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TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SANTA ROSA
SENTENCIA NÚMERO VEINTICINCO/DOS MIL
DIECIOCHO.- En la ciudad de Santa Rosa, Capital
de la Provincia de La Pampa, a los veintiséis días
del mes de junio de dos mil dieciocho, siendo las
doce horas, en la sede del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal, se constituye el señor Magistrado
doctor José Mario Tripputi –en su carácter de juez
de juicio unipersonal- juntamente con el Secretario
actuante doctor Jorge Ignacio Rodríguez Berdier, a
efecto de dictar sentencia en la CAUSA Nº FBB
8225/2014/TO1 seguida a Norma Zoraya BARNEIX, DNI
nº25.449.870, sin sobrenombres, de nacionalidad
argentina, nacida el 27/1/77 en esta ciudad, hija de
Osvaldo y de Norma Beanatte, domiciliada en calle 2
de abril nº2680 de esta ciudad, de estado civil
soltera, en pareja, con tres hijos menores de edad
convivientes, el menor de los cuales es hijo de su
actual pareja Sibón, Eduardo y los otros dos de una
pareja anterior, de ocupación ama de casa y grado de
instrucción universitario, con antecedentes penales;
Baltasar Gastón MOYANO, DNI nº30.885.587, sin
sobrenombres, de nacionalidad argentina, nacido el
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29/7/83 en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de
Bernardo Walman y de Nilda Noemí Moyano, domiciliado
en calle Maldonado nº3305 de Merlo, provincia de
Buenos Aires, de estado civil en concubinato, sin
hijos, de ocupación vendedor de ropa en un puesto
ubicado en la localidad de Merlo – Bº Rivadavia y
grado de instrucción universitario incompleto, con
antecedentes penales y a Eduardo SIBÓN, DNI
nº18.005.344, sin sobrenombres, de nacionalidad
argentina, nacido el 30/10/66 en Quilmes, provincia
de Buenos Aires, hijo de Antonio y de Isabel
Adelaida Cardinale, domiciliado en calle 2 de abril
nº2680 de esta ciudad, de estado civil en pareja con
Norma Zoraya Barneix, con un hijo menor de edad
conviviente y otros dos de su señora, también
menores y que conviven con ellos, de ocupación en
changas de mecánica y grado de instrucción
secundario incompleto, con antecedentes penales,
por la supuesta comisión de los delitos de comercio
de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización, en concurso real, en
carácter de autores materialmente responsables (art.
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5 inc. c., Ley 23.737; arts.45 y 55 del C.P.); y a
Juan Pablo GANORA,, DNI nº28.660.198, sin
sobrenombres, de nacionalidad argentina, nacido el
14/7/81 en esta ciudad, hijo de Carlos Alberto y de
Norma Sánchez, domiciliado en Pasaje Ardohain casa
49, Barrio Fo.Na.Vi 42 de esta ciudad, de estado
civil soltero, con dos hijos menores de edad no
convivientes, de ocupación en changas de pintura y
peón de albañil, sin antecedentes penales, por la
supuesta comisión del delito de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización, en
carácter de autor materialmente responsable (art. 5
inc. c., Ley 23.737; arts.45 del C.P.), en la cual
intervienen el señor Fiscal General subrogante
doctor Leonel Gómez Barbella, y la señora Defensora
Pública Oficial doctora Laura Beatriz Armagno y el
señor Defensor Público Oficial coadyuvante doctor
Luciano Rodríguez en representación y asistencia de
los imputados; y
RESULTANDO:
Que en oportunidad de llevarse a cabo
la audiencia de debate dispuesta en autos, se dio
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apertura al acto mediante la incorporación por
lectura de la prueba propuesta por las partes y
aceptada por el Tribunal (fs.375/377 y fs.385) y a
continuación, con la lectura del requerimiento
fiscal de elevación a juicio (fs.316/327)
instrumento a través del cual se imputó en principio
a Norma Zoraya Barneix y Eduardo Sibón, la autoría
material y penalmente responsable de los delitos de
comercio de estupefacientes y tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización, y a
Juan Pablo Ganora y Baltasar Gastón Moyano, la
autoría material y penalmente responsable del delito
de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización; con agravantes en relación a
Barneix, Moyano y Sibón por la supuesta intervención
de tres o más personas en los hechos investigados.
Seguidamente se escuchó a las partes
para que se manifiesten sobre las cuestiones
preliminares que hubieren advertido, ocasión en que
la señora Defensora Pública Oficial cuestionó el
agravante antedicho, desistiendo del planteo luego
de ser informada por Secretaría acerca del
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desistimiento previo de la Fiscalía General ante
este Tribunal Oral, formulado en ocasión del
ofrecimiento de prueba.
Acto seguido se produjo la recepción
de las declaraciones indagatorias de los encartados
y fueron recibidos en audiencia los testigos
propuestos.
Clausurada la etapa probatoria y al
momento de alegar, el señor Fiscal General
subrogante sostuvo que se había logrado probar tanto
la existencia de los hechos atribuidos como la
intervención de los imputados en aquellos.
