T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 1.061/2009 RECURSO CASACION (P) Nº:10339/2009 P Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Fecha Sentencia: 26/10/2009 Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Escrito por: NBR
Niña. Delito contra la integridad moral. Delitos de lesiones. Delito de malos tratos habituales. Presunción de inocencia. Validez de declaración de acusada y de testigo menor. Infracción de ley. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Alevosía. Comisión por omisión. Autoría y complicidad. Aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. Costas. Privación de patria potestad.
Nº: 10339/2009P Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Fallo: 14/10/2009 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 1061/2009
Excmos. Sres.:
D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve
En el presente recurso de casación por infracción de preceptos
constitucionales e infracción de ley, interpuesto por las representaciones procesales
de DÑA. ANA MARÍA CANO FONDEVILLA y D. FRANCISCO JAVIER
PÉREZ ESPINOSA, contra sentencia dictada en el Rollo de Sala 47/07, por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, en fecha 14 de enero de
2009 -aclarada por auto de 15-1-09-, correspondiente al sumario 2/2006 del
Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, que condenó a los
recurrentes como autores de un delito contra la integridad moral, lesiones y malos
tratos habituales, han sido parte como recurrentes, los condenados DÑA. ANA
MARÍA CANO FONDEVILLA y D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA,
representados, respectivamente, por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo
García, y el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz; como recurrida, la
Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador D. Francisco Miguel
Velasco Muñoz-Cuéllar; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos.
Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que
expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, instruyó
sumario nº 2/2006, y una vez concluso fue elevado la Audiencia Provincial de
Barcelona que, con fecha 14-1-09, dictó sentencia con el siguiente Fallo:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado FRANCISCO
JAVIER PÉREZ ESPINOSA en concepto de autor de un delito de:
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del
CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del
CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la
concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP y la
agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la pena de DOCE AÑOS DE
PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del
CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 CP, se prohibe al condenado
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusada ANA MARÍA
CANO FONDEVILLA en concepto de autora de un delito de:
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP en calidad de cómplice del art. 29 del CP sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS
MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en
el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena aproximarse a la persona de ALBA
CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que
se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse
con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de
prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.3º del CP sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la
pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de
lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado aproximarse a la
persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o
cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así
como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años
superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la
concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la
pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo
de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe
al condenado aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio,
centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no
inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio,
por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del
CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Alba
Caldas Cano por un período de cinco años. En aplicación de lo dispuesto en el art.
57 y 48 CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de ALBA CALDAS
CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se
encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse
con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de
prisión impuesta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 76.º del CP se fija en VEINTE
AÑOS el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas.
Las penas de prohibición de comunicación y aproximación impuestas a los
procesados respecto de la menor Alba Caldas Cano se cumplirán de conformidad
con el art. 57.1º párrafo 2 del CP de forma simultánea a la pena de prisión.
Los condenados deberán abonar conjunta y solidariamente en concepto de
responsabilidad civil al legal representante de la menor ALBA CALDAS CANO la
cantidad de un millón quinientos mil euros (1.500.000 €) en concepto de
responsabilidad civil por las lesiones y secuelas causas.
Todo ello con expresa condena en costas procesales por mitad, con
inclusión de las causadas por la acusación particular.
Abónese a los condenados todo el tiempo que por esta causa se encuentran
en situación de prisión provisional. (Francisco Javier Pérez Espinosa desde 7 de
marzo de 2006; y Ana María Cano Fondevilla desde 13 de marzo de 2006).
Notifíquese la presente resolución a las partes...".
2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Probado y así se declara que la procesada ANA MARÍA CANO
FONDEVILLA mayor de edad y sin antecedentes penales en el mes de noviembre
de 2005 va a iniciar una relación sentimental con el también acusado
FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA mayor de edad y sin antecedentes
penales computables a efectos de reincidencia, comenzando a convivir juntos en el
mes de diciembre de 2005, en el domicilio sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la
localidad de Montcada i Reixach (Barcelona) junto con la hija de la acusada
ALBA CALDAS CANO nacida en fecha 21 de enero de 2001.
A) En fecha 18 de diciembre de 2005 la menor Alba Caldas Cano fue
ingresada en el Hospital Materno Infantil Vall d'Hebrón de Barcelona en donde
fue diagnosticada de las siguientes patologías: fractura diafisaria de húmero
derecho que precisó para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en
osteosíntesis mediante enclavado flexible con agujas TENT. A la gammagrafía
ósea se detectó hipercaptación húmero derecho, cresta ilíaca derecha y arco costal
11 izquierdo compatibles con procesos agudos o recientes. Equimosis múltiples en
la espalda. Equimosis en cara y arañazos en cuello.
En fecha 5 de febrero de 2007 se practicó nueva intervención quirúrgica
para la retirada de material de osteosíntesis de fractura de húmero derecho.
Todas estas lesiones fueron causadas por el procesado FRANCISCO
JAVIER PÉREZ ESPINOSA por las agresiones que éste movido por la intención de
menoscabar la integridad física de la menor Alba Caldas Cano dirigía a ésta,
agresiones de las que era perfectamente conocedora la acusada ANA MARÍA
PÉREZ ESPINOSA (sic) al advertir las heridas que presentaba la menor y la
situación en que se encontraba y pese a ello no adoptó decisión alguna para evitar
el comportamiento del procesado poniendo con ello en grave peligro la integridad
física de su hija menor de edad.
B) Igualmente ha quedado probado que en fechas no determinadas pero en
todo caso comprendidas entre diciembre de 2005 en que el procesado Francisco
Javier Pérez Espinosa y la procesada Ana María Cano Fondevilla iniciaron la
convivencia en común en el domicilio sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la
localidad de Montcada i Reixach (Barcelona) y el día 4 de marzo de 2006; el
procesado en al menos dos ocasiones y movido por la intención de atentar contra
la dignidad de la menor Alba Caldas Cano hija de su compañera sentimental, la
ató fuertemente con un cinturón de albornoz a una de las sillas del comedor
poniéndole los brazos por detrás del respaldo, y dado que a Alba no le entraba la
comida y la vomitaba al suelo, el acusado con una cuchara recogía sus vómitos y
se los metía de nuevo en la boca hasta que conseguía que se los tragara.
Igualmente al menos hasta en dos ocasiones el procesado con la intención de
atentar contra la dignidad de la menor Alba Caldas Cano y para obligarla a beber
agua le tapaba la boca con un precinto o esparadrapo al que hacía un pequeño
orificio en el que introducía una jeringuilla obligándola así a beber agua.
De todas estas acciones era perfectamente conocedora la acusada ANA
MARÍA PÉREZ ESPINOSA (sic) y pese a ello no adoptó decisión alguna para
evitar el comportamiento vejatorio del procesado sobre su hija menor de edad.
C) Igualmente ha quedado probado que en hora no determinada de la
tarde-noche del día 4 de marzo de 2006, ambos procesados se encontraban en el
domicilio familiar sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la localidad de Montcada i
Reixach junto con las menores Alba Caldas Cano y María Teresa Pérez Alba (hija
del procesado). Los procesados decidieron acudir esa noche a las fiestas que se
celebraban en la localidad de Santa Perpetua de Mogoda y como fuese que la
menor Alba Caldas Cano no quería ir, salieron del piso los procesados y la menor
María Teresa Pérez Alba, dejando sola en el interior del piso a la menor Alba.
Una vez fuera del piso el procesado Francisco Javier Pérez Espinosa le dijo a la
procesada Alba María Cano Fondevilla que fuera bajando con María Teresa
Pérez Alba y que le esperaran en el portal, que él entraría a buscar a Alba, a lo
cual accedió aún sabiendo que el procesado cuando se encontraba a solas con su
hija sometía a ésta a todo tipo de agresiones y vejaciones como las hay descritas
en los apartados anteriores. Una vez de nuevo el procesado en el interior del piso y
movido como en ocasiones anteriores con la intención de atentar contra la
integridad física de la menor, zarandeó brutalmente y con tal violencia a Alba que
le provocó un hematoma subdural localizado fundamentalmente en el hemisferio
izquierdo. Dado que la procesada y María Teresa estaban esperando al procesado
en el portal del inmueble durante unos 10 minutos y al ver que no bajaba
Francisco Javier con Alba, decidieron subir a ver qué pasaba y cuando lo hacían
por las escaleras se encontraron con Francisco Javier que portaba en los brazos a
Alba que estaba inconsciente. Inmediatamente los procesados trasladaron a Alba
al Centro de Atención Primaria (CAP) de Montcada i Reixach en donde al
observar que la menor se encontraba en coma la trasladaron en ambulancia al
hospital materno infantil de Vall d'Hebrón de Barcelona en donde al ingreso se
realiza TAC craneal que evidencia hematoma subdural izquierdo con edema
cerebral importante.
