I
“ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN EN BIENES RAÍCES CONOCIDOS COMO FIBRAS”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
SANTIAGO SOLDEVILLA GUTIÉRREZ
DIRECTOR DE TESIS: DR. JAIME OLAIZ GONZÁLEZ
CIUDAD DE MÉXICO 2017
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
II
Agradecimientos
A mi papá, por su comprensión, imborrables enseñanzas e inagotable amor, cuyo
ejemplo de dedicación en todo lo que hace, ayudó a forjar mi carácter.
A mi mamá por su apoyo inconmensurable, porque fue y es mi motivación más
grande para ser mejor persona cada día, todo siempre dedicado a ella.
A mi hermana, por ser siempre mi motivación a superarme, porque su apoyo
absoluto es pieza fundamental en mi vida.
A Vane, Ale y María Luisa, y a mis amigos, Champ, Alonso, Coco, Rox, Ken, Cesar,
Chiles, Uri, Fede, Pollo, Peritos, Gabo, Exeibi y Chech, porque han contribuido en
todos mis logros.
A todos en Holland & Knight, pero en especial a mi equipo: Guillermo, Adrián, Jorge,
Mirna y Alonso, por su amistad, enseñanzas y contribuciones en mi formación
profesional y humana.
Al Dr. Jaime Olaiz, por su constante apoyo y consejo en la realización del presente
trabajo.
Al Dr. Salomón, por haber creído desde el comienzo en la presente tesis (in
memoriam).
A la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana por brindarme la
oportunidad de recibir una educación académica de excelencia.
A Dios por bendecirme con todo lo anterior.
III
Lista de Abreviaturas ....................................................................................................................... VI
Introducción ....................................................................................................................................... 1
Capítulo I. Concepto de Fideicomiso .............................................................................................. 4
1. Figuras Afines al Fideicomiso ....................................................................... 6
A. El Mandato ................................................................................................ 6
B. El Depósito ................................................................................................ 8
C. La Estipulación a Favor de Tercero .......................................................... 9
2. Antecedentes del Fideicomiso .................................................................... 10
A. Antecedentes Históricos Remotos .......................................................... 10
B. Antecedentes Históricos Inmediatos ....................................................... 14
C. Antecedentes Legislativos en México ..................................................... 15
3. El Fideicomiso ............................................................................................ 22
A. Naturaleza Jurídica ................................................................................. 23
B. Las Partes ............................................................................................... 30
C. Elementos Formales ............................................................................... 34
D. Elementos Materiales .............................................................................. 35
Capítulo II. Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces ................................ 37
1. Antecedentes de las FIBRAs ...................................................................... 37
A. Real Estate Investment Trusts ................................................................ 37
B. Sociedades de Infraestructura y Bienes Raíces ..................................... 44
C. Antecedentes a la Legislación Vigente ................................................... 46
2. Naturaleza Jurídica de las FIBRAs ............................................................. 49
3. Régimen Fiscal aplicable las FIBRAs ......................................................... 51
4. Estructura General de las FIBRAs .............................................................. 54
5. Inversión en FIBRAs .................................................................................. 58
IV
6. Análisis Comparativo entre FIBRAs y los REITs ........................................ 59
Capítulo III. Particularidades y Características de las FIBRAs ........................ 62
1. Vehículo Emisor ......................................................................................... 62
A. Partes ...................................................................................................... 62
B. Forma ...................................................................................................... 64
C. Fines del Fideicomiso Emisor ................................................................. 65
D. Valores .................................................................................................... 66
2. Órganos y Participantes en las FIBRAs ...................................................... 73
A. Comité Técnico ....................................................................................... 73
B. Comités Auxiliares al Comité Técnico ..................................................... 76
3. Partes Relevantes en una Oferta Pública .................................................. 83
A. Inversionistas / Tenedores ...................................................................... 83
B. Instituciones Calificadoras ...................................................................... 86
C. Auditor Externo ....................................................................................... 87
D. Intermediario Colocador .......................................................................... 88
E. Asesor Legal Independiente de la Emisora ............................................. 90
F. Registro Nacional De Valores ................................................................ 92
G. Instituciones, Autoridades y Organismos Autorregulados ....................... 92
4. Administración de las FIBRAs .................................................................... 98
A. Funciones y Funciones del Administrador .............................................. 98
B. Tipos de Administración ........................................................................ 101
Capítulo IV. Propuestas de adición y/o reforma a diversas legislaciones aplicables a los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces conocidos como FIBRAs ............................................................................................................... 105
1.Propuesta de adición a la Ley del Mercado de Valores. ............................... 105
A. Adquisición de CBFIs en circulación por la Emisora (FIBRA) ............... 105
V
2. Propuesta de adición a las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras de Valores y a otros Participantes del Mercado de Valores. ...... 112
3. Propuesta de modificación a las mal llamadas FIBRAs Energéticas o FIBRA E. ................................................................................................................. 115
Conclusiones ....................................................................................................... 120
Bibliografía .......................................................................................................... 122
VI
Lista de Abreviaturas
BMV: Bolsa Mexicana de Valores
CBFI: Certificado Bursátil Fiduciario Inmobiliario
CCF: Código Civil Federal
CCo: Código de Comercio
CFF: Código Fiscal de la Federación
CNBV: Comisión Nacional Bancaria y de Valores
Disposiciones / CUE: Disposiciones de Carácter Genera Aplicables a
las Emisoras de Valores y a otros Participantes
del Mercado de Valores
Disposiciones Casas de Bolsa: Disposiciones de Carácter General aplicables a
las Casas de Bolsa
DOF: Diario Oficial de la Federación
FIBRA: Fideicomiso de Inversión en Bienes Raíces
INDEVAL: Instituto para el Depósito de Valores
IVA: Impuesto al Valor Agregado
LFI: Ley de Fondos de Inversión
VII
LFIF: Ley Federal de Instituciones de Fianzas
LGISMS: Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros
LGOAAC: Ley General de Organizaciones y Actividades
Auxiliares de Crédito
LGSM: Ley General de Sociedades Mercantiles
LGTOC: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
LIC: Ley de Instituciones de Crédito
LIETU: Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única
LIVA: Ley del Impuesto al Valor Agregado
LMV: Ley del Mercado de Valores
LOAPF: Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal
LUC: Ley de Uniones de Crédito
REIT: Real Estate Investment Trust
RNV: Registro Nacional de Valores
SEC: Securities Exchange Commission
1
Introducción
A lo largo de la historia financiera en México, los inversionistas han buscado
nuevas maneras de diversificar sus inversiones mediante vehículos que les
aseguren buenos rendimientos asumiendo los riesgos relativos al grado de retorno.
Aunque desde el 2004 existe la regulación referente a los fideicomisos de
inversión en bienes raíces, no fue sino hasta el 18 marzo de 2011, y después de
que fueran introducidas algunas modificaciones a las disposiciones fiscales, tales
como la autorización para que las Afores estuvieran facultadas para invertir en este
tipo de instrumentos, en que Fibra Uno realizó la primera oferta pública inicial de
CBFIs a través de la Bolsa Mexicana de Valores.
A pesar que este vehículo de inversión es relativamente nuevo en el mercado
bursátil mexicano, en los mercados internacionales, específicamente en los Estados
Unidos de América, fue introducido en 1963, si bien no son exactamente la misma
figura, las dos tienen como principal finalidad incentivar el mercado inmobiliario a
través de la inversión por parte de cualquier tipo de inversionista en bienes raíces.
Actualmente existen 11 FIBRAs colocadas en el mercado mexicano, éstas
representan el 2.1% (dos punto uno por ciento) del valor de los activos del sistema
financiero y a junio de 2015, conjuntamente sus activos representaban la cantidad
de $334,000,000,000.00 (trescientos treinta y cuatro mil millones de pesos Moneda
Nacional).1 A la fecha, las FIBRAs constituyen un gran nicho de oportunidad para
invertir en un vehículo con retornos atractivos, relativamente novedoso y, de
conformidad con múltiples analistas, un futuro prometedor, ya que no solamente es
un vehículo atractivo para el público inversionista, también lo es para los
desarrolladores y operadores inmobiliarios.
Desafortunadamente, dado el carácter novedoso de las FIBRAs, o al menos
en México, existen muy pocas fuentes doctrinales que aborden esta figura jurídica
1 Reporte sobre el Sistema Financiero publicado por el Banco de México, noviembre de 2015.
2
y de inversión, por ello me he dirigido en las fuentes directas donde se encuentra la
información de los casos de éxito en el lanzamiento de las FIBRAs.
El presente trabajo de investigación tiene como finalidad analizar los
fideicomisos de inversión en bienes raíces incluyendo su constitución, estructura y
funcionamiento, describiendo los sujetos que intervienen en la operación diaria del
mismo, exponiendo sus funciones y obligaciones.
Este trabajo de investigación se encuentra dividido en cuatro capítulos para
un mejor análisis del tema en cuestión, los primeros dos desde una perspectiva
general, en el tercero se analiza particularmente la aplicación de dicha figura
jurídica, y en el último, se proponen adiciones y/o reformas a la legislación aplicable.
En el primer capítulo del presente, se desarrolla el concepto de fideicomiso,
analizando su naturaleza jurídica, sus elementos formales y materiales, incluyendo
una breve descripción de sus antecedentes tanto históricos como legislativos.
Adicionalmente se incluye una comparación con diversas figuras jurídicas las cuales
comparten ciertas características con el mismo y explicando las diferencias torales
entre ellas.
Así, el segundo capítulo incluye una análisis detallado de los fideicomisos de
inversión en bienes raíces; se exponen los antecedentes de dicha figura a la luz del
Derecho comparado, desarrollando su implementación, evolución y situación actual.
Además se describe la evolución de la figura del fideicomiso en la legislación
mexicana, su naturaleza jurídica y el régimen fiscal aplicable. En dicho capítulo, se
incluye un diagrama donde se plantea la estructura general de las FIBRAs así como
una breve explicación del mismo.
En el tercer capítulo, se describe y analiza el vehículo emisor, figura jurídica
que da origen a la FIBRA, la estructura interna de las mismas y los sujetos y
organismos que intervienen en una oferta pública inicial. Adicionalmente se incluye
un apartado en el cual se describe la administración de la FIBRA, desde las
3
funciones del administrador, los servicios que presta así como los dos tipos de
administración que al día de hoy existen.
Por último, en el cuarto capítulo, se proponen diversas adiciones y/o reformas
a la legislación aplicable a las FIBRAs; específicamente el tema de re-compra de
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios por la Emisora, así como un cuadro
comparativo entre las FIBRAs inmobiliarias y las mal llamadas FIBRAs energéticas.
Para finalizar el trabajo, se presentan diversas conclusiones en la cuales
expongo cualidades y características poco evidentes de la presente figura y mismas
que deduje derivado de la elaboración del presente trabajo de investigación.
4
Capítulo I. Concepto de Fideicomiso
La palabra fideicomiso, tiene su origen en los vocablos latinos fides/fidei que
significa fe, fidelidad, confianza, lealtad y, commissum, que significa comisión,
encargo, fideicommisium.
Según lo establece Raúl Cervantes Ahumada: 2
“El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el
fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad
se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado”.
Asimismo, el jurista Carlos Felipe Dávalos Mejía3, señala al referirse al
fideicomiso que:
“Teóricamente, un negocio fiduciario, porque se opera una
transmisión real de bienes que formarán un patrimonio autónomo
y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como lo hace para
la realización de un fin, no recibe su propiedad, sino la titularidad y
posesión.
Técnicamente, el negocio fiduciario toma el nombre de
contrato, porque para su perfeccionamiento necesariamente debe
presentar características técnicas coincidentes con la teoría
general del contrato civil, supletorio de la LGTOC.
Es un contrato mercantil, en virtud de que así lo determina la
ley.
2 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, 16ª edición, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 289.
3 Cfr. Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Derecho bancario y contratos de crédito, Tomo II, 2ª edición, Ed. Oxford, México, 2002, pp. 863 – 864.
5
Un contrato mercantil fiduciario, pues su mecánica descansa
en la transmisión de buena fe que se hace al fiduciario, de parte o
todos los bienes del fideicomitente, con un fin cuyo objetivo es
procurar beneficios a favor de fideicomisario.
Es un contrato mercantil fiduciario, institucionalmente regulado,
principalmente bancario, ya que para su perfeccionamiento legal
es indispensable que participe una institución regulada, por lo
general un banco autorizado para fungir como fiduciaria.”
Adicionalmente, considero de gran importancia comprehender que, de
conformidad con la legislación mexicana, específicamente el artículo 381 de la
LGTOC, lo define como:
“En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una
institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más
bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines
lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos
fines a la propia institución fiduciaria.”4
Considero conveniente describir: (i) el elemento personal, (ii) el elemento
objetivo y, por último, (iii) el elemento de la vinculación contenidos en dicha
definición:
El elemento personal, está integrado en primer lugar por el fideicomitente, el
cual, de conformidad con la definición proporcionada por la LGTOC, debemos
entenderlo como la persona, ya sea física o moral, que constituye el fideicomiso y
transmite la propiedad o la titularidad de uno a más bienes o derechos a un fin lícito
y determinado; en segundo lugar, encontramos a la institución fiduciaria, la cual,
4 Artículo 381 de la LGTOC.
6
debemos entenderla como la persona moral encargada de recibir la propiedad o
titularidad de los bienes o derechos y llevar a cabo todos los actos tendientes a la
realización de los fines encomendados por el fiduciario; por último, el fideicomisario,
el cual es aquella persona física o moral, que recibirá el provecho del encargo
realizado por el fiduciario, el único requisito existente para serlo es contar con
personalidad jurídica.
En segundo lugar, encontramos el elemento objetivo, es decir, los bienes y
derechos, siempre y cuando estos últimos no sean estrictamente personales,
susceptibles de ser afectados en fideicomiso, mismos que serán destinados a la
realización de un fin lícito y determinado, por lo tanto deben existir en la naturaleza,
ser determinados o determinables y por su naturaleza, estar en el comercio. En
tanto a este elemento, es importante destacar que el propietario o titular debe
cumplir con las formalidades legales señaladas para la transmisión de los mismos.
Por último encontramos el elemento de vinculación, es decir, el nexo que
existe entre los bienes y derechos afectos al fideicomiso y la realización del fin lícito
y determinado, el cual será en beneficio del fideicomisario.
1. Figuras Afines al Fideicomiso
Durante mucho tiempo, diversos juristas han asimilado al fideicomiso con
diversas figuras jurídicas, en el presente apartado, mencionaré aquellas que
considero las más relevantes conjuntamente con sus rasgos distintivos, lo cual nos
ayudará a diferenciarlas y nos dará un acercamiento más preciso al concepto que
pretendemos analizar en el presente capítulo.
A. El Mandato
El CCDF, define el mandato como:
7
“Un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por
cuenta del mandante los actos jurídicos que este le encarga.”5
El fideicomiso, tal y como lo expondré un poco más adelante, debe ser
entendido como el contrato por virtud del cual el fideicomitente transmite a
una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o
derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y
determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia
institución fiduciaria.6
En 1926, particularmente en la Ley de Bancos de Fideicomiso, existía una
confusión entre el mandato y el fideicomiso, ya que en dicho ordenamiento
se definía al fideicomiso incluyendo la figura del mandato, ésta lo definía
como:
“El fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en
virtud del cual se entregan al Banco, con el carácter de fiduciario,
determinados bienes para que disponga de ellos o de sus frutos,
según la voluntad del que los entrega, llamado fideicomitente, a
beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario.” 7
Una vez definidas las dos figuras jurídicas, es posible encontrar una cierta
similitud entre las mismas, en el mandato, existe un encargo por parte de una
persona llamada mandante en favor de otra llamada mandatario mientras
que en el fideicomiso el fideicomitente, encarga la realización de ciertos actos
al fiduciario, sin embargo, esto no puede ser considerado como suficiente
5 Artículo 2546 del CCDF.
6 Cfr. Artículo 381 de la LGTOC.
7 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., Tratado teórico práctico del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1997, p. 17. (artículo 6 de la Ley de Bancos de Fideicomiso, publicada en el DOF el 17 de julio de 1926, en cumplimiento a lo establecido en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924).
8
como para confundir dichas figuras jurídicas, existen notables diferencias, las
cuales expondré a continuación.
En primer lugar, en el fideicomiso existe una transmisión de propiedad o
titularidad de uno o más bienes o derechos, la cual en el contrato de mandato
no existe, característica esencial en el fideicomiso razón por la cual, desde el
primer punto de análisis, son dos figuras totalmente diferentes; en segundo
lugar, para ser mandatario, es suficiente ser jurídicamente capaz, mientras
que en la figura del fideicomiso, para poder ser fiduciario, es necesario que
la ley le otorgue expresamente tal carácter entre otras; en tercer lugar, y a mi
juicio, probablemente la más importante, en el mandato, normalmente el
mandatario actúa a nombre y por cuenta del mandante lo cual en el
fideicomiso es totalmente contrario, ya que el fiduciario actúa a nombre y por
cuenta propia, ya que los bienes o derechos afectos al fideicomiso son de su
propiedad o titularidad, no importando que el provecho de todos los actos del
fiduciario serán en favor y beneficio del fideicomisario; por último, el
fideicomiso, a menos que se haya pactado expresamente como una causal
de terminación, no se extingue con la muerte de quien realiza la encomienda,
tal y como sucede en el mandato.
Por lo expuesto anteriormente, es posible concluir que, si bien es cierto
que el fideicomiso implica un cierto mandato por parte del fideicomitente al
fiduciario, dicha figura no abarca la totalidad de características específicas
de un fideicomiso, razón por la cual, debemos entenderlas como dos figuras
jurídicas totalmente distintas.
B. El Depósito
Es posible encontrar una cierta semejanza entre el depósito y el
fideicomiso ya que, el CCDF, lo define como:
9
“Contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante
a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confía, y a
guardarla para restituirla cuando la pida al depositante.“ 8
En esta figura podemos encontrar casi las mismas diferencias que en el
mandato; en primer lugar, no existe una transmisión de propiedad de los
bienes entregados al depositario por parte del depositante; en segundo lugar,
el depósito se extingue con la muerte del depositante a diferencia del
fideicomiso (salvo pacto en contrario); y por último, la finalidad del depósito
es exclusivamente la guarda con la finalidad de restituirla al momento en que
el depositante lo solicite, a diferencia del fideicomiso, en el cual, el
fideicomitente establece la realización de un fin lícito y determinado.
C. La Estipulación a Favor de Tercero
La estipulación a favor de tercero, se encuentra regulada en el artículo
1869 del CCDF y sus correlativos para los estados, el cual establece:
“La estipulación hecha a favor de tercero hace adquirir a éste,
salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente
la prestación a que se ha obligado.
También confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente
el cumplimiento de dicha obligación.”9
Por virtud de esta figura jurídica hace adquirir al tercero, salvo pacto
escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente la prestación a que
se ha obligado; de la misma forma confiere al estipulante el derecho de exigir
del promitente el cumplimiento de dicha obligación, esto es semejante a lo
que sucede en el fideicomiso ya que, en virtud de este, se pueden conferir
8 Cfr.Artículo 2516 CCDF.
9 Artículo 1869 del CCDF.
10
derechos a favor de un tercero, que en el caso concreto sería el
fideicomisario y este puede exigir, de conformidad con el artículo 390 de la
LGTOC el cumplimiento de los actos encomendados a la institución
fiduciaria.
Al igual que en las figuras analizadas anteriormente, existen
discrepancias torales las cuales diferencian al fideicomiso de la estipulación
a favor de tercero, primero, no existe una afectación de bienes, lo cual es
fundamental en el fideicomiso; en segundo lugar, en el fideicomiso, el
fideicomitente puede revocar el fideicomiso sin necesidad de que el
fideicomisario lo acepte, siempre y cuando se haya reservado dicha facultad,
en la estipulación a favor de tercero para la revocación si se requiere la
aceptación del beneficiario; por último, en el fideicomiso se puede establecer
en favor de una persona no nacida aún o indeterminada lo cual, en la figura
analizada en el presente numeral no es posible.
2. Antecedentes del Fideicomiso
Para poder entender la moderna figura del contrato de fideicomiso,
considero realmente importante hacer alusión a tres marcos jurídicos
perfectamente estudiados por los doctrinarios actuales, en primer lugar, el
derecho romano, en el cual existían negocios basados exclusivamente en la
confianza, en segundo lugar, el derecho inglés, en el cual fue implementado
el use como único recurso para evadir prohibiciones en Inglaterra y, por
último, el derecho anglosajón en el cual se desarrolló el trust, considerado
por muchos el antecedente directo e inmediato del fideicomiso.
A. Antecedentes Históricos Remotos
a. Derecho Romano
Para poder comprender el concepto de fideicomiso, es de gran
importancia comprender las instituciones que antecedieron origen a esta
11
figura, México pertenece al denominado sistema romanista, en
contraposición al sistema anglosajón, lo cual, justifica su estudio.
En Roma existieron dos instituciones que se consideran predecesores
directos del fideicomiso tal y como lo conocemos en nuestros días.
Estas instituciones son: (i) fideicommissum; y (ii) la fiducia.10 11
Debemos entender al fideicommissum como aquel encargo que una
persona, llamada fideicomitente, deja a otra, llamada fiduciario, a
consecuencia de la muerte del primero, y en provecho de un tercero llamado
fideicomisario.12
Al principio, el fideicommissum, era encomendado de buena voluntad es
decir, no existía como tal una figura jurídica, era más bien un encargo moral,
esto cambió tiempo después, donde ya era posible exigir su cumplimiento a
través de los cónsules, esta figura se volvió exigible y obligatoria.13
La fiducia era aquella figura por virtud de la cual, un deudor enajena una
cosa al acreedor, podía ser por medio de una mancipatio o in iure cessio, y
este obligaba a la restitución de la cosa una vez satisfecha la deuda, pactum
fiduciae. 14
10 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1982, p. 1.
11 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 2012, p. 1.
12 Cfr. D’Ors Álvaro, Derecho privado romano, Ed. S.A., Euensa, Ediciones Universidad de Navarra, 1991, pp. 323 y 378.
13 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David , op. cit. p. 8.
