“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES E INTANGIBLES FRENTE A LA CONSTITUCIÓN”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
VALERIA GONZÁLEZ RUIZ
DIRECTOR DE TESIS: DR. MARCOS FRANCISCO DEL ROSARIO RODRÍGUEZ
MEXICO D. F. 2016
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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A mis tres grandes regalos: mi madre, por ser el mejor ser humano que conozco;
Paloma, por alegrar mi vida; Héctor, por tu amor.
Con especial agradecimiento al Doctor Marcos Del Rosario
por su paciencia, inspiración y apoyo y
al Doctor Rodrigo Soto Morales por creer en mí.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. I
I. DERECHOS HUMANOS ................................................................................................ 1 I.1 HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................... 1 I.2 POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................ 7 I.3 INHERENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS A LA PERSONA ............................................... 9 I.4 PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ...................................................................... 12 o Universalidad ................................................................................................................... 13 o Interdependencia ............................................................................................................. 15 o Indivisibilidad ................................................................................................................... 16 o Progresividad ................................................................................................................... 17
II. LOS DERECHOS INALTERABLES ................................................................................. 23 II.1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 23 II.2 DIVERSAS POSTURAS AL RESPECTO ............................................................................... 25 II.3 AFECTACIONES A LOS DERECHOS ................................................................................... 32 II.4 CLÁUSULA DE RESTRICCIÓN Y SUSPENSIÓN DE DERECHOS ............................................. 33 II.5 PROPUESTA DE LISTADO DE DERECHOS INALTERABLES .................................................. 38 o Derecho a vida ................................................................................................................. 38 o Derecho a la igualdad y no discriminación ...................................................................... 43
o Derecho a la dignidad ...................................................................................................... 45 o Derecho a no ser víctima de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes .......... 46
III. EL CONSTITUCIONALISMO, LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y EL NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCIÓN: NUEVOS PARADIGMAS DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO ...................................................................................... 53
III.1 LA CONSTITUCIÓN ES SUPREMA POR SU CONTENIDO ................................................... 53 III.2 EL CONSTITUCIONALISMO ............................................................................................ 56 III.3 REFORMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Y SUS EFECTOS ....... 57 III.4 DERECHOS FUNDAMENTALES, ESENCIA DE LA CONSTITUCIÓN ...................................... 59 III.5 NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCION: DERECHOS INALTERABLES .................................. 60 III.6 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN .......................................................... 65 III.7 LA SOBERANÍA CONSTITUCIONAL HA SIDO SUPERADA .................................................. 67
IV. LA NO CONFORMIDAD DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL CON LA CONSTITUCIÓN 71 IV.1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 71 IV.2 LA NO CONFORMIDAD DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL CON EL NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCIÓN: LOS DERECHOS INALTERABLES. .................................................................. 72 IV.3 LA REFROMA CONSTITUCIONAL ................................................................................... 74 IV.4 LÍMITES A LAS RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES ...................................................... 77 IV.5 CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011 ............................................................................ 79 IV.6 RESTRICCIONES ESPECÍFICAS ........................................................................................ 84 o Reforma en materia electoral del 2007 ........................................................................... 84 o Figura del Arraigo ............................................................................................................. 86 o La prohibición de ministros de culto a ser votados ......................................................... 94
vi
o Restricción al derecho de votar y ser votado, cuando suspenden los derechos políticos conforme al artículo 38, fracción II de la CPEUM. .................................................................... 95 o Caso Boyce y otros vs. Barbados de la Corte IDH .......................................................... 100 o El Caso Olmedo Bustos y Otros vs. Chile........................................................................ 101
IV.7 CONCLUSIÓN ............................................................................................................. 101
V. MECANISMO DE CONTROL CONSTITUCIONAL PARA LA CONSTITUCIÓN .................. 105 V.1 NECESIDAD DE UN MECANISMO DE CONTROL CONSTITUCIONAL PARA LA CONSTITUCIÓN ........................................................................................................................................ 105 V.2 PRONUNCIAMIENTO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN .................... 108 V.3 PROPUESTA ................................................................................................................ 114
CONCLUSIÓN ............................................................................................................. 125
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 127 LIBROS Y OBRAS CONSULTADAS ........................................................................................ 127 ARTÍCULOS DE REVISTAS ESPECIALIZADAS ......................................................................... 131 PRECEDENTES NACIONALES E INTERNACIONALES .............................................................. 132 JURISPRUDENCIA MEXICANA ............................................................................................ 134 SITIOS CONSULTADOS....................................................................................................... 136 TRATADOS INTERNACIONALES .......................................................................................... 139 LEGISLACIÓN NACIONAL ................................................................................................... 139
I
INTRODUCCIÓN
¨…detrás de la exigencia del respeto a los derechos de las persona subyace un
clamor por un orden social más justo, equitativo y humano.¨
Jorge Ulises Carmona Tinoco
En los últimos años hemos avanzado mucho en el desarrollo y protección de los
derechos humanos, las últimas reformas en esta materia muestran la intención del
Estado de adecuarse a los estándares internacionales, sin embargo el sistema
jurídico sigue siendo ¨tradicionalista¨.
En este trabajo de investigación se evidencia la existencia en nuestra Constitución
de preceptos que restringen arbitrariamente derechos fundamentales,
restricciones que, a la luz de los derechos humanos, no se encuentran
legitimadas, generando contradicciones y la existencia de mandatos más
¨constitucionales¨ que otros. Éstas y además la inexistencia de mecanismos de
control que permitan ¨cuestionarlas¨ siguen siendo obstáculos que impiden que las
recientes reformas se desenvuelvan plenamente y cumplan su finalidad.
El problema de fondo no consiste en la inexistencia de una armonía normativa en
nuestra Constitución, sino que estas contradicciones o restricciones provocan en
la práctica violaciones graves a los derechos fundamentales; los efectos no se
quedan en el plano jurídico sino que se traspasan a un plano práctico donde,
debido a la falta de protección efectiva, los ciudadanos son violentados y no existe
un mecanismo al que puedan acudir para exigir que se respete y proteja su
derecho humano.
Para resolver esta situación, en esta investigación planteo que esta norma
suprema, como cualquier otra cosa, tiene una esencia que la hace ser eso y no
otra cosa, compuesta por principios constituyentes de derechos, fuente de vida y
II
legitimación, disposiciones que revisten una mayor importancia por el bien jurídico
que tutelan o preservan: los derechos fundamentales. Por lo que, la Constitución
debe de ser no solamente reconocida en el sistema jurídico como la norma
suprema en tanto que se encuentra jerárquicamente encima de las demás, sino
también por ser la principal norma que resguarda y protege los derechos
fundamentales; en consecuencia debe de ser protegida de cualquier disposición
que pudiera amenazarla, incluso de sí misma.
En este trabajo también desarrollo la concepción de, lo que he decidido llamar,
¨los derechos inalterables¨ -una categoría específica derivada de los derechos
fundamentales- que, por su naturaleza no pueden ser restringidos o alterados. Se
trata de derechos que no se ejercen parcialmente, se ejercen o no se ejercen, por
lo que la forma de protegerlos debe de ser absoluta: conformando un núcleo duro
en la Constitución, únicos preceptos constitucionales cuyo contenido no puede ser
alterado por ningún poder constituido.
Esta tesis se desarrolla a través de cinco capítulos, cada uno refleja realidades
jurídicas independientes, sin embargo están íntimamente relacionadas. En el
capítulo primero se hace una breve introducción al mundo de los derechos
humanos, cuya finalidad es sentar las bases sobre las que se parte para la
realización de este trabajo de investigación.
En el capítulo segundo se plantea la existencia de los derechos inalterables, su
naturaleza, diversas posturas al respecto y la necesidad de una protección
específica; además se propone una lista de derechos que, a mi juicio, cumplen
con las características de ¨inalterables¨.
En el capítulo tercero y cuarto se analiza el nuevo paradigma constitucional en el
que estamos inmersos y sus efectos, la revolución constitucional que sitúa a la
persona y sus derechos en primer plano y la forma en que choca con los sistemas
jurídicos tradicionales que aún se encuentran arraigados.
III
Finalmente, en el capítulo 5 se hace una propuesta sencilla para la solución del
conflicto: la implementación de un mecanismo de control constitucional para la
Constitución que tenga como objetivo proteger y garantizar efectivamente los
derechos fundamentales, entre ellos los derechos inalterables, tomando en cuenta
su naturaleza y alcances.
El objetivo no es de incrementar un campo absurdo de protección sino de
promover una sociedad más justa y equitativa, un sistema que nos ubique en el
contexto de respeto hacia la persona y sus derechos.
* El sistema de referencia que se empleará a lo largo del trabajo de esta
investigación será ¨Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas¨
de la UNAM.
IV
1
I. DERECHOS HUMANOS
I.1 HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hablar de derechos humanos supone conocerlos y explicarlos desde sus inicios, y
de esta manera entender el por qué de su reconocimiento. Éstos no deben de ser
entendidos solamente a través de una reflexión racional y abstracta, es necesaria
también una fundamentación histórica1, comprender su fundamentación y su
perfeccionamiento a través del derecho positivo.
¨El análisis de los derechos fundamentales debe incluir necesariamente el dato
histórico que equilibra las contradicciones de su desarrollo que puede albergar las
concepciones más dispares. Esta compresión es útil para considerar los nuevos
derechos fundamentales que han resultado del desarrollo social y
tecnológico.¨2Para poder visualizar cualquier concepto jurídico es necesario poder
ubicarlo en un tiempo y un espacio, entender que ha surgido en la manera en que
las condiciones sociales e ideologías se lo han permitido.
Los derechos, como lo ha explicado Norberto Bobbio, tienen una edad, son
producto de su tiempo y de las necesidades concretas que desarrollan las
sociedades y los individuos dentro de unas coordenadas especiales y temporales
determinadas3.
¨La historia de los derechos humanos quizás no sea una historia muy diferente a la
del resto de instituciones de la modernidad: está marcada por luces y sombras,
1 Peces-Barba Martínez, Gregorio, Sobre el fundamento de los derechos humanos, un problema de
moral y derecho, p. 268, http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12917/sobre_Peces_1989.pdf?sequence=1 2 Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, Proporcionalidad y límites de los derechos
fundamentales, teoría general y su reflejo en la jurisprudencia mexicana, Porrúa, 2011, p. 11. 3 Carbonell, Miguel, Los derechos humanos en la actualidad: una visión desde México, 65 temas
de derecho público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 12.
2
por avances y retrocesos, por logros y amenazas que no ceden y que se renuevan
cada cierto tiempo¨4. Cuando hablamos de derechos humanos no solamente nos
referimos a los resultados de reflexiones sobre el individuo y su dignidad, los
derechos humanos son también resultado de ¨situaciones concretas¨, de hechos
específicos donde las personas se encontraron menoscabadas o disminuidas en
cuanto a su calidad de seres humanos como en contextos de Estados autoritarios.
¨Ni en la antigüedad, ni en la Edad Media, se habló de este concepto. No es que
no hubiera conciencia de la dignidad humana, ni se hubiese reflexionado sobre la
libertad o sobre la igualdad en alguna de sus dimensiones, sólo que estos
materiales no habían encontrado todavía el catalizador positivo. Fundamentar los
derechos humanos en un momento histórico anterior es como intentar alumbrar
con luz eléctrica en el siglo XVI¨5
Se trata de una verdadera revolución, que consiste en la ¨inversión del punto de
vista¨ que hasta entonces había existido sobre la relación entre la persona y el
Estado; ahora el Estado debe de reconocer derechos dados y protegerlos.
A lo largo de la historia, el reconocimiento de derechos ha consistido en batallas
ganadas no solo al Estado sino también a la cultura social. Por ejemplo, ¨la
revolución inglesa, norteamericana y francesa fueron las fuentes de inspiración de
todos los movimientos constitucionalistas que llevaron a la implementación de la
democracia liberal, cuyas concreciones parten del supuesto de la creencia en
unos derechos fundamentales del hombre, que están por encima del Estado, que
tienen valor más alto que éste, y entienden que uno de los fines principales del
Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos.¨6
4 Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, México, Editorial Porrúa, 2010, p.
2. 5 Peces-Barba Martínez, Gregorio, op. cit., nota 1, p. 268.
6 Recaséns Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, 21a. ed., Editorial Porrúa, 2013,
p. 552.
3
Tradicionalmente esa relación era observada desde el punto de vista de los
¨deberes¨ pero no de los derechos. Lo que aporta la modernidad es justamente la
inversión de ese punto de vista, de modo que a partir del Siglo XVIII los derechos
pasan a primar sobre los deberes7.
No todos los derechos eran reconocidos, y los que lo eran no siempre fueron
reconocidos como tales, ni como derechos de todas las personas por el hecho de
serlo. En un principio se trataba de ¨privilegios¨ que sólo le correspondían a unos
cuantos: ¨las desigualdades se expresaban sobre todo, a través de la negación de
la misma identidad de persona, o de la negación de la capacidad de obrar o de la
ciudadanía. Con posterioridad, una vez alcanzada la afirmación del valor de la
persona humana, las desigualdades se propugnaron sólo excepcionalmente con la
negación de la identidad de persona y de la capacidad jurídica, mientras se
mantenían sobre todo, con las restricciones de la capacidad de obrar basadas en
sexo, educación y el censo. Así, incluso con posterioridad a 1789, sólo los sujetos
masculinos, blancos, adultos, ciudadanos y propietarios tuvieron durante mucho
tiempo la consideración de sujetos optimo iure.¨8
Sin embargo, los derechos humanos poco a poco han ido abarcando mayores
grupos sociales de protección. Muchos de los que ahora somos titulares
reconocidos, fuimos objeto de limitaciones y discriminaciones en el pasado; se
excluía a la gran mayoría de las personas. Afortunadamente el margen de
protección se ha ampliado progresivamente, aunque aún existen muchos grupos
vulnerables que se ven restringidos de manera arbitraria en sus derechos.
Fue hasta el surgimiento de los Estados totalitarios y sus efectos atroces contra la
dignidad de las personas, que surgió realmente la necesidad de que los sistemas
jurídicos estuvieran ¨controlados¨ por los derechos humanos. ¨Donde por largos
años se presencia día a día el ultraje constante y masivo a la justicia y a todos los
7 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 4, p. 5
8 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 2da. ed., Madrid, Trotta, 2005,
p. 24.
4
valores éticos, se vuelve necesario voltear la vista hacia las pautas que deben
inspirar el orden jurídico, para salir de la tragedia y evitar que ésta se pueda
repetir.¨9
Por tanto, se comenzó un serio debate y reflexión sobre la existencia de
necesidades básicas no resueltas que hacían imperante la construcción de una
nueva dimensión de derechos. Derechos que representaran restricciones al
ejercicio del Estado, prerrogativas de las personas para limitar la actuación de la
autoridad. Se concluyó que los derechos necesitaban verse como una garantía,
que se tiene siempre, en todo tiempo y lugar frente actos de alguna autoridad, que
obligaba a los órganos de los Estados a tener un comportamiento legítimo y
consonancia con el valor de la persona humana. ¨Ninguna actividad del Estado
podía fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana¨10.
Así fue cómo surgió el consenso sobre el catálogo inicial de los derechos
humanos: comenzaron a aparecer nuevas constituciones después de la Segunda
Guerra Mundial y también se elaboraron los primeros tratados internacionales que
hablaban de los derechos que tenían todos los hombres.
Surgió primero la Carta de las Naciones Unidas elaborada y aprobada en San
Francisco en 1945 que ¨revelaba la opinión de que la salvaguardia y efectividad de
los Derechos del Hombre es asunto de suprema importancia y, que por lo tanto,
no debe ser confiado solamente a los Estados, sino que, además, debe estar
protegido por una jurisdicción superior, a saber: por una jurisdicción internacional,
la de las Naciones Unidas, que está por encima de los Estados¨11. Le secundó la
Declaración Universal de Derechos del Hombre proclamada por la Asamblea
General el 10 de diciembre de 1948 que define y precisa las disposiciones de la
9 Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 6, p. 554.
10 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de
26 de junio de 1987. Serie C No. 1, Párrafo 154. 11
Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 6, p. 554.
5
Carta de las Naciones Unidas, se trata de un texto de Derecho Internacional
Positivo obligatorio para muchos Estados.
La afirmación de que todo ser humano es titular de derechos propios, oponibles
jurídicamente a todos los Estados -incluso al Estado del que sea nacional o al
Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre- constituyó sin duda una revolucionaria
innovación en el derecho Internacional ya que, en adelante, la persona –titular de
unos derechos, por el hecho de serlo y en razón de la igual dignidad de todo ser
humano- no podía ser considerada como un mero objeto del orden internacional12.
La finalidad de la proclamación de estos instrumentos era que estas ¨exigencias¨
se convirtieran un día en derechos subjetivos derivados de los ordenamientos
jurídicos de todos los Estados y estuvieran al alcance de todos los seres humanos.
Los textos de los derechos humanos son, en este contexto, una especie de ¨carta
navegación¨ que debe orientar el quehacer de la sociedad, tanto en el ámbito
público como en el privado y tanto en el interior de los Estados como en la esfera
de lo internacional13. Actualmente, ¨revelan un renacimiento muy vigoroso en el
mundo de la tesis de que hay principios ideales, por encima del derecho positivo y
a los que éste debe de plegarse, que son la base de lo que se llama ¨derechos
fundamentales del hombre¨14.
Consecuentemente los derechos han dejado de ser una cuestión exclusiva de los
Estados, de estar al arbitrio de la autoridad, y se convierten en un tema que
competen a todas las personas, a la Filosofía del Derecho y a la comunidad
internacional: se vuelven universales. Se trata de un producto irreversible,
resultado de un desarrollo progresivo que ha ido sumando protección a ese
catálogo de necesidades básicas que tenemos. Los derechos humanos son pues
una obra inacabada de las luchas sociales, ¨oposición al poder, a la opresión
12
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, 2a. ed., Tencos, 2001, p. 15. 13
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 4, p. 3. 14
Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 6, p. 555.
6
expresada en el gesto, típicamente humano, de alzarse y reaccionar, de afirmar su
propia dignidad¨15. Los derechos humanos son el lindero preciso entre la actuación
legítima del Estado y la conducta ilícita de sus agentes. Por lo que queda a cargo
del Estado informar, explicar y justificar, en cada caso particular, la reducción de
los derechos de una persona16.
Es fácil vislumbrar que, en cuanto a los efectos, lo que ha cambiado con el
progreso del derecho es su finalidad: ahora consiste en garantizar y proteger que
las personas vivan dignamente. De ser un derecho restringido y fuertemente
discriminatorio, ahora se inclina por ser un derecho protector y universal.
En este punto me detengo brevemente, para aclarar que en este trabajo de
investigación me refiero a los derechos humanos y los derechos fundamentales
como iguales, distinguiéndolos únicamente por su fuente: ¨Los derechos
fundamentales nacen como un pacto del Constituyente, mientras que los derechos
humanos son el resultado del consentimiento de los Estados a través de tratados
internacionales. Ambos consensados con base en el reconocimiento de la
dignidad de la persona y en derechos inherentes a ella¨17. Es preciso aclarar ya
que ¨la delimitación conceptual de los derechos fundamentales ha dado lugar a
discusión y a importantes dificultades a lo largo del tiempo, pues si se atiende a su
connotación de derechos humanos no es sólo una discusión jurídica sino también
filosófica y política¨18.
15
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 370. 16
Voto Razonado Concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia dictada por la Corte IDH en el Caso Bulacio vs. Argentina el 18 de septiembre de 2003, párrafo 25. 17
Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, aspectos institucionales y procesales, 3a. ed., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p. 4. 18
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 7.
7
I.2 POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos se positivizan con el fin de que sean respetados y
garantizados, para tener una forma de exigir su respeto, no porque se trate de un
¨negocio político¨.
Ciertamente éstos son un aserto ¨naturalista¨, la simple idea de que se trata de
derechos de las personas que se encuentran por encima del derecho positivo,
implica que hay normas ¨superiores¨ a los poderes del Estado, implica entender
que hay pautas a seguir que son universalmente válidas, que reconocen que los
seres humanos tenemos derechos por el simple hecho de serlo, derechos que
todos los ordenamientos jurídicos deben de reconocer. No podemos dejar de lado
que son abstracciones fácilmente materializadas en la vida cotidiana de las
personas, que son ejercidos por las personas de manera natural y que encuentran
su legitimación en el día a día. Que por el hecho de ser personas los ejercemos,
no necesitamos poseer un título que nos diga que los tenemos para poder
ejercerlos.
Esta visión por supuesto que implica reconocer y velar por el valor de la persona
humana, sin embargo no son derechos naturales; éstos no requieren ser
positivizados mientras que los derechos humanos sí, pues es parte de su
naturaleza poderlos exigir a través de las vías jurisdiccionales y para eso los
ordenamientos jurídicos son necesarios. Por otro lado, podría entenderse que la
postura positivista niega totalmente la naturaleza de los derechos humanos pues
para ella es imposible concebir ¨derechos subjetivos¨ fuera de la jurisdicción de un
Estado, pues precisamente de una norma de derecho objetivo se desprende un
derecho subjetivo, sus alcances y los medios para ejercerlo. Sin embargo no es
así, los derechos fundamentales requieren ser positivizados en leyes pero no son
8
su producto porque justamente están destinados a evaluarlas, legitimarlas, por lo
que deben de estar por ¨encima¨ de ellas y ser independientes19.
Los derechos humanos, desde mi punto de vista, se entienden en dos momentos,
primero el reconocimiento de los derechos humanos como exigencias de la
persona para vivir dignamente y como pautas para la convivencia social, y como
segundo momento necesario para su perfeccionamiento, la positivización. ¨Los
derechos humanos no se completan hasta su positivación, y tienen que contar
con esa dimensión en la realidad, se trata de un fenómeno que se explica sólo
plenamente cuando está incorporado en el derecho positivo, con la intención de
abarcar, en toda su extensión, el contenido integral¨20
Para lograr que los derechos humanos se ejerzan plenamente en la sociedad y
puedan convivir con los de otras personas y frente a las instituciones estatales, se
requiere de una estructura jurídica y gubernamental que los reconozca y los
proteja en la Constitución, en las leyes y por conducto de órganos específicos. Esa
protección se logra mediante el establecimiento en el derecho positivo de las
garantías individuales o constitucionales21.
Lo ideal es encontrar un punto medio. Es muy importante dejar claro que los
derechos humanos no deben de ser vistos de manera estricta como derechos
subjetivos que encuentran su validez por emanar de una norma, deben de ser
vistos como una ¨exigencia social¨ que debe de permear todo ordenamiento,
deben de ser entendidos como un ideal universal de que todas las personas
puedan ejercer una vida digna sin importar el Estado en el que se encuentren.
19
Beuchot, Mauricio, Derechos Humanos: Historia y Filosofía, Distribuciones Fontamara, 2001, p.13. 20
Peces-Barba Martínez, Gregorio, op. cit., nota 1, p. 267. 21
Díaz Romero, Juan, Ensayos y conferencias de los forjadores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, comentarios a las reformas constitucionales de 2011 sobre derechos humanos y juicio de amparo, SCJN, 2012, p. 26.
9
En consecuencia los derechos humanos, también se manifiestan como sustento
de legitimidad del Estado: actualmente para que los Estados tengan credibilidad,
para que sean reconocidos como ¨entes protectores de las personas¨ y estén en
armonía con la comunidad internacional, deben de positivar tales derechos para
configurarlos como vínculos y límites a los poderes públicos en su conjunto22, así
como garantizar efectivamente los bienes jurídicos fundamentales de todas las
personas que se encuentren en su jurisdicción. Dan legitimidad al sistema
democrático de gobierno23, además de funcionar como directrices para el
adecuado funcionamiento del Estado.
Es necesario que los derechos humanos estén positivados. Se requiere que estos
principios estén resguardados en un régimen positivo, se trata de una necesidad
de protección, una especie de candado frente a la tiranía y la opresión; que
añadirá fuerza coercitiva al ordenamiento jurídico.
I.3 INHERENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS A LA PERSONA El papel que juega la dignidad de la persona en los derechos humanos
Los derechos humanos son atributos inherentes a la persona, ¨imperativos
emanados de la naturaleza del hombre que se traducen en el respeto a su vida,
dignidad, igualdad y libertad como un ente considerado fin en sí mismo¨24;
expresarse a favor de ellos implica reconocer el valor de la dignidad humana y
entender que hay principios superiores a la jurisdicción de un Estado.
La dignidad es lo que le da ¨valía¨ a los seres humanos, lo que los califica como
tales. Hablar de dignidad de la persona implica hablar de su esencia: de aquello
que está en cada ser humano y lo hace ser humano y no otra cosa. ¨Algo¨ que a
pesar del lugar donde se haya nacido, del color de piel, del sexo o de la
22
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 27. 23
Amaya Villareal, Álvaro Francisco y Rodríguez Hernández, Javier, Núcleo duro de los derechos humanos: práctica jurídica en Colombia 1991-2004, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2004, p. 37. 24
Díaz Romero, Juan, op. cit., nota 21, p. 25.
10
orientación sexual, garantiza la calidad de ¨persona¨, el rasgo de identidad de
cualquier ser humano. Ésta se manifiesta en tanto que se es persona; aunque las
personas cambien de aspecto e incluso de necesidades siguen teniendo la misma
dignidad, en calidad y proporción, de manera que nunca se será más o menos
digno. Es pues la idea central en la concepción humanista. ¨Ésta representa no
sólo el origen sino también el fin de todos los derechos humanos, en tanto que son
necesarios para que las personas desarrollen íntegramente su personalidad¨25.
Consecuentemente, de la mano de este ¨ideal¨ también nace el principio de
igualdad y de libertad, en tanto que todos los seres humanos somos igualmente
dignos, humanos y libres para ejercer los derechos que nos corresponden26.
Libertad e igualdad como consecuencia de la dignidad, se expresan, en muchas
ocasiones, como raíz de los derechos humanos. ¨Libertad igualitaria puede ser el
concepto clave, el resultado de esa construcción racional sobre los rasgos de los
derechos humanos; desembocando en la formación de un concepto más
abstracto, que los resume en la idea de liberad¨27. Si no habláramos de un mínimo
común a todos los hombres cómo podríamos vivir en sociedad y apelar a la
justicia.
