dr. mario cruz martinez. introducciÓn -los derechos humanos y la filosofía del derecho...
TRANSCRIPT
ESTUDIO HISTÓRICO Y DOGMÁTICO DE LOS
DERECHOS HUMANOSDr. Mario CRUZ MARTINEZ
INTRODUCCIÓN -Los derechos humanos y la
filosofía del derecho contemporánea
“VIVIMOS UNA ÉPOCA DE PREGUNTAS
FUERTES YRESPUESTAS
DÉBILES”.Boaventura de Souza Santos
Temas de discusión:
1. La discusión política y filosófica de los derechos humanos en la época contemporánea.
2. La visión crítica de Boaventura de Sousa Santos.
3. La tradición jurídica de occidente frente a los derechos humanos.
4. El derecho comparado y su función pedagógica en el ámbito de los derechos humanos.
4
Boaventura de Santos
El Gran dilema entre regulación y emancipación. Necesidades y expectativas. Solución: tercera vía entre una posición modernista y
posición posmoderna. Concepción posmoderna de oposición respecto al derecho. Transición posmoderna: Concepción posmoderna de la
ciencia y del derecho.
5
La perspectiva posmoderna de ciencia y derecho: procesos epistemológicos, teóricos y analíticos.
Característica común: Identificar a las exigencias y expectativas emancipatorias incumplidas más allá de los horizontes planteados por la modernidad.
6
El proceso de estas nuevas perspectivas consiste en “depensar” las concepciones predominantes de la ciencia y el deecho.
La transición implica una tarea epistemológica y cultural:
recuperar la razonabilidad, la práctica y la retórica.
7
Crítica de la concepción moderna del derecho
Concepción moderna del derecho. Tres pilares: a. El derecho como monopolio del Estado y como
construcción científica; b. La despolitización del derecho a través de la distinción
entre Estado y sociedad civil. Establecer relaciones entre ambas figuras.
8
C. El derecho como principio e instrumento universal de la transformación social políticamente legitimada.
9
Crítica de pilares de la concepción moderna de derecho
Primer pilar, visión estatalista y científica del derecho. Solución. Establecer una concepción fuerte del pluralismo jurídico y una concepción retórica del derecho.
La visión moderna legitimó un “juridicidio” masivo: Destrucción de prácticas y concepciones jurídicas que no se ajustaba al canon de la modernidad.
10
Recuperación de la retórica: Ofrecer una alternativa a la teoría positivista del derecho (“Conciencia natural “ del moderno derecho de estado).
11
Segundo pilar: Despolitización del derecho a través de la distinción entre el Estado y la sociedad civil.
Solución. Superar dicha distinción y sustituir por un conjunto de espacios-tiempo estructurales (el espacio doméstico, de la producción, del mercado, etc.) que pueden ser todos politizados.
12
De tal suerte, estos espacios pueden convertirse en conductos para liberar a la política de su confinamiento en el estado y en la sociedad política, un confinamiento impuesto por la moderna teoría política.
13
Tercer pilar: El derecho como principio e instrumento universal del cambio social políticamente legitimado.
Dos polos: El derecho reducido a la capacidad transformadora del derecho a lo que ha sido legitimado por el estado.
14
Por otra parte, la concepción posmodernista celebratoria elimina por completo la idea del cambio social llevado a cabo a través del derecho.
Solución: Se necesita concebir una amplia repolitización del derecho como condición para que la tensión dialéctica entre regulación y emancipación sea reconsiderada fuera de la modernidad.
15
En el ámbito jurídico, tradicionalmente los límites establecidos por la modernidad, implicaron reducir la legitimidad a la legalidad., y así fue como la emancipación terminó siendo absorbida por la regulación.
Revisar el concepto de legitimidad y legalidad.
16
Es necesario devolver al derecho su carácter insurgente y emancipatorio.