Como consecuencia de dicha agresión, Alba Caldas Cano sufrió lesiones
consistentes en hematoma subdural masivo, que produjo un estado de coma,
hipertensión endocraneal, edema cerebral observándose afectación de hemisferio
izquierdo precisando intervención quirúrgica urgente: craneotomía
descomprensiva durante la cual presentó parada cardiorespiratoria que precisó de
reanimación cardio respiratoria durante 40 minutos. Posteriormente presentó
entre otras lesiones: hipoxia-isquemia, herniación encefálica a través de orificio de
craneotomía parietal izquierda. En la evolución de tales lesiones se presentaron
diversas complicaciones siendo de destacar: respiratorias: necesidad de
respiración asistida con mejoría progresiva, atelectasia pulmonar derecha,
necesidad de traqueotomía, parálisis bilateral de cuerdas vocales, condensaciones
pulmonares bilaterales; neurológicas: nivel de conciencia oscilante, tetraparesia
espástica severa moderada con predominio en hemicuerpo derecho, posible
hemiapnosia homónima de campos visuales izquierdos, parálisis facial... pérdida
del lenguaje verbal; neuroquirúrgica: intervenciones quirúrgicas para cierre de
craneostomía con placa de titanio para posterior retirada de la misma, para
colocación de derivación ventriculoperitonenal; hemodinámicas; renales:
rabdomiólisis; infecciosas; hematológicas; dermatológicas y fiebre de origen
central.
A causa de dicho traumatismo la menor Alba Caldas Cano precisó ingreso
hospitalario desde el 4 de marzo de 2006 hasta el 6 de junio de 2006 que se realizó
en UCI pediátrica desde el 5 de marzo de 2006 hasta el 7 de abril de 2006 y
posteriormente en planta desde el 7 de abril de 2006 hasta el 6 de junio de 2006.
Precisó nuevo ingreso hospitalario desde el 5 de julio de 20006 hasta el 17 de julio
de 2006 para nueva intervención quirúrgica realizando desridamiento (sic) de la
herida quirúrgica. Precisó nuevo ingreso hospitalario desde el 1 de octubre de
2006 a 4 de octubre de 2006 por presentar neumonía.
Igualmente en fecha 4.3.2006 cuando la menor Alba Caldas Cano fue
asistida en el hospital Vall d'Hebrón fue diagnosticada de importantes hematomas
por todo el cuerpo en diferentes estados evolutivos en concreto: uno en región
subciliar derecha, uno en la zona periorbitaria izquierda y otro en la zona malar
del mismo lado, uno se localiza en la cara anterior de la rodilla derecha y otro
más amplio en la misma ubicación de la rodilla del otro lado, tres más de pequeño
tamaño en el tercio superior de la pierna izquierda (cara anterior) y otros tres en
el tercio inferior de la misma extremidad. Todas estas lesiones fueron causadas
por el procesado en las diversas agresiones que éste profería a la menor;
agresiones de las que era perfectamente conocedora la acusada ANA MARÍA
PÉREZ ESPINOSA al advertir las heridas que presentaba la menor y la situación
en que se encontraba y pese a ello no adoptó decisión alguna para evitar el
comportamiento del procesado poniendo con ello en grave peligro la integridad
física de su hija menor de edad.
Como consecuencia de tales lesiones la menor Alba Caldas Cano presenta
en la actualidad las siguientes secuelas: 1.- Deterioro de las funciones cerebrales
superiores integradas, acreditado MUY GRAVE (consecuencia del TC: hematoma
subdural localizado fundamentalmente en hemisferio izquierdo).
- Hemiparesia espástica derecha con ausencia de movilidad en
hemicuerpo derecho. Impide bipedestación autónoma, el desplazamiento se realiza
por medio de silla de ruedas. No puede utilizar hemicuerpo derecho. Precisa férula
en ambas extremidades y presenta deformidades algunas de ellas se han
incrementado.
- Precisa silla de ruedas para desplazamientos. Mantiene la
sedestación, puede ponerse en pie con ayuda de aparatos y de tercera persona
pero no puede desplazarse.
- Afasia o trastorno del lenguaje verbal y escrito, al menos la menor
se comunica por medio de gestos, gritos, sonidos (que simulan palabras) algunas
palabras, la sonrisa...
- Pérdida total de autonomía personal con necesidad de ayuda de
terceras personas para la supervivencia y todas las actividades de la vida diaria.
No puede moverse con independencia ni asearse ni vestirse ni procurarse ni
preparar alimentos ni desplazarse ni comunicarse de forma efectiva con el
exterior.
- Afectación de diversas funciones cognitivas teniendo en cuenta que
se trata de una niña que no ha finalizado su proceso de desarrollo.
2º.- Pérdida de sustancia ósea craneal perietotemporofrontal que necesita
craneoplastia pero que hasta el momento su organismo ha rechazado.
3º.- Portadora de válvula de derivación craneo-peritoneal.
4º.- Presenta dolor en EEDD especialmente en pie derecho.
5º.- Perjuicio estético importantísimo provocado por:
- Cicatriz cuero cabelludo izquierdo especialmente toda la región
temporal.
- Cicatriz en área cervical anterior (traqueostomía).
- Pérdida de sustancia ósea craneal parietotemporofrontal que
precisa de craneosplastia pero que hasta el momento actual su organismo lo ha
rechazado.
- Silla de ruedas.
- Deformidad en extremidades derechas.
6º.- La menor ha sufrido una pérdida total de la autonomía personal
precisando de tercera persona para la supervivencia, con limitación grave o
anulación de su desarrollo, educación, aprendizaje, movilidad, comunicación, vida
habitual, la vida personal, la vida comunicativa y social, relaciones
interpersonales...
En el futuro la evolución del estado clínico de la menor Alba Caldas Cano
puede presentar complicaciones y riesgos, siendo de destacar: 1.- Se ha de colocar
una nueva plastia por el defecto óseo en zonas parietotemporofrontal cráneo
izquierdo, pudiendo ocurrir que se produzca un rechazo y se originen procesos
infecciosos y otras complicaciones del SNS que revistan gravedad como la
meningoencefalitis acaecida tras la última intervención y que dejen secuelas. En
esta intervención será necesario nuevo ingreso hospitalario. 2.- La menor es
portadora de válvula de derivación ventrículo peritoneal que precisa control y
seguimientos médicos pudiendo o no presentar complicaciones y precisar o no
recambio de la misma. 3.- Procesos infecciosos que podrán ser resueltos con
tratamiento ambulatorio o requerir ingreso hospitalario. 4.- Agravación de
deformidades en extremidades derechas que pueden provocar malestar o dolor en
la menor o igualmente medidas terapéuticas agresivas (intervención quirúrgica).
Todas estas lesiones fueron causadas por el procesado FRANCISCO
JAVIER PÉREZ ESPINOSA por las agresiones que éste movido por la intención de
menoscabar la integridad física de la menor Alba Caldas Cano dirigía a ésta,
agresiones de las que era perfectamente conocedora la acusada ANA MARÍA
PÉREZ ESPINOSA al advertir las heridas que presentaba la menor y la situación
en que se encontraba -dejándola a solas con el procesado, sabiendo que éste
aprovechaba tales ocasiones para agredirla y vejarla- y pese a ello no adoptó
decisión alguna para evitar el comportamiento del procesado poniendo con ello en
grave peligro la integridad física de su hija menor de edad.
D) No ha quedado igualmente probado que desde noviembre de 2005 en
que la procesada inicia su relación sentimental con el procesado, y posteriormente
desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006 período durante el cual conviven
juntos en el domicilio sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la localidad de Montcada
i Reixach (Barcelona) junto con la hija de la procesada, Alba Caldas Cano nacida
en fecha 21 de enero de 2001, ambos procesados crearon con respecto a Alba
Caldas Cano un clima de sistemática maltrato tanto físico como vejatorio y que se
concreta en los actos de violencia descritos en los apartados anteriores.
D) No ha quedado probado que el estado de caquexia de la menor Alba
Caldas Cano diagnosticado en fecha 4 de marzo de 2006 hubiere sido provocado
por la desnutrición y falta de cuidados por parte de los procesados".