La dignidad humana se ha convertido en fundamento de cualquier derecho y base
de la sociedad. La extensión de estos derechos coincide con el ámbito de la
humanidad entera28 y en su misma proporción. No estar conscientes del
significado y relevancia de la dignidad de la persona da pie a situaciones como la
discriminación y la esclavitud: en esta situación se encontraron y se siguen
encontrando todas aquellas personas que no son tratadas como tales ni como
dignas. Por tanto, los derechos humanos representan un triunfo de la lucha por la
25
Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo et. al. (coord.), Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana, México, SCJN/UNAM/Konrad Adenauer Stiftung, 2013, t. I., p. 5. 26
En el Preámbulo de La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 habla de la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana y posteriormente, en su artículo 1º, menciona que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 27
Peces-Barba Martínez, Gregorio, op. cit., nota 1, p. 270. 28
Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 6, p. 557.
11
dignidad de la persona; precisamente por su reconocimiento y protección está
prohibido que las personas estén sujetas al comercio, no tienen precio, la dignidad
es su valor.
Con base en esta idea se entiende muy bien ¨aquella expresión kantiana de que
en este mundo todas las cosas tienen un precio –es decir, un valor relativo o
instrumental-, excepto el hombre, quien no tiene precio, porque tiene dignidad, es
decir, porque constituye un fin en sí mismo, esto es, porque es el substrato para
realización de un valor absoluto –el valor moral-.¨29 Precisamente esa es la
filosofía de la dignidad: reconocer que el hombre no debe ser un medio para otros
fines extraños a él, pues él es en sí mismo su fin.
Por otro lado, los tribunales constitucionales de nuestro país han resuelto que la
dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos30,
un valor supremo que reconoce una calidad única y excepcional a todo ser
humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y
protegida integralmente sin excepción alguna31.
Por su parte, el Pleno de la Suprema Corte de la Nación (SCJN) la ha considerado
la base y condición de todos los demás derechos, en cuanto que son necesarios
para que los individuos desarrollen íntegramente su personalidad, es decir, que en
el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso,
constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición
de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de
la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en
cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su
personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a
la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia
29
Ibidem, p.550. 30
Tesis I.5o.C. J/30, registro 160870, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, Octubre de 2011, p. 528. 31
Tesis I.5o.C. J/31, registro 160869, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, Octubre de 2011, p. 1529.
12
imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a
la dignidad personal32.
En la misma línea el Tribunal Constitucional Español reconoce en la dignidad de la
persona una posición nuclear al considerarla como valor jurídico fundamental
germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes, prius lógico y ontológico
para la existencia y especificación de los demás derechos. Del análisis
pormenorizado de la jurisprudencia del citado órgano jurisdiccional, se advierte
que en todos los supuestos en que invoca el valor referido, lo hace en conexión
con determinados derechos fundamentales contenidos en la Carta Magna y nunca
en forma aislada, esto es, como ratio decidendi autónoma e independiente de una
decisión33.
I.4 PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos tienen ciertas características que los distinguen de los
demás derechos, se les conoce con el nombre de ¨principios de los derechos
humanos¨. Éstos además sirven como pauta para la interpretación y determinación
de alcances que se tenga que hacer respecto de los derechos humanos.
El artículo 1º de nuestra Constitución hace referencia a éstos y menciona que son
cuatro:
-Universalidad
-Interdependencia
-Indivisibilidad
-Progresividad34
32
Tesis P. LXV/2009, registro 165813, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, Diciembre de 2009, p. 8. 33
Batista Jiménez, Fernando, ¨La eficacia del valor dignidad de la persona en el sistema jurídico español¨, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 11, julio-diciembre de 2004, IIJ-UNAM, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/11/ard/ard1.htm 34
Artículo 1, párrafo 3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
13
o Universalidad
Desde mi punto de vista, se trata del principio más elemental e importante pues se
fundamenta en el respeto pleno a la dignidad humana y se constituye sobre la
base de que los derechos humanos son de todas las personas por el hecho de
serlo.
¨Consiste en que los derechos humanos son derechos que corresponden a todos
los seres humanos, con independencia de un título adquisitivo. Corresponde a
todos los seres humanos, superando las visiones restrictivas y discriminatorias
que hacían de los derechos estatus de privilegio más que de la protección de la
igual dignidad de todos¨35.
Es importante aclarar que este principio no pretende ¨igualar a todos¨ o
¨neutralizar diferencias¨, por el contrario, pretende expandirse a todas las culturas,
abarcar toda la diversidad de personas y protegerlas. La idea es promover la
inclusión partiendo de la realidad.
Siguiendo esta lógica, es evidente que el principio de universalidad está
íntimamente relacionado con el principio de igualdad, de hecho tiene su base en
él, por tanto no se trata de acabar con rasgos peculiares y característicos de la
identidad de las personas para que todos ejerzan sus derechos de ¨igual manera¨,
se trata de proteger y hacer respetar sus diferencias, partiendo del hecho que
todos somos igualmente dignos. Muchas de estas ¨circunstancias diferentes¨
pueden consistir en la necesidad de una mayor garantía por parte del Estado para
ejercer plenamente un derecho, por lo que se requerirá, en algunos casos, la
implementación de mecanismos especiales a fin de proteger adecuadamente a
esa persona o grupo vulnerable; pero esto no quiere decir que haya personas que
tengan más o ¨mejores¨ derechos que otros, es simplemente que por sus
35
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 12.
14
circunstancias requieren mecanismos especiales para ejercer el mismo derecho.
La idea es que todos podamos ejercer plenamente nuestros derechos.
Este principio implica precisamente tomar en serio los derechos fundamentales,
tener el coraje de disociarlos de la ciudadanía36, hacer a un lado las fronteras, la
jurisdicción y poder estatal e imponer un nexo entre los derechos humanos y la
igualdad, en otras palabras reconocer derechos del ser humano y no privilegios de
personas en tanto que pertenecen a cierto Estado o comunidad. ¨Estos derechos
son fundamentales no sólo dentro de los Estados en cuyas constituciones se
encuentran formulados, son derechos supra-estatales a los que los Estados están
vinculados y subordinados también en el plano del derecho internacional¨37.
El carácter supra-estatal de los derechos humanos es otro elemento -no menos
importante- que este principio resguarda, consiste no solamente en reconocer que
todas las personas, por el hecho de serlo, cuentan con derechos humanos, sino
en que la naturaleza de éstos rebasa al Estado, rebasa su competencia en el
sentido de que éste tiene la obligación de protegerlos y hacerlos respetar, mas no
tiene la facultad de crearlos. El papel del Estado ya no es el de ¨otorgante¨, sino el
de ¨garante¨, encargado de hacer respetar los derechos humanos, ¨tutelarlos no
sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados, poniendo fin a este gran
apartheid que excluye de su disfrute a la gran mayoría del género humano
contradiciendo su proclamado universalismo¨38.
Hay que aclarar que el hecho de que los derechos humanos no estén plenamente
garantizados para todas las personas no rompe con su característica esencial. El
ideal de universalidad así lo exige. Hay que recordar que la existencia de un
derecho no depende de la ¨efectividad de ejercicio¨ de éste o incluso de su
reconocimiento en una norma positiva. Sin embargo, la obligación de toda la
36
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, 2006, p. 32. 37
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 40. 38
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 117.
15
autoridad estatal a que en el reconocimiento, la aplicación o restricción del
derecho, se evite cualquier discriminación39 persiste.
Es importante también hacer mención que la característica de los derechos
humanos como universales es también útil para deducir su inalterabilidad y no
negociabilidad; si tales derechos son de todos, no son negociables o alienables,
sino que corresponden, por decirlo de algún modo, a prerrogativas no
contingentes o inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos
insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados¨40
Como se mencionó inicialmente, los principios de los derechos humanos sirven
como pauta para la interpretación, el de universalidad aporta la capacidad de
extender los contenidos de los derechos humanos, basándose no sólo en una
interpretación, sino en las diferencias específicas de las personas, de tal suerte
que se entiendan los derechos humanos a partir del contexto y experiencias de
seres humanos determinados. En un sentido práctico, la universalidad debe
permitir la ampliación de los derechos y de las circunstancias protegidas por ellos,
más allá de los textos jurídicos positivos41.
o Interdependencia
El principio de interdependencia consiste en que cada uno de los derechos
humanos se encuentran ligados unos a otros entre sí, de tal manera que el
reconocimiento de un derecho humano, así como su ejercicio, implica
necesariamente que se respeten y protejan multiplicidad de derechos que se
39
Rojas Caballero, Ariel Alberto, Los derechos humanos en México, análisis y comentarios a la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, bases del derecho internacional de los derechos humanos, Editorial Porrúa, 2012, p. 38. 40
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 21. 41
Carreón Gallegos, Ramón Gil, Los derechos humanos y las garantías individuales en el constitucionalismo mexicano, la concepción y protección de los derechos, Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2013, p. 178.
16
encuentran vinculados; de esa manera si se requiere reconocer un derecho se
deben garantizar toda la gama de derechos propios del ser humano42.
Me parece que este principio está íntimamente ligado con lo que al final, es el
objetivo de los derechos humanos: que las personas puedan vivir dignamente. Y
para lograrlo, se necesita que todos éstos se relacionen entre sí, de tal manera
que implique que del disfrute o ejercicio de un derecho dependa la existencia o
protección de otro, que se encuentren unidos, en armonía, relacionados de tal
manera que formen una base que requiere estar completa para servir de sustento
en la vida cotidiana.
Consecuentemente, si uno de ellos es violentado, se rompe toda la base de
derechos necesaria para vivir plenamente, por eso es muy importante la labor de
la autoridad en el ejercicio de los derechos, ella tiene la obligación de velar por
cada uno de ellos de igual manera y garantizar efectivamente la protección de
todos. Por eso el principio de interdependencia marca pautas claras para que las
autoridades observen la manera en que los efectos de los derechos causan sobre
otros43. De igual manera, exige a la autoridad una protección efectiva con una
visión integral, tomando en consideración las relaciones de dependencia que
tienen con otros derechos44.
o Indivisibilidad
Este principio y el de interdependencia están muy relacionados, y suelen
confundirse, sin embargo éste se enfoca principalmente en que los derechos
humanos son un conjunto45, constituyen un bloque infragmentable. Precisamente
42
Ibidem, p. 230. 43
Rojas Caballero, Ariel Alberto, op. cit., nota 39, p. 38. 44
Carreón Gallegos, Ramón Gil, op. cit., nota 41, p. 179. 45
Serrano, Sandra, ¨Obligaciones del Estado frente a los derechos humanos y sus principios rectores: una relación para la interpretación y aplicación de los derechos¨ en Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo et al. (coords.), Derechos humanos en la Constitución: comentarios en jurisprudencia constitucional e interamericana, México, SCJN/UNAM/Konrad Adenauer Stiftung, 2013, p. 96.
17
porque representan una unidad, no existen jerarquías, no hay ninguno que
sobresalga por encima de los demás o uno de menor importancia. No se protegen
o reconocen ¨partes¨ de los derechos humanos o un ¨grupo¨ de ellos; la visión, la
comprensión y su eficacia es integral46.
En la práctica este principio implica que la protección de los derechos se haga de
manera total y se evite el riesgo de que en la interpretación se transija47 o en el
sentido opuesto, que una violación a un derecho humano impacte a los demás.
Por tanto, es fundamental que la protección de los derechos implique la vigencia
de todos, como partes de un sistema imposible de fragmentar48.
Finalmente, para que quede clara la diferencia entre el principio de indivisibilidad e
interdependencia, es importante recalcar que el primero tiene como finalidad que
los derechos humanos sean considerados todos como una unidad y el segundo,
evitar que sean entendidos como aislados49.
o Progresividad
El principio de progresividad tiene dos objetivos principales desde mi punto de
vista, el primero es evitar que exista un retroceso en los derechos humanos, o sea
que su parámetro de protección se vea disminuido; el segundo es procurar que el
nivel de protección aumente según las circunstancias lo permitan. Por tanto,
establece la obligación del Estado de procurar todos los medios posibles para su
satisfacción en cada momento histórico y la prohibición de cualquier retroceso o
involución en esta tarea50. El ideal de este principio es proteger los alcances del
derecho para que naturalmente se amplíen, lo que les sea posible, y tengan plena
efectividad.
46
Carreón Gallegos, Ramón Gil, op. cit., nota 41, p. 231. 47
Rojas Caballero, Ariel Alberto, op. cit., nota 39, p. 39. 48
Carreón Gallegos, Ramón Gil, op. cit., nota 41, p. 179. 49
Serrano, Sandra, op. cit., nota 45, p. 96. 50
Rojas Caballero, Ariel Alberto, op. cit., nota 39, p. 39.
18
El principio de progresividad implica la posibilidad de expandir los derechos
fundamentales, por adecuación a nuevas condiciones sociales que determinen la
necesidad y vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del
individuo.51
Se ha dicho que el principio de progresividad persigue, esencialmente, la
aplicación preferente de aquel ordenamiento que contemple un mayor beneficio al
gobernado respecto de sus derechos humanos, por ello las autoridades deben
estar atentas a la evolución de éstos, especialmente en los tratados
internacionales, pues puede suceder que exista contraposición entre un derecho
humano que consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM) y el previsto en el tratado, en cuyo caso, si éste es de mayor beneficio
para la persona es el que debe aplicarse, en observancia al referido principio y
acorde con los fines de justicia, equidad y solidaridad social.52 Al menos eso es la
teoría, se estudiará más a fondo esta situación en capítulos posteriores.
El principio en comento constituye el compromiso de los Estados para adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura; principio que no puede entenderse en el
sentido de que los gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por
lograr la realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir
avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en
función de sus recursos materiales; así, este principio exige que a medida que
mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.53
51
Tesis IV.2o.A.15 K, registro 2001718, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, septiembre de 2012, p. 1946. 52
Tesis III.4o.(III Región) 4 K, registro 2000129, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 5, enero de 2012, p. 4580. 53
Tesis I.4o.A.9 K, registro 2003350, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, abril de 2013, p. 2254.
19
El principio de progresividad y no regresividad consisten en la búsqueda o
tendencia de que el disfrute de los derechos sea mejor y mayor cada día y que se
impida que los logros adquiridos se vean disminuidos en perjuicio de las
personas.54
Asimismo, este principio es indispensable para la protección de la dignidad
humana, porque su observancia impide, por un lado, la interpretación restrictiva de
las normas de derechos humanos y la regresión respecto de su sentido y alcance
de protección y, por otro lado, favorece la evolución de dichas normas para
ampliar su alcance de protección.
De este modo, por la existencia del vínculo entre los derechos humanos y el
procedimiento judicial, el principio de progresividad ha encontrado un contexto
propicio para desarrollar un efecto útil.55 Su contenido puede ser valioso para que
los Estados guíen la práctica y mejoramiento de las instituciones encargadas de
las obligaciones de vigilar, promover y garantizar el apego absoluto a los derechos
humanos.56
En la misma línea, Robert Alexy comprende a los derechos humanos57 como
principios o mandatos de optimización, como ―normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes; por lo que pueden ser cumplidos en diferente grado‖58, es decir, él
define los derechos humanos partiendo del principio de progresividad.
54
Tesis XXVI.5o.(V Región) 2 P, registro 2003710, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, mayo de 2013, p. 2033. 55
Tesis 1a. CXXXVI/2015, registro 2008940, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 24 de abril de 2015. 56
Tesis XXVII.3o.6 CS, registro 2008663, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. III, marzo de 2015, p. 2507. 57
Utiliza el término de ¨normas de derecho fundamental¨. 58
Alexy, Robert, Derechos Sociales y Ponderación, 2da ed., Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 20, http://www.fcje.org.es/wp-content/uploads/file/Libros_Publicados/Cuadernos_Fundacion/DERECHOS_%20SOCIALES_Y_%20PONDERACION.pdf
20
Por otro lado, Oscar Parra Vera reconoce que todos los derechos, sean civiles y
políticos o sociales, son prestacionales, en el sentido de que involucran
obligaciones de hacer (obligaciones positivas) y que todos son programáticos, es
decir, dependen de políticas públicas que los desarrollan, por ejemplo las políticas
relacionadas con administración de justicia (construcción de tribunales, etcétera),
en cuanto al debido proceso.¨59 Dicha intención fue plasmada por el legislador en
la reforma del artículo 1° constitucional al establecer que las obligaciones de todas
las autoridades con respecto a todos los derechos humanos -no sólo los derechos
económicos, sociales y culturales- deben ser cumplimentadas de conformidad con
el principio de progresividad.
Con lo anterior se evidencia que el principio de progresividad y no regresividad se
ha desarrollado más al respecto de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Sin embargo, de igual manera se puede desprender de algunos
criterios emitidos que, este principio le corresponde a todos los derechos
humanos; tal es el caso de la pena de muerte, supuesto en el cual la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ¨ha afirmado que las normas
convencionales sobre ésta deben interpretarse en el sentido de limitar
definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo
hasta su supresión final.¨60
Independientemente de lo anterior, el contenido del tercer párrafo del artículo
primero constitucional lo señala como un principio de los derechos humanos sin
hacer distinción entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos,
sociales y culturales.
59
Parra Vera, Oscar, ¨Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el Sistema Interamericano¨, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2011, p. 14. 60
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, Párrafo 99.
21
Si bien el Derecho ha progresado al reconocer a los derechos humanos como
principios supra-nacionales y regularlos en ordenamientos positivos, aún es
necesario que se perfeccione su ejercicio. Los derechos humanos consisten en
exigencias reales de las personas, de manera tal que no quedan en un plano
abstracto, sino que se ven reflejados en la realidad, en el día a día de las
personas, son esenciales para la convivencia. Desgraciadamente, en la práctica
no todas las personas tienen el privilegio de ejercer plenamente sus derechos; sin
duda se ha generado un cambio positivo pero aún hace falta mucho por hacer.
22
23
II. LOS DERECHOS INALTERABLES
II.1 INTRODUCCIÓN
Una vez que ha quedado claro el concepto de derechos humanos, en esta tesis
quiero plantear una nueva clasificación, proponer la existencia de una nueva
categoría de derechos humanos. Se trata de los ¨derechos inalterables¨, derechos
que son inmodificables, derechos absolutos en el sentido de que las personas
deben de ejercerlos siempre y en todo momento para poder vivir dignamente,
derechos que bajo ninguna circunstancia deben de ser suspendidos o restringidos.
Éstos se componen de dos elementos condicionantes el uno del otro: no deben
sufrir alteración alguna y se trata de las exigencias mínimas para vivir dignamente;
de manera que se requiere que este núcleo de exigencias mínimas sea protegido
a tal grado que no sea condicionado, restringido o suspendido en ningún tiempo ni
bajo ninguna circunstancia, pues de lo contrario atentaría de la manera más grave
e irreversible contra la dignidad de la persona humana.
Como se mencionó, no resulta posible hacer una jerarquización de derechos
humanos, no obstante sí se puede identificar la existencia de determinados
derechos e instituciones que son condiciones esenciales para la existencia de un
Estado democrático y sobre todo para el ejercicio de una vida digna. Derechos
que a diferencia de otros no se pueden restringir.
Como menciona Jesús María Casal Hernández en su libro ¨Los Derechos
Fundamentales y sus Restricciones¨:
¨Pese al individualismo que acompañó su primera formulación, los derechos
del hombre se insertan en un contexto social y político sin el cual no pueden
ser comprendidos. La pertenencia de la persona a la sociedad política, al
tiempo que explica la importancia del reconocimiento de sus derechos
24
fundamentales como límites frente a los gobernantes, abona también la
necesaria convivencia de unos derechos con otros y, por tanto, su mutua
contención, lo que se traduce en el establecimiento de restricciones
legislativas. Ningún derecho consistente en realizar acciones individuales
que pueden afectar la esfera subjetiva de los demás puede ser absoluto, ya
que tal derecho desquiciaría el orden social y devoraría a los derechos con
los que entre en colisión. Pero algunos derechos, relativos a ciertos
atributos de la persona o situaciones a las que no es lícito someterla,
pueden ser reconocidos en términos absolutos; así ocurre en
instrumentos internacionales y en preceptos constitucionales con la
prohibición de la tortura o de la esclavitud, o con el derecho al nombre, a la
personalidad jurídica o a una nacionalidad, entre otros.¨61
El origen de los derechos inalterables es más antiguo que el inicio del laborioso
proceso de ¨internacionalización¨ de la tutela de los derechos humanos, y hunde
sus raíces en las doctrinas del iusnaturalismo y el constitucionalismo ¨ilustrado¨ de
los siglos XVIII y XIX, cuando se utilizaba para indicar un núcleo esencial de
garantías reconocidas a las personas en cuanto tales62. Su naturaleza ha sido
reconocida al ser utilizada con frecuencia en forma equivalente a ¨derechos
inviolables¨; de igual manera a lo largo de la historia éstos han sido el fundamento
de múltiples derechos e instituciones jurídicas; por ejemplo lo que hoy concebimos
como ¨derechos humanos¨ siempre ha tenido que ver con la vida, la dignidad, la
igualdad y la participación política63: derechos inalterables.
¨Hoy adquiere una importancia jurídica propia en el ámbito internacional, asociada
a la índole particular de las obligaciones que tutelan algunos de esos derechos
consagrados por el derecho consuetudinario o el derecho internacional, al cual se
le reconoce un rango normativo ¨privilegiado¨. El número limitado de derechos
61
Casal Hernández, Jesús María, Los derechos fundamentales y sus restricciones, Venezuela, Legis, 2010, p.30. 62
Flores, Marcello et. al, Diccionario básico de derechos humanos, cultura de los derechos en la era de la globalización. México, FLACSO, 2009, p. 75. 63
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 11.
25
humanos que, como se verá enseguida, se consideran efectivamente expresión de
normas internacionales inderogables y coactivas¨.64
Si no aceptamos que hay ciertos valores absolutos y totalmente objetivos, el
derecho se vuelve incierto y se cae en el relativismo, se genera inseguridad
jurídica para los titulares de los derechos y éstos quedan sujetos a decisiones
políticas, el contexto social o simplemente inclinaciones de un juzgador. Todo se
vuelve arbitrario. Es preciso que tanto en el derecho como en la vida social en
general tengamos certeza, que todos podamos partir de una base irreductible y
absoluta, basada en ideales irrefutables, no cuestionables.
II.2 DIVERSAS POSTURAS AL RESPECTO
El tema de los derechos irrestringibles, absolutos, siempre ha sido motivo de
mucha polémica, hasta la fecha no existe una posición mayormente definida.
¨La respuesta de los utilitaristas, por supuesto, está clara: no hay derechos
humanos absolutos, porque no hay formas de tratar a una persona respecto de las
cuales un utilitarista coherente pueda decir: cualesquiera sean las consecuencias,
nadie debe ser tratado nunca de otra forma.¨65 Otros tantos, consideran que
ningún derecho es absoluto en tanto que, bajo ciertas circunstancias
excepcionales, la autoridad puede restringirlos, condicionarlos, alterarlos y/o
suspenderlos en aras de proteger el bien común.
En la misma línea, la SCJN ha sostenido el siguiente criterio:
¨Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que no existen
derechos humanos absolutos, por ello, conforme al artículo 1 párrafo
primero de la CPEUM, reformado mediante decreto publicado en el Diario
64
Flores, Marcello et. al, op. cit., nota 62, p. 77. 65
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Abelardo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 251.
26
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, aquéllos pueden restringirse
o suspenderse válidamente en los casos y con las condiciones que la
misma Ley Fundamental establece66.
Sin embargo, la Corte IDH ha dicho lo contrario al mencionar que hay algunos
derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, y enuncia
como ejemplo el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes67.
Diversos juristas apoyan esta última idea. Héctor Faúndez Ledesma, por ejemplo,
en su publicación titulada ¨El sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, Aspectos Institucionales y Procesales¨ ha considerado lo
siguiente:
¨En opinión de quien escribe estas líneas, con la expresión ¨derechos
fundamentales¨ se hace referencia a una categoría de los derechos
humanos, a los cuales simplemente se considera más importantes o a
derechos que tienen un carácter intangible, en cuanto no se pueden
suspender bajo ninguna circunstancia. Tal expresión permitiría distinguir por
ejemplo, entre el derecho a la vida y el derecho a la intimidad –el primero de
los cuales sería ¨fundamental¨-.68
Alexy también distingue al diferenciar ¨los derechos humanos absolutos¨ de ¨los
derechos humanos relativos¨; para él, los primeros son los que se pueden oponer
frente a todos los seres humanos, a todos los grupos y a todos los Estados,
mientras que los segundos –los relativos- solamente son oponibles a, por lo
menos, un ser humano, un grupo o un Estado. Alexy pone como ejemplo de
derechos humanos absolutos el derecho a la vida, que debe respetarse por todos;
66
Tesis 1a. CCXV/2013, registro 2003975, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, Julio de 2013, p. 557. 67
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, Párrafo 174. 68
Faúndez Ledesma, Héctor, op. cit., nota 17, p. 4.
27
un ejemplo de derecho humano relativos sería el derecho al voto, el cual debe ser
respetado por el Estado del cual el individuo forma parte69.
Jorge Carpizo se ha pronunciado en la misma línea al decir que:
¨Entre los derechos humanos no existen jerarquías, con la única excepción
de los derechos no derogables, como son, entre otros, el derecho a la vida,
la prohibición a la esclavitud y la prohibición de la tortura y tratos
inhumanos.¨70
Al respecto, quiero aclarar que no considero que sea un tema de jerarquía de unos
u otros derechos, sino de armonización en el orden interno. Está más que claro
que entre los derechos humanos no existen jerarquías; los derechos que llamo
¨inalterables¨, pueden coexistir con cualquier otro derecho sin necesidad de ser
limitados, pues no los afectan ni chocan con ellos, todo lo contrario precisamente
porque poseen ese ¨grado de protección¨ los demás pueden desenvolverse de
manera plena.
Por otro lado, Hart y Dworkin, se plantearon el problema de cuál podría ser el
derecho fundamental más básico. Hart a pesar de su inclinación al iuspositivismo,
decía que, sí había un derecho natural básico ése sería el de la libertad. En
cambio, Dworkin consideraba que sería ¨el derecho al trato igual, a la igualdad
ante la ley.71
Ya lo expresaba así John Finnis al mencionar que:
¨Es siempre irrazonable elegir directamente contra cualquier valor básico,
ya para uno mismo ya para los demás seres humanos. Y los valores
69
Carbonell, Miguel, ¨Derechos fundamentales y activismo judicial en América Latina¨ en Del Rosario Rodríguez, Marcos (coord), Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad, Editorial UBIJUS, 2013, p. 275. 70
Carpizo, Jorge, ¨Transparencia, acceso a la información y universidad pública autónoma¨, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 21, julio-diciembre 2009, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/21/ard/ard3.htm 71
Beuchot, Mauricio, op. cit., nota 19, p.11.
