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Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012.GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO

Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregorio Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martinez

LAUDO ARBITRAL NACIONAL DE DERECHO

RESOLUCIÓN No. SEIS

lima, 22 de enero de 2015

I INTRODUCCIÓN

LAS PARTES:

TRIBUNAL ARBITRAL:

SECRETARÍA

ARBITRAL:

CONSORCIO GAMBETTA (en adelante el

CONSORCIO o el DEMANDANTE).

GOBIER~O REGIONAL DEL CALLAO (en adelante,

el GOBIERNO REGIONAL o la ENTIDAD o el\

DEMANDADO)

DR. CRISTIAN DONDERO CASSANO (Presidente)

DR. GREGORIO MARTÍN ORÉ GUERRERO (Árbitro)

DR. RDNY SEYLER SALAZAR MARTÍNEZ (Árbitro)

DR. ALBERTO MOLERO RENTE RÍA

,Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012.GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martínez

VISTOS:

U. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL Y CONSTITUCIÓN DEL

TRIBUNAL ARBITRAL

Con fecha 6 de febrero de 2012, el CONSORCIO GAMBETTA Y el GOBIERNO REGIONAL

DEL CALLAO suscribieron el Contrato No 020-2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

para la contratación del servicio de consultoría de obra elaboración del expediente

técnico; tratamiento de las intelierencias sanitarias de agua potable y alcantarillado en

los tramos 1, U, nI, IV y V de la obra "Mejoramiento de la Av. Néstor Gambeta-Callao"

(en adelante el CONTRATO).

En la Cláusula Vigésima del referido CONTRATO,se estableció lo siguiente:

"Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin deresolver las controversias, que se presenten durante la etapa de ejecución contractualdentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177 Y 179 delReglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referidacontroversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdoentre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y seejecuta como una sentencia"

En concordancia con ello, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,

aprobado mediante Decreto Legislativo 1017 establece que:

"Las controversIas que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, )4resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolveránmediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarseel inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha deculminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es decaducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en losbienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo decaducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se

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computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitralmediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como delas normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendoobligatoriamente ese orden de preferencia en la aplicación del derecho.El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesarIamenteabogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo,arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiadoser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demásaspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.Los árbitros deben cumplir con la obligación de Informar oportunamente si existealguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad yautonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebeel Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros queincumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y elCódigo de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Laspartes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusacIón que noconstituyan impedimento absoluto.Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismocontrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a losárbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentrodel plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante,en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación depretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidadesestablecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederála acumulación.El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desdeel momento de su notificación, debiendo ser remitIdo por el árbitro único o tribunalarbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro delplazo establecido en el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal deContrataciones del Estado Impondrá sanciones económicas en caso de incumplimientoen la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.Ei arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento delPrincipio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contratacionesdel Estado - OSCE disponerla publicación de los laudos y actas, así como su utilizaciónpara el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente alo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido enla presente norma y su Reglamento. "

e 10 anterior queda establecida la competencia arbitral, al haberse verificado el

e nvenio arbitral suscrito entre las partes e inserto en el CONTRATO.

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III. DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Habiéndose suscitado un conflicto con relación al CONTRATO, el CONSORCIO

GAMBETTAsolicitó el inicio del proceso arbitral designando como árbitro al doctor

Gregario Martín Oré Guerrero.

Por su parte, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO designó como árbitro al doctor

Rony Leyser Salazar Martínez.

Los árbitros previamente designados por las partes, acordaron designar como

presidente del Tribunal Arbitral al doctor Cristian Dondero Cassano, quien aceptó el

encargo, quedando constituido el Tribunal Arbitral.

En razón a ello, con fecha 17 de marzo de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de

Instalación del Tribunal Arbitral, teniendo como asistentes tanto a 105 representantes

del CONSORCIOGAMBETIA como los representantes del GOBIERNO REGIONAL DEL

CALLAO,

En la Audiencia de Instalación de Tribunal Arbitral, los árbitros ratificaron su aceptación

al cargo para el que fueron nombrados. Asimismo, se establecieron las reglas

procesales que regirían el proceso arbitral, no siendo materia de impugnación y

quedando firmes las reglas procesales consignadas en dicha Acta.

De Igual manera, se estableció que para el fondo de la controversia serán de aplicación

Por otro lado, en el Acta de Instalación se estableció que en aplicación del artículo 52

del Decreto Legislativo 1017, el arbitraje sería nacional y de derecho.

4{

Asimismo, se estableció que el arbitraje se regiría de acuerdo a las reglas establecidas

en el Acta de Instalación antes indicada y, en su defecto, en lo dispuesto por el

Decreto Legislativo 1071, norma que regula el arbitraje, en todo lo que respecta a

reglas procesales.

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las estipulaciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado, el Reglamento,

las normas del derecho público y las normas del derecho privado, siguiendo este orden

de prelación.

Finalmente, el Tribunal Arbitral declaró abierto el proceso y otorgó al CONSORCIO

GAMBETTA un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumpla con formular sus

pretensiones y con ofrecer los medios probatorios que las respaldan.

111. PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO GAMBETTA, Así

COMO LOS ARGUMENTOS Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LAS SUSTENTAN.

ADMISIÓN DE DEMANDA.

Mediante escrito presentado con fecha 31 de marzo de 2014, el CONSORCIO

GAMBETTA formuló como pretensión que el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO cumpla

con pagar la suma de SI. 51,308.00 más los intereses legales y los daños y perjuiciosocasionados.

3.1.. Fundamentos de hecho de la demanda

El CONSORCIO GAMBETTA sustenta su posición en los siguientes argumentos:

Que, con fecha 12 de octubre de 2012, el CONSORCIO GAMBETTA presentó el

Informe del tramo III y IV de la Consultoría de Obra, encontrando la ENTIDAD

observaciones, las mismas que fueron consignadas en la Carta No 113-2012-

GRC{GRI.

Que, mediante Carta No 065-PRPH, el CONSORCIO GAMBETTA procede a

levantar las observaciones, no obstante, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

a través de la Carta No 1120- 2012-GRC/GRI de fecha 20 de noviembre de

2012, recibida el 5 de diciembre, comunica que persisten observaciones.

Que, mediante Carta No 066.PRPH de fecha 17 de diciembre de 2012 el

CONSORCIO GAMBETTA procede a levantar las observaciones, no obstante,

nuevamente el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO a través de la Carta No 17-

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2013-GRCjGRI de fecha 9 de enero de 2013, insiste en el hecho que las

observaciones continúan sin absolverse, generando con ello que el CONSORCIO

GAMBETTA procediera a comunicar el levantamiento de las observaciones

mediante Carta No 067.PRPH de fecha 21 de enero de 2013.

