Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
En la ciudad de La Plata a los seis días del mes de diciembre
del año dos mil cinco, siendo las ............... horas, se reúnen en
Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal
de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos
Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués
bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en
causa Nº 14195 de este Tribunal, caratulada "M. B., R. A. y S., M. J. s/
recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES —
NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al
estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación
interpuesto por la señora Defensora Oficial Adjunta del Departamento
Judicial Zárate-Campana, doctora Karina Paola Dib, contra la
sentencia de fecha 19/05/03, en la que se condenó —en el marco de
un juicio abreviado- a R. A. M. B., a la pena de 6 años y 1 mes de
prisión, accesorias legales y costas por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de
armas, y a M. J. S. a la pena única de 7 años y 8 meses de prisión,
accesorias legales y costas por el mismo delito y comprensiva de la
pena de 3 años de prisión de la causa Nro. 4-13251 del Ex-Juzgado en
lo Criminal y Correccional Nro. 4; unificando —por último- las penas
impuestas con la de causa Nro. 4-20094 del Juzgado de Transición
Nro. 1 del mismo departamento judicial, y condenando en definitiva a
M. a la pena única de 8 años y 4 meses de prisión, accesorias legales
y costas y a S. a la pena única de 10 años de prisión, accesorias
legales y costas, declarando reincidentes a ambos por primera vez.
Centra sus motivos de agravios en tres puntos:
a) La absurda valoración de la prueba que, a su entender, ha
realizado el ´a quo¹, quebrantando las reglas de la sana
crítica, en violación a lo dispuesto en los arts. 106, 201,
210 y 373 del C.P.P. y 18 de la Constitución Nacional.
Asimsimo, tilda de arbitraria la sentencia atacada por falta
de motivación suficiente en violación a lo dispuesto por los
arts. 106, 201, 210, 373 del C.P.P., 18 de la C.N. y 171 de
la Constitución Provincial. Sostiene la nulidad del acta de
reconocimiento del arma y la gorra blanca incautados por
violación al art. 262 del C.P.P. en su remisión al art. 259
mismo cuerpo legal. Agrega a ello que el ´a quo’ no
explicó en la sentencia en qué forma influyeron los
reconocimientos en rueda de personas de los imputados
M. B. y S., las cuales arrojaron resultado negativo, así
como que el dinero incautado en poder de ambos
imputados que, además de tratarse de un bien fungible,
no coincidía con la suma denunciada como sustraída.
b) Denuncia violación a los arts. 40 y 41 del código fondal, y
al principio de ne bis in idem, toda vez que se valoró el
mismo antecedente condenatorio como agravante de la
pena y para declararlos reincidentes.
c) Por último, con abundante cita doctrinaria, legal y
jurisprudencial, sostiene la inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia, por considerarlo violatorio del
principio del ne bis in idem.
Solicita se anule la sentencia dictada y se remita para que se
dicte nuevo pronunciamiento, y subsidiariamente, se dicte nuevo fallo
en el que fije la pena que corresponde sin considerar el antecedente
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condenatorio valorado como agravante, revocándose la declaración de
reincidencia de ambos imputados por ser dicho instituto
inconstitucional.
Corrida que fue la vista de rigor, se expidió la señora
Defensora Adjunta ante esta sede, doctora Ana Julia Biasotti, quien
mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto, a lo que agregó
que el fallo atacado es nulo, por lo que solicita tal declaración, por
haberse impuesto a M. B. una pena superior a la acordada por las
partes, y que respecto a S. se aplicó una pena única sin motivar cual le
correspondía en la causa en tratamiento.
Formuló reserva del caso federal en los términos del art. 14 de
la ley 48.
A su turno, el señor Fiscal Adjunto de Casación, doctor Jorge
Armando Roldán, se expidió por la inadmisibilidad del remedio
interpuesto por no haberse excedido el ´a quo’ del acuerdo arrimado
por las partes en virtud de la ampliación del mismo, así como por el
rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. Solicita
se ponga en conocimiento del Tribunal el error material que se verifica
en la sentencia a fin que subsane el mismo.
Por su parte, la doctora Biasotti, acompaña al doctor Roldán
en su pedido de subsanación del error material que surge del punto I
de la parte dispositiva de la sentencia atacada, sosteniendo la nulidad
de la misma por falta de fundamentación de la pena única aplicada a
S., solicitando se reduzca la misma en 2 meses.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I
del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso?