14 Cfr. Iglesias, Juan, Derecho romano, 15ª edición, Ed. Ariel (Derecho), Barcelona, España, 2004, pp. 258-259.
12
Álvaro D’Ors la define como un negocio formal por el que un propietario
confía la propiedad de un bien valioso a una persona denominada fiduciario,
y este se obliga a restituirlo en un determinado momento al fideicomitente, o
a otra persona designada por el. 15
Existieron dos formas de fiducia, la primera llamada fiducia cum creditore
la cual era una forma de garantizar las obligaciones contraídas, el deudor
entregaba un bien al acreedor, y este pactaba bajo palabra, la devolución de
la cosa cuando se liquidara la deuda contraída; en caso de no ser devuelta,
el deudor tenía el derecho de reclamar la restitución de la cosa mediante la
actio fiduciae, la cual era una acción de carácter infamante mientras que el
fiduciario podía ejercer la actio fiduciae contraria, por virtud de la cual este
reclamaba los gastos realizados en la cosa y el pago de los daños
ocasionados por la misma; la segunda forma de fiducia era la llamada fiducia
cum amico, la cual era un contrato en virtud del cual una persona
(fideicomitente) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa para la
realización de fines diversos y variados. 16
La fiducia, desaparece en la época postclásica, juntamente con la
mancipatio y la iure cessio, esta figura fue sustituida en el derecho romano
por la de la prenda.
Una vez expuestas las figuras anteriores, podemos concluir que si bien
no constituyen como tal un antecedente directo de la figura del fideicomiso
tal y como la conocemos hoy en día, existe una gran similitud entre las partes
que intervienen en ellas así como la finalidad por las cuales eran instituidas
dichas figuras.
15 Idem.
16 Idem.
13
b. El Use Inglés
Este fue usado en Inglaterra con la única finalidad de evadir la ley, ya que
en esa época, existían tanto grandes deficiencias del Derecho positivo como
restricciones en torno al derecho de propiedad. El vocablo use tiene su origen
en la palabra latina opus, utilizada desde el siglo VII en el latín vulgar el
vocablo ad optu para referirse a “en su representación”.
En el siglo XII d.C., fue aprobado por el Parlamento Británico el Statue of
Mortmain17, decreto por el cual, entre otras, se prohibía a las corporaciones
religiosas poseer tierras en consideración a que eran numerosas las tierras
de su propiedad y estas quedaban fuera de circulación económica. Por medio
de esta figura, las corporaciones religiosas transmitían sus bienes a una
persona de confianza quien le permitía seguir utilizando estos bienes no
obstante la prohibición en su contra.
Poco tiempo después, dicha práctica comenzó a volverse común y de
esta manera tanto las personas que tenían que ir a la guerra como aquellos
que deseaban evadir el pago de algunos impuesto federales, transferían sus
bienes a un tercero, siempre siendo esta, una transmisión de confianza.
Los usos se constituían verbalmente: quien recibía el beneficio o
utilidades era llamado cestui que use; el que transmitía los bienes era el
settlor, y feofee to use, también llamado prestanombres, la persona que se
obligaba a la custodia de los bienes y a su transferencia conforme lo
instruyeran.
Fue hasta 1535 cuando Enrique VIII promulgó el Statue of Uses18, con la
cual pretendió: (i) otorgar al rey y a los grandes terratenientes, privilegios y
17 Conocida como Ley de Manos Muertas.
18 Conocida como Ley sobre Usos.
14
prerrogativas de conformidad con el régimen feudal; y, (ii) terminar con el
poder de las órdenes religiosas, confiscándoles todas las propiedades que
poseían; al final el Statue of Uses propuso reputar al fideicomisario (cestui
que use) como propietario de pleno derecho del bien puesto en uso, con la
finalidad de eliminar al fiduciario (feoffe to use), desapareciendo la dualidad
de dominios o patrimonios que este originaba.
B. Antecedentes Históricos Inmediatos
a. El Trust Angloamericano
Es considerado como un antecedente inmediato del fideicomiso
mexicano, en el libro de Raúl Rodríguez Ruiz19, cita al jurista inglés Underhill,
el cual define al trust como “una obligación de equidad que impone una
persona el deber de disponer de los bienes sobre los que tiene el control
“trust property” en beneficio de otras personas llamadas beneficiarios “cestuis
que trust”, entre las cuales pueden encontrarse ella misma, pudiendo
cualquiera de ellas exigir el cumplimiento de dicha obligación”
Adicionalmente, los juristas norteamericanos Scott y Keeton mencionan
que el trust “… es una relación fiduciaria con respecto a los bienes, que
impone a la persona titular del derecho de propiedad, obligaciones en
equidad de disponer de la propiedad, para beneficio de otra persona, relación
que surge como resultado de la manifestación de la intención de crearla”.20
Por lo tanto debemos entender el trust como una relación fiduciaria con
respecto a determinados bienes, por la cual, la persona poseedora de ellos
(trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de
19 Rodríguez Ruiz, Raúl, El fideicomiso y la organización contable fiduciaria, 6ª edición, Ediciones
Contables y Administrativas, S.A., México, 1985, p. 46.
20 Idem.
15
un tercero (cestui que trust), todo esto en el entendido de que el aportante de
dichos bienes es denominado (settlor).
Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la
persona que crea dicho trust (settlor). El beneficiario está obligado a
depositar entera confianza en el fiduciario (trustee) en virtud de la relación
tan estrecha e íntima que une a ambas partes y en virtud de que el segundo
tiene gran injerencia y control sobre los bienes e intereses del primero.21
C. Antecedentes Legislativos en México
Actualmente existe una opinión dividida respecto al origen del fideicomiso
tal y como lo conocemos hoy en día, la primera lo sustenta en las instituciones
de derecho romano (descritas en inciso a., del numeral 2, del presente
capítulo), las cuales que fueron creadas hace poco más de 2000 años y
principalmente se encargaban de regir cuestiones hereditarias y crediticias;
la otra, encuentran el origen del el fideicomiso mexicano, en instituciones
tanto del derecho inglés como el anglosajón, específicamente en el use inglés
y el trust anglosajón.22
Los juristas Rodolfo Batiza y José M. Villagordoa comparten a opinión de
que el fideicomiso tal y como lo conocemos, tiene como antecedente el trust
anglosajón, ya que a principios del siglo XX, México fue parte de un trust
constituido en Estados Unidos de Norteamérica (con bienes inmuebles
ubicados en México), en favor de instituciones fiduciarias norteamericanas y
en beneficio de tenedores de bonos que fueron emitidos para garantizar, la
construcción de ferrocarriles de compañías mexicanas ferroviarias.23
21 Cfr. Serrano Trasviña, Jorge, Aportación al fideicomiso, 2ª edición, Ed. Porrúa, México, 1950, p. 88.
22 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., p. 17.
23 Cfr. Batiza, Rodolfo, El fideicomiso teoría y práctica, Ed. Jus, México, 1991, p. 102.
16
Posteriormente existieron numerosos proyectos y leyes que podemos
considerar como antecedentes directos del fideicomiso tal y como lo
conocemos hoy en día.
a. Proyecto Limantour 1905 24
Es considerado el primer antecedente legislativo histórico del fideicomiso
en México, fue elaborado por el entonces Secretario de Hacienda José Yves
Limantour; por más que nunca llegó a ser ley y tan solo fue un proyecto, tenía
como finalidad la de regular la figura del trust en México.
El proyecto fue enviado al Congreso como una iniciativa que facultaba al
Ejecutivo para expedir una ley por virtud de la cual pudieran constituirse en
México instituciones comerciales que desempeñaran las funciones de
agentes fideicomisarios, sin embargo no fue aprobado y expedido como ley.25
b. Proyecto Creel (Convención Bancaria de febrero de 1924) 26
En febrero de 1924, una vez terminada la Revolución Mexicana, se
celebró la primera convención bancaria, en la cual Lic. Creel, presentó un
proyecto para regular la creación de Compañías Bancarias de Fideicomiso y
Ahorro.
Dicho proyecto se basaba en el funcionamiento de las Trust and Saving
Banks de los Estados Unidos de Norteamérica, las cuales eran las
instituciones encargadas de recibir y administrar hipotecas, bonos de
compañías y bienes muebles e inmuebles.
24 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit, p. 67.
25 Idem.
26Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op cit., pp. 20-21.
17
Ésta no tuvo resultados prácticos por lo cual nunca alcanzó la categoría
de ley y tan solo se puede considerar como antecedente histórico.
c. Proyecto Vera Estañol 27
Fue presentado ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público por el
Lic. Jorge Vera Estañol, en marzo de 1926, inspirado tanto en el Proyecto
Alfaro de Panamá como en la figura jurídica estadounidense del trust.
Este proyecto contenía los mismos puntos que el Proyecto Limantour de
1905, de conformidad con lo expuesto por Rodolfo Batista, era una copia del
mismo con diversas modificaciones inspiradas en el Proyecto Alfaro.
d. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios
de 1924 28 y 29
Publicada el 16 de enero de 1925 en el Diario Oficial de la Federación,
introduce por primera vez la figura del fideicomiso, en esta se introdujo a los
Bancos de Fideicomiso los cuales se sometían a un régimen de concesión
especial otorgado por el Ejecutivo.
Posteriormente se expediría una ley que regularía los Bancos de
Fideicomiso de conformidad con el artículo 74 de la Ley General de
Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, la cual
establece:
27 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R. op. cit., p. 21.
28 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., p. 70.
29 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op cit., pp. 21-22.
18
“Los Bancos de Fideicomiso se regirán por la ley especial que
habrá de expedirse.” 30
e. Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926 31
Publicada el 17 de julio de 1926 en el Diario Oficial de la Federación, la
cual, en su exposición de motivos establece que:
“La institución del fideicomiso es nueva en México y, en
consecuencia, la ley relativa importa una creación o, mejor dicho,
la legalización de una institución jurídica moderna que en otros
países, especialmente en los anglosajones, se practica hace largo
tiempo y que ha producido fecundos resultados, permitiendo que
las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas
del derecho tradicional.
El nombre de fideicomiso, aceptado por la nueva ley como el que
tradicionalmente se ha dado en nuestra lengua a la institución
anglosajona, no significa de manera alguna lo que se entendía en
el derecho antiguo, pues el nuevo fideicomiso es en realidad una
institución distinta de todas las anteriores y muy particularmente
del fideicomiso del derecho romano. La reglamentación
sancionada en la ley constituye en el fondo, una adaptación de las
prácticas anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas
para su adaptación a las demás disposiciones de nuestro derecho
y muy particularmente a la legislación bancaria, a fin de que haya
30 Cfr. Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Bancos, Seguros y Valores, Legislación Bancaria, T-I, 1830-1932, México, 1980, p. 293.
31 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., pp. 22-23.
19
unidad en el sistema y se eviten discordancias o conflictos entre
unas y otras instituciones jurídicas”32
Por primer vez fue regulado el fideicomiso en nuestro país, aunque en
dicho ordenamiento se le otorgó el carácter de mandato irrevocable, lo cual
considero uno de los motivos por el cual, durante mucho tiempo se confundió
al fideicomiso con el mandato.
f. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios
de 1926 33 y 34
Publicada el 29 de noviembre de 1926, en la cual entre otras cosas, se le
clasifica a los bancos de fideicomiso como instituciones de crédito. La
presente ley abrogo a escasos cuatro meses de su publicación a la Ley de
Bancos de Fideicomiso de 1926.
Esta ley dio origen a los primeros fideicomisos de garantía constituidos
en nuestro país, según consta en el Registro Público de la Propiedad del
Distrito Federal.35
g. Ley General de Instituciones de Crédito de 1932 36 y 37
Publicada el 28 de junio de 1932 en el Diario Oficial de la Federación, en
cuya exposiciones de motivos señala que la Ley de Bancos de Fideicomiso
32 Cfr. De La Fuente Rodríguez, Jesús. Análisis y jurisprudencias de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Banco de México, CNB y ABM, Tomo II. Ed. Porrúa, Ciudad de México. 2003, pp. 764-765.
33 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., pp. 70-71.
34 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., pp. 23-24.
35 Cfr. Batiza, Rodolfo, op. cit., p. 116.
36 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., pp. 72-73.
37 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., pp. 24-26.
20
de 1926, no precisó el carácter sustantivo del fideicomiso, por lo cual se
requiere una definición clara de su contenido y efectos, siendo esta definición
materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y adicionalmente una
reglamentación adecuada de las instituciones que podrán actuar como
fiduciarias de dichos fideicomisos.
En esta ley se aclara que el fideicomiso no es un mandato irrevocable,
sino una afectación de patrimonio encaminada a un fin determinado.
h. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 38
Publicada el 27 de agosto de 1932 en el Diario Oficial de la Federación,
de conformidad con Dávalos Mejía, es la primera ley que reguló a nivel
mundial el fideicomiso.
En esta ley, se corrigen errores de su predecesora, y se establece que
solamente se reconocerá el fideicomiso expreso, sin embargo, no se precisó
el concepto exacto de fideicomiso ni se estableció la naturaleza jurídica del
mismo.
i. Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de
1941 39 y 40
Publicada el 31 de mayo de 1941 en el Diario Oficial de la Federación, ña
cual señala en su exposición de motivos que:
“El capítulo dedicado a las instituciones fiduciarias, apenas si sufre
modificaciones, como no sea añadir a la enumeración de sus
cometidos, algunos que puedan resultar propios de estas
38 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., pp. 75-76.
39 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., pp. 76-79.
40 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., pp. 26-30.
21
instituciones, y ciertas normas nuevas por las cuales deben regirse
las operaciones de inversión que realice la institución en ejercicio
del fideicomiso, mandato o comisión, cuando de la naturaleza de
éstos o de las instrucciones recibidas no resulten indicaciones
suficientemente precisas”41
En esta ley, se autorizan a los bancos de depósito, las sociedades
financieras e hipotecarias y a los bancos de captación para practicar
operaciones fiduciarias; esto es de gran importancia ya que por primera vez
se establece en una legislación mexicana, la posibilidad a los bancos de
contar con un departamento o área fiduciaria, antecedente directo a las
actuales divisiones fiduciarias de las instituciones de crédito.
j. Decreto del 1º de septiembre de 1982
Publicado en el Diario Oficial de la Federación en esa fecha, el cual
establece la nacionalización de la banca privada y, en tanto al fideicomiso,
establece en su artículo quinto:
“No son objeto de expropiación el dinero y valores propiedad de
usuarios del servicio público de banca y crédito o cajas de
seguridad, ni los fondos o fideicomisos administrados por los
bancos, ni en general bienes muebles o inmuebles que no estén
bajo la propiedad o dominio de las instituciones a que se refiere el
artículo primero; ni tampoco son objeto de expropiación las
instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares
de crédito, ni la banca mixta, ni el Banco Obrero, ni el Citibank N.
A., ni tampoco las oficinas de representación de entidades
41 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, op. cit., T-II, 1932-1980, México, 1980. p. 216.
22
financieras del exterior, ni las sucursales de bancos extranjeros de
primer orden.” 42
De lo anterior se desprende que la privatización de la banca no afectó los
bienes entregados en fideicomiso, solamente se modificaron las instituciones
prestadoras de dicho servicio.
k. Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 1982 43
Publicada el 31 de diciembre de 1982, como consecuencia de la
privatización de la banca mexicana, con relación al fideicomiso, esta ley
establece que el servicio fiduciario, se prestaría por las instituciones de
crédito constituidas por el estado como lo eran las sociedades nacionales de
crédito y las instituciones nacionales de crédito, no modificó de forma alguna
la estructura sustantiva del fideicomiso.
l. Ley de Instituciones de Crédito de 1990 44
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 1990, en
esta ley se dividieron las instituciones de crédito en instituciones de banca
múltiple e instituciones de banca de desarrollo, tal y como las conocemos el
día de hoy.
Esta ley considera al fideicomiso como un servicio bancario el cual podría
ser prestado por cualquier institución de crédito.
3. El Fideicomiso
42 Decreto que establece la nacionalización de la Banca Privada publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1 de septiembre de 1982, www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4759759&fecha=01/09/1982.
43 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., p. 80.
44 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., p. 81.
23
A. Naturaleza Jurídica
México es, dentro de los países de herencia romana, uno de los países,
de conformidad con el Lic. Luis David Vargas Díaz Barriga, que lleva más
tiempo en contacto con la figura del fideicomiso, un poco más de 90 años
desde su inclusión en nuestro sistema legal, específicamente en la Ley
General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.
Durante mucho tiempo, numerosos teóricos del Derecho sostenido
posturas diversas sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso, en este
apartado, expondré brevemente las principales teorías.
a. Mandato
El Dr. Ricardo J. Alfaro, fue el primer jurista en buscar la inclusión, en el
sistema jurídico mexicano del trust, equiparando al fideicomiso con un
mandato irrevocable, esto en su libro Estudio sobre la necesidad y
conveniencia de introducir la legislación en los pueblos latinos una institución
nueva, semejante al trust del derecho inglés,45 publicado en 1920.
La doctrina del Dr. Alfaro, tuvo una influencia significativa en la
promulgación de la Ley de Bancos de Fideicomiso, razón por la cual, en su
artículo 6° se definía al fideicomiso como:
“Mandato irrevocable, en virtud del cual se entregan al banco con
carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de
ellos o de sus productos, según la voluntad del que los entrega,
llamado fideicomitente a beneficio de un tercero llamado
fideicomisario.”
45 Cfr. Alfaro, Ricardo J., El fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución nueva, semejante al trust de derecho inglés, imprenta Nacional, Panamá, 1920.
24
Adicionalmente, el jurista Villagordoa establece, justificando el origen del
fideicomiso ya sea tomando como base el Derecho Romano o el trust inglés
que:
“…se han dado muchas definiciones tanto del fideicomiso romano
como del trust inglés. Pero, si se las compara cuidadosamente se
echará de ver que todas coinciden en un elemento esencial: que
tanto el fiduciario como el trustee inglés es siempre una persona
que ejecuta un encargo o comisión que le ha sido dado por otra
persona para beneficio de un tercero.”46
Si analizamos esto a la luz de la comparación entre el fideicomiso y el
mandato realizado en el inciso referente a las figuras afines al fideicomiso,
es posible concluir que la naturaleza traslativa de dominio del fideicomiso es
la diferencia toral entre estas dos figuras, tan es así que el Dr. Alfaro,
aproximadamente 30 años después de publicar la obra mencionada en el
primer párrafo de la presente sección, se retractó de su aseveración, debido
a las críticas recibidas por diversos juristas entre ellos el Mtro. Molina, el cual
exponía que había que tener en cuenta la afectación de los bienes materia
del fideicomiso y que si bien esta no era la única diferencia, era más que
suficiente para determinar que ambas figuras son incomparables desde un
principio.
Por último el Dr. Alfaro, justifica su primera definición mencionando que
al verse introducida una institución novedosa y de concepción difícil para
todos aquellos no familiarizados con el derecho anglosajón, tenía como
46 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso, 3ª edición, Ed. Porrúa, México, 1998, pp. 10-11.
25
principal propósito ayudar a los jueces y abogados de una forma sencilla y
con mayor claridad a la concepción de dicha figura.47
b. Patrimonio de Afectación
Esta teoría, propuesta por los jurisconsultos alemanes Brinz y Bekker,
retomada el francés Pierre Lepaulle, el cual expuso que “el trust es una
institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de todo
sujeto de derecho en que la unidad está constituida por una afectación que
es libre dentro de los límites de las leyes en vigor y del orden público”48
Si tomamos en cuenta que no puede existir un patrimonio sin titular49,
esta teoría sería un poco ociosa, razón por la cual, por lo que concierne a la
figura del fideicomiso como lo conocemos hoy en día, el fiduciario es el
propietario de los bienes, así como titular de los derechos y obligaciones del
patrimonio fideicomitido para la consecución de sus fines.
c. Manifestación Unilateral de la Voluntad
Juan Landerreche Obregón, en el su artículo “Naturaleza del fideicomiso
en el derecho mexicano”, aseveró que:
“El fideicomitente crea el fideicomiso y lo crea por un acto unilateral
de la voluntad, es decir, sin que para ello necesite del concurso del
47 Cfr. Alfaro, Ricardo J., Adaptación del trust del Derecho anglosajón al derecho civil, cursos monográficos, vol. I, Academia Interamericana de Derecho Comparado e internacional, La Habana, Cuba, 1948, pp. 41 - 42.
48 Definición transcrita del libro de Batiza, Rodolfo, El Fideicomiso, teoría y práctica, Nueva Colección de Estudios Jurídicos No. 25, 7ª edición (3ª en Ed. Jus), México, 1995. p. 93.
49 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 53ª edición, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 283.
26
fiduciario ni del fideicomisario, es por esto que puede hacerse
entre vivos o por testamento50”
De la misma manera, el Dr. José A. Domínguez Martinez establece que:
“El fideicomiso es un negocio jurídico que se constituye mediante
declaración unilateral de la voluntad de un sujeto llamado
fideicomitente por virtud de la cual éste destina ciertos bienes o
derechos a un fin lícito y determinado y la ejecución de los actos
que tiendan al logro de este fin, deberá realizarse por la institución
fiduciaria que se hubiera agregado contractualmente a ello.”
Si analizamos dicha aseveración a la luz de la LGTOC vigente, resulta
incorrecta, ya que el párrafo III del artículo 382 de dicha ley establece que
será válido siempre y cuando su fin sea lícito y determinado, y conste la
aceptación del encargo por parte del fiduciario, por lo tanto, para su
perfeccionamiento, requiere de la voluntad de ambas partes, la del fiduciario
para constituirlo y la del fiduciario para aceptar el cargo, y de esa manera
exista consentimiento entre las partes, en caso que el fiduciario no acepte su
cargo, este sería un acto jurídico que jamás existió.
d. Teoría del Acto Jurídico
Si bien en México se sigue, en términos generales, la postura establecida
por la doctrina francesa, la cual divide los acontecimientos diarios en actos y
hechos, la diferencia toral entre estos radica en la participación de la voluntad
del ser humano.