28
básicos no son meras abstracciones; son aspectos del verdadero bienestar
de individuos de carne y hueso. De manera correlativa a los deberes sin
excepciones que esta exigencia implica hay, por lo tanto, derechos-
exigencias sin excepciones o absolutos –el más obvio, el derecho a no
verse privado directamente de la propia vida como medio para ningún fin
ulterior-.¨72
El Doctor Vázquez Gómez Bisogno refiere en su obra ¨La Defensa del Núcleo
Intangible de la Constitución, La Necesidad de Limitar al Poder Constituyente
Constituido¨ que, a lo que yo le llamo derechos inalterables, son realidades pre-
jurídicas. Él transcribe que ¨lejos de ser derechos, le sirven de fundamento a todos
los derechos. Son realidades pre-jurídicas por ser anteriores a la existencia del
Estado mismo, y por ello, aún más respetables que los mismos derechos. En ese
orden de ideas, se podría decir que ni la vida, ni la dignidad, ni la igualdad humana
básica, ni la libertad general inherente a la persona son derechos, aunque den
lugar a derechos concretos al protegerlas de los ataques que puedan sufrir.73
En Perú, la Comisión de la Verdad y Reconciliación presentó un Informe Final en
el que reconoce la existencia de un ¨núcleo duro¨ de derechos humanos como un
conjunto de derechos que en ninguna circunstancia pueden ser restringidos, al
mencionar que la Desaparición Forzada violenta algunos derechos que lo
conforman74.
Si bien, no de manera explícita, ya existen varios criterios emitidos por tribunales
constitucionales, incluida la SCJN, que hablan de la naturaleza de este tipo de
derechos, de sus características, con mayor insistencia en la figura del Interés
Superior del Menor, emitiéndose lo siguiente:
72
Finnis, John, op. cit., nota 65, p. 253. 73
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, La defensa del núcleo intangible de la Constitución, la necesidad de limitar al poder constituyente constituido, México, editorial Porrúa, 2012, p. 190. 74
Comisión de la Verdad y Reconciliación, ¨La desaparición forzada de personas por agentes del Estado, Informe Final¨, t. VI, 1.2, Perú, 2003, p. 59, http://cverdad.org.pe/ifinal/
29
-La Primera Sala de la SCJN en su tesis de rubro ¨INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO
PROTECTOR¨ estableció que ¨el alcance del interés superior del menor deberá
fijarse según las circunstancias particulares del caso y no podrá implicar la
exclusión de los derechos de terceros. En este mismo sentido, dicha dimensión
conlleva el reconocimiento de un "núcleo duro de derechos", esto es, aquellos
derechos que no admiten restricción alguna y, por tanto, constituyen un límite
infranqueable que alcanza, particularmente, al legislador; dentro de éstos se
ubican el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel de vida
adecuado, a realizar actividades propias de la edad (recreativas, culturales,
etcétera) y a las garantías del derecho penal y procesal penal; además, el interés
superior del menor como principio garantista, también implica la obligación de
priorizar las políticas públicas destinadas a garantizar el ¨núcleo duro¨ de los
derechos.¨75
En la misma línea, enunció que el interés invocado tiene la dimensión de ser una
¨pauta interpretativa¨, aplicable para resolver aquellos contextos en los que se
produzcan situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más
derechos para un mismo niño. En estos casos, es el interés superior del menor,
utilizado como pauta interpretativa, el que permite relativizar ciertos derechos
frente a aquellos que constituyen el denominado "núcleo duro", para garantizar el
pleno respeto y ejercicio de los derechos que se consideran forman parte de ese
núcleo dentro del sistema normativo, y con ello otorgar una protección integral al
menor.76
Haciendo alusión a los criterios anteriores, un Tribunal Colegiado de Circuito, a
través de la tesis de rubro ¨JUICIO DE PATERNIDAD. DEBE PREVALECER LA
75
Tesis 1a. CXXII/2012, registro 2000988, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, Junio de 2012, p. 260. 76
Tesis 1a. CXXIII/2012, registro 2000987, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, Junio de 2012, p. 259.
30
PRESUNCIÓN CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 307 A Y 307 D DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Y LA DIVERSA PREVISTA EN LOS
NUMERALES 348 Y 349 DEL CÓDIGO CIVIL, AMBOS DEL ESTADO DE
AGUASCALIENTES, AL CONSTITUIR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR UN
PRINCIPIO DE CARÁCTER IMPERATIVO¨, estableció que debe privilegiarse el
reconocimiento de aquellos derechos que no admiten restricción alguna, esto es,
de lo que se denomina el "núcleo duro de derechos", entre los que se encuentra
garantizar el derecho a la identidad del menor.77
Hay quienes consideran el principio del Interés Superior del Menor como ¨un
derecho esencial o denominado ¨núcleo duro¨ dentro de la teoría de los derechos
fundamentales, ello porque este principio se encuentra dentro de una formulación
genérica de los valores establecidos por el actual orden jurídico mexicano, cuya
función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la
interpretación y ponderación de los derechos fundamentales.
El interés superior del menor ha entrado entonces a formar parte de lo que la
SCJN ha denominado, ¨núcleo duro de derechos¨, identificándose éstos como
aquellos que no admiten restricción alguna, y, por tanto, alcanzan al legislador,
cuando en la normativa jurídica se reconocen expresamente el cúmulo de
derechos y se dispone el mandato de efectivizarlos, y actualizado el supuesto
jurídico, para alcanzar la función de aquel principio, surge una serie de deberes
que las autoridades estatales tienen que atender78.
De manera que estos criterios consideran al Interés Superior del Menor como un
derecho irrestringible, absoluto, del que ningún niño o niña puede ser privado. La
reunión de todas estas características son, lo que en este trabajo de investigación
he decidido llamar ¨derechos inalterables¨.
77
Tesis XXX.1o.6 C, registro 2003076, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, Marzo de 2013, p. 2032. 78
Cantoral Domínguez, Karla et al., ¨El interés superior del menor como principio¨, Perfiles de las Ciencias Sociales, México, año 1, no. 2, enero-junio 2014.
31
Tribunales mexicanos también han hecho alusión a un ¨mínimo vital¨ o ¨mínimo
existencial¨ y es descrito como un derecho fundamental que forma la base o punto
de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas para
desarrollar un plan de vida autónomo y de participación activa en la vida
democrática del Estado, por lo que se erige como un presupuesto del Estado
democrático de derecho, pues si se carece de este mínimo básico, las
coordenadas centrales del orden constitucional pierden sentido. ¨Este parámetro
constituye el derecho al mínimo vital, el cual coincide con las competencias,
condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona
pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria o de
necesidades insatisfechas que limiten sus libertades, de tal manera que este
derecho abarca todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar
que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como
ser humano¨79.
Una vez que han sido estudiadas estas posturas, considero que el punto de
debate debe centrarse en cuáles son los derechos que para su pleno ejercicio no
deben de ser limitados o restringidos y no ya, si existen o no los derechos
inalterables, ya que mientras algunos buscan formas de legitimar la facultad de
restringir derechos por parte de la autoridad, muchas personas están a favor del
ejercicio de un ¨mínimo vital¨, pues su reducción representaría su aniquilación. No
debemos de buscar formas¨ para legitimar la reducción del ámbito de protección
para la persona, sino enfocarnos en cómo ampliarlo progresivamente, nunca
reducirlo; y más si se trata de derechos que no pueden ser ejercidos parcialmente:
se ejercen o no se ejercen.
79
Tesis I.4o.A.12 K, registro 2002743, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, Febrero de 2013, p. 1345.
32
II.3 AFECTACIONES A LOS DERECHOS
Una vez que hemos concluido lo anterior es momento de analizar cuáles pueden
ser estos derechos inalterables, y para eso es preciso entender los dos tipos de
afectaciones a los derechos humanos que existen: la suspensión y la restricción.
Ambas representan una interrupción o condicionamiento del ejercicio, sin embargo
no es que los derechos ¨desaparezcan¨.
Del artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se
desprende que las restricciones son aplicables en condiciones normales80,
mientras que del artículo 27 se entiende que la suspensión del goce y ejercicio de
los derechos se presenta en estados de emergencia, en circunstancias
excepcionales y bajo condiciones precisas81.
La suspensión del ejercicio de los derechos humanos es la afectación más grave
por las causas que la motivan y supone una situación excepcional como la
invasión y perturbación grave de la paz pública82; la restricción en cambio,
corresponde a las limitación ordinaria de que el derecho humano concreto no es
absoluto ya que su ejercicio topa con límites provenientes de la moral, el orden
público y del respeto a los derechos de los demás. Sin restricciones razonables la
confrontación y el enfrentamiento de todos los derechos absolutos llevaría a la
anarquía, al predominio de la fuerza, a la opresión83.
Quiero aclarar que no es que esté en contra de la existencia de las afectaciones a
los derechos humanos, la suspensión y la restricción son necesarias para que
todas las personas puedan ejercer sus derechos de manera libre y en paz; mi
postura se enfoca concretamente en los derechos inalterables, mismos que por su
naturaleza no deben de ser condicionados bajo ninguna circunstancia, pues de lo
80
Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José". 81
Artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José". 82
Díaz Romero, Juan, op. cit., nota 21, p. 59. 83
Ibidem, p. 61.
33
contrario pierden su razón de ser y en lugar de promover un Estado garantista se
cae en un grave autoritarismo.
II.4 CLÁUSULA DE RESTRICCIÓN Y SUSPENSIÓN DE DERECHOS Una respuesta positivista
Una vez que ha quedado claro lo anterior, podemos hablar de la teoría más
aceptada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que concede la
existencia de ¨derechos irrestringibles¨, derechos que no deben de ser
suspendidos incluso en situaciones de excepción; se trata del reconocimiento de
la Cláusula de Restricción y Suspensión de Derechos, conocida anteriormente
como la Cláusula de Suspensión de Garantías.
La comunidad internacional ha establecido que hay derechos que ni siquiera en
estados de excepción pueden ser trastocados -derechos que constituyen un
núcleo esencial mínimo del hombre-; que las limitaciones a la libertades y a los
derechos deben de ser razonables y siempre respetando los espacios reservados
de manera absoluta a la dignidad del hombre.
Hay quienes dan respuesta fácil, basándose en una postura positivista, a la
interrogante de ¨¿qué derechos no pueden ser limitados?¨ proponiendo la
existencia de ¨mecanismos internacionales de Limitación de derechos humanos¨
que son clasificados según su limitación en: 1) Limitación propiamente dicha -a su
vez dividida en limitación en estados de normalidad, y en suspensión o limitación
que amenacen la seguridad del estado-; 2) Reserva o derogación o supresión; y 3)
Retiro o denuncia84. Consecuentemente, existen ciertos derechos que no pueden
ser objeto de dichos mecanismos de limitación que -en palabras de Álvaro
Francisco Amaya Villareal y Javier Rodríguez Hernández, autores del trabajo de
84
Amaya Villareal, Álvaro Francisco y Rodríguez Hernández, Javier, op. cit., nota 23, p. 12.
34
investigación ¨El núcleo duro de los derechos humanos: práctica jurídica en
Colombia 1991–2004¨-85 conforman el ¨núcleo duro de derechos humanos¨86.
Por ejemplo, en los tratados de derechos civiles y políticos aunque se encuentra la
posibilidad de limitar los derechos, también se proponen ámbitos absolutos que no
pueden ser limitados bajo ninguna circunstancia87: en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se establece la ¨no autorización¨ de la suspensión de
los derechos que resguardan los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y
1888. La Observación General Nº 29 que hace referencia a este artículo establece
que estos derechos no podrán ser suspendidos por el mero hecho de que ¨están
enumerados explícitamente en el artículo¨.89
85
Ibidem, p. 28. 86
Según los autores este término ya se ha usado en otros documentos como: • ¨Comisión de la Verdad y Reconciliación¨ en su informe final, ¨el denominado núcleo duro de los derechos humanos¨ persisten incluso en situaciones de estado de excepción. Tomo VI. 1.2 Desaparición forzada. • ONG Liberal International, para el cuarto comité preparatorio del Tratado de Roma hizo un análisis del DIDDHH: se permiten derogaciones a las estipulaciones de los tratados para tiempos de guerra con excepción de los ¨hard core rights¨ y pone como ejemplos: right to life, the prohibition of torture and other inhuman treatments. • DOSWALD-BECK y VITÉ en artículo publicado en la revista de la Cruz Roja. ¨hard core rights¨ y pone como ejemplos ¨aquellos que en los tratados son listados como ¨non-derogables¨. (International Humanitarian Law and Human Rights Law no. 293) • Conclusiones generales del Foro de Lisboa 1999, ¨Proceso democrático y protección de derechos humanos en la región del mediterráneo¨, organizado por la Centro Europeo para la Interdependencia y la Solidaridad Global. Los participantes se refirieron a un núcleo duro de derechos humanos inalienable, el cual siempre debe de ser respetado, incluso en situaciones de conflicto armado, que por sí mismas envuelven violaciones de masivas de derechos humanos. • Profesor Carrillo Salcedo ¨Estos derechos fundamentales, aquellos que son absolutos y no pueden ser derogados en ninguna circunstancia, integran el núcleo duro de los derechos humanos en tanto que expresión jurídica de una convicción jurídica universal: la del rechazo a la barbarie¨.
87 Amaya Villareal, Álvaro Francisco y Rodríguez Hernández, Javier, op. cit., nota 23, p. 10.
88 Artículo 6 (derecho a la vida), artículo 7 (prohibición de las torturas y las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, o de los experimentos médicos o científicos de no mediar libre consentimiento), párrafos 1 y 2 del artículo 8 (prohibición de la esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre), artículo 11 (prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual), artículo 15 (principio de legalidad en materia penal, esto es, el requisito de que la responsabilidad penal y la pena vengan determinadas exclusivamente por disposiciones claras y concretas de la ley en vigor y aplicable en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que por ley posterior se imponga una pena más leve), artículo 16 (reconocimiento de la personalidad jurídica de todo ser humano) y artículo 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 89
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General Nº 29, Estados de emergencia, Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Distr.General,
35
Sucede lo mismo también en tratados de derechos humanos: la CADH, por
ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 27 establece la ¨no autorización¨ de la
suspensión de los derechos determinados en artículos 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a
la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio
de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos90.
La legislación interna de los Estados por su parte también hace uso de estos
mecanismos de limitación regulándola junto con las Cláusulas de suspensión de
derechos y garantías, nuestra CPEUM por ejemplo91.
CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 de agosto de 2001, párr.6, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2f21%2fRev.1%2fAdd.11&Lang=en 90
Artículo 27 párrafo 2 de Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José". 91
Cláusula de Restricción y Suspensión de derechos humanos y garantías establecida en el artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que al pie de la letra dice: ¨En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde. En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de
36
Sin embargo no hay unanimidad sobre el parámetro para identificar cuáles son
esos derechos. ¨Mientras es posible encontrar una convergencia acerca del
derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de la esclavitud y la
servidumbre y el principio de no retroactividad de las leyes personales, otros
derechos figuran entre los inderogables sólo en algunos tratados o, incluso, están
previstos y tutelados sólo en algunos de éstos. De esta manera, el principio del
non bis in idem no es susceptible de derogarse sólo en el ámbito de la Convención
Europea; la libertad de conciencia y de religión no es susceptible de derogarse
sólo en el ámbito de la Convención Europea; la prohibición de encarcelamiento por
deudas no es susceptible de derogarse sólo en el ámbito del Pacto; el derecho de
formar una familia no es susceptible de derogarse sólo en el ámbito de la
Convención Americana; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
no es susceptible de derogarse en ambos instrumentos, mientras que no está
previsto expresamente en la Convención Europea; el derecho a la nacionalidad
está tutelado únicamente por la Convención Americana, en cuyo ámbito tiene
carácter inderogable; los derechos del niño y el derecho de acceso al empleo
público no son susceptibles de derogación sólo en el ámbito de esta última,
mientras que no están tampoco expresamente previstos en la Convención
Europea¨92.
En Colombia por ejemplo son: ¨Derecho a la vida, a la integridad personal,
prohibición a la esclavitud y servidumbre, prohibición de discriminación y el
derecho a la personalidad, derecho a la nacionalidad, derechos políticos,
prohibición de pena de prisión por deuda contractual, principio de legalidad y no
retroactividad, principio de legalidad y no retroactividad, libertades de conciencia y
forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión. Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.¨ 92
Flores, Marcello et. al, op. cit., nota 62, p. 79.
37
religión, protección a la familia, los derechos del niño y garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.¨93
Las dudas persisten al continuar leyendo la Observación General Nº 29 elaborada
con relación al artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que enuncia que ¨el hecho de que algunas de las disposiciones del Pacto se
hayan enumerado en el párrafo 2 del artículo 4 como disposiciones que no pueden
ser objeto de suspensión no significa que otros artículos del Pacto puedan ser
suspendidos discrecionalmente, aun cuando exista una amenaza a la vida de la
nación94, lo que nos permite afirmar que los derechos contenidos en las cláusulas
de suspensión de los ordenamientos no son precisamente y necesariamente los
¨únicos¨ derechos inalterables, sino que de acuerdo a lo leído podrían estar
también enunciados en otros artículos del Pacto.
Yo considero que estas cláusulas no logran resolver el problema de fondo; se
limitan a decir que esos derechos no pueden ser suspendidos porque se enuncian
en una cláusula especial de una norma positiva que así lo mandata, y continúan
dejándolos al arbitrio de la autoridad. Además de que éstos varían siempre de
acuerdo al ordenamiento en donde se enuncian por lo que no coinciden con su
naturaleza de universales, dependen de ¨la voluntad del legislador¨.
Un claro ejemplo de lo anteriormente expuesto se ve reflejado en la historia del
sistema constitucional mexicano, pues ¨el artículo 29 de la Constitución de 1857
tuvo el gran acierto de excluir de la Suspensión un derecho fundamental, que fue
¨la vida del hombre¨, exclusión que ya no reiteró el Constituyente de 1917, lo cual
representó un retroceso¨95. Precisamente el Ministro en Retiro de la SCJN Juan
Díaz Romero, en su obra ¨Ensayos y Conferencias de los Forjadores de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comentarios a las Reformas
Constitucionales de 2011 sobre Derechos Humanos y Juicio de Amparo¨ denuncia
93
Amaya Villareal, Álvaro Francisco y Rodríguez Hernández, Javier, op. cit., nota 23, p. 22. 94
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, op. cit., nota 89, párr. 6. 95
Díaz Romero, Juan, op. cit., nota 21, p. 57.
38
que ¨el artículo 29, como estaba desde 1917 y hasta antes de la última reforma
constitucional de derechos humanos denotaba un importante rezago en materia de
derechos humanos aun respecto del artículo correspondiente de la Constitución de
1857 y ya no se diga de las Constituciones modernas y las convenciones
internacionales¨.96
Reitero, si la determinación de qué derechos son los ¨mínimos fundamentales
absolutos¨ se basa en cuáles están enunciados en la cláusula de suspensión de
garantías de una norma y cuáles no, entonces las personas estamos en total
inseguridad jurídica y dependemos única y exclusivamente de la voluntad del
legislador, al final la protección de estos derechos dependerá totalmente del
otorgamiento por parte de la autoridad de esa ¨protección¨. Yo considero que la
respuesta es mucho más profunda y axiológica, atiende a las necesidades básicas
del ser humano, a las condiciones de vida digna.
II.5 PROPUESTA DE LISTADO DE DERECHOS INALTERABLES
Como ya se mencionó anteriormente, el punto de debate debe centrarse en cuáles
son los derechos que para su pleno ejercicio no deben de ser alterados; el objetivo
de esta tesis es probar que estos derechos se desenvuelven en la práctica, en la
realidad y que efectivamente no pueden ejercerse parcialmente: se ejercen o no
se ejercen. Por lo anterior, de manera didáctica y no limitativa, expongo algunos
derechos que desde mi punto de vista nunca se deben de ver alterados,
condicionados, suspendidos y/o restringidos. Para mostrar que esta teoría se
manifiesta en la práctica, en la realidad.
o Derecho a vida
El derecho a la vida es, naturalmente, el más fundamental de los derechos
humanos, es la base y condicionante de cualquier derecho, sin él ningún derecho,
96
Idem.
39
sistema o institución tiene razón de ser; para hablar de valores como por ejemplo
la justicia, partimos del supuesto que hay vida para poder aplicarla. ¨La vida, es
fundamental porque corresponde a valores o intereses vitales, también porque es
universal e indisponible. Con aparente paradoja, los derechos fundamentales son
un límite no sólo a los poderes públicos sino también a la autonomía de sus
titulares: ni siquiera voluntariamente se puede alienar la propia vida o la propia
libertad¨97.
Este derecho es ciertamente inseparable del hecho mismo de la vida: se tiene
derecho a vivir, porque ya se vive. El hecho de la vida constituye el título del
derecho a la vida. A su vez implica el derecho de todo ser humano a que el Estado
proteja su vida y su integridad corporal contra cualquier ataque98.
En ese mismo orden de ideas, la ciencia jurídica tiene fundamento en la existencia
de las personas y el reconocimiento de su dignidad, se requiere que ¨existan¨
personas para que gire en torno a ellas todo un sistema. El hecho de ¨vivir¨
constituye, a la vez, la base de un derecho de protección y defensa de esa vida.
Este derecho sin la protección adecuada genera que toda la obra de tutela de los
derechos humanos no tenga sentido; precisamente por eso, está garantizado por
todos los instrumentos internacionales de tutela de los Derechos del Hombre99.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos comparte esta postura y ha
establecido que:
¨El derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por
cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. Al
no ser respetado el derecho a la vida, todos los demás derechos
desaparecen, puesto que se extingue su titular. Los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran
97
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 48. 98
Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 6, p. 559. 99
Flores, Marcello et. al, op. cit., nota 62, p. 61.
40
para el pleno goce y ejercicio de ese derecho¨100; por tanto, su ¨goce pleno
es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos.
De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de
dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De
conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte
del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los
derechos que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público
u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes.¨101
El derecho a la vida, precisamente por su naturaleza, impone al Estado una
obligación compleja, en tanto que no sólo prohíbe la privación de la vida (que se
traduce en una obligación negativa: que no se prive de la vida), sino que también
exige que, a la luz de la obligación de garantizar el pleno, libre y efectivo ejercicio
de los derechos humanos, adopte medidas positivas para preservar ese derecho
en el ámbito legislativo, judicial y administrativo. En ese sentido, existe
transgresión al derecho a la vida por parte del Estado no sólo cuando una persona
es privada de la vida por un agente del Estado, sino también cuando éste no
adopta las medidas razonables y necesarias aludidas, como son las tendientes a
preservarla, a minimizar el riesgo de que se pierda en manos del Estado o de
otros particulares, y las necesarias para investigar efectivamente los actos de
privación de la vida102.
Además, de las posturas que ya se mencionaron, en el Informe Final de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú citado anteriormente, se reconoce
el derecho a la vida como uno de carácter inderogable que compone el núcleo
esencial de los derechos de la persona.¨103
100
Corte IDH. Caso ¨Instituto de Reeducación del Menor¨ Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, Párrafo 156. 101
Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, Párrafo 82. 102
Tesis P. LXI/2010, registro 163169, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, Enero de 2011, p. 24. 103
Comisión de la Verdad y Reconciliación, op. cit., nota 74, p. 63.
41
A pesar de las múltiples razones expuestas, hay quienes consideran que ¨a pesar
de que se trata del más esencial de los derechos fundamentales, éste no se
constituye como un derecho absoluto (es decir, no derogable, condicionado o
restringido en modo alguno), puesto que existen circunstancias en las cuales la
muerte no se considera una violación del derecho a la vida.
Del argumento anterior podría concluirse que el derecho a la vida no es absoluto
porque existen ¨límites legítimos¨ al derecho como lo son la Pena de muerte, el
Uso legítimo de la fuerza por parte del Estado104o la Legítima defensa. Sin
embargo, esos no son ¨límites¨ al derecho a la vida, sino ¨mecanismos de
defensa¨ de la propia vida, precisamente se recurre a ellos porque pretenden
preservar la vida.
En el caso de el atenuante de la legítima defensa por ejemplo, no es que se
restrinja o condicione el ejercicio del derecho a la vida, todo lo contrario,
precisamente porque se pretende preservarlo nace este atenuante: se legitiman
ciertas conductas en defensa de la vida, de manera que ¨actuar en legítima
defensa¨ implica siempre actuar en defensa de la vida, nunca con la finalidad de
privar de la vida a una persona, sino de preservar la vida propia. De hecho, la
privación de la vida es una posible consecuencia del actuar en legítima defensa,
no siempre el resultado conduce a la muerte.
La exigencia de dignidad y el derecho humano a la vida se protegen con la
legítima defensa, no se trata de que la norma que regula la legitima defensa tenga
el objetivo de alterar, modificar o restringir el derecho a la vida, todo lo contrario,
pretende que la vida de quien actuó en legítima defensa prevalezca, porque parte
del hecho de que corría un riesgo inminente de perderla, ese es su fundamento.
104
Flores, Marcello et. al, op. cit., nota 62, p. 62.
42
Por otro lado, la pena de muerte es un poco más compleja y discutible. Los que
están a favor alegan que lo que se pretende preservar es ¨la vida¨, que existen
estudios que prueban que con cada ejecución se previenen una gran cantidad de
homicidios105. Para muchos otros se trata de la única manera de castigar actos
considerados ¨muy graves¨.
Benito Juárez por ejemplo, en su momento legitimó la pena de muerte de
Maximiliano de Habsburgo por considerarla un ¨castigo nacional¨ al crimen
cometido contra México; para él la inmensa destrucción de la vida humana que
causó Maximiliano jamás podría equipararse por la conciencia humana al simple
crimen común106. Tal era el crimen, que no habría otra pena aplicable que la del
último suplicio107, la justicia penal no podía menos que ponerse en acción, cuando
lo exigía la conservación del orden social108.
Sin embargo, los argumentos anteriores parten de una noción equivocada ya que
consideran que ciertas ¨vidas¨ son más importantes que otras, que ciertas vidas
merecen ser vividas y otras no. Y en segundo lugar, que el método es efectivo.