3º.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 15-01-09 cuya parte
dispositiva dice así: "RECTIFICAR el error material de transcripción sufrido en el
fallo de la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, en el sentido de añadir al
mismo: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados
FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA y ANA MARÍA CANO FONDEVILLA
del delito de asesinato en grado de tentativa del art. 13.9.1º en relación con el art.
16 y 62 todos ellos del CP que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal.-
Y debemos ACORDAR y ACORDAMOS la privación a la procesada Ana María
Cano Fondevilla de la patria potestad respecto de su hija Alba Caldas Cano".
4º.- Notificada la sentencia a las partes, los acusados prepararon recurso de
casación por infracción de ley, y de preceptos constitucionales, que se tuvieron por
anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y
formalizándose el recurso.
5.- Los recursos interpuestos se basaron en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION:
DÑA. ANA MARIA CANO FONDEVILLA.-
Primero.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE,
por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de
inocencia.
Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación del art. 29 CP.
Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación del apartado 1 del art. 173 CP.
Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción de precepto
constitucional, y del art. 24 CE.
Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE, por
violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia,
respecto del delito del art. 148.3 CP.
Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto legal,
por indebida aplicación del art. 5 CP.
Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación del art. 11 CP.
Octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto legal,
por indebida aplicación del art. 5 CP, en relación con el art. 149 CP.
Noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación del art. 22.1ª CP en relación con el art. 149 CP.
Décimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación del art. 11 CP, en relación con el art. 173.2 CP.
Décimo primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de
precepto legal, por indebida aplicación del art. 66.1 CP.
Duodécimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto
legal, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP y 240.2 LECr.
Décimo tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de
precepto legal, por indebida aplicación del art. 170 del CC.
D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA.-
Primero.- Al amparo de los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por infracción del
art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la
presunción de inocencia.
Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE,
por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de
inocencia.
Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE, por
violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia.
Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por infracción del art.
24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de
inocencia.
Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de precepto legal,
por indebida aplicación del art. 23 CP.
Sexto.- Al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la
apreciación de la prueba que demuestran la equivocación evidente del juzgador.
5º.- Instruidos la Letrado de la Generalitat de Cataluña, y el Ministerio
Fiscal de los recursos interpuestos, y habiendo solicitado su inadmisión y
subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite los mismos, quedando
conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
6º.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el
día 14-10-09, con el resultado que seguidamente se expresa.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA:
PRIMERO.- El primer motivo se configura al amparo del art. 852 LECr.,
y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho
fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.
1. El recurrente pretende que no se ha aportado prueba de los hechos
recogidos en el apartado A) del juicio histórico (ingreso de la menor Alba en el
Hospital Materno Infantil del Valle de Hebrón el 18-12-05 con diagnóstico de
fractura diafisaria de húmero derecho y otros síntomas), que le atribuyen haberle
causado a la niña todas esas lesiones, apreciando un delito de malos tratos
habituales del art. 173.2 CP, en concurso real con un delito de lesiones de los arts.
147 y 148.3º CP.
Y así, dice que la sentencia de instancia, en los folios 29 a 34 del
fundamento de derecho tercero, descarta que las lesiones se las causara el padre
biológico, una caída accidental de la cama, la hiperactividad de la menor o peleas
con otros niños en el colegio, y llega a la conclusión de que el autor ha sido el
acusado en virtud de los indicios que resultan de las declaraciones de la procesada
que seguidamente transcribe, pero sin precisar cuáles son esos hechos-base o
indicios, concluyendo que esas lesiones se comenzaron a producir desde que la
madre Ana María Cano comenzó su relación sentimental con Francisco Javier
Pérez Espinosa. Lo cual nada significa.
2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, sabido es que el
motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos
no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y
suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías
constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha
declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad
probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para
hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se
hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que
una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia
del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no
correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la
instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre).
Y, al respecto, esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4
de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en
punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar
si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de
contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si
accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si
es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido
racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende
nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.
Partiendo de tales premisas hay que examinar el material probatorio que ha
manejado el Tribunal de instancia y que, como expone, le ha permitido llegar al
convencimiento moral de la realidad de los hechos. Y así cita:
En primer lugar, el informe de asistencia del Hospital Vall d`Hebron en
donde consta "en fecha 18.12.2005 es traída a urgencias por traumatismo braquial
D tras caída casual de la cama según refieren los acompañantes" y de los informe
médico forenses obrantes en las actuaciones a los folios 199 y 200 y folios 1869 y
siguientes y que fueron ratificados en el acto de la vista oral, en donde se describen
las lesiones que presentaba la menor Alba Caldas Cano en fecha 18 de diciembre
de 2005 cuando fue ingresada en el Hospital Materno Infantil Vall d'Hebrón de
Barcelona.
En segundo lugar, se refiere a las declaraciones de la procesada. Dice así
que a lo largo de la instrucción y preguntada por estos hechos la procesada Ana
María Cano Fondevilla va dando distintas versiones. Así, en fecha 1 de febrero de
2006 en su declaración (folio 72) como denunciante y ante la denuncia que
interpuso la misma contra su ex marido el Sr. Álvaro Luis Caldas manifestó que:
"Álvaro se llevó a Alba el día 16.2.2005 desde Terrassa porque no quiere que sepa
su domicilio actual. Que el día 18 -domingo- Álvaro la llama por teléfono y le dice
que le va a llevar a la niña y que no se encontraba bien y cuelga el teléfono. Que la
tarde de ese día Álvaro le trae a la niña con la ropa, se da la vuelta y se va en el
coche. Que Alba estaba llorando y dice que le duele el brazo derecho. Que le
preguntó a su hija si se había golpeado diciéndole que no. Que le preguntó qué le
había pasado en el brazo respondiéndole que no le había pasado nada. Que
cuando le quitó la ropa pudo ver que a la altura del hombro lo tenía inflamado por
lo que la llevó al ambulatorio de Montcada de Urgencias que de allí la llevaron en
ambulancia al Vall d'Hebrón Que en todo esto Alba le decía que no había pasado
nada. Que en el Vall d'Hebrón al desnudarla le pudo ver moratones por el cuerpo
en la espalda y en las piernas. Que le preguntó a Alba por esos moratones
respondiéndole que se había caído en el parque. Que quedó ingresada constatando
que tenía el húmero roto y equimosis a nivel de la espalda. Que en el Hospital dos
enfermeras le han manifestado que le habían preguntado a Alba por las lesiones,
diciendo una de ellas que le había dicho que se había caído de la cama y otra que
su padre le había retorcido el brazo".
Dicha declaración como se dijo, la prestó la hoy acusada en virtud de la
denuncia que interpuso en su día contra su ex marido Álvaro Luis Caldas por un
presunto delito de malos tratos y abusos sexuales. Denuncia que dio lugar a la
incoación de Diligencias Previas nº 178/2996 (sic) ante el Juzgado de Instrucción
nº 1 de Fraga, obrantes a los folios 1050 a 1145, siendo sobreseidas en virtud de
auto obrante al folio 1103.
De nuevo en su declaración en sede policial a los folios 31 y siguientes de
las actuaciones y preguntada por los hechos del día 18 de diciembre de 2005,
manifestó: "Que como ya respondió en su momento ante el Cuerpo Nacional de
Policía de Montcada i Reixach esas lesiones se las produjo el padre biológico de la
niña, el Sr. Álvaro Luis Calas Almuster. Que la declarante se ratifica en esas
declaraciones y manifiesta que en esta ocasión Francisco Javier no tuvo nada que
ver".
En su declaración en sede de instrucción en fecha 13.3.2006 al folio 359 y
preguntada por las lesiones de Alba de fecha 18.12.2005 manifiesta que: "el viernes
16 de diciembre y sobre las 20:00 horas se dirigió en compañía de Alba y
Francisco Javier al hotel Don Cándido de Terrassa a fin de hacer entrega de su
hija a su padre... que en el momento de hacer la entrega de su hija quedaron en
que en el mismo sitio la recogería el domingo a las 8 de la tarde... que Álvaro Luis
le devolvió ala niña sin darle ninguna explicación y su hija se quejaba del brazo.
Que llevó a su hija primero al ambulatorio de Montcada y después al Hospital Vall
d'Hebrón viendo la declarante que llevaba moratones...".