En los actos es necesario la existencia de un actuar humano,
precisamente encaminado a buscar consecuencias específicas de derecho,
mientras que en los hechos puede no existir la voluntad humana y sin
50 Cfr. Domínguez Martínez, Jorge A., El fideicomiso, 11ª edición, Ed. Porrúa, México, 2006 p. 44.
27
embargo, dichos hechos podrían producir consecuencias de derecho por
igual.
El acto jurídico es dividido a su vez en unilateral y bilateral, dependiendo
si solamente se necesita la voluntad de una o más personas en un mismo
sentido o si es necesario un acuerdo de voluntades, como por ejemplo, la
celebración de un contrato.
Por lo tanto, el fideicomiso podría clasificarse como un acto jurídico
bilateral, en el entendido que es necesaria tanto la voluntad del fideicomitente
como la del fiduciario.
Existe una tesis publicada en la séptima época por la Sala Auxiliar la cual
establece:
“FIDEICOMISO, CONCEPTO DE. El fideicomiso es un acto
jurídico que debe constar por escrito, y por el cual una persona
denominada fideicomitente destina uno o varios bienes a un fin
lícito determinado, en beneficio de otra persona llamada
fideicomisario, encomendando su realización a una institución
bancaria llamada fiduciaria, recibiendo ésta la titularidad de los
bienes, únicamente con las limitaciones de los derechos
adquiridos con anterioridad a la constitución del mismo
fideicomiso, por las partes o por terceros, y con las que
expresamente se reserve el fideicomitente y las que para él se
deriven del propio fideicomiso. De otro lado, la institución bancaria
adquiere los derechos y acciones que se requieran para el
cumplimiento del fin, y la obligación de sólo dedicarlos al objetivo
que se establezca al respecto, debiendo devolver los que se
28
encuentran en su poder al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto
válido en sentido diverso.” 51
[Énfasis añadido]
Considero que la clasificación de hecho y acto jurídico de conformidad
con la doctrina francesa, resulta un tanto amplia y general, por lo tanto sería
necesario darse a la tarea de ahondar un poco más en qué tipo de acto
jurídico se trata.
Por lo tanto, esta teoría, dentro de las expuestas anteriormente, es la que
a mi juicio, resulta la más precisa respecto a la naturaleza jurídica del
fideicomiso, aun que considero que es un tanto general o laxa dentro de las
expuestas anteriormente.
e. Contrato / Acuerdo de Voluntades
Una vez analizadas algunas de las principales teorías sobre la naturaleza
del fideicomiso, es posible concluir que a efecto de poder constituir un
fideicomiso, es necesario el acuerdo de dos o más voluntades, es decir,
coincido con aquellas personas que, de conformidad con el derecho positivo
mexicano, clasifican al fideicomiso como un contrato o acuerdo de
voluntades.
Para poder llegar a esta conclusión, es necesario comenzar definiendo
que el contrato es un acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir,
modificar o extinguir derechos y obligaciones52; si bajo esta premisa
analizamos la figura del fideicomiso, podemos notar que es necesario un
51 Tesis 245771, Sala Auxiliar, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 97-102, Séptima Parte, p. 71. (Amparo directo 45/71. Crédito Algodonero de México, S.A. 16 de marzo de 1977.)
52 Cfr. Artículo 1792 del CCDF.
29
acuerdo de las voluntades; del cual nacerán diversos derechos y
obligaciones.
Adicionalmente, tanto en el uso bancario normal como en las prácticas de
mercado, se utiliza el término de contrato de fideicomiso; esto aunado a que
la LGTOC no establece que tipo de acto es, es aplicable la fracción III, del
artículo 2 de dicha ley, el cual establece que tanto los usos bancarios como
los mercantiles, suplirán cualquier deficiencia de la ley.
Por último y para justificar mi posición respecto a la naturaleza jurídica del
fideicomiso, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, se refiere al
fideicomiso como un contrato, como ejemplo la siguiente tesis:
“FIDEICOMISO, VENTA DE LOS BIENES AFECTOS AL. NO
CONTRAVIENE EL ARTICULO 17 CONSTITUCIONAL.
Tratándose de la venta por la institución fiduciaria de los bienes
afectos a un fideicomiso, es inexacto que se contravenga lo
dispuesto por el artículo 17 constitucional, ya que la Ley General
de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares faculta y
obliga incluso a las instituciones fiduciarias para llevar a cabo la
venta de los bienes que les fueron transmitidos en propiedad
fiduciaria, sin intervención de la autoridad judicial, en virtud de que
no se trata de bienes ajenos, dado que ellas son las titulares y
están facultadas para disponer de ellos de acuerdo con las
instrucciones que se dieron en el contrato de fideicomiso, y por ello
es improcedente que en la venta intervenga la autoridad judicial,
cuando no se pactó ese requisito; ni debe estimarse que la
fiduciaria ejerce una función judicial, dado que dispone de los
bienes del patrimonio del fideicomiso de los cuales es el titular, lo
que de ninguna manera implica sustitución de dicha autoridad
judicial, sino sólo la realización de un acto emanado de la libre
voluntad y determinación del fideicomitente al destinar bienes de
30
su propiedad para la constitución de un fin lícito determinado, y de
tal suerte que siendo ello así, es claro que la fiduciaria no vulnera
ninguna norma legal al ejecutar el fideicomiso, si obra conforme a
los términos estipulados en el mismo.”53 y 54
[Énfasis añadido]
Por lo expuesto anteriormente, es posible concluir que, el fideicomiso es
un contrato de conformidad con el derecho positivo mexicano que cumple
con todos los requisitos establecidos por la legislación aplicable.
B. Las Partes
En términos generales, las partes que intervienen en un fideicomiso son
(i) el fideicomitente, quien es el encargado de transmitir/aportar la titularidad
de los activos al patrimonio del fideicomiso; (ii) la institución fiduciaria, quien
recibe dichos activos y se encarga de administrarlos y en su caso, emitir
valores; (iii) el fideicomisario (a) en primer lugar, la persona o personas que
actúan como beneficiarios directos del fideicomiso y recibe el pago de los
valores por parte de la institución fiduciaria, y (b) en segundo lugar, la
persona o personas, quienes reciben los recursos remanentes al término del
fideicomiso.
a. Fideicomitentes
De conformidad con el artículo 384 de la LGTOC:
53 Suprema Corte de Justicia de la Nación,Compilación de precedentes de la tercera sala, 1969-1986. Amparo directo 3551/79, Juan Calvillo Lozano, unanimidad de 4 votos. Ponente; Raúl Lozano Ramírez, Séptima época, Vols. 133-138, p. 97.
54 Tesis 240834, Tercera Sala, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 133-138, Cuarta Parte, p. 97.
31
“Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para
transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos
objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades
judiciales o administrativas competentes para ello”.
De lo anterior podemos concluir que el fideicomitente es aquella persona
física o moral, titular de bienes o derechos que serán transmitidos al fiduciario
para que este lleve a cabo los fines para los cuales le fueron encomendados,
siempre y cuando el fideicomitente tenga la capacidad necesaria para hacer
la afectación que el fideicomiso implica 55, es decir, la capacidad jurídica para
obligarse y para disponer de los bienes.56
Si el fideicomitente al momento de constituir el fideicomiso, no se reserva
el derecho de revocar el fideicomiso, éste se entenderá como un fideicomiso
irrevocable.57 y 58
b. Fiduciario
El fiduciario es la persona a quien se le encomienda la realización del fin
establecido en el acto constitutivo del fideicomiso, siempre y cuando este sea
lícito y determinado.59
Respecto a las personas que pueden ser fiduciarios, la LGTOC establece
que:
55 Cfr. Rocha Núñez, Eduardo, La banca fiduciaria, editado por Banco BCH, S.N.C., México, 1987.
56 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., p. 221.
57 Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, 16ª edición, Ed. Porrúa, p. 289.
58 Cfr. Artículo 392, fracción VI de la LGTOC.
59 Cfr. Artículo 381 de la LGTOC.
32
“Sólo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente
autorizadas para ello conforme a la ley.
En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias
para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de
fiduciario, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan
de substituirse.
Salvo que se prevea en el fideicomiso, cuando por renuncia o
remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su
cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la
substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fideicomiso se
dará por extinguido.”60
Es por esto que, puede actuar como fiduciaria cualquier autoridad
financiera autorizada para ello, tales como, incluyendo sin limitar:
Institución Fiduciaria Fundamento Legal
Instituciones de Crédito artículo 46, fracción XV de la LIC
Instituciones de Seguro artículo 34, fracción IV, de la
LGISMS
Instituciones de Fianzas artículo 16, fracción XV, de la LFIF
Casas de Bolsa artículo 63 y 183 de la LMV
SOFOM artículo 87-Ñ de la LGOAAC
Almacenes Generales de Depósito artículo 395 de la LGTOC
Uniones de Crédito artículo 40, fracción XVI, LUC
Las instituciones fiduciarias, de conformidad con la LGTOC:
1. Tendrán todos los derechos y acciones que se requieran para el
cumplimiento de los fines del fideicomiso.
60 Cfr. Artículo 385 de la LGTOC.
33
2. Estarán obligadas a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo
del mismo.
3. No podrán excusarse o renunciar su cargo sino por causas graves a juicio
de un Juez en Primera Instancia del lugar de su domicilio. y,
4. Deberán obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsables
de las pérdidas o menoscabos que los bienes fideicomitidos sufran por su
culpa.61
En el caso específico en el que el fiduciario sea una institución de crédito,
y de conformidad con el artículo 80 de la LIC, deberán desempeñar su
función y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios,
adicionalmente, en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se
podrá prever la formación de un comité técnico, establecer las reglas para su
funcionamiento y fijar sus facultades, esto teniendo como finalidad la de
liberar de toda responsabilidad a la fiduciaria, siempre y cuando, obre
ajustándose a los dictámenes o acuerdos del comité técnico.62
Es de gran importancia destacar que el cumplimiento de los fines del
fideicomiso compete exclusivamente al fiduciario, ya que el contrato de
fideicomiso carece de personalidad jurídica para poder ejecutar por sí actos
o hechos jurídicos. 63
c. Fideicomisarios
61 Cfr. Artículo 91 de la LGTOC.
62 Cfr. Artículo 80 de la LIC.
63 Cfr. Carvallo Yáñez, Erick, nuevo derecho bursátil, 9ª edición., Ed. Porrúa, 2014, México, p. 150.
34
Debemos entender al fideicomitente como la persona, ya sea física o
moral, pública o privada que tiene el derecho a recibir los provechos del
fideicomiso64, tal y como lo establece el artículo 382 de la LGTOC, pudiendo
ser uno o varios fideicomisarios indistintamente, el cual podrá ser designado
por el fideicomitente en el acto constitutivo o posteriormente, por lo cual,
podemos concluir que el fideicomisario no es un elemento necesario para la
constitución del fideicomiso ya que basta que el fideicomiso tenga un fin lícito
y determinado, y que conste la aceptación por parte del fiduciario para que
este se considere válido. 65
El fideicomisario tendrá, adicionalmente a los derechos otorgados en el
acto constitutivo del fideicomiso, es decir, independientemente de ser o no
otorgados, los siguientes derechos: (i) exigir el cumplimiento a la institución
fiduciaria; (ii) atacar la validez de los actos que la fiduciaria cometa en su
perjuicio, de mala fe o en exceso de sus facultades que por virtud del acto
constitutivo o de la ley le correspondan; y, (iii) cuando sea procedente, el de
reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del
patrimonio del fideicomiso. 66
C. Elementos Formales
De conformidad con el artículo 387 de la LGTOC, la constitución del
fideicomiso deberá constar siempre por escrito.
64 Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., p. 294.
65 Cfr. Artículo 382 de la LGTOC.
66 Cfr. Artículo 390 de la LGTOC.
35
Asimismo, los fideicomisos cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles,
deberán celebrarse en escritura pública e inscribirse en el registro público del
lugar en el que dichos bienes inmuebles estén localizados.67
D. Elementos Materiales
a. Bienes Fideicomitidos
Tal y como ya fue mencionado con anterioridad, pueden ser
objeto del fideicomiso, toda clase de bienes y derechos siempre y
cuando, estos no sean considerados como personalísimos68 tales
como: (i) derechos políticos; (ii) derechos personales ligados al
estado civil; y, (iii) derecho real de uso o habitación, entre otros.
De conformidad con la legislación aplicable69, dichos bienes
y derechos deben:
Existir o poder existir en la naturaleza.
Ser determinados o determinables.
Estar en el comercio (pueden estar excluidos del
comercio pos su naturaleza o por disposición legal).
Ser lícitos.
Ser susceptibles de valoración pecuniaria.
67 Cfr. Artículo 388 de la LGTOC.
68 Cfr. Artículo 386 de la LGTOC.
69 Cfr. Artículos 748, 749, 764 1825 y 1826 del CCF, estos aplican de manera supletoria ya que tanto la LGSM como el CCo no lo regula y ambos ordenamientos remiten al CCF.
36
b. Patrimonio Afecto al Fideicomiso
En la exposición de motivos de la LGTOC vigente, se
establece que:
“…el fideicomiso no es un mandato irrevocable, sino una
afectación de patrimonio encaminada a un fin que se confiaría al
fiduciario.”70
Esta afectación también puede denotarse en el párrafo II del
artículo 386 de LGTOC el cual transcribo a continuación:
“…los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos
al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse
respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se
refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente,
los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos
legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la
constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La
institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes
o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de
libre disponibilidad.”
Por lo expuesto anteriormente debemos entender que los bienes afectos al
fideicomiso son un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, encaminados a
la realización de un fin jurídico-económico que le da una autonomía propia y que
permite la existencia de un régimen jurídico especial.
70 Exposición de motivos de la LGTOC publicada el 27 de agosto de 1932.
37
Capítulo II. Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces
En el presente capítulo analizaré los antecedentes de los fideicomisos de
inversión en bienes raíces, cuya figura afín, originada en Estados Unidos de
Norteamérica es conocida como Real Estate Investment Trusts o REITs (por sus
siglas en inglés); adicionalmente analizaré la naturaleza jurídica de las FIBRAs,
los sujetos que intervienen tanto en la operación diaria como al momento de
realizar una oferta pública71, exponiendo algunos de los beneficios fiscales de
tributar como una.
1. Antecedentes de las FIBRAs
A. Real Estate Investment Trusts
De conformidad con el Derecho Comparado, los REITs son la figura jurídica
con mayor similitud a las FIBRAs, no sería correcto clasificarlas como su antecesor
directo ya que no existe como tal una relación directa, aunque los dos vehículos de
inversión tienen como finalidad: (i) obtener financiamiento a través de diversas
bolsas de valores; (ii) incentivar al sector inmobiliario; y, (iii) generar a los
inversionistas, un rendimiento por la adquisición de sus valores.
Los REITs fueron creados en 1960 cuando el Presidente de los Estados
Unidos de Norteamérica, Dwight D. Eisenhower, firmó el REIT Act en el cual se
incluía el Cigar Excise Tax Extension.
El Congreso Norteamericano buscaba impulsar y desarrollar el mercado
inmobiliario estadounidense, mediante la inclusión de pequeños inversionistas en
activos inmobiliarios a través de distintas bolsas de valores, buscando que
cualquiera de ellos pudiera adquirir valores que representaran de cierta forma, una
71 De conformidad con el la fracción XVIII, del artículo 2º de la LMV, se considera Oferta Pública al ofrecimiento, con o sin precio, que se realice en el territorio nacional a través de medios masivos de comunicación y a persona indeterminada o a cierta clase de inversionista, para suscribir, adquirir, enajenar o trasmitir valores, por cualquier título.
38
participación de los pequeños inversionistas en el desarrollo del mercado
inmobiliario norteamericano.
Antes de la invención de los REITs, los inversionistas exclusivamente podían
invertir en bienes inmuebles a través del mercado inmobiliario (inversión directa) y
no a través de las bolsas de valores.
Actualmente existen a nivel mundial distintos vehículos de inversión
inspirados en los REITs, principalmente en: Holanda, Australia, Francia Bélgica,
México, Canadá Brasil, Turquía, Malasia, Israel, Taiwán, Corea, Reino Unido,
Alemania, Italia, y Japón.
Los REITs tal y como los conocemos hoy en día, son consecuencia de una
evolución lenta y necesaria, misma que tomó un poco más de 100 años, ya que
dicho vehículo tuvo que irse adaptando a distintas necesidades del mercado
inmobiliario así como a necesidades específicas tanto de los inversionistas como de
los desarrolladores.
Es importante resaltar que, a lo largo de los últimos 50 años, los REITs han
sufrido altas y bajas, durante sus primeros 25 años, el mercado de los REITs
concentraban poco menos de $10 billones de dólares, actualmente, solamente los
REITs de Capital (término que definiré adelante), concentra aproximadamente $160
billones de dólares.
a. The Massachusetts Trust
Creado en la ciudad de Boston, Massachusetts, a mediados del siglo XIX
como consecuencia a la creciente necesidad de invertir en proyectos inmobiliarios,
debido a la riqueza desmedida acumulada por virtud de la revolución industrial.
En esa época, existían leyes estatales que prohibían a las empresas poseer
bienes raíces que no formaran parte integral de su objeto social, razón por la cual
39
la creación de dicho fideicomiso, otorgo la posibilidad a dichas empresas de invertir
en proyectos inmobiliarios que no se encontraran dentro de su objeto social.
Este fideicomiso otorgaba a sus inversionistas, mediante la emisión de
acciones negociables representativas del derecho de propiedad, rendimientos
equiparables a los que ofrecería la inversión en una empresa listada en bolsa,
gozando dichos tenedores de responsabilidad limitada en caso de ser necesario
hacer frente a obligaciones asumidas por el fideicomiso.72
Adicionalmente, el fideicomiso de Massachusetts otorgó a sus inversionistas
ciertos estímulos fiscales tales como la exención tanto de impuestos a los ingresos
que obtenía el fideicomiso, como a las ganancias de capital de cada uno de los
inversionistas, lo cual lo convirtió en un instrumento realmente atractivo para invertir.
Debido al gran éxito obtenido por dicho fideicomiso, poco tiempo después fue
replicado en otros lugares tales como Chicago, Omaha y Denver.
En 1935, la Suprema Corte de los Estado Unidos de Norteamérica, eliminó
dichos beneficios fiscales, causando la desaparición de dicho vehículo de inversión
ya que, sin dichos beneficios fiscales, no era atractivo para ninguna de las partes.
No fue hasta 1960, después de varios años de cabildeo realizado por los
abogados del fideicomiso de Massachusetts conjuntamente con el Real Estate Trust
of America, en que el gobierno federal otorgo ciertos beneficios fiscales
consagrados en el 1940 Act a dichos vehículos de inversión, dando nacimiento a lo
que hoy conocemos como REITs.
b. 1960 Tax Law
La Ley Fiscal de 1960, definió por primera vez a los REITs como “una
asociación sin personalidad jurídica constituida por múltiples fideicomisarios como
72 Cfr. Su Han, Chan, et al., Real estate investment trusts, structure, performance, and investment opportunities, Estados Unidos de Norteamérica, Oxford University Press, 2003, p.p. 14 - 15.
40
administradores y que estaba compuesta por acciones transferibles de interés
benéfico.” 73
Adicionalmente, dicha regulación delimitó el actuar de los REITs e impuso ciertos
requisitos para mantener los beneficios fiscales otorgados, entre los que podemos
destacar:
1. Distribuir anualmente entre sus accionistas (en el caso de FIBRAs
tenedores), al menos el 90% de las utilidades totales;
2. Debían tener al menos 100 accionistas (tenedores), con las restricción de
que no más del 50% de las acciones debían pertenecer a 5 personas o
menos;74
3. Debía ser considerado como un inversionista en materia de bienes raíces, no
como un intermediario;
4. Al menos el 90% de su utilidad neta, debía provenir de rentas o interés
derivados de ventas de bienes raíces;
5. Al menos el 75% del patrimonio del REIT debía estar invertido en bienes
raíces o hipotecas, en efectivo o en valores a cargo del gobierno
norteamericano.75
73 “As an unincorporated association with multiple trustees as managers and having transferable shares of beneficial interest.”
74 5/50 rule.
75 Cfr. Su Han, Chan et al., op. cit., pp. 15 - 16.
41
En caso que dicho REIT no cumpla con alguna de las obligaciones anteriores,
podría generar: (i) que perdieran el tratamiento fiscal preferente como REIT; o, (ii)
que un porcentaje de sus ingresos totales perderían el tratamiento fiscal preferente.
Los años posteriores a la incursión de los REITs, fueron lentos y complicados
debido a su novedad y conocimiento por parte del mercado. Al principio, los REITs
se enfocaban principalmente en financiar proyectos con capital propio, pero a finales
de 1960, los REITs Hipotecarios (descritos en el inciso f, inciso (ii) del presente
capitulo) comenzaron a tener un auge importante debido a que sus administradores
se dieron cuenta que hacer préstamos a corto plazo generaba una utilidad inmediata
y tangible en comparación al financiamiento de sus propios desarrollos
inmobiliarios.
Entre 1968 y 1970, los REITs crecieron aproximadamente de $1.0 a casi $4.7
billones de dólares, aumentando el número de REITs existentes de 61 a 16176, este
crecimiento desmedido se originó por varias razones entre las cuales, destacan
principalmente: (i) los mercados de valores poco a poco comenzaron a sentirse más
acostumbrados a invertir en REITs; (ii) en esa época, los bancos, cajas de ahorro y
compañías aseguradoras no podían participar directamente en préstamos
destinados a actividades de construcción y desarrollo debido a distintas
restricciones legales, lo cual generó que dichas instituciones constituyeran REITs
para poder invertir en dichas actividades.
La inclusión de los bancos, cajas de ahorro y compañías aseguradoras en el
mercado de los REITs, generó una nueva clase de activo, conocido como Hybrid
REIT (mismo que se define un poco más adelante).
c. Crisis de los REITs (1972-1980)
A principios de 1970, los REITs presentaban un excelente panorama, existía
una aceptación generalizada para este vehículo de inversión y el crecimiento de los
76 Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).
