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ALEXY, Robert, Teoría de los
derechos
fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios
Constitucionales, 1993, 607 pp.*
Desde 1968, época en que Robert
Alexy estaba matriculado en
derecho en la Universidad de
Gotinga, también lo estaba en la
Facultad de Filosofía.
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"dar respuestas racionalmente
fundamentadas a las cuestiones
vinculadas con los derechos
fundamentales" .En su Teoría de los
derechos fundamentales, Alexy
propone investigar estructuras tales
como la de conceptos de derechos
fundamentales.
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Para Alexy, una característica de su
Teoría es que con el análisis lógico
se puede librar a la ciencia de los
derechos fundamentales, al menos
en parte, de la retórica política y de
los vaivenes de la lucha de las
concepciones del mundo
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El autor designa a las
normas de derecho
fundamental expresas
como aquéllas
directamente establecidas
por las disposiciones de la
Ley Fundamental (lo
equivalente a la
Constitución)
alemana, (artículos 1 a 8)
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Ahora bien, una norma de derecho
fundamental, según su estructura
puede ser principio o regla. Los
principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas existentes.
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El conflicto o colisión entre
principios no es un problema
que se resuelve haciendo que
un principio invalide a
otro, sino ponderando a qué
principio se le debe dar un
mayor peso específico.
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Esta es de fundamental importancia enla Teoría de Alexy, ya que refleja que losprincipios en primer lugar, son mandatosde optimización entre los cuales noexisten relaciones absolutas deprecedencia y en segundo lugar, que serefieren a acciones y situaciones que noson cuantificables
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"La dignidad humana será inviolable".2 Para
abordar esta cuestión, el autor afirma que la
norma de dignidad humana puede ser
tratada como regla o como principio
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El modelo de ponderación como untodo proporciona un criterio al vincularla ley de ponderación con la teoría dela argumentación jurídica racional. Laley de ponderación dice qué es lo quetiene que ser fundamentadoracionalmente, y por tanto, paraAlexy, no se trata de una fórmula vacíao que no diga nada.
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TEORÍA ANALÍTICA DE ALEXYEXISTEN TRES TIPOS DE POSICIONES
JURÍDICAS O DERECHOS:
1) Derechos a algo Los derechos a algo, se subdividen en derechos de
defensa y derechos a acciones positivas.derechos de defensa: El primero está constituido porderechos a que el Estado no impida u obstaculicedeterminadas acciones del titular del derecho; elsegundo, por derecho a que el Estado no afectedeterminadas situaciones del titular del derecho . lainviolabilidad del domicilio; y el tercer grupo secomponen por derechos a que el Estado no eliminedeterminadas posiciones jurídicas del titular del derecho( la situación jurídica de propietario, la cual requiere deuna configuración jurídica)
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• Derechos a acciones positivas: Los
derechos de acciones positivas se
subdividen en dos grupos: el de
aquéllos cuyo objeto es una acción
fáctica y el de aquellos cuyo objeto es
una acción normativa.
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Los derechos a acciones normativas
son derechos a actos estatales de
imposición de una norma. En los
derechos a acciones fácticas es
irrelevante la forma jurídica de la
realización de la acción para la
satisfacción del derecho ( la
pretensión individual para la creación
de plaza de estudio)
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2) la libertad jurídica.
se divide en "protegida" y
en "no protegida". Esta
última consiste simplemente
en la permisión de hacer
algo y en la permisión de
omitirlo, y no incluye ningún
aseguramiento a través de
normas y derechos que
protejan la libertad.
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3)Competencias.
Existen competencias delciudadano que gozan de proteccióniusfundamental (. la competenciaspara celebrar matrimonio, fundarasociaciones o heredar) Medianteel otorgamiento de competenciasjurídicas al individuo, se amplía sulibertad jurídica.
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Una norma puede ser unarestricción de derechofundamental sólo si esconstitucional
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Existen dos tipos de
restricciones fundamentales, las
que son directamente
constitucionales y las que son
indirectamente constitucionales.
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Se trata de restricciones de rango
constitucional. En este caso, la
clausula restrictiva consta en la
propia carta fundamental, sin
existir delegación a otra autoridad
o persona para imponer tales
limitaciones.
