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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIRECCIÓN DE SEMINARIOS
UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL
Tesis presentada por:
Autor: Abogado Antón Zambrano Stünkel
Tutor: Doctor Ricardo Hernández Ibarra
Para optar al título de Doctor en Derecho
Maracaibo, 2006
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DEDICATORIA
A Dios, principio y fin de todo lo creado; NADA tiene existencia sin Él, y en Él reside la esencia misma del ser.
A La Universidad del Zulia, mi hogar de ciencias y mi mayor fuente de conocimiento.
A los hombres y mujeres que hicieron posible este trabajo.
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Zambrano, Anton Una Introducción al Estudio del Derecho del Derecho Administrativo Actual La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Dirección de Seminario. Tesis de grado para optar al título de Doctor en Derecho. Maracaibo Estado Zulia Venezuela. Febrero, 2006 pp. 137
RESUMEN Esta tesis doctoral que se presenta a consideración de la comunidad jurídica universitaria de La Universidad del Zulia y de cualquiera que tenga la oportunidad de leerla, está integrada por el estudio del origen, antecedentes, desarrollo y posterior codificación del Derecho Administrativo. La investigación documental descriptiva aborda con la especificidad que se requiere y absteniéndose de cualquier pretensión semántica, temas trascendentales en el campo del Derecho Público como las precisiones conceptuales y la definición del Derecho Administrativo, sus fuentes, analizando las mismas y vertiendo para beneficio del destinatario la clasificación de las mismas. En una de las secciones en que está dividida la obra, se ha centrado la atención en los sujetos del Derecho Administrativo, singularización que es de vital importancia para comprender las consecuencias y sanciones que devienen de la actuación de los mismos en el campo de las relaciones jurídicas de carácter público, o las que pudieran emerger de las relaciones jurídicas privado-públicas, entendiéndose por éstas las que concentran como partes, el Estado, los sujetos de Derecho Privado, y cualquier otro tercero. Complementa el esfuerzo cognitivo realizado con un examen de la teoría de las personas jurídicas, así como los principios jurídicos de la organización en tanto y en cuanto se vinculen con la administración pública in genere. Finalmente se ha culminado la investigación, con una clasificación de los funcionarios públicos, las obligaciones de los agentes o servidores públicos, las excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia y las conclusiones que el autor aporta al presente trabajo de investigación. Palabras claves: Administración Pública, Derecho, Fuente, Funcionario, Competencia.
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Zambrano, Anton Una Introducción al Estudio del Derecho del Derecho Administrativo Actual La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Dirección de Seminario. Tesis de grado para optar al título de Doctor en Derecho. Maracaibo Estado Zulia Venezuela. Febrero, 2006 pp. 137
ABSTRACT This doctoral thesis that appears to consideration of the university legal community of the University of Zulia and whomever has the opportunity to read it, it is integrated by the study of the origin, antecedents, development and later codification of the Administrative Right. The descriptive documentary investigation approaches with the specificity that is required and abstaining from any semantic pretension, transcendental subjects in the field of the Public Right like the conceptual precisions and the definition of the Administrative Right, its sources, analyzing the same ones and spilling for benefit of the adressee the classification of the same ones. In one of the sections in which the work is divided, the attention in the subjects of the Administrative Right has been centered, singularization that it is of vital importance to understand the consequences and sanctions that happen of the performance of such in the field of the legal relations of governmental function, or those that could emerge from private-public legal relations, being understood by these those that concentrate like parts, the State the subjects of Deprived Right, and any other third. It complements the made effort with an examination of the theory of the legal people, as well as the legal principles of the organization in as much and as soon as tie with the public administration in genere. Finally the investigation has been culminated, with a classification of the officials government, the obligations of the agents or servants public, the exceptions at the principle of the underogability of the competence and the conclusions that the author contributes to the present work of investigation. Key words: Public Administration, Straight, Right, Civil Employee, Competence.
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INTRODUCCIÓN
La tesis doctoral intitulada “UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL”, expone con claridad diáfana, cristalina y
prístina los fundamentos, antecedentes, orígenes, desarrollo y presente –A la fecha de su
elaboración – del Derecho Administrativo. El autor ha reflexionado sobre la dificultad y
sobre los diversos obstáculos con los cuales ha de encontrarse el estudiante de las ciencias
jurídicas, el profesional del Derecho, los doctrinarios, – ¿Y por qué no decirlo? – las
personas autodidactas para comprender en su dimensión científico lógica las categorías
racionales que ofrecen los parámetros para singularizar y profundizar en las diferentes
instituciones de esta rama del Derecho cuya característica principal es la de ser un Derecho
en formación, y que por su naturaleza, ha de delimitar sus fronteras partiendo de
organizaciones, definiciones y conceptos que lo preexisten en otras disciplinas, bien de su
propia parcela de conocimiento, como lo es el Derecho Público, o de su vecina, la del
Derecho Privado.
Los planteamientos anteriores posibilitan que el autor haya transitado por el estudio
de las definiciones múltiples del Derecho Administrativo, con la correspondiente axiología
jurídica de aquellas y con las objeciones, observaciones y criterios que aquel aporta. En el
mismo orden de ideas se auxilia esta investigación de la Historia Jurídica y analiza los
complejos procesos tendentes a la codificación del Derecho Administrativo, las tesis que la
defenestran, y las que la asumen con complacencia.
No escapa del objeto de cognición de esta tesis las situaciones relativas a las
personas jurídicas, para lo cual se ha efectuado un estudio bien preciso –Y si se le permite
al autor el uso del término, con el respeto a la solemnidad que reviste este tipo de obra
científica – deshilachando cada una de las teorías y tesis que en el tiempo ocupan la escena
de discusión sobre la naturaleza, clases y fines de las personas jurídicas. Es claro que, las
fuentes del Derecho Administrativo necesitan ser abordadas como en efecto se hizo, y para
sorpresa de muchos, el autor concluye de manera drástica y categórica que las mismas
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aunque puedan subsumirse en el catálogo que tradicionalmente ofrece la doctrina, no
obstante presentan características propias de esta nueva rama del Derecho que cumple un
papel extremadamente importante en el campo de las relaciones entre el Estado, los
administrados, los particulares y los terceros.
No queda allí el esfuerzo intelectual realizado por el autor, en vista que se sumerge
en las profundidades del régimen jurídico de la administración, de las teorías de las
personas públicas, de las clases de funcionarios, de las obligaciones de los agentes o
servidores públicos, de los principios jurídicos de la organización en tanto que
administración pública, complementando este estudio con las excepciones al principio de la
inderogabilidad de la competencia, rematando con las conclusiones que metodológicamente
son el corolario y aporte del tesista a la Ciencia del Derecho.
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SECCIÓN I UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
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CAPITULO I
PRECISIONES EN CUANTO A LA DEFINICIÓN Y EL CONCEPTO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: Dificultades para definirlo. Exposición y análisis
crítico de los diversos criterios que se han ideado para definir el Derecho Administrativo: a)
Criterio legalista: b) Criterio del Poder Ejecutivo; c) Criterio de las relaciones jurídicas; d)
Criterio de los servic ios públicos; e) Criterio de la actividad total del Estado; f) Criterio
doctrinario de Benjamín Villegas Basavilbaso.
DEFINICIÓN: El Derecho Administrativo es una ciencia relativamente joven en su
fundación, lo que no permite que la misma tenga definitivamente estructurada una
definición. Su constante evolución a través del tiempo ha impedido que los distintos
estudios de esta rama del Derecho logren ponerse de acuerdo y sean, en consecuencia,
disímiles los criterios que se han ideado o esgrimido para tratar de dar una definición de lo
que es el Derecho Administrativo; aún hoy en día, con esta perspectiva, se hace un tanto
difícil dar una definición definitiva, agregándose a esto los constantes cambios de sistemas
políticos que el mundo vive. Una circunstancia que se suma a esta dificultad, estriba en que
los límites del Derecho Administrativo no son lo suficientemente precisos, llegándose a
confundir en forma no muy clara con otras ramas del Derecho, tal como sucede con el
Derecho Constitucional, el Derecho Internacional e inclusive con el Derecho Civil.
CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Lo anteriormente expuesto,
pone de manifiesto las características que presenta el Derecho Administrativo, las cuales
son, siguiendo a Manuel María Diez. 1
a.- Su Novedad: En primer lugar, ya que su aparición es reciente, a partir de la
aparición del Estado de Derecho. En la antigüedad no existía propiamente esta disciplina ya
que, todo el poder estaba concentrado en manos del monarca o soberano y ninguna ley
disciplinaba la acción administrativa. Es solamente a partir del Estado de Derecho cuando
1 DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo Tomo I, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 2da. Edic. 1.974 spp
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ha surgido una sistematización de la administración de la administración y ésta ha
adquirido un carácter jurídico, surgiendo el Derecho Administrativo.
b.- Es Mutable: La sociedad y los tiempos van cambiando constantemente, por lo
que los intereses colectivos y las respectivas necesidades, cambian igualmente en forma
constante. Esto hace que el Derecho Administrativo cambie constantemente, no
derivándose únicamente de la obra del legislador, sino igualmente por el mismo acontecer
constante de la administración.
c.- Plena Formación: Esta es una consecuencia de la anterior. Es evidente que de
acuerdo a los tiempos que se han vivido, han vivido, han surgido nuevas instituciones, las
cuales, con la evolución histórica, han perdido vigencia o han disminuido su importancia.
Ejemplo de ello son los servicios públicos, los cuales en una época constituyeron, (sobre
todo en Francia, y así lo sostenían los seguidores de la Escuela de Burdeos) el punto
primordial de la Administración Pública. Hoy en día, sin desmejorar la importancia que
tiene el servicio público dentro de la administración, ha dejado su puesto preferencial. Por
el contrario, en la actualidad el Estado va asumiendo nuevas funciones que anteriormente
eran de la esfera de los particulares y se satisfacían mediante su iniciativa; ello debido a la
multiplicidad de las técnicas y de las actividades que se desarrollan. Ejemplo de ello, lo
constituye en nuestro país, el control del Estado ha asumido con relación al capital
extranjero y su inversión en el país, el control de los precios de los productos básicos, etc.
PRINCIPIOS DE COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN.
Todo esto viene a poner de manifiesto la cada vez mayor ingerencia que tiene en la
actividad particular el Estado, dando origen a una pugna entre las dos formas de regulación
jurídico - social: la coordinación y la subordinación. Mientras el principio de coordinación
propugna el principio de igualdad, la libre determinación de las partes, restringiendo la
ingerencia del Estado, la subordinación, por el contrario, propugna la supremacía del
interés público sobre el individual, lo que da origen a la cada vez mayor intervención del
Estado en los asuntos particulares y privados.
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Bajo este panorama, es lógico pensar, que es muy difícil lograr una definición
adecuada de lo que es el Derecho Administrativo. De allí que los criterios que se han
adoptado por los diversos estudios, revelan en gran parte, la época histórica en que le s
correspondió vivir y actuar, criterios que, motivados a la constante evolución del Derecho
Administrativo mismo, hace que su concepción hubiere sido modificada o simplemente
descartada, sin que por ello dejen de tener cierta cantidad de verdad.
CRITERIOS SUGERIDOS PARA DEFINIR EL DERECHO
ADMINISTRATIVO:
A) CRITERIO LEGALISTA: La Exégesis.
Esta concepción corresponde a los orígenes del Derecho Administrativo y se sitúa
en l época que se ha denominado “el período caótico” de la formación del Derecho
Administrativo. Se conceptuó, entonces, que el Derecho Administrativo era simplemente
un conjunto de leyes administrativa.
Esto se explica porque hasta entonces existían numerosísimas leyes de carácter
administrativo, pero sin sistematización alguna; los estudios de aquella época, debieron
optar por el sistema exegético, es decir, mediante un estudio y análisis de tales leyes, tratar
de llegar a deducir notas y típicas que pudieran constituir un denominado común. Batbie,
uno de los representantes de esta corriente, define el Derecho Administrativo como “el
conjunto de leyes positivas que regulan los derechos de las partes en relación con la acción
administrativa”, Posada Herrera, perteneciente a esta tendencia, define el Derecho
Administrativo como “el conjunto de leyes administrativas que tienen por objeto la
organización y la materia propia de la Administración”. En el mismo orden de ideas, Ortiz
de Zúñiga, igualmente define el Derecho Administrativo como “el Derecho que tiene por
objeto solamente las doctrinas que emanan de las leyes y disposiciones que se refieren a la
administración”.
Como puede observarse, para esta tendencia, legalista - exegética, el Derecho
Administrativo no es sino un conjunto de leyes administrativas. Hoy en día este criterio no
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tiene vigencia y sólo tiene un valor simplemente histórico, por cuanto marcó el inicio de la
ciencia del Derecho Administrativo.
Este criterio legalista no puede aceptarse ya que, por una parte, su misma definición
contraviene lo esencial de una definición, es decir, hace entrar lo definido en la definición
cuando se habla de “leyes de la administración”; y, en segundo lugar, no puede pretenderse
que el Derecho Administrativo se reduzca únicamente a un conjunto de leyes. El Derecho
es más que eso, es además todo un conjunto de principios, de instituciones, ordenadas
sistemáticamente. Aceptar lo contrario sería desvirtuar el concepto mismo del Derecho.
B) CRITERIO DEL PODER EJECUTIVO.
Este criterio se basa en la doctrina de la división de los poderes de Montesquieu, que
estatuye tres poderes en la organización del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo
y el Poder Judicial. Cuando se estudió el concepto de Administración Pública, se tenía el
criterio de atribuirle al Poder Ejecutivo toda la función administrativa; siguiendo esta mis a
tendencia, se llega a la conclusión de que el Derecho Administrativo sería el referente a la
función del Poder Ejecutivo. Pertinentemente Santamaría de Paredes, autor español,
sostenedor de esta tendencia, define el Derecho Administrativo como, la rama del derecho
referente a la organización, funciones y procedimientos del poder Ejecutivo, según la
Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida.
En el mismo orden de ideas Berthélemy, define el Derecho Administrativo como “el
conjunto de preceptos y de principios relativos a la actividad administrativa, excepto los
servicios de justicia, ejercida por el Poder Ejecutivo”.2
A este criterio se le objeta que, aún cuando el Poder Ejecutivo es el órgano estatal
en el cual está concentrado el mayor cúmulo de funciones administrativas, sin embargo su
actividad no es exclusiva de él, ya que los otros órganos en momentos determinados pueden
efectuar actos catalogados como administrativos. Por otra parte, el Poder Ejecutivo no tiene
como función exclusiva la de administrar sino que también tiene, como órgano que detenta
2 BERTHELEMY, H. Traité élémentaire de Droit Administratif. 13a edición, París 1933 spp.
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el gobierno, funciones de tipo político, es decir, efectúa actos de gobiernos. Así por
ejemplo, cuando el Ejecutivo Nacional restringe las garantías constitucionales, no está
ejerciendo un acto administrativo sino un acto de gobierno o político. La misma noción de
Poder Ejecutivo podría prestarse a confusión al incluirla dentro de la definición de Derecho
Administrativo, ya que existen otros órganos dentro del Estado con personalidad jurídica
propia y que también ejercen la administración, tal es el caso que nuestro país, de los
Institutos Autónomos.
C.- CRITERIO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.
Este criterio toma como fundamento las relaciones que existen entre el Estado y los
particulares, es decir, con los súbditos de un Estado. Para regular la vida de la relación entre
el Estado y los ciudadanos existen una serie de normas y de leyes que las regulan; este
conjunto de leyes constituiría, para esta doctrina, el Derecho Administrativo.
El autor francés Lafarriere, concibe que la administración tiene dos finalidades
principales: una, que se refiere al funcionamiento de los servicios públicos, y, una segunda
finalidad, que es la relacionada con las relaciones entre el ente administrativo y los
ciudadanos, y ésta es la parte que constituye el Derecho Administrativo.
Mientras que para Colmeiro, el Derecho Administrativo es el conjunto de leyes que
determinan las relaciones de la Administración con los administradores.
A este criterio se objeta que, si bien las relaciones entre el Estado o Administración
con los ciudadanos o administrados, son elementos dentro del Derecho Administrativo, sin
embargo ello no lo es todo. En efecto, también forma parte del Derecho Administrativo las
relaciones entre los mismos órganos administrativos, igualmente las normas que se refieren
a la organización misma de la Administración pública. Por otra parte, la idea de relación
entre el Estado y los particulares no es exclusiva del Derecho administrativo, ya que otras
ramas del Derecho, como el Constitucional, el Penal, etc., también tienen relaciones entre
los ciudadanos y el Estado. Por tanto este criterio es incompleto e impreciso.
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D.- CRITERIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ESCUELA REALISTA.
Este criterio ha sido sustentado en Francia hasta cerca de la mitad del presente siglo,
y sostenido por la llamada Escuela Realista, y concibe el Derecho Administrativo como el
Derecho referido a los servicios públicos, es decir, como el conjunto de normas que regulan
los servicios públicos. Para esta Escuela la idea primordial y resaltante dentro de la
actividad administrativa del Estado eran los servicios públicos.
El autor Gastón Jeze define el Derecho Administrativo como “Un conjunto de reglas
relativas a los servicios públicos”3
Entre tanto, Roger Bonnard, conceptúa el Derecho Administrativo como “la parte
del Derecho Público Interno que tiene por objeto prever y reglar las intervenciones
administrativas del Estado, bien sean éstas realizadas por medio de la función
administrativa o aseguradas por los servicios administrativos cuyo conjunto constituye lo
que llamamos corrientemente administración”4.
Pero es León Duguit, quien define el Derecho Administrativo: como el conjunto de
reglas que se aplican a los efectos de los actos administrativos y también al funcionamiento
de los servicios públicos”.
A este criterio se le objeta, por una parte, el que la noción de servicio público es
imprecisa por lo que una definición de Derecho Administrativo fundamentada en tal
premisa sería igualmente imprecisa; y, por otra parte, (y este ha sido uno de los motivos
principales de la decadencia de este criterio) si bien los servicios públicos forman parte
importante dentro de la actividad administrativa del Estado, sin embargo no lo puede
constituir como un todo determinante; no todas las necesidades colectivas son satisfechas a
través de los servicios públicos; existen una serie de necesidades colectivas, tales como las
científicas, literarias, docentes, etc., que están regidas, en parte por el derecho
3 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial de Palma, Volumen 6, Buenos Aires, 1948 -1950 spp 4 BONNARD, Roger. Precís de Droit Administratif, 4ª Edición, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París 1943 spp
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administrativo pero que, sin embargo, no están organizadas como servicios públicos. Por
consiguiente, este criterio, tampoco puede definir adecuadamente el Derecho
Administrativo.
E.- CRITERIO DE LA ACTIVIDAD TOTAL DEL ESTADO.
Fue el autor Lorenzo Von Stein, quien desarrolló este criterio de actividad total del
estado, y esto es así porque uno de los criterios que conceptuaba la administración, era esa
actividad total del Estado; consiguientemente, de acuerdo a esta concepción, el Derecho
Administrativo se definiría como el conjunto regulador de la actividad administrativa total
del Estado.
Aquí caben las mismas objeciones que se le hicieran en anterior oportunidad a este
criterio referido a la Administración. Si se aceptara esta concepción, el Derecho
Administrativo vendría igualmente a regular actividades que no son de la esfera
administrativa que, sin embargo, son realizadas por el Estado, por ejemplo, los actos
políticos o de gobierno que realiza el Poder Ejecutivo y que, como se dijo Ut supra
Doctrinario no son actos administrativos propiamente.
F.- CRITERIO DE BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO.
Para Villegas Basavilbaso, el objeto del Derecho Administrativo es la
Administración Pública; a tal efecto vale recordar la definición que diera de esta actividad
“la función del Estado encaminada a la satisfacción directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos y bajo un orden jurídico”5.
Este autor conceptúa, que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho
Público, y por tanto, por ser una parte de ese derecho, debe tener sus diferencias con otras
disciplinas que integran ese derecho público6. Así por ejemplo él diferencia el Derecho
Administrativo del Derecho Constitucional, por cuanto el Derecho Constitucional satisface
las necesidades pero en forma abstracta, en forma estática; mientras que el Derecho
Administrativo las satisface en forma activa, en forma dinámica en forma concreta.
5 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo, Volumen 5. Buenos Aires, 1949 spp. 6 IDEM.
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Igualmente, diferencia el Derecho Administrativo del Derecho Penal en cuanto éste
último aún cuando se compone de normas de derecho público que satisfacen necesidades
colectivas, sin embargo no son cumplidas en forma directa e inmediata, sino ulteriormente,
según la tutela del interés protegido.7
Diferencia, asimismo, el Derecho Administrativo del Derecho Procesal en cuanto
éste o el Derecho Judicial, como lo sostiene, aun cuando también satisface necesidades
colectivas, no las realiza mediante la intervención de la autoridad judicial, sino como un
tercero en forma mediata e instrumental.8
Concluye, Villegas Basavilbaso en una definición del Derecho Administrativo, “Es
el complejo de normas y principios de derecho público interno que regula las relaciones
entre los entes púb licos y los particulares o de aquellos entre sí, para la satisfacción
concreta, directa e inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden jurídico estatal.9
7 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo, Volumen 5. Buenos Aires, 1949 spp. 8 IDEM. 9 IBIDEM.
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CAPITULO II
LA CODIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Diversas Posiciones
Doctrinarias acerca de la codificación de esta rama del Derecho.
Puede entenderse por codificación básicamente, la elaboración de un Código, ahora
bien, corresponde analizar la idea de Código.
Ante todo, cabe señalar que la palabra “código”, al decir de Araza, proviene del
latín “Codex” que significaba el conjunto de tabletas, recubiertas de cera sobre las cuales
escribían antiguamente por medio de un stylus; posteriormente la expresión “codex” indicó
un conjunto de hojas unidas para leerlas con comodidad.
Pero es Caetano, en su obra Manual de Derecho Administrativo, quien conceptúa al Código
como un texto legislativo que reúne en síntesis las normas aplicables a un conjunto de
relaciones jurídicas afines, coordinadas sistemáticamente con ciertos principios
fundamentales y según una técnica uniforme.10
Se debe resaltar, que el derecho escrito se ha manifestado en los pueblos de
diferentes maneras a saber: en forma aislada, en forma de compilación o recopilación y, por
último, bajo la forma de Código.
La Ley aislada, como su mismo nombre lo indica, versa sobre una materia aislada,
concreta, mientras que la recopilación o compilación es la reunión de diversas leyes en un
cuerpo único, pero conservando cada una de ellas su carácter parcial. El hecho de que se
reúnan diversas leyes, hace que en una recopilación o compilación se consigan leyes que
están vigentes y leyes que ya están derogadas, leyes dictadas en épocas y circunstancias
distintas, lo que las hace, muchas veces, antagónicas. Su utilidad estriba principalmente en
el hecho de que a través de esta forma, puede el estudioso seguir la evolución histórica de
una determinada institución o saber, en un determinado, qué leyes se han dictado sobre
determinada materia.
10 CAETANO, M. Manual de direito Administrativo, 4ª Edición. Coimbra Editores, Coimbra, 1957. spp
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Por el contrario, la codificación, y en concepto de muchos, supone que el
pensamiento jurídico ha llegado a su cumbre supone una técnica ya elaborada en cuanto a
lo jurídico se refiere. La codificación es ya la reducción de un conjunto de normas que se
refieren a una determinada materia o rama jurídica a una unidad orgánica homogénea y
sistematizada las normas que han de regular una rama determinada del Derecho. Este es el
concepto que al respecto trae el tratadista Manuel María Diez en su obra Derecho
Administrativo.11
Al llegar a este punto, se puede presentar una confusión entre el concepto de
codificación y el concepto de unificación. No es lo mismo “codificación” que
“unificación”. El derecho en un país puede perfectamente estar unificado más no codificado
es decir, la legislación puede estar unificada en leyes dispersas, o en otras palabras, el
derecho puede estar unificado en una legislación dispersa, y sin embargo no estar
codificado. Esa legislación estará codificada cuando se presente en una Ley única, siguiente
una sistematización y una unidad orgánica. El derecho estará unificado cuando una misma
legislación, según lo expresa el profesor Eloy Lares Martínez, ejerce su imperio sobre todo
el ámbito espacial del Estado, aun cuando esté contenida en leyes dispersas. 12 Por
ejemplo, existen leyes relativas al régimen de los extranjeros que tienen aplicación en todo
el país; leyes relativas a los transportes, a las comunicaciones, a los impuestos, que están en
leyes dispersas pero que unitariamente tienen aplicación en todo el territorio del Estado. Por
el contrario, la codificación, supone la unificación, pero ya en forma sistemática, en una
unidad orgánica y un sólo acto legislativo. Por ejemplo, el Código Civil, reúne en forma
sistemática, organizada, dentro de una misma unidad orgánica y en un solo acto legislativo,
toda la materia referente a la vida civil del ciudadano dentro de un Estado.
EVOLUCIÓN DE LA CODIFICACIÓN EN LA HISTORIA.
Los autores no han estado de acuerdo entre sí sobre la conveniencia o no de la
codificación o no de la codificación de un derecho. Para algunos, tiene sus ventajas y para
11 DIEZ, Manuel María , Tratado de Derecho Administrativo. Caracas. spe/spi/spp. 12 LARES MARTÍNEZ , Eloy; Manual de Derecho Administrativo. Caracas spe/spi/spp
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otros tienen sus inconvenientes. Entre las ventajas que se señalan estarán la de que, por una
parte, la codificación responde de la necesidad de certeza y conocimiento del derecho, y,
por otra parte, que estando codificado el derecho, se pueden extraer de él principios
generales que sirven de base para la orientación jurídica del pueblo o la sociedad.
Entre los inconvenientes, señalan, que, por una parte, los códigos implican que el
derecho quedaría condensado en ellos, lo mismo que las leyes que lo completan o lo
modifican, lo que traería como consecuencia, la errónea idea de que todo se resolvería
mediante la aplicación del Código; y; por otra parte, que se corre el riesgo de que el
derecho se quede estancado en el derecho concentrado en el Código, mientras que las
transformaciones sociales exigirían una transformación paralela de las normas jurídicas.
Dos autores destacan en el campo histórico como antagonistas en la materia de la
codificación del derecho; Thibaut, como defensor de la tendencia codificadora, y Savigny
como opositor a tal corriente. La polémica entres estos dos ilustres pensadores se originó
cuando se presentó la conveniencia de un Código Civil para Alemania, cerca del año 1.814.
En Alemania, a principios del siglo XIX, se aplicaba en ciertas regiones el Código
Napoleónico en reemplazo del derecho local, lo que daba lugar a la ofensa del amor propio
de los ciudadanos alemanes; igualmente se aplicaban diversas leyes aisladas dictadas por
autoridades distintas y basadas en normas de derecho romano, lo que las hacía inaccesibles
solo para expertos.
Thibaut, ante este panorama, propuso en un opúsculo publicado en 1.814, la
necesidad de un derecho alemán era insuficiente y que el desenvolvimiento del derecho
local facilitaba el desmembramiento del espíritu nacional, además de que el derecho
romano era extranjero, por lo que era necesario la creación de un Código civil para
Alemania.
Savigny, refutó a Thibaut su idea mediante la publicación de otro opúsculo en
1.814, denominado “LA Vocación de nuestro siglo para legislación y la ciencia del
derecho”. En este escrito, Savigny decía que el derecho no es producto del azar o de la
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voluntad de los hombres, sino que es el resultado de fuerzas internas que actúan
silenciosamente, por lo que sostenía que el derecho no era producto de la razón humana
sino de la evolución histórica. Savigny, propugnaba que el derecho tiene sus orígenes en las
creencias populares y en las costumbres y que, por consiguiente, el derecho al ser
codificado paraliza el desarrollo del derecho petrificándolo.
Savigny logró triunfar en esta polémica y logró demorar la sanción del Código Civil
alemán por espacio de 80 años, hasta que fue só lo en el año 1896 cuando fué sancionado,
poniéndose en vigencia en el año de 1.900, constituyendo una de las más grandes
manifestaciones del pensamiento jurídico alemán.
En la actualidad todos los inconvenientes que la escuela histórica, con Savigny a la
cabeza, señalaba han ido superándose, habiéndose ya dictado en los diversos países
Códigos sobre determinadas ramas del derecho. Hoy en día, los inconvenientes han dejado
de persistir, dándole a la ley cierta flexibilidad y dejando margen para adaptarla a las
necesidades jurídicas para el momento de su aplicación mediante su reglamentación;
revisando los Códigos, modificándolos periódicamente; aplicando en la interpretación de
los Códigos los métodos científicos más adelantados.
LA CODIFICACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Hemos dicho en anterior oportunidad que el Derecho Administrativo es una rama
del Derecho relativamente nueva, que está en constante mutación y formación. Es por ello
que con respecto a esta disciplina, los autores no se han puesto de acuerdo sobre la
conveniencia o no de la codificación del Derecho Administrativo.
En el estado actual de la evolución del Derecho Administrativo, éste no ha sido
codificado aún en ningún país. En Portugal y en Filipinas se hace mención de un Código de
Derecho Administrativo, pero tal denominación no es certera ya que, no se abarca en
manera alguna toda la legislación administrativa, lo que más bien sería una recopilación de
leyes administrativas.
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La doctrina se sitúa en tres tendencias con respecto a la conveniencia de la
codificación:
a.- Los que niegan en forma definitiva.
b.- Los que sostienen, que el Derecho Administrativo sí puede codificarse.
c.- Los que sostienen que en el estado actual del problema no es conveniente pero
que se podría ir comenzando con codificaciones parciales.
La tendencia que niega la posibilidad y conveniencia de la codificación del derecho
administrativo, esgrime como argumentos principales los siguientes:
1.- La movilidad excesiva del derecho administrativo. Aducen que las normas
administrativas se han de modificar constantemente atendiendo a los intereses generales,
los cuales varían de acuerdo a la época y a las necesidades; si todas estas leyes se
organizaran en un código, esa misma mutabilidad o movilidad haría que tal código se
reformara constantemente.
2.- La heterogeneidad de la materia administrativa, que se traduce en una
multiplicidad de normas de derecho administrativo, lo que haría casi imposible una tarea
codificadora. Normas referentes a policía, a educación, telecomunicaciones, que son tan
diferentes en contenida, que pareciera imposible poderlas reunir en una unidad orgánica y
sistemática.
3.- La falta de orden del derecho administrativo. Esto como consecuencia
precisamente de la vastedad y heterogeneidad de la materia administrativa, lo que
imposibilita prácticamente el ordenamiento de esta materia.
4.- La experiencia de los distintos Estados. En los cuales hasta el momento no se ha
sentido la necesidad de codificar el derecho administrativo, no hab iéndose codificado de
hecho por ninguno de los Estados.
5.- La necesidad de dejarle a la Administración un margen de discrecionalidad. Si el
Derecho Administrativo se codificara, ese campo o margen de discrecionalidad que la
Administración debe tener, se entrabaría, lo que dificultaría su funcionamiento.