2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas en
punto a la valoración probatoria?
3ra.) ¿Se ha expedido el ´a quo´ más allá del acuerdo arribado
por las partes respecto del imputado M. B.?
4ta.) ¿Es infundada la pena impuesta al imputado S.?
5ta.) ¿Se acredita la violación a la prohibición de doble
valoración denunciada?
6ta.) ¿Corresponde hacer lugar al pedido de
inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. solicitada?
7ma.) ¿Corresponde dictar pena única respecto de ambos
coimputados?
8va.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
La sentencia es definitiva en los términos del art. 450, se ha
anunciado y traído el recurso en los plazos del art. 451 y se invocan
motivos de los contenidos en el art. 448 todos del rito penal.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor
Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y
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por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión plantada el señor juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
Dije en causa Nro. 10.015: ´No media agravio para la defensa
en el juicio abreviado en que ha acordado con la contraparte cuál es el
marco de las pretensiones de ambas.
El acuerdo —semántica y jurídicamente- no es sinónimo de
allanamiento de una de las partes a los requerimientos de la otra, pero
—en el caso contingente— puede significar materialmente lo mismo.
Esto quiere decir que quien lleva adelante técnicamente la
representación de un imputado, sabrá —contingentemente— cuándo
es conveniente a los intereses de su pupilo llegar a un acuerdo con la
requirente. Ese acuerdo presume que ambas partes coinciden en que
la calificación y pena seleccionadas son las que resumen el caso,
siendo necesario además (se ha señalado al hartazgo) que ese
acuerdo incorpore todos los tópicos que permiten esa conformidad
recíproca.
Naturalmente que el acuerdo de que hablo es un acuerdo
responsable’.
Lo reseñado es aplicable al caso de autos toda vez que la
Defensa viene cuestionando que se haya tenido por acreditada la
autoría responsable de sus pupilos. La doctrina de la responsabilidad
por los actos propios le quita agravio a la parte por haber convenido
con la otra la calificación legal y la imposición de una pena, esto es,
conformándose con la aplicación de una sanción por considerarlos
culpables de un injusto. Sobre el punto me remito a la cita, en cuanto a
que el acuerdo al que arriban las partes debe ser responsable, sobre
todo por quien tiene por función velar por los derechos del imputado,
así como de obtener, a la hora de la sentencia, el resultado m s
beneficioso para el mismo.
Voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
Si, como afirma la Defensa, el ‘a quo’ valoró en forma absurda
y arbitraria la prueba, hay posibilidad de que se haya condenado a
inocentes.
El proceso penal de conocimiento no puede prescindir de la
‘verdad’ como concepto limitante que nutre y da vida al sistema de
garantías.
Absolutamente de nada serviría todo el conjunto de principios
limitadores que la dogmática penal ha construido esforzadamente
durante siglos (derecho penal de acto, legalidad, culpabilidad,
lesividad, proporcionalidad, etc.) si luego el Juez pudiese afirmar
verdad de cualquier forma y a su antojo.
A esta razón sustancial aquí brevemente expuesta se suma
otra contingente pero de no menor peso: en el presente proceso nunca
existió confesión alguna de los imputados o actitud alguna que pudiese
interpretarse como reconocimientos de los hechos. No veo entonces
de que modo puede afirmarse que ‘no tienen agravio’ para cuestionar
que los jueces hayan afirmado (en forma supuestamente irrazonable)
la existencia de hechos que tienen la virtualidad de llevarlos nada
menos que a la cárcel.
Según leo en las actas que obran a fs. 35 y 36 del presente, se
pidió a los encausados que prestaran su consentimiento con una
‘calificación legal’ y una ‘pena’. Interpretar que de ese modo el estado
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obtuvo en realidad una confesión subrepticia de ambos imputados es,
cuanto menos, acudir a una lectura extensiva del artículo 396 del
C.P.P. y suponer que, en una velada vuelta a la inquisición, nuestra ley
ofrece tratamientos beneficiosos (procesales y, eventualmente,
penales) a quienes se avienen a confesar, renunciando prácticamente
al juicio previo y a su estado de inocencia (ver, en este sentido, la
interpretación que he esbozado minoritariamente a partir de los
precedentes Nº 10015 ‘P. ’ y 10039 ‘A. ’).