En su conclusión solicitó la condena
de Norma Zoraya Barneix, como autora material y
penalmente responsable de los delitos de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización en
concurso real con comercio de estupefacientes, a la
pena de cinco años y seis meses de prisión y multa
de cuarenta y cinco unidades fijas, con más la
inhabilitación por el término de la pena privativa
de la libertad y costas, unificando la misma con la
pena dictada en causa anterior, en la única de seis
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años de prisión, multa de cuarenta y cinco unidades
fijas, accesorias legales y costas; de Juan Pablo
Ganora, como autor material y penalmente responsable
del delito de tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización, a la pena única de cinco años
de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades
fijas, inhabilitación absoluta por el término de la
pena privativa de la libertad y costas, comprensiva
de la sentencia nº13/18 dictada en el expediente
nº7869/16 de la justicia provincial; de Eduardo
Sibón, como autor material y penalmente responsable
del delito de estupefacientes con fines de
comercialización en concurso real con comercio de
estupefacientes, a la pena de cinco años y seis
meses de prisión y multa de cuarenta y cinco
unidades fijas, inhabilitación absoluta por el
término de la pena privativa de la libertad y
costas, y habiendo solicitado la unificación de
penas en causa anterior, pidió se lo condene a la
pena única de siete años y seis meses de prisión y
multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias
legales y costas; y a Baltasar Gastón Moyano, como
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autor material y penalmente responsable del delito
de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, a la pena de cinco años de prisión
y multa de cuarenta y cinco unidades fijas, y atento
que se encontraba gozando de libertad condicional en
una causa anterior, se revocara tal beneficio y se
dictara una pena única de dieciséis años de prisión
y multa de cuarenta y cinco unidades fijas,
inhabilitación por el tiempo de la pena privativa de
la libertad y costas.
A su tuno la señora Defensora Pública
Oficial inició su alegato solicitando la absolución
de todos sus defendidos, por considerar que en el
procedimiento policial relacionado con la detención
de Moyano y el supuesto secuestro de elementos en
infracción a la ley de estupefacientes, se habían
vulnerado garantías constitucionales vinculadas al
debido proceso (art.18 CN y pactos internacionales
integrados a la Carta Magna), en punto a la
confección del acta de fs.11/vta. cuya nulidad
impetró invocando asimismo las normas establecidas
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en los artículos 166, siguientes y concordantes del
código adjetivo.
Sobre el particular, señaló que Moyano
había sido detenido de manera ilegal, siendo
trasladado a dependencias policiales en clara
contravención a los artículos 290, 283 y 284 del
C.P.P.N. por inexistencia de motivos; que la
prevención había avanzado sobre los límites
impuestos por las normas procesales, al requisar sin
autorización judicial tanto a la persona de su
defendido como la mochila que portaba, donde
supuestamente se hallara el estupefaciente luego
incautado; que a partir de esta detención ilegal
surgieron todas las demás circunstancias que
derivaron en la vigilancia de la casa de Sibón y
Barneix, el avistamiento de Ganora, su persecución,
detención y traslado a sede policial, así como el
allanamiento en el domicilio de Sibón y Barneix.
Asimismo cuestionó el acta de
fs.11/vta. por entender que otra garantía
constitucional violada había sido la protección de
todo ciudadano, de declarar contra sí mismo, como se
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viera plasmado en el instrumento puesto en crisis.
Agregó que la validez del procedimiento reflejado en
el acta dependía de la autorización de un juez, que
en autos no se produjo y por otra parte, que los
testigos civiles convocados vieron los objetos
supuestamente secuestrados de entre las pertenencias
de Moyano, sobre una mesa en dependencias
policiales, y no que hayan sido extraídas de alguna
parte.
Subsidiariamente mantuvo la solicitud
de absolución de todos sus asistidos, por considerar
que no se habían probado en los casos respectivos,
ni la finalidad de comercialización de
estupefacientes ni el comercio en sí.
A continuación expuso el señor
Defensor Público Oficial coadyuvante, abonando la
postura de su colega en punto a que la mínima
sospecha razonable requerida por la ley procesal
para permitir el accionar policial sobre Moyano, es
un requisito que debe ocurrir ex ante, que en autos
no se cumplió por cuanto no había ningún motivo para
considerar sospechosa la conducta del nombrado, que
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había sufrido un ataque de epilepsia mientras era
traslado en taxi en esta ciudad. También cuestionó
la validez de la intervención de los testigos
civiles convocados al acto de secuestro, por cuanto
le fueron exhibidos los elementos y no presenciaron
la supuesta requisa previa sobre su asistido.
Al ejercer su derecho a réplica, el
representante del Ministerio Público Fiscal reputó
válido el acta cuestionada, por considerar que no
había razones para argüir su falsedad, ni se
desprendía de lo actuado por la prevención una
particular animosidad hacia Moyano ni hacia los
otros acusados. En cuanto a la actuación de los
testigos, señaló que la Cámara Federal de Casación
Penal ha considerado que las actas no son nulas por
incumplir alguna formalidad, sino que deben ser
relacionadas con otras pruebas aportadas al sumario.
En cuanto al lugar donde se había hallado la droga
secuestrada a Moyano, entendió irrelevante si tal
hallazgo se había producido en su persona o en la
mochila que portaba, por cuanto al momento de ser
imputado lo fue por la tenencia de estupefacientes
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con fines de comercialización. En consecuencia
solicitó el rechazo de la nulidad planteada.