En tercer lugar, se cita las manifestaciones del coprocesado, diciendo que,
igualmente, el procesado Francisco Javier Pérez Espinosa respecto de las lesiones
que presentaba Alba el día 18 de diciembre de 2005, trata en un primer momento
de imputárselas al padre biológico de la menor. Así, en su declaración judicial al
folio 215 declara que: "las lesiones que presentaba la niña en el mes de diciembre
las observaron después de estar con su padre biológico y que el mismo día la
llevaron a un centro de asistencia...". En igual sentido declara, en el acto de la vista
oral, que: "el 18 de diciembre de 2005 ya convivía con ella -refiriéndose a la
procesada-, Alba ese fin de semana estuvo con su padre que cree que vive en
Huesca, ese fin de semana no vio a Alba, no estuvo presente cuando el padre
devolvió a Alba a su madre, ni tampoco cuando ésta se la entregó a su padre...
cuando vio a Alba estaba blanca y la llevaron al ambulatorio donde se diagnosticó
fractura de húmero. No le rompí el brazo, no hice nada a Alba ni la vio a la
acusada que hiciera algo a Alba...". Posteriormente, el acusado en el acto del juicio
oral se contradice, no ya con la intención de dirigir la responsabilidad de tales
lesiones hacia el ex marido de la acusada, sino de dirigir tal responsabilidad a la
procesada -todo ello claro está en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa-.
Así, en el acto de la vista oral manifestó: "en fecha 18 de diciembre de 2005 no
tiene constancia que ese fin de semana Alba estuviera con su padre biológico en
Huesca...", y en otro momento de su declaración manifiesta: "el 18 de diciembre de
2005 la acusada le dijo que se iban todo el fin de semana con unas amigas, y no le
`preguntó a donde ni con quien iba...". Lo cual desde luego no es cierto ya que de
ser así la defensa de los imputados hubiera traído a juicio a las personas que
presuntamente pasaron el fin de semana con la menor Alba, facturas de los hoteles
en donde se hubieran alojado, facturas de restaurantes en donde hubieran comido...,
etc.
Ante ello se concluye, que es evidente que ambos procesados faltan a la
verdad de lo realmente ocurrido el fin de semana del 16 al 18 de diciembre de
2005, y ello es así porque el testigo Álvaro Luis Caldas Almuster (padre biológico
de Alba) tanto en sede judicial -a los folios 760 del tomo III- como en su
declaración en el plenario, manifiesta que: "el día 18 de diciembre de 2005 no
estuvo con Alba. Que el día 16 de diciembre estuvo trabajando, el día 17 que era
sábado fue a la compra y estuvo en su casa y el día 18 domingo fue de compras de
regalos de Navidad con su actual pareja; que después le llamó la acusada y le dijo
que Alba se había caído de la cama y el día 20 de diciembre fue al Hospital a ver a
la niña que no había visto más o menos desde el verano...".
También se hace constar que la menor María Teresa Pérez Alba -cuya
credibilidad será examinada en los fundamentos de derecho posteriores-, en la
diligencia de exploración judicial que ha sido reproducida en el acto de la vista oral
mediante el visionado del CD y preguntada por estos hechos, manifestó:
"...jugando en su habitación Alba se dio un golpetazo en la cama con los muelles y
fueron corriendo al comedor en donde su papá y Ana María estaban sentados en el
sofá jugando a las cartas... y tenías que hacerle así para subirle la mano (hace el
gesto de subirle el brazo) y entonces la llevaron al ambulatorio...". Dicha
declaración pone en efecto de manifiesto que ambos procesados faltan a la verdad
al manifestar que en fecha 18 de diciembre de 2005 Alba se encontraba en Huesca
con su padre biológico, o como dice el procesado en un momento posterior Ana
María pasó ese fin de semana con unas amigas; ya que ha quedado probado que se
encontraba en el domicilio sito en la calle Besos nº 44 de la localidad de Montcada
i Reixach, y que fue en efecto el procesado en presencia de la acusada Ana María el
que la rompió el brazo, al haber declarado en tal sentido los doctores Rodríguez
Mayorga y Huguet Rámia, ratificando su informe obrante a los folios 2635 y
siguientes que: "la fractura del brazo, es una fractura oblicua que requiere una
torsión, es imposible que se produzca por una caída accidental dado que lleva
consigo un componente traumático intenso por torsión".
Por todo lo expuesto ha quedado probado que el fin de semana del día 16 a
18 de diciembre de 2005, la menor Alba Caldas Cano no estuvo en compañía de su
padre biológico Álvaro Luis Caldas, sino que lo estuvo en compañía de los
procesados.
Y se añade que una vez acreditado, por tanto, que tales lesiones no fueron
causadas por el Sr. Álvaro Luis Caldas, los procesados trataron de imputar tales
lesiones a un accidente fortuito como es una caída de la cama. Así, en el folio 235
consistente en el informe del Hospital Vall d'Hebrón de fecha 21.12.2005 emitido
por el doctor Francisco soldado Carrera, en el apartado enfermedad actual se hace
constar: "18.12.2005 es traída a urgencias por traumatismo braquial D tras caída
casual de la cama según refieren los acompañantes". En igual sentido, el testigo
José Tomás Gómez Medinilla, que trabajó como carpintero en el domicilio de los
acusados desde finales de enero hasta el 5 de marzo de 2006, manifestó en el acto
de la vista oral que: "vio a Alba con el brazo escayolado y moratones en la cara,
preguntó por el brazo a la madre y ésta le dijo que se había caído...". En cualquier
caso, ha resultado probado que la fractura diafisaria del húmero derecho pueda ser
producida por una caída de la cama ya que como informan los doctores Rodríguez
Mayorga y Huguet Rámia "se trata de una fractura oblicua que requiere una
torsión, no se produce por una caída accidental puesto que hay un componente
traumático intenso por torsión".
E igualmente, se precisa que excluido, por tanto, que la autoría de tales
lesiones fuera una caída accidental de la cama, o que su autor fuera el padre
biológico de Alba; la procesada trata de buscar el origen de tales lesiones en el
propio comportamiento y conducta de Alba a la que califica de "movida e
hiperactiva", alegando que le pegaba en el colegio un tal Cristian y que al ser
delgada se caía mucho.
También dice la Sala a quo, que tales declaraciones exculpatorias carecen
de todo rigor, y que el intento de la procesada de achacar los moratones, lesiones...,
que presentaba su hija Alba al hecho de caerse con frecuencia, peleas con otros
niños en el colegio y en particular con uno llamado Cristian, así como al carácter
hiperactivo de Alba ha quedado desvirtuado en base a la prueba practicada en el
acto de la vista oral. Así, la testigo Sra. Mª Carmen Santamaría manifiesta en el
acto del plenario que: "su trabajo era de tutora de la clase de Alba, tutora y
maestra, en su clase no tenía ningún niño llamado Cristian... Alba era una niña
obediente, tranquila, en el patio jugaba con juegos tranquilos, nunca se pegaba
con otros niños, ni los otros niños la pegaban a ella... la acusada no la llamó
nunca para hablar con ella sobre si Alba tenía problemas en el colegio". En el
mismo sentido la testigo Sra. Montserrat Domenech Gimeno, en su calidad de
directora del Colegio El Vivier al que acudía Alba, manifestó en la vista oral que:
"... empezó las clases el 25 de enero de 2006, se inscribió antes pero no pudo ir
porque se rompió el brazo, que el día que la niña fue al colegio por primera vez vio
que la misma tenía un chichón en la cabeza, le preguntó a la madre y le dijo que se
había caído, que la niña se caía mucho... no le consta que Alba fuera una niña
conflictiva, no le consta que los niños del colegio pegaran a Alba, su aspecto era
de una niña muy delgadita y muy rapada y le dijo su madre que se lo había rapado
porque en el otro colegio había tenido un problema de piojos, había un niño en el
colegio llamado Cristian, pero no le consta que fuera conflictivo...".
E, igualmente, considera la Sala que, descartado que las lesiones que
presentaba Alba fueran causadas por su padre biológico, por caídas de ella misma,
o en el colegio con peleas con otros niños, es evidente que eran producidas por el
procesado, el cual movido por el propósito de atentar contra la integridad física de
la menor, acudía a la habitación de ésta y allí la agredía lo que provocaba que Alba
gritara y llorara llamando a su madre, la cual en un primer momento acudía a su
llamada, si bien continuó consintiendo a lo largo del tiempo y sin hacer nada para
impedirlo, que el procesado se quedara a solas con la niña sabiendo, como sabía,
que aprovechaba tales ocasiones para golpearla y agredirla, como demuestra el
hecho de que las lesiones que presentaba Alba consistentes en moratones,
hematomas, caída de pelo... se comenzaron a producir desde el momento mismo en
que la procesada comienza su relación sentimental con el acusado y posteriormente
en diciembre de 2005 inicia su convivencia con él en el domicilio sito en la calle
Besós nº 44, de la localidad de Montcada i Reixach.