Propongo entonces prescindir de los conceptos civilistas de
‘allanamiento’ y ‘homologación’ cuando lo que está en juego no son
intereses patrimoniales sino el bien más preciado del ser humano
después de la propia vida; estar a la admisibilidad afirmada en la
cuestión anterior y, finalmente, dar respuesta al agravio que la
Defensa pretende someter a conocimiento de esta sede en uso de su
derecho constitucional al recurso.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
Asiste razón a la doctora Biasotti.
De las constancias documentales acompañadas (fs. 35 del
presente legajo) surge que las partes acordaron la aplicación del
instituto del juicio abreviado, conviniendo la pena de 6 años de prisión
para ambos imputados. Por lo tanto, la pena de 6 años y 1 mes de
prisión impuesta al mismo resulta a todas luces violatoria del segundo
párrafo del art. 399 del ceremonial. Debe ceder.
Ello no obstante, restaría en el caso realizar la unificación de
penas que correspondía hacerse y el ´a quo¹ no hizo, por lo que
propongo al acuerdo en el punto —dado que se encuentran en el
legajo todas las constancias necesarias para expedirse- casar
parcialmente la sentencia en relación a la pena impuesta a M. B., e
imponer la pena de 6 años de prisión, la cual se unifica con la de 6
meses de prisión en suspenso por el delito de robo simple impuesta en
causa Nro. 1-2867 del Ex Juzgado en lo Criminal y Correccional del
Departamento Judicial Zárate-Campana, en la pena única de 6 años y
3 meses de prisión.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
Sin perjuicio de mi diversa opinión en cuanto al alcance del
acuerdo previsto en el art. 396 del rito (ver mi voto en causas 10.015 y
10.039), resultando ésta minoría en la Sala que tengo el honor de
integrar, adhiero al voto del Dr. Sal Llargués.
Voto por la negativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
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A la cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
Sobre el particular también asiste razón a la doctora Biasotti en
su planteo.
El Tribunal ´a quo’ a errado al unificar directamente ambas
penas sin determinar previamente la que se imponía por el delito en
tratamiento, y ello porque de esa manera —por carecer la sentencia
sobre el tópico de debida fundamentación- se viola la garantía de
defensa un juicio (art. 18 de la C.N.) y la obligación de fundar las
sentencias (arts. 1 C.N., 171 de la Constitución Provincial y 106 del
C.P.P.).
Sobre el particular propongo al acuerdo casar parcialmente la
sentencia en lo que a la pena que se impuso a S. se refiere, imponer la
pena de 6 años de prisión, accesorias legales y costas por el delito de
robo agravado por el uso de armas, y unificar con la de 3 años de
prisión de cumplimiento efectivo impuesta por el Ex Juzgado en lo
Criminal y Correccional Nro. 4 del Departamento Judicial Zárate-
Campana por los delitos de hurto de ganado mayor en concurso real
con atentado y resistencia a la autoridad, en la pena única de 7 años y
4 meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
Disiento con el distinguido colega pues en la unificación de
penas rigen las reglas del concurso real de delitos de manera que no
hay inconvenientes en que se fije directamente el monto
correspondiente a la pluralidad de sucesos que funda la respuesta
punitiva única.
A mayor abundamiento, observo que el ‘a quo’ impuso la pena
única de siete años y ocho meses de prisión (por el hecho juzgado en
la presente y el que fuera objeto de investigación en la causa Nº - 4-
13251 del ex Juzgado en lo Correccional y Criminal nº 4 de ese
Departamento Judicial), es decir, precisamente el monto que habían
acordado fiscal, defensa e imputado en el acta que luce a fs 37 del
presente. Sobre este punto, entonces, no existe agravio.
Voto por la negativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la quinta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
La respuesta a la presente cuestión debe ser por la afirmativa,
lo que paso a exponer.
Al tratarse la quinta cuestión, por unanimidad el ´a quo’
considero una circunstancia agravante a valorar respecto de ambos
imputado ´los antecedentes penales condenatorios que registran’.