SINTESIS: La concepción posmoderna de oposición del derecho se distingue claramente de las posiciones modernistas y del papel que éstas le atribuyen al derecho en el cambio social; también se distingue de las posiciones
posmodernas celebratorias.
17
SOCIOLOGÍA CRÍTICA DE LA JUSTICIA “Uno de los fenómenos más intrigrantes de la sociología
política y de la ciencia política contemporánea es el reciente y siempre creciente protagonismo social y político de los jueces: un poco por toda Europa y por todo el continente americano”.
18
LA NOCIÓN SISTÉMICA DE NIKLAS LUHMANN El derecho de la sociedad, Herder. Universidad
Iberoamericana, 2005. Confusión entre competencia legislativa y judicial. En principio el juez aplica las leyes y obedece las
instrucciones del legislador. Es decir, el juez debe tratar de entender qué es lo que quiso
el legislador.
19
Luhmann (Cap. VII. El lugar de los tribunales en el sistema) Sin embargo, el legislador también debe imaginar cómo
serán acogidos y trabajados los casos en el tribunal. La respuesta que se dio desde el siglo XVIII fue que el
tribunal era el órgano ejecutivo de la competencia legislativa y la metódica jurídica como mera deducción.
20
Luhmann
Con las corrientes modernas de la interpretación jurídica y con la difusión del sistema jurídico de common law, se habla del derecho judicial como fuente sui generis del derecho.
Cuestionamiento: ¿Cuál es la posición especial de los tribunales en el sistema jurídico?
21
Luhmann
¿Qué es lo que los tribunales hacen? ¿Deciden? Dicha cuestión resulta un enigma para el sistema jurídico.
Una paradoja: La decisión se da únicamente cuando está presupuesto algo que es indecidible (¡y no sólo indecidido!). Ya que de otro modo la decisión ya se hubiera decidido y solo se trataría de “reconocerla”.
22
LA TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE Y LOS DERECHOS HUMANOS
1.- Introducción. Derecho y tradición Harold Berman. Law and revolution. The Formation of the
Western Legal Tradition, Harvard University Press. “El pasado me ha revelado cómo está hecho el futuro”,
Teilhard de Chardin. Lo símbolos tradicionales de Occidente, las imágenes y
metáforas tradicionales han estado por encima de todo lo legal.
Oliver Wendell Holmes: “vuestra labor como abogados será ver la relación entre vuestro hecho particular y todo el marco del universo”.
Presentar la historia del derecho en Occidente como metáfora de nuestra época es esperar mucho de los lectores que se han educado en visiones totalmente distintas de la historia, del derecho y occidente.
1054: Escisión de las Iglesias de Oriente y Occidente. El Obispo de Roma se convierte en la cabeza única de la Iglesia, y se emancipa al clero del dominio del emperador, de reyes y señores feudales.
Querella de las Investiduras 1075-1122 (Reforma gregoriana).
Berman: En Occidente los tiempos modernos –no sólo las instituciones jurídicas modernas y los valores jurídicos modernos, sino también el Estado moderno, la Iglesia moderna, la filosofía moderna, la literatura moderna, entre otras, tienen su origen en el período 1050-1150, y no antes.
La ley como un elemento de lo estatal es estrecha. Noción de ley en acción abarca instituciones y
procedimientos jurídicos, valores jurídicos y conceptos y modos de pensamientos jurídicos, así como reglas jurídicas.
Proceso legal o Rechtsverwirklichung (realización del derecho).
Características de la tradición jurídica de occidente
1. Distinción relativamente marcada entre las instituciones legales y otras instituciones.
2. La administración de las instituciones jurídicas en la tradición legal occidental se ha confiado a un cuerpo especial de personas, que se dedican a actividades jurídicas con una base profesional.
3. Los profesionales del derecho reciben una preparación especial en un cuerpo formal de alta cultura identificado como preparación jurídica con su propia bibliografía profesional y sus propias escuelas profesionales u otros lugares de enseñanza.