Señala el CONSORCIO que luego de esa última comunicación, el GOBIERNO

REGIONAL DEL CALLAO no remitió documento alguno señalando la persistencia

de las observaciones, y que habiendo transcurrido más de 7 meses, procedió a

solicitar la conformidad del servicio, a través de la Carta 068.PRPH de fecha 26

de agosto de 2013,

Asimismo, sostiene que cuando se apersonaron a presentar su conformidad, les

entregaron una copia de la carta notarial de resolución de contrato,

manifestando que dicho documento no llegó a sus oficinas.

Señalan además que dicho documento estuvo dirigida a un domicilio distinto,

En atención a ello, sostiene el CONSORCIO GAMBETTA que mediante Carta 070.

PRPHde fecha 30 de septiembre de 2013 presentó su liquidación final.

3.2.. Medios Probatorios ofrecidos por el CONSORCIOGAMBErrA

En calidad de medios probatorios, el CONSORCIO GAMBETTA ofreció las Siguientes

pruebas:

a. DNI del recurrente

b. Contrato con la Entidad.

c. Informes III y IV.

d. Carta No 113.2012.GRC(GRI

e. Carta No 06S.PRPH

f. Carta No 1120-2012-GRC¡GRIg. Carta No 066.PRPH

h. Carta No 17-2013-GRC¡GRIi. Carta No 067.PRPH

j. Carta No 068-PRPH

k. Carta Notarial del 2 de septiembre de 20113

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l. Carta del Notario Rubén Darío Soldevilla,

m. Carta de fecha 19 de septiembre de 2013,n. Carta No 070-PRPH

o. Carta No 072-PRPH

p. Carta No 071-PRPH

3.3. AdmisiÓnde la demanda presentada por el CONSORCIO GAMBETTA

Que, mediante Resolución No 1 de fecha 28 de abril de 2014, el Tribunal Arbitral

admitió a trámite la demanda interpuesta por el CONSORCIOGAMBElTA, corriendo

traslado de la misma al GOBIERNOREGIONALDEL CALLAOpara que en el plazo de

diez (10) días hábiles cumpla con contestarla y, de estimarlo pertinente, formule

reconvención, debiendo en ambos casos ofrecer los medios probatorios que sustenten

su posición.

Mediante escrito del 15 de mayo de 2014, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

contestó la demanda interpuesta por el CONSORCIOGAMBErrA, deduciendo excepción

de caducidad

IV. POSICIÓN DEL GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO RESPECTO A LAS

PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO GAMBETTA Y ADMISIÓN DE

MEDIOS PROBATORIOS QUE LA SUSTENTAN

Mediante escrito de 15 de mayo de 2014, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

cumplió con contestar la demanda interpuesta por el CONSORCIOGAMBElTA, basando

su posición en los siguientes argumentos:

4.1. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA

A continuación se hace referencia a los argumentos vertidos por el GOBIERNO

REGIONAL DEL CALLAO, respecto a la demanda presentada por el CONSORCIO

GAMBETTA:

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Que, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO afirma que de los hechos vertidos se

aprecia que el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO observó el Informe sobre Jos

Tramos IJI y IV.

Sostiene también que el supuesto levantamiento de observaciones, no fue tal y

que por cuya razón en diversas oportunidades se le comunicó la persistencia de

las observaciones y que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, mediante

carta No 216-2013-GRC/GRI de fecha 20 de marzo de 2013 el GOBIERNO

REGIONAL DEL CALLAO concedió a CONSORCIO GAMBETTA el plazo de dos (2)

días hábiles para que levantamiento definitivo de las observaciones caso

contrario se procedería a la resolución del CONTRATO.

Asimismo, sostiene el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO que los Informes

fueron presentados de manera extemporánea, lo cual amerita la aplicación de

penalidades.

De otro lado, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO se ratifica en la causal de

resolución del CONTRATO señalando que el consultor no habría elaborado el

íntegro del expediente técnico y por tanto este incumplimiento de obligaciones

hace improcedente la demanda, incluido el pedido de pago indemnizatorio.

4.2. Medios Probatorios ofrecidos por el GOBIERNOREGIONALDELCALLAO

En calidad de medios probatorios, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO ofreció las

siguientes pruebas:

a. Las pruebas ofrecidas en la demanda.

b. La Carta Notarial No 79-2013-GRC/GRI

De la excepción de caducidad deducida por el GOBIERNOREGIONAL

n el escrito de contestación de la demanda, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

deduce excepción de caducidad por considerar que la demanda fue presentada de

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manera extemporánea,

Dicha excepción fue puesta en conocimiento del CONSORCIO GAMBETTA a través de la

Resolución No 2 de fecha 28 de mayo de 2014.

Mediante Resolución No 3 de fecha 21 de agosto de 2014, ante el silencio del

CONSORCIO GAMBETIA, el Tribunal Arbitral procedió a señalar fecha y hora para llevar

a cabo la Audiencia de Determinación de Puntos en Controversia.

V. AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS EN CONTROVERSIA

Con fecha 5 de septiembre de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Determinación de

Puntos en Controversia, la misma que fue realizada con la presencia de las partes.

5.1. En este acto, el Tribunal Arbitral dejó constancia que la excepción de caducidad

deducida por el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO sería resuelta al momento de

laudar,

5.2, Asimismo, el Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdo

conciliatorio, sin embargo, las partes decidieron continuar con el desarrollo del

proceso, no obstante, se dejó abierta la posibilidad de que las partes entablaran

negociaciones para dar una solución directa a sus controversias, para lo cual se estará

a lo dispuesto por el artículo 500 del Decreto Legislativo No, 1071.

5.3. El Tribunal Arbitral procedió a fijar como puntos controvertidos del presente

proceso arbitral los siguientes:

5.3.1. Determinar si corresponde o no ordenar al GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOcumpla con pagar a favor del CONSORCIO GAMBETTA la suma de SI. 51,308.00nuevos soles, derivados de la contratación del servicio de consultoría de obra:elaboración del expediente técnico para la obra: "tratamiento de lasInterferencias sanitarias de Agua Potable y Alcantarillado en los tramos 1, 11,111,IV Y V de la obra Mejoramiento de la Av, Néstor Gambetta - Callao, más losintereses legales correspondientes,

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5.3.2. Determinar si la resolución del contrato efectuada por el GOBIERNO REGIONALDEL CALLAO es válida o no.

5.3.3. Determinar si corresponde o no ordenar al GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOcumpla con pagar a favor del CONSORCIO GAMBETIA los daños y perjuiciosalegados.

5.3.4. Determinar si corresponde o no ordenar al GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO,cumpla con asumir el íntegro de las costas y costos que se devenguen comoconsecuencia del presente proceso arbitral.

5.4. Respecto de 105 medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO

GAMBETTA:

Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO GAMBETIA en

su escrito de demanda

5,5. Respecto de los medios probatorios ofrecidos por el GOBIERNO

REGIONAL DEL CALLAO:

Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por el GOBIERNO REGIONAL DEL

CALLAOen su escrito de contestación de demanda.

En ese acto, el Tribunal Arbitral dio por concluida la etapa probatoria concediendo a las

partes el plazo de cinco (5) días hábiles, para la presentación de sus respectivos

alegatos escritos.