Actualmente en México, la pena de muerte está prohibida109debido a que la norma
constitucional ¨protege el derecho a la vida de todos los individuos, pues lo
contempla como un derecho fundamental, sin el cual no cabe la existencia ni
disfrute de los demás derechos.¨110
En Estados Unidos, aunque no está prohibida en todas las entidades, la
jurisprudencia de la Corte Suprema evidencia una inclinación a restringir la pena
105
Tabak, Ronald J., ¨How empirical studies can affect positively the politics of the death penalty¨, Cornell Law Review, p. 1432, http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Tabak.pdf 106
Juárez García, Benito, ¨Manifiesto justificativo de los castigos nacionales en Querétaro¨, p. 45, http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/virtual/bicentena/fusil_max/04_manif_jus.pdf 107
Ibidem, p. 62. 108
Ibidem, p. 55 109
Artículo 22 párrafo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 110
Tesis P./J. 13/2002, registro 187816, Semanario Judicial de la Federación Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 589.
43
de muerte111. El asunto de Furman v. Georgia resuelto por la Corte Suprema de
Estados Unidos en el año de 1972 fue el parte aguas para ésta debido a que
consideró a la pena de muerte como un castigo cruel e inusual que violenta la
enmienda VIII y XIV de la Constitución112.
Como se evidencia, aunque el debate persiste, la tendencia está encaminada a
abolir la pena de muerte. La realidad es que la pena de muerte no es efectiva, no
protege el derecho a la vida en todo tiempo y lugar, ni a todas las personas.
La cuestión es que para que este derecho a la vida se ejerza plenamente y las
obligaciones estatales sean acatadas perfectamente es necesario que este
derecho sea considerado como absoluto, inalterable e irrestringible bajo cualquier
circunstancia. De manera tal que nadie tenga la ¨facultad¨ de restringirlo, por el
contrario, siempre debe de tenderse a preservarlo y protegerlo, pues la
peculiaridad de este derecho es que se ejerce o no se ejerce, no se puede ejercer
parcialmente o con matices.
Proteger este derecho es de las obligaciones más importantes y complejas para la
autoridad pues implica adoptar todas las medidas y abstenciones necesarias para
que se pueda ejercer plenamente siempre.
o Derecho a la igualdad y no discriminación
Luigi Ferrajoli en su escrito titulado ¨El Principio de Igualdad y la Diferencia de
Género¨, ha dicho que la igualdad es un principio que tutela las diferencias y se
opone a las desigualdades, se trata del igual valor asociado a todas las diferencias
de identidad que hacen de toda persona un individuo diferente de todos los demás
y de todo individuo una persona como todas las demás; por tanto coincide con el
111
Patterson, Krista L., ¨Death penalty, accolturation and the development of death penalty doctrine in the United States¨, Duke Law Journal, vol. 55, 2006, p. 1229, http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1292&context=dlj 112
Ibidem, p. 1227.
44
principio de dignidad de las personas y con el de universalidad de los derechos
fundamentales que a ella se le atribuyen. No existe, en efecto, oposición, pero sí
implicación, entre la igualdad en los derechos y la pluralidad de las diferentes
culturas: el universalismo de los derechos, en el que se basa la igualdad, no
solamente no se opone al multiculturalismo sino que constituye su principal
garantía. ¨La igualdad jurídica no será otra cosa que la idéntica titularidad y
garantía de los mismos derechos fundamentales, independientemente del hecho,
y al contrario, precisamente por el hecho de que sus titulares son diferentes entre
ellos¨113.
Dworkin por su parte, consideró que la igualdad en el trato y en el respeto es más
básica y abstracta que otros tipos de igualdad derivados a partir de ésta, previa al
contrato y supuesto sin el cual éste último no podría ni siquiera darse114.
Desde mi punto de vista, Dworkin se refería al ¨derecho a la igualdad y no
discriminación¨ como derecho vital y condicionante para que el resto de los
derechos puedan ser ejercidos plenamente, un derecho inalterable.
El derecho a la igualdad y no discriminación tiene como fundamento la idea de que
todos tenemos derecho a ser respetados y reconocidos como personas, así como
ser tratados de manera digna. Aunque a veces se tenga que distinguir o aplicar
distintas medidas o efectos a ciertas personas por sus cualidades o
especificidades, en el fondo debe de permear el hecho de que son igual de
personas, igual de dignos y que su calidad específica permite actuar de manera
diferente a la autoridad, pero sólo eso, no se trata de que una persona esté por
encima de otra.
113
Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez, Rodolfo (coord.), Debates Constitucionales sobre Derechos Humanos de las Mujeres, Editorial Fontamara, 2010, p. 14, http://www.equidad.scjn.gob.mx/biblioteca_virtual/GeneroDerechoYJusticia/02.pdf 114
Beuchot, Mauricio, op. cit., nota 19, p.14.
45
Lo anterior es muy importante, ya que no se trata de pretender que todas las
personas sean iguales, negando y desvalorizando las diferencias; por el contrario,
el ideal es reconocer las diferencias y necesidades específicas de cada persona o
grupo social y protegerlos de la manera correcta y adecuada, con base en la idea
de que todos somos igual de dignos y merecemos ejercer plenamente nuestros
derechos, sin importar que los medios para poder hacerlo sean distintos.
Por ejemplo, las normas que están dirigidas a ciertos sectores específicos de la
población o grupos vulnerables, que tienen por objetivo reconocer su estado de
vulnerabilidad y tomar medidas concretas al respecto, no discriminan a ese grupo
en concreto o a los que no está dirigida. No se trata de que se valoricen algunas
identidades y otras se desvaloricen, por el contrario, reconocer las necesidades de
cada sector y buscar que se proteja con medios específicos y de manera
adecuada implica un actuar coherente con el derecho a la igualdad y no
discriminación. Éste pretende que todas las personas, por ser igual de dignas,
puedan tener acceso a los mismos derechos y si es necesario tomará medidas
particulares para cada grupo en concreto con tal de que todos puedan ejercer los
mismos derechos plenamente.
Se debe partir del fundamento de que todos somos igual de personas, igual de
dignas; en ningún caso se podría considerar que una persona vale menos, o es
menos digna. Por tanto, no existe legitimidad para que este derecho sea reducido,
restringido o alterado, pues su naturaleza misma exige que sea absoluto,
inalterable. De no ser así los derechos humanos no existirían, su concepción no
tendría sentido.
o Derecho a la dignidad
Por otro lado, como ya se mencionó en el capítulo pasado, la dignidad no sólo es
un ideal, sino también un derecho, ¨derecho a la dignidad¨. Este es el derecho
absoluto en el más pleno sentido de la palabra, pues del reconocimiento de éste
46
se sigue que las personas no deben de ser tratadas como instrumentos, que
poseen una dignidad que los hace sujetos de derechos115, por tanto que cualquier
limitación a éste anula la posibilidad de poder ejercer los demás derechos
humanos de manera plena. ¨Se trata del núcleo esencial, el verdadero contenido
material de los Derechos del Hombre¨116.
Tanto es así, que incluso Ferrajoli responde a la pregunta de ¿qué derechos son
fundamentales? argumentando que, desde una postura de contenido axiológico,
deben ser considerados por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de
conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros
similares, en tanto que aseguran la dignidad de la persona117. Es el derecho base,
necesario para el reconocimiento de los demás derechos, da pie a que los demás
puedan ser contemplados.
Se trata de un valor que puede manifestarse como derecho, base del resto de los
derechos humanos -su fundamento- y en ese orden de ideas no debe de ser
restringido o alterado pues es un elemento condicionante para la vida digna.
o Derecho a no ser víctima de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de la ONU define la tortura como todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
115
Cortina Orts, Adela, Ética civil y religión, Madrid, PPC Editorial,1995, p 108. 116
Díaz Romero, Juan, op. cit., nota 21, p. 33. 117
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 289.
47
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.118
A pesar de que no se definen los malos tratos, la Corte IDH ha desarrollado el
alcance de estas violaciones en su jurisprudencia en el mismo sentido de la Corte
Europea de Derechos Humanos, llegando a la conclusión de que el criterio
esencial para distinguir la tortura de los malos tratos es la intensidad del
sufrimiento. Así, es importante precisar que la «intensidad» del sufrimiento es
relativa y requiere un análisis caso a caso, que contemple todas las
circunstancias, incluyendo la duración del trato, las secuelas físicas y psicológicas
y el sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros factores119
Al respecto, la Constitución mexicana en su artículo 22, contempla un conjunto de
penas que se encuentran prohibidas, haciendo el señalamiento de que ¨toda pena
deberá ser proporcional al delito que se sancione y al bien jurídico afectado¨. Las
medidas prohibidas son:
• Pena de muerte;
• Mutilación;
• Infamia;
• Las marcas;
• Los azotes;
• Los palos;
• El tormento de cualquier especie;
• La multa excesiva;
• La confiscación de bienes y;
• Cualquier otra pena inusitada y trascendental.120
118
SCJN, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en asuntos que involucren hechos constitutivos de tortura y malos tratos, 2014, p. 22. 119
Ibidem, p. 26. 120
Artículo 22 párrafo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
48
En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos este
derecho se encuentra consagrado en el artículo 5 de la CADH (derecho a la
integridad personal). Sus dos primeros párrafos establecen que:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Al respecto, es preciso hacer la aclaración que, efectivamente, el derecho a la
integridad personal se ve afectado también en situaciones como las anteriormente
descritas pues, está íntimamente ligado al derecho inalterable a no ser víctima de
tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes; sin embargo sus alcances no
son los mismos, ni éste primero es inalterable. El derecho a no ser víctima de
tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes es más específico e inalterable,
pues su vulneración genera una afectación irreparable que impide ejercer
cualquier otro derecho, deja a la persona en un estado de vulneración total,
incapaz de realizar cualquier acto de manera digna.
Por su parte el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que:
¨Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos¨.
Según lo ha precisado el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, los
Estados Partes deben prohibir, impedir y castigar los actos de tortura y los malos
tratos en todas las situaciones.121 Adicionalmente, las Declaraciones de Derechos,
121
SCJN, op. cit., nota 118, p. 21.
49
como la Declaración Universal y sus sucesoras, claramente tratan el derecho a no
ser torturado como ¨no sometido a excepciones¨122.
Asimismo, la desaparición forzada debe ser considerada como una forma de trato
cruel, inhumano y degradante puesto que generalmente entraña también la
violación a la integridad personal por la angustia o temor extremos que produce en
la víctima privada de su libertad así como en su familia y comunidad.123
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en su
Preámbulo párrafo cuarto, reconoce explícitamente que la desaparición forzada de
personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter
¨inderogable¨. Es decir, ¨protege el llamado «núcleo duro» de los derechos
humanos¨124.
Por su parte, la Corte IDH en el Caso Castañeda Gutman Vs. México consideró al
el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes como un derecho absoluto, que no puede ser restringido bajo
ninguna circunstancia.125
Al respecto, el juez constitucional Fernando Silva García reconoce lo anterior y
propone un mecanismo de control para evitar que este derecho sea restringido:
¨(…) la Corte IDH tal vez podría validar una modulación del control de
convencionalidad tratándose de normas constitucionales, aunque podría
igualmente imponer condiciones adicionales (a propósito de ese diálogo),
como podría ser la autorización del control judicial ante una eventual
restricción constitucional expresa absoluta (irrespetuosa de los estándares
de proporcionalidad), o bien ante una restricción constitucional expresa que
pese sobre la integridad personal de los individuos, habida cuenta que ha
122
Finnis, John, op. cit., nota 65, p. 252. 123
Comisión de la Verdad y Reconciliación, op. cit., nota 74, p. 116. 124
Ibidem, p. 60. 125
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, Párrafo 174.
50
establecido en su jurisprudencia que existen derechos humanos que no
están sujetos a restricción alguna, es decir, que existe una prohibición de
tortura, tratos o penas crueles, in- humanos o degradantes.¨126
Se hace evidente pues, que existe un régimen jurídico internacional de prohibición
absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica. ¨El principio
que prohíbe la tortura evolucionó hacia una norma imperativa o de ius cogens, es
decir, una norma que goza de un grado más alto en la jerarquía internacional
respecto a los derechos de los tratados, así como a las normas consuetudinarias
ordinarias¨.127
¨La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias
más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y
cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto
interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u
otras emergencias o calamidades públicas.¨128
¨Se ha objetado el carácter absoluto de derechos como la prohibición de la tortura,
con el argumento de que en este supuesto no estaríamos ante un verdadero
derecho autónomo, sino ante elementos o garantías especiales del derecho a la
integridad física, pero este planteamiento no luce concluyente, pues la conexión
que pueda establecerse entre una prohibición específica y un derecho más
general no despoja a aquella de su carácter absoluto.¨129
Es importante hacer mención que la noción de ¨derechos inalterables¨
precisamente pretende que no sólo sean reconocidos en diversas leyes e
126
Silva García, Fernando, ¨Comentarios Jurisprudenciales, Derechos Humanos y Restricciones Constitucionales:¿Reforma Constitucional del Futuro vs. Interpretación Constitucional del Pasado? (Comentario a la C. T. 293/2011del Pleno de la SCJN)¨, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 30, enero-junio 2014, p. 266, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/30/cj/cj11.pdf 127
Flores, Marcello et. al, op. cit., nota 62, p. 77. 128
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, Párrafo 143. 129
Casal Hernández, Jesús María, op. cit., nota 61, p.30.
51
instrumentos internacionales sino que tengan el carácter absoluto de inalterables,
de manera tal que su vulneración nunca esté sujeta a valoraciones subjetivas.
52
53
III. EL CONSTITUCIONALISMO, LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y EL NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCIÓN:
NUEVOS PARADIGMAS DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO
III.1 LA CONSTITUCIÓN ES SUPREMA POR SU CONTENIDO
La Constitución se caracteriza esencialmente por ser suprema. Esta supremacía
radica en dos vertientes esenciales: 1) la formal, y 2) la material. La Constitución
es formal en tanto que fundamenta y ordena la validez de todo un sistema jurídico,
y material, pues en ella se concentran los valores y principios fundamentales que
rigen a una organización político social, los cuales solventan las necesidades
vitales de justicia de sus integrantes130. La presente dicotomía –al menos en el
universo de los Estado constitucionales democráticos- tiene validez universal.131
Actualmente la Constitución juega un papel muy importante en el Derecho, no
porque se trate de la norma de mayor jerarquía en el sistema jurídico mexicano,
sino por su contenido: ¨el ámbito sustancial de la supremacía se ha visto
fortalecido, y eso, en realidad, es lo que permite que la supremacía de la
Constitución siga siendo un rasgo distintivo132.
Así lo ha expresado el Doctor Marcos Del Rosario en su obra ¨La Supremacía
Constitucional: Naturaleza y Alcances¨:
¨La supremacía de la Constitución en su sentido formal, su cualidad como
norma fundamental sólo refleja su aspecto positivo y estructural. Si bien la
consolidación de la Constitución como factor supremo se dio en la medida
130
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, ―La supremacía constitucional: naturaleza y alcances¨, Dikaion, Colombia, vol. 1, junio 2011, pp. 100. 131
Alexy, Robert, ¨Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad¨, Traducción Rubén Sánchez Gil, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009, p. 3, http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_fundamentales__ponderaci__n_y_racionalidad._Rober_Alexy.pdf 132
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, op. cit., nota 130, p. 115.
54
en que todo el sistema jurídico emergió y se adecuó a ella, también es
cierto que parte de este proceso culminó en la legitimación de la Carta
como asimiladora de valores y principios fundamentales de la sociedad.
Hoy más que nunca se concibe la Constitución como contenedora de
valores y principios, es decir, en un aspecto material más que formal¨133.
La Constitución es ¨lo que es¨, porque en ella se resguardan los derechos
fundamentales, éstos son su esencia; la Carta Magna tiene como principal tarea
protegerlos, y éstos a su vez ¨permiten concebir el Constitucionalismo –tal como
se ha configurado en este siglo en los ordenamientos estatales democráticos con
la generalización de las constituciones rígidas y, en perspectiva, en el derecho
internacional con la sujeción de los Estados a las convenciones sobre derechos
humanos- como un nuevo paradigma fruto de una profunda transformación interna
del paradigma paleo-positivista¨134.
Si la Constitución fuera sólo un criterio más de distribución de competencias
normativas o de normas programáticas muy generales, no sería fuente de
libertades, sino sólo una norma reguladora de las funciones del órgano del
Estado135, suprema sí, pero sólo una norma reguladora. Los factores axiológicos
vienen a construir en realidad lo verdaderamente supremo, la razón de ser de la
Constitución136.
Una Constitución carente de principios puede generar estadios de injusticia
desproporcionales. La Constitución no puede ser vista –únicamente- desde una
óptica formal en la que no se incluyan elementos axiológicos que atemperen los
actos emanados de los órganos de poder. Es indispensable garantizar, no sólo la
133
Ibidem, p. 101. 134
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 52. 135
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 17. 136
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, , op. cit., nota 130, p. 111.
55
competencia y atribución de los actos de autoridad, sino también la adecuación
plena de los principios fundamentales a la realidad137.
Hoy en día, el Constitucionalismo no niega que la Constitución deba poseer una
fuerza soberana y constituyente para nacer y subsistir, pero estos elementos, sí
bien fundamentales, no son condicionantes para que prevalezca la Supremacía
Constitucional138.
Se podría pensar que la idea de ¨Supremacía Constitucional¨ no va de la mano
con lo aquí planteado, que el hecho de que los derechos fundamentales, y más los
derechos inalterables, están por encima del sistema jurídico positivo de cualquier
Estado implica que la Constitución ya no es ¨suprema¨, que ha perdido su
legitimidad como norma máxima que da validez a todas las demás. Sin embargo,
considero, que no es así; este cambio de paradigma, este reconocimiento de la
dignidad de todas las personas va de la mano con el principio de supremacía
constitucional, se ayudan el uno al otro para que todo el sistema jurídico de
garantías funcione.
La Constitución ahora es el máximo ordenamiento positivizado que se encarga de
velar por estos derechos, sigue siendo ¨suprema¨ en tanto que los protege y da
legitimidad a otras normas que, de igual manera, también los respetan y protegen.
Todos los derechos fundamentales equivalen a vínculos de sustancia y no de
forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan,
al mismo tiempo, los fines a los que está orientado ese moderno artificio que es el
Estado constitucional de derecho139, ellos son el contenido de la Norma Suprema.
137
Ibidem, p. 113. 138
Ibidem, p. 110. 139
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 22.
56
Esta primacía de los derechos humanos, propicia la desaparición de las reglas
tradicionales de jerarquía y competencia, puesto que se proyectan en cualquier
nivel y orden, ya sea interno o externo140.
III.2 EL CONSTITUCIONALISMO
Luigi Ferrajoli habla de este fenómeno como ¨Constitucionalismo¨, el cual
corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del Derecho que se
traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico, y que sólo se
entiende de la mano del principio de estricta legalidad -o de legalidad sustancial-,
mismo que implica el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo
formales sino sustanciales, impuestos por los principios y los derechos
fundamentales contenidos en las constituciones141.
Los sistemas constitucionales en la actualidad, han tendido a reorientar sus
estructuras, hacia sistemas materiales de valores que permitan una mayor
amplitud y margen en lo relativo a la recepción de derechos humanos regulados
por tratados internacionales142.
Precisamente de esta idea se desprende que la Constitución ahora da validez a
las demás normas por los principios y derechos fundamentales que consagra. Y
yo agregaría que no sólo da validez a las demás normas sino incluso a sí
misma, pues precisamente ella encuentra en los derechos fundamentales su
razón de ser, su legitimación, y si algún precepto suyo no los protege y
respeta de la manera adecuada, desde mi punto de vista, carece de
¨legalidad sustancial¨ y por tanto, también es inválido. Este tema será tratado
con mayor profundidad más adelante.
140
Del Rosario Rodríguez, Marcos, ¨El juicio de Amparo a la Luz de la Reforma Constitucional de 2011¨ en Del Rosario Rodríguez, Marcos (coord), Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad, Editorial UBIJUS, 2013, p. 260. 141
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p.66. 142
Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 140, p. 459.
57
III.3 REFORMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Y SUS EFECTOS
Confirmando lo anterior, y debido a la presión de la comunidad internacional sobre
el necesario reconocimiento y protección de los derechos humanos, este nuevo
paradigma ha llegado también a México; el 10 de junio del año 2011, se modificó
la Constitución precisamente con la finalidad de reconocer la evolución y alcances
de los derechos humanos.
Esta reforma constitucional reafirma el cambio de paradigma constitucional, la
nueva cultura de los derechos humanos y además representa ¨un balance
permanente entre las necesidades de estabilidad constitucional y los
requerimientos del cambio.¨143
Así lo manifestó el entonces Ministro presidente del máximo tribunal constitucional
Juan N. Silva Meza al decir lo siguiente:
¨El cambio es profundo, su impacto permite hablar de un nuevo sistema
constitucional mexicano que ha puesto en el centro de su estructura a los
derechos humanos. La nueva preeminencia de estos derechos en la
Constitución, se revela precisamente en el título primero que da la
bienvenida a la lectura del texto que nos contiene a todos, ahora intitulado
¨De los derechos humanos y sus Garantías¨. Para dimensionar la magnitud
de los cambios, hay que recordar que el derivado de esta novel cimentación
del edificio constitucional, el 4 de octubre de 2011 el Pleno de la SCJN
declaró el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la
Federación, como la época de los derechos humanos¨144.
Esta transformación era necesaria, ¨el Constituyente Permanente era deudor
desde hace años de una actualización que, como la presentada, superará las
bases conceptuales de principios del siglo pasado para aproximarse a modelos
143
Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México, IIJ-UNAM, 1998, p. 237. 144
Rojas Caballero, Ariel Alberto, op. cit., nota 29, prologo IX.
58
constitucionales más renovados¨145. Se ha dejado atrás la visión meramente
positivista de la Constitución; como mencionaba anteriormente, ésta ya no es la
norma más importante en nuestro ordenamiento jurídico por entenderse como la
¨cúspide de la pirámide normativa del Estado¨ o por ser la que regula la forma de
gobierno o la división de poderes. La Constitución ahora encuentra su relevancia
porque representa la principal forma de protección y garantía de los derechos y
principios necesarios para que las personas puedan vivir plenamente y de forma
digna, dando validez a las demás normas e incluso a los actos y omisiones de la
autoridad.
El artículo 1o. constitucional deriva de la intención del Poder Revisor de la
Constitución de poner a la persona en el centro de toda la ingeniería
constitucional, reconociendo, derivado de la dignidad de la persona humana, un
catálogo de derechos humanos, y estos derechos humanos deben tener la misma
validez y relacionarse en estos términos, porque de otra manera sería sostener
que hay derechos humanos de primera y derechos humanos de segunda; que
hay derechos humanos para una dignidad de primera y otros derechos humanos
para una dignidad de segunda.146
Uno de los asuntos más relevantes en los que la SCJN manifestó su posición
frente a la reforma constitucional de derechos humanos y sus alcances frente a la
impartición de justicia fue la Contradicción de Tesis 293/2011; ésta versó
concretamente sobre dos temas: la posición jerárquica de los derechos de los
tratados internacionales en materia de derechos humanos frente a la Constitución
y el valor de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Su discusión volvió a ¨poner de manifiesto la trascendencia de una
interpretación sistemática constitucional que anteponga a la persona por encima
de cualquier restricción que afecte su esfera jurídica.¨147
145
Díaz Romero, Juan, op. cit., nota 21, p. 13. 146
Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 254. 147
Del Rosario Rodríguez, Marcos y González Oropeza, Manuel, ¨El derecho a votar de las personas procesadas o sentenciadas por una pena privativa de la libertad. Análisis de la
59
En su resolución, la Corte concluyó que los derechos humanos, con
independencia de su fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad
constitucional, conforme al cual debe de analizarse la validez de todas las normas
y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico mexicano. De
igual manera, que la Jurisprudencia emitida por la Corte IDH es vinculante para
todos los órganos jurisdiccionales con independencia de que el Estado mexicano
haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, pues constituyen una extensión de
los tratados internacionales que interpreta, toda vez que en dichos criterios se
determina el contenido de los derechos humanos previstos en ellos; lo anterior,
siempre que dicho precedente favorezca en mayor medida a las personas.148
Con esta sentencia se prueba que los derechos fundamentales y su contenido son
el centro ya no sólo del Derecho Internacional Público, sino también del sistema
constitucional mexicano. Ya ninguna ley, acto y omisión de autoridad se puede
entender si no va de la mano con éstos. En el siguiente capítulo se hablará más a
fondo de sus alcances.
III.4 DERECHOS FUNDAMENTALES, ESENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
La vía y fundamento de los derechos humanos, y de manera concreta de los
derechos inalterables, se encuentra en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; éstos a su vez le dan identidad, son su esencia. Los derechos
fundamentales le dan funcionalidad y sentido a todos los elementos que se
encuentran incorporados en la Carta Magna, representan una especie de código
que marca la finalidad y dirección de ésta. Referirse a ellos establecidos en una
razonabilidad, proporcionalidad y constitucionalidad de la limitación al ejercicio del derecho de votar y la prevalencia de la presunción de inocencia y el principio pro persona¨, IIJ-UNAM, p. 234, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoElectoral/5/ej/ej8.pdf 148
SCJN, ¨Cuadro Informativo de la Contradicción de Tesis 293/2011¨, Seguimiento de Asuntos Resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=129659&SeguimientoID=556&CAP=293/2011&Promoventes=&ActoReclamado=
60
determinada Constitución, es un ejercicio descriptivo de la propia norma
constitucional149.
Éstos constituyen ¨el valor material¨ de la Constitución y a su vez dan legitimidad
al componente formal; se trata de coordenadas para el desenvolvimiento y
desarrollo del Estado. ¨Actúan legitimando, creando y manteniendo consenso;
garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal; son importantes para los
procesos democráticos y del Estado de Derecho; influyen en todo su alcance
sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, y satisfacen una parte decisiva de
la función de integración, organización y dirección jurídica de la Constitución¨150.
Ahora, la esencia de la Constitución, su razón de ser, su validez gira en torno a los
derechos fundamentales que regula. De tal manera que no sería una Constitución
protectora y garantista si en ella no se resguardan los derechos fundamentales,
independientemente de si nuestra forma de gobierno es una república o una
monarquía.
La Constitución se alza como la máxima norma protectora y garantista de la
persona, ahí es donde adquiere su legitimación. ¨Si estos muros de carga de la
Constitución <<los derechos fundamentales>> fueran derribados no se podría
hablar <<por ejemplo>> de una reforma constitucional, sino de la desaparición de
una auténtica Constitución normativa y del ocaso del Estado de Derecho allí
donde se han vulnerado tales límites implícitos de toda reforma Constitucional¨151.