Para el Tribunal de instancia los dictámenes periciales de los médicos
forenses Sres. Font y Marrón Moya y de los doctores Rodríguez Mayorga, en el
sentido de que las equimosis podían tener una antigüedad de varias horas a veinte
días, en cuanto que fueron diagnosticadas en 18 de diciembre de 2005, así como las
fracturas de cresta iliaca -pelvis- y arco costal, llevan a concluir su coincidencia
con la iniciación de la relación sentimental y convivencia de ambos acusados. Y,
respecto a la causación de ellas por el acusado, dice la Sala que llega a tal
conclusión -como única lógica- porque como declara la procesada "coincidente con
el periodo en que inicia su relación y convivencia con Francisco Javier es cuando
le llama la atención que su hija presente frecuentes moratones".
3. Ciertamente, los hechos que han dado lugar al delito de malos tratos
habituales y a las lesiones descritas -tal como apunta el recurrente- establece la
sentencia de instancia que se comenzaron a producir desde que la madre, Ana
María Cano, comenzó su relación sentimental con el acusado, Francisco Javier
Pérez Espinosa; pero, en contra de lo que opina el acusado, ello sí que tienen
significado incriminatorio. Enlazando todos los indicios expuestos con profusión
por la Sala a quo, como hechos-base, conforme a las reglas de la experiencia se
llega al hecho-consecuencia de que el acusado produjo los malos tratos y las
lesiones a la niña. Como dice el Ministerio Fiscal, los detallados razonamientos que
conducen a tal aserto o conclusión no resultan desaforados ni caprichosos, sino
lógicos y conformes con las reglas del criterio humano.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 852
LECr., infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental del
recurrente a la presunción de inocencia.
1. Entiende el recurrente que se ha vulnerado tal derecho en relación
con los hechos descritos en el apartado C) de los hechos probados, donde se refiere
que en 4-3-06 la menor Alba fue ingresada en el Hospital Vall d`Hebrón donde se
le realizó, al ingreso, un TAC craneal que evidenció un hematoma subdural
izquierdo con edema cerebral importante, así como se le diagnosticaron
importantes hematomas por todo el cuerpo en diferentes estados evolutivos, todo lo
cual se dice que fue causado por el procesado Francisco Javier Pérez Espinosa.
Igualmente, alega que en el fundamento de derecho tercero -delito de
lesiones del art. 149 CP-, se dice que existe prueba de que el acusado produjo en la
tarde noche del 4-3-06 el violento y brusco zarandeo de la menor que le ocasionó
el hematoma subdural, habiendo permanecido a solas con Alba durante al menos
diez minutos, constituyendo su prueba la exploración judicial de la menor Mª
Teresa Pérez Alba (fº 43) y de la madre Ana Cano (fº 41), y el hecho de que con
anterioridad no se había producido traumatismo alguno causante de tales lesiones,
sino que, al contrario, Alba había pasado el día normalmente con el procesado y la
procesada tomando el vermut, y la tarde en el Parque del Tibidabo. Sin embargo,
tal lesión cerebral pudo tener su origen un traumatismo producido en alguna
ocasión a lo largo de dicho día. Y, en cuanto a las otras lesiones, correspondientes
a los hematomas por todo el cuerpo, el fundamento tercero no refiere prueba
alguna.
2. Dando por reproducidos los fundamentos doctrinales y
jurisprudenciales relativos a la aptitud exigida a las pruebas para producir la
desvirtuación de la presunción de inocencia, y los límites del propio motivo basado
en la infracción de este fundamental derecho, hemos de decir ahora que sí que
existe la prueba capaz de producir los efectos de referencia, conforme a los
parámetros indicados.
En efecto, la sentencia recurrida expone con detenimiento cuál es el
material probatorio que le ha llevado al convencimiento moral de al realidad de los
hechos y cuáles son los indicios en que basa su convicción para considerar al
acusado autor de los hechos descritos en el apartado C) del factum. Así, en primer
lugar, manifiesta tener en cuenta, fundamentalmente, la exploración judicial de la
menor María Teresa Pérez Alba que como prueba preconstituida fue practicada en
fecha 28 de abril de 2006 a presencia judicial, del Ministerio Fiscal, acusación
particular y defensas de ambos procesado con la asistencia del Equipo Técnico
Penal de Barcelona y que consta a los folios 929 a 935 de las actuaciones, así como
su grabación en soporte CD que fue visionado y reproducido en el acto de la vista
oral. En dicha exploración judicial, la menor María Teresa Pérez Alba, la cual y
con respecto a tales hechos manifiesta: "...ese día antes de ir a la feria comieron
pizza y Alba echó las "papas", que estaban en casa su padre, Ana María, Alba y
yo, que querían ir a la feria pero Alba no quería, que entonces ellos salieron y
dejaron a Alba sola en el comedor y su padre puso la oreja en la puerta a ver si
oía algo, pero no escucharon nada; su padre mandó a ella y a Ana María abajo y
bajaron, su padre entonces abrió la puerta y le dijo que se había encontrado a
Alba en el suelo y bajó corriendo a Alba en brazos y fueron en coche al
ambulatorio, que fueron muy rápido... su padre tardó en bajar un poquito y le
picaron dos veces al timbre, su padre bajó corriendo con Alba en brazos y Ana
María decía: ay, que se ha muerto".
En cuanto al valor probatorio de dicha declaración, conviene recordar lo ya
resuelto en los fundamentos de derecho anteriores, así (a riesgo de reiterar): "En
cuanto a la credibilidad y veracidad del testimonio de la menor María Teresa Pérez
Alba no existe motivo alguno para dudar, así en el informe de peritaje psicológico
emitido por Montserrat Farrán i Porté y Jordi Bayet i Royo obrante a los folios
1594 y ss, se hace constar en el apartado de Exploración psicológica: "A nivel
cognitivo no presenta dificultades de atención ni concentración. Es capaz de evocar
recuerdos almacenados en la memoria, aportando la información con detalle. No se
aprecia tendencia patológica a la fabulación", y en el apartado de conclusiones se
hace constar: "Por lo que se refiere al relato de los hechos, realiza una elaboración
espontánea, poco estructurada y fragmentada, donde las diferentes partes forman un
conjunto coherente y lógico. Aporta información con gran cantidad de detalles de
tipo colateral que no se limitan a las situaciones de maltrato. Esta estructuración del
relato desde el punto de vista psicológico, le ofrece credibilidad. La menor no es
sugestionable y verbaliza abiertamente cuando no sabe una cosa".
En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en cuenta la propia versión
del acusado a lo largo de las actuaciones. Se expone en el fundamento jurídico
tercero, apartado 3º, que el procesado -tanto en sede judicial como en el acto de la
vista oral- sin duda en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, mantiene en
todo momento que "oyó un ruido en la habitación de Alba y, al ir, vio a la niña ya
en el suelo inconsciente". Así en fase de instrucción y al folio 214 y ss manifiesta
que: "...estaba viendo la televisión con su compañera sentimental mientras las
niñas estaban en la habitación de Alba. Que el declarante oyó un fuerte golpe y se
levantó y subió a la habitación de la niña siendo seguido por su compañera. Que
vio a la niña en el suelo mirando hacia arriba con los pies como encogidos y
respirando de manera rápida, entrecortada... que en ningún momento se quedó a
solas con Alba... que fue todo muy rápido y se quedó solo con la niña muy poco
rato. Que es cierto que salían del domicilio para ir a la feria de Santa Perpetua.
Que puede que dijera a su compañera que fueran saliendo ella y Maite y que
después salía él con Alba... que en ningún momento golpeó a la niña, que no es
cierto que mientras estaba con su compañera dijera que si le preguntaban qué
había pasado dijera que se había caído de la cama... que se estaban poniendo las
chaquetas, estaba viendo la televisión puesta y fue en el momento de levantarse
cuando escucharon el ruido". Igualmente, en el acto de la vista oral declaró que:
"escuchó un ruido que venía de la habitación en que Alba y Maite estaban
jugando, se levantó, fue y vio a Alba inconsciente en el suelo... estaba en el suelo
creo que no había sangre... él no se quedó a solas con Alba mientras Maite y la
acusada esperaban abajo, estaban los cuatro en el piso... no sabe como Alba se
produjo las lesiones sabe que los médicos dicen que las lesiones son imposibles
con una caída... al ver a Alba la cogió y la llevó al lavabo para echarla agua en la
cara y la llevó al ambulatorio de Montcada...".