Finalmente y en ejercicio del derecho
a dúplica el señor Defensor Público Oficial
coadyuvante manifestó que los testigos convocados al
acto reflejado en el instrumento de fs.11/vta. se
expresaron en audiencia en términos completamente
distintos a los reseñados en el mismo, por lo cual
no puede reputarse el acta como fe de lo ocurrido;
manteniendo en consecuencia la petición de nulidad.
Añadió que la animosidad manifiesta sobre Moyano por
parte del personal policial, surgió a partir de la
averiguación de su supuesto lugar de procedencia -el
domicilio de Sibón-. Por último y en cuanto a la
declaración espontánea que habría formulado Moyano
ante la prevención, la misma no había sido
referenciada por los testigos convocados a aquel
acto y a esta audiencia, por lo cual también
consideraba falsa el acta en cuestión.
Finalmente se le cedió la palabra a
los imputados, quienes no hicieron uso de su derecho
a decir las últimas palabras, y
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CONSIDERANDO:
Que a los fines de resolver el caso,
el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Corresponde hacer lugar al
planteo de nulidad formulado por la Defensa? SEGUNDA
CUESTIÓN: En caso negativo ¿existieron los hechos y
fueron sus autores los imputados?; TERCERA CUESTIÓN:
En caso de dar respuesta afirmativa a la cuestión
precedente, ¿qué calificación legal corresponde dar
a los mismos?; CUARTA CUESTIÓN: ¿Qué sanciones
legales deben aplicarse y procede la imposición de
costas?
Que cumplido el proceso de
deliberación dispuesto por los artículos 398 y
concordantes del Código Procesal Penal de la Nación,
el juez José Mario Tripputi integrando el Tribunal
en forma unipersonal, resuelve las cuestiones
planteadas de la siguiente manera:
PRIMERA CUESTIÓN:
Dada la sustancia y oportunidad de los
planteos incoados, los derechos y garantías
fundamentales que se dicen afectados y los efectos
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prescriptos en la normativa procesal (arts. 168 y
172 del CPPN) corresponde analizar en primer término
los planteos de nulidad interpuestos por la Defensa
Pública Oficial, que ha cuestionado el procedimiento
policial que tuvo lugar el 28/8/14 en esta ciudad y
que derivara en la demora, detención y requisa de
Baltasar Gastón Moyano, plasmado en el acta de
fs.11/vta.
Previo a resolver sobre el particular,
se impone conocer los hechos y circunstancias que
han sido reseñados en las piezas procesales
incorporadas en autos.
Sobre los hechos plasmados en las
pruebas incorporadas
El 28/8/14 mediante oficio cursado al
Juzgado Federal de esta ciudad, el Jefe de la
División Toxicomanía URI –Crio. Mayor Marotti-
solicitó el allanamiento del domicilio de calle 2 de
Abril nº2680, donde residirían Eduardo Sibón y Norma
Soraya [sic] Barneix.
Para justificar tal medida, informó a
la magistrada que en esa fecha y a raíz de lo
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comunicado por el Segundo Jefe de la Comisaría
Seccional Segunda URI –Subcomisario Schamber- se
habría procedido a la demora de Baltasar Gastón
Moyano, en razón de haberse hallado en su poder
sustancias presumiblemente ilegales, en
circunstancias en que habría sido atendido por la
Asistencia Pública debido a una descompensación de
salud. Por tal motivo y al ser revisada la mochila
que portaba, además del hallazgo de un paquete con
259 g de cocaína y la suma de $7.124 se habría
encontrado un papel con una anotación manuscrita que
haría referencia al domicilio en cuestión
(fs.1/1vta.).
La señora Jueza Federal subrogante
autorizó el allanamiento (fs.2/3) y extendió la
orden pertinente (nº3404; fs.4/vta.).
En igual fecha el titular de la
División Toxicomanía URI produjo un segundo informe,
mediante el que comunicó a la magistrada que las
labores de vigilancia realizadas de manera inmediata
sobre el domicilio de marras, habrían arrojado como
resultado la observación de la llegada de un
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vehículo Fiat Palio sin dominio colocado, cuyo
conductor habría tenido contacto con los ocupantes
de la vivienda. Añadió que efectuado un seguimiento
del rodado se habría interceptado a su conductor
luego de detenerse en la intersección de calles 25
de Mayo y Rivadavia de esta ciudad y descender del
vehículo. En esa oportunidad se habría producido la
identificación del ciudadano –Juan Pablo Ganora- a
quien se le secuestrara 10 envoltorios que
contendrían en total 9 g de cocaína. El vehículo que
conducía habría sido retirado del lugar por dos
femeninas e interceptado en calle Leguizamón entre
similares Emilio Civit y Alberdi del medio,
identificándose a sus ocupantes como Carolina Viñas
y Johanna Micaela Ganora. Las aberturas del rodado
habrían sido fajadas en presencia de testigos y se
solicitaba la autorización para requisarlo
(fs.5/vta.).
La magistrada hizo lugar el pedido
(fs.6/7) y firmó la orden de requisa vehicular
(nº3405; fs.8/vta.).