VI. ALEGATOSESCRITOS,INFORMEORAL y FIJACIÓN DEL PLAZO PARA

LAUDAR

6.1. Mediante escrito del 12 de septiembre de 2014, el CONSORCIO GAMBETIA

cumplió con presentar sus respectivos alegatos escritos, acompañando

documentación complementaria que sustenta su posición.

6.2. En razón a ello, mediante Resolución No. 4 de fecha 26 de septiembre de 2014,

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el Tribunal Arbitral dejó constancia de la no presentación de los alegatos por

parte del GOBIENRO REGIONAL DEL CALLAO, citando a las partes a la

Audiencia de Informes Orales para el 27 de octubre de 2014.

6.3. Con fecha 27 de octubre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Informes

Orales. En dicha Audiencia, las partes tuvieron la posibilidad de sustentar sus

posiciones, fijándose el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, con

reserva de prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales.

6.4. Mediante Resolución No S de fecha 2 de diciembre de 2014 el tribunal Arbitral

estimó pertinente prorrogar el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles

adicionales.

6.5. Finalmente, mediante escrito de 28 de noviembre de 2014, el CONSORCIO

GAMBETIA presenta argumentos adicionales respecto de la excepción de

caducidad.

VII. CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de entrar a analizar la materia controvertida, resulta pertinente confirmar lo

siguiente: i) que, el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con las

disposiciones establecidas en el CONTRATO,así como en las disposiciones establecidas

en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; ii) que, en ningún momento

se interpuso recusación contra los miembros del Tribunal Arbitral, o se efectuó algún

reclamo contra las disposiciones establecidas en el Acta de Instalación; iii) que, el

CONSORCIO GAMBETTA presentó su escrito de demanda dentro de los plazos

dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso; iv) que, a su vez, el

GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO fue debidamente emplazado, contestando la

demanda dentro del plazo dispuesto para ello y ejerció plenamente su derecho de

~efensa,Yi v) que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos

~us medios probatOriOS,así como ejercer la facultad de presentar alegatos e, Inclusive,I de Informar oralmente.

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De igual manera, los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos

expuestos por las partes, producir certeza en el Tribunal Arbitral respecto a los puntos

controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los principIos generales de la

prueba; Necesidad, Originalidad, Pertinencia y Utilidad de la prueba,

Estos medios probatorios deben ser valorados de manera conjunta, utilizando su

apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que fundamentan su

pretensión, la demanda deberá ser declara infundada.

Asimismo, el Tribunal Arbitral hace notar que de conformidad con lo establecido en la

Regla 7,14 del Acta de Instalación, el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar,

de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas ofrecidas,

encontrándose dicha disposición en concordancia con lo dispuesto por el artículo 43 del

Decreto Legislativo No.1071, Ley de Arbitraje, siempre que la valoración se realice de

manera conjunta y utilice su apreciación razonada.

Ello ha sido resaltado por HINOJOSA SEGOVIA y por los tribunales españoles cuando

se ha indicado que "(...) la actividad probatoria en el arbitraje ofrece una serie de

peculiaridades respecto del proceso civil; (...) Los árbitros han de pronunciarse sobre la

pertinencia y admisibilidad de 105medios probatorios, pero no vienen vinculados por

las peticiones de las partes ..." (Sentencia de fecha 30/11/87)e)

Siendo ello así, el Tribunal Arbitral pasa a analizar los argumentos vertidos por las

partes, así como la valoración de los medios probatorios que obran en el expediente.

7.1. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

En lo que respecta a este extremo, con fecha 15 de mayo de 2014, el GOBIERNO

1 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. ~EI Recurso de Anulación contra los Laudos Arbitrales (EstudioJurisprudenciaW, Editoria! Revista de Derecho Privado I Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid.España. 1991. Pág. 309.

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REGIONAL DEL CALLAO dedujo excepción de caducidad respecto de todas las

pretensiones planteadas por el CONSORCIO GAMBETTA, aduciendo que no se dio Inicio

al proceso arbitral dentro de los plazos establecidos por las partes en el propio

CONTRATO.

Sobre este punto, es preciso señalar que el CONTRATO, en la Cláusula Vigésima

dispuso que cualquiera de las partes podrá Iniciar el arbitraje dentro del plazo de

caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177 Y 179 del Reglamento o den si

defecto, en el artículo 52 de la Ley.

Asimismo, aduce el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO que atendiendo a dicha

disposición, el CONSORCIO GAMBETTA contaba con un plazo de quince (15) días para

dar inicio al arbitraje.

La excepción de caducidad fue trasladada al CONSORCIO GAMBETTA a través de la

Resolución No 2 de fecha 28 de mayo de 2014, no obstante el CONSORCIO GAMBETTA

no absolvió dentro del plazo establecido en la Resolución y en el Acta de Instalación.

En ese sentido, habiéndose reseñado las actuaciones arbitrales relativas a la excepción

de caducidad deducida por el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO, corresponde analizar

y resolver este incidente.

Sobre el particular, debemos comenzar señalando que artículo 52 de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo No 1017 establece

que "Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,

resolución, inexistencIa, Ineficacia, nulidad o Invalidez del contrato, se resolverán

mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse

el inicio de estos procedimientos en cualquIer momento anterior a la fecha de

culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de

caducidad, salvo para los ree/amos que formulen las Entidades por vIcios ocultos en los

bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de

caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se

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computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad",

Nótese, en este sentido, que el plazo propiamente dicho en el que quedaría caduco el

derecho a recurrir al arbitraje, no ha sido previsto de modo expreso, sino que

corresponde a una fórmula abierta¡ carente de un plazo específico de vigencia.

Por el contrario¡ el articulado consignado en la Cláusula Vigésima hace referencia a

disposiciones específicas en el Reglamento respecto a la oportunidad en que el

arbitraje debe ser iniciado,

Asimismo, el artículo 218 del mismo cuerpo legal¡ al regular el procedimiento de

solicitud de arbitraje dispone: "En caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje

institucional o no hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud de

arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicación del convenio arbitral,

incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda. La solicitud también deberá

incluir de manera referencial, y con fines informatIvos, un resumen de la o las

controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía",

Tenemos así que la caducidad se encuentra prevista de modo amplio en la Ley de

Contrataciones del Estado, limitada únicamente con la vigencia del contrato¡ mientras

que en el caso de la norma reglamentaria, se establece de modo expreso y para la

mayoría de controversias una plazo cierto y específico¡ en este caso de quince (15)

días hábiles, plazo que además es invocado por el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

al momento de deducir la excepción de caducidad.

En ese escenario, cabe preguntarse: ¿Puede establecerse un plazo de caducidad por

una norma de carácter reglamentario, es decir de un rango Inferior a una ley?

La relevancia de este tema es crucial¡ puesto que se advierte que el CONSORCIO

AMBETTA ante la resolución del CONTRATO efectuada por el GOBIERNO REGIONAL

DEL CALLAO inicia un proceso arbitral sometiendo las controversias relativas a dicha

resolución de CONTRATO¡ así como al supuesto pago pendiente de cancelación.