A continuación, se expone que el hecho de que las lesiones sufridas se
hubieren producido -como pretende el recurrente- como consecuencia de una caída
de la cama en la habitación donde Alba y Maite estaban jugando, resulta del todo
imposible atendiendo a la prueba pericial practicada en el acto de la vista oral. Así,
los peritos doctores Gabriel Font y María Teresa Marrón Moya ratificaron sus
informes obrantes a los folios 199-200 y 277-278, y declaran ante el Tribunal que:
"presentaba hematomas de diferentes fechas y en diferentes partes del cuerpo, y
que por su diferente estadía los habría de pocas horas antes y otros de días atrás...
el hematoma subdural se produjo por una aceleración-desaceleración de cierta
violencia máxime si el paciente no tiene problemas de coagulación, que no existía,
lo que produce un traslado del encéfalo dentro del cerebro... se descarta caída
casual de la cama como decía la madre..." En el mismo sentido los doctores
Francisco Javier Guerri Ripoll, Joaquina Mansilla, Rodríguez Mayorga y Emilio
Huguet manifestaron en el acto de la vista oral que: "el hematoma subdural, es de
origen violento causado por un traumatismo en el que se incluye el síndrome del
niño sacudido, esto es una aceleración y desaceleración brusca del cerebro por
zarandeos o sacudidas de la cabeza del menor; desde luego tiene un origen
traumático como es una sacudida del niño o un zarandeo que produce la rotura de
las arterias con una intensidad desde luego muy severa para producir la rotura de
los vasos sanguíneos... no se produjo desde luego por un golpe contra el suelo
dado que no existían lesiones óseas ni cutáneas por lo que se descarta totalmente;
tampoco se produjo por un golpe con un objeto... sino hubieran intervenido los
servicios médicos esas lesiones seguramente hubieran producido la muerte...". En
el mismo sentido los doctores Rodríguez Mayorga y Huguet declararon que: "hay
un traumatismo encefálico no un traumatismo craneal por lo que no existió un
golpe directo sino que se produjo por sacudidas o zarandeos...".
Ciertamente, es esencial la afirmación del Tribunal de instancia de que "el
acusado se quedó a solas con Alba al menos 10 minutos", y sigue argumentando la
Sala que: "la lesión se produjo por un violento y brusco zarandeo, la única
conclusión lógica y así ha quedado probado que fue el procesado el autor de tales
lesiones; ya que con anterioridad no se había producido traumatismo alguno
causante de tales lesiones sino al contrario Alba había pasado el día normalmente
estando con su madre la procesada y el procesado tomando el vermut en el Bar la
Cantonada (tal y como han declarado los testigos) y pasó la tarde en el parque del
Tibidabo de Barcelona, tal y como ha declarado María Teresa Pérez Alba".
E igualmente toma en cuenta la Sala a quo las declaraciones de la
coacusada. Así, expone en el fº 41, que a través de sus declaraciones efectuadas en
la fase de instrucción -y leídas en la vista- o bien vertidas en esta última, reconoce
la acusada que "…nunca ha dejado sola a la niña con Francisco Javier
exceptuando ocasiones como la noche de los hechos…". Y, en su declaración
judicial obrante a los folios 219 y ss, "que imagina que durante esos 10 minutos su
compañero pudo haber atado a Alba en la silla con un cinturón de albornoz, ya
que según ha sabido en la entrada y registro la Policía encontró el citado cinturón
atado a una de las sillas del comedor, y que uno de los policías manifestó que el
nudo estaba muy bien hecho".
Y es de ver que, en la vista, a preguntas de su defensa, manifestó la
acusada: "que el día en que salieron al Tibidabo, y al regreso decidieron ir a la
Feria, le dijo (el acusado) que fuera bajando con Maite, y él le pondría la chaqueta
a Alba. Al cabo de un rato le llamó al interfono y cuando bajó su hija estaba
inconsciente...".
Todo lo cual no deja de estar corroborado con lo dicho por la testigo (de
referencia) Dña. Monserrat Alba Alonso, madre de la menor María Teresa Pérez
Alba, ratificada en el acto de la vista donde manifiesta -como expone la Sala al fº
39- que: "Maite no le contaba lo que el acusado hacía a Alba, pero una vez que
ella estaba declarando ante la Policía, Maite espontáneamente comentó a la
policía lo de la silla, los vómitos, el cinturón... cuando Maite volvía los fines de
semana de estar con su padre venía llorando, que Maite jugaba con sus muñecas
dándole cañetes en el culo, las ponía desnudas contra la pared, les ataba los
brazos y les ponía una jeringuilla en la boca... todo esto lo vio. Ante esta
declaración los psicólogos manifestaron que <<la niña tiene integrados todos los
hechos vividos como un juego, es coherente que la niña después juegue en su casa
haciendo lo mismo con sus muñecas>>".
E, igualmente, con la diligencia de entrada y registro practicado en el
domicilio sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la localidad de Montcada i Reixach
en virtud de auto de fecha 5.3.2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de
Barcelona (folio 23), se encontró tal y como consta al folio 26, y en el salón, un
cinturón amarillo con dibujos, de un albornoz, y dicho cinturón está atado sin
corresponder con la medida de la cintura de la menor. Las fotografías de dicho
cinturón constan a los folios 482 y 483 de las actuaciones. Dicha diligencia de
entrada y registro y hallazgo del cinturón fue ratificada por los agentes del Cuerpo
de los Mossos d'Esquadra que la practicaron. Así, en concreto, los agentes nº 1310
y 7353 manifiestan: "que intervinieron en el registro y encontraron un cinturón
amarillo que estaba anudado y rodeando una silla del comedor... exhibido folio
482 manifiesta ser ese el cinturón".
3. En cuanto a las otras lesiones a que hace mención el factum y se
refiere el recurrente, la propia sentencia recurrida explica profusamente que:
"Como se dijo anteriormente el acusado no solo causó en la menor Alba en fecha
18 de diciembre de 2005 la fractura diafisaria de húmero derecho que precisó
tratamiento quirúrgico, sino también la hipercaptación en cresta ilíaca derecha y
arco costal 11 izquierdo compatible con procesos agudos o recientes que fueron
diagnosticados con la gammagrafía ósea, así como las equimosis múltiples en
espalda, cara y arañazos en el cuello. Si bien es cierto tal y como ponen de
manifiesto los médicos forenses Gabriel Font y María Teresa Marrón Moya el
conjunto de hematomas datan de diferentes fechas y en diferentes partes del cuerpo
y diferente estadío lo que implica que los había producidos pocas horas antes y
otros datarían de fechas atrás. En igual sentido los doctores Rodríguez Mayorga y
Huguet Rámia con respecto a los estadios evolutivos de las equimosis tal y como
consta en el informe obrante al folio 2643 <<dichas equimosis podrían tener desde
unas horas a veinte días de evolución según los datos de que disponemos>>.
Teniendo en cuenta que tales equimosis fueron diagnosticadas en fecha 18 de
diciembre de 2005, y que los procesados iniciaron su relación sentimental en
noviembre de 2005 y de convivencia en diciembre de 2005 y que como la
procesada <<coincidente con el periodo que inicia su relación y convivencia con
Francisco Javier es cuando le llama la atención que su hija presente
frecuentemente moratones>>, la única conclusión lógica es que tales lesiones
fueron causadas por el procesado. Lo mismo cabe decir respecto de la lesión
consistente en la hipercaptación en cresta ilíaca derecha y arco costal 11 izquierdo
compatible con procesos agudos o recientes que fueron diagnosticados con la
gammagrafía ósea. En este sentido si bien es cierto que los doctores Rodríguez
Mayorga y Huguet Rámia al folio 2642 de su informe manifiestan y así ratifican en
el acto de la vista oral que <<la captación gammagráfica implica en consecuencia
que los traumatismos recibidos son anteriores a la fecha de la fractura, aunque la
inespecificidad en cuanto al inicio de la visualización de la hipercaptación y
respecto de la persistencia en la misma, impiden establecer la fecha real de dichos
traumatismos que puede ser de muchos días atrás>>. No obstante dicha pericial
practicada a instancia de la defensa consta en las actuaciones pericial forense de
los doctores Gabriel Font y María Teresa Marrón en sus respectivos informes
obrantes a los folios 199-200 y 277-278 ratificados en el acto de la vista oral,
aclaran que la fractura de la cresta ilíaca -pelvis- y del arco costal 11 -costilla, se
encontraban en fase de resolución con callo óseo y que dichas fracturas en todo
caso fueron producidas en fechas anteriores al 18 de diciembre de 2005, y por la
fase de consolidación en que se encontraban el traumatismo se produjo dos o tres
semanas antes del 18 de diciembre de 2005. Todo ello nos lleva a la conclusión
anterior en el sentido de que puesto que los procesados iniciaron su relación
sentimental en noviembre de 2005 y de convivencia en diciembre de 2005 y que
como declara la procesada <<coincidente con el periodo que inicia su relación y
convivencia con Francisco Javier es cuando le llama la atención que su hija
presente frecuentemente moratones>>, la única conclusión lógica es que tales
lesiones fueron causadas por el procesado".