4. El derecho no solo incluye instituciones legales, órdenes legales, decisiones legales y similares, sino también lo que los especialistas en la ley dicen acerca de esas instituciones, órdenes y decisiones legales. El derecho contiene, en sí mismo, una ciencia legal, un metaderecho, por el cual puede ser a la vez analizado y evaluado.
5. En la tradición jurídica occidental se concibe el derecho como un todo coherente, como un sistema integrado, como un “cuerpo”, y se supone que este cuerpo se desarrolla, a lo largo del tiempo, de generaciones y siglos.
6. El concepto de un cuerpo o sistema de derecho dependió, para su vitalidad, de la fe en el carácter continuado de la ley.
7.- El desarrollo del derecho tiene una lógica interna; los cambios no sólo son adaptaciones de lo antiguo a lo nuevo, sino que también forman parte de una pauta de cambios.
8.- La historicidad del derecho va unida al concepto de su supremacía sobre las autoridades políticas.
9.- La característica más distintiva de la tradición jurídica de occidente es la coexistencia y competencia, dentro de una misma comunidad, de diversas jurisdicciones y diversos sistemas jurídicos. Es esta pluralidad de jurisdicciones y de sistemas legales la que hace que la supremacía del derecho sea, a la vez, necesaria y posible.
10.- Existe una tensión entre los ideales y las realidades, entre las cualidades dinámicas y la estabilidad, entre la trascendencia y la inmanencia de la tradición jurídica occidental (ser-deber ser). Dicha tensión ha conducido, periódicamente, a un violento derrocamiento de los sistemas legales por medio de una revolución.
SÍNTESIS: Derecho y revolución. La tradición jurídica, más grande que cualquiera de los sistemas legales que la integran, sobrevivió y, en realidad, fue renovada por esa revoluciones.
LA TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL
Referirse a la tradición jurídica de occidente es concebir al derecho, no como un cuerpo de reglas, sino como un proceso, en el que las reglas sólo cobran forma en el contexto de instituciones y procedimientos, valores y modos de pensamiento.
En la génesis de la tradición jurídica occidental no existían tantas leyes, ni jurisprudencia, como ha llegado a haber en los últimos siglos.
La ley, en buen número, derivaba de la costumbre.
CONCLUSIÓN DE BERMAN
La respuesta de Berman a la revolución como motor de sistemas u órdenes jurídicos: Una teoría social del derecho.
Esto porque la experiencia jurídica de occidente es rica en matices y metáforas históricas y culturales.
Por ejemplo, sin derecho constitucional, corporativo, de contrato, de propiedad y otras figuras del derecho que se desarrollaron en Europa occidental del siglo XII al XV, no habrían podido ocurrir los cambios económicos y políticos de los siglos XVII a XIX que los teóricos sociales contemporáneos han empatado con el capitalismo.
CONCLUSIÓN Una teoría social del derecho debe enfatizar la interacción
de espíritu y de materia, de ideas y experiencia, en su definición y análisis del derecho.
La jurisprudencia integrativa pues, debe unir las tres escuelas tradicionales de jurisprudencia: - Positivista, la teoría del derecho natural y la histórica.
Hoy día es necesario reflexionar sobre los diferentes elementos que constituyen el fenómeno jurídico en la construcción de las democracias contemporáneas.
Harold Berman señala la tensión que existe entre la realidad social y el ideal que se encuentra en la norma jurídica.
Boaventura de Souza Santos destaca la ineficiencia de la modernidad jurídica para concebir el fenómeno emancipatorio de las democracias contemporáneas.
41
La discusión actual del derecho como disciplina, involucra una reflexión de carácter político y social. En una palabra, entender el derecho como un concepto básico en la gramática de la democracia moderna.
Desde los viejos griegos la discusión del mejor paradigma político viene acompañada del tipo de derecho que sería el más justo.
Cicerón vertebra una idea que hoy día tendría que estar en el foco de discusión: La relación entre filosofía contemplativa y filosofía práctica.