La tendencia que acepta la conveniencia de la codificación del derecho
administrativo, expone los argumentos contrarios a la parte negativa a su codificación.
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Así, el argumento esgrimido de la mutabilidad de las normas administrativas lo que
haría el derecho administrativo como cambiante, arguyen, por el contrario, que no existe
una rama del derecho que no lo sea. Si se aceptara que el derecho administrativo no pudiera
ser codificado por ser mutable, es to influiría notablemente en la no codificación de otras
ramas del derecho, ya que todas ellas son dinámicas en su evolución. De hecho, la
mutabilidad en el derecho, como algo dinámico que es, no ha sido obstáculo para que no se
hubiere operado cambios en algunas ramas del derecho, como en lo referente a lo mercantil,
a lo civil, etc, y sin embargo, sobre estas disciplinas se ha logrado una codificación. Por
otra parte, los Códigos no son inmutables, por el contrario, se revisan y se reforman. Es por
ello que consideran los sostenedores de esta tendencia, que lo que se ha podido hacer en
otras ramas del derecho, bien puede hacerse en lo referente al derecho administrativo.
Al argumento de la multiplicidad de normas de tipo administrativo, responden los
seguidores de la posibilidad de la codificación, de que si bien el derecho administrativo se
compone de muchas normas, las cuales, se hacen cada día más abundantes debido a la
creciente intervención del Estado en la vida de los ciudadanos, ello no sería un argumento
para no hacer posible la codificación del derecho administrativo, ya que lo contrario sería
negarle toda posibilidad futura a tal hecho.
En cuanto al argumento de “falta de orden” del derecho administrativo, responden
los partidarios de la codificación, que precisamente no hay orden porque no existe
codificación. Ese desorden desaparecería si el derecho administrativo estuviera codificado.
Y, por último, en cuanto al argumento, de que se le quitaría a la administración el
margen de discrecionalidad que requiere, responden los partidarios de la tendencia
codificadora de que, dentro del mismo Código se le dejaría el mismo margen de
discrecionalidad que tiene en las leyes dispersas; por otra parte, vendría a ser un freno a esa
discrecionalidad evitando la arbitrariedad.
Frente a estas dos teorías, se presentan los que sostienen una posición ecléctica; es
decir, aquellos que sostienen que es conveniente la codificación pero que no es posible, por
18
lo menos en el estado actual de la evolución del derecho administrativo, efectuarla en forma
total aunque sí en forma parcial. Postulan, pues, la tesis de comenzar una codificación pero
fragmentaria, lo que constituiría un primer paso de avance hacía una codificación total del
derecho administrativo.
Esta posición tuvo su origen en el Congreso de Juristas Españoles celebrado en
Madrid en el año de 1896. Allí se llegó a la conclusión de que debía procurarse, como
complemento de las reformas a introducirse en la jurisdicción contencioso-administrativa,
llamada a regir la relación jurídica entre el Estado y los particulares, la codificación
administrativa, a cuyo ideal puede llegarse por medio de la codificación parcial, hecha
oficialmente por materias, comenzando por aquellas en que las leyes sean más completas y
adelantadas, tengan mayor carácter sistemático, sufran menos la influencia de los partidos y
situaciones políticas, por trabajos doctrinales que preparen la sistematización y que no
existen en el derecho administrativo.
En opinión del autor no es posible, por lo menos en el estado actual, una
codificación total del derecho administrativo. La misma actividad administrativa que es ya
de por sí múltiple y variada, impediría reducir a un código tales orientaciones. Lo ideal es
llegar a una codificación total, tal como ha ocurrido con otras ramas del derecho, pero por
lo menos deben comenzarse a efectuarse codificaciones parciales, atendiendo a la
naturaleza y fines de la materia tratada. Poco a poco, a medida que se vayan sistematizando
las diversas orientacione s, se podría ir refundiendo todo en una sola unidad orgánica, pero
ello no es tarea a corto plazo, sino que requerirá el estudio y el esfuerzo constante y
consagrado de muchos estudios del derecho administrativo.
En Venezuela, no existe un Código Administ rativo ni tampoco se ha planteado la
posibilidad de su elaboración. Sí existió, como cosa curiosa, anteriormente un Código de
Hacienda, pero fué derogado en 1918 cuando se promulgaron las leyes de la Hacienda
Nacional, la Ley de Aduanas, la Ley Orgánica de la Renta de Salinas. Así mismo existió un
Código de Instrucción Pública pero fué derogado en 1915, cuando se promulgaron leyes
19
especiales que rigen la materia. En Venezuela, pues, lo que existen son leyes
administrativas aisladas, pero no un código de derecho administrativo.
20
SECCIÓN II EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
21
CAPITULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto de fuente del derecho y su aplicación del Derecho Administrativo.
Clasificaciones diversas. La jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo. Estudio
de las principales fuentes de esta disciplina jurídica: 1) La Constitución, 2) La Ley. Clases
de leyes: a) Leyes orgánicas; b) Leyes ordinarias. La Reserva legal. 3) Los decretos-leyes.
Para lograr una mejor comprensión de lo son las fuentes en el derecho, y
concretamente, en el derecho administrativo, es conveniente determinar qué se entiende por
“fuente”.
La palabra “fuente” deriva de la palabra latina “fons ” fontis, que significa derramar,
brotar. Aplicando este significado primario al derecho, tendríamos que por fuentes del
derecho se debe entender el origen de donde emana, de donde brota la norma jurídica.
Llevado este mismo concepto al derecho administrativo, tendríamos que se entendería por
fuente del derecho administrativo, y tal como lo define Manuel María Diez, en su tratado de
Derecho Administrativo, “los hechos y actos de los que surgen principios y normas de
derecho administrativo que modifiquen la esfera jurídica de la administración y de los
particulares”.13
Básicamente, las fuentes son las mismas para todo el ordenamiento jurídico; pero
sucede que en determinadas ramas del derecho, algunas de esas fuentes adquieren
caracteres relevantes en relación con las otras. Así tenemos que en en Derecho Penal, el
derecho procesal, la fuente primordial son los códigos respectivos; en cambio, en el
Derecho Administrativo, como esta rama jurídica no ha sido codificada, su fuente
primordial no sería un código, sino que lo que prevalecen son las leyes, tanto en sentido
formal como en sentido material, y así tenemos que el Reglamento tiene una importancia
relevante dentro de las fuentes del derecho administrativo, como se verá más adelante.
13 DIEZ, Manuel María , Tratado de Derecho Administrativo. Op cit.
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CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
En términos generales, las fuentes del derecho se han clasificado de diversa manera.
Una primera Clasificación, se refiere a fuentes escritas y fuentes no escritas. Serían fuentes
escritas, la Constitución, las leyes y serían fuentes no escritas, la costumbre.
Una segunda clasificación, las denomina: fuentes directas y fuentes indirectas. Las
directas son las basadas en normas jurídicas, por ejemplo la Constitución, la ley, los
reglamentos; e indirectas, las que no se basaran en normas jurídicas, como la jurisprudencia
y la doctrina.
Una tercera clasificación las divide en: fuentes primarias y fuentes secundarias. Las
primarias son las que rigen materias no reguladas por otras reglas superiores, mientras que
las secundarias rigen materias reguladas por normas superiores.
Una cuarta clasificación se refiere a fuentes principales y fuentes subsidiarias.
Fuentes principales serían las que se aplican en primer término, es decir, antes cualquiera
otra, mientras que las subsidiarias se aplican en defecto de las principales.
Específicamente refiriendo las fuentes al campo administrativo, la doctrina ha
estado acorde en clasificarlas en: fuentes para la administración, y fuentes de la
administración. Serían fuentes para la administración aquellas que surgen de órganos
distintos de la administración; ejemplo de ello serían las leyes, las cuales surgen de un
órgano distinto a la administración como lo es el Congreso Nacional. Sería fuentes de la
Administración, aquellas que tienen su origen en la propia actividad administrativa;
ejemplo de ésta última serían los Reglamentos, que son actividades específicamente
administrativos.
LA JERARQUIA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Cuando se habla de jerarquía, se entiende el grado de aplicabilidad de una fuente
con respecto a otra. En este orden de ideas, la fuente escrita tiene una jerarquía superior que
23
sobre una fuente no escrita; así mismo debe tomarse en cuenta la calidad e importancia del
órgano de donde proviene la regla escrita del derecho.
Así, para referirse concretamente al Derecho Administrativo, siguiendo la
preponderancia de la fuente escrita sobre la no escrita, el órgano que la dicta, si es principal
o subsidiaria, se debe enumerar como fuentes del derecho administrativo las siguientes: 1)
La Constitución; 2) La Ley; 3) Los Decretos-Leyes; 4) El Reglamento; 5) El Trazado; 6) La
Costumbre; 7) La Jurisprudencia; 8) LA Doctrina; 9) Los Principios Generales del
Derecho.
Esta ordenación de las fuentes del derecho administrativo es la más comúnmente
aceptada pro la mayoría de los autores. Sin embargo, hay otros, que incluyen dentro de las
fuentes, además de las ya enumeradas, los instructivos, las circulares, las Resoluciones
Ministeriales.
PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.- LA CONSTITUCION NACIONAL.
La Constitución es la base fundamental, la piedra angular en todo el ordenamiento
jurídico de un Estado. La Constitución es la Ley de las leyes; todas las leyes deben estar
hechas de acuerdo a lo dispuesto y permitido en la Constitución. Toda la vida de relación
jurídica del Estado, de los particulares y sus interrelaciones, está regida básicamente por la
Constitución Nacional.
Vista esta fuente desde este punto de vista, es fácil colegir la importancia principal y
primordial que la Constitución tiene con respecto al Derecho Administrativo. Los derechos,
las obligaciones que los ciudadanos y súbditos de un Estado tienen, sus relaciones entre sí,
el modo de actuar la administración pública, los distintos órganos que componen el Estado
en su poder y autoridad, todo está tutelado en la Constitución Nacional.
24
2.- LA LEY.
Después de la Constitución, la ley es la fuente del derecho constitucional que le
sigue en jerarquía.
Qué se entiende por Ley: el concepto tradicional es que la Ley es un mandato de
contenido general y abstracto. Modernamente se ha definido la Ley como todo acto
sancionado por el poder legislativo de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución
a tal efecto.
El concepto de Ley, sin embargo, ha presentado discrepancias entre los estudiosos
de esta materia.
Para conceptuar la Ley, algunos autores, entre ellos Carré de Malberg como
principal sostenedor de la tendencia, sostienen que deben tomarse en cuenta el autor y el
procedimiento observado para la elaboración del acto, pero no el contenido de éste. Este
criterio, como se puede observar, es visto desde el punto de vista FORMAL. Por
consiguiente, serían leyes toda decisión adoptada por las Cámaras Legislativas, siempre que
se cumplan los trámites previstos en la respectiva Constitución Nacional, no importa cual
sea el contenido del acto sancionado, de la Ley sancionada.
Otros autores, por el contrario, Gastón Jéze entre ellos, conciben la Ley tomando
como elementos no sólo la cualidad de autor o del órgano del que proviene el acto sino
también el contenido del mismo acto en sí. Gastón Jeze, define la Ley como “la regla de
derecho, general e impersonal, formulada por las dos Cámaras y promulgada por el
Presidente de la República”14.
De esta concepción surgió la distinción entre Leyes Formales y Leyes Materiales.
Así, de acuerdo al órgano y el procedimiento seguido para la formulación del acto, o ya sea
atendiendo el contenido del acto en sí, serán leyes materiales o leyes formales.
14 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Op cit.
25
Laband y Jellinek, dos expositores alemanes, llegan a la distinción de leyes
materiales y leyes formales, pero formular su teoría desde una base diferente. Para estos
autores cuando la norma o el acto crea situaciones o derechos nuevos que hasta el momento
no se habían formulado dentro del orden jurídico existente, construyen leyes en sentido
material; si no crean situaciones o derechos nuevos, sino que simplemente son hechas
siguiendo el procedimiento pautado en la Constitución, sin modificar la esfera jurídica de
los individuos, tales leyes serán simplemente formales.
Jellinek por ejemplo expone: “Para que una prescripción sea una ley material es
necesario que se cree derecho nuevo, que funde, para el Estado o para los súbditos derechos
o deberes hasta entonces no contenidos en el orden jurídico vigente”.
El legislador venezolano, tiene el siguiente concepto de la Ley: La Constitución
Nacional vigente desde el año 1961, en su artículo 162 dice: “Los actos que sancionen las
Cámaras como cuerpos colegisladores se denominarán leyes. Las Leyes que reúnan
sistemáticamente las normas relativas a determinadas materia podrán denominarse
Códigos”.
Es evidente que el legislador venezolano ha acogido en su definición el criterio
puramente formal, es decir, tomando en cuenta únicamente el órgano del cual emana, en
este caso el Congreso Nacional y concretamente las Cámaras actuando como cuerpos
colegisladores, pero sin tomar en cuenta el contenido del acto en si mismo.
Así, de esta manera, toda decisión del Congreso, una vez que hubiere seguido todo
el proceso establecido en la misma Constitución, debe denominarse y considerarse como
una Ley. Es de observarse que, no sólo en Congreso Nacional puede legislar, sino que
también las Asambleas Legislativas en los respectivos Estados que conforman la República
de Venezuela, pueden legislar sobre materias que la misma Constitución Nacional les
prevé; la diferencia estriba en que mientras el Congreso Nacional legisla para todo el
ámbito nacional, las Asambleas Legislativas sólo lo pueden hacer para el respectivo Estado
que representan (Arts. 19 y 20 de la Constitución Nacional). Así también lo hacen los
26
Consejos Municipales que producen leyes para su totalidad denominadas Ordenanzas. La
Corte Suprema de Justicia de Venezuela, mediante sentencia de fecha 15-3-62, estableció
que: “No admite ni puede admitir interpretaciones contrarias a su texto, ni menos aún la
asignación de otros requisitos o condiciones que si bien pueden ser atribuibles o procedente
en otras legislaciones donde el concepto de Ley obedece a otros criterios doctrinales, en
manera alguna son adecuados al que terminantemente fija en la Constitución Venezolana”.
Por consiguiente, en la práctica en Venezuela, y mientras la Constitución Nacional
no adopte otra posición, será ley todo acto emanado de las Cámaras Legislativas actuando
como colegisladores o cuerpos colegisladores, sin tomar en cuenta el contenido del mismo
de la Ley. Por consiguiente, allí se consideran leyes no sólo las de contenido general sino
también aquellas que se refieran a situaciones de carácter no general.
Esta concepción choca con la doctrina que sostiene que la Ley debe tener como
características esencial el que sea general, es decir, introduciendo dentro del concepto de
ley el concepto material de la ley. Sin embargo, se argumenta que no todas las leyes tienen
un contenido general, es decir, aplicable a un número indeterminado de personas, sino que
existen también leyes que tienen un contenido que no es normativo, es decir, que no
establecen normas, sino que tienen un contenido particular. Ejemplo de esto, sería la Ley
que autoriza al Ejecutivo Nacional a efectuar un empréstito o a celebrar un contrato de
interés nacional.
Lo común y corriente es que la leyes tengan un carácter general; casi siempre las
Cámaras legislativas sancionan actos de carácter general y sólo excepcionalmente realizan
actos de carácter individual. Es por ello que se dice que la generalidad no es esencial a la
ley aún cuando es de su naturaleza.
LEYES ORDINARIAS Y LEYES ORGANICAS.
Las leyes ordinarias son todas aquellas que sancionan las Cámaras Legislativas
actuando como colegisladoras, siguiendo el procedimiento pautado en la respectiva
27
Constitución Nacional y que no se refieran a las materias que la misma conceptúa como de
otro orden.
Cuál es el procedimiento seguido para la promulgación de una Ley ordinaria?
Este procedimiento comprende cuatro fases, a saber: iniciativa, deliberación,
sanción y promulgación.
a.- La Iniciativa: de acuerdo al artículo 165 de la Constitución de Venezuela,
corresponde: A la Comisión Delegada del Congreso o a las Comisiones permanentes de
cualquiera de las Cámaras; al ejecutivo Nacional; a los senadores o diputados en número no
menor de tres; a la Corte Suprema de Justicia cuando se trate de leyes relativas a la
organización y procedimientos judiciales; y, por último, a un número no menor de veinte
mil electores identificados de acuerdo con la ley.
En consecuencia, todo proyecto de Ley debe, ante todo, ser presentado al estudio de
las Cámaras Legislativas, por iniciativa de cualquier de los anteriores personeros.
b.- La deliberación: Una vez introducido ante las Cámaras Legislativas por quien
tiene a cargo la iniciativa de un proyecto de ley, se inicia la discusión o deliberación sobre
el referido proyecto. Esta discusión se hará doblemente, es decir, en cada Cámara, ya sea la
de Diputados o la del Senado, se darán dos discusiones en días diferentes y en Cámara
Plena. Una vez que el proyecto hubiere sido aprobado en una Cámara, éste pasará a la otra
Cámara en donde se le darán, igualmente dos discusiones en Sala plena. En esta segunda
Cámara, si las dos terceras partes de sus miembros declare el proyecto como materia de
urgencia, las discusiones podrán ser reducidas a una sola, en lugar de las dos discusiones
ordinarias.
c.- La Sanción de la Ley: Una vez que el proyecto de Ley ha recibido dos
discusiones en una de las Cámaras, este proyecto aprobado será enviado a la otra Cámara
para las discusiones de rigor. Si en la segunda Cámara el proyecto fuere aprobado sin
modificaciones, éste quedará sancionado como Ley. Por el contrario, si se le hicieren
modificaciones, el proyecto regresará a la Cámara de origen. Si allí tales modificaciones
fueren aceptadas, se sancionará la ley; pero si hubiere discrepancias las Cámaras en sesión
28
conjunta decidirán y el proyecto será sancionado por la presidencia en la forma acortada
por la mayoría.
d.- La Promulgación: Una vez que la Ley hubiere sido sancionada, según se expresó
antes, se harán dos ejemplares, es decir, se extenderá por duplicado con la redacción final
aprobada, los cuales serán firmados por el Presidente y Vice Presidente del Congreso al
igual que por los respectivos Secretarios con la indicación de la fec ha de su aprobación y
uno de esos ejemplares será enviado al Presidente de la República.
El Presidente de la República tendrá un lapso de diez días dentro de los cuales
promulgará la Ley, es decir, le pondrá el “Ejcútese” o “Cúmplase” que es la fórmula usada
en la Constitución. Sin embargo, dentro de ese mismo lapso de diez días, el Presidente de la
República podrá sin embargo, y de acuerdo con el Consejo de Ministros, pedir al Congreso
su reconsideración, mediante una exposición razonada, a fin de que se modifiquen algunas
de sus disposiciones a que se levante la sanción a toda o parte de la Ley. Las Cámaras,
entonces, en sesión conjunta, decidirán acerca de las objeciones formuladas por el
Presidente de la República y podrán darle una nueva redacción a la Ley siguiendo las
objeciones formuladas. La decisión tomada por las dos terceras partes de los presentes, se
acatará y el Presidente promulgará la Ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin
poder hacer nuevas objeciones u observaciones. Pero si la decisión hubiere sido tomada por
una simple mayoría, el Presidente de la República podrá optar en promulgar la Ley o
devolverla al Congreso dentro de ese mismo plazo de cinco días para una nueva y última
reconsideración por el Congreso.
Puede suceder que la objeción el Presidente de la República se refiera a un punto
fundado en la inconstitucionalidad de la Ley. En éste caso, el Presidente de la República,
dentro del lapso de diez días que se le conceden para la promulgación de la Ley, puede
ocurrir a la Corte Suprema de Justicia a fin de solicitar una decisión respecto a la
inconstitucionalidad alegada. La Corte Suprema de Justicia deberá decidir dentro de un
lapso de diez días contados a partir del recibo de la petición del Presidente de la República.
Si la Corte niega la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso previsto, el
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Presidente deberá promulgar la Ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión de la
Corte o al vencimiento del lapso previsto.
La Ley quedará promulgada una vez que la misma sea publicada en la Gaceta
Oficial de la República junto con el “Cúmplase” puesto en la respectiva Ley y refrendada
por los Ministros del Gabinete Ejecutivo.
Sin embargo, puede suceder que el Presidente de la República, no promulgue la
Ley, es decir, que el Presidente de la República decida vetar dicha Ley. En este caso, el
Presidente y Vice Presidente del Congreso Nacional procederán a su promulgación
mediante la publicación en la Gaceta Oficial o en la Gaceta del Congreso, sin perjuicio de
la responsabilidad en el Presidente de la República incurra por su omisión.
Cuando se trata, sin embargo, de leyes referentes a la aprobación de tratados
internacionales o de acuerdos o convenios internacionales, su promulgación quedará a
discreción del Ejecutivo Nacional la oportunidad en que ésta deba hacerse, siguiendo las
conveniencias de la República.
Las Leyes, dentro del sistema venezolano, sólo pueden ser derogadas por otra Ley, y
pueden ser reformadas total o parcialmente, debiéndose publicar en la Gaceta Oficial el
texto completo de la Ley con sus modificaciones incorporadas.
Por último, las leyes deben hacerse no sólo siguiendo el procedimiento pautado en
la Constitución Nacional, sino que la Ley misma debe ajustarse al espíritu de la
Constitución, es decir, sus disposiciones no deben coincidir con lo establecido en la
Constitución. Cuando esto sucede, la misma Ley puede ser objeto de anulación por parte de
la Corte Suprema de Justicia. Lo que en Doctrina Administrativa se conoce como control
Constitucional.
LAS LEYES ORGANICAS
Existe una categoría de leyes, las cuales ocupan una posición intermedia entre la
Constitución Nacional y las Leyes Ordinarias, y que se denominan “Leyes Orgánicas”.
30
La Constitución Nacional, en su artículo 163, las define así: “Son leyes orgánicas
las que así denomina esta Constitución y las que sean investidas con tal carácter por la
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo
proyecto de Ley. Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se
someterán a las normas de éstas”.
Dentro de la exposición de motivos de la Constitución Venezolano de 1961, al
hablarse de la inclusión de las leyes Orgánicas, se expone que la creación de tales leyes
tiene n por objeto impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que se
refieren a la organización de ciertos Poderes Públicos o a las formalidades que deban reunir
determinadas leyes.
Existe una supremacía de las Leyes Orgánicas pero sólo sobre materias reguladas
por otras leyes a las que se refiere la Ley Orgánica; de ahí de que esas leyes especiales
deban sujetarse a la Ley Orgánica que rige la respectiva materia.
De acuerdo con lo señalado en la Constitución Nacional, una Ley es orgánica
cuando así lo dispone la Constitución Nacional misma en forma expresa, o cuando una
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara así lo decidan al iniciarse el respectivo
proyecto de Ley.
De esta manera los artículos 12,26,193,204,213,218,228,230, y 231 de la
Constitución Nacional Venezolana vigente a partir de 1961 señala taxativamente que
materias deben ser reguladas por Leyes Orgánicas.
LA RESERVA LEGAL.
Existen materias que solamente pueden ser reguladas por leyes, o sea, por actos
legislativos sanc ionados por las Cámaras del Congreso Nacional. La reserva legal, implica
evidentemente, una limitación al poder reglamentario del Poder Ejecutivo. Dentro de la
vida social de los ciudadanos, de los individuos, hay materias de su actividad que no
31
pueden ser dejadas al arbitrio de una regulación del ejecutivo, del poder administrativo,
sino que por su naturaleza, por la importancia que revisten para los derechos del individuo,
tales actividades solamente pueden ser reguladas por leyes.
Entre los Estados modernos que siguen el sistema constitucional, se ha establecido
que ciertas materias deben ser objeto de la competencia de la Ley, es decir, su actividad
reservada a una regulación legal. Así tenemos que, la regulación del ejercicio de las
garantías constitucionales: las disposiciones creadoras de impuestos; las normas penales,
las leyes orgánicas de los órganos superiores del Estado, están sometidas a la reserva legal.
En Venezuela, la Constitución Nacional, reserva a la Ley muchas de las actividades
de los ciudadanos o que pueden afectar la actividad de los venezolanos. Por ejemplo, el
artículo 42, al referirse a la nacionalidad de los ciudadanos, establece que, la Ley dictará las
normas sustantivas y procesales relacionadas con la adquisición, pérdida y recuperación de
la nacionalidad, resolverá los conflictos de nacionalidad, regulará la adquisición y pérdida
de la naturalización, etc.
Otro ejemplo de reserva de Ley en la Constitución es el artículo 53, referido al
servicio militar obligatorio, el cual dice que éste se prestará sin distinción de clase o
condición social, en los términos y oportunidades que fije la Ley. Otro ejemplo, es el
artículo 60 de la Constitución cuando se habla de la libertad y seguridad de los ciudadanos.
Una vez que el Congreso Nacional dicte la correspondiente ley que regula las
actividades reservadas a la legislación, entonces el Ejecutivo podrá entrar a reglamentar tal
Ley en su aplicación; pero esa reglamentación ya no será arbitraria en cuanto a la actividad
ya que esta ha sido anteriormente objeto de una regulación por medio de una Ley.
De esta manera, hemos visto comprendidas entre la Constitución y las leyes, con sus
respectivas subdivisiones, las fuentes PARA LA administración. FUENTES DE
ADMINISTRACION: dentro del esquema trazado por la doctrina al respecto.
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LOS DECRETOS LEYES.
En el concepto del profesor Lares Martínez, se pueden definir los Decretos-Leyes,
de la siguiente manera: “Los actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya,
mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materias propias de la ley
formal”.15
En ambos casos existe un denominador común y es que tanto el Decreto común y
corriente y el Decreto-Ley, son emitidos por el Ejecutivo. Sin embargo, el Decreto
ordinario, el que comúnmente conocemos como Decreto, no estatuye, no dicta leyes, y sólo
las reglamenta sin alterar su espíritu, propósito y razón.
Además se refieren específicamente a materias propias del poder administrador, del
poder ejecutivo; se hacen de acuerdo a las previsiones de la Constitución Nacional y a las
leyes. Por el contrario, el Decreto -Ley, como su nombre lo dice, dicta leyes por medio de
Decretos.
Evidentemente, el Decreto Ley revela una situación anómala dentro del Estado de
derecho. En efecto, lo normal y corriente es que la atribución legislativa, la atribución de
dictar leyes esté reservada exclusivamente a los órganos legisladores, al Congreso
Nacional; por el contrario, lo normal y corriente en el poder ejecutivo es que éste, cuando
así lo requiera el servicio, dicte decretos para canalizar actuaciones propias de la
administración pero sin que por ello se esté creando leyes. Por ejemplo, cuando el
Presidente de la República nombra a un Ministro a un Gobernador de Estado, dicta un
Decreto para efectua r tal nombramiento; o cuando el Ejecutivo decide declarar un
determinado día como día de júbilo nacional, lo hace mediante la emisión de un decreto.
Pero cuando el Poder Ejecutivo invade la esfera del Poder Legislativo y se atribuye
y ejecuta actuaciones propias de este Poder, estamos en presencia de algo que no es normal,
de algo que es excepcional.
15 LARES MARTÍNEZ , Eloy; Manual de Derecho Administrativo. Op cit.
33
Con respecto a los Decretos-Leyes, la doctrina ha emitido diversas opiniones al
respecto. Es conveniente, ante todo, señalar una diferencia importante entre los gobiernos
de “iure” o de derecho, y los gobiernos de “facto” o de hecho, a los fines de una mejor
inteligencia de la materia que nos ocupa.
Los gobiernos de “iure” o de derecho, son aquellos que ejercen el poder, que han
llegado al poder mediante el procedimiento establecido al efecto por la Constitución y por
la leyes que lo regulan. Es decir, en el caso venezolano, cuando se han cumplido los
requisitos establecidos en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica del Sufragio y
participación Polít ica, se elige al Presidente de la República. En otras palabras, es un
gobierno que ha llegado al poder de acuerdo a un procedimiento pautado en la Ley. En
conforme al derecho.
Mientras que el gobierno “de facto” o de hecho, su ascenso al poder se hace de
manera irregular, no en una forma prevista en alguna Constitución ni en alguna Ley. En
otras palabras, se llega por los hechos ejercidos, pero sin asidero jurídico que lo respalda.
Es el caso de los gobiernos surgidos, pero sin asidero jurídico que lo respalde. Es el caso de
los gobiernos surgidos con motivo de un golpe militar en el cual un individuo o grupo de
individuos asume el poder en forma repentina deponiendo un gobierno que era de “iure” o
de derecho.
Como se puede concluir, en ambos casos, tanto en el gobierno de iure y en el
gobierno de facto, pueden dictarse por quien detenta el Poder, Decretos Leyes, es decir,
gobernar por decretos supliendo la función legislativa. Esto sucede mucho sobre todo en lo
regímenes surgiendo por la fuerza y que medida primera adoptan el de disolver el
Parlamento o el Congreso Nacional.
Como se ve, lo normal y corriente es que la función de legislar, la función de dictar
leyes corresponda al poder legislativo. Es por ello que cuando se presenta la situación de
que el Ejecutivo llegue a legislar mediante decretos leyes, es evidente que la situación que
34
se presenta en el país es de gravedad, hay una situación de emergencia, que hace aflorar
esta situación anómala en el ejercicio del poder.
Los Decretos-Leyes, pueden ser dictados tanto por gobierno de iure como por
gobiernos de facto, principalmente por éstos últimos.
En el ejercicio de un gobierno de iure o de derecho, pueden presentarse varias
situaciones, siempre recordando en todo caso, que las mismas son debidas a casos de
urgencia y extrema necesidad.
Una situación especial, provista e la Ley Habilitarte, la misma Constitución permite
en casos determinados y específicos y para determinadas materias y fines, que el Congreso
Nacional delegue en el Ejecutivo la función legislativa. Esa delegación no es a título
general, sino que ella versa sobre una determinada materia debidamente especificada y con
un determinado y específico fin, en otras palabras, por vía de excepción, y en determinadas
circunstancias muy excepcionales inclusive, el poder ejecutivo asume funciones
legislativas, pero no a motu propio, por que él quiera así, sino porque el mismo poder
legislativo, por permitirlo la Constitución, delega en él esa función pero en forma muy
limitada. Este es el caso de las constituciones colombiana, la panameña, la italiana y la
venezolana, entre otras.
La Constitución de Venezuela vigente desde el año de 1961, en el artículo N° 190,
en el numeral 8, estipula:
“Son atribuciones y deberes del Presidente de la República…………
8° Dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera cuando así lo
requiera el interés público y haya sido autorizado para ello por ley especial…”
Esta es la única permisión que hace la Constitución Nacional para que el poder
legislativo delegue en el Presidente de la República facultades para legislar. Si analizamos
la norma constitucional, observamos que la misma tiene varios presupuestos y requisitos.
Sólo se autoriza a legislar sobre materias de índole económica o financiera, sin que pueda
35
extender su acción a otras materias; por consiguiente, la autorización es sobre una materia
muy determinada. Igualmente, que las circunstancias del interés público así lo requiera.