III.5 NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCION: DERECHOS INALTERABLES
Ahora, para efectos de esta investigación es vital dejar claro que -como ya
expliqué previamente- la esencia de la Carta Magna son los derechos
fundamentales, mientras que los derechos inalterables conforman, además,
149
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 8. 150
Idem. 151
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p. 106.
61
su núcleo duro. Precisamente por la naturaleza de éstos últimos, en la
Constitución se legitima la concepción de un núcleo duro que será imposible
de alterar o restringir por parte de cualquier autoridad.
De entrada, el núcleo duro o intangible es el elemento primordial o parte central e
inalterable de la Constitución a la que se van agregando otros elementos para
formar un todo: el texto constitucional152. Éste representa lo ¨mínimo¨ que
necesitan las personas para vivir dignamente, por tanto se trata de un contenido
que requiere especial protección. Los derechos que lo conforman ¨se erigen como
un presupuesto del Estado democrático de derecho, pues al prescindir de ellos,
las coordenadas centrales del orden constitucional carecen de sentido. Así, la
intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos y libertades
fundamentales, fija la determinación de un mínimo de subsistencia digna y
autónoma constitucionalmente protegida¨153.
El jurista Ricardo Guastini en su obra ¨Estudios de Teoría Constitucional¨
desarrolla bastante este concepto, él menciona que ¨existen principios
constitucionales (expresamente formulados o meramente implícitos) que no
pueden ser modificados en modo alguno¨154, que no pueden ser subvertidos o
modificados en su contenido esencial, ni siquiera mediante revisión constitucional.
¨Eso significa que hay una parte de la Constitución, la cual, más que rígida, está
en definitiva ¨petrificada¨: es decir, no es susceptible de ser modificada en modo
alguno¨.155
Enuncia como ejemplo la Constitución italiana, en su artículo 139, que excluye
cualquier revisión de la forma republicana de Estado156, de manera que no puede
ser derogado o modificado, de ahí que la prohibición de reforma dispuesta en el
152
Ibidem, p. 222. 153
Tesis I.4o.A.12 K, registro 2002743, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, Febrero de 2013, p. 1345. 154
Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, doctrina jurídica contemporánea, Distribuciones Fontamara, 2001, p. 155, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=22] 155
Ibidem, p. 164. 156
Ibidem, p. 186.
62
artículo 139 tiene un carácter absoluto: es un límite insuperable.¨157. Al respecto,
no es que la disposición sea inmodificable, sino el principio contenido, en este
caso, el principio de electividad del jefe de Estado, el principio de temporalidad de
su mandato158.
Al respecto, Guastini divide a este núcleo en ¨límites no expresos¨ a la reforma y
los ¨límites lógicos¨: los límites no expresos a la reforma son los ¨principios
supremos¨, ¨valores supremos¨ o los ¨derechos inalienables de la persona
humana¨ sobre los cuales la Constitución vigente se funda. Éstos son ¨supremos¨
en el sentido de que tienen una ¨vigencia superior¨ respecto a la Constitución
misma, están en suma, axiológicamente sobre ordenados a las demás normas de
rango constitucional. Por tanto, sería constitucionalmente ilegítima una ley
constitucional que pretendiera suprimirlos.159 En cambio, los límites lógicos ¨son
prohibiciones de reformas necesarias (no contingentes), intrínsecos a cualquier
Constitución. Por ejemplo, algunos entienden que, por razones puramente lógicas,
no es susceptible de reforma la norma que disciplina la propia reforma
constitucional. La reforma constitucional no puede entonces llevarse tan a fondo
que sustituya a la Constitución existente, alterando sus connotaciones
esenciales.¨160
Sin embargo, el concepto de núcleo duro es concebido por muchos juristas de
manera diferente. Jorge Carpizo, por ejemplo se refiere a este ¨límite¨ como aquel
al cual la Constitución no se refiere de manera expresa, pero que puede inferirse
de su núcleo legitimador, básicamente de los principios y valores que la
construyen y la sostienen.161
157
Ibidem, p. 187. 158
Ibidem, p. 196. 159
Ibidem, p. 210. 160
Ibidem, p. 271. 161
Carpizo, Jorge, El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional, IIJ-UNAM, p. 413, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2894/17.pdf
63
El Doctor Vázquez Gómez Bisogno en cambio, menciona en su libro ¨La Defensa
del Núcleo Intangible de la Constitución, La Necesidad de Limitar al Poder
Constituyente Constituido¨ que las ¨decisiones políticas¨ también son
fundamentales en la Constitución y por tanto, junto con las ¨decisiones
axiológicas¨, conforman un núcleo intangible, esencia inderogable de la
Constitución; esto es porque hay algunos valores constitucionales que obedecen a
las circunstancias sociales, históricas, políticas, o culturales de los pueblos en
concreto; valores que al estar dotados de una especial ¨Constitucionalidad¨, deben
de gozar de una especial protección. Por tanto, concluye que éstas denuncian la
forma política de un pueblo y forman el supuesto básico para todas las ulteriores
formaciones, incluso para las leyes constitucionales162.
Por otro lado, Jovellanos, Cadalso y Martínez Marina entendían que había un
núcleo intocable e inmodificable, un pilar interno que no podía ser objeto nunca y
bajo ningún concepto de negociación política. En ese núcleo referido, se hallaban
esencialmente dos principios: el carácter monárquico del gobierno y la
confesionalidad, traducida en intolerancia religiosa, del sistema político estatal. Su
modelo mixtificado sería el modelo constitucional británico, con esa armonía y
control recíproco entre el rey y el parlamento163.
Al respecto, yo considero que, efectivamente, hay elementos regulados en la
Consitución -como la forma de gobierno, la forma de Estado o el principio de
separación de poderes- que al resguardarse en ella la definen; no es en vano que
precisamente se le defina como ¨Constitución política¨. Sin embargo, las
¨decisiones políticas¨ son perfectibles, susceptibles de modificación, pues siempre
existe la posibilidad que se requiera que se actualicen de acuerdo con la realidad y
contexto del Estado; por tanto, su naturaleza ¨choca¨ con la idea de un núcleo
162
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p.200. 163
Fernández Sarasola, Ignacio, ¨Proyectos constitucionales en España (1786-1824)¨, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 16, enero-junio 2007, p. 751, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/16/rb/rb19.htm
64
duro. Aquello que es susceptible de modificarse, que depende de la ¨voluntad¨ de
un grupo de personas para constituirse, no puede ser inalterable.
Yo estimo que ese núcleo intocable, protegido de cualquier negociación política,
se compone de manera diferente: única y exclusivamente por los derechos
inalterables.
La Constitución se encuentra en constante evolución, es natural que sea
susceptible a reformas e interpretaciones, ya que hay cosas que deben de
actualizarse, modificarse por el bien del Estado, para adecuarse a la realidad.
Precisamente por eso es necesario protegerla más que nunca pues, como ya se
ha explicado anteriormente, los derechos fundamentales -entre ellos los derechos
inalterables- son su esencia y hacen de ella el máximo ordenamiento protector de
derechos humanos.
Proteger nuestra Carta Magna, requiere además reconocer que hay otros
¨elementos¨ en ella que por su naturaleza y por seguridad de todos los
gobernados deben de permanecer inmutables, resguardados en un núcleo duro,
es necesario que prevalezcan inquebrantables, incorruptibles ante fuerzas
políticas, fácticas, frente a caprichos de la mayoría. Se trata de los derechos
inalterables, los que además de ser esencia de la Constitución conforman un
núcleo duro, intangible; esto es precisamente porque son indisponibles, pues si se
pudieran limitar o modificar de acuerdo al Estado en el que son regulados o en
general a la voluntad de las personas, de poco serviría el intento de reconocerlos y
respetarlos como ¨inalterables¨.
Por otro lado, es muy importante que la Constitución regule y proteja de manera
especial los derechos inalterables pues, como ya se explicó en el capítulo pasado,
su naturaleza de ¨indisponibles¨ debe de ser respetada para su pleno ejercicio. La
Carta Magna debe de protegerlos de todos los actos y omisiones de autoridad y
65
de las posibles restricciones que puedan desprenderse de todas las normas,
incluso de ella misma.
Es importante explicar también que cuando se habla de que sólo ciertos derechos
conforman el núcleo duro en la Constitución hay que dejar claro que no es que
haya una dignidad de primera y otra de segunda. Es sólo que son derechos que
no pueden ser ejercidos de manera parcial: se ejercen o no se ejercen. Por eso
hay que protegerlos más, porque para su realización no deben de ser restringidos
o condicionados. Insisto, no se trata que valgan más sino que su realización
requiere de más medidas de protección y garantía.
III.6 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Después de analizar todo lo anterior y de acuerdo a lo que planteo en esta tesis
me atrevo a afirmar que se puede apreciar que dentro de la Constitución existe
algo que es especialmente constitucional, es decir, hay una ¨Constitucionalidad de
la Constitución¨. ¨Definir qué es la Constitucionalidad significa preguntarse por lo
más profundo y propio de la Constitución, su parte viva, palpitante. Aquello que
hace de la Constitución un instrumento social útil e irremplazable. Cuando la
Constitución pierde este carácter se traduce en un discurso formal o en un
instrumento utilitarista al servicio del poder estatal y no importa nada para la vida
social¨164.
Entender todo lo anterior implica necesariamente concebir la existencia de
preceptos más constitucionales que otros dentro de la Constitución, aceptar que
existen ciertos preceptos constitucionales que son parámetro de ¨validez¨ del
resto, preceptos constitucionales que por su contenido superan la soberanía
constitucional y se elevan a un plano supra-nacional, como diría Guastini ¨están
axiológicamente sobre ordenadas a las demás normas constitucionales¨. ¨No es
absurdo pensar que en la Constitución haya contenidos especialmente
164
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p. 164.
66
constitucionales y que por lo tanto, sean de diferente jerarquía o requieran
especial protección en relación con todas las demás normas constitucionales¨165.
Consecuentemente, es inevitable concluir que no todas las normas
constitucionales son de la misma jerarquía. Se trata en suma, de una tesis
explicativa que ofrece únicamente una demostración de la estructura del Estado
de derecho generada por la presencia de un núcleo de contenidos ¨indisponibles¨
que la propia Pintore reconoce como propia de nuestras democracias
constitucionales166.
Confirmando lo anterior, existen cartas magnas en la actualidad que de manera
explícita (las de Colombia, Alemania, Italia, Francia, Portugal, Salvador,
Guatemala, Brasil, Rusia, Venezuela, Ecuador y Bolivia) o de manera implícita
(España, Colombia y Sudáfrica) reconocen que existe diferencia entre los
contenidos de las diversas cláusulas constitucionales, al punto de que establecen
límites absolutos mediante la inclusión de cláusulas de intangibilidad, o bien,
límites relativos determinando mayor rigor procedimental para reformar algunos
artículos constitucionales. Derivados de tales límites, se observa que hay un
reconocimiento de especial Constitucionalidad a los artículos que contengan
alguno o algunos de los tópicos siguientes: a) derechos humanos; b) forma de
Estado; c) forma de gobierno; d) separación de poderes; e) garantías
constitucionales establecidas para la protección de los derechos humanos; y f)
procedimiento de reforma constitucional167.
Por tanto, es vital comprender y asimilar que existe una Constitucionalidad
de la Constitución para que nos permita oponerla frente a preceptos
constitucionales que restringen derechos fundamentales -entre ellos los
derechos inalterables- de manera arbitraria. Nos otorga la posibilidad de
165
Ibidem, p. 111. 166
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 343. 167
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p. 155.
67
someter la Constitución a un control que a su vez tenga su fundamento en
ella misma.
III.7 LA SOBERANÍA CONSTITUCIONAL HA SIDO SUPERADA
Precisamente porque existe una ¨jerarquía¨ dentro de la Constitución, preceptos
que son más constitucionales que otros -una ¨Constitucionalidad de la
Constitución¨- podemos entender que hay derechos e instituciones que rebasan la
soberanía constitucional, que existen parámetros de valoración e interpretación
superiores a la Constitución. De manera que la Constitución como ¨última
instancia normativa¨, en tanto que no existe ningún precepto de superior categoría,
como límite superior para todo ordenamiento y fundamento exclusivo de validez
para el resto de las demás normas subordinadas a ella168, ha quedado rebasada.
¨En el artículo 1º constitucional y 103 fracción I se reconoce la primacía de los
derechos humanos que se encuentran regulados tanto en la Constitución, como
en cualquier tratado internacional que haya sido ratificado por el Estado Mexicano.
Esto necesariamente conlleva a un replanteamiento en cuanto a lo que implica la
supremacía de la Constitución, pues se deja a un lado la prevalencia normativa del
texto constitucional per se, privilegiándose por encima de cualquier aspecto a los
derechos humanos de la persona.¨169
Actualmente ya existen normas, sistemas y mecanismos por encima de ella,
precisamente porque tienen como finalidad el reconocimiento y protección de los
derechos humanos sobre la jurisdicción estatal. Por ejemplo, ¨en algunos casos
como Guatemala, Honduras, Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia, se
168
García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 31a. ed., Editorial Porrúa, 1980, pp. 83-85. 169
Del Rosario Rodríguez, Marcos, ¨De la supremacía constitucional a la supremacía de convencionalidad. La nueva conformación del bloque de constitucionalidad en México¨, IIJ-UNAM, p.101, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/22/cnt/cnt6.pdf
68
establece que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede, incluso,
prevalecer ante la Constitución¨170.
En el ámbito del derecho internacional público el Caso Olmedo Bustos y otros Vs.
Chile resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos comprueba
esta afirmación. En él la Corte regional resolvió que el Estado de Chile violentó
normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en virtud de que un
precepto de su Constitución que establecía la censura previa en la producción
cinematográfica, violentaba los derechos humanos a la libertad de pensamiento y
expresión y a la libertad de conciencia y religión; así mismo estableció que el
Estado está obligado a adecuar toda su normativa, incluso la Constitución Federal,
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Consecuentemente
condenó al Estado a modificar su ordenamiento jurídico interno –incluida su
Constitución- con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de
la película ¨La Ultima Tentación de Cristo¨171.
De igual manera, el mismo tribunal regional, en el Caso Boyce y otros Vs.
Barbados, condenó al Estado a adecuar su Constitución a la CADH debido a que
uno de sus preceptos violentaba el derecho inalterable a la vida.172
Al respecto, la Corte IDH ha establecido explícitamente que es ―competente para
decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un
Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la
Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite
normativo: toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de
170
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, Normativa, Jurisprudencia y Doctrina de los sistemas universal e interamericano, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, 2011, p.22. 171
Corte IDH. Caso ¨La Última Tentación de Cristo¨ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. 172
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
69
compatibilidad.¨173 A este mecanismo se le denomina ¨Control de
Convencionalidad en Sede Internacional¨ y se encuentra en manos de la Corte
Interamericana cuando en sus veredictos ella descarta normas locales, incluso
constitucionales, opuestas al Pacto de San José.174
Como menciona Néstor Pedro Sagüés, ¨se parte tácitamente del supuesto de que
el Pacto de San José de Costa Rica se encuentra por encima de todo el
ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución.¨175 ¨Si el
Estado debe cumplir con la Convención a todo costo, y no puede alegar su
Constitución para incumplir al Pacto, esto provoca, como resultado concreto final,
que el Pacto está jurídicamente por encima de la Constitución.¨176 El Control de
Convencionalidad se perfila entonces como un ¨Control de
Supraconstitucionalidad¨177.
Ernesto Rey Cantor de igual manera asegura que el derecho interno, incluída la
Constitución, debe de interpretarse de conformidad con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos a partir del momento en que el Estado adquiere
obligaciones internacionales erga omnes de respetar y garantizar su libre y pleno
ejercicio derivadas del tratado o convención internacional del que es parte178.
Es evidente que las Constituciones de los Estados han sido superadas por los
derechos humanos y son válidas en tanto que se encuentran en armonía con
éstos. Como dice el Doctor Marcos Del Rosario en su obra ―De la Supremacía
Constitucional a la Supremacía de Convencionalidad. La Nueva Conformación del
Bloque de Constitucionalidad en México‖:
173
Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67, Párrafo 32. 174
Sagüés, Néstor Pedro, ¨Obligaciones internacionales y control de convencionalidad¨, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, p.120, http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano8_1_2010/articulo_4.pdf 175
Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., nota 174, p.124. 176
Ibidem, p.128. 177
Ibidem, p.130. 178
Rey Cantor, Ernesto, Controles de convencionalidad de las leyes, IIJ-UNAM, p. 226, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2562/16.pdf
70
¨Es notable como la supremacía constitucional prevalece en el interior de
los Estados, pero se ve reducida hacia el exterior, donde predomina el
status jurídico universal de los derechos humanos contenidos en los
tratados internacionales, en nuestro caso, en la Convención Americana
como instrumento regional rector. La Constitución ha dejado de ser la
norma suprema de control y validación en materia de derechos humanos.
Ahora, por vía de la interpretación conforme y el principio pro persona, se
busca que prevalezca el mejor derecho regulado, ya sea que se encuentre
inserto en una norma constitucional, en un Tratado, o bien, en cuaquier otro
dispositivo normativo.¨179
Pareciera entonces que la supremacía constitucional se ha nulificado al compartir
dicha cualidad con otros ordenamientos, pero en realidad ésta ha evolucionado
¨se amplía, permitiendo a los individuos un mayor grado de protección de sus
derechos, optimizando por ende, el sentido sustancial de la Constitución¨180
179
Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 169, p.105. 180
Ibidem, p.106.
71
IV. LA NO CONFORMIDAD DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL CON LA CONSTITUCIÓN
IV.1 INTRODUCCIÓN
Como se mencionó en el capítulo anterior, hablar de constitucionalidad de la
Constitución refiere a que hay preceptos que son ¨más constitucionales¨ que otros,
que le dan vida y legitimidad al resto; por tanto, cabe la posibilidad que existan
preceptos que no se adecuen a los ideales que esta ¨constitucionalidad¨ exige;
artículos constitucionales que el Poder Reformador, e incluso el Poder
Constituyente, decidió resguardar por cuestiones fácticas, por considerar que era
necesario para la sociedad mexicana. Precisamente por lo anterior, éstos carecen
de la calidad de ¨fuerza vinculante¨ que caracteriza a los principios que le dan vida
a la Constitución: los derechos fundamentales que conforman su esencia.
La problemática surge cuando estos preceptos que carecen de ¨legitimidad
constitucional¨ se encuentran en conflicto con los derechos fundamentales y peor
aún, cuando se encuentran en conflicto con algún derecho inalterable: la
Constitución se contradice a sí misma, pues resulta una contradicción que la
Constitución proteja un determinado derecho y a la vez asiente las condiciones
para su eliminación.
¨La delimitación constitucional se refiere no a la norma que lleva a cabo la
delimitación del derecho fundamental, sino más ampliamente, al fundamento
mismo de la labor delimitadora. Se trata de cuestiones que en realidad no son de
límites de un derecho constitucionalmente reconocido, sino de delimitación
conceptual del contenido mismo del derecho.¨181 Por tanto cualquier determinación
181
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 46.
72
que altere un derecho fundamental hasta hacerlo irreconocible debe ser declarada
inconstitucional182 o ¨no conforme¨ con la Constitución.
El Doctor Vázquez Gómez Bisogno plantea la posibilidad de que una reforma
constitucional tenga vicios de inconstitucionalidad, por la simple, pero peligrosa
razón, de que llegue a generarse un conflicto de tal magnitud que vulnere los
postes fijados como límites predeterminados por el sistema constitucional. De
configurarse lo anterior plantea la siguiente pregunta: ¿pueden existir artículos
constitucionales inconstitucionales?, o en otras palabras, ¿qué debe de hacer el
aplicador jurídico ante dichas contradicciones constitucionales?183.
IV.2 LA NO CONFORMIDAD DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL CON EL NÚCLEO DURO DE LA CONSTITUCIÓN: LOS DERECHOS INALTERABLES.
Concebir ¨la no conformidad de un precepto constitucional con la Constitución¨
implica reconocer primeramente que existe un núcleo duro en la Constitución
compuesto por derechos fundamentales irrestringibles. que marcan el punto de
partida entre lo que es constitucional y lo que no. En segundo lugar, que la
Constitución es susceptible de equivocarse, de ser imperfecta, de tener preceptos
que por su contenido afecten gravemente su esencia y su núcleo duro.
Esta perspectiva no pretende fragmentar la legitimidad, restarle fuerza vinculante
la Carta Magna, la idea es señalar cuestiones que deben de cambiar pues afectan
la esfera jurídica de las personas bajo su jurisdicción. Es vital entender que si los
mandatos constitucionales no guardan armonía, si no todos van en la misma
dirección, si no todos tienen el mismo objetivo de brindarle el mayor ámbito de
protección posible a la persona y de garantizar los derechos más básicos para
ejercer una vida digna, generarán perjuicios directos, reales y graves en las
personas.
182
Ibidem, p. 62. 183
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p. 112.
73
Actualmente, ¨con la aparición del constitucionalismo, las constituciones se
identifican como instrumentos limitadores del poder, integrando de forma posterior
elementos esenciales como los derechos fundamentales y los medios de
protección constitucional¨184. La Constitución se compone de una parte formal que
la coloca como la norma de máxima jerarquía en nuestro sistema jurídico, pero
también de una material, que la posiciona como la norma garante de los derechos
fundamentales y como tal debe ser protegida, incluso de sí misma; pues al final
ambas partes están conectadas de manera tal que si ésta se contradice en sí
misma, pierde legitimidad y por tanto deja de ser el ¨ejemplo a seguir¨ del resto de
las normas.
No basta con que el Poder Reformador -incluso el Constituido- haya decidido
establecer una restricción a un derecho porque así, en ese momento, sirvió a sus
intereses, ahora sabemos que existen exigencias que van más allá del sistema
jurídico y político de un Estado, límites universales impuestos a todas las
autoridades en aras de proteger los derechos fundamentales de las personas.
En palabras de Luigi Ferrajoli:
¨Es importantísimo que se tome en cuenta a la democracia sustancial
puesto que se refiere al qué es lo que no puede decidirse o debe ser
decidido por cualquier mayoría, y qué es lo que está garantizado por las
normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas
decisiones, vinculándolas so pena de invalidez, al respeto de los derechos
fundamentales y de los demás principios axiológicos establecidos por
aquella. Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente
decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de
un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque
están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad
del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo
indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino
184
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, op. cit., nota 130, p. 102.
74
también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y
de las no-decisiones¨185.
¨No es adecuada una determinación mecánica de que el interés general debe
primar sobre el interés particular. Antes de resolver en un sentido u otro, es
necesario un análisis que incluya la ponderación de los derechos fundamentales y
bienes constitucionalmente protegidos, sin importar si tutelan a una mayoría o a un
individuo en particular.¨186 ¨La naturaleza fundamental de ciertos derechos se
traduce jurídicamente en su especial resistencia frente a las decisiones de los
órganos políticos de reconocimiento constitucional.¨187
Resulta así desmentida la concepción corriente de la democracia como sistema
político fundado en una serie de reglas que aseguran la omnipotencia de la
mayoría.188 De aquí la connotación ¨sustancial¨ impresa por los derechos
fundamentales al Estado de derecho y a la democracia constitucional. En efecto,
las normas que adscriben –más allá e incluso contra las voluntades contingentes
de las mayorías- los derechos fundamentales son ¨sustanciales¨, precisamente por
ser relativas no a la forma, sino a la ¨sustancia o contenido¨189.
IV.3 LA REFROMA CONSTITUCIONAL
Como ya se ha mencionado antes, frente a la llegada de los derechos humanos
como elementos prioritarios, las atribuciones soberanas de los órganos legislativos
se vieron limitadas por estos. En la medida que los derechos fundamentales
adquirieron una mayor viabilidad y vigencia, se vislumbró una verdadera potestad
soberana por parte de los ciudadanos al estar inmunizados contra cualquier
185
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 24. 186
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 20. 187
Ibidem, p. 59. 188
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 36. 189
Idem.
75
despropósito o abuso de poder por parte de la autoridad gubernamental o
legislativa190.
La Constitución no es un documento inalterable, ella misma regula un
procedimiento de adiciones y reformas, sin embargo éstas deben de estar
enfocadas a enriquecer la Constitución, actualizarla a la realidad y a las
necesidades de las personas, no de obstruir la finalidad de los derechos y
principios que consagra.
¨El máximo tribunal se ha pronunciado en contra de limitar al Poder Revisor, por
ser un ente soberano; el hecho es que a través de sus actos es susceptible de
alterar la esencia constitucional, reduciendo la eficacia de algunos derechos
fundamentales, o desvirtuando la competencia y división de poderes.¨191 ¨De nada
sirve que el constituyente haya sido generoso al plasmar derechos fundamentales,
si lo que éstos prometen es recortado severamente por los poderes constituidos,
hasta el punto de poner en duda su lealtad al pacto constitucional.¨192
El Constituyente Permanente tiene límites, debe cuidar que se mantenga una
armonía estructural, evitar que se genere un resultado incongruente. La reforma
modifica, más no debe de extinguir la esencia de lo principal, pues de lo contrario
se trataría de una transformación. Esos límites son los derechos fundamentales.
¨La labor reformadora o actualizadora del Congreso debe conservar en todo
momento un parámetro límite, el cual no es susceptible de eludir, sino todo lo
contrario, debe ser condicionante de validez para la actuación del Poder Revisor.
Por tanto, el hecho de que todo acto aprobado por el órgano revisor es parte
integrante de la Constitución, carece de cierta lógica y validez, puesto que las
normas resultado de su actuación están supeditadas y determinadas en su
190
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, op. cit., nota 130, p. 111. 191
Del Rosario Rodríguez, Marcos, La acción abstracta de inconstitucionalidad y la Supremacía Constitucional, IIJ-UNAM, p. 185, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3047/11.pdf 192
Casal Hernández, Jesús María, op. cit., nota 61, p.33.
76
contenido por la ley fundamental, como factor rector y orientador de toda actividad
normativa.¨193
Con lo anterior no quiero insinuar que no deban de hacerse reformas a la Carta
Magna, que se trate de un ente inmutable, inflexible, ésta debe de adecuarse a la
realidad, renovarse, generar en sí misma vías de protección para las personas,
pero sin vulnerar sus límites materiales.