Posteriormente, al tratar la séptima cuestión—también por
unanimidad- se concluye —más allá del voto por la
inconstitucionalidad de la reincidencia de la doctora Ríos- declarar
reincidentes a ambos imputados, y ello en base a los antecedentes
condenatorios que presentarían ambos imputados. He señalado —
bien que en minoría— que si los antecedentes de condena son
condición sin qua non para la declaración de la reincidencia, mal
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pueden irrogar también mayores perjuicios al imputado esta vez
computándolos como circunstancias agravantes. En efecto, el principio
de identidad hace verificable la proposición de que el antecedente ´el
imputado tiene condenas a pena privativa de libertad efectiva que no
han caducado’ autoriza tanto el consecuente ´corresponde la
declaración de su reincidencia’ como también ´es agravante la
recidiva’. Esto —que desde la lógica formal es impecable- desde la
perspectiva jurídica es ilegal puesto que desdobla, en perjuicio de un
imputado un mismo elemento, ora como fuente de reincidencia (con
todos los efectos deletéreos que ello importa), ora como fuente de
mayor sanción (con los igualmente comprobados efectos deletéreos
que ello irroga). Tal la violación denunciada y —de este modo—
demostrada.
Voto por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
La reincidencia en nuestro medio no agrava las escalas penales
de manera que no hay inconveniente alguno en tomar los
antecedentes en que se funda esa declaración (declaración que, como
se dijo, no influye por si misma en el manto de la pena) como
agravante genéricas en el marco del artículo 41 del C.P. que
precisamente ordena tomar en cuenta los ‘antecedentes’ del imputado
y ‘las reincidencias’ en las que hubiese incurrido.
Voto por la negativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo
Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la sexta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal Llargués,
dijo:
Sobre esta cuestión, tuve oportunidad de expedirme —entre
otras- en causa Nro. 2.558, en la que dije: ´Siguiendo el camino que en
América Latina iniciara Colombia en 1980 el Código Penal del Perú de
1991 eliminó la reincidencia y la habitualidad.
En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de
estos institutos " Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en
nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que
sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho
penal de autor)... Dentro de este razonamiento, castigar a una persona
tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias
penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in
idem... ...todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en
el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del
derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin
de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de
segregación social.".(Código Penal del Perú Ed. LEJ, Lima 1998 2, p g.
34).
Creo que se impone repensar el tema a la luz de la
disfuncionalidad existente entre el discurso penal y la realidad.
El Dr. Piombo afirma —citando al Máximo Tribunal de la Nación
— que la agravación se justificaría ´por el desprecio (del condenado)
hacia la pena precedentemente impuesta’ lo que haría necesario su
consideración ´a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento
penitenciario’ del recidivante, encontrando que en la norma del art. 50
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del Código Penal ´subyace un profundo sentido de justicia¹ al tratar en
forma diferente a los primarios y ´a los profesionales del delito’ a
quienes habría que sancionar mas gravemente de modo que revele
´una escala en el que el poder de punición se amplifica en la medida
que demuestre su ineficacia’.
La referencia a la ineficacia de la pena anterior es propia de la
fundamentación de la reincidencia que formulara el maestro Carrara y
que —conforme a las razones que se adujeran— inspirara la última
reforma al sistema del instituto en nuestro Código Penal.
Esa noción de ´ineficacia’ encierra el defecto de poner a cargo
del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento
penitenciario).
Qué es lo que revela la reincidencia que merezca mayor
afectación de bienes jurídicos del infractor? Desde el discurso jurídico
tradicional no puede ser sino un mayor grado de reprochabilidad,
mayor culpabilidad puesta de relieve porque habiéndoselo condenado
a pena de efectivo cumplimiento ha vuelto a cometer otro delito
desoyendo el mandato normativo y demostrando la ineficacia del
tratamiento a que fuera sometido en ese cumplimiento.
Sin ánimo de abundar demasiado en el punto, todos los autores
que legitiman la reincidencia ven en ella la evidencia de una mayor
enemistad con el derecho, una personalidad contumaz en la violación
legal, una predisposición al delito —en último análisis— un hábito (un
vicio?) delictivo.
Pero lo cierto es que aún desde el discurso jurídico penal, la
reincidencia —conforme a muy serias investigaciones— revelaría,
antes que un grado de reprochabilidad mayor, un menor grado de ella
(Tissot, Claudio José, ´El Derecho Penal estudiado en sus principios,
en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo
o Introducción Filosófica e Histórica al estudio del Derecho Penal¹,
traducción de A. García Moreno Ed. F. Góngora y Compañía, Madrid,
1880., entre los primeros y Haffke, Bernhard, ´Reincidencia y medición
de la pena’ en ´El sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales’, compilación de Bernd Schünemann, Trad. Jesús-
María Silva Sánchez, Ed. Tecnos, Madrid 1991 entre los mas recientes
).