Esto sucede cuando el interés público requiere una acción inmediata, que no puede esperar
las muchas veces larga trayectoria en el Congreso de un proyecto de Ley y se hace
necesario por interés general evidente, acelerar al máximo la adopción de una determinada
medida económica o financiera, que entre otras cosas, son las que más urgen en un
momento dado. Y, una tercera condición, es la de que el Presidente de la República debe
estar autorizado para tal ejercicio por una Ley especial. Es decir, el Congreso Nacional,
como todo acto emanado de él, dicta una Ley especial al efecto en la cual autoriza al
Ejecutivo por órgano del Presidente de la República para adoptar medidas económicas o
financieras.
Como se ve, el Presidente de la República, no obra en forma arbitraria sino que lo
hace debidamente autorizado por una Ley. Esto es posible dentro de un gobierno de iure o
de derecho, y la misma delegación se hace mediante un permiso que la misma Constitución
prevé. Es decir, todo se hace conforme al derecho. El Presidente de la República, en
consecuencia, debe ajustar su actuación a los términos de la Ley que lo habilita para esa
específica función legislativa. El decreto que emita en esas circunstancias son verdaderas
leyes y tienen la misma fuerza de ellas e inclusive pueden derogar otras leyes vigentes para
ese momento. En esto no hay ninguna contradicción ni nada anormal ya que es como si
fuera el propio poder legislativo quien legislara, lo único que aquí lo hace el Presidente de
la República pero por delegación del propio Congreso Nacional.
En diversas oportunidades, el gobierno venezolano, dentro de los regímenes de
derecho que hemos tenido, ha ejercido la facultad de dictar decretos-leyes. Por ejemplo, en
el año de 1961, el gobierno nacional, suficientemente autorizado por una Ley especial
dictada al efecto, dictó algunos decretos referentes a la reducción de remuneraciones de
empleados y funcionarios de los Institutos autónomos, empresas del Estado y compañías en
que la nación o los institutos autónomos poseyeran la mitad o más de la mitad del capital
social de las mismas; dictó un decreto ley mediante el cual se modificaba parte de la Ley de
Impuesto sobre la Renta, igualmente decretó sobre modificación de la Ley de Sucesiones
36
con respecto al impuesto de las mismas; otro decreto sobre la prórroga de los contratos
colectivos celebrados con los servidores del estado y empresas e institutos del Estado.
Más recientemente, en el año de 1974, el Presidente de la República fué nuevamente
autorizado para dictar una serie de Decretos Leyes en materias económicas y financieras,
dictándose entre otros, el Decreto Ley que reserva al Estado la industria del mineral de
hierro; se crea el Fondo de Inversiones de Venezuela, se modifica parcialmente la Ley
Orgánica de la Hacienda Pública, e igualmente otros relacionados con los Bancos y
Empresas de Seguros, mercado de capitales, etc.
Como puede observarse, dentro de un gobierno de iure o de derecho no es posible
actuar al Ejecutivo en forma arbitraria y sin control alguno cuando se trate de legislar por
medio de Decretos. En nuestro país, por lo menos en la época actual, bajo la vigencia de la
Constitución que nos rige en el momento, sólo es posible que el ejecutivo dicte decretos
leyes únicamente mediante autorización por medio de Ley especial que confiera el
Congreso Nacional y sólo sobre materias de índole económico o financiera.
Existe una segunda situación que puede acontecer dentro de un gobierno de iure, y
es que la propia Constitución Nacional autorice directamente al Ejecutivo para que legisle
en circunstancias de gravedad y de urgencia, sin que medie una autorización por parte del
poder legislativo. En este caso, la Constitución deja a discreción del Ejecutivo el estimar
cuando el país esté en condiciones de gravedad y urgencia como para ejercer los poderes
legislativos. Sin embargo, dentro de este sistema, seguido en la Constitución Italiana, el
poder ejecutivo toma la decisión de dictar el decreto ley cuando estime que están dadas las
condiciones de urgencia o gravedad, pero entonces, el mismo día en que dicta tal decreto-
ley debe enviarlo al Congreso para que sean convertido en Ley, perdiendo su eficacia si no
son convertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación. (art.77 de la
Constitución Italiana).
Puede suceder una tercera situación y es que la Constitución nada prevea sobre el
otorgamiento o delegación de funciones legislativas en el poder ejecutivo, pero el propio
37
parlamento y dadas las circunstancias de urgencia, necesidad o gravedad que pueda existir
en un momento dado, otorgue plenos poderes al Ejecutivo para que legisle sobre diversas
materias. No se trata, como se ve de una delegación de funciones del poder legislativo, sino
de un conferimiento de plenos poderes, para que el Ejecutivo legisle como a bien tenga.
Esta circunstancia se ha dado sobre todo en períodos de guerra, cuando por esa misma
circunstancia grave, el poder Ejecutivo debe tomar decisiones a cada instante y de
inmediato. En Europa, continente duramente castigado directamente por dos guerras
mundiales, varios de sus países tuvieron que optar por este sistema durante estos períodos
calamitosos.
Una cuarta situación puede presentarse y es la de que, sin que la Constitución nada
diga al respecto, se dicten decretos leyes sobre materias relacionadas con las garantías
ciudadanas que se encuentren suspendidas en un momento dado. Se estima que el ejecutivo
al suspender determinadas garantías constitucionales de los ciudadanos, por ese mismo
hecho se presentan hechos y situaciones que deben dársele solución inmediata. En
Venezuela, durante la segunda guerra mundial, el gobierno de aquella época hubo de
restringir las garantías económicas de los ciudadanos ya que, motivado a ese hecho de la
guerra a nivel mundial, el comercio internacional se vió seriamente afectado, por lo que
hubo que tomar medidas restrictivas y consecuencialmente, medidas legislativas que se
adaptaran a esas restricciones.
Hoy en día, en nuestro país, los gobiernos de iure no tienen necesidad de actuar por
cuenta propia para adoptar medidas legislativas. A partir de la Constitución de 1961,
vigente actualmente, basta que el Presidente de la República se dirija al Congreso Nacional
y solicite, razonadamente, se le confieran poderes especiales para legislar sobre materias de
índole económica o financiera, y el Congreso, si lo considera procedente, dictará la
respectiva ley especial confiriendo tal autorización o delegación de funciones.
Cuando se trata ya de gobiernos de “facto” o de hecho, la situación cambia ya que
por lo general el Parlamento o Congreso Nacional es disuelto, y es el Ejecutivo quien
asume la totalidad de la función legislativa además de ejercer la propia administrativa.
38
Por ser estos gobiernos surgidos no por medio de los procedimientos legales, es
decir conforme a derecho, se entabla la discusión de su legitimidad y la validez de sus
actos, incluyendo los actos de tipo legislativo que hubiere efectuado. La doctrina y la
jurisprudencia han ido adoptando el criterio de que por conveniencia social es preferible
darle reconocimiento a tales actuaciones, ya que lo contrario sería ocasionar y crear un caos
dentro del Estado. Es preferible reconocer tales normas como válidas y darles continuidad
siendo en el futuro, cuando las circunstancias hubieren cambiado, cuando exista un
parlamento, sean derogadas o modificadas o simplemente dejarlas continuar como
verdaderas leyes.
Sin embargo, puede suceder que los gobiernos de facto no tomen sobre sí la función
legislativa, sino que permita al Congreso o Parlamento continuar sus funciones, o
simplemente en un momento dado permitir la instalación de las Cámaras. De hecho esto ha
sucedido en Venezuela, por ejemplo cuando la Junta de Gobierno que tomó el poder en
1958 convocó a elecciones y en Enero de 1959 el Congreso Nacional se instaló
formalmente, meses antes de asumir la presidencia la persona que resulto electa para ese
cargo en aquella oportunidad.
Lo normal, es pues, que sea el poder legislativo quien tenga la función legislativa,
pero en un momento dado y en circunstancias especiales el poder ejecutivo puede
desempeñar funciones legislativas y crear leyes las cuales por emanar de ese poder se
denominan decretos- leyes, pero es una cuestión excepcional. Vemos que en Venezuela, por
ejemplo, la única excepción que hace la Constitución Nacional está contemplada en el
ordinal octavo del artículo 190 y ello mediante delegación por medio de una ley especial
dictada al efecto y en materias y fines muy específicos.
39
CAPITULO IV
FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Las fuentes no escritas del derecho administrativo, son la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina.
LA COSTUMBRE:
Al hacer mención del término “Costumbre”, de inmediato salta a la vista que se trata
de algo que se hace por repetición, por tradición, pero que flota, digá moslo así, en el
ambiente, pero que no se ha plasmado en algo escrito, como algo definitivamente aceptado
en forma expresa.
Se puede definir la Costumbre, como el comportamiento constante y uniforme
practicado por una colectividad con el convencimiento de que es jurídicamente obligatorio.
O como lo define Eloy Lárez Martínez: “una fuente de derecho generada por la repetición
constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es
jurídicamente obligatoria.16
La costumbre, como se puede observar, supone un proceso más o menos largo
mediante el cual una sociedad repite constantemente un modo de actuar, siempre pensando
que tal actuación es obligatoria jurídicamente, es decir que esa actuación debe ser así y no
de otra manera y que lo contrario podría traer un desequilibrio o desestabilización en la
misma sociedad.
Evidentemente, y si se observa la historia de la humanidad, y consiguientemente, la
historia del derecho mismo, la costumbre representó un elemento primordial y valiosísimo
en las primeras épocas de la humanidad, cuando no existía un derecho escrito. En el
Derecho Romano se decía, y así lo transcribe Eloy Lares Martínez en su Manual de
Derecho Administrativo, que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento
de los que la siguen, semejan a la Ley”. 17
16 LARES MARTINEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo. Op cit. 17 ÍDEM
40
Hoy en día, el papel de la costumbre ha ido disminuyendo paulatinamente motivado
a que prácticamente la legislación de encuentra plasmada en los Códigos y en las diferentes
Leyes formalmente aprobadas.
Al analizar el concepto dado de costumbre, de inmediato vemos que resaltan dos
elementos fundamentales: Un elemento material y un elemento moral, o, como dicen otros
autores, un elemento psicológico o sujetivo.
El elemento material, se refiere a la repetición de lo s actos del mismo contenido, en
forma constante, uniforme, por un tiempo más o menos largo. Es lo que en el Derecho
Romano se denominaba la “inveterata consuetudo”.
El elemento moral o psicológico, lo constituye la convicción interna de que esos
actos así repetidos son jurídicamente obligatorios; es lo que en el Derecho Romano se
denominaba la “opinio iuris”.
Clasificación de la costumbre.
La doctrina generalmente ha clasificado a la costumbre en tres clases, atendiendo a
la relación con la Ley:
a) Costumbre según la Ley (secundum legem) o interpretativa.
b) Costumbre supletoria de la Ley (praeter legem).
c) Costumbre contra la Ley (contra legem) o derogatoria.
La costumbre “secundum legem ” o interpretativa es aquella que interpreta el modo
de aplicación de una Ley y al mismo tiempo interpreta esa misma Ley. En éste caso, la
costumbre coincide con la ley misma; es, como dice el profesor José Manuel Delgado
Ocando en sus apuntes de Introducción al Derecho. 1961), “si el derecho formalmente
válido se aplica de una manera constante, de una manera reiterada, eso quiere decir que
frente al derecho escrito existe la costumbre de los ciudadanos de comportarse en el sentido
querido por el derecho escrito, por eso se dice que es una costumbre secundum legem”.18
La costumbre “praeter legem”, o sea la supletoria de la Ley, viene a llenar un vacio
de la Ley; es decir, donde no existe la Ley, ésta es suplida por la costumbre, por una
costumbre praeter legem, costumbre en ausencia de la Ley.
La costumbre “contra legem ”, o derogator ia , es aquella que desarrolla una actividad
contraria a la Ley, al derecho escrito. Es decir, mientras la ley señala una norma de
18 DELGADO OCANDO, José M. Introducción al Derecho Administrativo, Caracas spe/spi/spp
41
conducta, la costumbre contra legem, indica una actitud totalmente opuesta; vendría a ser la
derogatoria de una Ley, la derogatoria del derecho escrito.
Conviene ahora determinar si la costumbre constituye una fuente del Derecho
Administrativo.
No hay consenso en la doctrina al considerar a la costumbre como fuente del
derecho administrativo, y se han esbozado tres tendencias al respecto:
1) Una primera tendencia que niega que la costumbre sea fuente del derecho
administrativo.
2) Una segunda tendencia que acepta que la costumbre sea fuente del derecho
administrativo.
3) Una tercera que acepta que la costumbre sea fuente del derecho-administrativo
pero subordinada y de acción reducida.
La tendencia que niega que la costumbre sea fuente del derecho administrativo,
unos autores alegan que el derecho administrativo es un derecho nuevo que, por tanto, no
puede ser producto del derecho consuetudinario, de la costumbre; le falta la tradición,
carece del fundamento del que se basa la costumbre. La ley es la realización de la soberanía
del estado y frente a esa soberanía la comunidad jurídica no organizada no está autorizada a
hacer prevalecer por vía de costumbre una voluntad contraria; en este sentido se pronuncia
el autor Laband. Igualmente se alega que la preeminencia de la Ley formal está asegurada
en el Estado moderno, aún frente a la costumbre y que este rango de la ley resulta del
contenido de las Constituciones modernas; es decir, la idea de las constituciones modernas
es la de un monopolio legislativo con reserva de ciertas posibilidades para otros tipos de
creación del derecho. Por ello es que las costumbres, aunque sean practicadas con la
convicción de su obligatoriedad jurídica, poseen esta fuerza en virtud de la autorización
legal y no por su propia fuerza, es decir está subordinada a la ley; por otra parte, el derecho
administrativo es esencialmente escrito y reflexivo, por lo que evidentemente no hay jugar
en él para la costumbre; en éste sentido se pronuncia Otto Mayer. Por su parte, D´Allessio
expone que no puede aceptarse que la costumbre sea fuente del derecho administrativo en
razón de que en las relaciones de carácter administrativo, uno de los sujetos es siempre la
administración pública, y frente a ella está sujeto el administrado que es extraño a la
42
administración pública. Indica éste autor, en consecuencia, que, si se toma en cuenta esa
circunstancia anotada y que una costumbre para ser obligatoria debe estar constituida por
una práctica uniforme que se refiera a ambos sujetos de la relación jurídica, no puede el
administrado, como sujeto extraño a la administración, crear una costumbre que fuera
obligatoria para ella, ni tampoco, la administración pública crear una costumbre que sea
obligatoria para el administrado; es por ello que en los Estados se encuentran
minuciosamente disciplinadas las actividades de la administración pública, son precisas las
disposiciones de la ley que regulan la organización y competencia de los órganos
administrativos y la costumbre para ser fuente de derecho no podrá prescindir de esas
normas. Es por ello que se llega a la conclusión de que la actividad de la administración
está disciplinada principalmente por el derecho escrito y sólo subsidiariamente por la
costumbre.
La tendencia que acepta que la costumbre es fuente de derecho administrativo aduce
que para la validez de la costumbre como fuente del derecho administrativo ésta no sólo no
debe ser admitida por la Ley sino que sería ineficaz la exclusión que se hiciera de ella por
parte de la Ley, es decir, la costumbre se impone por sí misma y por lo tanto la aceptación
que la Ler haga de la costumbre está de más. El derecho administrativo se caracteriza por
su inestabilidad, es un derecho en plena formación y es allí, precisamente, donde la
costumbre encuentra su mejor campo; además, el derecho administrativo no se encuentra
codificado, es decir, no hay un cuerpo cerrado de normas que lo regulen, por lo que la
costumbre tiene gran campo de acción. En éste sentido se pronuncia el autor alemán Ernest
Forsthoff. 19
Igualmente, se alega que, la costumbre puede inspirar al legislador en el dictado de
nuevas leyes en reemplazo de aquellas que el desuso las ha hecho inaplicables, es decir,
ante una norma, ante una ley que ha caído en el desuso, paralelamente ha surgido una
costumbre en contrario la cual va tomando impulso y llega un momento en que el legislador
decide aceptarla y la introduce en una ley que vuelva a ser eficaz que tenga vigencia. En
éste sentido se pronuncia Spotya20 en Argentina, Lares Martínez en Venezuela.
19 FORSHOFF, Ernest, Tratado del Derecho Administrativo. spe/spi/spp 20 LARES MARTINEZ, Eloy Manual de Derecho Administrativo Op.Cit
43
La tendencia eclética aduce que la costumbre tiene en el derecho administrativo una
importancia intermedia entre el derecho privado y el derecho público. Es decir, la
costumbre no se presenta con la misma importancia en el derecho público como la que
presenta en el derecho privado. El individuo en el derecho privado pertenece por entero a
este derecho, en el derecho público lo comparte con el Estado. El Estado, por ejemplo,
organiza los servicios públicos para que sean disfrutados por la colectividad, pero los
ciudadanos, salvo excepciones, no los rigen ni los organizan. El Estado Administra y el
individuo se deja administrar. En otras palabras, la acción del individuo, de la colectividad
en la administración es muy reducida, pero se hace sentir; es por ello que la costumbre tiene
un carácter subordinado ya que el Derecho Administrativo es escrito, y con un área de
influencia muy reducida.
Al llegar a este punto surge una interrogante que es evidente: la repetición constante
de actos y modos de actuar de la propia administración, o sea, lo que en la doctrina se
denomina LA PRACTICA ADMINISTRATIVA.
Aparentemente la práctica administrativa y la costumbre jurídica pudieran ser
semejantes; sin embargo no son de la misma naturaleza. En efecto, aún cuando en ambos
conceptos existe el elemento de la repetición constante de una actuación, sin embargo, en la
práctica administrativa falta el elemento moral o psicológico, es decir, la convicción de su
obligatoriedad jurídica.
La práctica Administrativa, como fuente del derecho administrativo.
Las opiniones al respecto no han sido contestes. En efecto, algunos autores
consideran que la práctica administrativa no constituye fuente del derecho administrativo
en razón de que la falta precisamente el elemento psicológico o la convicción de la
obligatoriedad. En éste sentido se pronuncia el autor Manuel María Diez que dice: “La
práctica administrativa formada dentro de la administración es un hecho jurídico
irrevelante. Se funda en decisiones anteriores de casos semejantes, pero es difícil admitir
que la aplicación de este procedimiento sea motivada por la convicción jurídica de estar
frente a una norma de derecho, sino como una consecuencia directa e inmediata de
directivas superiores. 21 (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, 1974, Pág.414). En
21 DIEZ, Manuel María. Tratado de Derecho Administrativo. Op cit.
44
este mismo sentido se pronuncia el autor patrio Eloy Lárez Martínez al tiempo que
menciona que tal tésis es sustentada por el Tribunal Supremo de España.
Por el contrario, otros autores, como J.M. Hernández Ron en Venezuela, sostienen
que la práctica administrativa es una fuente importantísima del Derecho Administrativo. El
señalado autor expresa. “Manifiéstanse por la repetición de actos o decisiones de las
autoridades o de los funcionarios administrativos en relación con cualquiera de las
manifestaciones de la actividad de la Administración, dan lugar lo que en especial lenguaje
de la vida de ésta, se denominan “los precedentes”, que unas veces suplen la falta de
preceptos expresos de la ley, otras los completan, y otras establecen, practicamente, su
inaplicación y desuso. Las practicas administrativas son, pues, importantísima fuente del
derecho administrativo.22
En realidad la práctica jurídica puede considerarse fuente del derecho administrativo
en la medida que tal práctica constituya un precedente, es decir, se establece una forma de
actuar nueva en forma constante , aún en contra de algunas disposición formal la cual por
haber caido en desuso, es decir que no tenga vigencia aún cuando si validez formal, vaya
creando una nueva forma de conducta. Sin embargo, esta fuente sería de tipo secundario y
no directa e inmediata.
LA JURISPRUD ENCIA.
La jurisprudencia, tal como la define el profesor J.M. Delgado Ocando (Apuntes de
Introducción al Derecho L.U.Z. 1961, pág. 159) sería “el conjunto de principios y doctrinas
contenidos en los fallos o en las decisiones de los tribunales”23
Este es el concepto más generalizado, y en éste sentido se toma como una forma de
producción de principios que se pueden aplicar a casos semejantes. O bien puede
entenderse la jurisprudencia, según lo manifiesta el mismo autor señalado, como “el modo
de formación de las sentencias”. Es decir, la manera como el Juez resuelve el caso
planteado.
Así pues, cuando los jueces, o bien los tribunales actúan en forma uniforme en la
solución de una caso o casos simaler, esa forma de actuar se convierte en una costumbre de
22 HERNANDEZ LEON, J.M. Tratado Elemental del Derecho Administrativo, Caracs, Año 1943.pp 80. spe 23 DELGADO OCANDO, José Manuel. Introducción al Derecho Administrativo Op. Cit. pp 159.
45
tipo judicial, y es por ello que la sentencia, que vale para un caso concreto, puede crear una
escena general aplicable para casos similares. De allí que, surge la distinción entre la
jurisprudencia como una obligación a seguir y la jurisprudencia como algo facultativo a
seguir por los jueces.
La jurisprudencia será obligatoria si la misma vincula a los demás jueces, es decir,
el precedente sentado por una sentencia dictada anteriormente, vincula a los demás jueces a
seguir esa misma doctrina. Es lo que sucede en los países del Derecho Angloamericano, en
donde el precedente es obligante, es decir, se decide por lo ya decidido.
La jurisprudencia será facultativa cuando una decisión no vincula a los jueces a
seguir la misma solución en casos semejantes o similares que puedan presentarse. Puede
suceder que los jueces en forma concordante decidan casos semejantes basándose en
precedentes ya establecidos pero no como algo a lo cual están vinculados obligatoriamente
sino porque a ellos les parece que así es como debe decidirse; pero bien, puede suceder que
en un momento determinado, el Juez decida de otra manera contrariamente a lo que hasta
ese momento se había venido decidiendo y ello no sería nada ilegal. Es el caso de
Venezuela y el de los países que se inspiran en el derecho continental europeo, en donde la
jurisprudencia no tiene carácter obligatorio.
Es evidente el papel que ha jugado y juega la jurisprudencia como fuente del
derecho administrativo. Tal como dice Enrique Sayagués Lazo, refiriéndose a la
jurisprudencia y a la doctrina, “pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil o
comercial, en donde dichas fuentes tienen una importancia limitada, aunque cada día
creciente, en el derecho administrativo juegan un papel preponderante, cuya trascendencia
no puede subestimarse”, y continúa dicho autor: “numerosos teorías y conceptos que hoy
día son pilares básicos del derecho administrativo, han sido elaborados exclusivamente por
la jurisprudencia y la doctrina, con prescindencia del legislador, el cual muchas veces se ha
limitado, tiempo después, a recoger en la Ley soluciones así creadas24.
El caso más notorio es el de Francisa. Allí en ese país, en donde el derecho
administrativo en gran parte no es legislado, la jurisprudencia establecida por el Consejo de
Estado, ha sido determinante. Allí en Francia el legislador sólo ha establecido principios
24 SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Martin Bianchi. Montevideo 1959 Pág.144
46
generales siendo su contenido determinado por el Juez; es por ello que en el campo del
derecho administrativo, las normas más importantes hayan sido establecidas por el Juez, ya
sea interpretando un texto legal, ya sea estableciéndolas directamente. El Juez ha ido
llenando lagunas e interpreta textos insuficientes. Al Consejo de Estado en Francia se le
reconoce una gran autoridad y una gran libertad de elaboración del derecho, y por
consiguiente, es creadora de derecho, de allí que deba considerársele como una fuente de
derecho administrativo. Es allí donde se ha ido formando en gran parte el derecho
administrativo francés, el más adelantado, quizás, del mundo, en el concepto de Sayagués
Lazo.
En Venezuela, la jurisprudencia, especialmente en el campo del derecho
administrativo, emanada de los propios órganos de la administración, incluyendo las
Resoluciones dictadas por los Ministerios cuando dirimen asuntos planteados a su
competencia, la emanada de la propia Corte Suprema de Justicia, ha sido en verdad
abundante y es innegable el aporte que ha dado a esta rama del derecho. Hoy en día con la
creación y funcionamiento de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y los
Tribunales contencioso administrativos en los Estados de la República, indudablemente que
la jurisprudencia de tipo administrativo será todavía más abundante.
Indiscutiblemente, la jurisprudencia juega un papel muy importante dentro de la
formación del derecho administrativo, ya sea aclarando conceptos de la Ley, ya sea
interpretado y adecuado la Ley a las circunstancias del momento, ya sea llenando lagunas
legales, etc. Pero motivado a que ella no es obligante, es decir, no es vinc ulante, debe
tenerse que la jurisprudencia es una fuente del derecho administrativo pero indirecta, pero
de toda forma valiosa en su contenido.
LA DOCTRINA:
Siguiendo al autor José Manuel Delgado Ocando, se puede definir la doctrina, en
sentido estricto, como “el conjunto de exposiciones científicas o técnicas que hace el
jurisconsulto o jurisperito, con el propósito de ayudar, o de auxiliar la aplicación correcta
de la Ley”. 25
25 DELGADO OCANDO, José Manuel. Introducción al Derecho Administrativo. Op cit
47
En este orden de ideas, la doctrina se nutre por el pensamiento emanado del estudioso del
derecho, el cual, al tiempo que plasma sus ideas, es decir, las expone en forma teórica,
analiza, igualmente, lo que está planteado, es decir, efectúa una exégesis de su
pensamiento, y trata de adecuarlo a fines prácticos, interpretando la Ley y sirviendo de guía
a quienes tienen como función la aplicación de la Ley mediante la solución de casos que se
le plantean.
La doctrina, como elemento coadyuvante del derecho, ha tenido una evolución en
cuanto a su importancia e influencia. En efecto, en el Derecho Romano, la opinión de los
jurístas fué importante fuente en la evolución del derecho, hasta el punto que influía en el
progreso mismo del derecho. Las Constituciones Imperiales prescribieron, mediante una
reglamentación, la autoridad de los jurisconsultos, sobre las bases del “iuspublice
respondendi” creado por el Emperador Augusto. Posteriormente, la Constitución de
Valentiniano III, conocida con el nombre de “Ley de las citas”, instituyó en el año 426 una
especie de tribunal de los muertos constituído por cinco tribunos de gran prestigio,
Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, cuyas opiniones y las de los autores citados por
ellos considerados como fuentes del derecho. La ley de citas fué incorporada al Código
Teodesiano y todos los escritos de esos cinco jurisconsultos recibieron fuerza de ley, con
excepción de las glosas de Ulpiano y de Paulo a las opiniones de Papiniano. La concesión
otorgada por los emperadores a los jurisconsultos para evacuar consultas con fuerza de ley
se denominó “ius publice respondendi ex autoritate principi”. Estas consultas debían ser
hechas por escrito y no estar en contradicción con otras opiniones de los prudentes. Las
opiniones que no gozaban de esa concesión tenían la “ius publice respondendi” pero tale s
opiniones carecían de fuerza de ley y sólo la autoridad de quien las evacuaba les daba cierta
autoridad moral.
Hoy en día, la doctrina no es obligatoria en el sentido de que las opiniones de los
estudiosos del derecho deban ser acatadas por quienes tienen el deber de interpretar y
aplicar las leyes; pero es evidente que ejerce una gran influencia ya que a menudo, los
jueces acude a la doctrina en busca de la explicación de principios, en busca de dictados
con los cuales clarificar y adecuar la respectiva sentencia. Es lógico, que al igual que la
jurisprudencia, la doctrina tenga mayor o menor influencia respecto al autor; es decir, un
48
autor de prestigio tendrá mucha mayor influencia que la opinión de otro conocido, aún
cuando ello no debe ser la regla.
En el campo del derecho administrativo, la doctrina tiene una gran influencia ya que
se trata de una rama del derecho, en construcción, en proceso de desarrollo, y en la que,
lógicamente, existen muchas lagunas del derecho, las cuales viene a ser llenadas con una
exégesis hecha por un estudioso del derecho administrativo. Muchas de las instituciones
fundamentales del derecho administrativo han tenido su origen en la doctrina; ejemplo de
ello, según lo expresa Sayagués Lazo, es la teoría general de los actos administrativos en
donde la clasificación, sus elementos esenciales han sido producto de la doctrina, el
principio de la desviación del poder, el principio de las irregularidades que los pueden
afectar, la revocación de los actos administrativos, todo ello ha sido producto de la doctrina.
La doctrina, al igual que la jurisprudencia, por no ser obligatoria en su aceptación,
constituye una fuente indirecta del derecho administrativo pero con una importancia
evidente.
49
CAPITULO V
LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Cuando se refiere a alguien con el calificativo de “persona”, aparentemente pareciera que
se esta dando un concepto sumamente sencillo y de comprender; automáticamente al
referirse a la palabra “persona” viene a la mente por asociación un individuo de carne y
hueso. Sin embargo esto no es exacto y a los efectos del derecho el concepto “persona”
tiene un significado mucho más profundo y su naturaleza jurídica no coincide con esa
primitiva imagen.
Es preciso, para entender el significado jurídico de “persona” remontarse al origen de la
expresión “persona” y cual era su significación originaria, para a través de su evolución
comprender exactamente lo que en sentido jurídico significa “persona.
Los autores están de acuerdo en que la palabra “persona” proviene del vocablo latino
“PERSONARE”. En un principio, esta expresión significo la mascara que un actor
utilizaba en su presentación teatral a los fines de hacer más vigorosa y potente su voz.
Posteriormente, esa expresión llego a significar el papel en si que representaba el actor en el
teatro. Evolucionando con el tiempo el concepto de la palabra “persona”, esta salió del
ámbito a significar el papel que un individuo desempeñaba dentro de la comunidad, y así se
tenía que un individuo desempeñaba el papel de padre o de senador dentro de la
comunidad. Dado que el concepto de persona estaba muy vinculado a la del ser humano, el
hombre se habituó a identificar el concepto de persona con el del hombre, con el ser
humano, y de ahí esa confusión.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, tal identidad no es posible al relacionar al ser
físico con la persona jurídica. El profesor José Manuel Delgado Ocando, en sus “Apuntes
de Introducción al Derecho dice que es imposible trazar una identificación completa entre
persona en sentido natural y la persona en sentido jurídico ; y es por eso que la terminología
persona física y persona moral o jurídica, debe ser sustituida por otra; persona jurídica
50
individual y persona jurídica colectiva, porque tanto la persona llamada física como la
persona llamada jurídica o moral , son personas jurídicas, pero con la diferencia de que en
la llamada persona física la conducta o las acciones de un solo individuo, mientras la
conducta o las acciones reguladas por el Derecho en la llamada persona jurídica o moral,
son las acciones de varios individuos”.
De ahí que el mismo profesor Delgado Ocando, y conteste con el, el autor critica la
redacción del articulo 15 del código civil venezolano el cual acoge la división de personas
naturales y de personas jurídicas o morales. El profesor Delgado Ocando prefiere, y en esto
tiene razón hablando jurídicamente, utilizar la terminología de persona jurídica individual
y de persona jurídica colectiva.