Sin embargo, a pesar del principio de rigidez que cubre a la Constitución y que
existe un proceso de reforma distinto al de las leyes ordinarias, debe de
reconocerse que en la práctica existe un exceso de ¨espíritu reglamentario ¨: la
Constitución Federal mexicana cuenta con más de 90 años de vigencia, sin
embargo, su texto ha alcanzado casi 500 reformas desde su promulgación en
1917194, se trata de una cantidad enorme de veces, que no siempre han estado
enfocadas en mejorar la calidad de vida de las personas y su entorno. ¨El de la
reforma de la Constitución es uno de esos temas ¨encrucijada¨ del derecho
constitucional. En él se percibe como en pocos la frontera difusa entre derecho y
política, donde se mezclan consideraciones de orden puramente normativo con
otras de carácter filosófico-ideológicas y hasta sociológicas.¨195¨La reforma no
debe de emprenderse para llevar el texto de la Constitución necesidades
coyunturales o intereses meramente partidistas.¨196
Alexy ha señalado que el sentido de los derechos fundamentales consiste
justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre
determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión
de aquella. Esto significa que frente a un derecho fundamental no pueden
oponerse conceptos como ¨el bien común¨, ¨seguridad nacional¨, ¨interés público¨,
193
Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 191, p. 186. 194
Herrera García, Alfonso, ¨La interacción del poder reformador de la Constitución y la Suprema Corte de Justicia en la construcción democrática: el caso del control de constitucionalidad en materia electoral¨ en Del Rosario Rodríguez, Marcos (coord), Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad, Editorial UBIJUS, 2013, p. 545. 195
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 143, p. 233. 196
Ibidem, p. 238.
77
¨moral ciudadana¨, etcétera197. Bajo esta óptica es que no se podría pactar que la
esclavitud vuelva a estar regulada porque así lo quiere la mayoría por ejemplo, ¨ya
que el principio formal de la democracia política, relativo al quién decide y cómo se
decide –el principio de la soberanía popular y la regla de las mayorías- se
subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos
fundamentales y relativos a lo que no es lícito decidir y a lo que es lícito no
decidir198.
Muchas de las reformas a lo largo de la historia constitucional moderna que han
sido fruto de una ¨tensión¨ política o social fuerte, han desembocado en
restricciones graves a los derechos que hemos planteado como ¨inalterables¨
generando una fuerte contradicción en la Constitución y más grave aún, una
violación sistemática y prolongada de estos derechos.
IV.4 LÍMITES A LAS RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES
¨Se vuelven entonces necesarias otras garantías que se conocen en la doctrina
como ¨limites de los límites¨. Estos límites de los límites tienen una fuerza
expansiva que deriva del papel decisivo de los derechos como valores
constitucionales; por tanto los límites a los derechos fundamentales han de ser
interpretados restrictivamente pues, a su vez, restringen estos derechos. Se trata
de un conjunto de garantías que operan a modo de límites de la capacidad
limitadora del legislador en la materia, en cuanto requisitos formales y materiales
para las leyes restrictivas de los derechos.¨199
¨Cada uno de los derechos fundamentales tiene un objeto o contenido más o
menos preciso, otorga protección jurídica a un concreto ámbito de actuación, y
presenta, por tanto, unas fronteras o contornos más o menos definidos.¨200
197
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 69, p. 277. 198
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 37. 199
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 59. 200
Ibidem, p. 43.
78
¨Los límites a los derechos fundamentales son normas que restringen su objeto de
protección, y por ello sólo podrán ser adoptadas de conformidad con la
Constitución. Estos límites suponen la adopción de normas que establecen
obligaciones y prohibiciones en relación al objeto de protección del derecho
fundamental.¨201
Las restricciones constitucionales tienen un carácter excepcional por lo que antes
debe verificarse si el fin buscado puede alcanzarse a través de otras vías que no
restrinjan derechos fundamentales. ¨La validez de toda regulación limitadora de los
derechos fundamentales está en función del contenido esencial, que debe impedir
en cualquier caso un exceso en la injerencia sobre dicho contenido.202 Sin
embargo, en nuestra Constitución se encuentran resguardados muchas
restricciones que representan una medida mucho más gravosa que la que se
pretende combatir.
La Corte IDH en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador,
concretamente en el párrafo 93, ha establecido al respecto que, las restricciones
deben de ser absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y no
deben de existir medidas menos gravosas respecto al derecho intervenido entre
todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto. Adicionalmente, en el Caso Castañeda Gutman, señaló que ¨la facultad
de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que
está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de
determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en
ilegítima y contraria a la Convención Americana.¨203
Finalmente, en el párrafo 93 de la sentencia del Caso Chaparro Álvarez, precisó
que el sacrificio inherente a la restricción del derecho –en este caso el de libertad-
201
Ibidem, p. 44. 202
Ibidem, p. 62. 203
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, Párrafo 174.
79
no debe de resultar exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen
mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida204. El Comité
de Derechos Humanos así lo confirma en su Observación General No. 27 al
establecer que deben ser previstas por la ley, deben ser necesarias en una
sociedad democrática para proteger los fines mencionados y deben ser
compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el Pacto.205
¨En suma, la intervención restrictiva del legislador en los derechos fundamentales
no es en sí misma ilícita. La base constitucional formal de la ley restrictiva suele
hallarse en una disposición de la Constitución que prevé la intervención normativa
del legislador en el derecho o derechos proclamados, mediante cláusulas
generales de reserva-restricción referidas a todos los derechos, o cláusulas
específicas de algunos de ellos. De esta forma, la propia Constitución abre las
puertas para la limitación, por la ley, del derecho o derechos consagrados.¨206 Sin
embargo, es preciso que cumpla con todos los requisitos necesarios para su
legitimación y no obstruya de ninguna manera los derechos inalterables.
Es evidente que cuando se restringe un derecho inalterable –por las razones que
ya se han explicado previamente- ninguno de estos requisitos se cumple, el
perjuicio que genera es mucho más grave que la finalidad que la restricción
persigue.
IV.5 CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011
Como ya se mencionó en el capítulo pasado, para efectos de esta investigación es
muy importante conocer a la perfección el contenido de la Contradicción de Tesis
293/2011.
204
Castañeda, Mireya, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su recepción nacional, México, CNDH, 2012, p. 219. 205
Ibidem, p. 216. 206
Casal Hernández, Jesús María, op. cit., nota 61, p.35.
80
En su resolución también se discutió el tema de las restricciones, precisamente
éste fue el tema que más generó polémica entre los Ministros. En ésta ¨la Corte
concluyó que existe un reconocimiento en conjunto de derechos humanos cuyas
fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado
mexicano es parte. Que de las reformas a la Constitución del 6 y 10 de junio de
2011 se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente
de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, sin embargo, dejó claro
que cuando la Constitución establezca una restricción expresa al ejercicio de los
derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional207 sin
importar si ésta es acorde o no con los derechos fundamentales y lo que
mandatan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.
Con este último aspecto de la resolución –tema de las restricciones-, el máximo
tribunal le dio la espalda a los derechos humanos, pues se sigue aferrando a la
idea -evidentemente falsa- de que la Constitución es perfecta, armónica, intocable.
Una decisión que quizás en el fondo busca otorgar tranquilidad a los juzgadores
ante la ola de retos que se avecinan por esta ¨revolución constitucional¨ que he
venido mencionando. Sin embargo resulta ilusa, tanto como ―querer tapar el sol
con un dedo‖, niega todo el avance en materia de derechos humanos que se ha
generado en los últimos años, no sólo en nuestro país, sino en toda la comunidad
internacional.
Considero que, el hecho de determinar que las restricciones constitucionales
prevalecen aún cuando existe una norma o criterio que favorezca más a la
persona implica para efectos prácticos ¨relativizar¨ el principio absoluto pro
hommine, así como negar la existencia y naturaleza de los derechos inalterables.
Decir que cuando se está ante una restricción, siempre y en todo momento debe
de ser aplicada ésta por encima de cualquier derecho implica retroceder, volver a
un sistema positivista cerrado que no cuestiona la norma, sólo la aplica. Vuelve a
207
SCJN, op. cit., nota 148.
81
los juzgadores del derecho máquinas que no interpretan para armonizar derechos
sino que sólo se limitan a ejecutar el mandato de la ley.
¨Lo que produce, de un lado, un estado de incumplimiento al derecho internacional
mediante la invocación del derecho interno; de otro lado, que se descarte en
términos absolutos el principio pro homine en casos de antinomia y conflicto frente
a las restricciones constitucionales expresas, de manera que en lugar de
respetarse el contenido del artículo 1o. constitucional, que obliga al operador
jurídico a favorecer la protección más amplia a la persona, en realidad se ha
optado por un sistema opuesto que busca favorecer las restricciones
constitucionales expresas por encima de los derechos humanos, por lo que resulta
vaciado de contenido el núcleo esencial de la reforma constitucional de 2011¨208
¨También en materia de derechos humanos, vivimos en la era de la
interdependencia¨209. De manera que los derechos humanos se necesitan el uno
al otro, están relacionados y no existen jerarquías entre ellos. Su fuente no los
distingue, no se discriminan entre ellos, son una unidad, de manera tal que
¨restricciones soberanas¨, tienen calidad de exclusiva excepción.
Al hablar de normas relativas a derechos humanos debemos de entender que
éstas se sustraen de la jerarquía normativa y comienzan un ¨juego de
armonización¨ atento al criterio material y al principio pro persona -esencia del
sistema de regularidad de los derechos humanos-. Ya no es un tema de
supremacía constitucional y soberanía del Estado, éstos ya no entran en el ¨juego
de los derechos humanos¨. Como ya se ha mencionado, no se trata de jerarquía
de unos u otros derechos, sino de su armonización en el orden interno que tenga
como objetivo la mayor protección de las personas.
208
Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 259. 209
Carbonell, Miguel, op. cit. nota 69, p. 279.
82
Precisamente en la discusión del Pleno de esta Contradicción de Tesis el Ministro
Cossío Díaz afirmó expresamente lo siguiente:
¨El Constituyente estableció que a partir del principio pro persona se tenía
que articular de una manera distinta la Constitución, en conjunción con los
tratados internacionales sin establecer jerarquías de ellos. (…) El
Constituyente mexicano ha adoptado una posición que se viene
construyendo desde la Segunda Guerra Mundial, en términos de la dignidad
de la persona. No se nos puede escapar que hay un ¨constitucionalismo¨,
que se plasma en las Constituciones para efectos de poner en una posición
central a los seres humanos, a diferencia de lo que ha pasado en otras
épocas históricas. (…) A mi parecer a lo que nos obliga la Constitución es a
hacer operaciones (…) pero son operaciones que tienen una posición
teleológica, tienen una posición que está persiguiendo un propósito y éste
me parece que es el cambio del orden jurídico, en términos de derecho
positivo.¨210
Desafortunadamente, en este punto, su criterio no predominó en la resolución del
Pleno.
La Ministra Margarita Luna Ramos por su lado aclaró que las restricciones son
figuras que el Constituyente permanente consideró necesarias para nuestro
sistema, atendiendo a nuestras necesidades, atendiendo a nuestras realidades,
atendiendo a nuestras idiosincrasia y por tanto debíamos acatarlo. Tal es el caso
de el arraigo, la no reinstalación en su empleo de los agentes del Ministerio
Público, los policías y los peritos, la innata cabalidad de ciertas resoluciones, el
trato desigual para procedimientos de sentenciados y procesados del crimen
organizado, la extinción de dominio, la prohibición para que los ministros de culto
desempeñen cargos públicos, la exclusividad para que el Estado realice
determinadas actividades productivas211.
210
SCJN, Versión Taquigráfica de la Sesión en Pleno de la SCJN del 29 de agosto 2013, p. 19. 211
SCJN, Versión Taquigráfica de la Sesión en Pleno de la SCJN del 27 de agosto 2013, p. 26.
83
¨Sin embargo, las restricciones constitucionales expresas no son absolutas, es
decir, no constituyen figuras meta constitucionales. En ese sentido, resulta claro
que el alcance de las restricciones constitucionales expresas debe definirse en
forma casuística, sistemáticamente y a la luz de los derechos y garantías que
condicionan la validez de su aplicación en los casos concretos.¨212 Muchas de las
restricciones que la Ministra Luna menciona son a todas luces cuestionables,
violatorias de derechos fundamentales - incluso de derechos inalterables-.
Como ya se mencionó anteriormente, no puede descartarse la posibilidad de la
existencia de un conflicto derivado de una reforma constitucional, no debemos de
caer en el hecho de creer que porque una autoridad consideró que este tipo de
medidas eran ¨idóneas¨, son en realidad correctas y necesarias ¨porque defender
de manera irracional las restricciones constitucionales nos lleva al extremo de
ubicarlas por encima del resto de las normas constitucionales (derechos,
garantías, principio pro homine, etcétera)¨.213
A pesar de este desafortunada intervención de la Corte, los avances en diversos
grupos sociales continúan, la corriente nos lleva en el sentido opuesto: la
ampliación de la esfera de protección de los derechos humanos, por lo que confío
que pronto pueda ser superado.
Precisamente en este trabajo de investigación pretendo evidenciar el carácter
progresista y de no regresividad que tienen los derechos humanos, instar a los
juristas a mantener esta ¨revolución constitucional¨ con la finalidad de seguir en la
lucha por una sociedad más justa, en la exigencia de autoridades más preparadas
y sensibilizadas que quieran proteger los derechos de las personas y no
simplemente aplicar la ley. Que seamos capaces de cuestionar todo acto de
autoridad, aunque se trate incluso del Poder Constituyente o el Poder Revisor.
212
Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 262. 213
Ibidem, p. 268.
84
Es importante que nos demos cuenta que estamos en la era de los derechos
humanos; temas como la soberanía del Estado y la supremacía de la Constitución
por ser la cúspide de la pirámide normativa han pasado a un segundo plano. Nos
encontramos ahora inmersos en una red de sistemas que se conectan y funcionan
por y para la persona.
¨Los Estados pueden reglamentar y limitar los derechos de forma adecuada. El
límite principal está constituido por los derechos de los demás, de tal manera que
los derechos de todas las personas pueden coexistir. No se trata, sin embargo, de
un criterio para preferir un derecho sobre otro, sino tiene la intención de buscar su
armonización, esto es, de la coexistencia de los derechos de todas las personas.
(…) Esta facultad de restringir los derechos no es discrecional, sino que se
encuentra limitada por el propio derecho internacional, de no observarse los
criterios impuestos la restricción sería ilegítima y violatoria de las obligaciones
estatales.¨214
IV.6 RESTRICCIONES ESPECÍFICAS
A continuación algunas anotaciones sobre restricciones constitucionales
¨cuestionables¨ a la luz de los derechos fundamentales, entre ellos los derechos
inalterables.
o Reforma en materia electoral del 2007
El 13 de noviembre de 2007 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en materia electoral. Contra ellas, el 21 de
diciembre de 2007, un grupo de intelectuales presentó una demanda de amparo
alegando que con esta reforma se violaban los derechos a la libertad de
214
Serrano, Sandra, ¨Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos¨, Criterios de aplicación del DIDH, Documento de trabajo no. 4, Maestría en Derechos Humanos y Democracia, FLACSO México, 2011, p. 11.
85
expresión, garantía de audiencia, seguridad jurídica, legalidad, derecho de
petición, libertad de asociación y libertad de trabajo.
El 9 de julio, la Primera Sala de la Suprema Corte ejerció la facultad de atracción
para resolver todos los juicios de amparo en revisión contra la reforma
constitucional de 13 de noviembre de 2007; el 15 de julio se admitió y registró el
recurso de revisión con número de expediente 552/2008.
Se impugnó por una parte, que ninguna persona física o moral, sea a título propio
o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida
a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de
los partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; y, por otra, que
queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes
contratados en el extranjero.215
Sin embargo, en la resolución la SCJN se limitó a resolver únicamente sobre la
admisibilidad de la demanda y no sobre los argumentos planteados en el amparo.
Estableció que no existe una norma que prohíba la procedencia de un juicio de
amparo contra un decreto de reformas de la Constitución, sin embargo que el
poder de reforma corresponde con el principio jurídico de supremacía
constitucional y ningún poder organizado y regulado por la Constitución puede
ubicarse encima de ella. Finalmente precisó que sólo existe posibilidad de ejercer
medios de control constitucional en contra de la posible violación a las normas del
procedimiento reformatorio más no del contenido de la reforma. 216
Si bien es cierto, los derechos que se reclaman violentados no entra en el catálogo
de derechos inalterables, la restricción no cumple con los requisitos esenciales;
215
Artículo 41, base III, apartado A, tercer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 216
SCJN, ―Cuadro Informativo del Amparo en Revisión 552/2008 ¨Amparo de los Intelectuales 1¨‖, Seguimiento de Asuntos Resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=101016&SeguimientoID=382&CAP=552/2008&Promoventes=&ActoReclamado=
86
considero que este precedente evidencia perfectamente la problemática planteada
anteriormente y la falta de mecanismos de protección contra este tipo de actos. La
reforma surgió como consecuencia de la polémica elección presidencial del año
2006, cuyo ¨perdedor¨ fue el principal promotor y consecuentemente no se trata de
una restricción legítima.
o Figura del Arraigo
El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto
por el cual se reforman y adicionan diversas disposiciones de la CPEUM, entre
ellos el artículo 16, en el cual se prevé la figura del arraigo.
En el dictamen de ¨1ra. Lectura. 1ra. Vuelta¨, elaborado por la Cámara de
Diputados, donde se analiza la Reforma constitucional en materia de justicia penal
y seguridad pública, se estableció que el arraigo es una medida tomada por el
legislador para contrarrestar el impacto en la percepción de inseguridad pública
de la creciente organización de la delincuencia, incluso transnacional, la cual ha
puesto en algún nivel de riesgo las clásicas instituciones jurídico-procesales.217
De acuerdo con el dictamen, la figura de arraigo ¨consiste en privar de la libertad
personal a un individuo, por orden judicial, durante un período determinado, a
petición del ministerio público, durante la investigación preliminar o el proceso
penal, a fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la investigación o se
oculte de la autoridad, o afecte a las personas involucradas en los hechos materia
de la indagatoria. Existe el arraigo en el domicilio físico del investigado o el que se
cumple en un lugar distinto, inclusive de la demarcación donde reside, el primero
se ha utilizado para delitos calificados como graves por la ley y el segundo sólo
217
Cámara de Diputados, Centro de documentación, información y análisis, Dirección de bibliotecas y de los sistemas de información, Secretaría de Servicios Parlamentarios, ¨1.1 Dictamen de 1ra. Lectura. 1ra.Vuelta. DIPUTADOS 12/DIC/2007¨ De las comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, con Proyecto de Decreto que Reforma, Adiciona y Deroga Diversas Disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública (Proceso Legislativo) (18 de junio de 2008), México, 2008, pp. 21 y 22, http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf
87
para presuntos miembros de la delincuencia organizada, siempre con autorización
judicial previa.¨218 Resultando ¨de suma utilidad cuando se aplica a sujetos que
viven en la clandestinidad o no residen en el lugar de la investigación, pero
sobremanera cuando pertenecen a complejas estructuras delictivas que fácilmente
pueden burlar los controles del movimiento migratorio o exista una duda razonable
de que en libertad obstaculizarán a la autoridad o afectarán a los órganos y
medios de prueba, y contra los que no puede obtenerse aún la orden de
aprehensión, por la complejidad de la investigación o la necesidad de esperar la
recepción de pruebas por cooperación internacional.¨219
Sin embargo existen diversos derechos involucrados cuyo ejercicio resulta comprometido. Tal es el caso de: a) Presunción de inocencia
La CPEUM establece el derecho a la presunción de inocencia, al mandatar
que uno de los derechos de toda persona imputada es el derecho de que se
presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante
sentencia emitida por el juez de la causa.220
De igual manera la CADH señala que ¨toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad¨221.
Al respecto, la Corte IDH ha indicado que ¨se incurriría en una violación a la
Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría
a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho
universalmente reconocidos¨222. De igual manera ha señalado que ¨de lo
dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de
218
Ibidem, p. 22. 219
Idem. 220
Artículo 20, fracción I, apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 221
Artículo 8 segundo párrafo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José".. 222
Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, Párrafo 111.
88
no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de
las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva¨223.
También ha establecido que ¨la sospecha tiene que estar fundada en
hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras
conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no
debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a
privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento
suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aún verificado este
extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines
preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena¨224.
En la misma línea, al tratar el tema de la prisión preventiva estableció que
¨(…) el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con
los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal,
existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente
necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma, para
que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas
de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia,
en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la
Convención.¨225
El hecho de que la medida de arraigo sea dictada antes del ejercicio de la acción
penal, antes de que existan indicios suficientes para suponer la culpabilidad de
223
Idem. 224
Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, Párrafo 103. 225
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, Párrafo 198.
89
una persona implica ¨detener a una persona para posteriormente investigarla¨, lo
que se traduce en una afectación directa al derecho a la presunción de inocencia.
b) Integridad personal
Si bien la Corte IDH no se ha pronunciado concretamente sobre la figura del
arraigo, sí lo ha hecho en torno a las detenciones arbitrarias. Así pues, ha
establecido que ¨la vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la
detención es ilegal o arbitraria. Entonces la persona se encuentra en
completa indefensión, de la que surge un riesgo cierto de que se
transgredan otros derechos, como son los correspondientes a la integridad
física y al trato digno¨226.
Respecto del artículo 7.3 de la Convención, que enuncia que ¨nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios¨, la Corte IDH ha
considerado que ¨nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad¨227.
En la misma línea se reconoce que la Convención consagra como principal
garantía de la libertad y la seguridad individual, la prohibición de la
detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario. Al respecto, la Corte
Interamericana ha manifestado que si bien el Estado tiene el derecho y la
obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder
no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar
226
Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, Párrafo 127. 227
Corte IDH. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, Párrafo 47; Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, Párrafo 165; Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Serie C No. 236, Párrafo 57.
90
procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos
fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción228.
Por otro lado, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria considera
arbitraria una detención cuando es contraria a la ley nacional o a los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Ello acontece cuando
una detención no respeta los principios de justicia, corrección y
previsibilidad, así como las garantías procesales. Al respecto, éste
estableció las siguientes categorías para determinar si una detención es
arbitraria:
¨a) cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna
que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una
persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de
amnistía que le sea aplicable) (categoría I);
b) cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o
libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los
Estados Partes, en los artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (categoría II);
c) cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas
internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos
internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una
gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario
(categoría III).¨229
228
Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, Párrafo 86. 229
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Folleto Informativo No.26, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet26sp.pdf
91
El Comité contra la Tortura al observar que México elevó en 2008 a rango
constitucional la figura del arraigo ha expresado su preocupación por los
informes que documentan denuncias de actos de tortura y malos tratos a
personas privadas de libertad en virtud de órdenes de arraigo, algunas de
ellas cumplidas en instalaciones militares. Constató que dicho régimen ha
propiciado la utilización como prueba de confesiones presuntamente
obtenidas bajo tortura. De este modo, reiteró su recomendación de que el
Estado parte elimine la detención mediante arraigo de la legislación y la
práctica, tanto a nivel federal como estatal.230
El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias señaló,
en su informe preliminar sobre su visita a México en marzo 2011, que varias
personas enfrentan desapariciones transitorias o de corto plazo, quienes
fueron posteriormente presentadas a las autoridades y puestas bajo arraigo,
por lo que recomendó la abolición de la figura del arraigo de la legislación y
la práctica, tanto a nivel federal como estatal.231
Más recientemente, el Comité de Derechos Humanos expresó su
preocupación por la legalidad de la utilización del arraigo penal en el
contexto de la lucha contra la delincuencia organizada, que prevé la
posibilidad de detener a una persona sin cargos durante un máximo de 80
días, sin ser llevado ante un juez y sin las necesarias garantías jurídicas
según lo prescrito por el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Asimismo, lamentó la falta de aclaraciones sobre el nivel
de las pruebas necesarias para una orden de arraigo y que las personas
detenidas en virtud del arraigo corren peligro de ser sometidas a malos
tratos; razón por la cual recomendó adoptar todas las medidas necesarias
230
Comité contra la Tortura, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de México, CAT/C/MEX/CO/5-6, 49º período de sesiones, 29 de octubre a 23 de noviembre de 2012, párr. 11. 231
Grupo de Trabajo de la ONU sobre las Desapariciones Forzadas e Involuntarias, Informe de Misión a México, 2ª. ed., 2013.
92
para eliminar la detención mediante arraigo de la legislación y la práctica,
tanto a nivel federal como estatal.232
El Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas, crueles,
inhumanos o degradantes de Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en su misión a México observó una
tendencia a detener con el fin de investigar, en lugar de investigar con el fin
de detener, tendencia reforzada por el reconocimiento constitucional de la
figura del arraigo, por la detención sin orden judicial en casos de cuasi
flagrancia y los casos urgentes que impliquen delitos graves. Señaló que la
policía ministerial no tiene la mínima supervisión judicial de la legalidad de
las detenciones y cree que estas prácticas dan lugar a detenciones
arbitrarias aumentando la incidencia de la tortura y los malos tratos.233
También menciona que el arraigo es violatorio del derecho a la libertad
personal, al debido proceso y el principio de presunción de inocencia y
expone al detenido a posibles torturas.234
Como ya se analizó anteriormente, las personas que se encuentran sujetas al
arraigo son más propensas a sufrir actos de tortura y malos tratos, lo que violenta
el derecho inalterable a no ser víctima de tortura o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Por tanto, esta restricción es sumamente grave, pues no satisface
una necesidad imperiosa, no es absolutamente indispensable y su sacrificio
resulta totalmente desmedido al vulnerar un derecho inalterable dejando en total
estado de vulnerabilidad e inseguridad jurídica a la persona sujeta a esta medida.
232
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 98.º período de sesiones, Nueva York, 8 a 26 de marzo de 2010, párr. 15. 233
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas, crueles, inhumanos o degradantes, sobre su misión a México (21 de abril a 2 de mayo de 2014), A/HRC/28/68/Add.3, párr. 47, http://www.ohchr.org/EN/Issues/Torture/SRTorture/Pages/SRTortureIndex.aspx 234
Ibidem, p. 49.