42
Uno de los debates más complejos, de la ciencia jurídica es articular una teoría donde conviva una visión de derechos humanos con una perspectiva técnica de salvaguarda de derechos fundamentales.
En una palabra, se requiere una nueva teoría, metaderecho, donde se articule una noción jurídica donde convivan la regulación jurídica con procesos de emancipación social.
43
En esta perspectiva, es necesaria la perspectiva del contractualismo, en sus diferentes facetas.
Esto es necesario por la importancia que entraña el contractualismo y su reflexión sobre los derechos naturales.
Precisamente, la gran discusión que hoy día se plantea de los derechos humanos, hay que considerarla desde esta óptica de los derechos naturales.
44
Por otra parte, el contractualismo establece las bases conceptuales para concebir la funcionalidad del derecho natural en la creación de los paradigmas políticos.
Desde la antigüedad la noción de contrato social ha sido muy reiterada en el análisis filosófico y jurídico.
Por ejemplo, Juliano, D. 1,3,32. La costumbre es la materializaciòn de la voluntad popular.
45
En la excelente obra de Alain Renaut, (Histoire de la Philosophie Politique, Calmann-Lévy, Paris 2005), se advierte como la discusión del mejor régimen político transita por la dicusión de los derechos naturales en el ámbito ético-político, y sobre todo como puntos de referencia para las luchas de las ideas de la época moderna.
Desde Hobbes, hasta Kant, pasando por Rousseau y Fitche, los derechos son necesarios para comprender el ámbito ético de las comunidades políticas.
Por ejemplo, Rosseau evidencia una tendencia política y jurídica del contrato social.
46
LUIGI FERRAJOLI
Parte de sus aportaciones más importantes se encuentran en Derechos y garantías, la ley del más
débil, Madrid, Trotta, 1999 y Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
47
En los últimos años las teorías de Ferrajoli han sido organizadas fundamentalmente en su magna obra, Principia Iuris (Teoría del derecho y de la democracia). Fundamentalmente en los dos primeros tomos: 1. Teoría del derecho, y 2. Teoría de la democracia. El tercer texto (La sintaxis del derecho), evidencia una visión eminentemente lógica, en donde se realizan las demostraciones de las tesis jurídicas planteadas en los primeros tomos..
Vale la pena señalar que la explicación del modelo democrático es explicativo y no es fraseado por el modelo de la lógica.
48
En estos libros desarrolla una teoría jurídica que parte y se construye con el método axiomático.
El método axiomático “supone la reelaboración del lenguaje jurídico teórico en su conjunto a través de la definición, implícita, de todos sus términos y la fundamentación, ya sea por vía de asunción o de demostración, de todos sus enunciados”.
Así, se elabora una reconstrucción de la totalidad del lenguaje teórico de la ciencia jurídica.
49
De esta manera, para Ferrajoli la axiomatización permite una formalización rigurosa de la dimensión sustancial y axiológica impuesta al derecho positivo por el modelo del constitucionalismo democrático.
Asimismo, la transparencia en el modelo jurídico permitirá que su lenguaje sea más accesible a los no expertos del derecho.
50
La explicación del modelo democrático (o modelo normativo de la democracia) busca establecer las relaciones “entre derechos y garantías, la jerarquía de las fuentes y de los poderes, la validez de los actos prescriptivos, la legitimidad de las normas, sus condiciones de efectividad, la distribución de competencias y la separación de poderes, sobre la estructura de los derechos fundamentales y el papel desempeñado por su estipulación constitucional”, entre otros.
51
En esta sede, es necesaria una idea. Para Ferrajoli la función de un texto constitucional es precisamente
integrar a sociedades que históricamente han tenido pocos elementos en común.
52
Por eso Ferrajoli celebra como un logro importante la expedición de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, aprobada en Niza en diciembre de 2000. De hecho, una de las críticas recurrentes que se le
había hecho al proceso de construcción europea era precisamente la falta de los derechos fundamentales.