La misma evolución del Derecho ha demostrado que el concepto de persona física ha
estado divorciado, digase así, del concepto de persona jurídica. Por ejemplo, la esclavitud
era una institución jurídicamente reconocida; dentro de esa institución, el esclavo jamás se
le podría reconocer como una persona jurídica o persona moral. Pero, también no es posible
una identificación entre la persona jurídica y la persona moral. Evidentemente se trata de
dos conceptos distintos. La conducta humana se puede mirar desde dos puntos de vista uno
interior y entonces se tendría una norma moral , o desde el punto de vista exterior y
entonces se tendría una norma jurídica.
En este orden de ideas, que es lo que le interesa al Derecho: evidentemente que lo que
interesa al Derecho es el aspecto exterior de la conducta humana, la vida social, la vida
objetiva. Al Derecho no le interesa la vida interior del individuo, no le interesa lo que
piense o lo que desee. De ahí que al derecho le interesa el concepto de arrendatario o de
arrendador, pero no le interesa lo que el arrendatario o el arrendador sean; si se arrienda un
inmueble, al derecho solo le interesa la celebración del contrato de arrendamiento, pero no
le interesa lo que el arrendatario quiera hacer con el inmueble , si lo va habitar o lo va a
dejar así como esta, si lo quiere pintar o no, etc. Esas son cuestiones que el Derecho no
toca, ello pertenece al campo de la moral o de la Etíca.
51
Es por ello, que la persona moral no coincide con la persona en el sentido jurídico: la
persona moral no coincide con la persona en el sentido jurídico: la persona moral es libre de
realizar valores, mientras que la persona en sentido jurídico son los conceptos por los
cuales se piensa la conducta jurídicamente regulada. No se encuentra detrás de la persona
física al hombre, lo que hay detrás de la persona sísica son actos jurídicamente regulados,
de otro modo no se podría explicar como un mismo hombre puede desempeñar diferentes
funciones dentro de la comunidad , ser padre de familia, abogado, juez, profesor
universitario, presidente de un partido político, al mismo tiempo. Si el concepto de persona
física coincidiera con el de persona jurídica la diferenciación de funciones resultaría
impensable. Es por ello que detrás de la persona física se encuentra actos humanos,
conducta humana, regulados jurídicamente para poder concebirla como derechos y
obligaciones de un sujeto titular de Derecho.
La afirmación doctrinaria de que “la persona es sujeto de derechos”, no es suficiente ya que
tal afirmación involucra cuestiones distintas, las cuales deben ser consideradas
separadamente y no en forma conjunta, ya que ello lleva a equivocos. Tales cuestiones son
las siguientes:
a.- Que quiere decir “persona” en términos jurídicos, que es persona dentro de un
ordenamiento jurídico
b.- Quienes son los entes a los cuales el ordenamiento jurídico concede la
personalidad.
c.- En que consiste lo humano en las personas, y en las personas colectivas jurídicas,
en que consiste su realidad.
d.- A quien el derecho debe acordar la personalidad
52
La Primera interrogante corresponde responderla a la teoría general del Derecho, es decir,
como concepto básico de toda la realidad jurídica, separadamente de los hechos que la
rodean y de la realidad que pueda servirle de substrato. Es por ello que al preguntarse que
quiere decir persona en términos jurídicos, debe entenderse, y así la expresa Villegas
Basavilbaso, “se refiere a una calificación jurídica pura, como concepto jurídico y nada
más.
La segunda cuestió n, ya pertenece a la dogmatica de cada ordenamiento jurídico. Es el
respectivo ordenamiento jurídico el que señala quienes son los entes a los cuales se le
concede personalidad.
La tercera interrogante es totalmente ajena a la teoría general del derecho y la dogmática
jurídica y su respuesta corresponde ya a la antología del hombre, o bien a la psicología, a la
fisiología etc; y en cuanto a la del hombre, o bien a la psicología, a la fisiología, etc; y en
cuanto a la realidad de las personas jurídicas colectivas corresponde a la sociología.
La cuarta cuestión, ya su respuesta corresponde a la estimativa jurídica ya que es una
materia de valoración de política legislativa.
Es por ello que, como dice Recasens Sichez, en su obra Estudios de Filosofía del derecho,
“lo que en el derecho funciona como persona no es la totalidad del hombre, es su ser
íntegro, en su plenaria realidad individual sino una especial categoría jurídica que se
adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de sí. Lo mismo ocur re con la persona
colectiva; lo que en el ámbito del derecho tiene personalidad jurídica no es la realidad
concreta del ente social, sino un sujeto construido jurídicamente; en suma una categoría
jurídica atribuida por el ordenamiento jurídico a un complejo de situaciones o relaciones.
CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN PUBLICAS Y PRIVADAS
CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE UNAS Y OTRAS.
Doctrinariamente se han hecho diversas clasificaciones de las personas jurídicas en, ya sea
teniendo en cuanto su estructura, ya su capacidad, o bien su nacionalidad. Así se tiene que,
53
de acuerdo a su estructura las personas jurídicas se clasifican en corporaciones y
fundaciones; teniendo en cuenta su capacidad se clasifican en públicas y privadas y de
acuerdo a su nacionalidad se clasifican en nacionales y extranjeras.
Interesa examinar la clasificación que se hace de la persona jurídica en Pública y Privada,
ya que, como dice Villegas Basilvaso, “esta clasificación se ajusta, por otra parte, a la
realidad de los ordenamientos jurídicos positivos, constituidos no solamente por los cuerpos
codificados sino también por leyes especiales, que han creado numerosos sujetos de
derecho público”.
La clasificación de las personas jurídicas en publicas y privadas, permite delinear sus
campos de acción; aunque como dice Ferrara, estos dos tipos de personas no actúan en
ámbitos absolutamente separados o infranqueables cuando se trato la relación jurídico-
administrativa, se vio que el estado, como sujeto de la relación, puede actuar dentro del
campo del derecho público cuando ejerce su potestad, su imperium; pero bien puede actuar
como un particular más y estará, entonces actuando dentro del campo del derecho privado.
Esto indica que, las personas jurídicas públicas, la Repub lica, Los Estados, etc., pueden
actuar tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado, mientras que las
personas jurídicas privadas actúan solo en el campo del derecho privado.
Para determinar cuando una persona jurídica es publica y cuando es privada han surgidos
diversos criterios han sido expuesto para su determinación; los principales de ellos son :
a.- Criterio del Origen
b.- Criterio del Control Administrativo.
c.- Criterio de la potestad de imperio
d.- Criterio del servicio público
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e.- Criterio del fin público
f.- Criterio de la Organización
A.- CRITERIO DEL ORIGEN
Este criterio de distinción se basa en el origen de donde proviene la persona jurídica. Si la
persona jurídica ha sido creada por decisión o voluntad del Estado, ésta será de naturaleza
pública. Por el contrario, si el origen ha sido la voluntad de los particulares, ésta será de
carácter privado.
Este criterio que aparentemente pareciera muy convincente, sin embargo no es exacto, ya
que existen personas jurídicas de naturaleza pública y que, sin embargo su existencia no es
debida a un acto del Estado. Ejemplo de ello lo tenemos en el mismo Estado el cual es una
persona jurídica pública y su existencia no es debida a un acto del estado mismo.
B.- CRITERIO DEL CONTROL ADMINSITRATIVO
Según éste criterio, lo que caracteriza a una persona jurídica como publica o como
privada, es la tutela o vigilancia que la administración pública o el Estado ejerce sobre
dicha persona. De acuerdo a esto, serían personas jurídicas públicas aquellas que estuvieran
sujetas a un control o fiscalización o tutela por parte del Estado; las personas jurídicas
privadas, por el contrario, no tendrían ese control.
Sin embargo, éste criterio de distinción es insuficiente por cuanto la tutela del
Estado, y sobre todo con la tendencia cada día más intervencionistapor parte de éste, no
podría dar la nota diferencial. Todas las personas jurídicas, sean públicas, sean privadas,
estan sujetas en mayor o menor grado a la tutela o vigilancia por parte del Estado, según sea
la utilidad pública traten de satisfacer.
55
C.- CRITERIO DE LA POTESTAD DE IMPERIO
Según este criterio, la potestad de imperio constituye la nota diferencial entre una persona
jurídica pública y una persona jurídica privada. Jellinek, sostenedor de este criterio, afirma
que las persona jurídicas publicas necesariamente tienen derechos de imperio, no solamente
con respecto a sus mismos miembros sino también con relación a terceros. Este imperio no
se da en personas jurídicas privadas ya que estas actuan en un plano de igualdad unas con
otras. Es decir, las personas jurídicas publicas, por su condición, gozan de una supremacía
sobre las otras lo que les dá superioridad, cuestión no dada en las privadas las cuales, como
se dijo, son iguales en sus relaciones entre sí.
Sin embargo, se le critica que tampoco es suficiente este criterio, ya que pueden existir
personas jurídicas privadas que pueden ejercer supremacía sobre otras, dado los privilegios
de que gozan; el caso más tipico es el de las concesionarias de servicios públicos.
D.- CRITERIO DEL SERVICIO PUBLICO
Este criterio proviene del francés y es sostenido por Gastón Jesé, es muy impreciso y
ciertamente no da ninguna nota diferencial. Basa su distinción en que el Establecimiento
Público es una modalidad del servicio público; mientras que el establecimiento de utilidad
pública es una modalidad de la iniciativa privada.
Sostiene que la existencia de un servicio público y de un patrimonio que afecte los gastos
del mismo, es condición sustancial para la configuración del establecimiento público es
necesario atenerse a la voluntad del legislador.
E.- CRITERIO DEL FIN PUBLICO
De acuerdo a este criterio, el fin que se persigue satisfacer daría la nota característica entre
una persona jurídica pública y otra privada.
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Según Otto Mayer, la administración pública es la actividad que forma la esfera de
aplicación del derecho público por lo que la persona jurídica o moral, como dice él, que
exista para que la administración emane de ella pertenece al derecho público. En síntesis, si
el fin de la persona es hacer administración pública, ésta será de carácter público.
A esta teoría o criterio, se le objeta el que los fines del Estado pueden variar en el tiempo.
Por otra parte, no puede negarse la existencia de personas privadas que persiguen un fin
público y sin embargo no por ello se convierte en, persona jurídicas públicas.
F.- CRITERIO DE LA ORGANIZACION
De acuerdo a este criterio, la nota estriba en la organización en la organización del ente o
persona de que se trate. Si la persona jurídica está regida o “encuadrada”, como dice Forti,
en el sistema de la administración pública será persona jurídica pública, de lo contrario será
privada. Ese “encuadramiento”, se reconoce por las siguientes notas: a.- por la potestad de
imperio de ka persona o ente; b.- por su creación por el Estado, y c.- por el control
administrativo. Esta tendencia es aceptada igualmente en Italia por el autor Vitta el cual
hace recalcar que tanto el imperio como el control administrativo debe ser impuesto por la
naturaleza misma del ente y no debido a circunstancias ocasionales debidas a relaciones
especiales en que pueda encontrarse con respecto a la administración.
El mejor criterio a seguir para distinguir las personas en pública y privada, no es un criterio
único y valedero en forma definitiva, pareciera como el más indicado a seguir el criterio de
la organización, pero por si solo no puede explicarse o aceptarse en forma exclusiva.
Lo más sensato sería, tal como dice Enrique Sayagues Lazo (Tratado de Derecho
Administración), que tal criterio de distinción debe hacerse en razón del régimen jurídico
en que se mueven: si es de Derecho público serán públicas, si es de derecho privado, serán
privadas. Pero para determinar esto, debe atenerse en primer término a la voluntad del
legislador : si el legislador ha establecido un régimen de derecho para una persona , esta
será así y no se admite discusión; pero si el legislador nada ha dicho, debe tomarse en
57
cuenta otras consideraciones, tales como el origen, la organización, el funcionamiento del
ente de que se trate, fines que se persiguen, etc.
LAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS EN EL DERECHO POSITIVO
VENEZOLANO.
Todo lo que hasta ahora se ha tratado sobre las personas jurídicas, es aplicable y tiene
vigencia dentro del Derecho Positivo venezolano. Se ha de advertir, sin embargo, que el
legislador venezolano al referirse a las personas adopta la terminología de “personas
naturales y personas jurídicas”; ésta terminología por ser usada dentro del derecho positivo
venezolano se acepta y a ella hay que aceptarla, quedando a salvo la inconformidad con la
misma, según lo expuesto anteriormente.
El código Civil venezolano en su articulo 15 estipulo:
“Las personas son naturales o jurídicas”.
Este es el principio básico del legislador venezolano al considerar que solamente pueden
darse dos tipos de personas como sujetos de derechos y obligaciones: por una parte, las
personas naturales, todos los seres físicos que hubieran nacido vivos, siempre que
pertenezcan a la especie humana, se tendrán como personas.
Por otra parte , existen las llamadas “personas jurídicas”, o sea, aquellas que no forman
parte de la especie humana, pero que están formadas por seres humanos, pero con una
personalidad distinta de los seres que la conforman. Son personas que son sujetos
igualmente de obligaciones y derechos porque el ordenamiento jurídico asi lo concede.
Interesa a los efectos de esta materia, el estudio de las personas jurídicas pública,
recordando siempre que todo lo relacionado con el Derecho Administrativo pertenece a la
rama del derecho público.
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El Ordenamiento positivo venezolano acoge la división de las personas en públicas y
privadas, e igualmente la división o clasificación de nacionales o extranjeras, según sean
venezolanas o no.
Las personas jurídicas las clasifica el mismo ordenamiento, siguiendo la misma tónica, en
publicas y privadas, nacionales o extranjeras.
El Código Civil venezolano en su articulo 19 trae la clasificación de las personas jurídicas
tanto públicas como privadas, así:
“Son personas jurídicas, por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:
1ero. La Nación y las Entidades políticas que la componen.
2da. Las Iglesias, de cualquier credo que sean, las universidades y, el general, todos los
seres o cuerpos morales de carácter público.
3era. Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado...”
Por su parte, el mismo Código Civil, en sus artículos 24, 25. y 26 da la clasificación
de las personas en venezolanas o extranjeras, siendo venezolanas aquellas que la
Constitución de la República declare como tales; añadiendo que las extranjeras gozan de
los mismos derechos civiles de los venezolanos con las limitaciones de la ley.
De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artículo 19 dek Código Civil ya indicado, las
personas jurídicas públicas son: La Nación y las Entidades que la componen; Las iglesias
cualquiera que sea su culto, las universidades, y, en general, todos los seres o cuerpos
morales de carácter público.
A) LA NACIÓN
Hay que prescindir de la basta discusión filosófica con respecto a la personalidad
del Estado ya que ello es materia de la filosofía del Derecho Constitucional. Se debe
59
aceptar la tendencia doctrinaria actual cual es la que afirma que la personalidad
estatal es única e indivisa. Tal como lo expresa Villegas Basilbaso en su obra
“Derecho Administrativo”, “ La Observación de los hechos y de las relaciones
jurídicas entre el Estado y las personas físicas y jurídicas demuestra que éste en su
actividad obra unas veces como persona de derecho público y otra como persona de
derecho privado. No obstante esa diversidad en el obrar estatal, es de advertir que su
actuación en todos los casos, aun cuando se encuentre sujeto a las prescripciones del
derecho común, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de las necesidades
colectivas.”
Así pues, el concepto Nación y el Concepto Estado, tomando ambos como
personas no son separables: El Estado no es un ente jurídico que se oponga a la
nación, “ por cuanto los poderes y derechos de los cuales el Estado es sujeto no
pueden ser otros que los poderes y derechos de la nación misma”, según expresa
Villegas Basavilbaso. La Nación ejerce sus poderes únicamente por intermedio de
los órganos creados por la constitución. Villegas Basilbaso, para continuar con éste
autor dice que “En realidad, la nación en sí misma esta desprovista de poderes y
solamente soberanía en cuanto se organiza jurídicamente. La transformación de la
nación en Estado es función de su organización constitucional. El Estado no puede
constituirse como persona fuera de la nación, y la nación no tiene personalidad sino
en el Estado, por el Estado y para el Estado. El Estado es la personificación jurídica
de la nación.”
Dentro del ordenamiento jurídico venezolano, Estado, Nación, República es
tomado bajo el mismo significado.
El constituyente venezolano utiliza la expresión “República de Venezuela”
como semejante a Nación o Estado venezolano. Sin Embargo, dentro del contexto
del ordenamiento jurídico tienen una misma significación. Así se tiene que, el
artículo 1 de la Constitución Nacional vigente, la de 1961, dice que “La República
de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda
60
dominación o protección de potencia extranjera”. La constituyente utiliza, pues, la
expresión República cuando se refiere al Estado o a la Nación venezolana.
En otro artículo de la misma Constitución, por ejemplo el 122, el legislador
dice: “Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad
política alguna”. Aquí se utiliza la expresión Estado.
En otro artículo de la Constitución venezolana, el 191 en su último acápite
dice: “... en dicho Mensaje (se refiere al mensaje anual del Presidente de la
República) el Presidente expondrá los lineamientos del plan de desarrollo
económico y social de la Nación”. Aquí se utiliza la expresión Nación. El Código
Civil Venezolano, así como la mayoría de las leyes venezolana utilizan la
denominación “Nación “cuando se refieren al sujeto público, como al titular de los
derechos y obligaciones. La expresión “Nación”, tal como lo explica el profesor
Eloy Lares Martínez (Manual de Derecho Administrativo) alude a un concepto
sociológico, es decir, se refiere a un grupo social asentado sobre un territorio y
organizado jurídicamente, con un gobierno que ejerce su autoridad sobre sus
habitantes, lo cual le transforma en algo organizado, en un Estado. Es por ello que,
se vuelve a repetir, el Estado es la personificación jurídica de la Nación.
El legislador venezolano trata de eludir la expresión Estado cuando se refiere
al ente jurídico conocido con el nombre de Venezuela.
Aun cuando tienen el mismo significado nación y estado, el legislador
venezolano adopta la expresión “Nación “ primeramente porque jurídicamente es
valido y, en segundo término, a fin de evitar una confusión entre Estado
considerado como el ente jurídico conocido como Venezuela, y los Estados que
conforman la unión. Esto deviene, del artículo 2 de la Constitución Nacional que
estipula:
61
“La República de Venezuela es estado federal, en los términos consagrados
en esta Constitución.”
Dentro del texto Constitucional, para evitar la confusión entre Estado
referido al ente jurídico nacional, y Estado como referido al ente jurídico regional,
se ha preferido dejar la denominación Estado para referirse a éste último, es decir, a
la división política que conforma la República de Venezuela.
La Nación, como enuncia al Código Civil, es una persona jurídica, como tal
es sujeto de derechos y obligaciones, cuestión ésta que se evidencia de cualquier
Ley en la cual aparezca la Nación como sujeto. La misma Constitución Nacional
nombra a un personero llamado Procurador General de la República para que
represente a la Nación y la defienda ya sea judicial o extrajudicialmente en sus
intereses patrimoniales (art. 202). Por consiguiente, la Nación, como persona
jurídica puede ser demandante o bien puede ser demandada; puede contratar, etc.
Puede moverse tanto dentro del campo público como en el campo privado según sea
su posición como sujeto de la relación jurídica que se establezca. Su carácter de
persona jurídica pública es evidente y no admite discusión.
LAS ENTIDADES QUE CONFORMAN LA NACIÓN.
A) LOS ESTADOS
El artículo 16 de la Constitución Nacional estipula: “Los Estados son
autónomos e iguales como entidades políticas...” son las entidades que conforman la
Nación; tienen su propia organizació n, sus propios poderes públicos, su propio jefe
de Estado o Gobernador, su propia Constitución etc., aún cuando siempre
supeditados a la Constitución y leyes de la República.
La personalidad jurídica a los Estados. Deviene de un reconocimiento
necesario por parte de los constituyentes como paso previo a la organización
política de la nación mediante una Constitución, de lo contrario tal organización
62
sería algo ficticio. Es decir, para explicarlo en una forma sencilla y sintética: Los
diputados y senadores que integran el Congreso Nacional están allí representando a
sus respectivos Estados; son estos representantes quienes discuten y dictan la
Constitución Nacional. Por consiguiente, para que esa Constitución Nacional sea
algo real, no algo ficticio, es necesario reconocer que quienes la dictaron, diputados
y senadores, representan a una entidad la cual debe tener personería jurídica pues de
lo contrario no se justifica tal representación. Consecuencialmente, los Estados son
anteriores, los Estados que conforman la Nación) a la nación misma en cuanto a
tales entidades se han reunidos en Congreso y deciden agruparse dentro de una sola
unidad política que es la nación y mediante una organización política representada
en la Constitución Nacional que ellos aprueban.
Por consiguiente, el artículo 19 del Código Civil lo que hace no es conceder
una personería jurídica a la Nación o los Estados que son las entidades políticas que
la conforman, sino que lo que hace es reconocer dentro del ordenamiento jurídico
positivo venezolano la personería jurídica que ellas tienen.
LOS MUNICIPIOS
Los Municipios constituyen la unidad política y autonoma dentro de la organización
nacional. Así se expresa el constituyente de 1961 en el articulo 25. Su personalidad jurídica
proviene de la misma Constitución en cuanto a ella se la otorga. Estipula el artículo 25
citado en su aparte final:...Son personas jurídicas (refiriéndose a los Municipios) y su
representación la ejercerán los órganos que determine la Ley.
No cabe, pues duda alguna sobre la personería jurídica del Municipio ya que la
misma Constitución Nacional así lo dispone. Evidentemente su carácter público.
63
LAS IGLESIAS
Así mimo, las Iglesias, sea cual fuera su culto, tienen personería jurídica siempre y
cuando tengan autorización del Ejecutivo Nacional para tal práctica en el sentido de que su
predicas y manifestaciones no son contrarias al orden público ni a las leyes venezolanas.
La Iglesia Católica, cuya religión práctica la mayoría del pueblo venezolano, se
rigió en sus relaciones con el Estado Venezolanas por medio de un concordato firmado
entre la Santa Sede y el Estado Venezolano: este concordato fue sustituido por un convenio
celebrado en el año 1964 y en el cual tales relaciones se adecuaban a la realidad imperante.
Allí continuó el reconocimiento que el Estado Venezolano hacia de la Iglesia Católica
como persona jurídica de carácter público, al igual que concede la personería jurídica a
otras instituciones que forman parte de la Iglesia Católica como las Diócesis, los
Seminarios, las Parroquias, las Congregaciones Religiosas, etc., en fin todas las
instituciones que, según el Derecho Canónico tienen personería jurídica, el Estado
Venezolano las acepta como tales siempre que llenen los requisitos legales correspondiente.
LAS UNIVERSIDADES, INSTITUTOS AUTÓNOMOS, OTRAS INSTITUCIONES
O PERSONAS MORALES.
Otras personas jurídicas públicas son las Universidades Nacionales. Están regidas por una
ley especial denominada Ley de Universidades y en la cual se les concede el carácter de
persona jurídicas una vez sea publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela
el Decreto del Ejecutivo que las crea. Dice el artículo 8 de la Ley de Universidades:
“Las Universidades son Nacionales o Privadas. Las Universidades
Nacionales adquirirán personalidad jurídica con la publicación en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela del Decreto del Ejecutivo Nacional por
el cual se crean.
No hay duda, pues que las Universidades gozan de personalidad jurídica por
mandato expreso de la Ley; con la indicación de que las Universidades Nacionales son
64
personas jurídicas de carácter público. Las Universidades privadas adquieren su
personalidad jurídica una vez se hubiere protocolizado ante la oficina de Registro Civil
Subalterna correspondiente de los documentos que autorizan por parte dek Ejecutivo el
funcionamiento de tal universidad así como todos los documentos señalados en los artículos
173, 174 de la Ley de Universidades.
LOS INSTITUTOS AUTÓNOMOS
Igualmente gozan de personería jurídica y son de carácter público. Tienen como
finalidad la prestación de algún servicio público y son creados por el Gobierno Nacional
con esta finalidad. Su personería jurídica deriva de la Ley que crea.
En fin, cualquier otra persona moral de carácter público. Todas ellas van
adquiriendo su personería jurídica de la misma Ley que las va creando; su lista es no
taxativa porque así como se crean pueden ir desapareciendo o transformándose, todo de
acuerdo a las necesidades imperantes en el país y a la dinámica que se impone en un
momento dado.
65
SECCIÓN III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN
66
CAPÍTULO VI
TEORÍA DE LAS PERSONAS PÚBLICAS.
Los óganos de las personas jurídico-públicas: planteamiento de la cuestión
legal. La teoría del mandato. La teoría de la representación legal. La teoría
del Organo. Diversas acepciones del vocablo órgano. Clasificación de los
órganos: especial consideración de la clasificación que los distingue en
órganos de administración activa, consultiva y contralora.
LOS ORGANOS DE LAS PERSONAS JURIDICO PUBLICAS: PLANTEAMIENTO
DE LA CUESTION.
Se ha venido hasta el momento hablando de la Administración Pública, de sus funciones, de
su actividad. Vimos el concepto de persona, las clases de personas, tanto naturales como
jurídicas; estudiamos la clasificación de las personas juridicas en públicas y privadas y nos
referimos, por último, a las personas juridico públicas y, concretamente, las así
consideradas en el derecho positivo venezolano.
Cuando se anunció el concepto de persona en sentido jurídico, se planteó que detrás de esas
personas ya fueran naturales o jurídicas estaba la voluntad, la actuación de seres humanos;
si se trataba de una persona natural estaba la actuación de un indivíduo, y si se trataba de
una persona jurídica estaba la actuación de varios indivíduos.
Al referirse concretamente a las personas jurídicas, aquellas que tienen su existencia por así
quererlo el legislador, evidentemente ellas por sí mismas no tienen una voluntad que las
mueva, sino que se hace necesario el concurso de uno o varios indivíduos que actúen
dándole vida a esa persona jurídica. El problema ha radicado en cómo la actuación o la
voluntad de unas persona s físicas no sea en realidad la de ellos sino la de la persona jurídica
por la cual actúan.
Si se traslada el planetamiento al campo del Estado, de la Nación, como persona
jurídica pública que es, la pregunta a formularse sería cómo realizar sus funciones el
Estado? A través de cómo o quiénes el Estado puede cumplir sus funciones?
Anteriormente se ha dicho que el poder del Estado se manifiesta a través de la legislación,
de la ejecución y de la jurisdicción. Esta división de funciones no es absoluta sino relativa y
67
corresponde a los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial. Se comentó también que la
actividad administrativa, que es la que interesa, corresponde principalmente, no
exclusivamente, al Poder Ejecutivo.
Desde este punto de vista, la admin istración pública es un complejo de sujetos titulares de
potestades públicas y por medio de los cuales se realiza la actividad administrativa; este
complejo de sujetos no tiene personalidad aunque por medio de ellos se manifieste en los
negocios jurídicos administrativos. En otras palabras, si bien la administración pública no
es una persona jurídica, no es menos cierto que por intermedio de personas jurídicas,
institutos autónomos, etc., se efectúa la administración pública, persona jurídica formada
por sujetos que no tienen personalidad jurídica.
Estas personas jurídicas públicas que forman la administración pública por sí solas no
tienen voluntad propia, sino que se hace necesario dinimizarla por medio de voluntades
reales, las cuales no pueden ser otras que las de los individuos o personas físicas y que
actúan en nombre de esa persona jurídica pública.
Ahora, la interrogante es, cómo se puede explicar que la voluntad de las personas físicas
sea la misma de las personas jurídicas públicas, y que esas personas puedan comprometer la
responsabilidad de las personas a las cuales representan?.
La doctrina ha respondido a esta interrogante proponiendo tres teorías que tratan de
explicarla:
a.- La teoría del mandato.
b.- La teoria de la representación legal.
c.- La teoría del órgano.
TEORIA DEL MANDATO.
Esta teoría parte del concepto civil de la representación por mandato. Es decir, las
personas físicas que dinamizan a la persona jurídica pública actúan en virtud de un mandato
conferido por esa persona jurídica pública. Desde este punto de vista, la persona jurídica-
pública sería el mandante y las personas físicas serían los mandatarios.
Si se analiza esta teoría aplicada a estos dos sujetos: personas jurídicas y personas físicas,
se consigue que existen dos voluntades separadas y distintas: por una parte, la voluntad de
la persona jurídica pública que sería la que otorga el mandato, confiere el poder, y por otra
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parte, la voluntad de las personas físicas que reciben el poder o el mandato y se obligan, en
consecuencia, a realizar la actividad correpondencia de esa persona jurídica pública.
Pero aquí aparece la dificultad principal, y es la de que, las personas jurídicas no tienen
voluntad propia, y si no tienen voluntad propia es imposible que puedan otorgar un
mandato. La única voluntad que realmente existe es la del mandatario, la de la persona
física. En concuencia, no existiendo voluntad por parte del mandante, de la persona
jurídica, es evidente que no puede darse un mandato, no puede conferirse un poder para que
la persona física actúe en virtud de él. Esta es la falla principal y que, de paso, deja sin
efecto cualquier explicación sobre el problema planteado.
TEORIA DE LA REPRESENTACION LEGAL.
Esta teoría parte, entonces, del supuesto de que la persona jurídica pública no tiene
voluntad. Aplica aquí otro concepto civil, el de la representación legal. Esta representación
legal se traduce en el hecho de que como la persona jurídica pública carece de voluntad, es
necesario, entonces, dotarla de un representante legal que sería la persona física. Al igual
que con los menores de edad, con los incapaces, etc., que no tienen una voluntad y se hace
necesario dotarlos de un representante legal que actúe por ellos en la vida, de la misma
manera sucede con las personas jurídicas públicas; serían las personas físicas lo mismo que
los tutores respecto de los menores a su cargo, las cuales representarían a la persona
jurídica pública, actuando por ella y comprometiéndola en su responsabilidad.
Aparentemente esta teoría es satisfactoria y resolvería muchos problemas. En efecto,
explica perfectamente la dinámica en cuanto a las personas jurídicas públicas creadas por
voluntad del Estado, a través del Ejecutivo, como los Institutos Autónomos, ya que en el
decreto creativo, se indica su forma de funcionamiento y quienes son sus representantes
legales; es decir, a dichas personas jurídicas públicas que no tienen voluntad por si mismas
se les dota de representantes legales que actúan y toman responsabilidades en nombre de
ellas. Sin embargo, la teoría de la representación legal falla en el momento de explicar la
representación que el Estado se de así mismo. La pregunta sería: Cómo el Estado, que es un
ente jurídico público, sin voluntad propia, pide así mismo, careciendo de voluntad, darse un
representante legal? La teoría de la representación legal deja sin respuesta esta interrogante.
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LA TEORIA DEL ORGANO.
Gierke, autor de orígen alemán, es el principal sostenedor de esta teoría. El punto de
partida de esta teoría es el siguiente, según lo expone el mismo autor: “El Derecho
Constitucional tiene por objeto establecer las condiciones mediante las cuales un acto de
voluntad realizado por ciertos indiciduos debe ser considerado no ya como una simple
manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como una manifestación de la vida
del ser colectivo”.