93
Adicionalmente considero necesario no perder de vista las recomendaciones de
países miembros del Consejo de Derechos Humanos a través del Examen
Periódico Universal a México en 2013 que establecen:
148.60. Abolir la práctica del arraigo, según las recomendaciones del
Comité contra la Tortura (Francia 5). Eliminar la figura del ¨arraigo penal¨ a
nivel federal y estatal, ya que va en contra de las normas internacionales de
derechos humanos (Alemania);
148.61. Tomar medidas eficaces tan pronto como sea posible para que las
condiciones de detención sean acordes a las normas internacionales, en
particular en cuanto a reducir el hacinamiento, eliminar el sistema de arraigo
y promover medidas no privativas de la libertad (Austria);
148.62. Eliminar la práctica del arraigo a nivel federal y estatal y garantizar
que todas las detenciones se lleven cabo según el marco legal y sean
registradas en una base de datos nacional a la que todas las partes tengan
acceso (Bélgica);
148.63. Establecer organismos especializados para investigar y procesar
las denuncias de violaciones flagrantes de los derechos humanos
cometidas en el marco del arraigo (Bélgica).
Atendiendo a lo anterior, se puede concluir que se trata de una restricción que no
está debidamente legitimada, que no cumple con los elementos necesarios para
limitar un derecho fundamental. Toda esta información permite darnos cuenta de
la imperiosa necesidad que existe de analizar las restricciones a los derechos
fundamentales; la figura del arraigo es considerada por muchos como una
herramienta de la arbitrariedad y corrupción. No es correcto legitimar a una figura
por el simple hecho de que se encuentra resguardada en el texto de la
Constitución sin valorar la pluralidad de derechos que pueden resultar afectados.
Finalmente, encuentro pertinente mencionar que la postura actual de la SCJN al
respecto sigue siendo la de negarse a analizar la constitucionalidad y
convencionalidad de la figura. Recientemente en el Amparo Directo en Revisión
94
1250/2012, cuyo ponente fue el Ministro Ortiz Mena, se resolvió en ese sentido,
con base en argumentos de que ya existen criterios, como la Contradicción de
Tesis 293/2011, que establecen que se tendrá que estar a ellos por ser una
restricción expresa de la Constitución.
o La prohibición de ministros de culto a ser votados
Con base en la idea –imperante siempre en la historia de nuestro país- de que los
Estados modernos y democráticos deben de ser ¨laicos¨ se estableció en el
artículo 130 d) de la Constitución que los ministros de culto están ¨impedidos de
participar en la vida política¨ del país.
En este precepto se sujeta a los ministros de culto a un estatuto de excepción en
su calidad de ciudadanos, los coloca como ¨ciudadanos de segunda¨ por cuanto
se les priva del voto pasivo y de la posibilidad de desempeñar cargos públicos
superiores.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera como
discriminación cualquier menoscabo en la esfera de los derechos humanos por
razones religiosas, esto se manifiesta en el artículo 2.2 de la Declaración sobre la
Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la
Religión; en la misma línea el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos determinan que no deberá
restringirse por razones religiosas o de otra índole los derechos políticos a los
ciudadanos y el acceso a las funciones públicas.235
Consecuentemente, este precepto constitucional representa una restricción
impuesta por el Poder Constituyente que violenta los principios de libertad,
235
González Schmal, Raúl, ¨Limitaciones y ambigüedades de la nueva legislación en materia religiosa¨, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 24, secc. de previa, 1995, p. 211, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/pr8.pdf
95
igualdad y no discriminación ya que por la sola circunstancia de poseer ese
carácter, les mutila su condición de ciudadanos. 236
De entrada, no cumple con el requisito de ser ¨absolutamente indispensable¨ para
preservar la laicidad de un Estado; el Estado laico se hace visible a través de otros
medios, el hecho de ser ministros de culto no impide que un gobernante
desempeñe un cargo público de manera diligente y en aras del bien común, por lo
que esta restricción representa una medida mucho más gravosa y resulta
exagerada y desmedida frente a las ¨supuestas¨ ventajas que representa.
Además, independientemente de lo anterior, en este caso en particular, los
derechos violentados –derecho a la igualdad y no discriminación, derecho a la
dignidad- son derechos inalterables, derechos que por su contenido son
irrestringibles, que para su ejercicio se requiere un protección plena e
incondicional.
¨El Estado, pues, carece de competencia, para despojar a los ministros de culto de
derechos humanos en materia política, con el pretexto de que son incompatibles la
función espiritual y la actividad política.¨237
o Restricción al derecho de votar y ser votado, cuando suspenden los derechos políticos conforme al artículo 38, fracción II de la CPEUM.
El artículo 38 de la CPEUM238 regula las circunstancias en las que pueden ser
suspendidos los derechos políticos. Al respecto, las Salas y Pleno de la Suprema
236
Ibidem, p. 209. 237
Ibidem, p. 213. 238
Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: I. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las
obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley;
II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;
III. Durante la extinción de una pena corporal;
96
Corte de Justicia de la Nación han sostenido criterios en los que se identifican tres
supuestos de suspensión de derechos políticos:
- La suspensión derivada de la sujeción a proceso por delito que merezca
pena corporal,
- Suspensión derivada de una condena con pena privativa de la libertad, y
- Suspensión que se impone como pena autónoma, concomitante o no con
una pena privativa de libertad. 239
Esta restricción al derecho de votar y ser votado ha sido muy debatida respecto
del momento concreto en que debe ser afectado debido a que de eso depende la
restricción a otros derechos también -como el de presunción de inocencia y
derecho de igualdad y no discriminación-, por lo que la legitimación de la
restricción y la interpretación de la norma a favor del derecho humano tienen un
papel fundamental para establecer una postura al respecto.
Como ya se mencionó anteriormente, para que las restricciones a derechos
humanos puedan ser consideradas como legítimas deben de ser razonables y
proporcionales en relación con la posible afectación a la esfera jurídica de las
personas.
Por un lado, la idea de que las restricciones contengan una justificación racional
existe para que éstas puedan permear de forma adecuada en los distintos ámbitos
sociales.240 Concretamente en lo que hace a la razonabilidad que deben de
contener las limitaciones a los derechos políticos, la medida no debe transgredir
IV. Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que
prevengan las leyes; V. Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión
hasta que prescriba la acción penal; y VI. VI. Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.
La ley fijará los casos en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación. 239
Del Rosario Rodríguez, Marcos y González Oropeza, Manuel, op. cit., nota 147, p. 233. 240
Ibidem, p. 251.
97
derechos humanos trascendentales, como el derecho al sufragio universal o la
dignidad humana.241
La proporcionalidad ¨implica que el Estado se debe abstener, o evitar en la medida
de lo posible, la utilización de sanciones que traigan consigo la vulneración o
reducción de un derecho humano determinado. Para esto, su aplicación deberá
estar justificada constitucionalmente en plena consonancia con los parámetros de
validez internacional.¨242
De acuerdo a las ¨reglas¨ anteriores, los tres supuestos de suspensión de
derechos políticos son restricciones que, desde mi punto de vista, son
cuestionables:
- En primer lugar, la suspensión de los derechos políticos en el momento en que
una persona es sujeta a un proceso no cuenta con argumentos razonables y
proporcionales que la legitimen, por el contrario, se trata de una restricción
impuesta sin que exista si quiera una sentencia que declare su culpabilidad y
ordene la sanción de la persona, generando entonces un menoscabo en la esfera
jurídica del procesado desde antes de que su culpabilidad sea probada
violentando injustificadamente el derecho a la presunción de inocencia.
Por tanto, se trata de una restricción totalmente desproporcional pues pretende
sancionar sin que se haya probado aún la necesidad de hacerlo, violentando de
manera injustificada e irracional un derecho humano.
- En el segundo supuesto -suspensión derivada de una condena con pena
privativa de la libertad-, el hecho de que la restricción vaya aparejada a una
condena como si fuera un accesorio de ésta parece una consecuencia lógica, sin
embargo no es razonable, ni si quiera existe un intento de justificación al respecto,
241
Ibidem, p. 250. 242
Ibidem, p. 251.
98
es como si se tratara de un ¨doble castigo¨, una pena desproporcional al delito que
se sanciona y al bien jurídico afectado (prohibición que se establece en el artículo
22 constitucional). ¨Conforme se puede advertir que no es viable dictar una pena,
cuyo fundamento tenga relación distante o nula, respecto de lo que se pretende
generar o conseguir con su implementación. Por tanto, si en un sistema jurídico se
prevén restricciones al ejercicio de derechos, su contenido y alcances deben
dirigirse a un fin medible y concreto, toda vez que lo único que se pretende
generar con estos límites, es un beneficio tangible a la sociedad.¨243
La sanción debe de ir encaminada a la rehabilitación e inserción del sentenciado
en la sociedad, y no a inhibir su participación en las decisiones políticas. 244 El
derecho es restringido sin una justificación razonable y por tanto de manera
desproporcional pues se restringe sin tener que hacerlo.
- Finalmente en la suspensión que se impone como pena autónoma, debe ser una
restricción razonable en cuanto a lo que se pretende castigar o sancionar, puesto
que de lo contrario, no existiría una explicación lógica sobre el costo-beneficio
social, de establecer medidas que puedan llegar a reducir la eficacia de un
derecho humano, en este caso el derecho a ser votado245, por lo que habría que
analizar caso por caso para saber si es legítima o no.
Como dice el Doctor Marcos Del Rosario y el Magistrado del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, Manuel González Oropeza, en su obra ¨El
Derecho a Votar de las Personas Procesadas o Sentenciadas por una Pena
Privativa de la Libertad. Análisis de la Razonabilidad, Proporcionalidad y
Constitucionalidad de la Limitación al Ejercicio del Derecho de Votar y la
Prevalencia de la Presunción de Inocencia y el Principio Pro Persona¨:
¨no es deseable que el sistema jurídico mexicano conserve un modelo de
restricciones constitucionales que carezcan de fundamento lógico-jurídico,
243
Ibidem, p. 252. 244
Ibidem, p. 251. 245
Idem.
99
sin existencia de categorías de procedencia para aplicar la suspensión,
pero tampoco es deseable y positivo para cualquier sistema constitucional,
la existencia de esquemas en los que no hayan limites o suspensiones a los
derechos políticos, en concreto en el derecho de votar; ya que si bien la
universalidad y la libertad de expresión de la sociedad debe preservarse
categóricamente, es un hecho que los Estados tienen la potestad plena
para dotar de medidas (armónicas con los derechos humanos) que
conlleven a la inserción social de toda persona que haya cometido un ilícito
perjudicial al orden jurídico y de la sociedad.¨246
Por tal razón el papel de los tribunales constitucionales ha cobrado más fuerza,
está en sus manos equilibrar está situación; si bien no depende de ellos la
¨producción¨ de restricciones legítimas, sí pueden reducir los efectos perjudiciales
-y en muchas ocasiones injustificados- de la restricción por lo que han optado por
interpretar de conformidad con los derechos humanos. Por ejemplo, algunos
criterios emanados de Tribunales Colegiados de Circuito en materia penal se han
orientado a aplicar ¨la norma que mejor favorezca al ejercicio del derecho¨ -en este
caso el artículo 46 del Código Penal Federal247que dispone que la suspensión de
los derechos políticos comienza cuando causa ejecutoria la sentencia, durante el
tiempo de la condena- maximizando el derecho a votar y ser votado de las
personas sujetas a un proceso penal, toda vez que las suspensión de derechos
políticos se actualiza a partir de que causa estado la sentencia248. Dilatar la
suspensión de los derechos, desde esta perspectiva interpretativa, garantiza la
vigencia del principio pro persona, puesto que favorece a la persona que se
encuentre procesada, y que no ha recibido una sentencia ejecutoria privativa de la
libertad.¨249
246
Ibidem, p. 262. 247
Artículo 46. La pena de prisión produce la suspensión de los derechos políticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor judicial, síndico o interventor en quiebras, árbitro, arbitrador o representante de ausentes. La suspensión comenzará desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y durará todo el tiempo de la condena. 248
Del Rosario Rodríguez, Marcos y González Oropeza, Manuel, op. cit., nota 147, p. 248. 249
Ibidem, p. 233.
100
o Caso Boyce y otros vs. Barbados de la Corte IDH
En este asunto se plantea un ejemplo muy claro de un precepto constitucional que
de manera indirecta violenta un derecho inalterable pues impide el derecho de
exigir protección judicial contra violaciones al derecho a la vida
Se trata del artículo 26 de la Constitución de Barbados, la Corte Interamericana
consideró que éste no está de acuerdo con la CADH por contener una cláusula de
exclusión que no permite que tribunales declaren la inconstitucionalidad de leyes
existentes que hayan sido promulgadas antes de la entrada en vigor de dicha
Constitución, aún cuando el fin de dicha revisión sea analizar si la ley viola
derechos y libertades fundamentales.
El asunto se enfoca en el artículo 2 de la Ley de Delitos Contra la Persona que
entró en vigor en 1868, previo a la promulgación de la constitución actual, por lo
que en virtud de la cláusula de exclusión su constitucionalidad no puede ser
impugnada a nivel interno.250 Este precepto regulaba la pena de muerte
obligatoria, por lo que sin esta cláusula de exclusión sería considerado violatorio
del derecho inalterable a la vida y a no ser tratado de una forma cruel, inhumana o
degradante.
Por tanto, ¨el artículo 26 de la Constitución de Barbados le niega a sus ciudadanos
en general, y a las presuntas víctimas en particular, el derecho de exigir protección
judicial contra violaciones al derecho a la vida¨251.
Si bien es cierto que este precepto no restringe explícitamente y directamente el
derecho inalterable a la vida sí impide su ejercicio pleno. Considero que se trata
de un asunto relevante pues evidencia que la Constitución Federal de un Estado
250
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, Párrafo 75. 251
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, Párrafo 79.
101
no debe de ser ¨intocable¨ pues no es perfecta y su contenido pueda ser declarado
inválido.
o El Caso Olmedo Bustos y Otros vs. Chile
Este asunto –que se menciona en el capítulo anterior- es otro ejemplo que
cuestiona las restricciones constitucionales pues trata de un precepto
constitucional que, de acuerdo de los criterios internacionales de derechos
humanos, fue declarado ¨inconvencional¨ pues restringe de manera injustificada
los derechos de libertad de pensamiento, libertad de conciencia y religión y
libertad de expresión. Ciertamente estos derechos, para mí, no son derechos
inalterables, sin embargo la Corte IDH consideró que la restricción impuesta en la
Constitución no cumplía con los requisitos necesarios y por el contrario violentaba
severamente los derechos mencionados.
IV.7 CONCLUSIÓN
Como lo ha dicho el Ministro de la SCJN, Zaldívar Lelo de Larrea, ¨defender los
derechos humanos constitucionalizados es defender a la Constitución misma; no
hay conflicto alguno entre derechos humanos constitucionalizados y la
Constitución.¨252La defensa a la que hace alusión el Ministro, desde mi punto de
vista, implica también defender a los derechos fundamentales, entre ellos los
inalterables, de la Constitución misma.
¨Los derechos humanos son el lindero preciso entre la actuación legítima del
Estado y la conducta ilícita de sus agentes. Se trata de las prerrogativas que tiene
todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser
humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas
252
Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 255.
102
de la vida individual.¨253 Este es el objetivo real de toda esta ¨revolución del
derecho¨, que el ser humano pueda defender su dignidad.
Esta situación nos hace una invitación para dejar de pensar en los derechos como
un ¨otorgamiento¨ del Estado donde nos encontramos, y exigir su verdadero
reconocimiento. Se trata de adoptar y entender realmente la postura del principio
de universalidad de los derechos humanos. La universalidad de los derechos debe
también ser contemplada desde una óptica política, desde la cual dicha
característica supondría la idea de que todos los habitantes del planeta, con
independencia del país en el que hayan nacido y del lugar del globo en el que se
encuentren deberían tener al menos el mismo núcleo básico de derechos
fundamentales, los cuales además tendrían que ser respetados por todos los
gobiernos254. Más allá de una discusión sobre competencias, jerarquías
normativas y aspectos de soberanía, la idea de que los derechos humanos se
hayan consolidado como elementos supremos dentro de los ordenamientos
constitucionales, por influencia del exterior hacia el interior de los Estados, tiene su
base en el hecho de favorecer permanentemente a la persona255.
Las constituciones integradas por una pluralidad de principios suelen ser
complejas en su aplicación e interpretación, esto derivado de que la actividad del
constituyente, al reconocer una serie de principios, no plantea los límites o
moderaciones para evitar colisiones o ejercicios desproporcionados entre sí, por lo
que para alcanzar su plenitud requieren de una labor de concretización y
materialización constante por parte de los órganos jurisdiccionales, para de esta
forma poder salvaguardar la integridad y dignidad de la persona. Las
constituciones, al detentar los valores y principios fundamentales, requieren de
prevenciones ad norma para que sean contenidos de eficacia directa y evitar a su
vez posibles conflictos entre éstos al momento de su materialización; su aplicación
253
Faúndez Ledesma, Héctor, op. cit., nota 17, p. 5. 254
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 69, p. 276. 255
Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 140, p. 459.
103
y fuerza deben de ser uniformes para que de esta manera la supremacía no se
vea afectada y sea parcialmente eficaz256.
Por tanto, existen preceptos constitucionales que carecen de ¨constitucionalidad¨,
se trata de aquellos que van en contra de su propia esencia: restringiendo
derechos fundamentales sin legítima justificación o derechos inalterables. Éstos
deben de ser declarados inválidos pues un Estado Constitucional no debe regirse
por una Constitución que se contradice a sí misma.
256
Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, op. cit., nota 130, p. 113.
104
105
V. MECANISMO DE CONTROL CONSTITUCIONAL PARA LA CONSTITUCIÓN
V.1 NECESIDAD DE UN MECANISMO DE CONTROL CONSTITUCIONAL PARA LA CONSTITUCIÓN
¨La acción del orden internacional en relación con los derechos humanos ha de
llevarse a cabo en un mundo de Estados soberanos, lo que explica la tensión
dialéctica existente entre estos dos principios constitucionales del orden
internacional: la soberanía de los Estados, por un lado, y el reconocimiento y
protección internacionales de los derechos humanos, por otro¨257. Sin embargo, de
acuerdo con Fix Zamudio, en la Constitución ya se manifiesta la influencia de
sistemas jurídicos de otros países y de normas internacionales. Existe
actualmente una concepción abierta de la Constitución, en la cual el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ya es una fuente efectiva de aplicación en
el orden interno258.
La Constitución ya no tiene que imponerse y defender su posición soberana frente
a normas internacionales, ahora se limitan a convivir de manera armónica en aras
de reconocer y proteger los derechos humanos. Es por eso que hablar de la
posible existencia de un mecanismo de control constitucional para la Constitución
no resulta irreflexivo, atropellado, sino todo lo contrario: resulta necesario.
La necesidad de un control constitucional para la Constitución surge debido a la
existencia de restricciones previstas en la Constitución que resultan opuestas al
propósito constitucional, restricciones que no cumplen con los requisitos
indispensables o restricciones a aquellos derechos que deben ser inalterables.
257
Carrillo Salcedo, op. cit., nota 12, p. 15. 258
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 170, p. 11.
106
Particularmente respecto de los derechos inalterables que, como ya se mencionó
en capítulos anteriores, es necesario que sean reconocidos pero también que
exista un mecanismo de protección para ellos, que identifique sus características
específicas de manera que no exista reforma, interpretación judicial o derogación
que los pueda restringir o modificar. El Estado está obligado a protegerlos de
manera adecuada por eso es preciso y urgente crear un mecanismo de control
constitucional que permita que éstos sean un núcleo inalterable, un núcleo duro de
la Constitución.
En la misma línea, Zagrebelsky afirma por ejemplo, que sería inadmisible que el
Poder Revisor de la Constitución, aún siendo un Poder Constituido no tenga
límites. El poder de revisión de la Constitución se basa en la misma Constitución,
sí la contradijera como tal se transformaría en un poder enemigo de la
Constitución y no podría invocarla como base de su validez259, de manera que es
inevitable que el contenido constitucional pueda estar sujeto a un control. ¨En la
lógica del Estado de derecho no existe, en efecto, ninguna razón para que los
derechos fundamentales, cuya estipulación constitucional tiene por objeto proteger
al individuo frente a los poderes de la mayoría, no puedan ser violados por una ley
aprobada por mayoría simple y puedan serlo, en cambio, por una ley aprobada por
una mayoría cualificada¨260. Así pues, los derechos fundamentales aluden a todo
el pueblo antes que al principio de mayoría, ya que se refieren a inmunidades,
poderes, expectativas y necesidades garantizados a todos.261
En un Estado democrático-constitucional de derecho –como lo es México- el poder
del pueblo en la adopción de decisiones colectivas debe ser un poder limitado por
los derechos fundamentales sancionados en las constituciones que no pueden ser
válidamente suprimidos, limitados o derogados por el mismo. No se comprende,
259
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 73, p.108. 260
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 114. 261
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 346.
107
entonces por qué ese límite, que forma su característica esencial y distintiva,
pueda ser ignorado262.
Lo anterior es perfectamente lógico y concebible debido a que el contenido
esencial del parámetro de derechos humanos tiene una eficacia normativa que
irradia a todo el sistema jurídico, incluidas las restricciones constitucionales
expresa263. Defender las restricciones como ¨incuestionables¨ por el simple hecho
de estar en la Norma Suprema, puede llegar al extremo de violentar una norma
constitucional que sí tenga el carácter efectivo de ¨constitucional¨,
consecuentemente inobservar tanto el principio pro persona como el parámetro de
derechos humanos de fuente nacional e internacional.
La Constitución debe ser analizada desde ¨el adecuado estudio dogmático de los
derechos fundamentales, primero con la búsqueda de los contornos del derecho,
es decir, hasta dónde llega su contenido, y no hasta donde puede ser limitado¨264.
De manera que, el mecanismo de control constitucional ¨ideal¨ permita que todos
los derechos fundamentales -con especial atención en los derechos inalterables-
puedan cumplir con su finalidad, que comprenda sus alcances y que los pueda
armonizar de manera que no se tenga que elegir entre uno u otro y sobre todo
para que todos los preceptos constitucionales sean congruentes entre sí. Es vital
que exista un recurso que garantice que la Constitución siempre vaya en una
misma dirección y procure la misma finalidad: reconocer y proteger los derechos
fundamentales.
Esta forma se presenta, efectivamente, como la técnica idónea para la tutela de
los sujetos más vulnerables, en cuanto aseguran la indisponibilidad e inviolabilidad
de las expectativas vitales establecidas como derechos fundamentales. En otras
palabras: si queremos que los sujetos más débiles física, política, social o
económicamente sean tutelados frente a las leyes de los más fuertes, es preciso
262
Ibidem, p. 343. 263
Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 269. 264
Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 24.
108
sustraer su vida, su libertad y su supervivencia, tanto a la disponibilidad privada
como a la de los poderes públicos, formulándolos como derechos en forma rígida
y universal¨265.
Esta propuesta de mecanismo de control puede representar un ¨contra-poder¨,
como uno de tantos momentos de la historia en los que se ha logrado limitar a un
poder a través de la estipulación de un ¨nunca más¨ pronunciado ante la violencia
y arbitrariedad266. Ésta es en efecto, la forma lógica de asegurar su garantía; en
cuanto se quiere tutelar un derecho como fundamental, se le sustrae como un
derecho inviolable, indisponible e inalienable, de manera tal que ninguna mayoría,
ni siquiera la unanimidad, pueden decidir su abolición o reducción267y los derechos
inalterables serán efectivamente ¨la esfera de lo indecidible¨.
V.2 PRONUNCIAMIENTO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Actualmente en nuestro sistema jurídico existen ya varios mecanismos de control
constitucional, sin embargo nuestra Suprema Corte ha determinado que no son
competentes para ¨examinar¨ preceptos constitucionales.
En primer término, la SCJN ya ha establecido que la Constitución Federal no está
sujeta a control constitucional:
De entrada, en el 2002 asentó que el procedimiento de reformas y adiciones a la
Constitución no es susceptible de control jurisdiccional ya que el Órgano
Reformador de la Constitución realiza una función de carácter exclusivamente
constitucional no equiparable a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales,
constituyendo de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún tipo de
265
Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 362. 266
Ibidem, p. 363. 267
Ibidem, p. 367.
109
control externo, porque en la conformación compleja del órgano y en la atribución
constitucional de su función, se encuentra su propia garantía268.
En la misma línea, en el 2013 la Segunda Sala de la SCJN estableció que los
preceptos constitucionales no pueden ser sometidos a un análisis de regularidad
constitucional a través del juicio de amparo, ni a un control difuso de
constitucionalidad mediante alguno de los recursos establecidos en la Ley de
Amparo pues las normas que componen la Constitución General de la República
constituyen la fuente de todo el ordenamiento jurídico y deben considerarse como
mandatos inmunes a cualquier tipo de control jurisdiccional. Además, porque ni en
la Carta Magna ni en la ley citada se establece que a través del Juicio de Amparo
aquélla pueda sujetarse a control constitucional. Precisó que no es posible, desde
el punto de vista formal, considerar que la Constitución viola derechos humanos,
pues ello implicaría que la Norma Fundamental no es tal, en la medida en que el
sistema de control constitucional que establece es capaz de invalidar su propio
contenido, aunado a que no es jurídicamente admisible desarticular la
interdependencia de las normas constitucionales, negando el principio de unidad
de la Constitución.269
Concretamente respecto del Juicio de Amparo, la Segunda Sala en el ¨Amparo de
los Intelectuales¨, -mencionado en el capítulo anterior- estableció que es
improcedente debido a que los efectos de una eventual sentencia protectora
podrían provocar transgresión al principio de relatividad característico del Juicio de
Amparo, lo que a su vez implicaría que la restitución en el goce del derecho
violado llegara al extremo de desencadenar consecuencias contrarias a la
268
Tesis P./J. 39/2002, registro 185941, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI , Septiembre de 2002, p. 1136. 269
Tesis 2a. LXV/2013, registro 2003948, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, p. 1113.