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Sobre el particular, debemos recordar que la caducidad es una institución jurídica que

se encuentra regulada en los artículos 2003 al 2007 del Código Civil, cuya

consecuencia es extinguir un derecho y con ello la acción relacionada con el mismo.

Dicha regulación no ha sido desarrollada ni en la Ley de Contrataciones del Estado ni

en su Reglamento, por lo que, debemos hacer referencia a nuestro Código Civil.

De este modo, conforme a lo establecido por la Resolución Casación No. 2566-99-

Callao, "en el instituto de caducidad, (...), se aprecia el imperativo de la ley por

asegurar una situación jurídica, lo que se explica por su íntima vinculación con el

interés colectivo y la seguridad jurídica (...)".

Como se aprecia, la caducidad es una institución que busca mantener la seguridad

jurídica velando por el interés colectivo, y que intereses individuales no perjudiquen a

[os colectivos. Por lo tanto, y en relación a lo anterior, en el artículo 2004 del Código

Civil se ha establecido el principio de legalidad en relación con los plazos de caducidad,

con la finalidad que no se haga un uso abusivo de la misma.

El mencionado artículo establece:

Art. 2004. - Legalidad en plazos de caducidad.

Los plazos de caducidad los fija la lev, sin admitir pacto contrario, (Subrayado nuestro)

Así, de lo expuesto hasta el momento, se puede apreciar la existencia de una situación

de desavenencia entre la Ley de Contrataciones del Estado, que no establece un plazo

cierto y específico de caducidad, respecto del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado, que sí lo establece, como de este último con las disposiciones del Derecho

Común, que de modo específico y especializado regula el instituto de la caducidad o

extinción de un derecho y la acción correspondiente, en el que establece que tal

medida (la caducidad) sólo puede estar contemplada en una norma con rango de ley.

Siguiendo con el razonamiento anterior resulta importante mencionar lo establecido

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por Josartículos I y IX del Título Preliminar del Código Civil, que establecen:

Articulo l,. Abrogación de la ley

La ley se deroga sólo Dor otra ley. La derogacIón se produce por declaración expresa,

por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterIor o cuando la materia de esta es

íntegramente regulada por aquella.

Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubIere derogado.

(Subrayado nuestro)

ArtIculo IX, - Aplicación supletoria del Código Civil

Las disposIciones del CódIgo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y

situacIones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con

su naturaleza. (Subrayado nuestro)

El segundo párrafo del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado prevé la

aplicación de las normas de derecho privado (Código Civil). En efecto, en dicho artículo

se señala "El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal

arbitral mediante la aplicación del presente Decreto LegislatIvo y su Reglamento, así

como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo

obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derechoH,

De lo antes mencionado, ha quedado claramente establecido que ante la falta de

regulación en las normas precedentes, debe aplicarse la normas de derecho privado y

en esa línea, el Código Civil determina que los plazos de caducidad se establecen por

ley y, que sus disposiciones son de aplicación supletoria a las disposiciones

establecidas en la normativa relacionada con las contrataciones estatales.

Ahora bien, las disposiciones contempladas en el Reglamento de la Ley de

ontrataciones del Estado sobre la caducidad para recurrir en via de conciliación y/o

arbitraje parecen inclinarnos a la inaplicabilidad de las mismas, Ello nos lleva

necesariamente a una segunda pregunta: ¿Puede un Tribunal Arbitral inaplicar una

disposición reglamentaria o preferir una norma legal frente a otra de menor rango?

16

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020 •. 2012.GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregorio Martfn Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martinez

¿Cuáles son los límites de sus competencias respecto a Jos eventuales vicios que

pudiesen suscitarse en el trámite de un proceso arbitral?

Lo mencionado en el punto anterior tiene relación con una de las capacidades

inherentes a los árbitros. Nos referimos a la capacidad de ejercer jurisdicción y todas

las acciones inherentes a ésta; al respecto, el diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española define la palabra Jurisdicción de la siguiente manera:

Jurisdicción.

(Dellat. iurisdictlo, -onis).

l. f. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar.

2, f, poder que tienen los jueces y tribunales Dara juzgar v hacer ejecutar lo iuzaado,

3, f. Término de un fugar o provincia,

4. f. Territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal.

5, f, Autoridad, poder o dominio sobre otro.

6. f. Territorio af que se extiende,

(Subrayado nuestro)

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional refiere en la resolución que resuelve el

caso signado como EXP, No 6167.200S.PHC/TC, específicamente en el numeral 5 de

los fundamentos, 10 siguiente:

"5, El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el

artículo 139, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: "No existe ni puede

establecerse jurisdicciÓn alguna indeoendiente, con excepciÓn de la arbitral v fa

militar. No hay proceso judicial Dor comisiÓn o delegaciÓn". En atenciÓn a elfo, la

ConstituciÓn ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el

avocamiento único y singular del estudio y solución de fos diversos tipos de conflictos

jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya fa potestad

jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad),"

(Subrayado nuestro)

17

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012~GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO


Según la cita antes mencionada, los árbitros están habilitados constitucionalmente

para poder aplicar jurisdicción, es decir aplicar derecho y juzgar como lo haría un juez

del aparato judicial e, igualmente, para preferir una norma de rango legal sobre otra

de nivel inferior.

Cabe mencionar que en razón a lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional

ha establecido que, en "la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no

significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los

principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra

justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así

como los principios y derechos de la función jurisdIccional. En particular, en tanto

jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas

garantías que componen el derecho al debido proceso." TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DELPERÚ.Sentencia recaída en el Exp. No 0023-2003-AI/TC. Caso Jurisdicción Militar.

(Fundamento 13).

Así, siguiendo con el fundamento establecido en la resolución analizada, la facultad de

los árbitros para resolver un conflicto de intereses no sólo se fundamenta en la

autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24

literal a) de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en

el artículo 139 de la propia Constitución, siendo que el mencionado artículo establece

lo siguiente:

Articulo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

"(oo.)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

(oo.)" (Subrayado nuestro)

18


Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martfnez

Así pues, en relación a los principios y funciones de la tutela jurisdiccional, los árbitros

se encuentran obligados a dar cumplimiento a las normas constitucionales, así como a

las normas con rango de ley respecto de las de menor rango, pudiendo por tanto

aplicar el control difuso de las normas, tal como se desprende de la resolución del

Tribunal Constitucional materia de análisis, en cuanto se señala que:

"Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia

para conocer y resolver las controversIas sometidas al fuero arbitral, sobre materias de

carácter disponible (artículo 10 de la Ley General de Arbitraje), con independencia

jurisdiccional y, por tanto, sin intervenCión de ninguna autoridad, administrativa ojudicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es

decir, a posteriori, mediante 105recursos de apelación y anulación del laudo previsto

en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser

canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional;

vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el

artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales

cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona esun laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a

la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber

agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicholaudo." (...)