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El 29/8/14 ingresó al Juzgado Federal
el expediente policial nº168/14 (fs.10/44vta.) que
contenía las siguientes actuaciones:
a) El acta de secuestro en ocasión del
procedimiento realizado respecto de Moyano; tarea
que fue llevada a cabo por el Subcomisario Izaguirre
junto con el Of. Ayte. Cisneros y el Sgto. 1º
Rolhaiser, ante los testigos de actuación Gigena, JC
y Herrera, EM. En la emergencia, además de los
elementos ya consignados, se habría hallado en poder
del nombrado tres pasajes de larga distancia de la
empresa Dumas (el último con destino a esta ciudad,
expedido el 27 de ese mismo mes y año) y dos
celulares, uno marca Nokia y el otro Samsung
(fs.11/vta.)
Moyano fue notificado en carácter de
detenido comunicado y a disposición de la magistrada
(fs.33/vta.)
b) El informe de vigilancia efectuado
sobre la vivienda de Barneix – Sibón, por parte del
Cabo Bettker, que daba cuenta de la presencia en ese
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lugar del vehículo antes referido y su seguimiento
posterior por parte del Sgto. Gatica (fs.15).
También, las actuaciones vinculadas al
primer secuestro de estupefacientes en poder de
Ganora, que habrían sido entregados voluntariamente
por este en la vía pública, junto con la suma de
$482 y un celular Samsung. El procedimiento fue
llevado a cabo por el Of. Ayte. Cisneros y personal
a cargo, ante la presencia de los testigos
Rodríguez, MA y Fernández, WA (fs.17/vta.).
Una vez alojado en dependencias
policiales se habría producido el hallazgo entre las
ropas del nombrado, de un segundo grupo de diez
envoltorios conteniendo otros 9 g de similar
sustancia, que habría arrojado resultado positivo
para cocaína en el test preliminar. En este
procedimiento también actuó según constancias el Of.
Ayte. Cisneros, ante los testigos civiles Andrada, S
y Sarsola, MA (fs.18/vta.).
Se agregó el acta de secuestro del
vehículo en la vía pública, en circunstancias de ser
conducido por la esposa de Ganora, en compañía de la
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hija de ambos. En dicho procedimiento se habría
secuestrado en poder de Viñas, un envoltorio con
cocaína y la suma de $130. El procedimiento fue
llevado a cabo por el Of. Insp. Montes asistido por
el Sgto. 1º Gatica y la Cabo 1º Sandoval, ante la
presencia de los testigos Iglesia, O y Carrizo, S;
oportunidad en que el rodado habría sido cerrado y
fajado a la espera de la orden judicial pertinente
(fs.21/vta.).
Más adelante se agregaron las
actuaciones vinculadas con la requisa del vehículo,
procedimiento realizado en sede policial ante los
testigos Puentes, R y Mitzel, NH. Durante el mismo
fueron incautados del habitáculo un cuchillo con
restos de sustancia pulverulenta blanca y un
librillo para armar cigarrillos, marca OCB
(fs.29/vta.).
Anoticiada la magistrada actuante,
dispuso la notificación de Juan Pablo Ganora en
carácter de detenido y comunicado (fs.32/vta.) y la
de Viñas en libertad (fs.31/vta.).
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c) El acta de allanamiento en el
domicilio de la pareja Sibón – Barneix,
procedimiento llevado a cabo en igual fecha que los
anteriores. La comisión policial fue encabezada por
el Subcrio. Izaguirre en compañía del Cabo 1º Sierra
y personal a cargo, ante la presencia de los
testigos Acosta, MD y Gómez Torrez, P.
En la vivienda se hallaban los
encartados, en compañía de uno de sus hijos menores
de edad. Allí se habría procedido al hallazgo y
secuestro de los siguientes elementos: un envoltorio
de 230 g de sustancia blanca, entregado
voluntariamente por Sibón; un segundo envoltorio con
similar sustancia, con un peso de 33 g hallado sobre
una repisa; seis envoltorios que en total contenían
5 g de sustancia pulverulenta blanca; un recipiente
con tapa roja que contenía 9 g de sustancia similar;
dos tubos eppendorf con sustancia blanca y un peso
total de 4 g y una cánula con restos –todos los que
habrían dado resultado positivo en el test de
orientación preliminar para cocaína-. Asimismo se
secuestró un recipiente metálico que contenía
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$26,30, más otros $120 hallados en poder de Barneix
y otros $12 ubicados en la vivienda; un papel con
anotaciones; dos libretas con anotaciones; un
celular Nokia y otro Motorola, más dos celulares
Samsung; un revólver calibre .22 largo marca Bagual
con sus proyectiles; un estéreo JVC; una Play
Station II; una notebook marca Sony Vaio y un DVD
TRT (fs.24/25).
Tanto Sibón como Barneix fueron
notificados en carácter de detenidos y comunicados
(el primero a fs.34/vta., en tanto la segunda
permaneció en prisión domiciliaria según lo
consignado en el acta de allanamiento).
d) El Crio. Mayor Marotti produjo
informe general de los procedimientos en el
domicilio y el vehículo, así como de las situaciones
procesales de los encausados (fs.42), cerrando y
elevando las actuaciones al Juzgado interviniente
(fs.44/vta.).