Esto —brevemente dicho- sellaría la violación al principio de
culpabilidad que se derivaría de considerar que el reincidente es mas
reprochable que el primario.
En el análisis de la cuestión de la ´ineficacia¹ es v lido poner en
esa cuenta la realidad de la pena privativa de libertad como modo de
condicionar —en un sentido socialmente valioso— las conductas de
quien la soporta. Ha sido Goffman quien con crudeza ha demostrado
lo inservible que a esos efectos resultan las que denomina
´instituciones totales’ como la prisión (Goffman, Erving, ´Internados’
Ed. Amorrortu Bs. As. 1994 y ´Estigma, La identidad deteriorada’ Ed.
Amorrortu Bs. As. 1995).
En el mismo sentido se tornan imprescindibles los estudios de
Christie y de Mathiesen (Christie, Nils, ´La industria del control del
delito ¨La nueva forma del holocausto?’ Editores del Puerto, S.R.L. Bs.
As. 1993 y ´Los límites del dolor’ Trad. Mariluz Caso. Ed. Fondo de
Cultura Económica, México 1984 y Mathiesen, Thomas, ´Prison on
Trial - A Critical Assessment’, Ed. SAGE Publications Ltd. London,
1994).
Un acabado colofón de todos estos estudios de campo en una
reformulación superadora y actual puede revisarse en la nueva obra
´Derecho Penal Parte General’ de Zaffaroni, Alagia y Slokar (Ediar
Bs.As. 2000).
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que
recordara el codificador nacional al citar la nota al que fuera artículo 5§
del título V del Proyecto de Tejedor (art. 179 del Código de la Provincia
de Bs. As.) que expusiera Carnot (1836) y que considera que la
reincidencia viola la norma del ´non bis in idem’ (Moreno, Rodolfo
(hijo), ´El Código Penal y sus antecedentes’, Ed. Tommasi, Bs. As.
1923., T.III pág 75).
Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier entre
otros. Cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el
primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del imputado
al ser ahora condenado por el segundo delito.
En las antípodas de los sostenedores de la legitimidad de la
reincidencia, Ferrajoli (Ferrajoli, Luigi, ´Derecho y Razón. Teoría del
garantismo penal’. Ed. Trotta, Madrid 1997, p g.507) cita a Pagano y a
Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la pena extinguía el
delito y devolvía la condición de inocente a quien la había soportado y
el segundo que reclamaba castigo a quien ´osare recordar
públicamente las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de
delitos precedentes’.
Como se desprende del voto del que me aparto, el colega ha
acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
He tenido oportunidad de criticar el argumento a que acudiera el
Supremo Tribunal Nacional para descartar la violación a la prohibición
de ´ne bis in idem’. García (García, Luis, ´Reincidencia y Punibilidad’,
Ed. Astrea Bs. As. 1992, pág. 129), respecto de la alegada violación a
la prohibición de doble persecución, glosa -entre otras- la misma
jurisprudencia que trae el Dr. Piombo por la que ese Tribunal
descartara esta violación.
Entiende la C.S.J.N. que ´el principio non bis in idem (...)
prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida
esta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva
infracción criminal’(C.S.J. 21/4/88).
También que aún aceptando que el dispositivo del art. 14 del
Código Penal importara una mayor pena, ´lo que se sancionaría con
mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve
después de la primera sentencia no comprendida ni penada -como
es obvio- en ‚sta¹ (C.S.J. 16/8/88), que ´la mayor severidad en el
cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el
sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de
libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la
conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena
quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito’, y que ´es
evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en
la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que
se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta’ (C.S.J.16/8/88).
Ningún argumento de los citados es entitativamente eficaz para
demostrar que no se viole el principio de ´ne bis in idem’.
Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no
viola el principio aludido porque este prohibe ´nueva aplicación de
pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta
la anterior condena para ajustar con mayor precisión el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
el individuo incurriese en una nueva infracción criminal’. Allí el
razonamiento sería que ´considerar la condena anterior para agravar
la nueva no viola la prohibición de una aplicación de pena por ese
hecho, porque no le est prohibido al legislador hacerlo’. En efecto, la
aplicación de pena por el mismo hecho (violación al principio de ne bis
in idem) no se produce porque el legislador puede (no le est impedido)
´tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato
objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción
criminal’. En último análisis el argumento importaría decir que la
reincidencia no viola el principio referido porque el legislador puede
hacerlo.