110
naturaleza misma del Juicio de Amparo y, por ende, a la regularidad constitucional
que busca preservar.270
En la misma línea, una tesis más reciente –del 2014-, también de la Segunda
Sala, declara inoperante el Amparo en el que se impugnen adiciones o reformas a
la Constitución Federal así como su procedimiento. 271
Respecto de la Acción de Inconstitucionalidad, para el Doctor Marcos Del Rosario
Rodríguez ésta se erige como el medio de protección constitucional ideal para
dejar sin efecto cualquier posible reducción en los efectos de algún o algunos
derechos fundamentales; resulta pues, ser el medio idóneo para adecuar las
reformas constitucionales a la esencia material de la ley suprema, por razón a su
naturaleza.272
En su obra ¨La Acción Abstracta de Inconstitucionalidad y la Supremacía
Constitucional¨ plantea que si la acción busca dejar sin efectos normas de alcance
general que atenten o que sean contrarias a la Constitución, dicho control también
abarcará las acciones que efectúe el Poder Revisor, por estar también sujeto a la
supremacía constitucional. Los actos surgidos de la actividad del Poder Revisor
son normas generales en sentido estricto, por lo que no deben ser excluidas del
control constitucional de la Acción.273 ¨Por ello, cuando el Poder Revisor, como
producto de su labor constituyente, emita una norma general que afecte la parte
orgánica de la Constitución, así como principios y derechos fundamentales de
forma directa o indirecta, será la acción abstracta la que tenga la posibilidad de
preservar la integridad constitucional, dejando sin efectos las consecuencias
normativas de dichas reformas.¨274
270
Tesis 2a./J. 37/2012, registro 2000647, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, Abril de 2012, p. 1061; Tesis 2a./J. 38/2012, registro 2000648, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, Abril de 2012, p. 1063. 271
Tesis 2a. XXXI/2014, registro 2005939, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, Marzo de 2014, p. 1079. 272
Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 191, p. 185. 273
Ibidem, p. 186. 274
Ibidem, p. 185.
111
Sin embargo, en el año de 2009 el Pleno de la SCJN determinó que de su
evolución histórica se advierte que la intención del Constituyente Permanente fue
establecer un mecanismo de control abstracto, por virtud del cual tanto las
minorías parlamentarias y el Procurador General de la República, en principio,
como los partidos políticos y las comisiones de derechos humanos, con motivo de
las reformas posteriormente realizadas, se encontraran legitimados para plantear
la posible inconstitucionalidad de una norma general emitida por el Congreso de la
Unión, las Legislaturas Locales o la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; sin
que al establecer dicho mecanismo de control, ni en las sucesivas reformas de
que ha sido objeto el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se haya contemplado la posibilidad de que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación pueda ejercer control sobre el procedimiento de reforma
previsto en el artículo 135 constitucional, ni mucho menos que pueda hacerlo
respecto de la constitucionalidad del contenido de tales reformas.275
Estableció que la Carta Magna no puede ser considerada como ¨ley¨ debido a que
en ella está contenidas las bases del Estado Constitucional al comprender,
esencialmente, la forma de gobierno y su organización, el reconocimiento de
derechos fundamentales y los medios de control constitucional, así como los
principios y valores fundamentales del Estado, por lo que tampoco puede
conferírsele un ámbito federal o local y, menos aún, clasificarse en una materia en
concreto.276
De igual manera decretó que la Acción de Insconstitucionalidad tampoco podría
ser la vía para que los preceptos constitucionales sean objetos de control pues su
objeto de tutela sólo comprende leyes ordinarias, federales y locales, así como los
tratados internacionales -enunciados en la fracción II del artículo 105
275
Tesis P. IV/2009, registro 167591, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, Abril de 2009, p. 1104. 276
Tesis P. VI/2009, registro 167595, Semanario, Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. Tomo XXIX, Abril de 2009, p. 1100; Tesis VII/2009, registro 167592, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, Abril de 2009, p. 1103.
112
constitucional-, sin comprender otro tipo de normas, entre ellas, las reformas
constitucionales ni la Constitucion Política de los Estados Unidos Mexicanos.277
Consecuentemente aclaró que la SCJN no tiene competencia para conocer de ella
pues, como parte también de un Poder Constituido, el Poder Judicial de la
Federación únicamente puede actuar dentro de los límites y en los supuestos que
el texto constitucional lo establezca, sin que pueda llegar al extremo de ampliar su
ámbito competencial o el objeto de un medio de control constitucional, so pretexto
de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Así, es improcedente que el
Alto Tribunal se avoque al conocimiento de una Acción de Inconstitucionalidad que
conforme al texto constitucional no se estatuyó para impugnar reformas
constitucionales, y a partir de ahí otorgue legitimación a entes que no cuentan con
ella para ejercer dicha vía en su contra, lo que conllevaría, asimismo, una
problemática mayor en cuanto a su sustanciación, pues el artículo 105, fracción II,
constitucional, enuncia los entes legitimados para promoverla a partir del ámbito
de aplicación de la norma general impugnada y, en otros supuestos, atendiendo a
su ámbito material.278
Como se puede apreciar de todos los criterios mencionados, los mecanismos de
control constitucional son declarados como improcedentes con base en
argumentos de carácter exclusivamente positivistas que descalifican la posibilidad
de un control constitucional para la Constitución pero ignoran el cuestionamiento
planteado sobre el contenido de los preceptos constitucionales.
Efectivamente, nuestra Constitución no prevee un control de constitucionalidad
para sí misma, sin embargo hay que cuestionarse en qué grado y por cuánto
tiempo las identificaciones, expectativas y demandas de los constituyentes
originarios, quienes establecieron un ¨nuevo comienzo¨ a través de un orden
277
Tesis P. V/2009, registro 167589, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, Abril de 2009, p. 1106. 278
Tesis P. VIII/2009, registro 167599, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. Tomo XXIX, Abril de 2009, p. 1097.
113
normativo expresado en una Constitución, servirán como brújula política y legal
para futuras generaciones279.
En la Observación General número 9 aprobada por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales se establece que ¨es fundamental la existencia
de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos¨280. En la misma
línea la Corte IDH ha considerado que ¨la protección de los derechos humanos
requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de
garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de
la persona.¨281
Es por eso, que si los mecanismos de control existentes no son la vía para
solucionar el conflicto entre derechos fundamentales -e inalterables- y preceptos
constitucionales es necesario instaurar un nuevo mecanismo de control
constitucional para la constitución con competencia explícita
Miguel Carbonell por ejemplo, en su obra ¨Los Derechos Humanos en la
Actualidad: una Visión desde México¨, ha propuesto la creación de ¨un tribunal
constitucional en México, es decir, un órgano que se encargue en exclusiva de la
defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que esté orgánicamente
separado del Poder Judicial ordinario y que cuente con las facultades y poderes
que tienen los órganos semejantes en los países democráticos.¨282
279
Olaiz González, Jaime, ¨El simbolismo constitucional y los movimientos sociales. La dimensión humana de la constitución en las transformaciones políticas¨ en Del Rosario Rodríguez, Marcos (coord), Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad, Editorial UBIJUS, 2013, p. 603. 280
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General no. 9, p. 10, http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN9 281
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, Párrafo 133. 282
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 70.
114
V.3 PROPUESTA
Una de las características esenciales de los derechos humanos es que las
obligaciones que genera, en primer plano283, recaen en los Estados y no en los
individuos. Para la CADH, las primeras obligaciones asumidas por los Estados
parte son la de ¨respetar los derechos y libertades¨ reconocidos en la Convención
y ¨garantizar su libre y pleno ejercicio¨284.
En la CPEUM, las obligaciones de todas las autoridades son las de respetar,
proteger, garantizar y promover los derechos humanos285. Se trata pues, de
conductas y abstenciones exigibles al Estado que están encaminadas a brindar
mayor protección posible a las personas.
Concretamente la obligación de garantizar implica el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos286. Con base en ésta, el Estado mexicano tiene la obligación específica
de implementar mecanismos de protección que garanticen los derechos
fundamentales y, en su caso, los derechos inalterables.
Como ya se mencionó, ¨la ausencia de garantías es una indebida laguna que los
poderes públicos tienen la obligación de colmar, del mismo modo que las
violaciones de derechos cometidas por los poderes públicos contra sus
ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es
283 De manera excepcional existe la ¨Eficacia Horizontal¨ de los derechos humanos que implica que los particulares ejerciendo actos de autoridad violentan un derecho humano. Sin embargo esta situación no exime al Estado de su obligación de garantizar esos mismos derechos. 284 Artículo 1 párrafo 1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos "Pacto de San José". 285 Artículo 1, párrafo 3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 286 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, Párrafo 166.
115
obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos inválidos¨287. En la
situación planteada se trata de poderes que requieren, en cuanto tales, límites y
vínculos; los límites representados por la indisponibilidad de los derechos
fundamentales288.
Implementación de mecanismo de control constitucional competencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
En este trabajo de investigación, de manera general, sugiero la implementación de
un nuevo mecanismo de control constitucional en manos de nuestro máximo
tribunal constitucional. Una garantía de protección de los derechos humanos, que
se manifestará como un examen de compatibilidad entre preceptos
constitucionales y los derechos fundamentales e inalterables.
Es importante mencionar que la propuesta de este trabajo de investigación está
enfocada exclusivamente en proponer un control constitucional para los preceptos
constitucionales de manera que se salvaguarden los derechos fundamentales y
derechos inalterables; sin embargo, queda abierta la posibilidad de que a este
control puedan sujetarse otras figuras como, por ejemplo la interpretación judicial,
aunque ese ya es tema de otra investigación.
Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona clasifican los límites a los
cuales puede quedar sometido el Poder de Reforma de la siguiente manera:
(i) temporales, aquellos que fijan un plazo de espera o término en el cual
no se permiten reformas, también denominadas cláusulas pétreas;
(ii) circunstanciales, aquellos que determinan la prohibición de reformar la
Constitución cuando prevalezcan ciertas condiciones; y
287 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 50. 288 Ibidem, p. 376.
116
(iii) sustanciales o materiales, aquellas que dan lugar a cláusulas
intangibles, las cuales se inspiran en que hay una parte sustancial de la
Constitución, sin la cual se convertiría en algo diverso289.
Partiendo de esta clasificación, considero que el tipo de limitación a la cual debe
de sujetarse el control propuesto es a la tercera: limitación sustancial o material. El
órgano competente, de entrada, deberá de estar consciente que existen ciertos
¨contenidos¨ que son intocables, deberá reconocer que ¨más allá de su
proclamación, aun cuando sea de rango constitucional un derecho no garantizado
no sería un verdadero derecho¨290.
El objetivo será que el órgano competente garantice -aplicando un ¨estándar de
revisión¨ caso por caso- la eficacia plena de los derechos fundamentales y los
inalterables, determinando si un precepto constitucional los violenta indebidamente
o no.
En el Sistema Europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta
Europea de Derechos Fundamentales indican que ninguna de sus disposiciones
será interpretada en sentido de limitar o perjudicar derechos humanos reconocidos
por los Estados partes. Ambos instrumentos contemplan el supuesto de que los
Estados partes reconozcan derechos más expansivos que los tratados
internacionales de los derechos humanos; lo anterior confirma que la protección
nacional puede y debe ser la más amplia, tanto en sentido sustantivo como
procesal en materia de protección de derechos humanos.291
289Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México, Porrúa, 1999, p. 106. 290 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 45. 291 Castañeda, Mireya, op. cit., nota 204, p. 183.
117
I. El mecanismo de control propuesto debe de ser aplicado tomando
como base el principio pro persona.
De lo anterior surge la necesidad de que el juzgador conozca y aplique los
diferentes principios de interpretación de los derechos humanos sin auto limitarse
a los tradicionales métodos de interpretación, pues los derechos fundamentales
requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden
aplicar al resto de las normas jurídicas y, sobre todo, distintas a las reglas de
interpretación de las leyes ordinarias. Ya no es adecuado para una interpretación
actual del sistema de los derechos fundamentales el planteamiento positivista,
cifrado en una actitud mecánica basada en conclusiones silogísticas, sino que se
hace necesaria una mayor participación del intérprete en la elaboración y
desarrollo de su estatus.292
El principio pro persona es universal y no concibe restricciones, de manera que
puede ser aplicado incluso en la interpretación de preceptos constitucionales.
Tiene como fin acudir a la norma más protectora y/o a preferir la interpretación de
mayor alcance de ésta al reconocer y garantizar el ejercicio de un derecho
fundamental; o bien, en sentido complementario, aplicar la norma y/o
interpretación más restringida al establecer restricciones al ejercicio de los
derechos humanos. Este principio que tiene esencialmente su origen en el ámbito
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha sido definido como un
criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria.293
292 Castilla, Karlos, ¨El principio pro persona en la administración de justicia¨, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 20, enero-junio 2009, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/20/ard/ard2.htm 293 Idem.
118
El principio pro persona conlleva la exaltación y ubicación de la persona como
centro de cualquier actuación dentro del Estado, buscando que la dignidad de
cualquier ser humano se vea protegida, a través de la aplicación y ejecución por
parte de la autoridad en cuestión, de la norma jurídica que mejor beneficios traiga
consigo, es decir, aquella que favorezca a la persona, según sea el caso concreto
que se trate. Implica la consolidación de la equidad como elemento de medición y
operación del Estado, dejando atrás el modelo de abstracción formal, que tan
injusto y arbitrario era, pero sobre todo, evidencia el triunfo de los derechos
humanos de las personas, como factor principal en todo sistema constitucional294.
Así lo ha manifestado incluso el Ministro José Ramón Cossío Díaz en su
participación en el Pleno de la SCJN al discutirse la Contradicción de Tesis
293/2011 mencionada con anterioridad:
¨Yo creo, en primer lugar, que el artículo 1ª lo tenemos que entender
también en la interpretación pro persona (…) Son derechos <<los
contenidos en la Constitución>> que ya entraron a nuestro orden jurídico y
que no tienen una condición jerárquica. Exactamente están en la misma
posibilidad y hay un mandato expreso –si lo podemos llamar así- para llevar
a cabo una ¨interpretación más favorable a la persona¨ y no cualquier
interpretación favorable, sino una interpretación con reglas operativas
específicas que están señaladas en el párrafo tercero: universalidad, no
regresividad, etcétera, etcétera, etcétera; entonces, ahí está puesto el
sistema.¨295 ¨A mi me parece que el principio pro persona no es un mínimo,
es un criterio de maximización interpretativa de los derechos humanos¨296
Otros Ministros opinan que inclusive las restricciones constitucionales expresas
deben interpretarse de una manera sistemática, progresiva, teleológica e incluso
294 Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 140, p. 460. 295 SCJN, Versión Taquigráfica de la Sesión en Pleno de la SCJN del 29 de agosto 2013, p. 20. 296 SCJN, Versión Taquigráfica de la Sesión en Pleno de la SCJN del 3 de septiembre 2013, p.34.
119
favorable a la persona humana a la luz de la Constitución y de los tratados
internacionales, dado que dichas restricciones se encuentran insertas dentro de un
contexto democrático constitucional, dentro de un sistema en donde tales
restricciones coexisten y están delimitadas por diversos derechos y garantías297.
¨Los derechos humanos no deben considerarse completos, ni como una
codificación estática, sino que han de aplicarse efectivamente y mejorarse sin
cesar¨298.
¨Con este principio se dejan atrás las discusiones sobre la preeminencia de
normas internas o internacionales, así como criterios de jerarquía de las
normas¨299. La primacía de la norma más favorable a las personas protegidas
contribuye a minimizar posibles conflictos entre instrumentos legales, además de
obtener mayor coordinación entre tales instrumentos300.
La trascendencia del principio va más allá de ser un eventual criterio de
interpretación, pues al existir normas de derechos fundamentales en todos los
niveles del orden jurídico del Estado —aun en leyes que no tienen la
denominación de ¨derechos fundamentales¨, ¨derechos humanos¨ o ¨garantías
individuales¨, pero que consagran o reconocen de manera directa o indirecta
éstos—, el principio pro persona se constituye en una verdadera garantía de
interpretación constitucional, que permite asegurar en y para todos los niveles el
respeto y la vigencia de los derechos humanos. Es el punto de partida de una
adecuada interpretación de los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución. Asimismo, permite que permeen y resplandezcan los derechos
humanos en todo el ordenamiento jurídico. Cabe destacar que la aplicación de
esta manifestación del principio pro persona implica acudir o utilizar la norma más
protectora o la menos restrictiva, según sea el caso, sin importar la ubicación
jerárquica que ocupe ésta en el sistema jurídico, es decir, que en virtud del
297Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 263. 298 Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, op. cit., nota 170, p. 96. 299 Castañeda, Mireya, op. cit., nota 204, p. 183. 300 Ibidem, p. 186.
120
principio pro persona la norma que prevalecerá es aquella que mejor proteja o
menos restrinja al ser humano en el ejercicio de sus derechos fundamentales, ya
sea sobre otra igual, inferior o incluso de superior rango en la jerarquía jurídica de
cada Estado, pues lo importante es asegurar el ejercicio y garantía de los
derechos humanos, preservar la dignidad y alentar el desarrollo de los seres
humanos301.
Es por eso que será la herramienta principal para llevar a cabo el control
constitucional propuesto. Con base en la ¨interpretación protectora¨ se justifica la
¨emancipación¨ de los derechos humanos de la Constitución Federal. El principio
pro persona no es relativo, es absoluto y universal, de manera tal que si lo
aplicamos sólo para cuestiones que no ¨afecten a la Constitución¨ pierde todo
sentido y razón de ser.
Por su parte, el principio de interpretación conforme será también útil, ya que es
indispensable para que aquellos derechos humanos contenidos y reconocidos en
algún ordenamiento internacional se vean realmente dimensionados y tutelados,
ante una posible vulneración o reducción. La idea esencial, es que el juez otorgue
por medio de este ejercicio valorativo, interpretativo y argumentativo, un resultado
óptimo en el caso concreto, con el fin de preservar y garantizar el principio pro
persona302.
II. Sugerencias particulares.
Como ya se mencionó anteriormente, los derechos inalterables no deben ser
disminuidos en su ámbito de protección, no deben de ser cuestionados o
condicionados, pues aunque aparentemente sea un pequeño matiz, se altera toda
su naturaleza y consecuentemente pierde su efectividad y afecta o lastima lo ¨más
vital del ser humano¨.
301 Castilla, Karlos, op. cit., nota 292. 302 Del Rosario Rodríguez, Marcos, op. cit., nota 140, p. 461.
121
¨No puede soslayarse el hecho de que el concepto de derechos fundamentales no
es cerrado ni acabado, ni que tiene diversos y distintos desarrollos y
concepciones. No hay una formulación exclusiva de la cual puedan partir los
ordenamientos legales. Esta es una cualidad que no deriva de la voluntad del
constituyente sino de la propia situación de los derechos fundamentales, afectados
por la evolución histórica, no en un plano de absoluta objetividad racional.¨303
En el caso particular de restricciones que violenten derechos inalterables, para
brindarle mayor protección a las personas, deben de ser consideradas contrarias a
¨la constitucionalidad de la Constitución¨ a efecto de que se dejen de aplicar. La
interpretación protectora será aquella que decide no limitarlos, dejar que se
ejerzan de manera libre sin condicionamientos pues sólo así protegen, de lo
contrario la interpretación no protege en lo absoluto, pues estos derechos no
pueden ser ejercidos de manera parcial.
Sin embargo, respecto del resto de las restricciones constitucionales expresas,
éstas ¨no desaparecen a partir del principio pro homine, ni tampoco podríamos
señalar que los jueces deban desaplicarlas a la luz de su propio criterio
interpretativo. Sin embargo, el principio pro homine sí orillará a los juzgadores a
exigir que los actos de aplicación de las restricciones constitucionales expresas
observen las condiciones de validez (legales, internacionales y constitucionales)
exigidas a esos efectos, so pena de que tales actos de aplicación (decreto
expropiatorio, orden de cateo, orden de arraigo, etcétera) sean declarados
inválidos en los casos concretos respectivos.¨304
Se trata pues, de un control material constitucional que verifique que los preceptos
constitucionales no atenten contra los derechos inalterables, ni ¨deliberadamente¨
contra el resto de los derechos fundamentales. La Constitución es parte
303 Villaseñor Goyzueta, Claudia Alejandra, op. cit., nota 2, p. 12. 304 Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 262.
122
fundamental del Estado, un pilar, por lo que si no se le protege desde su núcleo,
se corre el peligro de que esté al servicio de la voluntad de algunos.
III. Mecanismo de control constitucional debe de ser competencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Como mencionamos en el capítulo anterior, este tipo de conflictos dentro de la
Constitución generan daños directos en la esfera jurídica de las personas,
violaciones graves a sus derechos humanos, sin embargo estas disputas deben
de ser resueltas a través del derecho, de la argumentación jurídica, de la
interpretación y armonización.
Requerimos, por tanto de un árbitro, un jurista experto, ¨jueces vigilantes,
custodios intransitables e intransigentes de los derechos fundamentales; jueces
que estén dispuestos y bien preparados para llevar las normas que prevén tales
derechos hasta sus últimas consecuencias, maximizando su contenido
normativo305.
Y en nuestro país no hay mejor representante para dicho cargo que los Ministros
de la SCJN, ellos son los primeros encargados de vigilar que se cumpla el
mandato constitucional, representan el último y principal garante de los derechos
fundamentales. .
Como menciona Luigi Ferrajoli:
La sujeción del juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma positivista,
sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino
sujeción a la ley en cuanto válida. En esta sujeción del juez a la
Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal
fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la
305 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 69, p. 286.
123
independencia del poder judicial de los demás poderes. Su fundamento es
únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales306
Si bien, muchos consideran que ¨sería muy grave que un juez (Poder Constituido)
desaplique una norma (restricción) constitucional expresa (diseñada por los
representantes populares de todo el Estado mediante votación calificada) a partir
de su propio criterio interpretativo de las normas internacionales sobre derechos
humanos (autorizadas por el Senado por mayoría simple), especialmente
considerando el carácter indeterminado de aquéllas y particularmente cuando es
inexistente algún criterio jurisprudencial convencional a esos efectos; es también
muy grave que se constitucionalice el autoritarismo, y que la Constitución se
¨utilice¨ como continente de una voluntad que en forma autoevidente resulta
antagónica a los intereses de la persona humana, a pesar de que en esa tarea
intervengan las ramas representativas del Estado, particularmente en momentos
en que la partidocracia es un riesgo latente dentro del Estado contemporáneo.
Tanto las restricciones constitucionales expresas como los derechos humanos y el
principio pro homine están reconocidos en la norma suprema, lo que exige un
particular balance interpretativo para su mutua coexistencia¨307.
El activismo jurisdiccional, en aras de hacer eficientes y de concretar los
contenidos expansivos de los principios fundamentales, fortalece la supremacía
constitucional, ya que evita la existencia de lagunas o espacios normativos sin
aplicación y vigencia308. Por tanto, se hace indispensable dotar de instrumentos
que garanticen en su totalidad la aplicación de los elementos normativos y
axiológicos como límites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en
general, sin beneficios sectoriales o mayoritarios309.De manera que el hecho de
que los Ministros puedan resolver cuestiones de tal envergadura no significa que
ellos tengan la ¨última palabra¨, se trata del derecho.
306 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 36, p. 26. 307Silva García, Fernando, op. cit., nota 126, p. 261. 308Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, op. cit., nota 130, p. 113. 309Ibidem, p. 114.
124
La dinámica del mecanismo de control constitucional propuesto funcionará si los
Ministros son imparciales e independientes y por supuesto, si argumentan de
manera adecuada, apoyados en el derecho, la argumentación jurídica, la
interpretación y armonización y por supuesto, en instrumentos nacionales e
internacionales de derechos humanos para que el sentido de la resolución no
dependa del arbitrio de su voluntad. Será responsabilidad de los Ministros fijar los
límites materiales del poder reformador así como armonizar.
Considero que los derechos humanos no ¨chocan¨, por lo que la labor judicial y en
concreto la labor de los Ministros consistirá en determinar sus alcances. Entre los
derechos humanos no puede haber ningún conflicto ni enfrentamiento, sino
armonía y compatibilidad. ¨Armonizar¨ es indispensable para no vulnerar, infringir
o anular los derechos y libertades de los otros, en virtud de que los derechos y
libertades son para todos y de todos, para y de cada ser humano. Si la cuestión no
se examina con cuidado, puede parecer que existe conflicto, pero si nos
auxiliamos con la lupa de las ideas anteriormente expuestas, veremos que ese
aparente conflicto es sólo una cuestión de armonización de derechos. Se analizará
el asunto sometido a consideración y se armonizará —equilibrará, diría
Urabayen— las normas aplicables para que la justicia se realice en el caso
concreto, pero sin que uno de esos derechos humanos tenga mayor jerarquía que
el otro.310
Se tratará entonces, de un estándar de revisión ¨caso por caso¨, por eso es
competencia del Poder Judicial de la Federación y concretamente de la SCJN, ya
que su análisis requiere de principios de interpretación de derechos humanos
aplicados de manera concreta; de lo contrario sería imposible resolver la
problemática que, a fin de cuentas, es muy compleja y específica.
310 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 70.
125
CONCLUSIÓN
¨Es evidente que si bien por siglos el ejercicio de los derechos fundamentales fue
posible solamente en la medida que lo permitía la ley, hoy la ley vale únicamente
en la medida que respete los derechos fundamentales¨
Herbert Krüger
Con la finalidad de evidenciar mi hipótesis a continuación se enumeran las
conclusiones más importantes:
o Derechos como el derecho a la vida, a la dignidad o a no ser objeto de
tortura ni tratos crueles, inhumanos o degradantes se caracterizan por ser
derechos que se ejercen en todo momento, sin restricciones ni variables, de
manera que conforman un núcleo duro, que ninguna autoridad puede
penetrar. Se trata de derechos que no deben ser alterados o restringidos de
ninguna forma pues de lo contrario, automáticamente, se pierden. Éstos
son fundamento de la teoría de los derechos inalterables, derechos que
están impregnados en nuestro sistema jurídico pero que no encuentran
congruencia con las medidas de protección existentes.
o Las constantes violaciones a los derechos fundamentales que se ven
cobijados por el manto de ¨la constitucionalidad¨ evidencian la necesidad de
recurrir a la naturaleza de los derechos para encontrar respuestas a la
interrogante de dónde están los límites. La teoría de los derechos
inalterables nos permite entender que estas violaciones pueden ser
prevenidas si se reconoce la existencia de límites superiores a la
Constitución que atienden a la persona y sus derechos humanos.
o La existencia de restricciones constitucionales que carecen de legitimidad
es prueba de que es necesario mutar por completo a un sistema
126
constitucional que sitúe a los derechos fundamentales y derechos
inalterables como base de cualquier acto u omisión del Estado.
o La existencia de restricciones constitucionales que carecen de legitimidad y
la falta de reconocimiento y protección adecuada a los derechos
inalterables evidencia que la Constitución es susceptible de ¨equivocarse¨ y
por tanto que existen preceptos constitucionales más ¨constitucionales¨ que
otros.
o El reconocimiento de los derechos inalterables y la conformación del núcleo
duro demuestra la necesidad de implementar en nuestro sistema jurídico un
mecanismo riguroso de protección que garantice su ejercicio.
127
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