53
Precisamente para este autor lo que falta para lograr la Unión más democrática son mejores instituciones, no
una ley fundamental.
54
Quizá vale la pena recordar que, como bien nos ha enseñado Ferrajoli, las Constituciones, y
particularmente los derechos fundamentales, no son otra cosa que “el derecho del más débil” ante el arbitrio
discrecional de los poderosos.
55
Uno de los aspectos nodales del sistema democrático es el análisis de los derechos fundamentales. Las pregunta sobre la taxonomía de estos se puede considerar a partir de cuatro respuestas.
1. La visión de justicia y la enorme discusión filosófica.
2. Los derechos fundamentales y su validez según el derecho positivo.
3. La solución desde la óptica de la eficacia.
4. La solución que plantea la teoría del derecho.
56
1. La justicia y los derechos fundamentales. En esta respuesta surge elementos éticos y metapolíticos. Se advierte aquí, una justificación o fundamento axiológico.
57
2. Cuando la respuesta se refiere al ámbito de la positividad de los derechos fundamentales, se encuentra un enfoque que subraya los derechos fundamentales que son estipulados como fundamentales por los ordenamientos.
Este enfoque alude a la fuente o fundamento jurídico positivo.
58
3. Cuando la respuesta se refiere a la eficacia surge un cuestionamiento, ¿cuáles derechos, por cuáles razones, a través de cuáles procesos y con qué grado de eficacia se han afirmado, y de hecho, son garantizados como fundamentales en un determinado tiempo y espacio?
En esta visión, se destaca el fundamento de los derechos fundamentales (origen histórico y fundamento sociológico de los derechos)
59
4. La respuesta que brinda la teoría del derecho. Esta vertiente establece una construcción teórica que establece la noción de derechos fundamentales y su relación con otro tipo de taxonomías jurídicas.
Así, se evidencia la razón o el fundamento teórico de la noción de derechos fundamentales.
60
Definición de derechos fundamentales: Todos aquellos derechos que son adscritos universalmente a todos, en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de actuar.
Definición convencional y neutral.
61
Existe en la discusión, el dilema de nominar el continente de los derechos fundamentales. Se destacan cuatro falacias que ha impedido advertir su estructura.
1. Falacia idealista o la ley natural (Confusión axiológica);
2. Falacia ético-legalista (Confusión entre derecho positivo y moral);
3. Falacia normativa (Confusión entre la norma y la realidad), y
4. Falacia realista (Confusión entre lo factual y lo jurídico)
62
La propuesta de Ferrajoli busca establecer a través de la teoría del derecho una definición teórica que logre armonizar los diferentes vértices de la discusión.
63
Uno de los aspectos nodales del sistema democrático es el análisis de los derechos fundamentales. Las pregunta sobre la taxonomía de estos se puede considerar a partir de cuatro respuestas.
1. La visión de justicia y la enorme discusión filosófica.
2. Los derechos fundamentales y su validez según el derecho positivo.
3. La solución desde la óptica de la eficacia.
4. La solución que plantea la teoría del derecho.
65
CONSIDERACIONES FINALES:
-La discusión teórica de los derechos fundamentales pasa por una revisión del concepto de derecho y su relación con el modelo democrático.-No existe una teoría que pueda brindar la mejor solución. Al contrario, las teorías evidencian las amplias posibilidades que tiene la epistemología de los derechos fundamentales y su relación con los debates filosóficos sobre el mejor régimen político.-Desde la teoría del derecho, y Ferrajoli es emblemático en este planteamiento es posible delinear un entramado conceptual que logre posicionar el discurso de los derechos en los debates políticos de las democracias contemporáneas.
66
- La teoría analizada, someramente, puede ayudar a la construcción de un modelo legal que comprenda la capacidad de los ciudadanos para ejercitar sus derechos y siempre a la par de las garantías menuzadas por el paradigma.-La cultura de los derechos es una condición necesaria para las democracia mexicana.
67