Copi, explicando las falacias no formales y especialmente la
denunciada, señala que ´a menudo dos formulaciones pueden ser
suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y
la misma proposición aparece como premisa y como conclusión’ (Copi,
Irving, Introducción a la lógica. Ed. Eudeba Bs. As. 1985, pág. 94).
No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la
libertad condicional aunque se considerara que ´comportase una
mayor pena... lo que se sancionaría con mayor rigor sería
exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera
sentencia’ obviamente omisa en la misma.
Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma
que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la primera
sentencia porque en esta -como es natural- no pudo comprenderse ni
aplicarse la pena. Resulta claro que el ´mayor rigor’ es un concepto
referenciado al ´menor rigor’ anterior. Es el menor rigor el que
autorizaría el mayor rigor.
Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio
de ´ne bis in idem’ afirmando que la mayor severidad no se deba a la
comisión del hecho anterior sino al hecho de haber sido condenado en
esa oportunidad, lo que pondría en evidencia mayor grado de
culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que manifiesta
por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito.
Sólo porque hubo una condena anterior puede afirmarse que
hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor grado de
culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque
habiéndola purgado, reincide.
Mas allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la
evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción de que
ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito aquí
nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido que el
´funcionamiento’ la fórmula de la advertencia debería acreditarse
(op.cit, pág. 186).
Otra obviedad que nada prueba es decir que ´es evidente que
esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal,
no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera
sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto
a juzgar y sancionar la misma conducta’. Ahora lo presumido es la
insensibilidad que -de todos modos- se evidenciaría sólo por la
existencia de la condena anterior.
Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra
nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la
primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situación
actual.
No puede escapar al análisis que propongo la reglamentación
de la ´vigencia’ de la condena anterior. El régimen de la reincidencia
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
est sujeto a un cierto tiempo en que la condena anterior es operativa a
sus fines y deja de serlo por su transcurso. Esas disposiciones
cohonestan la supervivencia de la pena original para reeditarla en la
nueva. Es cierto que constituyen un límite a la agravante gen‚rica pero
no lo es menos que ´mantienen viva’ la pena anterior para volver a
considerarla al tiempo de estimar la nueva.
Pero lo cierto es que en nombre de la reincidencia es posible
que se hable de personalidad delictiva, profesionalidad en el delito,
habitualidad y otros suced neos. Todos estos conceptos abrevan en el
mas cerrado positivismo penal puesto que no es el acto cometido el
que se pone en tela de juicio sino a la persona toda por la conducción
de su vida.
Ello —como se afirmara mas atrás— viola el principio de
culpabilidad por el acto que rige nuestro sistema jurídico y que —
desde su recepción constitucional— es el marco normativo referencial
por el que se han pronunciado las convenciones sobre derechos
humanos que constituyen -con la Constitución- el mayor rango legal de
la Nación.
En resumen y haciéndome cargo de la exigüidad de este
abordaje, ello no obstante, creo que lleva razón la recurrente cuando
sostiene que el art. 50 del Código Penal y los subsecuentes en tanto
instituyen la reincidencia se alzan contra los principios republicanos de
razonabilidad, legalidad penal, prohibición de doble persecución y
culpabilidad por el acto’.
Las consabidas respuestas a estos argumentos, constituyen —
en mi modesto sentir— nuevas falacias que constituyen sólo
racionalizaciones que importan fundamentación sólo virtual. Esas
racionalizaciones falsas son las que desgrana en su voto la Dra.
Andreini y a las que acabo de criticar desde la lógica formal.
Deploro la contradicción en que incurre la Dra. Ríos que —como
el suscripto- cree que la reincidencia es inconstitucional y en clara
violación del art. 57 de la Constitución de este Estado Provincial que le
ordena no aplicarla (máxime cuando ha sido motivo de especial
controversia), termina aplicándola para formar una mayoría que ya
estaba lograda con los votos de las colegas preopinantes. Sólo la
certeza de que ese yerro es no deliberado la aleja de la
responsabilidad que una conducta tal irrogaría si se tomara con
acabado conocimiento de lo que importa un voto concientemente
contrario a la Constitución Provincial y —por esa vía— al bloque
federal de derechos y garantías.