Aquí en esta exposición encontramos algo novedoso: el ente jurídico actúa por medio de
sus propios órganos, los cuales son partes integrantes de tal persona jurídica aunque no son
sujetos de derecho. He aquí una primera diferencia entre la teoría del representante legal y
la teoría del órgano: en la teoría del representante legal se encuentran dos sujetos , uno que
es el representado, o sea el ente jurídico, y otro que es el representante, o sea, el individuo;
en la teoría del órgano solamente existe un sólo sujeto: el ente jurídico, el cual obra por
medio de sus propios órganos, que se producen al mismo tiempo que se produce la persona
jurídica. En otras palabras, el ente jurídico obra por sí mismo sin necesidad de un
representante legal o de un mandatario. Es como dice Michoud (La Theorie de la
Personalité Morale): “La organización jurídica de la cual es producto, pertenece
esencialmente a la persona moral; ella es como su cuerpo jurídico, sin la que es incapaz de
existir”.
De acuerdo a lo que expone Carré de Malberg, quien ha acogido entusiástamente la teoría
del órgano, el órgano podría definirse de la siguiente manera:
“Los individuos que, singular o corporativamente, quedan investidos por la
Constitución , mediante los procedimientos que la misma determina, para actuar por
la colectividad, y cuya voluntad es, por la habilitación estatutaria, la voluntad legal
de la colectiva”.
En esta noción se focalizan otras diferencias, además de la anotada arriba con respecto a la
teoría del representante, y es que en la teoría del representante se implican dos sujetos,
mientras que en el órgano solamente es un sólo sujeto, el cual está consustancialmente
unido con el ente jurídico, o sea, que el órgano está ínsito en la persona jurídica y forma
con ella un sólo ser jurídico.
70
Otra diferencia importante estriba en que la representación, tiene su orígen en un
contrato, o sea, el contrato mediante el cual el representado otorga poder a su representante
para actuar por él; en cambio, el órgano nunca es el resultado de un contrato pues el
deviene de la misma colectividad en cuanto se ha organizado jurídicamente, y esa
colectividad jurídicamente organizada, llámese Estado, Nación, es la persona jurídica;
consiguientemente, la Constitución Nacional, que es el compendio organizativo de la
nación en forma jurídica, es la que determina, qué individuos y cuáles procedimientos
tendrán a su cargo el querer en nombre de la colectividad.
Evidentemente, el concepto de “organo” es un concepto jurídico, no tiene una existencia
visible, palpables; solamente se puede ver a las personas físicas que actúan detrás de los
órganos, es decir, se ve a las personas titulares, la sede de los órganos, los medios de que
disponen, pero al órgano en sí mismo no se le ve. Se percibe a la persona física del
Ministro, pero no se ve al órgano Ministerio, se ve su sede, los medios de que dispone, pero
al órgano no se le puede ver.
No se puede confundir el órgano con las personas físicas que lo desempeñan; estas personas
físicas son solamente titulares de ese órgano. Las personas físicas titulares cambian,
desaparecen, mientras que el órgano permanece igual, incólume: desaparece el ministro, lo
cambian, etc. pero el órgano Ministerio siempre permanece intangible.
Carré de Malberg, autor anteriormente nombrado, insiste que debe hacerse hincapié en dos
ideas fundamentales con respecto al “organo”: El individuo que ejerce la función de órgano
es el instrumento de que se vale el ser colectivo para manifestarse exteriormente, de
demostrar los poderes que posee, por lo que la persona física investida de la calidad de
órgano no es un sujeto poseedor de poderes, sino que éstos son del ente colectivo, del ente
jurídico; por otra parte, el órgano no debe ser identificado con la persona física que
desempeña la función órganica; el vocablo “organo” deber ser usado en forma impersonal,
haciendo abstracción absoluta de las personas físcas que obran por la persona jurídica.
ELEMENTOS DEL ORGANO.
De acuerdo a lo expuesto y aceptado dentro de la teoría del órgano, se concluye que
el “órgano” tiene o está integrado por tres elementos que le son esenciales, tal como lo
expone el maestro Sayagués Laso:
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a.- Competencia.
b.- Forma.
c.- Voluntad humana.
a.- Competencia: A esto se refieren las atribuciones y potestades, que ejerce el órgano y
con cuya finalidad fué creado. Cuando el ente jurídico se estructura en su organización, sus
potestades y atribuciones son distribuídas entre los diferentes órganos que lo componen;
esas atribuciones y potestades es lo que se denomina “Competencia”. Sin embargo, se usará
por ahora éste concepto por cuanto la competencia será objeto de un estudio más detenido
más adelante.
b.- La Forma: Los órganos se estructuran en distinta forma, ya en forma individual o
unipersonal y colectivamente o pluripersonales, ya sea que están formados por una sola
voluntad o por varias voluntades actuando corporativamente, colegiadamente. Ejemplo de
órgano unipersonal sería la Presidencia de la República cuyo único titular es el Presidente
de la República; ejemplo de órgano pluripersonal o colegiado sería el órgano Concejo
Municipal formado por varias voluntades, por cuantos ediles contenga. La forma
unipersonal no ofrece problemas ya que es la sola voluntad de su titular la que expresa la
voluntad del órgano. Mientras que la forma pluripersonal, por ser varias las voluntades las
que concurren a formar la voluntad del órgano, ésta debe traducirse en un procedimiento a
seguir y que al final se tome como la expresión de la voluntad del órgano. Generalmente
esto se hace mediante varias etapas, a saber: la convocatoria para una reunión; en sí misma
la cual para su validez debe llenar determinados requisitos, tal como el quorum
reglamentario, etc; la deliberación de los asuntos a tratarse en el orden del día de la reunión,
y finalmente, la votación para lo cual se requiere un cierto número de votos, aceptándose
generalmente que sea la mayoría de votos la que apruebe lo deliberado, aún cuando se
pueden aceptar otros porcentajes.
c.- La Voluntad Humana: Esta sería la que da vida y acción a los órganos. El titular del
órgano cuando actúa con su voluntad le da vida al órgano y expresa así la voluntad del
órgano mismo, por lo que su actuación se imputa a la persona jurídica a la cual pertenece el
órgano.
72
DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO “ORGANO”
Dentro de la teoría del órgano, es común y corriente que los autores se refieran bajo
el concepto de órgano tanto a la institución en si misma como a los individuos o titulares de
esos órganos. Por ello es necesario aclarar los significados o acepciones del vocablo
“órgano” . La confusión puede sobrevenir por la aparente identificación entre el individuo o
persona física que está detrás de la institución y la institución misma, sin que pueda haber
lugar a una confusión de conceptos.
Por consiguiente, se deben distinguir dos acepciones:
a) El órgano-institución.
b) El órgano-individuo.
El Organo Institución: es el que se hace con la persona jurídica , tal como se ha
analizado anteriormente. En el mismo momento en que la persona jurídica es concebida,
nace, surge igualmente a la vida el órgano u órganos por medio de los cuales va a expresar
su voluntad; tales órganos son los órganos-institución.
Cuando, por ejemplo, la persona jurídica Nación surge a la vida como consecuencia
de la promulgación de la Constitución Nacional, surgen al mismo tiempo, como parte
inherente de la Nación, los órganos mediante los cuales se va a manifestar, tales órganos
son, por ejemplo, la presidencia de la república, los ministerios, las gobernaciones de los
respectivos Estados, etc. Todos estos órganos son órganos institucionales.
Como consecuencia de ello, los órganos institución son los únicos que tienen competencia,
esto es, tienen potestades y atribuciones. Son igualmente inmutables, son permanentes
mientras permanezca vigente la Constitución o las leyes que les dieron vida. Por ser estos
órganos, parte consubstancial de la persona jurídica, ellos por sí solos no tienen
personalidad jurídica, sino que tal personalidad corresponde al ente al cual pertenecen. De
ahí que la presidencia de la república, los ministerios, la Contraloría General de la
República no tengan personería jurídica propia, ya que son órganos integrantes de un ente
jurídico llamado Nación, el cual tiene la personería jurídica.
El Organo Individuo: se refiere a las personas físicas, que son el instrumento por medio
de los cuales la persona jurídica manifiesta su voluntad en forma externa, en forma palpable
73
ante los demás. En otras palabras, son los instrumentos físicos por medio de los cuales se
hace tangible y palpable la voluntad de la persona jurídica que obra por medio de los
órganos-institución. Consecuencia de ello es que los órganos- individuo, actúan siempre
dentro de la competencia, esto es, dentro de las atribuciones y potestades del órgano-
institución.
Los órganos-individuos son mutables, cambian, pueden faltar en un momento dado, lo
contrario de lo que pasa con los órganos- institución. El órgano institución es fundamental,
no cambia su substancia, ni se modifica con los cambios de los órganos- individuos. La
presidencia de la república permanece siempre inmutable, sin modificación en su
estructura, en sus potestades, en sus atribuciones (mientras no varíe su sustentación
jurídica) mientras que los presidentes, es decir, los titulares físicos que ejercen la
presidencia cambian constantemente, y aún pueden estar vacante el cargo, pero la
institución no se altera en lo más mínimo.
CLASIFICACION DE LOS ORGANOS.
De los órganos se han hecho diversas clasificaciones, debiéndose tener en cuenta
que la actividad desplegada por una persona jurídica pública no se detiene únicamente en el
campo administrativo, sino que abarca también otros campos como el legislativo y el
judicial. Sin embargo, se concretará aquí en el campo referente a la administración que es
el interés de estudio, y desde este punto de vista se hará la clasificación que la doctrina
sigue en forma general y casi sin divergencias.
Evidentemente, se ha afirmado repetidamente, la administración pública no es una persona
jurídica; por el contrario la administración pública agrupa a los sujetos de derecho público,
agrupa a las personas jurídicas que son las que en realidad realizan la labor administrativa,
siendo éstos la Nación, Los Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos, etc, los
cuales realizan sus funciones a través de sus respectivos órganos.
Estos órganos por medio de los cuales realiza su actividad el ente jurídico respectivo, se
clasifican de diversa manera, ya sea en razón de sus funciones que desempeñan, ya sea en
razón de la esfera de acción, ya sea en razón de su respectiva jurisdición, ya sea en razón de
la materia a la cual se refieren, o bien, en razón de su dependencia de organísmos
nacionales o internacionales.
74
a.- En razón de su orígen:
En razón del orígen del órgano, éste se clasifica en Constitucional o Legal. Los
órganos constitucionales son aquellos que tienen su orígen en la propia Constitución
Nacional. Así se tiene el Organo Presidencia de la República, el órgano Fiscal General de la
República, etc., sus orígenes directos se encuentran en la misma Constitucional Nacional,
ya que es allí donde tienen su nacimiento.
Por el contrario, son órganos legales en su orígen, aquellos que tienen su nacimiento no ya
en la misma Constitucional Nacional sino en una Ley dictada posteriormente y que da
orígen al respectivo órgano. Por ejemplo, cuando un Ministerio crea por medio de Ley una
Dirección, o cuando una Ley crea el directorio de un Instituto Autónomo, etc.
b.- En razón de su estructura: Los órganos de acuerdo a su estructura, se clasifican en
Simples y Complejos. Son órganos Simples aquellos que son indivisibles, por ejemplo, por
ejemplo, el órgano Presidencia de la República; mientras que los complejos son aquellos
que en algunos aspectos permanecen distintos mientras que en otros se consideran como
parte integrante de un órgano único, tal es el caso de los Ministerios, los cuales están
formados por diversos órganos: Ministro, Directores, Consultor Jurídico, etc.
c.- En razón de las funciones que desempeñan:
Los órganos de acuerdo a la función desempeñada se clasifican en Activos,
Consultivos y Contralores. Los órganos activos son aquellos que forman la voluntad del
ente jurídico e inclusive son los que se encargan de hacer efectiva y ejecutar tal voluntad;
tales órganos serían, por ejemplo, la presidencia de la República, Los Ministerios, etc.
Mientras que los órganos consultivos su actividad se circunscribe a ser órganos de
asesoramiento a los activos, ya sea dando dictámenes, evacuando consultas, en tal sentido
serían órganos consultivos, las Consultorías Jurídicas de los Ministerios y en general de
cualquier ente jurídico público. Serían órganos contralores aquellos que tienen por función
la de controlar la actividad de los órganos activos de que sus actuaciones estén enmarcadas
dentro de la legalidad, en ese sentido sería órgano contralor la Contraloría General de la
República, las Contralorías de los Estados, La Contraloría interna de los Ministerios y de
cualquier ente jurídico público.
75
d.- En razón de la esfera de acción.
Los órganos se pueden clasificar en Externos e Internos. Serían órganos externos
aquellos que relacionan al ente jurídico de que forman parte con otras personas jurídicas.
Tales órganos serían por ejemplo, los Ministros, o cualquier otro titular de un órgano que
ponga a la Nación en contacto o relación con otras personas jurídicas, por ejemplo cuando
celebran un contrato entre la Nación y otra persona jurídica. Serían órganos internos
aquellos cuya esfera de acción se circunscribe a lo interno del propio ente jurídico pero sin
relacionarse con otras personas jurídicas.
e.- En razón del número de personas que lo integran.
Los órganos de acuerdo al número de personas que lo conforman se clasifican en
Individuales o Colegiados. Serían individuales cuando el órgano lo conforma una sola
persona, tal como el órgano presidencia de la república, que está formado por una sola
persona, el Presidente de la República. Serían colegiados cuando lo forman varias personas
pero en igualdad de condiciones, sería el caso de los órganos Asamblea Nacional, Concejos
Municipales, etc.
f.- En razón de su jurisdicción:
De acuerdo a su jurisdicción los órganos se clasifican en Nacionales, Estadales y
Municipales, según tenga su ámbito jursidiccional. Por ejemplo, el órgano Presidencia de la
República tiene jurisdicción nacional, pero el órgano Gobernador del Estado sólo tiene
jurisdicción a nivel de su respectivo Estado, mientras que el órgano Concejo Municipal sólo
tiene jurisdicción en su respectivo Municipio.
g.- En razón de la materia a la cual se refieran:
Los órganos se clasifican de acuerdo a la materia para la cual están conformados, y
así se clasifican en: Civiles, Militares, Ecles iásticos.
h.- En razón de su dependiencia de organísmos nacionales o internacionales.
Serían los órganos nacionales cuando éstos dependen y funcionan de conformidad
con las leyes y Constitución del País o Nación; mientras que los órganos extranjeros o
internacionales según dependen de acuerdos adoptados internacionalmente. Ejemplo de
ello, la O.E.A., la O.N.U., la O.I.T. etc.
76
CAPITULO VII PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN EN TANTO QUE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Principios jurídicos de organización: a) Principio de competencia. Noción conceptual de competencia y origen histórico de esta institución. Sus diferencias con la capacidad de Derecho Privado. Principios esenciales que rigen en materia de competencia. Factores determinantes de la competencia. Excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia. B) Principio de jerarquía y poderes fundamentales que forman parte de su contenido. C) Principio de descentralización: la descentralización como figura opuesta a la centralización administrativa. La descentralización territorial y la descentralización por servicios o institucional. Ventajas e inconvenientes de estos sistemas. La regionalización administrativa. La tutela administrativa. PRINCIPIOS JURIDICOS DE ORGANIZACIÓN.
Cuando nos referimos al término “organización”, nos estamos dando la idea de algo
que se encuentra en forma ordenada, en algo coordinado, donde cada cosa o miembro de un
todo cumple determinadas funciones siguiendo un orden establecido y cuya actividad de
cada una de esas cosas o miembros forma en conjunto una actividad igualmente
coordinada, ordenada, es decir algo perfectamente organizado.
Si aplicamos el término “organización” refiriéndolo a la “administración”,
observamos que la “administración” no sólo implica una fina lidad, es decir, tender a la
satisfacción de los fines colectivos, sino que también implica que la “administración” es un
conjunto coordinado de autoridades y servicios que determinan una estructura. Vimos
anteriormente que detrás de toda persona jurídica pública (vamos a referirnos a las personas
jurídicas públicas que son las que aquí interesan) se encuentra una persona física que
moviliza o dinamiza el respectivo órgano del cual es titular. Consiguientemente, la voluntad
de las personas jurídicas a través de sus propios órganos se manifiesta forzosamente a
través de voluntades físicas, por lo que tales voluntades físicas, por lo que tales voluntades
están vinculadas a la persona jurídica a través del respectivo órgano.
Hemos dicho anteriormente que los ó rganos de las personas jurídicas públicas nacen
junto a ellas mismas. La nación como persona jurídica pública nace junto a sus propios
77
órganos en el momento en que se dicta la Constitución Nacional; consiguientemente, la
propia Constitución al tiempo que da nacimiento al ente jurídico Nación da nacimiento
simultáneamente a los órganos que la van a hacer dinámica y les va dando determinadas
funciones y atribuciones, es decir, va estableciendo la forma como tales órganos deben
comportarse.
Este conjunto de reglas de derecho que determinan la competencia de tales órganos,
sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, su forma de actuar, cómo debe controlarse
se acción, cómo deben coordinarse en interés de la unidad del Estado, constituyen la
“organización administrativa, según el decir de Otto Mayer.
Surgen así, los principios básicos sobre los cuales descansa la organización
administrativa: por un lado, la competencia de los órganos, por otro lado la jerarquía que
existe entre ellos. Debemos agregar, po r otra parte, la tendencia actual dentro del Derecho
Administrativo, a descentralizar cada vez más la Administración Pública, es decir, la
repartición de los poderes de la administración entre diversos órganos de una misma esfera
para lograr una mejor forma dentro de la administración pública.
De allí deducimos que existen tres principios fundamentales en la Organización, y,
por ende de la Administración Pública como algo organizado:
a) Principio de Competencia.
b) Principio de Jerarquía.
c) Principio de Descentralización.
PRINCIPIO DE COMPETENCIA. NOCION CONCEPTUAL Y ORIGEN
HISTORICO DE ESTA INSTITUCION.
Anteriormente habíamos esbozado someramente el concepto de Competencia, y
habíamos adelantado que se trataba del conjunto de atribuciones y potestades ejercidas por
un órgano y mediante las cuales regula su propia actividad.
78
Cuando decimos que tales atribuciones y potestades regulan la propia actividad del
órgano que las ejerce, estamos significando ya un limite a la acción desplegada: es decir, un
órgano realiza su actividad de acuerdo a las atribuciones y potestades que le han sido
conferidas. En otras palabras, como bien lo expresa D´Alessio (Instituciones de Derecho
Administrativo), la Competencia vendría a ser la medida, una medida para la actuación del
órga no. De allí que decimos corrientemente, “poner algo a la orden o del conocimiento de
los órganos competentes”, es decir, algo se pone en conocimiento de un órgano dentro de
cuyas atribuciones están la de conocer eso que queremos que conozca. O cuando decimos,
“esto es competencia de tal Ministro”, queremos significar que dentro de las atribuciones de
un ministro determinado está ese algo.
De allí que, dentro de los principios de la organización, esté el de la competencia. A
cada órgano, a fin de que el todo que es la Administración Pública sea coherente, sea
organizado, los distintos órganos que la componen deben tener específicas funciones,
específicas atribuciones, específicas esferas de actuación, para que no se convierta la
actividad administrativa en un caos, en algo desorganizado.
No debe confundirse la competencia con la Jurisdicción. La jurisdicción se refiere a
la potestad de actuar del órgano, mientras que la competencia fija los límites de esa
actuación.
La Competencia tuvo su origen, según lo expone el profesor Ricardo Hernandez
Ibarra en sus apuntes de Derecho Administrativo y quien sigue en eso a Miguel Marienhoff,
con el advenimiento del constitucionalismo el cual a la vez que consagró la separación de
los poderes tanto en ejecutivo, legislativo como judicial, consagró simultáneamente el
principio de la separación de funciones estatales las cuales fueron atribuidas a cada poder;
cada poder a su vez, distribuye su competencia entre los distintos órganos que lo componen
los cuales reunidos todos forman la voluntad de la persona jurídica de la cual forman parte.
DIFERENCIAS CON LA CAPACIDAD DE DERECHO PRIVADO.
79
Hemos dicho que la competencia era el conjunto de potestades y atribuciones que
ejerce el órgano en el ejercicio de su propia actividad. Esto así expuesto nos conduce a la
conclusión de que la competencia es una aptitud de obrar de la personas públicas o de sus
respectivos órganos. Este concepto, según el decir de Sayagues Lazo, desempeña dentro del
derecho público, un papel equivalente al de la capacidad en el derecho privado referido a
las personas físicas o naturales. Desde ese punto de vista existe una analogía entre la
competencia en el derecho público y la capacidad en el derecho privado. Gastón Jeze,
afirma que el derecho es esencialmente una reglamentación de capacidad o de competencia
y las define como el poder de querer un efecto jurídico; es decir lo que el individuo o el
agente público quiere en el círculo de su capacidad o de su competencia, el derecho procura
su realización y aún por la fuerza si fuere necesario.
Sin embargo, existen diferencias marcadas entre la competencia en el derecho
público y la capacidad en el derecho privado.
a) Una primera diferencia estriba en que, el ejercicio de la competencia es
obligatoria, mientras que la capacidad queda su ejercicio de la competencia es obligatoria,
mientras que la capacidad queda su ejercicio al libre arbitrio del individuo. Es decir, desde
el punto de vista de su obligatoriedad, la diferencia está en ello: la competencia es
obligatoria, la capacidad es facultativa. El fundamento de esta distinción radica en el interés
que se tutela en la competencia, los órganos de la administración pública actúan en razón de
proteger un interés colectivo, lo que hace obligatoria su ejercicio; mientras que la capacidad
está en razón de un interés individual, lo que la hace potestativa del individuo. Por ejemplo,
si un individuo es propietario de una cosa, no está obligado imperativamente a venderla o a
arrendarla; dentro de su capacidad está la de vender o arrendar pero es facultativo para ese
individuo el vender o arrendar.
b) Desde el punto de vista de la extensión del concepto, la capacidad en el derecho
privado es reconocida al individuo para que éste actúe en todos los sentidos sin más
limitaciones que las que la constitución y las leyes señalen; mientras que la competencia en
el campo del derecho público los órganos sólo pueden actuar siguiendo los límites o en la
zona que les fija el ordenamiento jurídico mediante textos expresos. En otras palabras la
80
capacidad en el derecho privado es la regla y la incapacidad es la excepción
consecuencialmente la capacidad se presume siempre y la incapacidad hay que probarla. En
la competencia en el derecho público jamás se puede presumir, sino que ella debe
demostrarse en cada caso, es decir, la actividad del órgano debe estar enmarcada o
sustentada en un texto legal expreso. Esto último tiene su fundamento para proteger a los
administrados de actuaciones arbitrarias por parte de la administración pública.
c) Desde el punto de vista contrario del concepto, la incapacidad, que es lo contrario
de la capacidad, no implica la nulidad de la actuación hecha por incapaz. Un acto realizado
por incapaz, si la otra parte lo realizó con el convencimiento de que trataba con un
individuo capaz, ese incapaz una vez cesada su incapacidad perfectamente puede
convalidar su actuación anterior; mientras que la incompetencia, que es lo contrario de la
competencia, implica la nulidad del acto realizado. Una actuación realizada por un órgano
incompetente o fuera de sus atribuciones, hace que tal actuación sea nula sin posibilidad de
ratificación posterior, salvo alguna modalidad específica que se presente.
d) Un segundo aspecto desde el punto de vista contrario del concepto, radica en que
la incapacidad no imposibilita la actuación o realización de un hecho jurídico.
Perfectamente un incapaz puede obrar mediante su representante legal; mientras que en la
incompetencia la misma implica una imposibilidad de toda actuació n. Un órgano
incompetente no puede realizar una actuación jurídica.
PRINCIPIOS ESENCIALES QUE RIGEN EN MATERIA DE COMPETENCIA.
De acuerdo a lo que hemos expuesto hasta aquí, saltan a la vista tres principios
fundamentales que rigen en materia de competencia:
a) Toda actuación de un órgano en el ejercicio de su actividad debe estar regida por
una norma de derecho objetivo, por una norma expresa. Consiguientemente, la validez de
una actuación de un órgano está condicionada a que ella se haya efectuado dentro de los
límites que la Ley establece, dentro de las atribuciones que le han sido conferida. En otras
81
palabras, su actuación válida depende esencialmente de su competencia, realizada según
normas expresas que regulan esa competencia.
b) Como la competencia ha sido establecida con vista al interés general, al interés
público y no al interés privado, tal competencia es improrrogable, es decir solo puede ser
ejercida por el órgano al cual se le ha dado la competencia, más adelante veremos que
existen algunas excepciones al principio de improrrogabilidad como lo son la evocación y
la delegación.
c) Y el último principio esencial es que la competencia pertenece al órgano y no a la
persona física que lo representa como titular. En otras palabras, la compe tencia es atributo
del órgano y no del titilar del órgano. Consiguientemente el titular, la persona física que
representa el órgano sólo puede actuar de acuerdo a la competencia que es propia del
órgano, de acuerdo a las atribuciones y potestades que la ley le atribuye al órgano.
FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA.
Existen factores que son determinantes de la competencia, estos factores son:
a) Competencia determinada por razón de la materia.
b) Competencia determinada por razón del territorio.
c) Competenc ia determinada por razón del grado.
d) Competencia determinada por razón del tiempo.
Debemos advertir con respecto a estos factores determinantes que no todos los
autores están de acuerdo con ella. Así por ejemplo Sayaguéz Lazo destaca como factores
determinantes de la competencia el territorio, la materia y los poderes jurídicos dejando
para el principio de jerarquía el grado.
Villegas Basavilbaso sólo preceptúa tres factores determinantes de la competencia:
la materia, el grado y el territorio. Esta misma tendencia es seguida por Lárez Martinez.
82
Marcelo Caetano incluye el factor tiempo dentro de los factores determinantes. Esta
tendencia es seguida por el profesor Ricardo Hernández Ibarra y nosotros nos adherimos a
ella por parecernos que dicho factor realmente es determinante de la competencia, tal como
lo explicaremos adelante.
a) El Factor Materia: este factor se vincula o se relaciona con la actividad
desplegada por el órgano. Habíamos explicado anteriormente que cada órgano tiene
determinadas y específicas funciones que cumplir; dependiendo del tipo de funciones a
cumplir de las atribuciones a realizar será la materia correspondiente al órgano. Cada
órgano tiene materias específicas que realizar. Así por ejemplo dentro del órgano
Ministerio de Fomento tiene competencia para tratar sobre la materia de Inquilinato sobre
patentes de invención o registro de marcas, el órgano Ministerio de Agricultura y Cría tiene
competencia en razón de la materia en asunto relacionados con el Agro venezolano; y así
cada órgano tiene competencia sobre determinadas materias. Es por ello que la materia es
factor determinante en la competencia de un órgano.
b) El Factor Territorio: Conocida por algunos como una competencia horizontal, el
territorio igualmente es factor determinante en la competencia del órgano. Este factor
determina el sitio o lugar donde el órgano puede actuar, en donde tiene competencia para
actuar. Motivado a la extensión territorial de una nación, la administración pública tiene
que dividir su campo de acción de circunscripciones o divisiones de tipo administrativo.
Dentro de esas divisiones es donde el órgano puede actuar, es decir, tiene competencia para
actuar. Por ejemplo, el órgano inspector del trabajo en el estado Zulia, sólo tiene
competencia para actuar dentro de los límites del estado Zulia y no en el estado Falcón o
cualquier otro estado. Por consiguiente el territorio determina la competencia del órgano
por el sitio donde este esté facultado para actuar.
c) El Factor Grado: Conocidos por algunos como Competencia Vertical, esta
vinculado a la jerarquía que existe entre los diversos órganos que conforman la
administración pública. Esto tiene su origen en los grados jerárquicos a cuya cabeza esta un
superior al cual la sigue un inferior. Cada grado o jerarquía funciones específicas de cada
83
grado, así por ejemplo un trabajador que es despedido debe ocurrir al órgano que por la
materia conoce de materias laborales y que es el Ministerio del Trabajo, pero allí dentro de
ese órgano existe igualmente otros órganos que lo conforman y que tienen diversa
graduación, es por ello que el trabajador debe acudir en primer lugar a la inspectoría del
trabajo para que su problema sea ventilado; de la decisión de este órgano podrá apelar ante
un órgano superior (el Ministerio del Trabajo).
d) El Factor Tiempo, este factor se refiere al momento en que la competencia debe
ser ejercida. La competencia no puede ejercerse en el presente. La actuación del órgano
debe realizarse en el momento indicado, por ejemplo, una decisión que se tome en la
facultad de derecho y que ataña a su funcionamiento no puede tomarse en cualquier
momento, sino que debe tomarse en el momento indicado, es decir en el momento en que
sesione el Consejo de Facultad o el Consejo de Escuela. Igua lmente el titular de un órgano
sólo ejerce la competencia a partir del momento en que es investido del cargo, del
nombramiento y cesa su ejercicio una vez que es retirado del cargo.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA
COMPETENCIA.
Dijimos anteriormente que uno de los principios fundamentales de la competencia
es su IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable, es
decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada función.
Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACION Y LA
DELEGACION.
A.- LA AVOCACION:
En que consiste la “Avocación”: La Avocación es un acto por medio del cual un
órgano superior, sin que nadie lo solicite o hubiere mediado una apelación o recurso, decide
conocer de un asunto reservado a un órgano inferior. De acuerdo a esto, el superior decide
por sí mismo sustituir al inferior en determinado asunto; la competencia del inferior se
trasladada al superior.
Ahora bien, siendo la avocación una excepción, deben entonces, cumplirse ciertas
condiciones para que tenga lugar; estas condiciones son:
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1) Cuando la norma aplicable al órgano lo autorice expresamente.
2) Cuando no existiendo esa norma que autorice la avocación, ésta será procedente
cuando la competenc ia asignada al órgano inferior no lo fuere en mérito de
alguna idoneidad específica.
3) Cuando no exista estatuido un recurso que pueda ser interpuesto ante el órgano
superior con respecto a lo resuelto por el órgano inferior. Evidentemente, si una
decisión del inferior tiene estatuido un recurso de apelación por ante el superior,
no es lógico que el superior se avoque a conocer del asunto pasando por encima
de la primera instancia, ya que ello, entonces, atentaría contra la seguridad de los
administrados.
De todas maneras, la avocación es algo excepcional y no puede efectuarse en forma
indiscriminada, sino que debe tener una fundamentación para ese procedimiento
extraordinario.
B.- LA DELEGACION:
La delegación consiste en que un órgano superior traslada su competencia normal a
un órgano inferior en un determinado asunto. En esto se diferencia de la avocación, ya que
en la avocación la competencia va del inferior al superior, se aumenta la competencia en el
órgano superior en desmedro del órgano inferior. Mientras que en la delegación, el órgano
superior disminuye su competencia para aumentar la del inferior.
Realmente la delegación no significa tanto el traslado de una competencia de un
órgano superior al inferior, sino que realmente es un traslado de competencia en cuanto el
superior se desprende de algo que le es propio por atribución y lo pasa al inferior.