42
mismos era mayor al esperado, las utilidades generadas eran óptimas aunque,
pocos años después, era tal la cantidad de REITs existentes que generó una sobre-
construcción de bienes inmuebles, originando un exceso de oferta en el mercado.
Dicho exceso de oferta en el mercado generó inversiones poco atractivas con
un riego mucho mayor al usual, lo cual tuvo como consecuencia que un gran
porcentaje de los REITs existentes entraran en concurso mercantil, o simplemente
perdieran sus incentivos fiscales, ocasionando que se les tratara fiscalmente como
sociedades tradicionales.
Fue tal el impacto negativo generado en los REITs, que a lo largo de
aproximadamente una década disminuyeron en un 50%, a principio de los 80’s tan
solo existían 124, siendo que a principio de los 70’s llegaron a encontrarse cotizando
en bolsa aproximadamente 250 REITs.77
d. Tax Reform Act 1986
No fue hasta 1986 que los inversionistas volvieron a depositar su confianza
en los REITs, esto principalmente gracias a la Tax Reform Act de 1986, la cual entre
otros criterios, suspendió el requisito que establecía que durante su primer año de
operaciones, los REITs debían tener por lo menos 100 inversionistas y que el 50%
de su capital colocado, no podía estar en manos de cinco o menos inversionistas,
con lo cual incentivaba la creación y mantenimiento de los mismos, ya que, anterior
a esta reforma, el primer año de operaciones la mayoría de los REITs perdían sus
privilegios fiscales.
A principios de 1990, los precios del mercado inmobiliario norteamericano
colapsaron, generando una gran oportunidad para los REITs, ya que estos podían
adquirir inmuebles a un precio accesible, generando una utilidad a corto plazo ya
77 Ibídem, pp. 14 - 16.
43
sea por la explotación o venta del mismo. Esto se puede apreciar en el desmesurado
incremento de REITs públicos entre 1990 y 1995, los cuales pasaron de 117 a 223.
De entre todas las reformas que incentivaron la inversión en los REITs,
definitivamente podemos considerar la Omnibus Budget Reconciliation Act de 1993
como la reforma clave, ya que por primera vez permitió a los fondos de pensiones
estadounidenses invertir en este vehículo, ya que anteriormente por la regla de 5/50
se encontraban limitados ya que la Security Exchange Comission consideraba a un
fondo de inversión como 1 ente y no como un conjunto de ellos, lo cual hacía que
los REITs no cumplieran con la regla de 5/50.
Con esta reforma los fondos de pensiones podían adquirir más de 50%,
siendo esta la inversión predilecta de estos por las siguientes razones: (i) eran
inversiones a largo plazo; (ii) rendimientos atractivos; y, (iii) representaban un riesgo
mínimo.
e. Los REITs en los 90’s
A finales de los 90’s, específicamente entre 1997 y 1999, la SEC emitió 2
nuevas regulaciones las cuales contribuyeron a la transformación de los REITs al
modelo al que conocemos hoy en día, la primera, la Taxpayer Relief Act, también
conocida como la REIT Simplification Act (REITSA); y la segunda, la REIT
Modernization Act (RMA).
En conjunto estas 2 regulaciones establecían más de 12 disposiciones
generales aplicables específicamente a los REITs, de las cuales, considero que las
más relevante fueron en primer lugar, que ahora les era permitido a los REITs ser
propietarios o accionistas de sociedades subsidiarias las cuales podían prestar
servicios enfocados a los inquilinos78 de los inmuebles aportados a los mismos; y
en segundo lugar, los REITs solamente debían distribuir entre sus inversionistas el
78 Tenant services.
44
90% en lugar del 95% de los ingresos obtenidos anualmente, tal y como se había
establecido anteriormente.
f. Clasificación de REITs
i. REITs de Capital (Equity REITs): Son aquellos REITs que adquieren y operan
bienes inmuebles que le generan ingresos, tales como naves industriales,
edificios de oficinas, hoteles y centros comerciales.
ii. REITs Hipotecarios (Mortgage REITs): Son aquellos REITs creados con el
objetivo de atraer capital privado para la inversión y financiamiento de bienes
raíces, a través de la adquisición, originación y/o coparticipación de
hipotecas.
iii. REITs Mixtos (Hybrid REITs): Tal y como su nombre lo establece, este
vehículo es una combinación entre un REIT de Capital y uno Hipotecario, es
decir, otorga préstamos a propietarios de inmuebles y explota inmuebles
propios.
iv. REITs Públicos (Public REITs): Aquellos REITs de Capital o Hipotecarios
cuyos valores cotizan en distintos mercados de valores y pueden ser
adquiridos por el Público Inversionista.
v. REITs Privados (Non-public or private REITs): Son vehículos de inversión
constituidos de conformidad con la legislación aplicable (U.S. REIT laws),
pero sus valores no cotizan en ninguna mercado de valores.
B. Sociedades de Infraestructura y Bienes Raíces
Si bien no se pueden considerar a las Sociedades de
Infraestructura y Bienes Raíces (las “SIBRAS”) como antecedentes
directos de la FIBRA, éstas eran sociedades mercantiles cuya actividad
45
consistía en la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se
destinaran al arrendamiento o a la adquisición del derecho de percibir
ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes.
Las SIBRAs fueron introducidas en la Ley del Impuesto sobre la
Renta en el 2004 con el propósito de fomentar, al igual que las FIBRAs, la
inversión en el sector inmobiliario del país, esta figura se encontraba
regulada en al artículo 224-A de la citada ley y establecía que dichas
sociedades debían cumplir con algunos de los requisitos, específicamente
respecto a: (i) el fin de la sociedad; (ii) régimen de inversión; y (iii)
limitaciones en tanto a la venta de inmuebles de la sociedad, requisitos
que también eran necesarios para las FIBRAs.
En ese entendido, con el simple cumplimiento de dichos requisitos,
se podía aplicar el estímulo fiscal sin necesidad de contar con alguna
autorización o calidad especial (a diferencia de la necesaria actualmente
por las FIBRAs), sin embargo, en diciembre de 2012, las autoridades
fiscales publicaron en la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2013, la
regla I.3.20.2.6.79 la cual establecía que, por cada aportación de bienes
para incremento de capital que recibieran dichas sociedades, sería
necesario presentar un escrito ante la Administración Local de Servicios
al Contribuyente en el cual señalaran que se encontraban aplicado el
estímulo fiscal y dieran cumplimiento a 11 requisitos ahí establecidos, y de
no hacerlo o hacerlo de manera parcial, se entendería que la sociedad no
se encontraba aplicando dicho estímulo fiscal y por no podría tributar como
SIBRA.
Lejos de incentivar el uso de esta figura, dichos requisitos
ocasionaron lo contrario, complicando la aplicación del estímulo y el
79 Resolución Miscelánea Fiscal para 2013, publicada Diario Oficial de la Federación el 1 de enero de 2012.
46
interés por constituir dicha figura misma que en la iniciativa presentada por
el Ejecutivo federal en 2013, respecto de la reforma fiscal para 2014, se
derogó.
C. Antecedentes a la Legislación Vigente
Debido al gran éxito alcanzado por esta clase de fideicomisos en otros países
como en los Estados Unidos de Norteamérica con los REITs, en Chile con los
Fondos de Inversión Inmobiliario Públicos, en Colombia con la Fiducia Inmobiliaria,
en Argentina con el Fideicomiso Financiero Inmobiliario y Brasil con el Fundo de
Investimento Inmobiliario, en México se buscó implementar una figura similar a los
REITs, con la finalidad de incentivar el mercado inmobiliario.
a. Estímulo Fiscal para el 2004
El primer acercamiento a la figura de Fideicomiso de Inversión en Bienes
Raíces como la conocemos al día de hoy, fue dentro de las reformas fiscales
aprobadas en 2003 para el ejercicio fiscal 2004 mediante la adición de los
artículos 223 y 224 en la LISR80, los cuales establecían tanto los requisitos como
los estímulos fiscales, a los cuales podrían acceder los fideicomisos cuya única
actividad fuera la construcción y adquisición de inmuebles que fueran destinados
a la enajenación o a la concesión de uso y goce, así como la adquisición del
derecho de percibir ingresos por otorgar dicho use y goce81.
El artículo 224 solamente establecía cuatro requisitos para poder acceder
al tratamiento fiscal del artículo 223, mismos que con el tiempo fueron
incrementando hasta el día de hoy.
Dichos estímulos fiscales tenían como finalidad fomentar el mercado
inmobiliario a través de la captación de recursos de los fondos de pensiones y
80 Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de 2003, edición matutina.
81 Cfr. Artículo 223 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (2003).
47
jubilaciones del extranjero, haciendo poco atractiva la inversión para otros
inversionistas mexicanos.82
b. Estímulo Fiscal para el 2005
Un segundo intento por parte del gobierno para fomentar la inversión, fue
la publicación del Decreto por el que se adicionaron los artículo 227 y 228 a la
LISR83, en los cuales, se establecía la posibilidad de invertir en acciones emitidas
por sociedades mexicanas residente en México no listadas al momento de la
inversión, así como en préstamos otorgadas a dichas sociedades para
financiarlas a través de fideicomisos; se buscó adicionar tanto requisitos como
incentivos fiscales, intentando hacer este vehículo de inversión mucho más
atractivo tanto para los inversionistas como para los desarrolladores
inmobiliarios.
Los requisitos para acceder al tratamiento fiscal establecido aumentaron
de cuatro a seis, incluyendo requisitos para la institución que actuaría como
fiduciaria, un periodo de restricción de venta de las acciones adquiridas de dichas
sociedades (lock up) y se aumentó el porcentaje mínimo de ingresos que debía
distribuir anualmente el fideicomiso.
Lo anterior con la finalidad de crear un vehículo más seguro y atractivo
para los posibles futuros inversionistas.
c. Estímulo Fiscal para 2006
En esta reforma se modificó sustancialmente el régimen de las FIBRAs,
se adicionaron los artículos 223-A, 223-B y 223-C, en los cuales se establecieron
los Certificados de Participación para efectos de este estímulo.
82 Cfr. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, 9 de diciembre de 2003.
83 Cfr. Diario Oficial de la Federación, 28 de diciembre de 2005.
48
En dichos artículos se establece, que se debe de entender por certificados
de participación, obligaciones por parte de la institución que actúe como fiduciaria
de dichos fideicomisos de inversión, las obligaciones de los tenedores de los
certificados de participación y se incluye la figura de las SIBRAs.
Asimismo, se establece que los bienes inmuebles aportados al patrimonio
del fideicomiso, deberán ser arrendados forzosamente por un periodo de al
menos un año antes de su enajenación (actualmente este lock-up es de por lo
menos 4 años).
Finalmente adiciona el estímulo referente a que la FIBRA no efectuará
pagos provisionales por concepto de impuestos al activo, siempre y cuando,
tuviera colocado entre el gran público inversionista, al menos un monto
equivalente al 20% del total de las aportaciones realizadas al fideicomiso.
d. Estímulo Fiscal para 2007
Se derogaron los artículos 223-A, 223-B y 223-C de la anterior Ley del
Impuesto Sobre la Renta, adicionalmente se reforman los artículos 223 y 224.
Entre otras cosas, se robustecieron los requisitos para para poder tributar
bajo el régimen fiscal de las FIBRAs.
e. Ley del Impuesto Sobre la Renta de 2014
El 11 de diciembre de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de
la LISR, en el cual, dentro de otras cosas, se establecía en el Transitorio Segundo
que, a partir del 1 de enero de 2014, la Ley del Impuesto Sobre la Renta publicada
en el DOF el día 1 de enero de 2002, sería abrogada.
Entre otros, en dicha reforma se extinguen las SIBRAs por considerarlas
poco eficientes en comparación con otros vehículos de inversión.
49
f. Regulación Prudencial de 2014 (Resolución Miscelánea Fiscal)
Fue publicada una regulación prudencial que tenía como finalidad mitigar
los riegos de apalancamiento y liquidez de las FIBRAs, estableciendo límites con
la finalidad de dar mayor seguridad a los tenedores.
Entre otros, se incluyó el tratamiento a habitaciones de hoteles, dando
origen a diversas FIBRAs tales como Fibra Hotel y Fibra Inn.
2. Naturaleza Jurídica de las FIBRAs
Los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces, o su acrónimo FIBRA, son
fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se
destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos
provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento
para esos fines.
A junio de 2015, los activos de las FIBRAs representaban el 2.1% del valor
de los activos del sistema financiero, es decir, la cantidad de 334 mil millones de
pesos.84
Para poder ser considerado como una FIBRA y tener acceso al régimen fiscal
establecido en la LISR específicamente para estos vehículos de inversión, dichos
fideicomisos deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1. Ser constituido de conformidad con la legislación mexicana y la institución
fiduciaria debe ser una institución de crédito o una casa de bolsa residente
en México, autorizada para actual como tal en el país.85
84 Cfr. Reporte Sobre el Sistema financiero 2015, publicado por el Banco de México www.banxico.org.mx/publicacionesydiscursos/publicaciones/informesperiodicos/reportesf/%7B65F6D6B1-88B5-D67B-DFB8-AA4564460B99%7D.pdf
85 Cfr. Artículo 187, fracción I, de la LISR.
50
2. Tener como fin primordial la adquisición o construcción de bienes inmuebles
que se destinen al arrendamiento, a la adquisición del derecho de percibir
ingresos provenientes del arrendamiento, o a otorgar financiamiento para
tales fines, siempre y cuando se cuente con garantías hipotecarias de los
bienes arrendados.86
3. El 70% del patrimonio del fideicomiso se deberá invertir en bienes inmuebles,
derechos o créditos señalados en el inciso anterior, e invertir el remanente
en bonos emitidos por el Gobierno Federal que se encuentren inscritos en el
Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión que
inviertan en instrumentos de deuda.87
4. Para que los bienes inmuebles construidos o adquiridos por la FIBRA gocen
de los incentivos fiscales correspondientes, deberán permanecer por lo
menos cuatro años a partir de su adquisición o de la terminación de la
construcción en el patrimonio del fideicomiso. 88
5. La fiduciaria deberá emitir certificados de participación entre el público
inversionista.89
6. La fiduciaria deberá distribuir al menos 1 vez al año, el 95% del resultado
fiscal del ejercicio inmediato anterior.90
86 Cfr. artículo 187, fracción II de la LISR.
87 Cfr. artículo 187, fracción III de la LISR.
88 Cfr. artículo 187, fracción IV de la LISR.
89 Cfr. artículo 187, fracción V de la LISR.
90 Cfr. artículo 187, fracción VI de la LISR.
51
7. No podrán exceder del 5% del monto total anual, la rentas variables de los
contratos de arrendamiento materia del fideicomiso.91
8. El fideicomiso deberá encontrarse inscrito en el Registro de Fideicomisos
dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles, de conformidad con
las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.92
Una vez expuesto lo anterior, podemos concluir que una FIBRA es un
fideicomiso constituido de conformidad con los requisitos y formalidades
establecidas en el artículo 187 de la LISR, el cual tiene como finalidad incentivar,
estimular y acrecentar el desarrollo del mercado inmobiliario en México, ofreciendo
la posibilidad a toda clase de inversionistas, de diversificar su inversión en un
portafolio de inmuebles, minimizando riesgos, el cual, tendrá los beneficios fiscales
establecidos en el artículo 188 de la LISR.
3. Régimen Fiscal aplicable las FIBRAs
Debido que, desde el momento de su constitución las FIBRAs fueron
concebidas con importantes estímulos fiscales, su regulación se encuentra
principalmente incluida en la LISR, ya que ofrece beneficios fiscales específicos
tanto para los fideicomitentes, como para los tenedores y la emisora.
A todos aquellos fideicomisos que cumplan con los requisitos expuestos en
el artículo 187 de la LISR, se le otorgarán los beneficios fiscales listados en el
artículo 188 de la misma ley, considero un poco ocioso transcribir el artículo literal,
por lo que a continuación listaré y explicaré aquellos beneficios que, a mi
consideración, podrían ser los más relevantes o significativos:
91 Cfr. Artículo 187, fracción VII de la LISR.
92 Cfr. Artículo 187, fracción VIII de la LISR.
52
1. “No se tendrá la obligación de realizar los pagos provisionales del
impuesto sobre la renta a los que se refiere el artículo 14 de esta Ley.”93
Generalmente tanto las personas físicas como morales, deben de
realizar pagos provisionales “mensuales” referentes al ISR, una ventaja
que tienen las FIBRAs es que se encuentran exentos de realizar dichos
pagos lo cual, entre otros beneficios bajo dicha exención, podría ser la
utilización de las reservas creadas para el pago del ISR en bonos
gubernamentales, los cuales les generarían un rendimiento durante todo
el año hasta en tanto la FIBRA tuviera que pagar el ISR del año fiscal.
2. “Los fondos de pensiones y jubilaciones a los que se refiere el artículo
153 de esta Ley que adquieran los certificados de participación podrán
aplicar la exención concedida en dicho artículo a los ingresos que reciban
provenientes de los bienes, derechos, créditos y valores que integren el
patrimonio del fideicomiso emisor de los referidos certificados y a la
ganancia de capital que obtengan por la enajenación de ellos.”94
Si bien cualquier tipo de inversionista puede adquirir CBFIs, existe una
tendencia generalizada en que los fondos de pensiones y jubilaciones
(inversionistas institucionales) adquieren grandes cantidades de ellos, por
lo que el presente beneficio fiscal incentiva la inversión por parte de
dichos inversionistas calificados en las FIBRAs.
3. “Las personas que actuando como fideicomitentes aporten bienes
inmuebles al fideicomiso y reciban certificados de participación por el
valor total o parcial de dichos bienes, podrán diferir el pago del impuesto
sobre la renta causado por la ganancia obtenida en la enajenación de
93 Cfr. Artículo 188, fracción III de la LISR.
94 Artículo 188, fracción VI de la LISR.
53
esos bienes realizada en la aportación que realicen al fideicomiso, que
corresponda a cada uno de los certificados de participación que reciban
por los mismos hasta el momento en que enajenen cada uno de dichos
certificados, actualizando el monto del impuesto causado correspondiente
a cada certificado que se enajene por el periodo comprendido desde el
mes de la aportación de los bienes inmuebles al fideicomiso hasta el mes
en que se enajenen los certificados…” 95
Aquellos fideicomitentes que aporten bienes inmuebles al patrimonio
de la FIBRA no tienen que pagar ISR al momento de la transmisión. Su
pago se diferirá hasta el momento en que dicho fideicomitentes enajenen
los CBFIs recibidos como contraprestación por dicha aportación, o bien,
hasta que el fiduciario enajene dichos bienes inmuebles, lo cual genera
que el fideicomitente no se descapitaliza por el pago de dicho impuesto al
momento de la aportación.
4. De conformidad con lo dispuesto en la fracción XII del artículo 188 de la
LISR, las personas físicas residentes en México que enajenen los CBFIs
a través de la BMV o de los mercados reconocidos a que se refiere la
fracción II del artículo 16-C del CFF, no tendrán que enterar al fisco el
pago del ISR por la ganancia derivada de dicha enajenación.
La exención antes mencionada no resulta aplicable a personas
morales residentes en México, por ello, éstas causarán el ISR por la
ganancia que generen en la enajenación de los CBFIs, la cual se
determinará restando al ingreso que perciban en la enajenación, el costo
promedio por CBFI de cada uno de los CBFIs que se enajenen.
95 Artículo 188, párrafo I de la LISR.
54
El costo promedio de los CBFIs se determinará incluyendo en su
cálculo a todos los CBFIs de la misma FIBRA que tenga el enajenante a
la fecha de la enajenación, aun cuando no enajene a todos ellos.
El cálculo del costo promedio por CBFI se hará dividiendo el costo
comprobado de adquisición de la totalidad de los CBFIs que tenga el
enajenante a la fecha de la enajenación, actualizado desde el mes de su
adquisición hasta el mes de la enajenación, entre el número total de
dichos CBFIs propiedad del enajenante.
5. De conformidad con lo dispuesto en la fracción XII del artículo 188 de la
LISR, las personas físicas residentes en México que enajenen los CBFIs
a través de la BMV o de los mercados reconocidos a que se refiere la
fracción II del artículo 16-C del CFF, no tendrán que enterar al fisco el
pago del ISR por la ganancia derivada de dicha enajenación.
6. No se pagará IVA por la enajenación de los CBFIs cuando éstos se
encuentren inscritos en el RNV y dicha enajenación se realice a través de
BMV o en los mercados reconocidos en la fracción II del artículo 16-C del
CFF.
7. El fideicomiso emisor tendrá la obligación de retener a los tenedores el
ISR por el Resultado Fiscal que les distribuya aplicando la tasa del 30%
sobre el monto distribuido de dicho resultado, excepto cuando los
tenedores de los CBFIs que los reciban estén exentos del pago del ISR
por dicho ingreso.
4. Estructura General de las FIBRAs
Una vez explicada tanto la naturaleza jurídica de las FIBRAs, como los
incentivos fiscales a los que se hacen acreedoras en caso de cumplir con los
55
requisitos establecidos en el artículo 187 de la LISR, considero relevante explicar
por medio de un diagrama la operación de la misma.
57
1. El fideicomitente celebra un contrato de fideicomiso irrevocable con la
institución fiduciaria de su elección, al cual aporta ya sea bienes inmuebles o
derechos de cobro de las rentas de bienes inmuebles, con la finalidad de
constituir el fideicomiso emisor.
2. Una vez constituido el fideicomiso emisor, este tendrá como principal
finalidad la emisión de CBFIs, para ser colocados, a través de la Bolsa
Mexicana de Valores, entre el gran público inversionista.
3. Una vez colocados los CBFIs entre el gran público inversionista, con los
recursos captados de dicha colocación, la institución fiduciaria entregará
CBFIs al fideicomitente, derivado de la aportación de los bienes inmuebles o
derechos de cobro aportados (inciso 1.).
a. Los fideicomitentes podrán o no aportar, dichos CBFIs recibidos, a la
entidad controladora (la práctica de mercado es constituir un
fideicomiso de control), con lo cual aseguran tener un control sobre el
comité técnico del fideicomiso emisor, ya que el fideicomiso de control
podrá nombrar un porcentaje significativo de los integrantes de dicho
comité.