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Son aquéllas cuya
imposición está autorizada
por la Ley Fundamental.
Pueden ser simples o
calificadas
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El autor analiza el derecho general de
libertad, establecido en el artículo 2o.
Constitución política alemana que
establece: "Cada persona tendrá el
derecho a un libre desarrollo de su
personalidad en tanto que no lastime los
derechos de otros o lesione el orden
constitucional o la ley moral".
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Por otra parte, el artículo 1o. señala
que los derechos fundamentales serán
vinculatorios para la legislatura, el
ejecutivo y la judicatura, como ley
directamente aplicable. Esto implica
por una parte, un mandato de igualdad
en la aplicación del derecho que aplica
no sólo al ejecutivo y al judicial sino
también al legislativo.
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Alexy señala que el mandato al
legislador de tratamiento igual
implica, siguiendo la fórmula
aristotélica, tratar igual a los
iguales y desigual a los
desiguales . La teoría analítica
del autor enfrenta ante esta
máxima dos cuestiones.
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El autor hace una fuertecrítica a la Ley Fundamentalalemana. Ciertamente lamisma tiene algunospreceptos de apoyo a unainterpretación que postulaun derecho a prestaciones.
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Derechos de protección.
Derechos de organización y procedimiento (o simplemente procedimentales) .
Derechos a prestaciones en sentido estricto.
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Los derechos de protección son los
derechos del titular del derecho
fundamental frente al Estado para que éste
lo proteja de intervenciones de terceros.
señala dos postulados:
el Estado está obligado a emplear por lo
menos un medio efectivo de protección
si sólo hay un medio efectivo de
protección, el Estado tiene que utilizarlo.
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Los derechos procedimentales bajo laforma del derecho a una protecciónjurídica efectiva, están dirigidos a lostribunales de justicia. Por otraparte, los derechos procedimentalesque tienen por objeto el dictado denormas de procedimiento estándirigidos al legislador. Alexy señalaque en lo esencial, aborda estosúltimos en su obra.
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Los derechos de organización: ensentido estricto, son exigenciasiusfundamentales a materias jurídicastales como el derecho universitario oel derecho de radiodifusión. Lo comúna estas normas es que regulan lacooperación de numerosas personasorientadas a determinados fines
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Los derechos a prestaciones ensentido estricto: son derechos delindividuo frente al Estado a algo quesi el individuo poseyera mediosfinancieros suficientes y si encontraseen el mercado una ofertasuficiente, podría también obtenerlode los particulares. Éstos son porejemplo derechos a la previsión, altrabajo, a la vivienda y a la educación.
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Ponderación :Viene del latín (pondo)que se significa balancear.
los principios cuando entran encolisión deben ser ponderados; esdecir cual principio es el que va a regirel caso o que principio debe precederal otro.
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Estas es una cuestión de ponderación entreprincipios. Por un lado se encuentra sobretodo, el principio de la libertad fáctica. Porel otro, se encuentran los principiosformales de competencia de decisión dellegislador democráticamente legitimado, dela división de poderes, de la libertadjurídica y derechos fundamentales socialesde otros así como a bienes colectivos (p.494).
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1) si lo exige muy urgentemente el principiode la libertad fáctica.
2) el principio de la división de poderes yde la democracia (que incluye lacompetencia presupuestaria delparlamento.
3) principios materialesopuestos, especialmente los que apuntan ala libertad jurídica de otros.
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un discurso iusfundamental es unprocedimiento argumentativo y de lo que setrata es de lograr resultados iusfundamentalescorrectos sobre la base presentada. Laargumentación práctica general es un elementonecesario del razonamiento o discursoiusfundamental. Esto significa que el discursoiusfundamental comparte con el discursojurídico en general, la inseguridad de resultadopráctico general.
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¿Estamos acaso ante unateoría de los derechoshumanos que presupone una"dictadura del relativismo"?
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Los derechos fundamentales no sólo no
admiten una aplicación mecánica, debido
entre otras cosas a su carácter
abierto, sino que su dimensión
institucional, que requiere de los poderes
públicos un esfuerzo por lograr su
vigencia real en todos los ámbitos del
ordenamiento, hace posible una
argumentación jurídica. altamente
creativa