Como la delegación es algo excepcional para que ésta proceda debe haber una
norma que así expresamente lo permita en casos determinados; sin embargo, se discute si
en asuntos preparatorios la delegación de funciones puede hacerse sin necesidad de una
norma expresa. Respecto a esta acuestión se ha dicho, con sobrada razón, en asuntos
preparatorios realmente no puede hablarse de una verdadera delegación sino de una
delegación de funciones particulares que no alcanzan a derogar la competencia del superior
ya que realmente la decisión final del asunto corresponde al superior.
85
Por otra parte, cabe la pregunta si el delegado puede a su vez subdelegar. Creemos
que no puede darse una subdelegación ya que, lo que son delegables son las competencia
propias, y en el caso del inferior delegado, la competencia que recibe del superior no es
propia de él sino que en un momento dado y para un asunto determinado se le han
trasladado a él tales competencias.
Ahora bien, el delegado puede a su vez delegar las funciones, o mejor dicho,
subdelegar la competencia que le fuera traspasada por el órgano superior. A nuestro juicio
no existe inconveniente en que ello pueda ser así siempre y cuando exista una expresa
autorización para efectuar esa subdelegación. Evidentemente, si el órgano superior para
efectuar una delegación de su competencia en un órgano inferior requiere que una norma lo
autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior requiere que una norma lo
autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior si éste a su vez va a
subdelegar la competencia recibida.
EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA Y PODERES FUNDAMENTALES
QUE FORMAN PARTE DE SU CONTENIDO.
La Jerarquía constituye otro de los principios fundamentales en los cuales descansa
la organización administrativa.
Cuando hablamos en la introducción de este tema sobre el concepto de
organización, nos referimos a que ésta nos daba la idea de algo que estaba ordenado,
coordinado entre sí, lógicamente, y como consecuencia de ello, dentro de toda organización
existen elementos que coordinan, que organizan, y por tanto elementos que mandan a otros,
lo que trae una subordinación con respecto a otros. Es decir, existe dentro de toda
organización una serie de escalas o estamentos ocupados por los diversos elementos que
integran una organización, cada uno con atribuciones y funciones propias, cada uno con
respecto a los otros y entre todos proponiendo a la finalidad común y principal de la
organización.
Aplicando este concepto a la organización administrativa, nos encontramos, como
repetidamente lo hemos hecho ver y recalcar, que la organización administrativa es
necesaria para una perfecta y armoniosa administración dentro de un Estado. Repetimos
que, cada órgano componente del Estado, de la nación, como persona jurídica, cada órgano
desempeña una función específica, con atribuciones específicas que regulan su respectiva
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actividad cada órgano, a su vez por sus funciones necesariamente tiene muy diversas y
múltiples relaciones. Cada órgano, por consiguiente, debe estar perfectamente coordinado
en sus actividades a fin de que no interfieran unos con otros; lógicamente, ello requiere de
una suprema dirección la cual determina que los órganos entre sí tengan una posición con
respecto a otros órganos. Todo ello constituye la coordinación y la subordinación que existe
dentro de toda la organización administrativa, todo lo cual en conjunto se traduce en una
efectiva y eficaz administración pública.
Esta coordinación existente entre los diversos órganos así como su ubicación y
relación de ellos entre sí con respecto a su subordinación unos de otros, constituyen los
elementos característicos de la jerarquía, la cual viene a constituir el segundo principio
sobre el cual descansa la organización administrativa.
Cómo pudiéramos conceptuar, pues, el principio de Jerarquía ?
Definición de “Jerarquía”.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se han dado diversas definiciones de
“jerarquía” desde el punto de vista de la organización administrativa, tomando en cuenta los
dos principios en que se apoya: la subordinación y la coordinación, hablando algunos,
como Santamaría de Paredes, que se trata de una serie de órganos que ejercen el poder
ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados; o, como dice Bielsa, la relación de
supremacía de los órganos superiores con respecto a los inferiores; o, como dice Hauriou, la
superposición de grados en una organización.
Sin embargo, tales definiciones no revelan en forma precisa lo que realmente debe
entenderse por jerarquía desde el punto de vista de la organización administrativa; es por
ello que preferimos la definición que al respecto pos da Benajmín Villegas Basavilbaso:
“La jerarquía es una relación entre órganos de diferente competencia, y de tal
naturaleza que determina un vínculo necesario y permanente entre aquellos”.
No es precisamente una serie de órganos ni tampoco órganos superpuestos, sino que
realmente es una “relación” de superioridad de un órgano superior con respecto a un
órgano inferior, lo que implica una subordinación, por tanto, del inferior con respecto al
superior.
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Esa enfatización de que se trata de una “relación” entre los órganos, nos precisa en
el sentido de que entre los órganos que configuran la organización administrativa, existe
una interrelación entre ellos, es decir, que uno no obra independientemente del otro sino
que cada uno obra en su propia esfera de acción, en su propia competencia, pero
íntimamente vinculado, relacionado, con los demás órganos, dentro de una coordinación y
dentro de una subordinación entre un órgano superior y otro inferior, de tal forma que
dentro de ese panorama, la finalidad conseguida sea una sóla: el interés de la colectividad.
Este concepto de “jerarquía”, tomando en cuenta que los órganos actúan
coordinadamente y bajo una subordinación del inferior con respecto al superior, nos trae
como consecuencia el que tal jerarquía se traduce en un deber de “obediencia” del
inferior hacia el superior. El órgano inferior, lógicamente, debe obedecer una orden del
órgano superior; si así no ocurriera, la jerarquía perdería toda su razón de ser.
Sin embargo, esa obediencia está limitada por la competencia que corresponda a
cada órgano. El órgano superior debe dictar ordenes que se refieran a materias de su
competencia, al igual que el órgano inferior sólo puede recibir ordenes, y por tanto, el deber
de cumplirlas, siempre que las mismas se refieran a su competencia. Si se admitiera que un
órgano por el sólo hecho de ser superior pudiera ordenar algo que no está dentro de sus
atribuciones o en la materia de su competencia, y que un inferior por el sólo hecho de ser
un inferior estuviera obligado a obedecer cualquier orden aunque ésta no esté dentro de su
competencia, caeríamos en un verdadero caos y esto es totalmente contrario a la
organización administrativa.
Ahora, esas órdenes que da el superior a un inferior, dentro de la organización
administrativa, se hacen mediante Instrucciones y Circulares, cuyos conceptos ya vimos
anteriormente. Tales Instrucciones y Circulares no tienen el contenido de una norma
jurídica, es decir, no constituyen una verdadera norma jurídica que deba ser obedecida
como ella. Sin embargo, aunque no son normas jur ídicas, sin embargo su contenido debe
estar basado en normas jurídicas, es decir, su contenido debe estar regido por las normas
jurídicas que regulan la actividad de los órganos involucrados en tales órdenes de ahí, como
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se dijo antes, cada órgano, tanto el superior como el inferior, debe obrar en su jerarquía
dentro de su propia competencia.
Poderes fundamentales que forman parte del contenido de la Jerarquía.
De acuerdo a lo que hemos dicho, la jerarquía vista como una subordinación y una
coordinación da origen al denominado “poder jerárquico”, poder que es ejercido por el
Estado, como persona jurídica, a fin de mantener la unidad en la acción administrativa de
los órganos. Estos poderes, que son resultado de esa vinculación entre los distintos órganos
que componen la organización administrativa, son los siguientes:
1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.
2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.
3.- Poder de avocación o de delegación.
4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.
5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre
órganos inferiores de la misma jerarquía.
1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.
Este poder es ejercido por el órgano superior con respecto al órgano inferior,
mediante Instrucciones o Circulares, o bien mediante órdenes especiales, dentro de los
límites de la competencia del órgano. Ya vimos anteriormente que el órgano superior puede
ordenar a un inferior y éste debe obedecer tal orden, pero siempre que cada uno de estos
órganos obre dentro de la esfera de su propia competencia. Las instrucciones y Circulares
no constituyen normas jurídicas, pero si constituyen una forma de manifestación del poder
jerárquico dentro de la administración pública y que deben ser obedecidas por el inferior
motivado a la subordinación que existe, es un deber de obediencia de inferior hacia el
superior.
2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.
Este poder es ejercido por el órgano superior sobre el órgano inferior y tiene la
finalidad de vigilar la correcta actuación de los órganos inferiores. Ello es necesario, dentro
de la organización administrativa, porque asegura un correcto funcionamiento de la
89
administración pública, permite corregir defectos o situaciones anómalas que pudieran
presentarse y, al mismo tiempo, mediante una experiencia, sacar mejor provecho a la
actuación del órgano inferior. Tal poder de vigilancia puede ser ejercido mediante
investigaciones, rendiciones de cuentas, informaciones. Dentro de la administración pública
es obligatorio que el órgano inferior rinda cuenta periódicamente de su actuación al
superior, y así tenemos que los Ministros rinden cuenta al Presidente de la República
semanalmente o cuando el así lo exija; un Director de un Despacho Ministerial debe rendir
cuenta al Ministro. Dentro de la Universidad, los Jefes de Departamento rinden cuenta al
Decano de la Facultad, y éste a su vez rinde cuenta al Rector. O bien, puede ser, mediante
una investigación que ordene el superior sobre la actuación de un inferior.
3.- Poder de Avocación o de Delegación.
Ya estas dos facultades han sido estudiadas anteriormente, por lo que no entraremos
a repetir lo ya dicho. Bástenos recordar aquí que tales poderes o facultades son
excepcionales con respecto al principio de la improrrogabilidad o inderogabilidad de la
competencia, y, consiguientemente, sólo pueden ser ejercidas con el cumplimiento de los
requisitos anotados anteriormente.
4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.
El órgano superior perfectamente puede revisar mediante un recurso de apelación
interpuesto una decisión emanada de un órgano inferior, revocando o modificando tal
decisión, o bien, apurando el acto efectuado por el inferior cuando éste adolece de vicios
que afectan su validez jurídica. Así por ejemplo, si un Inspector del Trabajo impone una
multa a una empresa por violación de alguna norma de la Ley del Trabajo o de su
Reglamento, o de cualquier Ley o Decreto en materia laboral, el afectado puede interponer
una apelación de esa decisión ante el órgano superior que es el Ministro del Trabajo, y éste
decidirá si confirma o revoca o modifica la Resolución dictada por el inferior, o sea, el
Inspector del Trabajo. Bien puede suceder que alguien se sienta afectado por una decisión
emanada del inferior porque tal decisión o acto administrativo adolece de un vicio en
cuanto a la legalidad del mismo y entonces el órgano superior anule tal actuación, es decir,
anule el acto administrativo efectuado.
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5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre
órganos inferiores de la misma jerarquía.
Esto puede presentarse cuando entre órganos de una misma jerarquía se presente el
problema de quien debe de ellos conocer o decidir de un asunto, en éste caso corresponde al
órgano superior en jerarquía decidir cual de esos órganos inferiores pero de igual jerarquía
debe conocer o decidir un asunto.
Por ejemplo, se presenta un conflicto de competencia entre dos Inspectorías del
Trabajo, no se sabe cuál de las dos debe conocer de un cuestión, de una reclamación
laboral; en este caso corresponde al órgano superior de ellas que es el Ministro del Trabajo
decidir cuál de esas dos Inspectorías deberá conocer del asunto propuesto.
El Principio de Descentralización: La Descentralización como figura opuesta a
la Centralización Administrativa.
Un tercer principio sobre el cual descansa la organización administrativa es el
llamado principio de la Descentralización.
Para comprender mejor este principio, es conveniente que observemos la palabra
“descentralización”. Cuando decimos descentralización de inmediato nos viene a la mente
la idea de que se trata de algo que se saca del centro, de algo que va desde el centro hacia
afuera; el concepto de centralización y el concepto de descentralización. Para comprender
mejor el uno es necesario saber de que se trata el otro. Por ello veamos el concepto de
centralización como algo que es opuesto a la descentralización.
En sentido general, centralización es reunir varias cosas en un centro común; desde
ese punto de vista decimos por ejemplo que todos los trámites para efectuar algo se hagan a
través de determinada persona; es decir se centraliza en determinada persona la tramitación
de los permisos.
Si trasladamos ese concepto general a la organización administrativa podemos
indicar que la centralización consistiría en concentrar, en centralizar, en un sólo órgano
todos los órganos que componen la organización administrativa del Estado, de la Nación,
están supeditados al poder de decisión de un órgano central. Eso órgano central sería,
entonces, el que manda, el que dispone, el que toma las decisiones todos los demás órganos
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sólo estarían para coadyuvar, para canalizar la administración pero sin poderes de decisión
el cual sólo estaría en manos del órgano central.
Por el contrario, el concepto de descentralización supone la noción contraria, es
decir, los poderes de la administración estarían repartidas entre distintos órganos. Ya no
habría un poder único, central, que decida, en el cual están concentrados todos los poderes,
sino que éstos poderes se distribuyen o se reparten entre diversos órganos. Se saca, pues,
del centro al poder y se reparte entre otros órganos.
Si nos fijamos un poco más detenidamente en el concepto de descentralización,
observamos que se asoma la idea de algo que se desconcentra. Este nuevo concepto que
aparece “desconcentrar” es conveniente que lo precisemos con respecto al concepto de
“descentralización”.
La descentralización se refiere a una repartición de los poderes de la Administración
Pública, poderes que se encontraban centralizados en un órgano central. Es un concepto
mucho más amplio que el desconcentración.
En efecto, la desconcentración se refiere al órgano en sí mismo. En este caso, sería
la distribución de los poderes concentrados en el órgano central en otros órganos que
componen la misma persona jurídica.
Pongámoslo más claro: Habría descentralización por ejemplo si todos los poderes de
la administración pública estuvieren concentrados en el Poder Nacional y entonces se
decidiera no concentrarlo en ese órgano sino repartirlos en otros órganos. La
desconcentración significaría que el órgano Presidente de la República reparte entre otros
órganos sus poderes por ejemp lo, entre sus Ministros, etc.
Ahora bien, es imposible en la práctica que puedan darse los sistemas de la
centralización y descentralización en forma pura. No es posible dentro del Estado moderno
el poder concentrar en un sólo órgano todo el poder del Estado: la diversidad de funciones,
lo complejo de la administración pública actual haría tarea imposible para un sólo órgano
hacerse cargo de todo. Tampoco podemos encontrar una descentralización pura, es decir
una repartición total de los poderes de la administración pública. Lo que se hace es de
acuerdo a las necesidades y conveniencias del Estado, de la Nación, esa descentralización
se va haciendo paulatinamente, en mayor o menor intensidad.
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En Venezuela se ha ido operando la descentralización administrativa ya que el poder
no se encuentra solamente en la Administración nacional sino que se ha repartido en la
administración municipal; desde este punto de vista, tal descentralización hace que estas
entidades en sus actuaciones sean independientes unas de otras, es decir, la actuación
cumplida por el Municipio no puede ser revisada por el Estado, ni la actuación cumplida
por el Estado no es revisable por la Nacional (entendemos esto como autónomos).
Por el contrario, en Venezuela ha existido siempre una tendencia hacia la
concentración. Es decir, aún cuando en toda la geografía del territorio nacional se
encuentren repartidos diversos órganos, sin embargo tales órganos están en todo
supeditados a sus respectivos órganos centrales. De ahí que lo normal es que si algo se
solicita a través de un órgano ubicado en Maracaibo, su respuesta no la da el órgano de aquí
sino que debe ir al órgano central ubicado generalmente en la ciudad de Caracas.
La descentralización territorial y la descentralización por servicios o
institucional.
La descentralización tiene dos modalidades o clases:
a) Descentralización territorial.
b) Descentralización por servicios o institucional.
a.- Descentralización Territorial:
La descentralización territorial se da cuando la competencia se distribuye por el
Estado en distintos organismos distintos del mismo en dentro de determinados territorios.
Como se observa, el elemento geográfico, el espacio territorial es determinante en
este tipo de descentralización, ya que el organismo sólo ejerce su competencia, sus
atribuciones dentro de un territorio determinado. Así tenemos, por ejemplo, los Estados
como entidades federales, los Municipios.
b.- Descentralización Institucional o por Servicios.
En este caso la competencia es distribuida por el Estado en organismos que son de
su propia creación, y cuya finalidad es la de cubrir o administrar un servicio público
determinado. Por ejemplo, cuando el Estado para atender los servicios públicos
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relacionados con el suministro de agua potable crea un organismo denominado Instituto
Nacional de Obras Sanitarias.
Ya aquí, se opera una descentralización hacia una persona jurídica determinada la
cual va a cubrir un determinado servicio público. Aquí en Venezuela los conocemos como
Institutos Autónomos, en Francia se les denomina Establecimientos Públicos, en otros
países se les denomina Entes Autárquicos por la razón de que ellos mismos se auto
gobiernan.
Si comparamos la descentralización administrativa territorial con la institucional o
por servicios, encontramos que aquella es mucho más amplia que la segunda. En efecto, la
territorial, abarca todo tipo de servicios y finalidades, y así tenemos que un Estado cumple
funciones de policía, de transporte, de salud, de educación, etc.; mientras que la
institucional o por servicios, es más limitada su acción ya que sólo se circunscribe a un
determinado servicio, por ejemplo, el Instituto Autónomo de Ferrocarriles sólo se limita a
cubrir lo atiende a la prestación del servicio ferrocarrilero, y así cualquier instituto
autónomo tiene una determinada finalidad.
94
CAPITULO VIII
CLASES DE FUNCIONARIO
Funcionarios de iure y funcionarios de facto. Clasificación de los funcionarios de facto. Condiciones esenciales de la función de facto. Criterios sobre la validez de los actos de los funcionarios de facto. Derechos de los funcionarios de facto.
Cuando hablamos en temas anteriores sobre los funcionarios o empleados públicos, nos
referimos a aquellos empleados que ingresan a la administración pública a ocupar un cargo
mediante un nombramiento que al efecto se les ha hecho. Para que el nombramiento sea
válido, es decir, sea en un todo perfecto, inacatable, es necesario que concurran una serie de
requisitos formales y substanciales. Si el nombramiento se hace siguiendo las pautas que
establece la Ley, podemos decir que tal nombramiento es válido conforme a derecho, en
éste caso el funcionarios o empleado público es un funcionarios “de iure”, es decir, un
funcionario que se encuentra en la administración pública en forma regular, es decir,
habiendo cumplido todos los extremos exigidos por la Ley.
Pero bien puede suceder que el nombramiento hubiere adolecido de fallas tanto
substanciales o formales o las dos a la vez, y sin embargo el funcionario se encuentra
despachando, desempeñando las funciones del cargo. En este caso en que el funcionario se
encuentra desempeñando un cargo dentro de la administración pública, pero que su
nombramiento adolece de defectos de forma o substanciales, es un funcionario que no está
conforme a derecho, es un funcionario de hecho, un funcionario “de facto”.
He aquí la diferencia esencial entre un funcionario “de iure” y un funcionario “de
facto”. El funcionario de “iure” desempeña el cargo con todas las prerrogativas y con todos
los efectos que la Ley concede. Su actuación desde el punto de vista legal es inatacable, es
perfecta, tiene validez incuestionable. Entró al servicio de la administración pública porque
reunía los requisitos esenciales para desempeñar un cargo público, su nombramiento se
tramitó siguiendo las disposiciones legales de la materia y su toma de posesión se hizo
cumpliendo todos los requisitos exigidos por la ley.
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Por el contrario, el funcionario de hecho, el funcionario de “facto”, es aquel que está
ejerciendo funciones dentro de la administración pública pero en el cual no se han cumplido
algunos o todos los requisitos legales para el desempeño del cargo. Su investidura como
funcionario público es irregular. Aparentemente pareciera un funcionario de “iure”, pero
legalmente es un funcionario “de facto”.
La irregularidad de la investidura como funcionario público en un funcionario “de
facto” puede tener diversas causas, lo importante es que existe defecto en el cumplimiento
de algunos o todos los requisitos para ser funcionario público o para el desempeño de
determinada función.
Puede suceder que el funcionario de facto lo sea desde el mismo momento en que
ingresa a la administración pública. Por ejemplo, puede suceder que la persona nombrada
hubiere omitido prestar el juramento que la Ley exige como condición previa para tomar
posesión de cargo; bien puede suceder que para determinado cargo se exija por ley
determinadas condiciones personales del aspirante, por ejemplo se exige la nacionalidad
venezolana por nacimiento y se nombra a un venezolano por naturalización, o bien se exija
una determinada profesión y se nombre a una persona con profesión distinta, etc.
Pero también puede suceder que el funcionario que ingresó a la administración
pública en un principio fué un funcionario de “iure”, es decirun funcionario en el cual se
cumplieron los requisitos para ser tal funcionario, pero posteriormente se convierte en
funcionario “de facto”. Por ejemplo, un funcionario designado para un cargo cuya duración
es limitada y llegado ese momento mediado un nuevo nombramiento o una ratificación
formal. En un principio fué un funcionario de “iure”, pero después de vencido el lapso legal
de permanencia en el cargo y siguiendo desempeñando las funciones propias de ese cargo
sin que medie una ratificación formal o un nuevo nombramiento, lo convierte en
funcionario de “facto”.
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El funcionario de facto es un funcionario cuya actuación ante los terceros que tratan
con él de buena fé tiene plena validez jurídica, y mientras no sea impugnada su condición,
sus actuaciones son perfectamente válidas.
Los funcionarios “de facto” pueden existir tanto en los regímenes de derecho o
gobiernos “de iure” e igualmente en los regímenes de hecho, o gobiernos “de facto”. En
oportunidad anterior explicamos en que consistían cada uno de estos tipos de gobierno.
En un gobierno de derecho, es decir, bajo el imperio de la legalidad bajo un
gobierno legítimamente constituido, perfectamente pueden existir los funcionarios de
“facto”. Ya explicamos anteriormente que un funcionario puede llegar a desempeñar un
cargo habiéndose omitido requisitos formales o substanciales en la designación, en los
requisitos personales del funcionario, etc. Por lo que no es incompatible la existencia de un
gobierno “de iure” con la existencia dentro de la administración pública de funcionarios “de
facto”.
En un gobierno de “facto”, es decir, aquel que llega al poder por vías o medios no
contempladas en la Ley, y que, por consiguiente, las autoridades que ejercen el gobierno no
están constituidas legítimamente, necesariamente deben hacer nombramientos para cubrir
los diversos cargos públicos a desempeñar en tal régimen. La pregunta a hacerse es si tales
funcionarios nombrados en tales condiciones sus actuaciones tienen validez. Es evidente
que el interés público debe anteponerse antes que nada, y así la doctrina francesa ha
considerado que la aceptación del hecho consumado por parte de la colectividad sirve de
fundamento para la validez de los actos realizados por tales funcionarios, y así se les
acepta.
CLASIFICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE FACTO.
El funcionario de facto realmente no es sino uno sólo: aquel que obtiene su
investidura en forma irregular por no haberse cumplido los requisitos esenciales o formales
para tal cargo, ya sea al inicio de la función o con posterioridad al inicio de la misma.
Ahora bien, algunos autores han hecho clasificaciones de estos funcionarios atendiendo al
vicio de su título o bien a la irregularidad de la designación.
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a.- Clasificación de Albert Constantineu.
Este autor hace su clasificación teniendo en cuenta la naturaleza de los vicios del
título ostentando. Los clasifica así:
1.- Funcionarios por reputación o aquiescencia, pero sin un nombramiento o
elección conocidos.
2.- Funcionarios debidamente elegidos para un período especificado, pero que
actúan antes del comienzo de aquél o que continúan ocupando el cargo después de la
expiración del período correspondiente.
3.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento conocido, pero
cuyo título está viciado bien porque no eran elegibles o bien porque fueron descalificados
para ocupar el cargo.
4.- Funcionarios bajo la apariencia de una designación o elección válida y conocida,
pero que han omitido cumplir con las formalidades que exige la Ley.
5.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento irregular.
6.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento, efectuado por
una persona o corporación oficial sin autoridad para ello.
7.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o un nombramiento, en
aplicación de una ley inconstitucional.
b.- Clasificación de Cino Vitta.
Este autor italiano toma como base para su clasificación la irregularidad de la
designación o porque ha sobrevenido un vicio que haga irregular la permanencia del
funcionario en el cargo. Su clasificación es:
1.- Funcionarios por falta de investidura (usurpación).
2.- Funcionarios en un cargo irregularmente creado.
3.- Funcionarios designados para un cargo, sin determinarlo.
4.- Funcionarios designados por una autoridad incompetente.
5.- Funcionarios nombrados sin llenar los requisitos legales.
6.- Funcionarios que han omitido formalidades exigidas (juramento, caución).
CONDICIONES ESENCIALES DE LA FUNCION DE FACTO.
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Para que un funcionario “de facto” sea tenido como tal, deben concurrir
determinadas condiciones que hagan factible su aparición. Estas condiciones son:
a.- El cargo que ejerce o su función debe estar reconocido por la Ley.
b.- El funcionario debe estar realmente en posesión o ejercicio de la función o cargo
correspondiente.
c.- La función o cargo debe ser ejercido por el funcionario con toda la apariencia de
legitimidad de titulo o autoridad.
a.- El cargo que ejerce o su función debe estar reconocido por la Ley.
La primera condición necesaria para la existencia de un funcionario “de facto” es
que el cargo que él ocupa, la función que él desempeña, esté creada legalmente; es decir,
que el cargo exista por creación de la Ley y que éste esté vigente, es decir, no hubiere sido
suprimido. No puede concebirse la existencia de un funcionario, ni siquiera “de iure”
desempeñando un cargo no previsto en la Ley o que hubiere sido ya eliminado.
b.- El funcionario debe estar realmente en posesión o ejercicio de la función o
cargo correspondiente.
Otra condición indispensable es que el funcionario esté efectivamente
desempeñando las funciones del cargo; es decir, que realmente se hubiere posesionado del
cargo. Si no existe esa posesión, el desempeño efectivo del cargo y sus funciones no se
pueden hablar de funcionario “de facto”.
c.- La función o cargo debe ser ejercido por el funcionario con toda la
apariencia de legitimidad de titulo o autoridad.
Esta es una condición indispensable. El funcionario “de facto” debe ejercer el cargo
con todas las apariencias de ser legítimo su título. Esta apariencia, en opinión de
Constantineu deriva generalmente de una elección o nombramiento, sin que esto sea
concluyente. Lo cierto es que la legitimidad debe ser aparente. Esta apariencia puede
derivar de un nombramiento o elección irregular, o porque el funcionario ha continuado en
el ejercicio de su cargo después de haber vencido el lapso legal de ejercicio
correspondiente, o bien por la aquiescencia o aceptación pública del funcionario en el
99
desempeño de un cargo por un período largo suficiente como para dar la apariencia de que
existe el derecho para ejercer esa autoridad.
Esta apariencia de legitimidad es una cuestión difícil de determinar; no existen
parámetros para hacer esa determinación. Hay que tomar en cuenta diversas circunstancias,
hechos o actitudes que reunidos pueden llegar a pensarse que existe una autoridad
legítimamente constituida. Evidentemente que cuando hay una evidencia notable de
impertinencia en el título en el cual nadie puede ser engañado, no puede existir presunción
de ilegitimidad.
CRITERIOS SOBRE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS DE LOS
FUNCIONARIOS DE FACTO.
Ya hemos expuesto que un funcionario de facto, dadas las condiciones antes
expuestas, puede perfectamente actuar dentro de la Administración Pública y sus actos
tienen validez jurídica. Sin embargo, esta es a todas luces una situación anormal dentro de
la administración pública, por lo que debe haber formas de justificar las actuaciones de
tales funcionarios, de los funcionarios de facto. A tal efecto, se han esbozado diversas
teorías que tratan cada una de ellas de justificar la validez de las actuaciones de los
funcionarios de facto, estas son:
1.- Teoría del error común.
2.- Teoría de la Investidura plausible.
3.- Teoría de presunción de legitimidad del acto administrativo.
1.- Teoría del error común.
Esta teoría parte del principio de que toda persona en su actuar puede perfectamente
cometer algún error. Este error necesariamente debe ser un “error de hecho” y nunca un
error de derecho (recuérdese que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento). El
error en que incurra la persona debe ser un error de hecho; además este error de hecho debe
tener una razón explicable y no un error culpable, es decir, cometido por negligencia
culpable. Por consiguiente, debe haber alguna razón valedera para haberse cometido el
error.
100
La teoría del error común tiene su origen por allá en el Derecho Romano. En la
“Ley Barbarius Philippus”, comentada por Ulpiano. Según es narrado por autores
romanistas, se trataba de un esclavo fugitivo el cual fué designado pretor. Según Pomponio,
la esclavitud no le sirvió de impedimento, pero es como si no hubiere sido pretor. Según
Pomponio, la esclavitud no le sirvió de impedimento, pero es como si no hubiere sido
pretor. En sus comentarios Ulpiano se preguntaba: Sus edictos, sus decretos, mientras
acultó su estado, serán acaso de ningún valor, o lo tendrán por la utilidad de aquellos que
ante él litigaron o, por Ley, o por algún otro derecho ? Y yo, dice Ulpiano, ciertamente
opino que ninguna de aquellas disposiciones se anulan, pues esto es más conforme a
equidad, es pues, una razón de equidad la que induce a pensar que los actos de este pretor
de facto, cuyo título era aparentemente irregular, son como los actos de un pretor de iure.
El principio de la soberanía popular está afirmado en el comentario de Ulpiano: la
naturaleza del error llevó al pueblo a conferir la pretura a un esclavo, de suerte tal que si
hubiera sabido que lo era lo habría hecho libre.
Sin embargo, esta teoría es criticable ya que pueden suceder, sin embargo,
circunstancia en que la irregularidad de la investidura del funcionario no sea desconocida
para el público y sin embrago las actuaciones de este funcionario tengan validez. Tal
sucede con los funcionarios que surgen como consecuencias de situaciones políticas
anormales de un país. Por lo que una aplicación rígida de esta teoría nos llevaría a declarar
no válidas actuaciones de un funcionario irregular, las cuales, no obstante, por el interés
público deben ser consideradas válidas.
2.- Teoría de la Investidura plausible.
Esta teoría tiene por objeto “proteger y resguardar de daños a la comunidad en
general o a las personas privadas que inocentemente, o por medio de coerción, se someten,
reconocen o invocan la autoridad asumida por gobiernos, entes corporativos o funcionarios
ilegítimos”.
Según el autor Gastón Jeze, los actos jurídicos que exteriormente se presentan como
si emanaran de agentes regulares, deben producir, con respecto a terceros los efectos
101
jurídicos propios de los agentes verdaderamente regulares, basándose siempre en el interés
legítimos de esos terceros.
Jeze parte del siguiente principio: No es posible exigir de los terceros el que
constantemente exijan del agente público, del funcionario público con el cual tratan, la
justificación perfecta de su título, o sea exigirle cada vez les sea mostrado el nombramiento
o el título de donde proviene su investidura. De allí que el tercero actúa DE BUENA FE
con respecto a esos funcionarios.