Los efectos secuestrados fueron
recibidos y debidamente certificados en esa sede
(fs.52/vta.).
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Acto seguido la magistrada dispuso la
recepción de declaración indagatoria de los
encartados (Moyano – fs.54/55vta.; Ganora –
fs.57/58; Sibón – fs.60/61vta. y Barneix –
fs.67/69). Todos ellos hicieron uso de su derecho a
abstenerse de declarar, no obstante lo cual Moyano
refirió acerca de su padecimiento de salud
(epilepsia) solicitando asistencia médica y
provisión de medicamentos –sobre lo que dispuso la
magistrada en forma inmediata (fs.62)-, en tanto
Barneix acompañó documental relacionada con el
estado de salud del menor de sus hijos (fs.64/66).
A pedido de la Defensa fue convocado
nuevamente Ganora, quien amplió su declaración
admitiendo la tenencia del estupefaciente que le
fuera secuestrado, pero aduciendo que lo tenía para
consumo personal y no lo habría adquirido a Sibón
(fs.95/96).
También a pedido de la Defensa se
recibió declaración testimonial a Horacio Pulido,
taxista que estaba trasladando a Moyano a la
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terminal de ómnibus cuando este se descompensara
(fs.100/101vta.).
Asimismo fueron recibidas las
declaraciones testimoniales de los policías
Rolhaiser y Schamber (fs.106/108vta. y fs.109/110
respectivamente).
Más tarde se incorporó el análisis
técnico de los celulares y equipamientos
informáticos secuestrados, llevado a cabo por el
Cabo Bettker en representación del A.C.O.N.
(fs.121/139vta.).
También por petición de su Defensa,
amplió declaración indagatoria Moyano, relatando las
circunstancias de su detención y el secuestro de
estupefaciente (fs.151/153vta.).
Se incorporó el peritaje de la
División Criminalística sobre los billetes
secuestrados, todos los cuales eran de curso legal
según informó el Of. Ayte. Herrera (fs.164/167).
Con lo actuado, la señora Jueza
Federal subrogante resolvió declarar la nulidad del
procedimiento de requisa sobre Moyano y en
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consecuencia, el sobreseimiento de todos los
indagados (fs.170/176vta.) así como la entrega del
vehículo incautado a Ganora, en carácter de
depositario judicial (fs.197).
Ínterin se incorporó el peritaje
realizado por el Departamento de Criminalística y
Estudios Forenses de la Gendarmería Nacional, con
asiento en Bahía Blanca, sobre la totalidad de los
elementos secuestrados con presunto carácter
estupefaciente (fs.200/208).
El mismo arrojó los siguientes
resultados:
- De las muestras M1 a M16 –efectos
incautados en el domicilio de Barneix y Sibón- las
identificadas como M1 y M5 a M15 resultaron
positivas para cocaína y registraron un peso total
sin envoltorios de aproximadamente 216 g con
capacidad para producir poco más de 713 dosis
umbrales para un adulto de peso medio; en tanto que
del resto de las muestras se observó que las
rotuladas M2 a M4 contenían vestigios no
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cuantificables de cocaína, y las identificadas como
M14 a M16 resultaron negativas para tal sustancia;
- La muestra M17 –correspondiente a la
sustancia que habría sido incautada a Moyano- fue
confirmada como cocaína y pesó sin envoltorios 241,4
g, con capacidad para producir poco más de 477 DU;
- Las muestras M18 a M27 y M29 a M38 –
relacionadas con el procedimiento vinculado a
Ganora- fueron identificadas como cocaína, con un
peso total sin envoltorios de poco más de 16 g y
capacidad para producir 42,1 DU aproximadamente. La
muestra M39 correspondía al cuchillo secuestrado del
interior del rodado y arrojó restos de cocaína no
cuantificables, en tanto la muestra M28 fue
confirmada como cocaína, con un peso inferior a un
gramo y capacidad para producir poco menos de dos
dosis umbrales (la que fuera hallada en poder de la
esposa del último nombrado).
A fs.244/245 se incorporó la
resolución dictada por la CFABB mediante la que
revocó la declaración de nulidad y sobreseimientos
resueltos por la magistrada de Primera Instancia.
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El señor Juez Federal subrogante que
actuó a continuación, dispuso el procesamiento con
prisión preventiva de Sibón y los procesamientos sin
prisión preventiva de Moyano, Barneix y Ganora, por
los delitos reseñados en las imputaciones –en los
primeros tres casos, con el agravante del art.11
inc. c de la ley de estupefacientes-; así como el
sobreseimiento de la esposa del último nombrado y la
declaración de incompetencia parcial en razón de la
materia respecto del arma incautada
(fs.249/259vta.).
La Cámara Federal de Apelaciones de
Bahía Blanca revocó parcialmente el decisorio del
magistrado, en punto al agravante antedicho
(fs.307/309vta.).
A fs.316/327 la señora Fiscal Federal
formuló el requerimiento de elevación a juicio.
Se incorporaron las actuaciones
vinculadas al depósito bancario del dinero
secuestrado (fs.354/356).