El principio de interdicción de la arbitrariedad es uno inherente a 105 postulados

esenciales de un Estado constitucional democrático y a 105principios y valores que la

propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la autonomía de la jurisdicción

arbitral tiene consagración constitucional, no lo es menos que, como cualquier

particular, se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales, en el marco

vinculante del derecho al debido proceso ya la tutela jurisdiccional efectiva (artíCUlO

139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto

que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el

artículo 31° in fine de la Carta Fundamental. 11 el (Subrayado nuestro)el 'TRIBUNALCONSTITUCIONALDEL PERÚ."Sentencia recaída en el Exp. N.O 0023.2003.Af/TC. Caso

19

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020~.2012-GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO

Tribunal ArbitralCrlstian Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martínez

Por lo tanto se reconoce que las funciones de los árbitros deben guiarse por los

principios constitucionalmente establecidos del debido proceso y por el respeto de lo

derechos fundamentales. En esta medida, si en un proceso arbitral se aplicase una

norma que resulta contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico, generaría que

el fuero arbitral perdiera sentido, ya que se convertiría en una vía donde se podría

resolver conflictos al margen del ordenamiento legal.

Conforme lo expuesto en este punto, el Tribunal Arbitral es de la opinión que el

establecimiento de la institución de la caducidad dentro de cualquier norma de carácter

especial debe respetar los elementos establecidos por el ordenamiento jurídico

general, no siendo por tanto aplicable el denominado "Plazo de Caducidad"

contemplado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por cuanto el

mismo no tiene un sustento ni base preestablecida en norma con rango de ley

conforme a lo dispuesto por el Código Civil, no pudiendo establecerse por vía

reglamentaria disposiciones que extingan derechos.

En atención a ello, el argumento del GOBIERNOREGIONALDELCALLAOrespecto a que

debe aplicarse el plazo de caducidad dispuesto en el Reglamento de la Ley de

Contrastaciones del Estado debe ser desestimado, en tanto que el argumento de la

caducidad se centra en una disposición reglamentaria y no en una disposición con

rango de Ley.

Finalmente, habiéndose resuelto la excepción de caducidad deducida por el GOBIERNO

REGIONALDELCALLAOresulta pertinente dejar constancia que la presente decisión se

adopta en función de la ley aplicable, así como luego de haber realizado un análisis de

las actuaciones arbitrales y medios probatorios ofrecidos por las partes a lo largo del

presente proceso.

ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

JurisdicciónMilitar20

Procesoarbitral seguido entre el CONSORCIOGAMBETIA- GOBIERNOREGIONALDELCALLAOContrato No 020-,2012-GOBIERNOREGIONALDELCALLAO

Tribunal ArbitralCrlstlan DonderoCassanoGregorioMartín Oré GuerreroRonySeyler Salazar Martínez

DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO ORDENAR AL GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO CUMPLA CON PAGAR A FAVOR DEL CONSORCIO GAMBETTA LA SUMAOE SI. SI,30S.00 NUEVOS SOLES, DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN DELSERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA: ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTETÉCNICO PARA LA OBRA: "TRATAMIENTO DE LAS INTERFERENCIASSANITARIAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO EN LOS TRAMOS 1, 11,IlI, IV Y V DE LA OBRA MEJORAMIENTO DE LA AV. NÉSTOR GAMBETTA -CALLAO, MÁS LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES.

DETERMINAR SI LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EFECTUADA POR ELGOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO ES VÁLIDA O NO.

PRIMERO.-

Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral deja constancia que corresponde analizar y

resolver los puntos controvertidos antes señalados, en la medida de que guardan una

relación directa entre sí, teniendo en cuenta que deberá determinarse si el

CONTRATISTA cumplió con sus obligaciones contractuales y con ello, si la resolución

del CONTRATO fue efectuada de manera válida,

De igual manera, a partir de ello, se deberá establecer si corresponde o no ordenar el

pago solicitado por el CONSORCIO GAMBETTA.

Asimismo, es preciso mencíonar que el presente proceso arbitral se deriva de un

contrato de servicio, En efecto, según se aprecia de la Cláusula Segunda del

CONTRATO (Objeto): Elaboración del Expediente Técnico: Tratamiento de las

Interferencias Sanitarias de Agua Potable y Alcantarillado en los Tramos 1, 11, III, IV y

V de la Obra Mejoramiento de la Av, Néstor Gambetta - Callao.

Del trámite del proceso arbitral y de los escritos presentados por las partes, el Tribunal

Arbitral ha podido advertir posiciones discrepantes entre ellas, identificando como eje

central de la discusión, el hecho que por un lado, el CONSORCIO GAMBETTA alega

haber levantado las observaciones realizadas por el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

Y como consecuencia de ello, habiendo solicitado la conformidad del servicio procedió a

elaborar la liquidación final del servicio. Por su parte, el GOBIERNO REGIONAL DEL

21

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-,2012.GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


CALLAO alega que no se cumplió con levantar las observaciones consignadas en

diversos documentos relacionados con las interferencias,

SEGUNDO.-

Que, dentro de este marco, para efectos de resolver esta discrepancia, es necesario

establecer en primer lugar el marco legal dentro del cual se desarrolló el servicio

contratado

Sobre el particular, debemos señalar que de acuerdo con lo establecido en el articulo

142 del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado, aplicable al presente

proceso, se dispone lo siguiente:

"Artículo 142.~Conten¡do del ContratoEl contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas yla oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección queestablezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señaladas enel contrato.El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Loscontratos de obras se regulan demás por el Capítulo III de este Título. En lo noprevisto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normasde derecho público y, sólo en ausencIa de éstas, las de derecho privado"

De ahí que, como premisa de análisis, debemos señalar que las obligaciones de las

partes se encuentran reguladas y regidas en los documentos descritos en el precitado

artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

No obstante, a fin de realizar un análisis normativo integral, el Tribunal Arbitral estima

necesario tener a vista lo dispuesto también por el artículo 1351 del Código Civil

peruano de 1984 que en relación al contrato señala lo siguiente:

"Noción de contratoArtículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".

Asimismo, el artículo 1402 del mismo cuerpo normativo señala:

22

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-,2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


"Objeto del contratoArtículO 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguirobligaciones".

Las normas jurídicas invocadas, permiten a este Tribunal Arbitral concluir que el

contrato consiste en un acuerdo arribado entre dos partes, con el propósito de poner

en movimiento una relación jurídica sustantiva generadora de obligaciones, ya sea

creándola, regulándola, modificándola o extinguiéndola.