La validez de los actos funcionarios de facto, según lo afirma Gastón Jeze, está
subordinada a una condición: Los actos deben ser cumplidos según las formas y requisitos
legales y dentro de los límites de la competencia propia de los funcionarios de iure. De allí
que la investidura del funcionario del iure. De allí que la investidura del funcionario debe
ser “plausible”, es decir, que ha podido hacer creer razonable y de buena fe a los terceros,
que tal investidura era legítima. Igualmente para que tal investidura tenga la plausibilidad,
el funcionario debe desempeñar su cargo en forma pública y pacífica.
Consiguientemente, la validez del acto realizado por un funcionario de facto está
condicionada a la protección siempre de la BUENA FE de los terceros que tratan con dicho
funcionario.
Acorde con Gastón Jéze, se encuentra Albert Constantineu, el cual parte del
principio de que el funcionario de facto debe tener LA APARIENCIA DE LEGITIMIDAD,
y en base a esa apariencia es que el tercero trata con él siempre DE BUENA FE, es decir,
en la creencia de que el funcionario es un funcionario legítimo. Es evidente que el tercero
que conoce la irregularidad de la investidura y trata con tal funcionario, no puede tener la
protección de la ley, no se le puede proteger.
3.- Teoría de presunción de legitimidad del acto administrativo.
Esta teoría parte del principio aceptado de que todo acto jurídico practicado o
ejecutado por un funcionario debe tener la presunción de su juridicidad.
102
Consiguientemente, cualquier ataque a tales actuaciones debe ser alegada y probada en
juicio regular. Acorde con este principio, todo acto ejecutado por un funcionario, mientras
no sea precisada su irregularidad, debe tenerse como válido.
A nuestro juicio, esta última teoría es la que mejor explica la validez de los actos
realizados por los funcionarios de facto. Es un interés social el que así se haga, de lo
contrario la sociedad, la comunidad estaría expuesta a un estado de in seguridad en sus
relaciones con la administración pública. De allí que se debe presumir que todo acto
ejecutado por un funcionario (evidentemente con todos los visos de legítimo, según hemos
expuestos antes), es válido mientras no sea declarado los contrar io por una autoridad
competente.
De allí el que todo ciudadano que se sienta afectado porque de buena fé trató con un
funcionario que posteriormente se supo por él que era un funcionario irregular, puede
solicitar la anulación de tal acto administrativo por haber sido realizado por un funcionario
irregular, es decirme por un funcionario de facto. De allí que todo acto administrativo
puede ser atacado de nulidad por la persona afectada únicamente, cuestiones éstas que se
verán posteriormente.
DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS DE FACTO.
Hablamos aquí únicamente de los derechos de los funcionarios de facto, no porque
ellos no tengan igualmente deberes sino que estos deberes son exactamente iguales y con la
misma obligación de observarlos que los funcionarios de iure.
El problema estriba es con los derechos que tales funcionarios de facto pueden tener
en la Administración Pública. Es sabido que derechos sólo pueden invocarlos aquellos que
tienen legítimo derecho para ello, es decir los funcionarios de derecho, de iure. Pero, y los
funcionarios de facto? Tendrán ellos derechos?
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En principio ningún funcionario de facto tiene derechos que reclamar o hacer valer
ante la administración pública. Es ilógico que alguien que no es verdaderamente
funcionario pretenda reclamar derechos a la administración pública.
De allí que no tenga derecho a la estabilidad en el cargo, ni siquiera a desempeñar el
cargo; no tiene derecho a la carrera administrativa; no tiene derecho a la jubilación; no tiene
derecho a asociarse, ni a prestaciones sociales.
Sin embargo, por razones de equidad estamos de acuerdo en que el funcionario de
facto, que está allí de buena fe, es decir por un error no atribuible a él, tiene derecho a
percibir el sueldo por el servicio prestado, y aún a recibir la bonificación de fin de año ya
que al fin y al cabo es un regalo u obsequio de la administración pública a quienes le sirven
y el funcionario de facto de buena fe está sirviendo a la administración pública. Así mismo,
tendría derecho a vacaciones anuales, siempre y cuando la irregularidad de tal funcionario
no sea advertida, es decir, que todos de buena fe crean que tal funcionario es legítimo; es de
iure.
Pensamos que si un funcionario de facto recibe todos los derechos, sobre todos los
económicos, jubilación, prestaciones sociales, por haberse siempre creído de buena fé que
tal funcionario era de iure, y posteriormente se descubre la irregularidad, la administración
pública puede perfectamente intentar acción de repetición contra esa persona. Claro está
aquí debe privar la equidad dependiendo de la circunstancias. Pero en principio creemos
proceder una acción de repetición por haber percibir beneficios a los cuales legalmente no
tenía derecho.
Será responsable un funcionario de facto? Pensamos y sostenemos que sí tienen
responsabilidad civil y penal por sus actuaciones en el desempeño del cargo respectivo.
Administrativamente creemos no tiene responsabilidad ya que no siendo un funcionario de
iure mal puede desprenderse una responsabilidad como tal, englobándose más bien esta
responsabilidad en la civil o en la penal, según el caso. De hecho, no de derecho, podrían
aplicarse al funcionario sanciones disciplinarias derivadas de una responsabilidad
104
administrativa siempre y cuando haya el convencimiento tanto para la administración
pública como para el funcionario de que tal funcionario es de derecho y no de facto.
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CAPITULO IX
OBLIGACIONES DE LOS AGENTES O SERVIDORES PÚBLICOS
Ideas Generales. El deber de fidelidad o de lealtad. El deber de obediencia. Límites
de este deber : teorías de la obediencia absoluta, de la obediencia a la Ley, de la reiteración,
de la legalidad formal y material. Deberes de dedicación al cargo, de residencia, de reserva,
de conducta digna, Responsabilidades : diversas clases.
* DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LOS AGENTES PUBLICOS.
IDEAS GENERALES.
En temas anteriores se definió el concepto de funcionario y empleado público ; se
vió cuál es la naturaleza jurídica del vínculo de la relación Estado-Empleado público ; se
ponderaron las condiciones personales que una persona debe reunir como aspirante a ocup l
funcionario o empleado público son consecuencia de su investidura como tal ; es por ello
que los deberes son algo así como elementos que flo tan, que están latentes, que son cosa
natural, para cada empleado público ; ello nos permite hacer una distinción entre “deberes”
y “obligaciones”. Las obligaciones serían algo a lo cual el funcionario o empleado debe
cumplir como algo que le es impuesto, como algo que le es ordenado, mientras que los
deberes son algo como inherentes a su condición de empleado o funcionario público. Es por
ello que nos parece conveniente hacer una enumeración de los deberes propiamente dichos
del funcionario o empleado público, e igualmente una enumeración de sus obligaciones,
para hacer una distinción que nos permita conocer y entender mejor lo que son sus deberes
propiamente dichos.
a) DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO.
1) Deber de fidelidad o lealtad.
2) Deber de Obediencia.
3) Deber de Dedicación al Cargo.
4) Deber de Dignidad de su Conducta.
5) Deber de Guardar el Secreto y la Reserva Debidas al Cargo.
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6) Deber de Residencia.
b) OBLIGACIONES DEL FUNCIONARIO PUBLICO.
1) Prestar fianza o caución cuando el cargo así lo exija.
2) Hacer declaración jurada de bienes propios en las oportunidades fijadas
por la Ley.
3) Observar imparcialidad política.
4) Desempeño personal del cargo.
5) No celebrar por sí, ni por interpuesta persona, contratos con el Estado,
salvo disposiciones legales.
6) No aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la
previa autorización del Senado.
7) No conocer asuntos en los cuales tenga interés personal o familiar.
Nos corresponde por exigencias del tema, estudiar cada uno de los deberes de los
funcionarios o empleados públicos.
1) DEBER DE LA FIDELIDAD O LEALTAD.
Indudablemente que el deber de la fidelidad y de la lealtad es el deber principal, el
deber básico, de todo funcionario o empleado público. No puede concebirse un empleado
sin que sea fiel y leal a quien le sirve. Podemos decir que este deber invade la esfera de los
ético, de lo moral. Si en el campo del derecho privado, en las relaciones normales entre un
patrono y su empleado la fidelidad y lealtad hacia ese patrono es algo fundamental, en el
campo del derecho público adquiere caracteres de solemnidad, de algo que es básico y
fundamental. El empleado público dentro de la administración pública sirve no a intereses
particulares y circunstanciales sino que sirve a intereses públicos, los intereses de la
Nación, los intereses de su patria.
Recordemos que uno de los pasos obligatorios a cumplir por todo empleado antes de
posesionarse de su cargo es el de prestar juramento, juramento que conlleva a respetar y
107
sostener la Constitución Nacional y demás Leyes de la República, así como los deberes
inherentes a su cargo en cuanto a su cumplimiento. Este juramento no es una simple
formalidad, es un compromiso solemne y válido para con la Nación. El funcionario o
empleado público se debe, en consecuencia, a la Nación, debe ser fiel a sus principios,
principios contenidos en la Constitución y en las Leyes, fiel al cumplimiento cabal de las
obligaciones inherentes a su cargo.
Esto lleva a una conclusión importante. El empleado público debe fidelidad y
lealtad a la Nación y no únicamente a los órganos que la representan o a un funcionario en
particular así sea éste quien hubiere hecho el nombramiento. Todos, desde el Presidente de
la República hasta el más pequeño de los empleados públicos deben fidelidad a la Nación,
al Estado y no a determinados órganos. Es verdad que el empleado público debe respeto y
obediencia a sus superiores, pero jamás su juramento de fidelidad debe referirse a tales
superiores. Es por ello que ciertos juramentos que se pusieron muy en voga en los finales
de la primera mitad de este siglo no eran los más adecuados. Ejemplo de ello tenemos el
caso de la Alemania durante el régimen Nacional Socialista en donde el empleado público
juraba fidelidad al Reich y su Füher Adolff Hitler. Aceptamos que se debe lealtad al Jefe
del Estado por lo que él encarna y representa pero no al extremo de ser jurada. En algunos
países aún se estila que se jure fidelidad al Rey, pero realmente no se trata de algo referido
a la persona en sí, como sí lo era en el caso de la Alemania racista, sino que en esos países
el Rey tiene un significado muy especial, representa la soberanía, representa al Estado,
cuestión poco comprensible para nosotros que tenemos un sistema político republicano.
Recordemos por último las palabras que a todo juramento se le dicen una vez que ha
prestado el juramento “Si así lo hicieres (cumplir el juramento) Dios y la Patria os lo
reconozcan, y si no El y Ella os lo demanden”.
2) DEBER DE LA OBEDIENCIA.
Otro deber que todo funcionario tiene como consecuencia de su investidura y que
igualmente se constituye en algo fundamental para la organización administrativa, es la
obediencia que todo funcionario o empleado público debe a sus superiores jerárquicos.
108
Cuando hablamos en oportunidades anteriores de los principios que rigen la
organización administrativa, hablamos del principio de la jerarquía y de lo que de ella se
deriva. Pues bien, en la Administración Pública, como algo organizado que es,
forzosamente deben existir elementos jerárquicos que tengan supremacía entre otros ;
órganos superiores que dirijan, que tomen decisiones, que ordenen, y, a su vez, órganos
inferiores que cumplen tales directrices, que obedecen las órdenes impartidas. Igualmente,
cuando tratamos el principio de la competencia se dijo que el órgano que ordena debe ser el
competente para ello, es decir, estar dentro de sus funciones, dentro de su competencia, el
ordenar determinada cosa o asunto, y el órgano inferior igualmente debe ser el competente,
es decir, estar dentro de sus funciones, dentro de su competencia, el cumplir con la orden
que se le ha impartido. Es por ello que el deber de la obediencia se encuentra condicionado
por estos dos principios : el principio de la jerarquía y el principio de la competencia.
Ahora bien, este deber de la obediencia, así expuesto en forma simple, es decir : el
superior ordena y el inferior obedece, pareciera no tener problemas. Sin embargo, se
plantean varias interrogantes las cuales es necesario dilucidar :
.- Toda orden impartida debe ser obedecida ?
.- La obediencia del órgano inferior tiene algún límite ?
.- Cómo debe obedecer una orden el inferior ?
En otras palabras, se plantea el problema de saber qué límites encierra el deber de la
obediencia.
* LIMITES AL DEBER DE LA OBEDIENCIA.
La obediencia como deber ha sido discutida en la doctrina, planteándose diversas
soluciones a la misma, desde aquella que concibe como una obediencia sin ninguna
limitación, hasta aquella que la concibe como una obediencia racional y bajo ciertas
limitaciones. A tal efecto, se han propuesto diversas teorías de las cuales tratan de concebir
el deber de la obediencia y sus límites. Estas teorías son las siguientes :
a) Teoría de la Obediencia Absoluta.
109
b) Teoría de la Obediencia a la Ley.
c) Teoría de la Reiteración.
d) Teoría de la Legalidad Formal.
e) Teoría de la Legalidad Formal y Material.
a) Teoría de la Obediencia Absoluta.
Como la misma denominación dada a esta teoría, nos indica, el funcionario o
empleado público, y de acuerdo a esta concepción, debe obediencia absoluta a las órdenes
impartidas por su superior jerárquico. Su obediencia no tiene limitación alguna ; su
obediencia es absoluta, sin reserva alguna ; sin discusión de ninguna clase. En otras
palabras : el superior ordena y el inferior obedece.
De acuerdo a esta teoría, el inferior recibe una orden y no se detiene a analizarla, no
le importa si quien le dió la orden sea competente para ello, no le importa si el empleado es
el competente para ejecutar la orden, no le importa si la orden ha llenado las formalidades
debidas, no le importa si la orden es legal, si es lícita o no ; todo ello es indiferente para el
empleado quien sólo se limita a obedecer órdenes.
De conformidad a esta doctrina, el empleado sólo cumple lo que se le ordena y
consecuencialmente él al cumplir o ejecutar la orden no tiene responsabilidad, ya que la
responsabilidad sería de quien imparte la orden. El sólo obedece como subordinado que es
y ello basta.
Como se podrá observar, esta teoría es criticable desde todo punto de vista. En
efecto, una obediencia absoluta, ciega, no es concebible ; la personalidad del empleado
público prácticamente se anula ya que lo convierte en una máquina receptora de órdenes y
ejecutora de las mismas pero sin razonarlas. Por otra parte, el funcionario siempre y en todo
momento es responsable de sus actos y consiguientemente al ejecutar una orden de
contenido ilegal, ilícita, siempre incurre en responsabilidad, sea esta penal, civil o
administrativa. No por ser inferior debe obedecer una orden ciegamente ; el hecho de ser
inferior no lo exime de posible responsabilidad, siempre y en todo momento es responsable
de sus actos. De allí que la teoría de la obediencia absoluta es, además, de inconcebible
110
hacia la persona humana, es peligrosa en cuanto puede hacer incurrir en responsabilidad al
funcionario o empleado público que cumpla una orden de contenido ilícito.
b) Teoría de la Obediencia a la Ley.
Esta teoría parte del supuesto de que lo que esté conforme con la Ley debe ser
acatado. En consecuencia, el empleado público que recibe una orden sólo estará obligado a
cumplirla, a ejecutarla, siempre que ella esté conforme a la Ley. En otras palabras, el
empleado obedece lo que esté de acuerdo con la Ley.
Esta teoría es criticable, porque prácticamente el principio de la jerarquía
desaparece. En efecto, el superior que imparte la orden queda sujeto a que el inferior se la
obedezca o no, e igualmente, el inferior obedece no al superior en sí mismo sino que
obedece porque lo ordenado está en conformidad con la Ley.
Por otra parte, entraríamos en el problema de que no todo funcionario público está
en capacidad de determinar si una orden está conforme a la Ley. Para ello se requiere un
conocimiento cabal de la legislación del país, y ciertamente, como bien lo expresa Manuel
María Diez26, autor anteriormente citado, “no todos los funcionarios estarían en
condiciones de examinar si la ejecución de una orden puede dar lugar a un acto ilegítimo, y
esta deficiencia se observará más a medida que bajemos en la escala jerárquica”.
c) Teoría de la Reiteración.
Esta teoría se basa en que la orden reiterada, es decir, confirmada, debe ser
obedecida por el empleado, no obstante su ilegalidad y el hecho de que éste hubiere
advertido al superior de tal ilegalidad.
De acuerdo a esta teoría, un inferior al recibir una orden y observar que ésta es
ilícita, contraria a derecho, debe hacer del conocimiento del superior que le impartió la
orden tal circunstancia, es decir, hacerle la observación al superior de que la orden
impartida es de contenido ilegal. Ahora bien, si no obstante esta observación, el superior le
reitera, le reconfirma la orden, el inferior debe acotarla y ejecutarla, quedando por este
26 OP. Cit. Diez, M.M.
111
hecho exonerado de cualquier responsabilidad, siendo la responsabilidad únicamente del
superior que reiteró la orden.
Esta teoría es criticable, porque, en primer lugar, toda orden ilegal siempre es
ilegal en todo momento, no importa que ella hubiere sido reiterada por el superior. El hecho
de que hubiere habido una reconfirmación de la orden no puede eximir de responsabilidad
al inferior que la ejecuta. El inferior que la ejecuta siempre incurrirá en responsabilidad por
su actuación. De lo contrario sería una posición muy cómoda del funcionario el cual podría
ejecutar órdenes ilegales impunemente simplemente porque el superior le reiteró la orden.
Sería, como dice Laband 27 : “Todo funcionario público podría cubrir su responsabilidad
con una mera observación, o más aún, la autoridad superior podría agregar a la orden una
cláusula que informase a la autoridad inferior que las observaciones serán infructuosas”.
(“El Derecho Público del Imperio Alemán, Tomo II”).
d) Teoría de la Legalidad Formal.
Esta teoría, como lo indica su encabezado, se basa en que el empleado público para
ejecutar u obedecer una orden, debe observar si esta orden ha sido impartida llenándose los
requisitos formales, los requisitos extrínsecos que toda orden debe llenar, pero sin detenerse
a analizar el contenido de tal orden. Basta que se hubieren cumplido las formalidades para
que la orden debe ser obedecida por el empleado inferior.
De acuerdo a esta teoría, el empleado público que recibe una orden debe sólo tomar
en cuenta el aspecto formal de la misma y para ello debe analizarla desde tres (3) puntos de
vista :
1) Examinar si quien dió la orden (el superior) es el competente para dictarla, es
decir, si está dentro de sus atribuciones, dentro de su competencia el dar esa orden
específica.
27 Laband.
112
2) Examinar si él como empleado (inferior) es el competente para cumplir o ejecutar
tal orden ; es decir, si está dentro de sus atribuciones, dentro de su competencia, el cumplir
esa orden específica.
3) Examinar si la orden ha sido dictada en forma regular, es decir, si se han
cumplido las formalidades externas exigidas para el dictado de la orden. Por ejemplo, si la
orden ha sido dictada por escrito (si ello es necesario), si está debidamente firmada, etc.
Una vez que el empleado o funcionario analiza la orden desde estos tres puntos de
vista, y observa que todo está conforme a tales postulados debe entonces cumplir con la
orden que se le ha impartido.
Esta teoría de la legalidad formal es criticable, porque aún cuando es verdad que
la orden debe ser analizada bajo este aspecto ello no puede ser todo el análisis. Si así fuera,
el funcionario público podría incurrir en responsabilidad al ejecutar una orden de contenido
ilegal, una orden ilícita pero que en su forma externa fuera totalmente correcta, lo cual es
sumamente peligroso. Se corre el riesgo de que el superior dicte una orden manifiestamente
ilícita, ilegal, pero en su forma externa cumpliendo los requisitos exigidos y entonces el
funcionario inferior deba cumplirla. Esto no es posible aceptarlo.
e) Teoría de la Legalidad Formal y Material.
Esta teoría parte del principio de la teoría anterior, es decir, acepta el análisis
externo de la orden, pero introduce nuevos elementos en el análisis de la orden, es decir, no
se contenta con el análisis puramente formal de la orden sino que investiga el contenido de
dicha orden, investiga si la orden es ilícita o no, si es de contenido estrictamente legal o no
está ajustada a derecho. En otras palabras, hace un análisis integral de la orden.
Naturalmente el análisis sobre el contenido de la orden, sobre su juricidad, sobre su
licitud, no puede ser el análisis que haga un jurista, un verdadero conocedor del Derecho.
Evidentemente no todos los empleados públicos tienen los conocimientos suficientes en
materia jurídica como para hacer un análisis exhaustivo. De ahí que el análisis en cuanto al
113
contenido, en cuanto a la materia de la orden, debe hacerse tomando en cuenta una
evidencia tangible, es decir, que la ilicitud, la ilegalidad de la orden deba ser EVIDENTE Y
MANIFIESTA, es decir, que ante cualquier persona, versada o no en leyes, la ilicitud o
ilegalidad no tenga dudas. Si la orden es manifiestamente ilícita, aún cuando en su aspecto
formal sea correcta, esa orden debe ser desobedecida, no acatada.
En otras palabras, para el cumplimiento de la orden ésta debe resistir un análisis
integral de la misma, no sólo en su aspecto formal sino igualmente en su aspecto material.
Esta teoría es la que sigue la doctrina moderna y es la que, a nuestro juicio, explica mejor
los límites de la obediencia de todo funcionario público con respecto a un superior.
Conforme a esta teoría la Constitución Bolivariana Venezolana de 1999, acoge en
su artículo 25 el siguiente precepto :
“Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios públicos y
funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil o
administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”. Este
artículo tiene concordancia con el artículo 139 que estipula: El Ejercicio del Poder Público
acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta
constitución o de la ley.
3) DEBER DE DEDICACION AL CARGO.
Otro deber que todo funcionario o empleado público tiene para con el Estado o la
Administración Pública es la dedicación al cargo para el cual fué nombrado o designado.
Este deber significa que el empleado o funcionario público debe consagrar todo su
tiempo, su actividad, sus fuerzas físicas como mentales, al desempeño del cargo para el
cual ha sido nombrado. Significa igualmente que el funcionario público al tiempo que le
dedica todo el tiempo requerido igualmente debe desempeñar todas las funciones
inherentes al cargo con toda regularidad, con asiduidad, con dedicación, de lo contrario
114
sería un funcionario ineficiente, el cual da una imagen no adecuada de la administración
pública.
Este es un deber que es inherente a la función pública. Es evidente que si la
Administración Pública requiere los servicios de alguien es por que el interés colectivo, el
interés general así lo requiere. El funcionario va a desempeñar un cargo no para provecho
personal de él, sino porque la colectividad requiere necesariamente de tales servicios.
Igualmente, el funcionario recibe un sueldo por la prestación de sus servicios, sueldo que se
paga con dinero de toda la colectividad. De ahí que se le exija al funcionario una total
dedicación al cargo para el cual ha sido nombrado.
Este deber de dedicación implica necesariamente la imposibilidad de desempeñar
dos o más cargos públicos a la vez. Esto es algo lógico. Es imposible físicamente que una
persona pueda desempeñar dos trabajos, dos cargos a la vez porque de lo contrario el
desempeño sería totalmente deficiente de lo que iría en detrimento de la administración
pública. Sólo en ciertos casos específicamente determinados en la Ley se le permite al
empleado desempeñar dos o más actividades a la vez, pero son actividades que realmente
no interfieren con el desempeño normal de su cargo.
Esta imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos a la vez, es lo que en
doctrina se ha denominado “LA INCOMPATIBILIDAD DE LOS CARGOS PUBLICOS”.
Si el funcionario público acepta un cargo público nuevo, ello implica la renuncia del cargo
anterior.
La Ley de Carrera Administrativa Venezolana, establece la imposibilidad para el
empleado público de desempeñar dos cargos o más en forma simultánea en su artículo 31,
el cual dice :
Art. 31 : “El ejercicio de un destino público remunerado es incompatible con el
desempeño de cualquier cargo, profesión o actividades que menoscabe el estricto
cumplimiento de los deberes del funcionario”.
El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes,
edilicios o electorales declarado por la Ley incompatible con el ejercicio de un destino
115
público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a
éste, de conformidad con lo que establezca el Reglamento de esta Ley”.
Este artículo de la Ley de Carrera Administrativa Venezolana no es más que la
confirmación del precepto establecido en la Constitución Bolivariana de 1999, la cual en su
artículo 148 establece :
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos
que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes que determine la
Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo,
implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen
definitivamente al principal”.
4) DEBER DE RESIDENCIA.
Este es un deber que es algo lógico como consecuencia del deber de dedicación al
cargo. El funcionario público que tiene el deber de dedicarle al desempeño de su cargo, de
sus funciones toda su actividad, todo el tiempo requerido, lo más lógico es que establezca
su residencia en el lugar donde va a desempeñar sus funciones. No se concibe que un
funcionario público que deba prestar servicios en la ciudad de Maracaibo todos los días,
debiendo someterse a un horario de trabajo, resida por ejemplo en la población de Carora,
la cual dista 250 Kilómetros de la ciudad de Maracaibo. Es necesario en aras de la
eficiencia en la prestación de servicios que el funcionario público resida en el sitio donde
preste sus funciones.
Más aún, para ciertos cargos la Ley pone expresamente tal exigencia ; tal es el caso
de los Notarios Públicos, Los Registradores, Los Jueces, los cuales deben residenciarse por
imperio de la Ley en la ciudad, o por lo menos a una distancia corta, en donde prestan sus
servicios.
5) DEBER DE LA RESERVA Y GUARDA DEL SECRETO.
El deber de la reserva y la guarda del secreto es otro deber inherente a la función
desempeñada por el funcionario público. Por fuerza, el empleado público en el desempeño
116
de su cargo llega a tener conocimiento de asuntos confidenciales, de asuntos que sólo
interesa a la administración pública y que no tienen por que irse divulgando a terceros.
Estos asuntos de los cuales tiene conocimiento el empleado con motivo del desempeño de
su cargo, de sus funciones, debe guardárselas para sí el empleado. Tiene el deber de no
divulgar tales conocimientos. En otras palabras, debe guardar la reserva y el secreto debido
sobre cuestiones conocidas a través de su cargo.
Este deber que es para todos los empleados y funcionarios públicos, adquiere mayor
gravedad dependiendo del cargo que se desempeñe. Hay cargos públicos en los cuales se
manejan asuntos vitales para la seguridad nacional, asuntos atinentes a la política tanto
interna como externa del Estado. Los funcionarios que ocupen estos cargos o que tengan
relación con tales cargos, para ellos el deber de la reserva y el secreto adquiere
proporciones más delicadas, trayendo como consecuencia su violación, severas sanciones y
hasta se puede tipificar un delito. Por ejemplo, un empleado público que tenga relación con
el Alto Mando Militar, o con el Ministerio de la Defensa, o con el Ministerio de Relaciones
Exteriores, etc., tendrá conocimientos de asuntos muy delicados y que atañen muchas veces
a la seguridad nacional. Es obvio el deber de la reserva y el secreto para estos funcionarios.
6) DEBER DE LA CONDUCTA DIGNA.
Otro deber inherente al funcionario público es el de observar siempre y en todo
momento una conducta digna. El empleado en el desempeño de sus funciones, de su cargo,
debe mantener una conducta acorde con lo que representa que es nada menos que la imagen
del Estado. De allí que la actuación del empleado redundará en la buena o mala imagen que
se le quiera dar al Estado, a la Administración Pública.
Este deber de conducta digna a observar por todo empleado o funcionario público
no sólo se limita al horario de trabajo, sino que se extiende a su vida privada, a la vida
normal de tal funcionario. El funcionario público no sólo debe ser decoroso en su actuación
mientras esté al frente de su cargo, sino también en las horas que no correspondan al
ejercicio efectivo de su cargo. Esto es así, porque el funcionario es una persona que no
puede dividirse en dos personalidades diferentes, una la del funcionario y, otra la del
117
ciudadano común y corriente, sino que ambas personalidades marchan juntas y conforman
una misma persona.
De ahí que la conducta observada por el funcionario en su vida privada puede
afectar no sólo su propia imagen sino también, y lo que es más importante, la imagen de la
Administración Pública.
Estos son todos los deberes que un buen funcionario púb lico debe observar si es que
desea convertirse en un empleado público digno y que realmente desee servir
eficientemente a su patria.
La Ley de Carrera Administrativa Venezolana, en su artículo 26 trae establecidos
los diversos deberes que debe observar el funcionario público y que no son otros que los
que acabamos de señalar y analizar.
RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS :
DIVERSAS CLASES.
Todo funcionario público en el desempeño de sus funciones es responsable de sus
actuaciones como tal. Ningún ciudadano puede actuar en la vida sin que él sea responsable
de sus actuaciones.
El ciudadano común y corriente en su vida de relación diaria, tiene dos tipos de
responsabilidades sobre sus actos : una responsabilidad civil y una responsabilidad penal si
es que su actuación es calificada por la Ley como delictuosa, como delito. El ciudadano que
ha incurrido en perjuicio de un tercero responde ante esa persona para reparar el daño que
hubiere causado.
El funcionario público, por su naturaleza, tiene también responsabilidad por sus
actuaciones como funcionario. Estas responsabilidades son la civil, la penal y a éstas se
agrega la responsabilidad administrativa.
118
Nos interesa sobre todo la responsabilidad administrativa del funcionario público,
ya que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal son tratadas exhaustivamente en
otras materias. Bástenos con recordar que el funcionario que por negligencia, impericia,
dolor, etc., según lo pauta el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, es responsable
ante el afectado y le debe la correspondiente reparación. Igualmente el funcionario si actúa
en forma delictiva, si su actuación es tipificada como delito, tendrá responsabilidad penal y
a la justicia responderá por sus actuaciones.
El funciona rio público en el desempeño de su cargo tiene deberes y obligaciones
que cumplir inherentes a dicho cargo ; tiene funciones que cumplir y las cuales está en el
deber de efectuarlas eficiente y diligentemente. En caso de que tales deberes, si el servicio
es prestado deficientemente ya sea por negligencia, por desidia o por una actuación dolosa
del funcionario, tal actuación irregular debe ser sancionada. En otras palabras, el
funcionario es responsable ante la propia administración por el desempeño de las funciones
inherentes a su cargo, tiene una responsabilidad administrativa.
Por consiguiente, la responsabilidad administrativa tiende a sancionar cualquier
irregularidad en la prestación del servicio ; cualquier acto de indisciplina, de negligencia,
etc., debe ser sancionado para así asegurar la buena y correcta marcha de la administración
pública.
Las sanciones a las cuales se puede hacer acreedor el funcionario público en razón
de su responsabilidad administrativa, son de diversas clases. Estas acciones disciplinarias
(no son penales), son las siguientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 al 62 de la
Ley de Carrera Administrativa Venezolana :
1.- Amonestación Verbal.
2.- Amonestación Escrita.
3.- Suspensión del Cargo, bien sea con goce del sueldo o bien sin goce del
sueldo, según la gravedad de la falta.
4.- La Destitución.
119
Cada una de estas sanciones disciplinarias son aplicadas según sea el tipo de falta y
atendiendo a su gravedad, y la misma Ley de Carrera Administrativa Venezolana, tanto en
los artículos 59 como en el 60, 61 y 62, se encarga de especificar las circunstancias en que
tales sanciones deben ser puestas en vigor.