4. El gran público inversionista que adquirió CBFIs serán denominados
tenedores, y en conjunto todos los tenedores conformarán la asamblea de
tenedores la cual será el órgano máximo de decisión con respecto al
fideicomiso emisor.
Dichos tenedores serán representados por el representante común ante el
fideicomiso emisor.
58
5. Inversión en FIBRAs 96
Una vez entendido que las FIBRAs promueven el desarrollo del mercado
inmobiliario mexicano y la importancia que estas han tenido a lo largo de los últimos
años, considero importante listar algunos de los beneficios que, a mi consideración,
destacan respecto a este vehículo de inversión.
A. Inversionistas en general
a) Dan a un sector de la población, acceso a una nueva clase de vehículo
de inversión con altos rendimientos.
b) Posibilidad de invertir en el sector inmobiliario con un costo de transacción
considerablemente bajo y sin necesidad de grandes cantidades de dinero.
B. Inversionistas Institucionales
a) Fomenta una mejor diversificación de inversión de sus portafolios.
b) Incentivos fiscales en términos de distribuciones y ganancias de capital.
C. Gobiernos Federales y Locales
a) Disminuye los incentivos para evadir el entero de impuestos al fisco,
particularmente en caso de pequeños inversionistas.
b) Promueve la inversión nacional y extranjera, beneficiando enormemente
al sector inmobiliario.
96 Cfr. Presentación sobre los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAs), mayo 2012, elaborada por Evercore Casa de Bolsa.
59
D. Desarrolladores Inmobiliarios
a) Genera nuevas formas de financiamiento.
b) Facilita el acceso al mercado inmobiliario mexicano con mínimas
inversiones y a través de un instrumento que otorga seguridad a los
inversionistas.
c) Aplicación de un régimen fiscal específico. (artículo 188 de la LISR).
6. Análisis Comparativo entre FIBRAs y los REITs
Las normas y reglamentos que rigen a las FIBRAs conforme a la
legislación aplicable, tienen características similares a las normas que rigen
a los REITs conforme a la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica.
A continuación se presenta una tabla con un análisis comparativo
entre dichas figuras exponiendo las principales diferencias y similitudes entre
las mismas:.
Fideicomisos de Inversión en
Bienes Raíces (México)
Real Estate Investment Trusts
(E.U.A.)
Distribuciones
Se debe distribuir
anualmente al menos un
95% del resultado fiscal97.
Se debe distribuir anualmente al
menos un 90% del ingreso
gravable, con ciertos ajustes, a
los inversionistas.
Enfoque de la
Inversión
Se debe invertir al menos un
70% de los activos totales en
Se debe invertir al menos un
75% de los activos totales en
97 De conformidad con la LISR, es el resultado de restar a la utilidad o pérdida fiscal de un ejercicio fiscal determinado, las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes de amortizar.
60
inmuebles o en derechos
derivados de los mismos.
Los inmuebles que se
construyen o adquieren
deben arrendarse o ser
destinados para
arrendamiento, a menos que
se encuentren en proceso de
construcción.
inmuebles (incluyendo deuda y
capital) valores
gubernamentales y efectivo.
Se debe derivar por lo menos el
75% del ingreso bruto derivado
de ciertas fuentes inmobiliarias,
y se debe derivar por lo menos
el 95% del ingreso bruto de
dichas fuentes inmobiliarias y
otras fuentes de ingreso pasivo.
Está sujeto al pago del 100%
del impuesto bajo el término, en
la ley aplicable correspondiente
de los Estados unidos
Americanos “primarily held for
sale to costumers in the
ordinary course of Business.”
Otras
consideraciones
Los Inmuebles deben ser
propiedad de la FIBRA y no
podrán ser vendidas al
menos durante los primero 4
años con el fin de conservar
los beneficios fiscales
relacionados con adquisición
de inmuebles.
Las personas físicas
mexicanas residentes sin
actividad empresarial están
Un máximo del 25% de los
activos puede consistir de
acciones en filiales REIT
gravables o TRSs.
Los inversionistas extranjeros
de acciones sobre REITs están
generalmente sujetos a
impuestos de retención
federales de los E.U.A., sobre
los dividendos derivados de un
REIT a una tasa del 30%, sujeto
61
exentas del Impuesto Sobre
la Renta en la venta de
CBFIs en caso que dicha
venta se lleve a cabo en el
mercado de valores
mexicano u otro reconocido,
conforme se define el la
LISR.
Los tenedores extranjeros de
CBFIs, generalmente se
encuentran sujetos al
Impuesto Sobre la Renta
sobre las distribuciones de
efectivo que reciban a una
tasa del 30% sujeta a
reducción o excepción a
cierta clase de
inversionistas.
Los residentes extranjeros
sin establecimiento
permanente en México no
están sujetos al pago del
Impuesto Sobre la Renta en
México, mientras que la
transacción se lleve a cabo
en el mercado de valores
mexicano u otro reconocido,
conforme se define en la
LISR.
a ser reducido en caso de existir
un tratado internacional.
Los inversionistas extranjeros
de acciones sobre REITs
generalmente no están sujetos
a impuestos de retención de los
E.U.A. por la venta de dichas
acciones.
62
Capítulo III. Particularidades y Características de las FIBRAs
1. Vehículo Emisor
El vehículo jurídico utilizado en México para la implementación de las
FIBRAs es el fideicomiso emisor de valores, de administración y de medio de
pago.
La razón por la que se utiliza esta figura es muy sencilla, es el único
vehículo que puede emitir certificados bursátiles fiduciarios tal y como se
explicará en el inciso D del presente capítulo.
Adicionalmente, el fideicomiso otorga mayor seguridad jurídica y
transparencia tanto en favor de los inversionistas como a la operación diaria
del mismo.
A. Partes
En términos generales, las partes que intervienen en el fideicomiso
emisor son: (i) el fideicomitente / sponsor, quien constituye el fideicomiso y
en algunos casos quien aporta bienes inmuebles a la FIBRA recibiendo como
contraprestación CBFIs, (ii) el fiduciario / emisora, quien va a ser la persona
encargada de llevar a cabo la emisión de los CBFIs, y (iii) los inversionistas /
tenedores, quienes aportan dinero a cambio de los CBFIS, es decir, los
compran.
a. Fideicomitente / Sponsor
Para efectos de la FIBRA, el fideicomitente es exclusivamente la
persona que interviene en el acto constitutivo de la misma, es decir
solamente celebra el contrato de fideicomiso con la institución fiduciaria.
63
Se le denomina sponsor a la persona o personas, ya sean físicas o
morales que aportan, bienes inmuebles o los derechos al cobro y los ingresos
derivados del arrendamiento, al patrimonio de la FIBRA.
El sponsor aportará al patrimonio del fideicomiso dichos inmuebles o
derechos y, a cambio, recibirá CBFIs emitidos por la FIBRA.
Dicho sponsor podrá ser considerado inicial o posterior dependiendo
del momento en el que realiza la aportación al patrimonio de la FIBRA.
Es importante saber que, puede existir una FIBRA sin sponsor, es
decir, donde no exista una aportación previa de bienes, el ejemplo de esto
es FIBRA HD.
b. Fiduciario / Emisora
Es la persona moral que solicite y, en su caso obtenga y mantenga, la
inscripción de sus valores en el Registro Nacional de Valores.
Una práctica común de mercado, y específicamente en fideicomisos
emisores de valores, es que las instituciones de crédito sean, tal y como lo
establece el artículo 46, fracción XV de LIC, esta deberá cumplir con todas
las instrucciones que reciba del sponsor o del comité técnico, según sea el
caso, específicamente respecto a cualquier acto necesario para: (i) la emisión
de los valores objeto del fideicomiso emisor; (ii) conservar, administrar,
custodiar, reinvertir los recursos producidos por el patrimonio fideicomitido;
(iii) entregar la contraprestación al sponsor por la aportación de los activos;
y, (iv) la amortización de los valores al vencimiento o cumplimiento del fin del
fideicomiso emisor, entre otros.
64
Solamente podrán ser fiduciarias de fideicomisos cuya finalidad sea la
emisión de certificados bursátiles: (i) instituciones de crédito; y, (ii) casas de
bolsa.98
Debemos entender que la emisora, tiene como principal finalidad
obtener financiamiento por medio del mercado de valores para continuar
adquiriendo o desarrollando bienes inmuebles, lo cual repercutirá
directamente en el valor de los certificados bursátiles (CBFIs en el caso de
las FIBRAS) y las distribuciones que realizará esta en favor de los tenedores.
c. Fideicomisarios
En el caso específico del fideicomiso emisor, se debe de hablar de dos
tipos de fideicomisarios: (i) los tenedores de los valores emitidos, quienes
serán representados ante la emisora por un representante común (dicho
término se define adelante); y, (ii) el fideicomitente en virtud de que tendrá el
derecho de que se le devuelvan los recursos excedentes del patrimonio del
fideicomiso emisor, una vez que sean pagadas todas las cantidades
adeudadas de conformidad con el contrato de fideicomiso.
B. Forma
Tal y como lo establece el artículo 387 de la LGTOC, “la constitución
del fideicomiso deberá constar por escrito”. Asimismo, los fideicomisos cuyo
objeto recaiga en bienes inmuebles, deberá inscribirse en la Sección de la
Propiedad del Registro Público del lugar donde se encuentren los bienes.99
98 Cfr. Artículo 63 de la LMV.
99 Cfr. Artículo 388 de la LGTOC.
65
Si bien no existe disposición legal alguna que obligue a las partes a
constituir el fideicomiso mediante escritura pública, esto se hace con la
finalidad de brindar mayor seguridad jurídica al mismo.
C. Fines del Fideicomiso Emisor
Los fideicomisos deben dedicarse a la adquisición y/o construcción de
bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del
derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos
bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines.
Por lo tanto de manera general, los fines principales de un fideicomiso
emisor son:
1. Que el fiduciario reciba y mantenga la titularidad de los activos que forman
parte del patrimonio del fideicomiso a efecto de respaldar la emisión de
valores.
2. Que el fiduciario lleve a cabo la emisión de valores y realice todos los
actos y suscriba los documentos necesarios y convenientes para ello y el
registro y listado de valores ante la BMV y el RNV.
3. Que el fiduciario reciba y aplique de conformidad con el fideicomiso
emisor, los recursos derivados de (i) la emisión de los valores y (ii) los
flujos de los activos fideicomitidos.
4. Que el fiduciario lleve a cabo todos los actos y celebre los documentos
necesarios y convenientes para la operación del fideicomiso (i.e. abrir
cuentas, constituya saldos objetivos, entre otros).
5. Que el fiduciario administre e invierta los recursos líquidos del patrimonio
del fideicomiso emisor.
66
D. Valores
Si bien la LISR establece que la FIBRA debe emitir certificados de
participación, actualmente todas las FIBRAs emiten CBFIs, esto derivado de
la confirmación de criterio emitida por el SAT, la cual establece entre otras
cosas que, los fideicomisos que cumplan con lo establecido en el artículo 223
de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (abrogada a partir del 1 de enero de
2014), (ahora 187 de la LISR), podrán emitir CBFIs, esto derivado del
siguiente análisis:
I. De la lectura del artículo 223 y 224 de la Ley del Impuesto Sobre
la Renta (ahora 187 y 188 respectivamente de la LISR) se
desprendía que los fideicomisos que fomenten la inversión
inmobiliaria en el país, deberán ajustarse a lo dispuesto por el
artículo 224 de la Ley del Impuesto Sobre la, siempre y cuando
cumplan con los requisitos señalados en el artículo 223 de la
misma ley.
II. Al respecto, el artículo 9, fracción VII, de la LIVA, establece que no
se pagará IVA por los ingresos derivados de enajenaciones de
títulos de crédito, excepto cuando se trate de títulos que otorguen
a su titular derechos sobre inmuebles distintos a casa habitación o
suelo (entiéndase como certificados de participación de
conformidad con el sub-inciso a. de la presente sección.)
III. Asimismo, el artículo 4, fracción VI, inciso a), de la LIETU
(abrogada a partir del 1 de enero de 2014), establecía que no se
pagará IETU por ingresos derivados de enajenaciones de títulos
de crédito, excepto cuando sean títulos que otorguen a sus titulares
derechos sobre inmuebles (entiéndase certificados de
participación inmobiliaria de conformidad con el sub-inciso a. de la
presente sección).
67
IV. Derivado de lo anterior, y ya que el término títulos de crédito no se
encuentra definido en las disposiciones fiscales y dado que el
segundo párrafo del artículo 5 del CFF establecer que:
“Las otras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando
cualquier método de interpretación jurídica.
A falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente las
disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no
sea contraria a la naturaleza propia del derecho fiscal.”
Es decir, que a falta de definición expresa de algún término en las
disposiciones fiscales, se deberá aplicar supletoriamente las
disposiciones de derecho federal común, siempre y cuando dicha
aplicación no sea contraria a la naturaleza propia del derecho
fiscal.
De conformidad con lo anterior, la LMV es parte del derecho federal
común y por lo tanto, resulta aplicable lo que ahí se establece como
título de crédito.
V. El artículo 62 de la LMV, establece que, entre otras cosas, los
certificados bursátiles son títulos de crédito.
VI. Por su parte, el artículo 63 de la LMV, establece que los
certificados bursátiles emitidos a través de un fideicomiso deberán
denominarse certificados bursátiles fiduciarios.
VII. Adicionalmente, derivado de lo anterior y de conformidad con el
artículo 63 de la LMV, es posible concluir que un CBFI, es un título
68
de crédito que puede conferir a su tenedor derechos, mismos que
se establecen en dicho artículo.
VIII. Por lo tanto, de la interpretación de la legislación aplicable
podemos concluir que la enajenación de CBFIs, no estarán afectos
al pago de IVA y tampoco al pago de IETU.
IX. Derivado del análisis anterior, los CBFIs no otorgan un derecho
sobre los derechos de propiedad de los inmuebles y por eso se
autoriza a la FIBRA a emitir CBFIs en lugar de los certificados de
participación tal y como lo establece la LISR.
En relación con lo anterior, a continuación haré un breve análisis tanto de los
certificados de participación como de los CBFIs, resaltando las características de
cada uno de ellos.
a. Certificados de Participación
Un certificado de participación es, por concepto, un título de crédito, el cual de
conformidad con el jurista Dávalos Mejía, son emitidos para circular ya que cumplen
con las formalidades establecidas en la ley y que para legitimarse como su
propietario o titular, es indispensable la posesión para ejercitar el derecho literal y
autónomo que en ellos se consigna. 100
Estos son documentos emitidos por una institución de crédito, derivado de la
celebración de un contrato de fideicomiso, mismos que atribuyen a sus tenedores
100 Cfr. Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 64
69
derechos económicos de uso, de propiedad o copropiedad sobre ciertos bienes
inmuebles. 101
Se encuentran regulados en la LGTOC, en la cual se prevé la posibilidad de que
las instituciones fiduciarias emitan certificados de participación que representen el
derecho a una parte alícuota de los bienes aportados al patrimonio del fideicomiso.
En ese entendido, con base en el artículo 228-A de la LGTOC, los certificados
de participación representan alguno de los siguientes derechos:
I. El derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los
valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en
fideicomiso irrevocable para ese propósito la institución fiduciaria que
los emita;
II. El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la
titularidad de esos bienes, derechos o valores; o bien,
III. O bien, el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte
de la venta de dichos bienes, derechos o valores.
Adicionalmente, el artículo 228-D de la LGTOC, clasifica a los certificados de
participación en (i) ordinarios, y (ii) inmobiliarios; los primeros representan derechos
sobre bienes muebles, mientras que los segundos, como su nombre lo indica,
representan derechos sobre bienes inmuebles.
b. Certificados Bursátiles
Los certificados bursátiles son títulos de crédito que representan:
101 Cfr. Díaz Bravo, Arturo, Títulos de crédito, IURE Editores, México, 2002, pp. 171-172.
70
1. La participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a
cargo de personas morales, o
2. Alguno o alguno de los derechos a que se refiere el artículo 63 de la LMV,
respecto de un patrimonio afecto en fideicomiso.
Dichos certificados bursátiles podrán ser preferentes o subordinados o
incluso tener distinta prelación.
Para que dichos certificados bursátiles sean considerados fiduciarios, deberán
ser emitidos mediante un fideicomiso irrevocable cuyo patrimonio podrá quedar
constituido, en su caso, con el producto de los recursos que se obtengan con motivo
de su colocación. Estos certificados bursátiles fiduciarios, incorporarán y
representarán algunos de los siguientes derechos:
1. El derecho a una parte del derecho de propiedad o de la titularidad sobre
bienes o derechos afectos en fideicomiso.
2. El derecho a una parte de los frutos, rendimientos y, en su caso, al valor
residual de los bienes o derechos afectos con ese propósito en fideicomiso.
3. El derecho a una parte del producto que resulte de la venta de los bienes o
derechos que formen el patrimonio fideicomitido.
4. En su caso, el derecho de recibir el pago de capital, intereses o cualquier otra
cantidad
Hoy en día, existen cinco clasificaciones o tipos de certificados bursátiles
fiduciarios, tres se encuentran contenidos en la LMV y dos más en la CUE, a saber:
71
1. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.102
2. Certificados Bursátiles Fiduciarios Inmobiliarios (los CBFIs). 103
3. Certificados Bursátiles Fiduciarios Indizados. 104
4. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Inversión en Energía e
infraestructura. 105
5. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Proyectos de Inversión. 106
Para efectos del presente trabajo, solamente nos enfocaremos en los
CBFIs, los cuales son títulos de crédito que representan cualquiera de los
supuestos contenidos en el artículo 62 de la LMV, y cuyos recursos de emisión,
deberán de destinarse en: (i) la inversión en bienes inmueble para su desarrollo,
comercialización o administración; (ii) sociedades que lleven a cabo dichas
inversiones: (iii) en títulos o derechos de cualquier tipo sobre dichos bienes
inmuebles; o (iv) en cualquier combinación entre los incisos anteriores.
Los CBFIs, de conformidad con el artículo 64 de la LMV, deberán contener
lo siguiente:
1. La mención de ser CBFIs.
2. El lugar y fecha de emisión.
102 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción I de la LMV.
103 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción II de la LMV.
104 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción III de la LMV.
105 Cfr. Artículo 2 , fracción V de la CUE.
106 Cfr. Artículo 2 , fracción VI de la CUE.
72
3. La denominación de la emisora y el fin para el cual fue constituida.
4. El importe de la emisión, número de CBFIs emitidos y, la especificación
del destino que haya de darse a los recursos que se obtengan con motivo
de la emisión.
5. Los derechos que otorgarán a sus tenedores. Asimismo, el tipo de interés
o rendimiento que, en su caso, devengarán, teniendo como base el
artículo 64 Bis 1 de la LMV.
6. En su caso, el plazo para el pago de capital y de los intereses o
rendimientos.
7. En su caso, las condiciones y formas de amortización.
8. El lugar de pago.
9. Las obligaciones de dar, hacer o no hacer frente a los tenedores por
parte de la emisora y, en su caso, de la sociedad que administre el
patrimonio de la FIBRA.
10. Las causas y condiciones de vencimiento anticipado, en su caso.
11. La especificación de las garantías que se constituyan para la emisión, en
su caso.
12. El nombre y la firma autógrafa del representante o apoderado de la
FIBRA, quien deberá contar con facultades generales para actos de
administración y para suscribir títulos de crédito en los términos de las
leyes aplicables, así como para actos de dominio cuando se graven o
73
afecten activos de la sociedad, como garantía o fuente de pago de los
valores respectivos.
13. En su caso, la firma autógrafa del representante común de los tenedores,
haciendo constar su aceptación y declaración de haber comprobado la
constitución y existencia de los bienes objeto de las garantías de la
emisión, así como sus obligaciones y facultades.
14. Las facultades de la Asamblea de Tenedores y, en su caso, de los demás
órganos decisorios que se contemplen, teniendo como base el artículo
64 Bis 1 de la LMV.
2. Órganos y Participantes en las FIBRAs
En el presente apartado se pretende describir aquellos sujetos que desempeñan
un papel fundamental en la estructura (tanto interna como externa) de una FIBRA.
A. Comité Técnico
A partir de la reforma a la LMV publicada en enero de 2014, el
fideicomiso emisor, en este caso la FIBRA, deberá contar con un comité
técnico, el cual instruya a la institución fiduciaria, en su actuar.107
De conformidad con la fracción IV), del artículo 64 Bis 1 de la LMV y
el artículo 7, fracción VII, inciso a), numeral 2 de la CUE, dicho fideicomiso
107 Cfr. Vargas García, Salomón, Nociones de contratación bursátil, 2ª edición, Ed. Porrúa, México, 2014.
74
emisor deberá estar integrado por un máximo de 21 miembros, de los cuales,
por lo menos el 25% deberán ser independientes.108 109
Debemos entender por miembro independiente a la persona que
reúna los siguientes requisitos: (i) no haber desempeñado, durante los 12
meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento, el cargo de auditor
externo del fideicomiso o de alguna de las personas morales que integran el
grupo empresarial o consorcio de este; (ii) poder desempeñar sus funciones
libres de cualquier conflicto de interés, intereses patrimoniales, personales o
económicos; (iii) no haber sido directivos relevantes o empleados del
fideicomiso o de las personas morales que integren el grupo empresarial o
consorcio al que aquélla pertenezca, o comisarios de estas últimas, durante
los doce meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento; (iv) no
tener influencia significativa110 o poder de mando111 en el fideicomiso o en
alguna de las persona morales que integran el grupo empresarial o consorcio
al que este pertenezca; (v) no ser parte del grupo de personas que mantenga
el control del fideicomiso; (vi) Ser clientes, prestadores de servicios,
proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros o empleados de una
empresa que sea cliente, prestador de servicios, proveedor, deudor o
acreedor importante112; (vii) tener parentesco por consanguinidad, afinidad o
108 Artículo 7, fracción VII, inciso a), numeral 2 de las Disposiciones.
109 Los miembros del comité técnico, tendrán las obligaciones de confidencialidad establecidas para los miembros de los consejos de administración de las sociedades anónimas bursátiles en el artículo 34 de la LMV.