La doctrina se ha pronunciado respecto del contrato señalando que: "Se puede definir

como un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos, o

más, personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del

mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyocumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o

compeferse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es ef contrato, en suma, un

acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos. ,,3

Por ejemplo, Valpuesta Fernández señala que: "el contrato es el instrumento que

confiere ef ordenamiento jurídico a los particulares para que, en ejercicio de fa

autonomía de su voluntad privada y mediante la concordancia entre dos o más

voluntades, regulen sus derechos creando, regulando, modificando o extinguiendo

relaciones jurídicas patrimoniales, es lógico que produzca sus efectos entre fos

otorgantes. Es decir, la eficacia del contrato, en cuanto creador de normas jurídicas

entre particulares (privados), queda limitada a las partes que han intervenido en su

celebración y los herederos de éstas por ser quienes las suceden en todos sus

derechos y obligaciones; fos terceros no se pueden perjudicar nI beneficiar con un

,contrato en el cual no son parte.,,4

Asimismo, los Tribunales de Justicia de la Nación también se han pronunciado en

l DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L., Y Gullón Ballesteros. Sistema de Derecho Civil. Volumen n. Teoríageneral del contrato. La relación obligatoria en general. las relaciones obligatorias en particular. P edición.Editorial Tecno. MadrId, 1977,Pa9. 212 .• VAlPUESTA FERNÁNDEZ, Mario RosarIo: "Derecho obligaciones y contratos", Tercer Edición, Tirante LoB\anch, Valencia, 1998, Pago431.

23

,II



relación al contrato sosteniendo que: "El artículo 1351 del Código civil define el

contrato como el acuerdo de das o más partes para crear, modificar o extinguir una

relación jurídica patrimonial y se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta

y la aceptación que es lo que se denomina consentimiento. "s

De otro lado, consideramos necesario hacer referencia a los artículos 1352 y 1359 del

Código Civil, en los cuales se consigna textualmente lo siguiente:

"Perfección de contratosArtículo 1352°.- Las contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajosanción de nulidad".

"Conformidad de voluntad de partesArtículo 1359. - No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todassus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria".

Estas normas hacen referencia al principio de consensualidad, que es entendido como:

"el resultado del consenso entre las partes respecto a las formas y condiciones de un

negocio, de un acuerdo o compromiso. Como es obvio, sólo existe consenso cuando

todas las partes integrantes de un negocia aceptan, expresan su voluntad respecto alas condiciones pactadas en él.',6

24

, .



segundas pueden ser llenadas con posterioridad.,,7, Igualmente se ha señalado que:

"Nuestra legislación sustantiva en materia contractual recoge el principio del

consensualismo, mediante el cual los contratos se perfeccionan con el consentimiento

de las partes. En el proceso de formacIón del contrato deben distinguirse dos hechos

distintos, la conclusión del contrato y su perfeccionamiento. La conclusIón del contrato

es consecuencia de las declaraciones de voluntad común o sea el consentimiento desde

el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta~

haciéndola suya y es conocida por el oferente~ el contrato queda concluido,

produciendo efectos. "8

Lo antes expuesto nos permite colegir que las partes tuvieron a bien regular los

aspectos que enmarcan el servicio de elaboración del expediente técnico, obligándose

el CONTRATISTA a cumplir con las estipulaciones contractuales, así como lo

establecido en los Términos de Referencia y las BasesIntegradas que forman parte del

CONTRATO,

TERCERO.-Que, asimismo y antes de proseguir con el presente análisis, este Colegiado considera

importante señalar que nuestra legislación vigente permite a las partes del contrato

pactar según sus intereses con la única limitación de no atentar contra el orden ni el

interés público. Bajo esta premisa, tenemos que los articulas 1354, 1355 Y 1356 del

Código Civil se han preocupado por dejar expresa e indubitablemente clara esta

posición, señalando:

"Contenido de los contratosArtículo 1354.• Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo".

"Regla y límites de la contrataciónArtículo 1355.. La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puedeimponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos".

lExp. 451.93. Callao, Normas Legales n. 232, p. )-17.Exp. 451-93-Callao, Normas Legales. Tomo232, Pág. J-17.

25

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020~.2012-GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO

Tribunal ArbitralCristian Donde ro CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martínez

"Primacía de la voluntad de contratantesArtículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de lavoluntad de las partes, salvo que sean imperativas".

La Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que: "La libertad para

contratar, es la capacidad de toda persona para decidir si contratar o no y con quien

contrata; y por otro lado, la libertad contractual es la capacidad de determinar el

contenido de los contratos, '1], agregando además que: "Las partes pueden determinar

libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de

carácter imperativo, "10

La doctrina señala que: "En ambos campos del Derecho privado y público pueden tener

lugar 105 acuerdos de voluntad. Y si bien en el Derecho Público 105 acuerdos de

voluntad tienen sus lógicas limitaciones, también los tienen en el Derecho privado,

donde el orden público, por ejemplo, actúa como límite de la libertad contractual; en

ninguno de los campos del derecho existe libertad ilimitada para contratar, en cada

uno de esos campos hay limitaciones a la libre expresión de la voluntad propias de

cada rama del derecho.',l1 (Énfasis nuestro)

Se pone de manifiesto que nada obsta para que las partes puedan contratar en un

determinado sentido. siempre que los alcances de sus acuerdos arribados no vayan a

afectar el interés público ni ser contrarios a la legislaciÓnvigente; teniendo en cuenta

ello, este Tribunal concluye que el propio ordenamiento jurídico prevé que existe

libertad contractual entre las partes del contrato, hasta el punto en el que no deje de

respetarse el Interés y el orden público. (Énfasis nuestro)

or otro lado, cabe señalar que los contratos (denominado convenio para el presente

¿aso) son obligatorios para las partes, quienes al celebrarlos en mérito al principio deIlibertad contractual y respetando los límites de éste, se obligan a observar

9 (\.S. 764-97-CAJAMARCA, SALA CIVIL DE LA CORTESUPREMA .EL PERUANO, 21-01-1999.10 - S. 1964.T-96-UMA, SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, EL PERUANO ,16-03-1998,P.S4H MA- IENHOFF, Miguel S: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo ur. Buenos Aires: ABELEDO.PERROT;1995.PAG121.

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Proceso arbItral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martinez

obligatoriamente todo aquello a lo que se han comprometido, dando cabal

cumplimiento a sus obligaciones asumidas; en tal sentido, tenemos que el artículo

1361 del Código Civil señala:

"Obligatoriedad de los contratosArtículo 1361°. - Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad comúnde las partes y quien nIegue esa coincIdencia debe probarla",

Resulta pertinente resaltar que dicha norma debe ser entendida en concordancia con lo

dispuesto por el artículo 1363 del Código Civil que señala:

"Efectos del contratoArtículo 1363.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan ysus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones notrasmisibles" .

CUARTO.-

Que, en adición a ello, la Corte Suprema ha señalado que: "Los contratos son

expresión del acuerdo de voluntad común de las partes, mediante los cuales se creanobligatoriamente de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos,

aplicación del principio "pacta suntservanda", ,,12

Asimismo, ha señalado que: "Los contratos vinculan a las partes que lo celebran,

palabra que viene del latín vinculum que quiere decir atadura y que es grafico para

explicar la fuerza del contrato, que evidentemente obliga a las partes que lo

celebren,,13

Sobre la fuerza vinculante del contrato que debe ser observada y acatada por ambas

partes del presente proceso arbitral, Barbero ha señalado que: "El contrato produce

sus efectos entre las partes contratantes No tiene efectos frente a terceros, sino en los

casos previstos por la ley. Si las partes celebran el contrato regulando sus propios

12 Caso 19564-T-96-Lima, Sala Civil transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 16-03-98.Pág. 547.II CASo416-t-97-Cono Norte- Lima, El Peruano, 11-04-98, Pág. 652.