Ahora bien, además de las tres responsabilidades antes dichas, la penal, la civil y la
administrativa, existe otro tipo de responsabilidad la cual sólo es aplicable a los
funcionarios denominados “Gobernantes” y es la llamada “Responsabilidad Política”. Es
decir, el gobernante (Presidente de la República, Gobernador del Estado) responde
igualmente políticamente de su actuación como tal, sin que ello conlleve forsozamente una
sanción disciplinaria, siendo a lo sumo un voto de censura.
120
CAPITULO X
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA
COMPETENCIA.
Dijimos anteriormente que uno de los principios fundamentales de la competencia
es su IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable, es
decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada función.
Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACIÓN Y LA
DELEGACIÓN.
A.- LA AVOCACIÓN:
En que consiste la “Avocación”: La Avocación es un acto por medio del cual un
órgano superior, sin que nadie lo solicite o hubiere mediado una apelación o recurso, decide
conocer de un asunto reservado a un órgano inferior. De acuerdo a esto, el superior decide
por sí mismo sustituir al inferior en determinado asunto; la competencia del inferior se
trasladada al superior.
Ahora bien, siendo la avocación una excepción, deben entonces, cumplirse ciertas
condiciones para que tenga lugar; estas condiciones son:
1) Cuando la norma aplicable al órgano lo autorice expresamente.
2) Cuando no existiendo esa norma que autorice la avocación, ésta será procedente
cuando la competencia asignada al órgano inferior no lo fuere en mérito de
alguna idoneidad específica.
3) Cuando no exista estatuido un recurso que pueda ser interpuesto ante el órgano
superior con respecto a lo resuelto por el órgano inferior. Evidentemente, si una
decisión del inferior tiene estatuido un recurso de apelación por ante el superior,
no es lógico que el superior se avoque a conocer del asunto pasando por encima
de la primera instancia, ya que ello, entonces, atentaría contra la seguridad de los
administrados.
De todas maneras, la avocación es algo excepcional y no puede efectuarse en forma
indiscriminada, sino que debe tener una fundamentación para ese procedimiento
extraordinario.
121
B.- LA DELEGACION:
La delegación consiste en que un órgano superior traslada su competencia normal a
un órgano inferior en un determinado asunto. En esto se diferencia de la avocación, ya que
en la avocación la competencia va del inferior al superior, se aumenta la competencia en el
órgano superior en desmedro del órgano inferior. Mientras que en la delegación, el órgano
superior disminuye su competencia para aumentar la del inferior.
Realmente la delegación no significa tanto el traslado de una competencia de un
órgano superior al inferior, sino que realmente es un traslado de competencia en cuanto el
superior se desprende de algo que le es propio por atribución y lo pasa al inferior.
Como la delegación es algo excepcional para que ésta proceda debe haber una
norma que así expresamente lo permita en casos determinados; sin embargo, se discute si
en asunto s preparatorios la delegación de funciones puede hacerse sin necesidad de una
norma expresa. Respecto a esta acuestión se ha dicho, con sobrada razón, en asuntos
preparatorios realmente no puede hablarse de una verdadera delegación sino de una
delegación de funciones particulares que no alcanzan a derogar la competencia del superior
ya que realmente la decisión final del asunto corresponde al superior.
Por otra parte, cabe la pregunta si el delegado puede a su vez subdelegar. Creemos
que no puede darse una subdelegación ya que, lo que son delegables son las competencia
propias, y en el caso del inferior delegado, la competencia que recibe del superior no es
propia de él sino que en un momento dado y para un asunto determinado se le han
trasladado a él tales competencias.
Ahora bien, el delegado puede a su vez delegar las funciones, o mejor dicho,
subdelegar la competencia que le fuera traspasada por el órgano superior. A nuestro juicio
no existe inconveniente en que ello pueda ser así siempre y cuando exista una expresa
autorización para efectuar esa subdelegación. Evidentemente, si el órgano superior para
efectuar una delegación de su competencia en un órgano inferior requiere que una norma lo
autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior requiere que una norma lo
autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior si éste a su vez va a
subdelegar la competencia recibida.
122
EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA Y PODERES FUNDAMENTALES
QUE FORMAN PARTE DE SU CONTENIDO.
La Jerarquía constituye otro de los principios fundamentales en los cuales descansa
la organización administrativa.
Cuando hablamos en la introducción de este tema sobre el concepto de
organización, nos referimos a que ésta nos daba la idea de algo que estaba ordenado,
coordinado entre sí, lógicamente, y como consecuencia de ello, dentro de toda organización
existen elementos que coordinan, que organizan, y por tanto elementos que mandan a otros,
lo que trae una subordinación con respecto a otros. Es decir, existe dentro de toda
organización una serie de escalas o estamentos ocupados por los diversos elementos que
integran una organización, cada uno con atribuciones y funciones propias, cada uno con
respecto a los otros y entre todos proponiendo a la finalidad común y principal de la
organización.
Aplicando este concepto a la organización administrativa, nos encontramos, como
repetidamente lo hemos hecho ver y recalcar, que la organización administrativa es
necesaria para una perfecta y armoniosa administración dentro de un Estado. Repetimos
que, cada órgano componente del Estado, de la nación, como persona jurídica, cada órgano
desempeña una función específica, con atribuciones específicas que regulan su respectiva
actividad cada órgano, a su vez por sus funciones necesariamente tiene muy diversas y
múltiples relaciones. Cada órgano, por consiguiente, debe estar perfectamente coordinado
en sus actividades a fin de que no interfieran unos con otros; lógicamente, ello requiere de
una suprema dirección la cual determina que los órga nos entre sí tengan una posición con
respecto a otros órganos. Todo ello constituye la coordinación y la subordinación que existe
dentro de toda la organización administrativa, todo lo cual en conjunto se traduce en una
efectiva y eficaz administración púb lica.
Esta coordinación existente entre los diversos órganos así como su ubicación y
relación de ellos entre sí con respecto a su subordinación unos de otros, constituyen los
elementos característicos de la jerarquía, la cual viene a constituir el segundo principio
sobre el cual descansa la organización administrativa.
Cómo pudieramos conceptuar, pues, el principio de Jerarquía ?
123
Definición de “Jerarquía”.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se han dado diversas definiciones de
“jerarquía” desde el punto de vista de la organización administrativa, tomando en cuenta los
dos principios en que se apoya: la subordinación y la coordinación, hablando algunos,
como Santamaría de Paredes, que se trata de una serie de órganos que ejercen el poder
ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados; o, como dice Bielsa, la relación de
supremacía de los órganos superiores con respecto a los inferiores; o, como dice Hauriou, la
superposición de grados en una organización.
Sin embargo, tales definiciones no revelan en forma precisa lo que realmente debe
entenderse por jerarquía desde el punto de vista de la organización administrativa; es por
ello que preferimos la definición que al respecto pos da Benajmín Villegas Basavilbaso:
“La jerarquía es una relación entre órganos de diferente competencia, y de tal
naturaleza que determina un vínculo necesario y permanente entre aquellos”.
No es precisamente una serie de órganos ni tampoco órganos superpuestos, sino que
realmente es una “relación” de superioridad de un órgano superior con respecto a un
órgano inferior, lo que implica una subordinación, por tanto, del inferior con respecto al
superior.
Esa enfatización de que se trata de una “relación” entre los órganos, nos precisa en
el sentido de que entre los órganos que configuran la organización administrativa, existe
una interrelación entre ellos, es decir, que uno no obra independientemente del otro sino
que cada uno obra en su propia esfera de acción, en su propia competencia, pero
íntimamente vinculado, relacionado, con los demás órganos, dentro de una coordinación y
dentro de una subordinación entre un órgano superior y otro inferior, de tal forma que
dentro de ese panorama, la finalidad conseguida sea una sola: el interés de la colectividad.
Este concepto de “jerarquía”, tomando en cuenta que los órganos actúan
coordinadamente y bajo una subordinación del inferior con respecto al superior, nos trae
124
como consecuencia el que tal jerarquía se traduce en un deber de “obediencia” del
inferior hacia el superior. El órgano inferior, lógicamente, debe obedecer una orden del
órgano superior; si así no ocurriera, la jerarquía perdería toda su razón de ser.
Sin embargo, esa obediencia está limitada por la competencia que corresponda a
cada órgano. El órgano superior debe dictar ordenes que se refieran a materias de su
competencia, al igual que el órgano inferior sólo puede recibir ordenes, y por tanto, el deber
de cumplirlas, siempre que las mismas se refieran a su competencia. Si se admitiera que un
órgano por el sólo hecho de ser superior pudiera ordenar algo que no está dentro de sus
atribuciones o en la materia de su competencia, y que un inferior por el sólo hecho de ser
un inferior estuviera obligado a obedecer cualquier orden aúnque ésta no esté dentro de su
competencia, caeríamos en un verdadero caos y esto es totalmente contrario a la
organización administrativa.
Ahora, esas ordenes que da el superior a un inferior, dentro de la organización
administrativa, se hacen mediante Instrucciones y Circulares, cuyos conceptos ya vimos
anteriormente. Tales Instrucciones y Circulares no tienen el contenido de una norma
jurídica, es decir, no constituyen una verdadera norma jurídica que deba ser obedecida
como ella. Sin embargo, aunque no son normas jurídicas, sin embargo su contenido debe
estar basado en normas jurídicas, es decir, su contenido debe estar regido por las normas
jurídicas que regulan la actividad de los órganos involucrados en tales órdenes de ahí, como
se dijo antes, cada órgano, tanto el superior como el inferior, debe obrar en su jerarquía
dentro de su propia competencia.
Poderes fundamentales que forman parte del contenido de la Jerarquía.
De acuerdo a lo que hemos dicho, la jerarquía vista como una subordinación y una
coordinación da origen al denominado “poder jerárquico”, poder que es ejercido por el
Estado, como persona jurídica, a fin de mantener la unidad en la acción administrativa de
los órganos. Estos poderes, que son resultado de esa vinculación entre los distintos órganos
que componen la organización administrativa, son los siguientes:
1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.
125
2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.
3.- Poder de avocación o de delegación.
4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.
5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre
órganos inferiores de la misma jerarquía.
1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.
Este poder es ejercido por el órgano superior con respecto al órgano inferior,
mediante Instrucciones o Circulares, o bien mediante órdenes especiales, dentro de los
límites de la competencia del órgano. Ya vimos anteriormente que el órgano superior puede
ordenar a un inferior y éste debe obedecer tal orden, pero siempre que cada uno de estos
órganos obre dentro de la esfera de su propia competencia. Las instrucciones y Circulares
no constituyen normas jurídicas, pero si constituyen una forma de manifestación del poder
jerárquico dentro de la administración pública y que deben ser obedecidas por el inferior
motivado a la subordinación que existe, es un deber de obediencia de inferior hacia el
superior.
2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.
Este poder es ejercido por el órgano superior sobre el órgano inferior y tiene la
finalidad de vigilar la correcta actuación de los órganos inferiores. Ello es necesario, dentro
de la organización administrativa, porque asegura un correcto funcionamiento de la
administración pública, permite corregir defectos o situaciones anómalas que pudieran
presentarse y, al mismo tiempo, mediante una experiencia, sacar mejor provecho a la
actuación del órgano inferior. Tal poder de vigilancia puede ser ejercido mediante
investigaciones, rendiciones de cuentas, informaciones. Dentro de la administración pública
es obligatorio que el órgano inferior rinda cuenta periódicamente de su actuación al
superior, y así tenemos que los Ministros rinden cuenta al Presidente de la República
semanalmente o cuando el así lo exija; un Director de un Despacho Ministerial debe rendir
cuenta al Ministro. Dentro de la Universidad, los Jefes de Departamento rinden cuenta al
126
Decano de la Facultad, y éste a su vez rinde cuenta al Rector. O bien, puede ser, mediante
una investigación que ordene el superior sobre la actuación de un inferior.
3.- Poder de Avocación o de Delegación.
Ya estas dos facultades han sido estudiadas anteriormente, por lo que no entraremos
a repetir lo ya dicho. Bástenos recordar aquí que tales poderes o facultades son
excepcionales con respecto al principio de la improrrogabilidad o inderogabilidad de la
competencia, y, consiguientemente, sólo pueden ser ejercidas con el cumplimiento de los
requisitos anotados anteriormente.
4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.
El órgano superior perfectamente puede revisar mediante un recurso de apelación
interpuesto una decisión emanada de un órgano inferior, revocando o modificando tal
decisión, o bien, apurando el acto efectuado por el inferior cuando éste adolece de vicios
que afectan su validez jurídica. Así por ejemplo, si un Inspector del Trabajo impone una
multa a una empresa por violación de alguna norma de la Ley del Trabajo o de su
Reglamento, o de cualquier Ley o Decreto en materia laboral, el afectado puede interponer
una apelación de esa decisión ante el órgano superior que es el Ministro del Trabajo, y éste
decidirá si confirma o revoca o modifica la Resolución dictada por el inferior, o sea, el
Inspector del Trabajo. Bien puede suceder que alguien se sienta afectado por una decisión
emanada del inferior porque tal decisión o acto administrativo adolece de un vicio en
cuanto a la legalidad del mismo y entonces el órgano superior anule tal actuación, es decir,
anule el acto administrativo efectuado.
5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre
órganos inferiores de la misma jerarquía.
Esto puede presentarse cuando entre órganos de una misma jerarquía se presente el
problema de quien debe de ellos conocer o decidir de un asunto, en éste caso corresponde al
órgano superior en jerarquía decidir cual de esos órganos inferiores pero de igual jerarquía
debe conocer o decidir un asunto.
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Por ejemplo, se presenta un conflicto de competencia entre dos Inspectorías del
Trabajo, no se sabe cuál de las dos debe conocer de un cuestión, de una reclamación
laboral; en este caso corresponde al órgano superior de ellas que es el Ministro del Trabajo
decidir cuál de esas dos Inspectorías deberá conocer del asunto propuesto.
El Principio de Descentralización: La Descentralización como figura opuesta a
la Centralización Administrativa.
Un tercer principio sobre el cual descansa la organización administrativa es el
llamado principio de la Descentralización.
Para comprender mejor este principio, es conveniente que observemos la palabra
“descentralización”. Cuando decimos descentralización de inmediato nos viene a la mente
la idea de que se trata de algo que se saca del centro, de algo que va desde el centro hacia
afuera; el concepto de centralización y el concepto de descentralización. Para comprender
mejor el uno es necesario saber de que se trata el otro. Por ello veamos el concepto de
centralización como algo que es opuesto a la descentralización.
En sentido general, centralización es reunir va rias cosas en un centro común; desde
ese punto de vista decimos por ejemplo que todos los trámites para efectuar algo se hagan a
través de determinada persona; es decir se centraliza en determinada persona la tramitación
de los permisos.
Si trasladamos ese concepto general a la organización administrativa podemos
indicar que la centralización consistiría en concentrar, en centralizar, en un sólo órgano
todos los órganos que componen la organización administrativa del Estado, de la Nación,
están supeditados al poder de decisión de un órgano central. Eso órgano central sería,
entonces, el que manda, el que dispone, el que toma las decisiones todos los demás órganos
sólo estarían para coadyuvar, para canalizar la administración pero sin poderes de decisión
el cual sólo estaría en manos del órgano central.
Por el contrario, el concepto de descentralización supone la noción contraria, es
decir, los poderes de la administración estarían repartidas entre distintos órganos. Ya no
habría un poder único, central, que decida, en el cual están concentrados todos los poderes,
128
sino que éstos poderes se distribuyen o se reparten entre diversos órganos. Se saca, pues,
del centro al poder y se reparte entre otros órganos.
Si nos fijamos un poco más detenidamente en el conc epto de descentralización,
observamos que se asoma la idea de algo que se desconcentra. Este nuevo concepto que
aparece “desconcentrar” es conveniente que lo precisemos con respecto al concepto de
“descentralización”.
La descentralización se refiere a una repartición de los poderes de la Administración
Pública, poderes que se encontraban centralizados en un órgano central. Es un concepto
mucho más amplio que el desconcentración.
En efecto, la desconcentración se refiere al órgano en sí mismo. En este caso, sería
la distribución de los poderes concentrados en el órgano central en otros órganos que
componen la misma persona jurídica.
Pongámoslo más claro: Habría descentralización por ejemplo si todos los poderes de
la administración pública estuvieren conce ntrados en el Poder Nacional y entonces se
decidiera no concentrarlo en ese órgano sino repartirlos en otros órganos. La
desconcentración significaría que el órgano Presidente de la República reparte entre otros
órganos sus poderes por ejemplo, entre sus Ministros, etc.
Ahora bien, es imposible en la práctica que puedan darse los sistemas de la
centralización y descentralización en forma pura. No es posible dentro del Estado moderno
el poder concentrar en un sólo órgano todo el poder del Estado: la diversidad de funciones,
lo complejo de la administración pública actual haría tarea imposible para un sólo órgano
hacerse cargo de todo. Tampoco podemos encontrar una descentralización pura, es decir
una repartición total de los poderes de la administración pública. Lo que se hace es de
acuerdo a las necesidades y conveniencias del Estado, de la Nación, esa descentralización
se va haciendo paulatinamente, en mayor o menor intensidad.
En Venezuela se ha ido operando la descentralización administrativa ya que el poder
no se encuentra solamente en la Administración nacional sino que se ha repartido en la
administración municipal; desde este punto de vista, tal descentralización hace que estas
entidades en sus actuaciones sean independientes unas de otras, es decir, la actuación
cumplida por el Municipio no puede ser revisada por el Estado, ni la actuación cumplida
por el Estado no es revisable por la Nacional (entendemos esto como autónomos).
129
Por el contrario, en Venezuela ha existido siempre una tendencia hacia la
concentración. Es decir, aún cuando en toda la geografía del territorio nacional se
encuentren repartidos diversos órganos, sin embargo tales órganos están en todo
supeditados a sus respectivos órganos centrales. De ahí que lo normal es que si algo se
solicita a través de un órgano ubicado en Maracaibo, su respuesta no la da el órgano de aquí
sino que debe ir al órgano central ubicado generalmente en la ciudad de Caracas.
La descentralización territorial y la descentralización por servicios o
instituciona l.
La descentralización tiene dos modalidades o clases:
a) Descentralización territorial.
b) Descentralización por servicios o institucional.
a.- Descentralización Territorial:
La descentralización territorial se da cuando la competencia se distribuye por el
Estado en distintos organismos distintos del mismo en dentro de determinados territorios.
Como se observa, el elemento geográfico, el espacio territorial es determinante en
este tipo de descentralización, ya que el organismo sólo ejerce su competencia, sus
atribuciones dentro de un territorio determinado. Así tenemos, por ejemplo, los Estados
como entidades federales, los Municipios.
b.- Descentralización Institucional o por Servicios.
En este caso la competencia es distribuida por el Estado en organismos que son de
su propia creación, y cuya finalidad es la de cubrir o administrar un servicio público
determinado. Por ejemplo, cuando el Estado para atender los servicios públicos
relacionados con el suministro de agua potable crea un organismo denominado Instituto
Nacional de Obras Sanitarias.
Ya aquí, se opera una descentralización hacia una persona jurídica determinada la
cual va a cubrir un determinado servicio público. Aquí en Venezuela los conocemos como
Institutos Autónomos, en Francia se les denomina Establecimientos Públicos, en otros
130
países se les denomina Entes Autárquicos por la razón de que ellos mismos se auto
gobiernan.
Si comparamos la descentralización administrativa territorial con la institucional o
por servicios, encontramos que aquella es mucho más amplia que la segunda. En efecto, la
territorial, abarca todo tipo de servicios y finalidades, y así tenemos que un Estado cumple
funciones de policía, de transporte, de salud, de educación, etc.; mientras que la
institucional o por servicios, es más limitada su acción ya que sólo se circunscribe a un
determinado servicio, por ejemplo, el Instituto Autónomo de Ferrocarriles sólo se limita a
cubrir lo atiende a la prestación del servicio ferrocarrilero, y así cualquier instituto
autónomo tiene una determinada finalidad.
131
CONCLUSIONES
Este espacio se ha dedicado para recoger las ideas principales y las opiniones que el
autor asume de la investigación efectuada relativa a la Introducción al Estudio del Derecho
Administrativo Actual, se ha preferido establecer las conclusiones a manera de ítems o de
expresiones que por sí mismas explican el criterio y opinión del autor y que al desglosarlas
de esa manera permitirán que el lector pueda sin ningún obstáculo comprender y confrontar
las mismas con las corrientes y tesis predominantes al tiempo que las examine.
- Los límites del Derecho Administrativo no son lo suficientemente precisos,
llegándose a confundir en forma no muy clara con otras ramas del Derecho, tal
como sucede con el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional e inclusive
con el Derecho Civil.
- Los caracteres del Derecho Administrativo son: Su novedad, su mutabilidad y ser
un derecho en plena y constante formación.
- Es muy difícil lograr una definición adecuada de lo que es el Derecho
Administrativo. De allí que los criterios que se han adoptado por los diversos
estudios, revelan en gran parte, la época histórica en que les correspondió vivir y
actuar, criterios que, motivados a la constante evolución del Derecho
Administrativo mismo, hace que su concepción hubiere sido modificada o
simplemente descartada, sin que por ello dejen de tener cierta cantidad de verdad.
- Se ha concluido que existen varios criterios para definir el Derecho Administrativo:
El criterio legalista (la exégesis), que corresponde a los orígenes del Derecho
Administrativo y se sitúa en l época que se ha denominado “el período caótico” de
la formación del Derecho Administrativo. Se conceptuó, entonces, que el Derecho
Administrativo era simplemente un conjunto de leyes administrativa; y el Criterio
del Poder Ejecutivo, que define el Derecho Administrativo como el conjunto de
132
preceptos y de principios relativos a la actividad administrativa, excepto los
servicios de justicia, ejercida por el Poder Ejec utivo. El autor de esta tesis considera
que aún cuando el Poder Ejecutivo es el órgano estatal en el cual está concentrado el
mayor cúmulo de funciones administrativas, sin embargo su actividad no es
exclusiva de él, ya que los otros órganos en momentos determinados pueden
efectuar actos catalogados como administrativos.
- Siguiendo los criterios que se utilizan para definir el Derecho, se encuentra el
Criterio de las relaciones jurídicas, que toma como fundamento las relaciones que
existen entre el Estado y los particulares, es decir, con los súbditos de un Estado.
Para regular la vida de la relación entre el Estado y los ciudadanos existen una serie
de normas y de leyes que las regulan; este conjunto de leyes constituiría, para esta
doctrina, el Derecho Administrativo. El autor de la presente investigación le objeta
que si bien las relaciones entre el Estado o Administración con los ciudadanos o
administrados, son elementos dentro del Derecho Administrativo, sin embargo ello
no lo es todo. En efecto, también forma parte del Derecho Administrativo las
relaciones entre los mismos órganos administrativos, igualmente las normas que se
refieren a la organización misma de la Administración pública; El Criterio de los
Servicios Públicos (Escuela Realista), que ha sido sustentado en Francia hasta cerca
de la mitad del presente siglo, y sostenido por la llamada Escuela Realista, y
concibe el Derecho Administrativo como el Derecho referido a los servicios
públicos, es decir, como el conjunto de normas que regulan los servicios públicos.
Para esta Escuela la idea primordial y resaltante dentro de la actividad
administrativa del Estado eran los servicios públicos. El tesista considera que a este
criterio se le objeta el que la noción de servicio público es imprecisa por lo que una
definición de Derecho Administrativo fundamentada en tal premisa sería igualmente
imprecisa; y, por otra parte, (y este ha sido uno de los motivos principales de la
decadencia de este criterio) si bien los servicios públicos forman parte importante
dentro de la actividad administrativa del Estado, sin embargo no lo puede constituir
como un todo determinante; no todas las necesidades colectivas son satisfechas a
través de los servicios públicos; existen una serie de necesidades colectivas, tales
133
como las científicas, literarias, docentes, etc., que están regidas, en parte por el
derecho administrativo pero que, sin embargo, no están organizadas como servicios
públicos. Por consiguiente, este criterio, tampoco puede definir adecuadamente el
Derecho Administrativo; el Criterio de la Actividad del Estado, que de acuerdo a
esta concepción, el Derecho Administrativo se definiría como el conjunto regulador
de la actividad administrativa total del Estado; Finalmente el Criterio de Benjamín
Villegas Basavilbaso, el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público,
y por tanto, por ser una parte de ese derecho, debe tener sus diferencias con otras
disciplinas que integran ese derecho público. Así por ejemplo él diferencia el
Derecho Administrativo del Derecho Constitucional, por cuanto el Derecho
Constitucional satisface las necesidades pero en forma abstracta, en forma estática;
mientras que el Derecho Administrativo las satisface en forma activa, en forma
dinámica en forma concreta. Esta definición es la que más se aproxima a la
naturaleza, objeto y finalidad del Derecho Administrativo, por que establece la
diferencia con el género próximo y con el específico.
- En cuanto a la codificación del Derecho Administrativo se puede concluir que los
autores no han estado de acuerdo entre sí sobre la conveniencia o no de la
codificación o no de la codificación de un derecho. Para algunos, tiene sus ventajas
y para otros tienen sus inconvenientes. Entre las ventajas que se señalan estarán la
de que, por una parte, la codificación responde de la necesidad de certeza y
conocimiento del derecho, y, por otra parte, que estando codificado el derecho, se
pueden extraer de él principios generales que sirven de base para la orientación
jurídica del pueblo o la sociedad.
- En Venezuela, no existe un Código Administrativo ni tampoco se ha planteado la
posibilidad de su elaboración. Sí existió, como cosa curiosa, anteriormente un
Código de Hacienda, pero fué derogado en 1918 cuando se promulgaron las leyes
de la Hacienda Nacional, la Ley de Aduanas, la Ley Orgánica de la Renta de
Salinas. Así mismo existió un Código de Instrucción Pública pero fue derogado en
1915, cuando se promulgaron leyes especiales que rigen la materia. En Venezuela,
134
pues, lo que existen son leyes administrativas aisladas, pero no un código de
derecho administrativo.
- En relación con las fuentes, la investigación concluyo con que, las mismas pueden
ser escritas y no escritas, directas e indirectas, primarias y secundarias, principales y
subsidiarias; y fuentes para la administración y por la administración, cuyas
precisiones conceptuales podrá analizarlas el lector en el contenido de la obra, lo
mismo que su jerarquía. No obstante, existe un mínimo común denominador en
cuanto a las fuentes que colige que la primera de ellas es la Carta Magna de cada
uno de los países y el ordenamiento jurídico de los mismos, debiendo aclarar que
los decretos- leyes también son fuentes, esta aclaratoria es pertinente en virtud de
que, en los regímenes de facto, usualmente las primeras disposiciones con
características de juridicidad son las prenombradas formas de creación del Derecho.
- Respecto a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo, es de Perogrullo
aseverar que la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, materializan las mismas.
En este orden de ideas, es necesario también mencionar la denominada práctica
administrativa, común en los ordenamientos caracterizados por un excesivo
publicismo.
- La tesis doctoral en su contenido estudia el tema referente a las personas,
paseándose por las mejores opiniones de los ius civilistas y delimitando las nociones
de personas de Derecho Público, personas de Derecho Privado, personas estatales, y
no estatales. El autor de la tesis es de la opinión que, es pertinente la clasificación de
las personas jurídicas en públicas y privadas, partiendo de los siguientes criterios: a)
Criterio del Origen, b) Criterio del Control Administrativo, c) Criterio de la Potestad
de Imperio, d) Criterio del Servicio Público, e) Criterio del Fin Público, f) Criterio
de la Organización.
- El doctorando, comparte plenamente la opinión del tratadista Enrique Sayagués
Lazoen el sentido de afirmar que lo más sensato sería que tal criterio de distinción
135
debe hacerse en razón del régimen jurídico en que se mueve n: si es de Derecho
público serán públicas, si es de derecho privado, serán privadas. Pero para
determinar esto, debe atenerse en primer término a la voluntad del legislador: si el
legislador ha establecido un régimen de derecho para una persona, esta será así y no
se admite discusión; pero si el legislador nada ha dicho, debe tomarse en cuenta
otras consideraciones, tales como el origen, la organización, el funcionamiento del
ente de que se trate, fines que se persiguen, etc. Lo anterior es aplicable a la s
personas jurídico-públicas en el Derecho Venezolano, con la reserva u opinión del
considerando anterior.
- El trabajo de investigación que se presenta a la consideración de los especialistas y
demás lectores, también hace objeto de su estudio lo atañedero a las clases de
funcionario, y a las obligaciones de los agentes o servidores públicos. En relación a
los funcionarios debe señalarse que los mismos se clasifican en funcionarios de iure
y funcionarios de facto partiendo de la base o fuente legitimidad y juridicidad de los
actos que realiza. En relación con los funcionarios de facto, se investigó y terminó
por asumir la tesis de los llamados criterios sobre la validez de los actos sobre los
funcionarios de facto, en los casos que aceptan: a) La teoría del error común, b) La
teoría de la investidura plausible, c) Teoría de presunción de legitimidad del acto
administrativo.
- Las obligaciones de los agentes o servidores públicos están reguladas por las
normas jurídicas especiales y las generales contenidas en la carta fundamental, sin
embargo, existe comúnmente un grupo de teorías en las que se sustentan los deberes
y responsabilidades de los agentes públicos: El deber de fidelidad o de lealtad. El
deber de obediencia. Deberes de dedicación al cargo, de residencia, de reserva, de
conducta digna.
- En cuanto a las excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia, ha
de afirmarse que uno de los principios fundamentales de la competencia es su
IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable,
136
es decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada
función. Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACIÓN Y LA
DELEGACIÓN. Remitimos al lector al contenido de la investigación desarrollada a
los fines de mayor abundamiento.
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140
ÍNDICE DE CONTENIDO Dedicatoria………………………………………………………………………………………...…iii Resumen……………………………………………………………………………………………….iv Abstract…………………………………………………………………………………………….......v Introducción…………………………………………………………………………………………...1 SECCIÓN I. UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO………………..…3 CAPÍTULO I. PRECISIONES EN CUANTO A LA DEFINICIÓN Y EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…………………………………………………..…4 CAPÍTULO II. LA CODIFICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO………...12 SECCIÓN II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL……………………….……….20 CAPÍTULO III. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO………………..21 CAPÍTULO IV. FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…..39 CAPÍTULO V. LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…………………49 SECCIÓN III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN………………………65 CAPÍTULO VI. TEORÍA DE LAS PERSONAS PÚBLICAS………………………........66 CAPÍTULO VII. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN EN TANTO QUE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA………………………………………………..................76 CAPÍTULO VIII. CLASES DE FUNCIONARIO………………………………………...94 CAPÍTULO IX. OBLIGACIONES DE LOS AGENTES O SERVIDORES PÚBLICOS …………………………………………………………………………………………….105 CAPÍTULO X. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA…………………………………………………………………………120 Conclusiones………………………………………………………………………………………..131 Bibliografía…………………………………………………………………………………………137 Índice……………………………………………………………………………………………...…140