Con el certificado de efectos
(fs.357/358) y la minuta de elevación (fs.359/vta.)
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ingresaron las presentes actuaciones a este Tribunal
el 8/6/17.
Ya en sede, se incorporaron los
informes actualizados del Registro Nacional de
Reincidencia de todos los imputados (fs.386/380 –
Ganora; fs.398/403 – Sibón; fs.404/407 – Barneix y
fs.408/411 – Moyano); así como los informes
socioambientales de Barneix (fs.390/391vta.), Sibón
(fs.392/393vta.) y Ganora (fs.393/395vta.); el
informe de concepto de Moyano (fs.431) y sendos
informes psicológicos e Historias Clínicas de
Barneix (fs.414/430) y Sibón (fs.441/455).
Por último, las actuaciones vinculadas
a la incineración de los estupefacientes,
procedimiento realizado en Bahía Blanca
(fs.460/461).
Valoración de la prueba colectada, en
punto a las nulidades impetradas por la Defensa
Luego de examinada atentamente las
probanzas colectadas y reflexionado exhaustivamente
sobre el mérito de las mismas, oídos los planteos
nulificantes de los representantes del Ministerio
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Público de la Defensa y la réplica de la Fiscalía,
advierto que la piedra angular que sostiene todo el
arco de acontecimientos y circunstancias posteriores
al procedimiento policial vinculado a Baltasar
Gastón Moyano, dependen en forma exclusiva y
excluyente, de la actividad preventiva desplegada en
torno al nombrado.
Bastaría retirar de la ecuación
probatoria, uno solo de los elementos estrictamente
relacionados con Moyano, para que lo ocurrido ex
post simplemente no hubiera existido: Moyano podría
no haberse descompensado mientras circulaba en taxi
por esta ciudad; podría haber sido identificado en
la vía pública como un transeúnte más, con la mera
exhibición de su documentación de identidad y las
referencias mínimas acerca de su actividad y medios
de vida; podría no haber sido trasladado para tal
menester a dependencias policiales de la Brigada de
Investigaciones local; podría no haberse producido
el supuesto hallazgo de estupefacientes entre sus
pertenencias conforme el informe liminar del Jefe de
la División Toxicomanía URI. Y avanzando aún más:
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aunque todo lo anterior hubiera ocurrido de manera
ajustada a derecho, la señora Jueza Federal
subrogante podría no haberse declarado satisfecha
con los argumentos dados en el mentado informe y en
consecuencia, no autorizar el allanamiento en la
vivienda habitada por la pareja Sibón - Barneix;
interín, la prevención podría no haber montado una
consigna de vigilancia frente a dicho domicilio, ni
haber advertido la presencia de un vehículo
automotor en el cual se desplazaba Ganora.
Son tantos los elementos que dependen
de un solo factor primario, que la relevancia que
adquiere ese procedimiento plasmado en el acta de
fs.11/vta. discurre a lo largo de todo el
expediente, hasta nuestros días.
En primer lugar, advierto que en el
primitivo oficio de fs.1/vta. el jefe de la división
especializada relata a la magistrada los resultados
que sus subordinados le han hecho conocer, y es
sobre la base de esos resultados -que no son
producto de labores de inteligencia previas, ni
observaciones en la vía pública, ni seguimientos, ni
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escuchas autorizadas legalmente- y partiendo del
supuesto que lo relatado será luego refrendado por
las actuaciones que conformarán el sumario policial,
la señora Jueza Federal subrogante autoriza lo que
autoriza -lo que no constituye en modo alguno un
aval a lo ocurrido, que presume cierto según el
relato inicial, sino a lo que ocurrirá-.
Entonces, lo que corresponde dirimir
aquí es si lo ocurrido antes de la intervención
judicial primaria, puede sostenerse y justificarse a
la luz de las garantías constitucionales vigentes,
de los pactos internacionales en materia de derechos
humanos que recepta nuestro Estado, de las normas
procesales, de la propia ley orgánica de la policía
de esta provincia, de los principios de la lógica,
del sentido común y la sana crítica racional.
Y es aquí, en este punto, donde esa
piedra angular comienza a cimbrar y debilitarse.
Recupero las notas esenciales: la
policía es informada a través del Comando
Radioeléctrico que una persona, que se trasladaba en
un taxi, ha sufrido problemas de salud. Se
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constituye en el lugar, practica las primeras
averiguaciones y el taxista les manifiesta que su
pasajero proviene de calle 2 de abril y Farinatti,
de este medio. Esa intersección de calles resulta
ser cercana al domicilio de Sibón. Y Sibón tiene
antecedentes vinculados a estupefacientes -según la
prevención registra en el informe inicial-. Y Moyano
es foráneo, según constata la policía en el lugar.
Ergo, confluyen un número exiguo de circunstancias
que al parecer hacen motivo suficiente para fundar
sospechas en torno a Moyano: que no sea de esta
ciudad ni de esta provincia, que haya tomado un taxi
cerca del domicilio de Sibón con destino a la
terminal de ómnibus, y que porte una mochila.