Voto en consecuencia por la afirmativa.
A la misma sexta cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
En este punto, debo recordar que he sostenido en causa nº
10039, con la adhesión del doctor Piombo, que:
“Quien comete un delito pese a contar en su experiencia vital
con una vivencia que –como la condena y pena sufridas-, le permite
comprender más claramente la criminalidad de su acto, revela un
mayor grado de culpabilidad válidamente merituable al momento de
fijar el nuevo reproche.”
“Sin que ello importe un mero argumento de autoridad, entiendo
con nuestra Corte nacional que “...lo que sancionaría con mayor rigor
sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la
primera sentencia no comprendida ni penada –como es obvio- en
ésta...” (C.S.J. 16/8/88); que “...la mayor severidad en el cumplimiento
de la sanción no s debe a la circunstancia de que el sujeto haya
cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que
pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a
haberla sufrido antes, recae en el delito...” y que “...es evidente que
esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal,
no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha
vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta...” (C.S.J. 16/8/88).”
“Se ha dicho también, en el mismo sentido, que “...el principio non bis
in idem prohibe la aplicación de la pena en el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida
ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva
infracción criminal...” (Fallos 311:553; 311:1451, entre otros).”
“Y no es cierto que por esta vía se ponga a cargo del individuo
un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento penitenciario),
desde que el reproche se agrava no porque el tratamiento haya sido
ineficaz sino porque, en ejercicio de su libre albedrío, el individuo
decide cometer un nuevo delito pese a contar con una experiencia que
le permite comprender mas claramente la criminalidad de su ilícito”.
“No se agrava el reproche por la conducción de vida o por la
enemistad con el derecho sino por la mayor culpabilidad evidenciada
en la comisión del nuevo delito”.
“y tampoco se incurre en petición de principio al sostener que la
reincidencia no viola el “ne bis in idem” por que el legislador no le está
prohibido tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como
un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el
tratamiento penitenciario puesto que, en definitiva, si bien se mira, lo
que se afirma es que, en los hechos, no media agravamiento de la
pena sino, eventualmente, distinto modo de cumplirla.”
Mantengo este criterio. Voto por la negativa.
A la misma sexta cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los
mismo fundamentos.
Voto por la negativa.
A la séptima cuestión planteada el señor juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
Respecto del imputado M. B., correspondiendo unificar las pena
de 6 años y 3 meses convenida por la mayoría al tratarse la cuestión
tercera, con la de 3 años y 1 mes por dictada por el Juzgado de
Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate-Campana en
causa Nº 4.-20.004, por el delito de robo calificado por haberse
cometido en lugar poblado y en banda, y encontrándose firmes las
pautas para mensurar la pena, propongo al acuerdo imponer la pena
única de 8 años y 5 meses de prisión, accesorias legales y costas.
Por último, en lo que hace al imputado S., corresponde unificar
la pena de 7 años y 4 meses consensuada también por mayoría al
tratarse la cuestión cuarta, con la de 3 años y 5 meses de prisión
dictada en causa Nro. 4-20.094 por el Juzgado de Transición Nro. 1
del Departamento Judicial Zárate-Campana por el delito de robo
calificado por haberse cometido en lugar poblado y en banda, y
encontrándose asimismo firmes las pautas para mensurar la pena,
propongo al acuerdo imponer la pena única de 9 años y 6 meses de
prisión accesorias legales y costas.
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
Voto por la afirmativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor juez, doctor
Natiello, dijo:
Dejando a salvo mi minoritaria opinión contraria a tomar
competencia positiva para imponer pena es esta Sede y, por ende,
para unificarla en forma originaria, adhiero al voto de mi colega
preopinante Dr. Sal Llargués.