27

..

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-,2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

Tribunal ArbitralCristlan Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martínez

intereses es lógico que los efectos contractuales sean para ellas. ,,14

Dentro de este marco, a la luz de las obligaciones contractuales consignadas en los

documentos que conforman el CONTRATO, resulta necesario analizar si el

CONTRATISTAcumplió con sus obligaciones contractuales o por el contrario, si la

ENTIDAD cumplió con lo establecido en el CONTRATO, para así validar la prestación o

en su defecto, el incumplimiento y con ello, la resolución del CONTRATO efectuada por

el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO.

QUINTQ.-

Que, sobre el particular, en lo que respecta a estos puntos controvertidos, es preciso

señalar que de acuerdo con 176 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado:

"La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o en sucaso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en lasnormas de organización interna de la Entidad.La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria,quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestacIón, la calidad,cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar laspruebas que fueran necesarias,Tratándose de órdenes de compra o de servicios, derivadas de Adjudicaciones deMenor Cuantía distintas a las de consultoría y ejecución de obras, la conformidadpuede consignarse en dicho documento.De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramenteel sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, enfunción a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2)ni mayor de diez (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista nocumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sinperjuIcio de aplicar las penalidades que correspondan.Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamenteno cumplan con las características y condiciones ofrecIdas, en cuyo caso la Entidad noefectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación,aplicándose las penalidades que correspondan.¡Larecepción conforme de /a Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente

or defectos o vicios ocultos".

,. BARBERO, DomenicO, Sistema del Derecho privado, t. 1, Trad. de Santiago SentisMelendo, Ejea, BuenosAires, 1967, Pag. 612.

28

..Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETIA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012.GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


Por su parte, el artículo 177 del referido Reglamento dispone lo siguiente:

"Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pagodel contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente decontratacIón respectivo.Toda reclamación o controversia derivadas del contrato Inclusive por defectos o viciosocultos se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje en los plazos previstos paracada caso",

En el presente caso, del análisis de los documentos probatorios aportados por las

partes, así como del contenido de lo escritos presentados por ésta a lo largo del

proceso, se advierte que el CONSORCIO GAMBETTA , mediante Carta No 070-PRPH de

fecha 30 de septiembre de 2013, presentó la liquidación del servicio de consultoría, sin

embargo, se ha podido corroborar que a la fecha el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

no ha brindado conformidad al servicio prestado por el CONSORCIO GAMBETTA,

aspecto que se corrobora pues la conformidad o no del servicio ha sido ventilada por el

CONSORCIO GAMBETTA como un punto controvertido.

Dentro de este marco, no resulta coherente por un lado que el CONSORCIO GAMBETTA

haya solicitado la conformidad de la prestación, sin obtener respuesta, y

posteriormente, a pesar de no contar con dicha conformidad, elaborar y presentar una

liquidación por el servicio de consultoría, más aún cuando, la materia controvertida se

encuentra circunscrita - entre otros aspectos - precisamente, al levantamiento de

observaciones al servicio prestado por el CONTRATISTA.

En ese sentido, este Colegiado considera prematuro que el CONSORCIO GAMBETTA

haya elaborado y presentado una liquidación por el servicio prestado, cuando aún no

se había culminado con el mismo o, en todo caso, aún existiendo discrepancia en

cuanto al levantamiento de las observaciones planteadas por el GOBIERNO REGIONAL

DEL CALLAD.

En consecuencia, este Tribunal Arbitral concluye que no se ha seguido el procedimiento

stablecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y por tanto no es

29

Proceso arbItral seguido entre el CONSORCIO GAMBErrA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


posible disponer que el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO pague a favor del

CONSORCIOGAMBETTAuna suma por liquidación del servicio cuando no se ha emitido

la correspondiente conformidad del mismo.

SEXTO.-

Que, ahora bien, en cuanto a la resolución del CONTRATO,es preciso señalar que de

acuerdo con lo documentos probatorios que obran en el expediente, se aprecia que

mediante Carta No 064-PRPH de fecha 12 de octubre de 2012, el CONSORCIO

GAMBETTA procedió a presentar el Informe conteniendo el Expediente Técnico

solicitado.

DiCho Expediente Técnico fue observado mediante Carta No 1113-2012-GRC/GRI,

documento en el que acompañó el Informe No 258-2012-GRI/GAMBETTA/DGMP.

Enel referido Informe se efectuaron las siguientes observaciones:

(i) La memorIa descriptiva deberá contener el plazo de ejecución, el

presupuesto o valor referencial y la modalidad de ejecución.

(ii) Planilla de metrados, cronograma valorizado de ejecución de obra (PERT-

CPM)(jii) En las especificaciones técnicas deberán figurar forma de pago, de acuerdo

a la modalidad de ejecución por partida.

(Iv) Presentar el CD con el backup de los costos y el presupuesto efectuado en

510, debiendo corregirse las faltas ortográficas en todas las partidas.

(v) El resumen del presupuesto general deberá estar desagregado en gastos

generales, utilidad y presupuesto parcial, impuesto (IGV) y presupuesto

total, recomendable utilidad (10%).

(vi) Adjuntar Cartas de aprobación de 5EDAPAL.

I Tribunal Arbitral advierte que estas fueron las observaciones planteadas por el

30

,-

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-,2012-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


Así, mediante Carta No 065-PRPH de fecha 26 de octubre de 2012, el CONSORCIO

GAMBETIA presentó un documento levantando dichas observaciones. No obstante,

mediante Carta No 1201~2012-GRC/GRI el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

manifestó que persistían observaciones.

De la revisión de dicho documento, el Tribunal Arbitral puede apreciar dichas

observaciones, efectivamente están relacionadas con la memoria descriptiva,

especificaciones técnicas, planilla de metra dos y presupuestos, observaciones que

fueron consignadas en el primer documento remitido al CONSORCIO GAMBETTA.

SÉTIMO.-

Que, de los documentos que se ha tenido a la vista, el Tribunal Arbitral ha podido

advertir que todos los documentos presentados por el GOBIERNO REGIONAL DEL

CALLAO, referido al levantamiento de observaciones se encuentran relacionados entre

sí, por 10 que no es posible determinar que existieron nuevas observaciones al

expediente técnico, sino que estas estuvieron relacionadas con las observaciones

inicialmente planteadas por la ENTIDAD, prueba de ello es que el propio CONSORCIO

GAMBETTA ha presentado documentos levantando dichas observaciones.

Dentro de este marco, el procedimiento de recepción y conformidad fue seguido según

las disposiciones del CONTRATO y según lo establecido en la normativa sobre

contrataciones con el Estado, al cual las partes se encuentran sometidas.