Y a renglón seguido en el mismo
informe, se reporta el hallazgo entre las
pertenencias de Moyano -que había ingresado a
dependencias policiales luego de ser asistido en la
Asistencia Pública- de los elementos que ya se han
mencionado. Sospechas y resultados, que no
procedimientos específicamente descriptos en la ley
orgánica de la policía provincial, ni ajustados a
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las normas nacionales e internacionales vigentes,
como debiera haber ocurrido.
En materia local, provincial -puesto
que casi no es necesario trascender las fronteras de
La Pampa en esta cuestión legislativa- el artículo 9
inciso c de la Ley Orgánica de la Policía de La
Pampa, señala entre otras atribuciones de la policía
de seguridad: ‘[...] c) detener a toda persona de la
cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios
de vida, en circunstancias que lo justifiquen o
cuando se niegue a probar su identidad. La demora o
detención no deberá prolongarse más del tiempo
indispensable para la identificación, averiguación
del domicilio, conducta y medios de vida, sin
exceder el plazo de veinticuatro (24) horas.’ Y el
subrayado me pertenece, porque no surge de este
articulado de la ley, que pueda el estado provincial
a través de sus fuerzas de seguridad, ir más allá de
lo taxativamente normado en materia de
identificación de un ciudadano. Hasta ese punto, no
cuestionaría ese procedimiento, de haber ocurrido
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así. Digamos que es parte de un accionar preventivo
de la policía. Pero no ocurrió de ese modo.
Es lo que ocurre con la sospecha
construida con frágiles recursos, es esa
‘invitación’ que el personal policial formula a
Moyano para concurrir a la sede policial, que tiene
lugar después que aquel es dado de alta en la
Asistencia Pública -según lo que él mismo relató en
audiencia y lo que declaró en igual oportunidad el
Sargento Rolhaiser- y sin que medien otras razones
que la discrecionalidad del preventor. Porque es en
esa ‘invitación’ -innecesaria por cierto, porque ya
había sido identificado en los términos de la norma
orgánica- en ese trasponer el umbral de la
dependencia policial, cuando se genera la llamada
‘requisa de rutina’ que a tenor de lo que nos han
informado oficiales superiores de la policía en
otros debates, incluye la palpación externa y la
revisación de los elementos que pueda llevar consigo
un ciudadano, en prevención que pudiere portar armas
o elementos contundentes. Por seguridad. Y porque
está dentro de un edificio policial -como si fuera
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la embajada de un país extranjero, con sus propias
leyes, normas y costumbres-.
Luego, viene esta novedad, este
hallazgo entre sus pertenencias. Y tal parece que el
resultado pasa a justificar la sospecha. Y eso hiere
de muerte a nuestras garantías constitucionales. Y
pone en marcha todo un proceso, que ya no es un
debido proceso porque está viciado desde el
principio, y que transcurre en escasas horas de ese
mismo día 28 de agosto de 2014. Aquí, el celo
policial, la premura injustificada, la flagrancia
inexistente, la sospecha insostenible, se conjugaron
para pretender lograr un golpe de mano en la lucha
contra el narcotráfico. Pero ese golpe de mano ha
resultado tan fuerte en esta causa, que terminó
tirando nuestra Constitución y nuestras leyes por
debajo de la mesa.
Y eso, simplemente, no se puede
permitir.
No lo permite el artículo 18 de
nuestra Carta Magna, ni el artículo 75 inc.22 CN
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo
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12; ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 17 inc.1; ni la Convención
Americana de Derechos Humanos, artículo 7 inc.3; ni
el artículo 230 bis, o el 284 del CPPN. No lo
permite el fallo ‘Daray’ de nuestra Corte Suprema;
ni todos mis años de judicatura. Es que simplemente,
no puede ponerse manos sobre un ciudadano, ni sobre
sus pertenencias, sin reales, fundamentadas y
objetivas razones. Y ante la falta de urgencia,
flagrancia, peligro de desaparición de elementos
constitutivos de un delito u otras circunstancias
emergentes, esa injerencia estatal siempre, siempre,
tendrá que depender de la autorización de un
magistrado. O se acepta así y no de otro modo, o no
vivimos en un Estado de Derecho. De lo contrario, se
estaría agregando un factor más a la inseguridad
pública en tanto inseguridad jurídica.
Como colofón de estas reflexiones, en
este punto bien vale transcribir uno de los párrafos
de aquel fallo señero: “[...] 15) Que, atento a la
conclusión a la que se arribó precedentemente en
esta causa, es de aplicación la doctrina elaborada
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por la Corte Suprema, según la cual no es posible
aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento
de garantías constitucionales, aun cuando presten
utilidad para la investigación, pues ello compromete
la administración de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito
(Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752 --La Ley, 1982-D,
225; 1985-A, 160--, 308:733; 310:1847). Puesto que
la iniciación de estas actuaciones y el secuestro
del automóvil son consecuencia directa y necesaria
de la detención ilegal (confr. Fallos: 310:1847) y
que no existen otros elementos independientes de
ella que podrían haber fundado la promoción de la
acción penal por alguna de las formas que prevé la
ley, debe declararse la nulidad de todo lo actuado
en este procedimiento violatorio del debido proceso
legal y de la garantía constitucional que exige
orden escrita de autoridad competente para practicar
detenciones (art. 18, Constitución Nacional).”