Voto por la afirmativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor juez, doctor
Piombo, dijo:
Adhiero al voto del preopinante expidiéndome en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la octava cuestión planteada el señor juez, doctor Sal
Llargués, dijo:
Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones
precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de
Casación planteado por la señora Defensora Adjunta del
Departamento Judicial Zárate-Campana, doctora Karina Paola Dib a
favor de R. M. B. y M. J. S.; 2) por mayoría rechazar el mismo por no
haberse acreditado las violaciones legales denunciadas en lo referido
a la valoración probatoria; 3) casar parcialmente la sentencia en
relación a la pena impuesta al imputado M. B. y por mayoría imponer
al misma la pena única de 8 años y 5 meses de prisión, accesoria
legales y costas, comprensiva de la de 6 meses de prisión en
suspenso por el delito de robo simple impuesta en la causa Nº 1-2.867
del Ex. Juzgado en lo Criminal y Correccional del Departamento
Judicial Zárate Campana y la de 3 años y 1 mes dictada por el
Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate
Campana en causa Nro. 4-20.094, manteniendo la declaración de
reincidencia, sin costas en esta instancia; 4) por mayoría casar
parcialmente la sentencia en lo que se refiere a la pena impuesta al
encartado S. e imponer la pena única de 9 años y 6 meses de prisión,
accesorias legales y costas, comprensiva de la de 3 años de prisión de
cumplimiento efectivo impuesta por el Ex Juzgado en lo Criminal y
Correccional Nº 4 del Departamento Judicial Zárate Campana y la de 3
años y 5 meses de prisión dictada en causa Nro. 4-20.094 por el
Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate
Campana, manteniendo la declaración de reincidencia, sin costas en
esta instancia; 5) por mayoría rechazar el agravio referente a la doble
valoración denunciada; 6) por mayoría no hacer lugar al pedido de
inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. (Arg. arts. 18 de la C.N.; 40,
41, 50, 58 del C.P.; 106, 210, 373, 396, 399 a contrario; 448, 450, 451,
456 primer párrafo, 460; 530 y 532 del C.P.P. y; 7) tener presente la
reserva del caso federal planteada por la señora Defensora ante esta
instancia, doctora Ana Julia Biasotti a tenor del art. 14 de la ley 48.
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor
Natiello, dijo:
Adhiero al resultado final arribado en su voto por el doctor Sal
Llargués, doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor
Causa Nº 14195"M. B., R. A.
y S., M. J. s/ recurso de Casación"
Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de Casación planteado por la
señora Defensora Adjunta del Departamento Judicial Zárate-Campana,
doctora Karina Paola Dib a favor de R. M. B. y M. J. S..
II.- Por mayoría rechazar el mismo por no haberse acreditado
las violaciones legales denunciadas en lo referido a la valoración
probatoria.
III.- Casar parcialmente la sentencia en relación a la pena
impuesta al imputado M. B. y por mayoría imponer al misma la pena
única de 8 años y 5 meses de prisión, accesoria legales y costas,
comprensiva de la de 6 meses de prisión en suspenso por el delito de
robo simple impuesta en la causa Nº 1-2.867 del Ex. Juzgado en lo
Criminal y Correccional del Departamento Judicial Zárate Campana y
la de 3 años y 1 mes dictada por el Juzgado de Transición Nro. 1 del
Departamento Judicial Zárate Campana en causa Nro. 4-20.094,
manteniendo la declaración de reincidencia, sin costas en esta
instancia.
IV.- Por mayoría casar parcialmente la sentencia en lo que se
refiere a la pena impuesta al encartado S. e imponer la pena única de
9 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva
de la de 3 años de prisión de cumplimiento efectivo impuesta por el Ex
Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 4 del Departamento Judicial
Zárate Campana y la de 3 años y 5 meses de prisión dictada en causa
Nro. 4-20.094 por el Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento
Judicial Zárate Campana, manteniendo la declaración de reincidencia,
sin costas en esta instancia.
V.- Por mayoría rechazar el agravio referente a la doble
valoración denunciada.
VI.- Por mayoría no hacer lugar al pedido de
inconstitucionalidad del art. 50 del C.P.
Arg. arts. 18 de la C.N.; 40, 41, 50, 58 del C.P.; 106, 210, 373,
396, 399 a contrario; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460; 530 y 532
del C.P.P.
VII.- Tener presente la reserva del caso federal planteada por
la señora Defensora ante esta instancia, doctora Ana Julia Biasotti a
tenor del art. 14 de la ley 48.
VIII.- Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Única
General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del pleno
suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación con copia certificada
de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal nº 1 del Departamento Judicial
Zárate-Campana. Oportunamente archívese.
Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación.
Benjamín R. Sal Llargués - Carlos Angel Natiello – Horacio D. Piombo
Ante mí: Cristina Plaché