110 Ser titular de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el 20% del capital social de una persona moral.
111 Tener capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
112 Se considera que un cliente, prestador de servicios o proveedor es importante, cuando las ventas de la sociedad representen más del diez por ciento de las ventas totales del cliente, del prestador de servicios o del proveedor, durante los doce meses anteriores a la fecha del nombramiento. Asimismo,
75
civil hasta el cuarto grado, así como los cónyuges, la concubina y el
concubinario, de cualquiera de las personas físicas referidas en los incisos
(iii) y (vi) anteriores.113
Dicho comité deberá tener indelegablemente las siguientes
facultades, adicionalmente a las estipuladas en el contrato de fideicomiso:
1. Fijar las políticas conforme a las cuales se invertirá el
patrimonio fideicomitido.
2. Aprobar la adquisición o enajenación de activos, bienes o
derechos con valor igual o mayor al 5% del patrimonio del
fideicomiso, con base en cifras correspondientes al cierre del
trimestre inmediato anterior, ya sea que se ejecuten de manera
simultánea o sucesiva, en un periodo de 12 meses, contado a
partir de que se concrete la primera operación, y que por sus
características puedan considerarse como una sola.
3. Aprobar las operaciones con personas relacionadas,
entendiéndose para tales efectos las operaciones que realicen
con las sociedades sobre las cuales el fideicomiso realice
inversiones, con el fideicomitente, así como con el
administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se
encomienden dichas funciones, o bien, que representen un
conflicto de interés.
4. Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el
administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se
se considera que un deudor o acreedor es importante, cuando el importe del crédito es mayor al quince por ciento de los activos de la propia sociedad o de su contraparte.
113 Cfr. Artículo 24 y 26 de la LMV.
76
encomienden dichas funciones, en el ejercicio de sus
facultades de actos de dominio y de administración.
Adicionalmente, los miembros del comité técnico deberán cumplir con
los deberes de diligencia114, de lealtad115 y de responsabilidad considerados
en la LMV y a sus estipulaciones aplicables a los miembros de sociedades
anónimas bursátiles.
B. Comités Auxiliares al Comité Técnico
Si bien el artículo 25 de la LMV, regula el consejo de administración
de las sociedades anónimas bursátiles, este aplica supletoriamente para las
FIBRAs, el citado artículo establecer que el comité técnico contará con el
auxilio de uno o más comités mismos que, deberán integrarse
exclusivamente por un mínimo de 3 miembros, los cuales deberán ser
independientes.
a. Comité de Auditoría
Este comité es de gran importancia, contribuye corroborando la
integridad y transparencia de toda aquella información corporativa
relevante para la FIBRA, fue incluido por primera vez en la LMV en
el 2001.
Adicionalmente a las facultades otorgadas por el comité
técnico, el comité de auditoría tendrá principalmente las siguientes
facultades:
114 El deber de diligencia consiste principalmente en actuar de buena fe y conforme a los intereses de la FIBRA.
115 El deber de lealtad consiste principalmente en mantener la confidencialidad de la información recibida en relación con el desempeño de las obligaciones y en abstenerse de discutir o votar sobre asuntos en los cuales un miembro del comité técnico tenga conflicto de intereses.
77
1. Supervisar y evaluar el desempeño del auditor externo.
2. Discutir los estados financieros relativos al fideicomiso y
al patrimonio del mismo con las personas encargadas de
su elaboración y revisión.
3. Supervisar las operaciones, lineamientos y políticas de
operación, sistema de control interno y auditoria interna
y registro contable del administrador, del asesor, de la
empresa de servicios de representación y/o del
fiduciario.
b. Comité de Prácticas
Este comité se encarga de analizar, prevenir y reducir
todos aquellos riesgos relacionados con las operaciones que
pudiera realizar la FIBRA y que pudieran afectar su reputación,
el valor de los CBFIs emitidos por esta o beneficiar
exclusivamente a un grupo de tenedores en particular.
Adicionalmente apoya al comité técnico en todo lo
referente a la valuación de operaciones relevantes y
transacciones con partes relacionadas.
c. Comité de Compensaciones
Si bien el artículo 25 de la LMV no establece
específicamente la necesidad de un comité de
compensaciones, el citado artículo abre la posibilidad a la
existencia de diversos comités que auxilien a comité técnico,
La existencia del comité de compensaciones se ha
vuelto un práctica de mercado ya que proporciona seguridad a
78
los tenedores respecto a las compensaciones de los ejecutivos
y/o directivos que tendrán una participación activa en la FIBRA.
Este comité sustentará sus compensaciones
acreditando, a satisfacción del comité técnico, experiencia,
capacidad y prestigio profesional de los candidatos,
considerando además que por sus características puedan
desempeñar sus funciones libres de conflictos con los intereses
de la FIBRA.
d. Comité de Nominaciones
Al igual que en el caso del comité de compensaciones,
es una práctica de mercado y tiene como funciones principales
las siguientes:
a) Efectuar la búsqueda, análisis y evaluación de candidatos para
su elección o designación como miembros independientes del
comité técnico.
b) Proponer a la asamblea de tenedores a aquellas personas que,
a su juicio y en base a los requisitos de independencia previstos
en la LMV, deban integrar el comité técnico como miembros
independientes del mismo, o en su caso a las personas que
deban ser sustituidos como miembros independientes.
c) Controlar y revisar cualquier asunto relacionado con la
independencia de los miembros independientes del comité
técnico o que implique potenciales conflictos de intereses.
d) Proponer a la asamblea de tenedores o al comité técnico,
según sea el caso, las remuneraciones que deban ser pagadas
79
a los miembros independientes del comité técnico, así como las
remuneraciones que, en su caso, deban ser pagadas a los
demás miembros del comité técnico.
e) Previa opinión del comité de auditoría presentar a
consideración de la asamblea de tenedores, la remoción de
miembros del comité técnico.
El comité de nominaciones sustentará sus nominaciones
acreditando, la independencia, experiencia, capacidad y
prestigio profesional de los candidatos, considerando además
que por sus características puedan desempeñar sus funciones
libres de conflictos de interés y sin estar supeditados a
intereses personales, patrimoniales o económicos que entren
en conflicto con los intereses del Fideicomiso.
C. Representante Común
De conformidad con el artículo 65 de la CUE, las emisoras de títulos
fiduciarios, en este caso en particular la FIBRA, deberá designar ya sea a
una casa de bolsa o a una institución de crédito como representante de los
tenedores de los CBFIs, los cuales estarán obligados a ejercer todos aquellos
actos necesarios con el fin de salvaguardar los derechos de dichos
tenedores.
Adicionalmente, todas las funciones del representante común deberán
estar establecidas ya sea en el acta de emisión o, en su caso, en el título
depositado en el INDEVAL.
Es de suma importancia mencionar que en ningún caso podrá ser
representante común la casa o casas de bolsa que actúen como
intermediarios colocadores o miembros del sindicato de colocación.
80
D. Administrador
Es una persona moral, encargada de realizar todos los actos tendientes
a la correcta administración del patrimonio de la FIBRA, entre los cuales, a
mi consideración destacan:
1. La administración, asesoría, representación, planeación,
supervisión y coordinación del patrimonio de la FIBRA.
2. La administración, comercialización, operación y
mantenimiento de los activos que conforman el patrimonio de
la FIBRA.
3. Revisión, facturación y cobranza de las rentas de los bienes
inmuebles afectos a la FIBRA.
4. Facturación y cobranza de las cuotas de mantenimiento de los
bienes inmuebles afectos a la FIBRA.
5. Negociación, renovación y firma de los contratos de
arrendamiento y, en su caso, las renovaciones y/o prórrogas de
los mismos, de conformidad con los términos y condiciones
establecidos previamente por el comité técnico.
6. Cualquier otra facultad otorgada por el comité técnico o
establecida en el contrato de prestación de servicios de
administración, asesoría, operación y mantenimiento.
7. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la
Legislación ambiental aplicable a los activos del patrimonio de
la FIBRA.
81
El administrador suscribe un contrato conjuntamente con la institución
fiduciaria, actuado como fiduciaria de la FIBRA, en el cual se establecen
todos los términos y condiciones de su actuar, comúnmente este contrato es
denominado contrato de prestación de servicios de administración.
La administración de una FIBRA puede ser interna o externa.116
E. Asamblea de Tenedores
Es el órgano máximo de decisión del fideicomiso, este representará a
todos los tenedores y sus decisiones, siempre y cuando sean tomadas de
conformidad con lo establecido en el fideicomiso, serán válidas respecto a
todos y cada uno de los tenedores, incluyendo ausentes o disidentes.
La Asamblea de Tenedores será el órgano encargado de tomar las
decisiones de mayor relevancia respecto de la FIBRA, siempre de
conformidad con lo pactado en el contrato de fideicomiso.
La CUE, establece que la asamblea de tenedores deberá reunirse
para aprobar:
1. Las inversiones o adquisiciones que pretendan realizarse
cuando representen el 10% (diez por ciento) o más del
patrimonio del fideicomiso, y dichas operaciones se pretendan
realizar con personas que se ubiquen en al menos uno de los
dos supuestos siguientes: (i) aquellas relacionadas respecto de
las sociedades, fideicomisos o cualquier otro vehículo
equivalente sobre las cuales el fideicomiso realice inversiones,
del fideicomitente así como del administrador del patrimonio del
fideicomiso o a quien se encomienden dichas funciones, o bien,
(ii) que representen un conflicto de interés.
116 Véase el capítulo III del presente trabajo.
82
2. Las ampliaciones a las emisiones que pretendan realizarse, ya
sea en el monto o en el número de certificados.
3. Cualquier incremento en los esquemas de compensación y
comisiones por cualquier concepto en favor del administrador
del patrimonio del fideicomiso, a quien se le encomienden
dichas funciones o a los miembros del comité técnico.
4. Cualquier modificaciones al fideicomiso, a sus fines o la
extinción anticipada del mismo.
5. Las políticas de contratación o asunción de créditos,
préstamos, financiamientos, así como cualquier modificación a
estas.
Existen dos tipos de asambleas de tenedores: (i) ordinarias y (ii)
extraordinarias; la diferencia radica en los asuntos que se tratan en cada una
de las asambleas, adicionalmente, el quorum en cada una de ellas es
diferente debido a la importancia de los temas que serán tocados en dicha
asamblea.
De cada asamblea de tenedores se levantará acta que será suscrita
por quienes hayan fungido en la sesión como presidente y secretario la cual
se deberá entregar en ese mismo momento a los asistentes incluyendo al
representante común, debidamente firmada. Al acta se agregará la lista de
asistencia, firmada por los tenedores presentes en la Asamblea y por los
escrutadores.
F. Socios Mayoritarios / Control
83
Esta figura jurídica puede o no existir en el gobierno de la FIBRA,
usualmente se incluye en el gobierno de las FIBRAs con la finalidad que los
fideicomitentes del fideicomiso emisor, es decir, aquellos que aportaron
bienes inmuebles al patrimonio de la FIBRA, puedan seguir detentando el
control de la misma mediante la designación de un porcentaje establecido de
los miembros del comité técnico.
Los fideicomitentes que reciben CBFIs como contraprestación por la
aportación de los bienes inmuebles, aportan dichos CBFIs a una entidad
controladora, normalmente un fideicomiso, el cual, de conformidad con el
contrato del fideicomiso emisor, les da el derecho, siempre y cuando
alcancen un porcentaje establecido de tenencia de CBFIs, de nombrar un
porcentaje determinado de los de miembros que conformaran el comité
técnico.
3. Partes Relevantes en una Oferta Pública 117
Si bien en el inciso c) anterior explicamos los sujetos
participantes en la operación diaria de la FIBRA, existen ciertos
sujetos que cobran relevancia al momento en el que la misma desea
colocar los CBFIs en el mercado de valores.
A continuación explicaremos cada uno de esos sujetos y loa
participación de los mismo en relación con la FIBRA.
A. Inversionistas / Tenedores
Debemos entender a los inversionistas como “una persona
física o moral, nacional o extranjera quien, a través de una casa de
117 Véase la nota número 71.
84
bolsa o mediante otros instrumentos, coloca sus recursos a cambio de
valores para obtener rendimientos.”118
Adicionalmente, la LMV distingue entre otros dos tipos de
inversionistas debido a características específicas de los mismos, a
saber:
1. Inversionistas calificado
La persona que habitualmente cuente con los ingresos, activos
o las características cualitativas que la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores establezca mediante disposiciones de carácter general.
En las referidas disposiciones la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores podrá establecer diferentes tipos de inversionista
calificado.119
Conforme a las disposiciones de carácter general aplicables a
las emisoras de valores, actualmente se clasifican en: (i) básico, (ii)
sofisticado, y (iii) para girar instrucciones a la mesa.
2. Inversionistas Institucionales
Las personas que conforme a las leyes federales tenga dicho
carácter o sea entidad financiera, incluyendo cuando actúen como
fiduciarias al amparo de fideicomisos que conforme a las leyes se
consideren como inversionistas institucionales.120
118 Hernández Ibarra, Armando, Diccionario bancario y bursátil, 3ª edición, Ed. Porrúa, México, 2007, p. 99.
119 Cfr. Artículo 2, fracción XVI de la LMV.
120 Cfr. Artículo 2, fracción XVII de la LMV.
85
Los inversionistas institucionales son entro otros, los fondos de
pensiones, de jubilaciones, las instituciones de crédito, las sociedades
de inversión, las aseguradoras, entre otros.121
De conformidad con lo anterior, son los inversionistas
institucionales quienes fijan la gran mayoría de las posturas de compra
previo al cierre de la oferta, lo cual es determinante para establecer el
precio de cotización al que serán ofertados los valores, motivo por el
cual, el éxito o fracaso de la oferta podrá depender directamente de
ellos, debido a su gran poder adquisitivo, y de que tan atractivos sean
los rendimientos de los valores ofertados.
Una vez explicados quienes pueden ser tenedores, es
necesario listar, de conformidad con la fracción II del artículo 64 Bis 1
de la LMV, los derechos mínimos que otorgan los CBFIs a los
tenedores de los mismos:
1. Podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de la asamblea
general de tenedores, cuando en lo individual o en conjunto
representen el 20% o más del número total de CBFIs en
circulación, siempre que estos no hayan concurrido a la
asamblea o hayan votado en contra de dicha resolución, siempre
y cuando se cumplan con las formalidades establecidas en la
LMV.
2. Podrán ejercer acciones de responsabilidad en contra del
administrador del patrimonio del fideicomiso cuando en lo
individual o en conjunto representen por lo menos el 15% del
número total de CBFIs en circulación.
121 Cfr. Vargas García, Salomón, op. cit., p. 11.
86
3. Designar a un miembro del comité técnico, por la tenencia,
individual o en conjunto, por cada 10% del número total de CBFIs
en circulación. Dicha designación solo podrá ser revocada por los
demás tenedores cuando a su vez se revoque el nombramiento
de todos los integrantes del comité técnico u órgano equivalente.
4. Solicitar al representante común que convoque a una asamblea
general de tenedores, así como que se aplace por una sola vez,
por tres días naturales y sin necesidad de nueva convocatoria, la
votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren
suficientemente informados, cuando en lo individual o en su
conjunto representen el 10% o más del número de CBFIs en
circulación.
5. Tener a su disposición de forma gratuita y con al menos diez días
naturales de anticipación a la asamblea general de tenedores, en
el domicilio que se indique en la convocatoria, la información y
documentos relacionados con los puntos del orden del día.
6. Celebrar convenios para el ejercicio del voto en las asambleas
generales de tenedores, siempre y cuando se realice de
conformidad con lo establecido en la LMV.
B. Instituciones Calificadoras
Son entidades, autorizadas por la CNBV para organizarse, operar y prestar
servicios sobre el estudio, análisis, opinión, evaluación y dictaminación de la calidad
crediticia de una entidad o una emisión, así como de dictaminar las emisiones de
instrumentos representativos de deuda. Emiten una calificación respecto a la
certeza de pago oportuno del principal e intereses.
87
De esta forma, la actividad de proveer servicios de calificación a valores
recae exclusivamente en las instituciones autorizadas por la CNBV, la cual se otorga
a sociedades anónimas organizadas de conformidad con la LMV y la CUE y, en lo
no previsto por éstas, en lo dispuesto en la LGSM.122
Las calificaciones son una opinión sobre la calidad crediticia de la entidad o emisión
y de ninguna forma refieren a una recomendación sobre la compra o venta de un
determinado valor.
Actualmente existen 5 instituciones autorizadas por la CNBV para actuar como
calificadoras de valores:
1. Fitch México, S.A. de C.V.
2. HR Ratings México, S.A. de C.V.
3. Moody’s México, S.A. de C.V.
4. Standard & Poor’s, S.A. de C.V.
5. VERUM, Calificadora de Valores, S.A.P.I. de C.V.
C. Auditor Externo
Las emisoras, de conformidad con el artículo 41 de la LMV, deberán contar
una persona moral que realice la auditoría externa de la misma. En el caso
específico de las FIBRAs es contratado por el fiduciario, por instrucciones del comité
técnico y con previa opinión favorable del comité de auditoría.
122Cfr. Página de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, consultada el 24 de agosto de 2015, www.cnbv.gob.mx/SECTORESSUPERVISADOS/BURSÁTIL/InformaciónEstad%C3%ADstica/Paginas/Calificadoras-de-Valores.aspx.
88
El Auditor Externo deberá, entre otras cosas:
a) Auditar los estados financieros de la emisora;
b) Verificar el la información del reposte anual del fiduciario.
De manera general, se asegura que la información financiera referente a la
emisora sea lo más transparente posible y se encuentre a la alcance de las
personas que la necesitan a fin de cumplir con sus respectivas obligaciones.
D. Intermediario Colocador
Para poder explicar la función del intermediario colocador, es importante antes
entender que de conformidad con la LMV, se considera intermediación con valores
cualquiera de las actividades listadas a continuación:
a) Actos que pongan en contacto la oferta y la demanda de valores.
b) La celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como
comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los
actos jurídicos que correspondan a nombre propio o en representación de un
tercero.
c) La negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con
otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de
terceros.123
123 Cfr. Artículo 2, fracción XV, de la LMV.
89
Una vez explicada la intermediación, y de conformidad con el artículo 113 de
la LMV, solamente podrán actuar como intermediarios de valores:
1. Las casas de bolsa;
2. Las instituciones de crédito;
3. Las sociedades operadoras de sociedades de inversión y administradoras
de fondos para el retiro; y
4. Las sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y
entidades financieras autorizadas para actuar con el referido carácter de
distribuidoras.
A pesar de las instituciones listadas anteriormente, es una práctica de
mercado que en la oferta pública de CBFIs, el intermediario colocador sea una casa
de bolsa reconocida, ya que esto genera una mayor confianza en los posibles
inversionistas.
Puede darse el caso que en una colocación de valores, intervengan más de
una casa de bolsa por lo cual, se denominará que es una colocación sindicada, en
este caso, la emisora deberá nombrar a un intermediario colocador líder, el cual
será el encargado de dar cumplimiento a las disposiciones que resulten aplicables,.
Adicionalmente el intermediario colocador líder deberá:
a) Asegurarse que el consejo de administración u órgano equivalente de
la emisora que pretenda llevar a cabo la oferta, haya recibido la
información relativa a la descripción del proceso de colocación y
obligaciones derivadas del listado en la bolsa de valores de que se
90
trate, así como de la inscripción en el RNV, en particular, en materia
de revelación de información relevante conforme a la LMV.
b) Tratándose de ofertas públicas, realizar la evaluación de la sociedad
que pretenda llevar a cabo la oferta, utilizando métodos generalmente
reconocidos y aceptados para efectos de lo previsto en el artículo 177
Bis de la LMV.
c) Establecer mecanismos y controles que aseguren el adecuado manejo
y flujo de información respecto de la oferta entre sus diversas áreas.
d) Abstenerse de efectuar operaciones por cuenta propia respecto de los
valores objeto de la oferta pública o instrumentos cuyo subyacente
sean dichos valores de acuerdo con sus políticas y observando, en
todo caso, las disposiciones aplicables.
e) Prever mecanismos a fin de asegurarse que su personal mantenga
confidencialidad de toda aquella información que se allegue con
motivo de su participación en la estructuración de la oferta.124
E. Asesor Legal Independiente de la Emisora
De conformidad con el artículo 85 de la LMV, el asesor legal independiente
de la emisora deberá emitir una opinión legal que verse, según sea el caso, sobre
los siguientes aspectos:
a. La debida constitución y existencia legal de la emisora.
b. El apego de los estatutos sociales de la emisora a lo previsto por la LMV.
124 Cfr. Artículo 15 de las Disposiciones Casas de Bolsa.
91
c. La validez jurídica de los acuerdos de los órganos competentes, en su caso,
que aprueben la emisión y la oferta pública de los valores objeto de la
inscripción.
d. La validez jurídica de los valores y su exigibilidad en contra de la emisora,
así como de las facultades de quienes los suscriban, al momento de la
emisión.
e. La debida constitución y exigibilidad de las garantías y las facultades de quien
las otorga, así ́como sobre el procedimiento establecido para su ejecución,
tratándose de instrumentos avalados o garantizados.
f. La validez jurídica y exigibilidad del contrato de fideicomiso, así ́como de los
actos jurídicos para la transmisión de la propiedad o la titularidad sobre los
bienes o derechos fideicomitidos, en los casos en que resulte aplicable,
tratándose de emisiones al amparo de fideicomisos.
g. Tratándose de títulos representativos del capital social de sociedades
extranjeras, sobre los aspectos jurídicos relativos a las equivalencias en
derechos de minorías exigidos para las sociedades anónimas bursátiles, así ́
como en relación con la organización, funcionamiento, integración, funciones
y responsabilidades de sus órganos sociales, igualmente respecto de dichas
sociedades.
h. Cualquier otro aspecto que determine la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores mediante disposiciones de carácter general.