[Causa ‘Daray’; del voto de los señores Ministros
doctor Julio S. Nazareno, doctor Eduardo Moliné
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O’Connor y doctor Ricardo Levene (h); Fallos
317:1985, pág.2022].
Lo que haya ocurrido después de esa
injerencia espuria carece de valor probatorio: caída
la piedra angular, cae el arco de la prueba. No está
incorporado en autos ningún acta que refrende el
hallazgo primitivo: el acta de fs.11/vta. consigna
la participación de personal de la División
Toxicomanía, convocado a la Brigada de
Investigaciones, donde se les hace un relato de
resultados y que a su vez, cita a dos testigos
civiles para observar un procedimiento que tiene
lugar sobre los elementos supuestamente hallados en
poder de Moyano. Y los testigos -que también fueron
escuchados en audiencia- manifiestan o bien que no
vieron la droga, sino que les dijeron dónde se
encontraba (Gigena) o bien que la droga y otros
elementos estaban sobre una mesa y se los señalaron
(Herrera).
Y aunque ya -a esta altura del
razonamiento- lo ocurrido con Sibón, Barneix y
Ganora ni siquiera merece un mayor exégesis, debo
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agregar un párrafo respecto a la mención que se hace
de los antecedentes de Sibón: no existe el derecho
penal de autor en la República Argentina. Podrá
tener sus simpatizantes -y está claro que no soy uno
de ellos- pero no está contemplado en nuestras
leyes. No existe la figura del ‘eterno sospechoso’,
a menos que se admita -y no lo hago- que la
reinserción a la vida honesta por parte de los
justiciables condenados, es solo una entelequia de
nuestras normas en materia de ejecución penal, una
mera ilusión.
En la especie, se vulneró la garantía
constitucional del debido proceso; se ignoraron las
normas del procedimiento estatuidas en nuestra ley
adjetiva; se pretendieron validar las causas de una
indebida intromisión estatal a través de sus
efectos; se intentó dar visos de formalidad a un
acta que no fue roborada por los testigos de
actuación. Todo ello fulmina de nulidad absoluta el
procedimiento relacionado con Moyano y contamina de
manera irremediable el resto de los elementos
incorporados en estas actuaciones.
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En consecuencia, haré lugar a la
pretensión de la Defensa Pública Oficial, declarando
la nulidad del procedimiento plasmado en el acta de
marras y de todos los actos consecutivos que de él
dependieron, disponiendo la absolución de todos los
imputados y poniendo fin de esta manera, no solo a
esta cuestión, sino a una errada pretensión de hacer
justicia a través de un accionar policial
inadecuado.
A tenor de lo expresado, finalmente,
deviene inoficioso el tratamiento de las demás
interrogantes planteadas al inicio de estos
considerandos.
En mérito a lo expuesto el suscripto,
en su carácter de magistrado de Juicio Unipersonal
del TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE LA
PROVINCIA DE LA PAMPA;
FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del
procedimiento policial relacionado con la demora y
requisa del ciudadano Baltasar Gastón Moyano y acta
respectiva (fs.11/vta.) como así también todos los
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actos consecutivos que de aquel se dependieron
(arts.167, 168 y 172 del C.P.P.N.).
SEGUNDO: ABSOLVER a Baltasar Gastón
Moyano, de las demás condiciones obrantes en autos,
por el hecho ocurrido el 28 de agosto de 2014 y por
el que se requirió su elevación a juicio por el
delito de tenencia ilegal de estupefacientes con
fines de comercialización en concurso real con
comercio de estupefacientes, sin costas.
TERCERO: ABSOLVER a Norma Zoraya
Barneix, de demás condiciones personales obrantes en
autos, por el hecho ocurrido el 28 de agosto de 2014
y por el que se requirió su elevación a juicio por
el delito de tenencia ilegal de estupefacientes con
fines de comercialización en concurso real con el
delito de comercialización de estupefacientes, sin
costas.
CUARTO: ABSOLVER a Juan Pablo Ganora,
de demás condiciones personales obrantes en autos,
por el hecho ocurrido el 28 de agosto de 2014 y por
el que se requirió su elevación a juicio por el
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delito de tenencia ilegal de estupefacientes con
fines de comercialización, sin costas.
QUINTO: ABSOLVER a Eduardo Sibón, de
demás condiciones personales obrantes en autos, por
el hecho ocurrido el 28 de agosto de 2014 y por el
que se requirió su elevación a juicio por el delito
de tenencia ilegal de estupefacientes con fines de
comercialización en concurso real con el delito de
comercialización de estupefacientes, sin costas.
SEXTO: ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD
de Eduardo Sibón, siempre y cuando no medie
impedimento legal alguno, en cuyo caso deberá quedar
a disposición de la autoridad requirente.
Rigen los artículos 18 de la
Constitución Nacional, art. 184, 230, 230 bis, 402 y
concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.
SÉPTIMO: ORDENAR la destrucción del
remanente de la droga incautada en autos y proceder
a la devolución de los demás elementos que obran
reservados en secretaría no sujetos a decomiso.
Regístrese, protocolícese, remítase
copia de la presente a la Dirección de Comunicación
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Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y demás comunicaciones correspondientes.
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