Sin embargo, luego del levantamiento definitivo de observaciones, es decir, mediante

Carta No 067-PRPH de fecha 21 de enero de 2013, no existió documento por parte del

GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO que verifique que no estuvo conforme con el último

levantamiento de observaciones sucedió en enero de 2013.

Asimismo, no se ha podido verificar que la ENTIDAD haya efectuado un requerimiento

previo para la resolución del CONTRATO, contraviniendo con ello, lo dispuesto en el

artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual exige el,requerimiento previo vía notarial.

31

. .'


Tribunal ArbitralCristian Dondero CassanoGregario Martín Oré GuerreroRony Seyler 5alazar Martínez

Dentro de este marco, si bien la ENTIDAD se encontraba facultada para resolver el

CONTRATO por considerar que no se había satisfecho a cabalidad con el levantamiento

de las observaciones formuladas al Expediente Técnico, no menos cierto es que tuvo

que seguirse el procedimiento de resolución de CONTRATO establecido en la normativa

de contrataciones con el Estado y por tanto, dicha resolución no puede ser considerada

como un acto válido, aspecto que este Colegiado estima pertinente precisar, al ser un

punto controvertido admitido por las partes.

DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO ORDENAR AL GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO CUMPLA CON PAGAR A FAVOR DEL CONSORCIO GAMBETTA LOSDAÑOS Y PERJUICIOS ALEGADOS.

OCTAVO.-

Que, en lo que respecta a este punto, es preciso señalar que el CONSORCIO

GAMBETTAno ha probado ni sustentado con documentos haber sufrido un daño o

perjuicio, aspecto que este Colegiado toma en cuenta, en la medida que no

corresponde a lo árbitros irrogarse en la obligación de las partes de probar sus

afirmaciones y pretensiones.

En consecuencia, la demanda en este extremo debe ser desestimada.

DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO ORDENAR AL GOBIERNO REGIONAL DELCALLAO, CUMPLA CON ASUMIR EL ÍNTEGRO DE LAS COSTAS Y COSTOS QUE SEDEVENGUEN COMO CONSECUENCIA DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

NOVENO.-

Que, en lo que respecta este punto controvertido, el Tribunal Arbitral estima pertinente

señalar que con relación a las costas y costos, se debe tomar como referencia lo

dispuesto por la norma que rige el arbitraje en nuestro país. Así, el Inciso 2 del artículo

56° del Decreto legislativo 1071, dispone que el Tribunal Arbitral se pronunciará en el

laudo sobre la distribución de los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo

73° del referido cuerpo legal.

32

,"

Proceso arbitral seguido entre el CONSORCIO GAMBETTA - GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAOContrato No 020-.2012.GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO


De igual manera, el artículo 700 del Decreto Legislativo 1071, precisa lo siguiente:

"Artículo 70.- CostosEl tribunal arbitral fijará en el laudo 105costos del arbitraje. Los costos del arbitraje

comprenden:

a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.

b. Los honorarios y gastos del secretario.

c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.

d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el

tribunal arbitral.

e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.

f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales".

Por su parte, el inciso 1 del artículo 730 del Decreto Legislativo 1071, señala lo

siguiente:

"Artículo 73.- Asunción O distribución de costos

El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del

arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de

cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear

estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en

cuenta las circunstancias del caso".

En atención a ello, el Tribunal Arbitral estima pertinente señalar que en el presente

caso, tanto el CONSORCIO GAMBETTA como el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO han

tenido razones suficientes para litigar, pues han estado convencidas de sus respectivas

posiciones,

En ese escenario, a pesar del resultado del arbitraje, el Tribunal Arbitral considera que

no corresponde condenar a una sola a asumir el íntegro de las costas y costos,

debiendo más bien que dichos gastos sean asumidos por las partes en Iguales

proporciones.

33

, .#


Tribunal Arbit •..alCristlan Dondero CassanoGregario Martln Oré GuerreroRony Seyler Salazar Martínez

Por consiguiente, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO se encuentra en la obligación

de reembolsar a favor del CONSORCIO GAMBElTA, los pagos efectuados por este

último por subrogación de los honorarios profesionales de los árbitros y del secretario

arbitral correspondientes a la entidad, más los Intereses legales que se generen hasta

la fecha de su efectiva devolución.

CUESTIONES FINALES

DÉCIMO.-.

Que, finalmente, el Tribunal Arbitral deja constancia que para la expedición de este

laudo ha analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y ha

examinado cada una de las pruebas aportadas por éstas de acuerdo a las reglas de la

sana crítica y al principio de libre valoración de la prueba y que el sentido de su

Decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al

margen de que algunas pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos

esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el presente laudo,

habiendo tenido también presente durante la tramitación de todo este proceso arbitral

yen la expedición de este laudo, los principios que orientan y ordenan todo arbitraje y

que fueron consignados en el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral.

En atención a ello y siendo que los miembros del Tribunal Arbitral no representan los

intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y

absoluta discreción, así como que en el desempeño de sus funciones han tenido plena

independencia y no han estado sometidos a orden, disposición O autoridad que

menoscabe sus atribuciones, gozando del secreto profesional; por lo que habiéndose

agotado todas las etapas del proceso y no existiendo pretensión por analizar, este

Tribunal Arbitral LAUDA EN DERECHO de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda formulada por el CONSORCIO

GAMBETTAreferido al pago de SI. 51,308,00 derivados de la liquidación del servicio de

consultoría, por no haberse seguido el procedimiento establecido en el CONTRATO y en

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Procesoarbitral seguido entre el CONSORCIOGAMBETTA- GOBIERNOREGIONALDELCALLAOContrato No020-.2012.GOBIERNOREGIONALDELCALLAO

Tribunal ArbitralCristian DonderoCassanoGregorioMartín Oré GuerreroRonySeyler SalazarMartinez

la normativa de contrataciones públicas.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la demanda formulada por el CONSORCIO

GAMBETTA referido al pago de una indemnización de daños y perjuicios al no haber

cumplido con acreditar la existencia y el quantum de dicha pretensión indemnizatoria,

TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la demanda formulada por el CONSORCIO

GAMBETTA referida a la condena de pago de las costas y costos del proceso.

CUARTO: DISPONER que cada parte asuma - en iguales proporciones - las costas y

costos que ha generado el presente proceso. Por consiguiente, ORDÉNESE al

GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO reembolsar a favor del CONSORCIO GAMBETTA,

los pagos efectuados por este último por subrogación de los honorarios profesionales

de los árbitros y del secretario arbitral correspondientes a la Entidad, más los intereses

legales que se generen hasta la fecha de su efectiva devolución.

QUINTO: DISPONER la remisión de un ejemplar del laudo al Organismo Supervisor

de las Contrataciones del Estado, para su correspondiente publicación.

AR'fÍNE••Z~ __

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ALBERTO MOLERO RENTE RÍASecretario Arbitral Ad Hoc

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