Adicionalmente, el asesor legal independiente de la emisora es normalmente
el encargado de presentar y tramitar toda la documentación necesaria ante distintos
organismos o autoridades como pueden ser la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, la Bolsa Mexicana de Valores, el INDEVAL, entre otros.
92
F. Registro Nacional De Valores 125
El Registro Nacional de Valores está a cargo de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, es público y en él se inscriben los valores objeto de oferta
pública e intermediación en el mercado de valores.
El RNV contiene los asientos y anotaciones registrales relativos a:
a. Los valores inscritos conforme a los artículos 85 y 90 de la LMV.
b. Los valores inscritos de forma preventiva conforme a los artículos 91
a 94 de la LMV.
c. Los fondos de inversión constituidos y organizados en términos de la
LFI (antes Ley de Sociedades de Inversión), de conformidad con el
artículo 70 de la LMV.
Asimismo, el Registro Nacional de Valores contiene información relativa a la
oferta pública en el extranjero, de valores emitidos en México o por personas
morales mexicanas, directamente o a través de fideicomisos o figuras similares o
equivalentes. Dicha información es de carácter estadístico y no constituye un
asiento o anotación registral.
El registro se lleva mediante la asignación de folios electrónicos por emisora
en los que constan los asientos relativos a la inscripción, suspensión, cancelación y
demás actos de carácter registral, relativos a las emisoras y a los valores inscritos.
G. Instituciones, Autoridades y Organismos Autorregulados
125 Página de la Comisión nacional Bancaria y de Valores consultada el 8 de febrero de 2016, www.cnbv.gob.mx/SECTORESSUPERVISADOS/BURSÁTIL/TrámitesdeEmisoras/Paginas/Consultas-al-RNV.aspx
93
a. Secretaría de Hacienda y Crédito Público
Esta Secretaría es la dependencia del Poder Ejecutivo Federal
que tiene como principal función proponer, dirigir y controla la política
económica del Gobierno Federal en materia financiera, de ingresos y
deuda pública, con el propósito de consolidar un país con crecimiento
económico de calidad.
Adicionalmente le corresponden entre otras, planear, coordinar
y vigilar el sistema bancario del país, ejercer las atribuciones que le
señalen las leyes en materia de seguros, fianzas, valores y
organizaciones auxiliares de crédito.126
La Comisión nacional Bancaria y de Valores será un órgano
desconcentrado de la SHCP, el cual se encargará de todo lo referente
con la emisión de valores.
b. Comisión Nacional Bancaria y de Valores
El 28 de abril de 1995, el Congreso de la Unión aprobó la Ley de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores , consolidando en un sólo órgano
desconcentrado, las funciones que correspondían a la Comisión Nacional
Bancaria y a la Comisión Nacional de Valores .
La CNBV nace con el mandato de supervisar y regularlas entidades
que conforman al sistema financiero mexicano, a fin de procurar su
estabilidad, correcto funcionamiento, mantener y fomentar el sano y
126 Cfr. Artículo 31 de la LOAPF.
94
equilibrado desarrollo del sistema financiero en su conjunto, y proteger los
intereses del público.
A su vez, la CNBV conserva plenamente las facultades de autoridad
que tenían las Comisiones fusionadas, complementándolas con el
establecimiento de programas preventivos y de corrección para eliminar
irregularidades en las entidades supervisadas.
Adicionalmente, a la CNBV se le otorga la facultad de dictar normas
prudenciales orientadas a preservar la liquidez, la solvencia y la estabilidad
de los intermediarios. Tales regulaciones prudenciales son, entre otras, las
que se refieren a diversificación de riesgos, capitalización y creación de
provisiones preventivas.
Si bien la CNBV tiene una amplia gama de facultades, para efectos de
la presente tesis podemos destacar: (i) aprobar la oferta pública de valores y
publicación de los documentos respectivos de la emisión, (ii) autorizar la
autorización de los valores en el RNV, (iii) determinar si se han satisfecho
todos los requisitos necesarios para obtener y/o mantener la inscripción de
los valores en el RNV, (iv) sancionar a las emisoras cuando incurran en
alguna infracción establecida en la LMV.
c. Bolsa Mexicana de Valores
La Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V., es una entidad
financiera, que opera por concesión de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, con apego a la LMV que tiene como finalidad, entre otras, facilitar
las transacciones con valores y procurar el desarrollo del mercado en México.
En seguimiento con las tendencias mundiales y de los cambios que se
han dado en la legislación, la Bolsa Mexicana concluyó con el proceso de
95
desmutualización127, convirtiéndose en una empresa pública el 13 de junio
de 2008, es decir, mediante una oferta pública inicial en la cual fueron
colocados valores representativos de su capital social.
La Bolsa Mexicana de Valores, tiene como objeto principal: (i) el
facilitar las transacciones con valores; (ii) procurar el desarrollo del mercado;
(iii) fomentar la expansión y competitividad del mercado, lo anterior a través
de las siguientes funciones:
a. Establecer los locales, instalaciones y mecanismos que faciliten las
relaciones y operaciones entre la oferta y demanda de valores, títulos
de crédito y demás documentos inscritos en el Registro Nacional de
Valores, así como prestar los servicios necesarios para la realización
de los procesos de emisión, colocación en intercambio de los referidos
valores.
b. Proporcionar, mantener a disposición del público y hacer
publicaciones sobre la información relativa a los valores inscritos en la
Bolsa Mexicana y los listados en el Sistema Internacional de
Cotizaciones de la propia Bolsa, sobre sus emisores y las operaciones
que en ella se realicen.
127 Proceso de tendencia mundial, donde las Bolsas de Valores se convierten de entidades no lucrativas administradas por sus miembros, a empresas (sociedades anónimas) con fines de lucro y controladas por accionistas. Esta desmutualización comúnmente se realiza en tres etapas: La primera consiste en constituir una sociedad anónima y asignar un valor de intercambio de la membresía por un número determinado de acciones. La segunda etapa consiste en dar acceso a la operación a más participantes, aún sin ser accionistas de la Bolsa. Más aún, los sistemas electrónicos de operación hacen posible este acceso tanto para entidades nacionales, como para las extranjeras. La tercera y última etapa, consiste en listar las acciones de la propia Bolsa de Valores en la Bolsa de Valores local. Algunas de las Bolsas que han realizado este proceso completo son Alemania, Euronext (París, Bruselas y Ámsterdam), Australia y Londres.
96
c. Establecer las medidas necesarias para que las operaciones que se
realicen en la Bolsa Mexicana por las casas de bolsa, se sujeten a las
disposiciones que les sean aplicables.
d. Expedir normas que establezcan estándares y esquemas operativos
y de conducta que promuevan prácticas justas y equitativas en el
mercado de valores, así como vigilar su observancia e imponer
medidas disciplinarias y correctivas por su incumplimiento,
obligatorias para las casas de bolsa y emisoras con valores inscritos
en la Bolsa Mexicana.
Las empresas que requieren recursos para financiar su operación o
proyectos de expansión, pueden obtenerlo a través del mercado bursátil,
mediante la emisión de valores que son puestos a disposición del público
inversionista a través de la Bolsa Mexicana, en un mercado transparente de libre
competencia y con igualdad de oportunidades para todos sus participantes.128
En palabras del ex-presidente de la BMV:
“ … las empresas acuden a la Bolsa Mexicana de Valores para
obtener recursos frescos y así poder realizar su proyectos de
negocio, o para saldar deudas. Pero además, cotizar en la BMV
reviste a la empresa con cierto prestigio, porque se hace pública y
la gente puede conocer su desempeño, lo que mejora su imagen
con los consumidores.” 129
d. Instituto para el Depósito de Valores
128 Cfr. Página de la Bolsa Mexicana de Valores, consultada el 8 de septiembre de 2016, https://www.bmv.com.mx/es/grupo-bmv/acerca-de, consultada el 8 de septiembre de 2016.
129 Cfr. P. Bolaños, Martha, Inversionista, Ed. Premiere, México, 2008, número 252, pp. 58 - 59.
97
El INDEVAL es un organismo público descentralizado con personalidad
jurídica y patrimonio propio, creado por decreto de fecha 28 de abril de 1978,
bajo la denominación de Instituto para el Depósito de Valores, como un
organismo gubernamental cuyo propósito era brindar servicios de custodia,
administración, compensación, liquidación y transferencia mediante anotaciones
en cuenta.
En 1987 esta organización es privatizada y se constituye legalmente bajo el
nombre de S.D. INDEVAL, Institución para el Depósito de Valores, S.A. de C.V.,
(el “INDEVAL”) comenzando operaciones el 1 de octubre de ese mismo año.130
La LMV establece que:
“El servicio centralizado de depósito, guarda, administración,
compensación, liquidación y transferencia de valores, se considera
un servicio público y únicamente podrá desarrollarse por
instituciones para el depósito de valores y por el Banco de
México…” 131
Por lo expuesto anteriormente, podemos asegurar que el INDEVAL juega
una parte esencial en las ofertas de valores en México. Podemos destacar como
las principales funciones del INDEVAL las siguientes:
a. Guarda física y depósito de valores y/o registro electrónico en instituciones
autorizadas para este fin;
b. Administración de derechos patrimoniales y corporativos;
130 Cfr. Jiménez Vázquez, Lorenzo, Liquidación de instrumentos, publicado en la página del Banco de México, www.banxico.org.mx/elib/mercadovaloresgub/OEBPS/Text/vi.html#_indice1dwn.
131 Cfr. Artículo 271 de la LMV.
98
c. Transferencia de valores;
d. Compensación y liquidación de valores;
e. Gestión de garantías;
f. Préstamo de valores;
g. Reportos.
4. Administración de las FIBRAs
Es de conocimiento general que el éxito o fracaso de una sociedad, empresa
o en este caso de una FIBRA, depende en gran medida de, entre otros factores, la
administración que se le dé a la misma.
En este capítulo abordaremos tanto la importancia de la administración en
las FIBRAs como los tipos de administración que estas pueden tener, considerando
las ventajas y desventajas de cada una de ellas.
Las FIBRAs pueden estructurarse ya sea con una administración externa o
una interna, esta decisión tiene un influencia significativa en el futuro desempeño
de la misma.
Existe un debate sobre qué tipo de administración es mejor, y al decir mejor,
nos referimos a qué modelo de administración ofrece mejores distribuciones a los
tenedores, en este capítulo, expondremos las bondades de cada uno de los
modelos de administración, exponiendo los beneficios y desventajas de cada uno
de ellos.
A. Funciones y Funciones del Administrador
99
Las facultadas y funciones del administrador se encuentran perfectamente
identificadas y delimitadas tanto en el contrato de fideicomiso de la emisora como
en el contrato de administración que celebra la FIBRA con dicho administrador.
Aunque como tal la administración de las FIBRAs no se encuentra regulada
en ninguna legislación vigente, es una práctica de mercado que la administración
de las mismas tenga 3 servicios principales, los cuales son: (i) el de administración
(per se), (ii) el de representación, y (iii) el de asesoría y planeación.
Debido a que los rubros antes mencionados con un poco generales, explicaré
de manera resumida en que consiste cada una de ellas.
a. Servicios de Administración
Los servicios de administración prestados por el administrador a la FIBRA
son todos aquellos necesarios y convenientes para realizar de manera más eficiente
la administración, operación y mantenimiento del patrimonio del fideicomiso, previa
aprobación del comité técnico y de conformidad con las limitaciones establecidas
en el contrato de Fideicomiso.
De manera ejemplificativa, los principales servicios de administración, entre
otros son:
a) La dirección, planeación y ejecución de todas las actividades
relacionadas con la administración financiera de la FIBRA.
b) Supervisar el cumplimiento total y oportuno de las obligaciones
fiscales a cargo de la FIBRA.
c) Coordinar y supervisar las funciones de los auditores.
d) Coordinar y supervisar las actividades relacionadas con los recursos
humanos que requiere la FIBRA para su operación.
100
e) Coordinar y supervisar las relaciones públicas en beneficio de la
FIBRA.
En general, realizar, coordinar y supervisar todas las actividades necesarias
para la más eficiente administración, operación y mantenimiento de los Activos que
integran el patrimonio del Fideicomiso.
b. Servicios de Representación
Los servicios de representación prestados por el administrador a la FIBRA
son todos aquellos necesarios y convenientes para representarla frente a los
arrendatario e usuarios de los bienes inmuebles fideicomitidos al patrimonio de la
FIBRA.
De manera ejemplificativa, los principales servicios de representación, entre
otros son:
a) La dirección, planeación y ejecución de todas las actividades
relacionadas con la cobranza y facturación de las rentas y cuotas de
mantenimiento bajo los contratos de arrendamiento afectos al
fideicomiso.
b) La negociación, celebración y prórroga de los contratos de
arrendamiento, de conformidad con las condiciones autorizadas por el
comité técnico.
c) Realizar los pagos necesarios y convenientes relacionados con las
obligaciones de la FIBRA tales como el impuesto predial, derechos por
servicio de agua, luz, etc.
En general, realizar, coordinar y supervisar todas las actividades necesarias
para la más eficiente administración y operación de los activos y contratos de
101
arrendamiento respecto a la cobranza, facturación, celebración y prórroga de dichos
contratos.
c. Servicios de Asesoría y Planeación
Los servicios de asesoría y planeación prestados por el administrador a la
FIBRA son todos aquellos necesarios y convenientes para la planeación y
coordinación de los proyectos inmobiliarios a desarrollar o a ser adquiridos por la
FIBRA.
De manera ejemplificativa, los principales servicios de asesoría y planeación,
entre otros son:
a) La asesoría y recomendación para la planeación estratégica de cada
uno de los activos y proyectos inmobiliarios (activos target) a ser
desarrollados o adquiridos por la FIBRA.
b) Asesorar al comité técnico respecto a las personas que deben cumplir
con las funciones de supervisión, auditoría, asesoría legal, etc.,
relacionadas con la FIBRA.
En general, prestar todas las actividades de asesoría, planeación y control
de los proyectos inmobiliarios, que conlleven a lograr la más eficiente
administración, comercialización y operación de los activos y proyectos
inmobiliarios.
B. Tipos de Administración
a. Administración Interna
Se denomina que una FIBRA es administrada internamente cuando esta
celebra un contrato de administración con una sociedad subsidiaria de la misma (la
práctica del mercado es al 99.9% del capital social), específicamente una sociedad
102
civil, cuyo objeto social es la prestación exclusiva de los servicios de asesoría,
administración, representación y planeación en favor de la FIBRA.
Como contraprestación por los servicios prestados por parte del
administrador, la FIBRA se obliga a pagar una cantidad establecida en el contrato
de administración, misma que no se encuentra sujeta al cumplimiento de metas por
parte del administrador.
La figura de la administración interna se originó en los REITs, y fue como
consecuencia de las malas prácticas realizadas por las empresas que prestaban el
servicio de administración externa. En México, la primera FIBRA (Fibra Uno, listada
en la BMV el 18 de marzo de 2011) fue constituida con una administración interna
o in-house.
Las principales ventajas, en mi opinión, de ser administrada internamente
son:
a. Los intereses de los tenedores se encuentran alineados con los
intereses del administrador, siempre y cuando este exclusivamente
reciba como contraprestación lo pactado y no incentivos por la
adquisición o venta de inmuebles.
b. El administrador tendrá exclusivamente a su cargo la administración
de los portafolios inmobiliarios de la FIBRA, lo cual significa que será
exclusivamente su única función y emplearía mucho mayor tiempo que
el que podría prestar si fuera un administrador externo.
b. Administración Externa
Cuando una FIBRA celebra un contrato de administración con una sociedad
especialista en servicios inmobiliarios, con la cual, no existe relación alguna (a
diferencia de la administración interna), se entiende que la FIBRA será administrada
externamente.
103
En 2014, Fitch Ratings realizó un estudio respecto a los costos
administrativos entre una REIT administrada internamente y una administrada
externamente, dicho estudio reveló que los REITs administrados externamente,
tienen un costo operativo en comparación a las administradas internamente de
aproximadamente 20% menor. Esto es entendible cuando tomamos en cuenta que
las sociedades que prestan servicios de administración externa, tienen tanto una
infraestructura como una plantilla de personal mayor, lo cual les permite prestar
dichos servicios a un costo menor.132
Otra característica toral radica en las contraprestaciones que el administrador
recibirá por concepto de los servicios prestados, es una práctica de mercado que el
administrador reciba: (i) una contraprestación base, es decir, un porcentaje
determinado de los inmuebles administrados de la FIBRA, y (ii) una contraprestación
por desempeño.
Este tipo de administración presenta algunas desventajas, lo cual, tal y como
ya comentamos en el numeral anterior, originó el cambio por parte de FIBRAs a
nivel mundial cambiaran su tipo de administración, a mi consideración, las
principales desventajas son:
a. Los intereses del administrador no siempre se encuentran alineados
con los intereses de los tenedores.
El administrador externo, buscará maximizar su contraprestación por
desempeño, lo cual no siempre significa maximizar las distribuciones
de los tenedores o el valor de los activos.
b. La sociedad que presta los servicios de administración externa, tendrá
a su cargo otros porfolios inmobiliarios además de la prestación de
132 Fitch Ratings New York, “Externally managed REITs more efficient, weaker alignment” publicada el 1 de agosto de 2014 por Fitch Rating New York, www.fitchratings.com/gws/en/fitchwire/fitchwirearticle/ExternallyManagedREITs?pr_id=843695.
104
otros servicios a otros clientes, por lo cual, la atención que podría
prestar al portafolio inmobiliario de la FIBRA es menor que el prestado
por un administrador interno.
c. Aunque el costo per se, es menor, puede darse el caso que debido a
la contraprestación por desempeño, el costo final de dicha
administración sea igual o mayor que la administración interna y no
tendría los beneficios listados en esa sección.
105
Capítulo IV. Propuestas de adición y/o reforma a diversas legislaciones aplicables a los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces conocidos como FIBRAs
En el presente capítulo expondré algunas propuestas de adición y/o reforma
a la legislación aplicable a las FIBRAs, esto con la finalidad de generar un mayor
atractivo en la inversión para los inversionistas y reglamentar la aplicación
específica de ciertos aspectos a las FIBRAs.
Si bien existe regulación específica a las Emisoras de certificados bursátiles
fiduciarios inmobiliarios, este vehículo de inversión ha ido modificándose y
complementándose a pasos agigantados derivados de la creciente necesidad de
hacerlo más atractivo para los inversionistas y disminuyendo los riesgos de invertir
en él.
1. Propuesta de adición a la Ley del Mercado de Valores.
A. Adquisición de CBFIs en circulación por la Emisora (FIBRA)
Si bien la Ley General de Sociedades Mercantiles, en su artículo 134, prohíbe a
las Sociedades Anónimas adquirir sus propias acciones, el artículo 56 de la Ley del
Mercado de Valores establece que:
“… Las sociedades anónimas bursátiles podrán adquirir las
acciones representativas de su capital social o títulos de
crédito que representen dichas acciones, sin que sea aplicable
la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 134
de la Ley General de Sociedades Mercantiles, siempre que:
I. La adquisición se efectúe en alguna bolsa de valores
nacional.
106
II. La adquisición y, en su caso, la enajenación en bolsa, se
realice a precio de mercado, salvo que se trate de ofertas
públicas o de subastas autorizadas por la Comisión.
III. La adquisición se realice con cargo a su capital contable,
en cuyo supuesto podrán mantenerlas en tenencia propia sin
necesidad de realizar una reducción de capital social, o bien,
con cargo al capital social, en cuyo caso se convertirán en
acciones no suscritas que conserven en tesorería, sin
necesidad de acuerdo de asamblea. Las sociedades de
capital fijo podrán convertir las acciones que adquieran al
amparo del presente artículo en acciones no suscritas que
conserven en tesorería.
En todo caso, deberá anunciarse el importe del capital suscrito
y pagado cuando se dé publicidad al capital autorizado
representado por las acciones emitidas y no suscritas.
IV. La asamblea general ordinaria de accionistas acuerde
expresamente, para cada ejercicio, el monto máximo de
recursos que podrá destinarse a la compra de acciones
propias o títulos de crédito que representen dichas acciones,
con la única limitante de que la sumatoria de los recursos que
puedan destinarse a ese fin, en ningún caso exceda el saldo
total de las utilidades netas de la sociedad, incluyendo las
retenidas.
V. La sociedad se encuentre al corriente en el pago de las
obligaciones derivadas de instrumentos de deuda inscritos en
el Registro.
VI. La adquisición y enajenación de las acciones o títulos de
crédito que representen dichas acciones, en ningún caso
107
podrán dar lugar a que se excedan los porcentajes referidos
en el artículo 54 de esta Ley, ni a que se incumplan los
requisitos de mantenimiento del listado de la bolsa de valores
en que coticen los valores.
Las acciones propias y los títulos de crédito que representen
dichas acciones que pertenezcan a la sociedad o, en su caso,
las acciones emitidas no suscritas que se conserven en
tesorería, podrán ser colocadas entre el público inversionista
sin que para tal caso se requiera resolución de asamblea de
accionistas o acuerdo del consejo de administración. Para
efectos de lo previsto en este párrafo, no será aplicable lo
dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán
ser representadas ni votadas en las asambleas de accionistas,
ni ejercitarse derechos sociales o económicos de tipo alguno.
Las personas morales que sean controladas por una sociedad
anónima bursátil no podrán adquirir, directa o indirectamente,
acciones representativas del capital social de la sociedad
anónima bursátil a la que se encuentren vinculadas o títulos
de crédito que representen dichas acciones. Se exceptúan de
la prohibición anterior las adquisiciones que se realicen a
través de sociedades de inversión.
Lo previsto en este artículo será igualmente aplicable a las
adquisiciones o enajenaciones que se realicen sobre
instrumentos financieros derivados o títulos opcionales que
tengan como subyacente acciones representativas del capital
social de la sociedad, que sean liquidables en especie, en
108
cuyo caso no será aplicable a las adquisiciones o
enajenaciones lo dispuesto en las fracciones I y II de este
precepto legal.
Las adquisiciones y enajenaciones a que se refiere este
artículo, los informes que sobre dichas operaciones deban
presentarse a la asamblea de accionistas, las normas de
revelación en la información y la forma y términos en que estas
operaciones sean dadas a conocer a la Comisión, a la bolsa
de valores y al público, estarán sujetos a las disposiciones de
carácter general que expida la propia Comisión.” 133
Si bien las FIBRAs no son Sociedades Anónimas Bursátiles, tal y como ya
se explicó en capítulos anteriores, estas, en algunos supuestos, deben someterse
a la legislación aplicable a las mismas por su semejanza y por falta de legislación
especializada en FIBRAs.
Adicionalmente, el día 27 de diciembre del 2016, fue publicada en el Diario
Oficial de la Federación, la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2017, en la cual
se incluyó, entre otras cosas, la Regla 3.21.3.8, misma que establece los requisitos
necesarios para que la FIBRAs puedan adquirir sus propios CBFIs, dicha regla
establece:
“Adquisición de certificados bursátiles fiduciarios,
colocados entre el gran público inversionista, emitidos al
amparo de un fideicomiso de inversión en bienes raíces
3.21.3.8. Para los efectos de los artículos 187 y 188 de la Ley
del ISR, los fideicomisos que cumplan los requisitos
establecidos en el primer artículo citado, al amparo de los
cuales se emitan certificados bursátiles fiduciarios colocados
133 Art. 56 de la LMV.
109
entre el gran público inversionista, podrán adquirir los
certificados que hayan emitido siempre que se reúnan los
siguientes requisitos:
I. Los certificados adquiridos sumados a los que hubiesen
adquirido previamente, no excedan del 5% de la totalidad de
los certificados emitidos.
II. Los certificados adquiridos se cancelen o se recoloquen
dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir del día
de la adquisición. En el caso de que la adquisición de
certificados propios se haga con recursos que se obtengan a
través de la emisión de obligaciones convertibles en
certificados, el plazo máximo será el de la emisión de dichas
obligaciones.
III. La inversión en certificados propios, valores a cargo del
Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores
y acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda,
no exceda en su conjunto del 30% del patrimonio del
fideicomiso.
IV. Los fideicomisos reconozcan los rendimientos que
generen los certificados, durante el periodo de tenencia, para
determinar el resultado fiscal del ejercicio a que se refiere el
artículo 188, fracción I de la Ley del ISR.”
Si bien ya fueron publicados dichos requisitos, podemos notar que estos
tienen fines fiscales, por lo tanto considero necesario se adicione un artículo tanto
en la Ley del Mercado de Valores como un Anexo en la CUE, mismos que
establezcan puntualmente el procedimiento al que se deberán someter las FIBRAs
para poder adquirir los CBFIs puestos en circulación a través de la BMV.
110
De conformidad con lo anterior, considero que dicho artículo deberá
establecer por lo menos:
Los fideicomisos que cumplan con lo establecido en el artículo 187 de la Ley del
Impuesto Sobre la Renta, previa instrucción del Comité Técnico, podrán adquirir sus
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación exclusivamente para:
I. Ser mantenidos en tenencia propia del Fideicomiso, para su posterior
colocación en el mercado en cuyo caso, en tanto sean mantenidos en
tenencia propia del fideicomiso no podrán ser representados ni votados en
Asamblea de Tenedores y el fideicomiso no podrá ejercer los derechos
corporativos que le corresponden, sin embargo, se podrán ejercer los
derechos económicos que le correspondan; o,
II. Convertirlos en certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios no suscritos
que se conservarán en la tesorería del Fideicomiso, sin necesidad de
acuerdo de la Asamblea de Tenedores. Lo anterior, en el entendido que
dichos certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios podrán (i) según lo
determine el Comité Técnico (a) ser colocados en el mercado secundario, (b)
ser suscritos por la vía de ejercicio de derecho de suscripción preferente por
parte de los Tenedores; o (c) ser entregados como contraprestación por la
adquisición de activos; o (ii) ser cancelados, según lo determine la asamblea
de tenedores.
Para efectos de claridad, en tanto los certificados bursátiles fiduciarios
inmobiliarios adquiridos por el Fideicomiso conforme al presente numeral, se
conserven en la tesorería del Fideicomiso, no gozarán de derechos corporativos o
económicos de ningún tipo.
Adicionalmente, la adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios
en circulación por parte del fiduciario de dichos fideicomisos, deberá realizarse de
conformidad con lo siguiente:
a) La adquisición deberá efectuarse a través de la BMV.
111
b) La adquisición deberá realizarse a precio de mercado, salvo que se trate de
ofertas públicas o de subastas autorizadas por la CNBV.
c) La adquisición se realice previa autorización del Comité Técnico y con cargo
al patrimonio de la FIBRA (i) con los recursos que provengan del Resultado
Fiscal no distribuido por no tener la obligación de distribuirlo en términos de
la fracción VI del artículo 187 de la Ley del impuesto Sobre la Renta, o, (ii) en
su caso, con el monto de recursos que se establezca de conformidad con las
disposiciones aplicables.
Para efectos de lo anterior, si se llegare a actualizar los previsto en el numeral
II anterior, la adquisición de los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios
se considerará como una inversión autorizada de conformidad con lo
establecido en la fracción III del artículo 187 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, siempre que la inversión en dichos certificados bursátiles fiduciarios
Inmobiliarios y las inversiones en valores a cargo del Gobierno Federal
inscritos en el RNV o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de
deuda no superen en conjunto el 30% (treinta por ciento) del valor promedio
anual del patrimonio del fideicomiso, y el fideicomiso deberá reconocer los
rendimientos que generen dichos certificados bursátiles fiduciarios
inmobiliarios, durante el periodo de su tenencia, para determinar el resultado
fiscal que se distribuirá entre los tenedores.
d) La Asamblea de Tenedores haya autorizado para el ejercicio de que se trate
el monto máximo de recursos que el Fideicomiso podrá destinar para la
adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación
e) El Fideicomiso se encuentre al corriente en el pago de las obligaciones
derivadas de instrumentos de deuda inscritos en el RNV.
La adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación
estarán sujetas a las disposiciones de carácter general que expida la Comisión.
112
2. Propuesta de adición a las Disposiciones de Carácter General
Aplicables a las Emisoras de Valores y a otros Participantes del
Mercado de Valores.
En adición a la modificación a la Ley del Mercado de Valores antes
propuesta, considero necesario adicionar un Anexo a la CUE en cual se
podría llamar “Procedimiento para la Adquisición de certificados bursátiles
fiduciarios inmobiliarios en circulación por el Fideicomiso Emisor (FIBRAs)”,
el cual establezca:
La adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación
por parte del Fiduciario del Fideicomiso deberá realizarse conforme a lo siguiente
a) Se efectuará sin ninguna distinción respecto de los titulares de los
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios que reste generalidad a la
operación.
b) Podrá realizarse a través de una orden a mercado. En el evento de que no
hubieren posturas, el Fideicomiso deberá instruir que se opere su orden
como limitada, para lo cual determinará como precio el de la última operación
de compraventa registrada en la BMV, a menos que conforme a lo previsto
en el Reglamento Interior de la BMV, o bien, a solicitud justificada de la
Emisora, proceda la operación mediante subasta.
c) En caso de que la intención del Fideicomiso sea adquirir más del 1% (uno
por ciento) de los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en
circulación en una misma sesión bursátil, deberá informarlo a través del
EMISNET, cuando menos con 10 (diez) minutos de anticipación a la
presentación de las posturas correspondientes a su orden. Dicho
comunicado deberá contener, como mínimo, información relativa al
porcentaje que la adquisición representará del monto total de certificados
bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación y precio.
113
d) Podrá realizarse mediante oferta pública de compra cuando el número de
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios que se pretenda adquirir en
una o varias operaciones dentro de un lapso de 20 (veinte) días hábiles, sea
igual o superior al 3% (tres por ciento) de los certificados bursátiles fiduciarios
inmobiliarios en circulación.
En caso de que la oferta a que se refiere este inciso tenga como finalidad la
cancelación de la inscripción de los certificados bursátiles fiduciarios
inmobiliarios en el RNV, el precio de la oferta deberá ajustarse a lo dispuesto
por el artículo 108 de la LMV.
e) Deberá autorizarse por el Comité Técnico y ordenarse por conducto del
director general del Administrador o por la persona que funja como
responsable del manejo de los recursos para la adquisición de los certificados
bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación.
f) Se efectuará a través de una sola casa de bolsa cuando se lleve a cabo en
una misma fecha.
g) El Fideicomiso deberá abstenerse de instruir órdenes durante los primeros y
los últimos 30 (treinta) minutos de operación que correspondan a una sesión
bursátil, así como fuera del horario de dicha sesión. Adicionalmente, deberá
tomar las providencias necesarias para que los intermediarios financieros a
los que les giren las instrucciones no lleven a cabo las operaciones en los
referidos periodos.
h) Únicamente podrá instruirse órdenes con vigencia diaria.
i) Deberá darse aviso a la BMV, a más tardar el día hábil inmediato siguiente a
la concertación de la operación de adquisición, a través de EMISNET en los
formatos electrónicos correspondientes.
j) Abstenerse de instruir la realización de operaciones de compra o venta de
los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación, desde el
114
momento en que tenga conocimiento de cualquier oferta pública sobre dichos
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios y hasta el periodo en que dicha
oferta haya concluido.
k) El Fideicomiso deberá abstenerse de adquirir certificados bursátiles
fiduciarios inmobiliarios en circulación, cuando existan eventos relevantes
que no hubieren sido dados a conocer al público inversionista.
Los miembros del Comité Técnico, el director general, los ejecutivos y demás
directivos que conozcan o que por sus funciones deban tener conocimiento
de eventos relevantes, serán responsables de la debida observancia de esta
disposición.
l) Las Emisoras deberán mantener a disposición de la CNBV la documentación
relativa a las políticas de adquisición de certificados bursátiles fiduciarios
inmobiliarios en circulación previamente aprobadas por el Comité Técnico,
así como los acuerdos del Comité Técnico con base en los cuales se instruya
la compra de dichos certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios. Las
políticas referidas deberán contemplar cuando menos lo siguiente:
a. Las funciones y responsabilidades en materia de adquisición de
certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación del
director general en función del monto o porcentaje a adquirir.
b. La forma y términos en que el Comité Técnico deberá informar,
cuando menos anualmente, a la Asamblea de Tenedores, sobre los
procedimientos y acuerdos señalados en el presente inciso.
m) El Fideicomiso podrá instruir la adquisición de certificados bursátiles
fiduciarios inmobiliarios en circulación, siempre que tengan celebrado un
contrato de intermediación bursátil no discrecional con alguna casa de bolsa,
mismo que deberá enviar a la BMV a través de EMISNET y posteriormente
en la misma fecha a la CNBV, a través de STIV-2, dentro de los 10 (diez)
días hábiles siguientes a su celebración o cualquier modificación.
115
3. Propuesta de modificación a las mal llamadas FIBRAs energéticas o
FIBRA E.
En septiembre de 2015, dentro del marco del tercer informe de
gobierno, el Presidente de México, el Lic. Enrique Peña Nieto, anunció la
creación de la FIBRA E, como un nuevo vehículo de inversión, semejante a
los MLPs (Master Limited Partnerships) mismos que fueron colocados por
primera vez en el mercado norteamericano en 1981.
El 29 de septiembre de 2015, fueron publicadas en el Diario Oficial de
la Federación las resoluciones que modificaron el en ese entonces actual
marco fiscal con la finalidad de incorporar el régimen aplicable a dicho
vehículo de inversión.
Dicho vehículo de inversión emite certificados bursátiles fiduciarios de
inversión en energía (los “CBFEs”), mismos que, de conformidad con la
fracción V, del artículo 1 de la CUE, son certificados emitidos por fideicomisos
de inversión en energía e infraestructura que sean constituidos de
conformidad con las disposiciones fiscales aplicables, cuyos recursos de la
emisión se destinen a la inversión directa o indirecta en sociedades,
proyectos o activos de energía o infraestructura.
Si bien los dos vehículos de inversión emiten certificados a través de
un fideicomiso emisor, existen diferencias torales entre las FIBRAs
inmobiliarias y las Fibras energéticas, mismas que expondré a continuación
a través de un cuadro comparativo:
116
FIBRA Inmobiliaria Fibra E
Valores que
emite
Certificados Bursátiles
Fiduciarios Inmobiliarios,
conocidos como CBFIs.
Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Inversión en
Energía, conocidos como
CBFEs.
Finalidad del
Fideicomiso
Adquisición o construcción de
bienes inmuebles que se
destinen al arrendamiento o a
la adquisición del derecho a
percibir ingresos provenientes
del arrendamiento de dichos
bienes, así como a otorgar
financiamiento para esos
fines.
Invertir en acciones de
personas morales mexicanas,
residentes en México para
efectos fiscales, que realicen
actividades exclusivas. 134
Patrimonio del
Fideicomiso
Inmuebles destinados al
arrendamiento comercial.
Participación accionaria (en
todo o en parte) de personas
morales residentes en México
para efectos fiscales que
134 Se entenderá por actividades exclusivas a (i) El tratamiento, refinación, transportación y almacenamiento de
petróleo; el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, transportación,
almacenamiento y distribución de gas natural; la transportación, almacenamiento y distribución de productos
derivados del petróleo; y la trasportación por medio de gasoductos y el posterior almacenamiento de
petroquímicos, entre otros; (ii) la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la
Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento; (iii) proyectos de inversión en infraestructura instrumentados
mediante concesiones, contratos de prestación de servicios o cualquier otro esquema contractual celebrado entre
instancias del sector público y particulares para la prestación de servicios al sector público o al usuario final,
que se encuentren en etapa de operación y cuya vigencia restante sea igual o mayor a siete años, en cualquiera
de los siguientes rubros: (a) caminos, carreteras, vías férreas y puentes; (b) sistemas de transportación urbana e
interurbana; (c) puertos, terminales marinas e instalaciones portuarias; (d) aeródromos civiles, excluyendo los
de servicio particular; (e) crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones; (f) seguridad pública y
readaptación social; y (g) agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.
117
realicen actividades
exclusivas135
Inversión Al menos el 70% del
patrimonio del fideicomiso
debe estar invertido en bienes
inmuebles, los derechos o
créditos a los que se refiere la
fracción anterior y el
remanente se invierta en
valores a cargo del Gobierno
Federal inscritos en el
Registro Nacional de Valores
o en acciones de fondos de
inversión en instrumentos de
deuda
Al menos el 70% del
patrimonio del fideicomiso
debe estar invertido en
acciones (no puede invertir en
activos), de personas morales
que realicen actividades
exclusivas y el remanente se
invierta en valores a cargo del
Gobierno Federal inscritos en
el Registro Nacional de
Valores o en acciones de
fondos de inversión en
instrumentos de deuda
Regulación
Fiscal
Fueron reguladas por primera
vez en la Ley del Impuesto
sobre la Renta del 2004 (hoy
abrogada).
Fueron reguladas por primera
vez en la Resolución
Miscelánea Fiscal para el 2015
y los 2 últimos años han
sufrido modificaciones
135 Se entenderá por actividades exclusivas a (i) El tratamiento, refinación, transportación y almacenamiento de
petróleo; el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, transportación,
almacenamiento y distribución de gas natural; la transportación, almacenamiento y distribución de productos
derivados del petróleo; y la trasportación por medio de gasoductos y el posterior almacenamiento de
petroquímicos, entre otros; (ii) la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la
Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento; (iii) proyectos de inversión en infraestructura instrumentados
mediante concesiones, contratos de prestación de servicios o cualquier otro esquema contractual celebrado entre
instancias del sector público y particulares para la prestación de servicios al sector público o al usuario final,
que se encuentren en etapa de operación y cuya vigencia restante sea igual o mayor a siete años, en cualquiera
de los siguientes rubros: (a) Caminos, carreteras, vías férreas y puentes; (b) Sistemas de transportación urbana
e interurbana; (c) Puertos, terminales marinas e instalaciones portuarias; (d) Aeródromos civiles, excluyendo
los de servicio particular; (e) Crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones; (f) Seguridad pública y
readaptación social; y (g) Agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales
118
Actualmente se encuentran
reguladas tanto en la Ley de
Impuesto sobre la Renta como
en las Resoluciones
Miscelánea Fiscal.
Dicha regulación ha sufrido
varias reformas hasta
perfeccionarse, generando un
grado de seguridad tanto para
los inversionistas como para
las Emisoras.
significativas, generando
inseguridad jurídica.
Peculiaridades 1. Se pueden aportar
propiedades en desarrollo,
es decir terrenos (Fibra
Plus).
2. El propósito de la FIBRA es
destinar sus recursos al
crecimiento de su
portafolio.
3. Existe un beneficio fiscal de
diferimiento de impuestos
al momento de aportar
inmuebles a la FIBRA.
4. Los fondos de pensiones
extranjeros se encuentran
exentos del pago de
1. No pueden aportarse
proyectos greenfield
(nuevos o en construcción),
deben tener por lo menos 1
año completo de operación.
2. No están obligadas por ley
a destinar sus recursos al
crecimiento de su
portafolio.
3. No existe el beneficio fiscal
de diferimiento de
impuestos al momento de
aportar las acciones de las
sociedades a la FIBRA.
4. Los fondos de pensiones
extranjeros no se
119
impuestos por dividendos
repartidos por la FIBRA.
5. La naturaleza de los
Sponsors son del sector
privado.
encuentran exentos del
pago del impuesto por las
utilidades que reciban de la
Fibra E.
5. Los Sponsors pueden ser
del sector privado o del
sector público.
Número de
FIBRAS
colocadas en
la BMV
11 1
Como bien podrán notar, son dos vehículos de inversión totalmente
diferentes, y considero que la razón por la cual fueron llamadas FIBRAs E, fueron
para generar un mayor grado de aceptación entre el público inversionistas, debido
a que estos se encontraban familiarizados con las FIBRAs inmobiliarias.
Es por tanto que considero el nombre de dicho vehículo debería ser
modificado con la finalidad de no generar una concepción errónea entre el público
inversionista o el mercado, por lo que dicho nombre podría ser fideicomiso de
inversión en materia energética o FIE.
120
Conclusiones
1. En términos generales, se puede decir que una FIBRA es un vehículo de
inversión que ofrece distribuciones periódicas (por lo menos una al año) de
al menos el 95% (noventa y cinco por ciento) de su resultado fiscal neto a los
tenedores de sus certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios (CBFIs),
mismos que fueron colocados en la Bola Mexicana de Valores
2. Los inversionistas conciben a la FIBRA como una mezcla de inversión en
renta fija e inversión en renta variable ya que este vehículo ofrece pagos
periódicos continuos (renta fija) y una variación en el precio de los CBFIs a
través de la compraventa en la Bolsa Mexicana de Valores.
3. Actualmente existen posturas diferentes tanto en México como en el mundo
respecto a la mejor forma de administración de las mismas, si bien la
administración externa es la forma de administración que tiene una mayor
aceptación tanto en México como en el mundo, existe una nueva corriente
que pretende cambiar a la administración interna por considerarse mejor, un
ejemplo de esto es el proceso de internalización anunciado por Fibra Inn el
presente año.
Actualmente de las 11 FIBRAs existentes 7 son administradas externamente
y solamente 4 internamente.
4. Si bien los CBFIs comprenden una parte de renta fija y una parte de renta
variable, la Bolsa Mexicana de Valores les da tratamiento exclusivo en la
sección de mercado de capitales.
5. A través de la emisión de CBFIs (capital) o de CBFs (deuda), las FIBRAs
buscan financiar futuros proyectos inmobiliarios en lugar de solicitar un
crédito a una institución de crédito.
121
6. Derivado de la investigación necesaria para realizar el presente trabajo,
concluyo que las FIBRAs, tal y como las conocemos hoy en día son el
resultado de muchos años de investigación, consultas continuas con diversas
autoridades (Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Servicio de
Administración Tributaria , Bolsa Mexicana de Valores y Secretaría de
Hacienda y Crédito público) y reformas a diversas legislaciones tales como
(i) disposiciones fiscales mexicanas; (ii); disposiciones aplicables al mercado
de valores en México; (iii) el régimen de inversión de las Administradoras de
Fondos para el Retiro, (iii) disposiciones fiscales anuales emitidas por la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público (misceláneas fiscales).
7. Si bien la Ley del Impuesto Sobre la Renta menciona establece que la
fiduciaria (FIBRA) debe de emitir certificados de participación, lo que
realmente emite son certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios.
8. Aportar un inmueble a una FIBRA maximiza la plusvalía del mismo mediante
una elevada ocupación y el cobro adecuado de las rentas.
9. El modelo de inversión las FIBRAs ha sido tan exitoso que el gobierno
Federal ha decidido replicar el modelo del vehículo de inversión ahora en
materia energética e infraestructura, denominado FIBRA E. 136
136 Es un instrumento de inversión similar a los Master Limited Partnerships (MLPs), colocados en el
mercado estadounidense desde 1981 y que representan una capitalización de mercado cercano a
USD $511,000,000.00 (quinientos once millones de dólares moneda del curso legal de los Estados
Unidos) al 31 de diciembre de 2014, de acuerdo con el Índice Alerian MLP.
122
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126
Legislación consultada
1. Código Civil Federal
2. Código de Comercio
3. Código Fiscal de la Federación
4. Disposiciones de Carácter Genera Aplicables a las Emisoras de Valores y a
otros Participantes del Mercado de Valores
5. Disposiciones de Carácter General aplicables a las Casas de Bolsa
6. Ley de Fondos de Inversión
7. Ley de Instituciones de Crédito
8. Ley de Sistemas de Ahorro para el Retiro
9. Ley de Uniones de Crédito
10. Ley del Impuesto al Valor Agregado
11. Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única
12. Ley del mercado de Valores
13. Ley Federal de Instituciones de Fianzas
14. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros
127
15. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
16. Ley General de Sociedades Mercantiles
17. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
18. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
19. Reglamento interior del S.D. Indeval Institución para el Depósito de Valores
20. Resolución Miscelánea Fiscal para los años 2010, 2012, 2013, 2014, 2015,
2016 y 2017.