Con arreglo a todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- El tercer motivo se configura, al amparo del art. 852 LECr.,
por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental del
recurrente a la presunción de inocencia.
1. Se refiere el recurrente al hecho probado D), entendiendo que no
quedó probado que llevara a cabo el delito de malos tratos habituales, previsto en
el art. 173.2 CP basado en que, desde noviembre de 2005 en que la procesada
inició su relación sentimental con el procesado, y posteriormente, desde diciembre
de 2005 hasta marzo de 2006, periodo durante el cual conviven juntos en el
domicilio con la hija de la procesada Alba, ambos procesados crearon un clima
sistemático, tanto de maltrato físico, como vejatorio y que se concreta en los actos
de violencia descritos en los apartados anteriores. Y, que en el fundamento de
derecho tercero, la sentencia dice que en aquél periodo el comportamiento de los
acusados hacia la menor supuso un atentado contra la paz familiar y se demuestra
en agresiones continuas y trato vejatorio de que fue objeto, que constituyen sin
duda un ambiente de dominación y temor que hubo de sufrir, hasta el punto de que
a Alba se le caía el pelo, por lo que siempre llevaba gorra y si se le quitaba la gorra
se ponía a gritar y si se le tocaba la cara igual.
2. El Tribunal a quo destaca en su fundamento de derecho tercero,
apartado 2º, como material probatorio que ha tenido en cuenta, el que consta en los
fundamentos de derecho anteriores, y, fundamentalmente la exploración judicial de
la menor María Teresa Pérez Alba que, como prueba preconstituida fue practicada
en 28-4-06, viniendo su credibilidad corroborada por el dictamen pericial
psicológico practicado por la Sra. Farrán Porte y el Sr. Bayet Royo, y por la
declaración de la misma madre de la niña, Dña. Monserrat Alba Alonso, y donde
dijo que: "Ana María, papá y Alba se fueron a vivir a casa de su papá con ella,
Alba dormía en su habitación y yo en la cama de papá con él y Ana María... Alba
echaba un poquito la comida porque no le entraba y entonces le entraban ganas de
vomitar y echaba la comida al suelo y su padre le volvía a dar la comida
vomitada... que cuando hacía esto a Ana María y a mí nos mandaba a mi
habitación a jugar... Que Alba echaba todas las <<papas>> al suelo, y entonces
su padre le daba la comida vomitada, que esto lo sabe porque aunque le mandaba
a la habitación a jugar lo veía porque el comedor no está muy lejos; su papá lo
hacía con una cuchara hasta que conseguía que se lo tragase... Alba no podía
hacer nada porque le ataba las manitas así (hace el gesto de colocar los brazos
detrás de la silla) en la silla y entonces yo le quitaba el nudo, supongo que era
jugando a algo... Mi padre lo de atarle las manitas se lo hacía a veces, una, dos o
tres veces y lo hacía su papá siempre que Alba echaba las <<papas>>. Pasó 2 o 3
veces lo de atarle las manos, la última vez el día que fueron al Tibidabo... Su padre
le ataba las manos con un cinturón suyo del baño, le ataba fuerte y yo se lo quitaba
pero él se lo volvía a atar fuerte... creo que era un juego pero a Alba no le gustaba
porque le hacía daño en los brazos porque se los echaba muy atrás y le hacía daño
y ya se había roto un brazo antes... A veces su papá le ponía a Alba en la boca un
celo gordo y hacía un agujero y le daba agua con una jeringuilla, porque Alba no
quería beber agua y como el agua es sana pues le ponía el precinto porque de
alguna manera había que darle agua, a Alba esto no le gustaba... yo le quitaba el
precinto con cuidado con unas tijeras; esto su papá se lo hacía de vez en cuando
no muchas veces; Alba se intentaba quitar el esparadrapo pero no podía porque
estaba muy pegado...".
Así, igualmente, la Sala de instancia expuso que tuvo en cuenta, el informe
de asistencia del Hospital Vall d`Hebrón las declaraciones de la procesada; las
propias manifestaciones del coprocesado. E, igualmente, considera la Sala que,
descartado que las lesiones que presentaba Alba fueran causadas por su padre
biológico, por caídas de ella misma o en el colegio con peleas con otros niños, es
evidente que eran producidas por el procesado.
Para el Tribunal de instancia los dictámenes periciales de los médicos
forenses Sres. Font y Marrón Moya y de los doctores Rodríguez Mayorga, en el
sentido de que las equimosis podían tener una antigüedad de varias horas a veinte
días, en cuanto que fueron diagnosticadas en 18 de diciembre de 2005, así como
las fracturas de cresta ilíaca -pelvis- y arco costal, llevan a concluir su coincidencia
con la iniciación de la relación sentimental y convivencia de ambos acusados. Y
respecto a la causación de ellas por el acusado, dice la Sala que llega a tal
conclusión -como única lógica- porque como declara la procesada "coincidente con
el periodo en que inicia su relación y convivencia con Francisco Javier es cuando
le llama la atención que su hija presente frecuentes moratones".
En definitiva, como ya vimos, enlazando todos los indicios expuestos con
profusión por la Sala a quo, como hechos-base, conforme a las reglas de la
experiencia se llega al hecho-consecuencia de que el acusado produjo los malos
tratos y las lesiones a la niña. Como dice el Ministerio Fiscal, los detallados
razonamientos que conducen a tal aserto o conclusión no resultan desaforados ni
caprichosos, sino lógicos y conformes con las reglas del criterio humano.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- El cuarto motivo se constituye, al amparo de los arts. 852
LECr. y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho
fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.
1. El recurrente sostiene que la exploración de la menor Mª Teresa
Pérez Alba no es prueba válida por no haberse advertido a la misma, en su calidad
de hija de Francisco Javier Pérez Espinosa, que, conforme al art. 416 LECr., estaba
dispensada de declarar contra el mismo, y que el argumento de la sentencia de que
aquella carecía de capacidad para distinguir lo que podía beneficiar o perjudicar a
su padre como imputado, constituye una estimación por completo infundada.
2. Ciertamente, la Sala de instancia en el primero de sus fundamentos
jurídicos valoró la posibilidad de considerar como prueba testifical válida la
exploración de la menor María Teresa Pérez Alba, practicada el 18-4-2006, ante el
Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, a presencia judicial, con
asistencia del Ministerio Fiscal y letrados del resto de las partes personadas, y
llevada a cabo por especialistas psicólogos adscritos al Equipo Técnico Penal de
Barcelona, cuya grabación en audio-video, a instancia de las partes acusadoras, fue
reproducida en el juicio oral, y cuya transcripción obra en las actuaciones a los
folios 919 a 933.
De este modo el Tribunal a quo, tras advertir el contenido del art. 416
LECr., y precisando que la niña era un testigo no víctima de un delito de violencia
de género, y que concurría una circunstancia que no podía ser obviada, como era el
hecho de su minoría de edad, y no una minoría de edad cercana a la mayoría, sino
que, nacida el 15-1-2000, contaba en la fecha de la exploración con la edad de tan
sólo seis años, observó que el fundamento del art. 416 LECr. quedaba desvirtuado
y no resultaba de aplicación. Y razonaba el Tribunal diciendo que el legislador
distingue según se trate de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la
necesidad de tomarles juramento o promesa de decir verdad. Y que así, el art. 433
dispone que "los testigos mayores de edad prestarán juramento o promesa de decir
todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez
obligado a informarles en lenguaje claro y comprensible de la obligación de ser
veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa
criminal".
Y que, frente a ello, el mismo artículo en su párrafo segundo (redactado
según LO 8/2006, de 4 de diciembre) dice, en cambio, que "toda declaración de un
menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal.
Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar
presentes, salvo que sean imputados o el Juez excepcionalmente y de forma
motivada acuerde lo contrario. El Juez podrá acordar la grabación de la
declaración". Resultando así que al testigo menor de edad -y sin duda por dicha
minoría de edad y por la imposibilidad de entender el alcance y trascendencia del
acto-, no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte de la
obligación de ser veraces ni de la posibilidad de incurrir en un delito de falso
testimonio.
Y concluía que, por lo expuesto y teniendo en cuenta que María Teresa, de
seis años de edad en el momento de practicar la exploración, carecía de capacidad
suficiente para discernir entre decir o no la verdad, es evidente que carecía
igualmente de capacidad para determinar y distinguir aquello que en su relato
pudiera beneficiar o perjudicar a su padre como imputado, con lo que hay que
descartar que se hubiere vulnerado el derecho de defensa del procesado Francisco
Javier Pérez Espinosa, y que carezca de validez tal prueba, que, consecuentemente,
podrá ser valorada como prueba de cargo.
3. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS de 18-12-2008, nº 957/2008) que el
testigo, ya condenado o no en otro proceso, que declara (contando 16 ó 17 años de
edad) por lo tanto, sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su
madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECr. de la
misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias
percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con
el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr.
Pero también hemos dicho (Cfr. STS nº 625/2007, de 12 de Julio) que la
Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma
espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr.,
que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio
respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados
parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.
Y más concretamente tratándose de testigos hemos indicado (Cfr. STS de 6-
4-2001, nº 662/2001), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el
inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente
ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada
por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia
podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Cfr. SSTC de 27-2-2003, nº
41/2003; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10;
155/2002, de 22 de julio, FJ 17; 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002,
de 25 de noviembre, FJ 3) con relación a la admisibilidad del testigo de referencia,
admite como tal supuesto excepcional, el caso en el que la víctima es una niña de
corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento (art. 417.3
LECr.).
De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de
advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr. -que si existe es en
beneficio de la capacidad de determinación del testigo, y no en beneficio del
procesado- tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que
no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos.
4. En vista de lo expuesto cabe coincidir con los juzgadores de
instancia en que la corta edad de la menor le impedía tener capacidad -por sí
misma- para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su
progenitor como imputado. Con lo que la exigencia del art. 416 LECr. no sería
aplicable a nuestro caso.
Siendo así las cosas, sólo cabe plantearse, examinado el contenido del art.
433 de la LECr. descartado el padre biológico, por ser el procesado, y descartada
también la posible exclusión, por acuerdo judicial expreso, de la madre biológica
de la testigo menor- si se dio oportunidad a la última de estar presente en la
exploración de la niña, en los términos legalmente previstos; y si, en consecuencia,
ella pudo velar personalmente por los derechos de su hija, integrando la limitada
capacidad de comprensión de ésta, al efecto de decidir si efectuaba o no una
declaración que podría perjudicar al padre de la niña.
En las actuaciones se puede observar que en el acta de la exploración de la
menor (fº 919 a 933 de las actuaciones sumariales) no consta que estuviera presente
en tal actuación, realizada en 26-2-06. Igualmente que Dña. Monserrat Alba Alonso
fue citada para declarar ante el juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdañola del Vallés
el día 26-5-06, por tanto, con posterioridad a la exploración de referencia.
Sin embargo, existen elementos suficientes para entender que estuvo
pendiente en todo momento de su hija, con respecto a la cual ejercía la patria
potestad, y que de modo suficiente -para integrar sus limitaciones de comprensión-
la asistió también en la diligencia probatoria de referencia, aunque no estuviera
materialmente presente en el momento de su realización.
Así, en su declaración prestada en el Juzgado (fº 1193 a 1195), hizo una
extensa manifestación relativa a su relación con Mª Teresa y de ésta con su padre,
el acusado, así como de éste con ella misma, y del trato que proporcionaba él
mismo a las dos cuando convivían, ratificándola en el acto de la Vista del juicio
oral (fº 2671 y ss; video 3; 01:36 T 6).
Pero donde, de manera más clara figuran tales circunstancias es -como
apunta la Abogado de la Generalitat catalana- en el minuto 032 de la grabación de
la exploración de la niña (cuyo visionado figura, a su vez, en el CD 5º de la
grabación de la Vista del Juicio Oral), cuando la psicóloga Sra. Ferrán le pregunta a
María Teresa "¿Te han contado qué tenías que venir a hacer aquí?" y la niña
contesta "que sí, que su madre le ha dicho que tenía que explicar lo que mi padre
le hacía a Alba... cosas de mi padre, de la Alba y de la Ana".
5. Por otra parte, el acta de la exploración (fº 919 y ss) revela que
asistieron al acto los letrados de las defensas de los acusados, sin realizar protesta
ni observación alguna; y que el acta de la Vista y su grabación en audio y vídeo,
ponen de manifiesto también que, ante la proposición como prueba por las partes
acusadoras del visionado y audición de la grabación en soporte CD de la
exploración judicial de Mª Teresa (y también de la grabación efectuada por un
hermano del acusado), los letrados de las defensas nada objetaron, efectuando
alegación en tal sentido únicamente la defensa de la coprocesada en el momento de
su informe -como señala la Sala de instancia al fº 10 de su sentencia- con lo que
debe descartarse cualquier género de indefensión para la parte ahora recurrente.
6. Independientemente de ello, puesto que el motivo se formula por
infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hay que
recordar que el Tribunal formó su convicción no sólo con la declaración de la
referida menor, sino también con la declaración de su madre Dña. Monserrat Alba,
como testigo de referencia; así como con las manifestaciones de los psicólogos
peritos judiciales que ratificaron su dictamen sobre la declaración de la menor
Teresa, considerando que coincidía con hechos realmente vividos; y con las
declaraciones de los agentes policiales Mossos d´Esquadra que realizaron la
inspección ocular de la vivienda y pudieron observar el cinturón de albornoz con
dibujo de Mickey Mouse, objeto intervenido (fº 831) del que consta fotografía (fº
479, 482, 483) encontrado en casa de los acusados, y sobre el que se preguntó a los
mismos sin que dieran razón de él, y que corroboraría la testifical de Dña.
Monserrat, relativa a que la menor Alba era atada a una silla.
Entendiendo, por lo expuesto, que ha existido prueba suficiente para
desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que inicialmente
protegía al acusado, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- El quinto motivo se articula, al amparo del artículo 849.1
LECr., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 23 CP.
1. El recurrente niega que sea suficiente la concurrencia de alguna de
las relaciones de parentesco referidas en el art. 23 CP para estimar dicha
circunstancia mixta como agravante, ya que se requiere que en el delito en
particular tal relación de parentesco incremente el desvalor o gravedad de la
conducta.
2. La sentencia de instancia precisa, en su fundamento jurídico quinto,
que la agravación procede en todo caso respecto del acusado, en todos los delitos
menos en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, "porque la
circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está
fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación
de análoga efectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión
de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en
el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las
personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor
desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por
el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta
en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la
víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o
afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la
agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de
homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como
circunstancia de atenuación".
Tal doctrina aplicada es acorde con la de esta Sala que ha venido señalando
(Cfr. STS de 3-2-2009, nº 90/2009) que la circunstancia mixta de parentesco resulta
aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor
o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se
trate. En los delitos contra las personas, su carácter agravante no está basado en la
existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia
que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, sino
en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esas
conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan
de las relaciones parentales. En algunos precedentes se ha afirmado la no aplicación
cuando el hecho delictivo carezca de relación alguna con los vínculos familiares.
En igual sentido puede decirse cuando la existencia del vínculo sea solamente
formal.
3. En nuestro caso, existe una relación paterno-filial de hecho (en
cuanto pareja sentimental de la madre de la víctima) que comporta convivencia y
aceptación por el acusado de los deberes inherentes a la guarda y custodia de la
víctima. En este supuesto la producción de lesiones graves resulta especialmente
reprobable, penal y socialmente, pues la menor carece de cualquier asistencia,
incluso de la protección materna.
Se dan, por tanto, todos los requisitos exigibles para la estimación como
agravante de la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del CP, y
el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- El sexto motivo se configura, al amparo del artículo 849.2
LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de
documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.
1. Para el recurrente el error se encuentra en el fundamento de derecho
cuarto de la sentencia que dice: "hasta que Ana María no inicia su relación
sentimental y posterior convivencia con el procesado Francisco Javier no se
detectó en la situación personal del menor incidencia alguna, y fue desde esa fecha
cuando la menor comienza a presentar síntomas de agresión tales como equimosis
múltiples en espalda y nariz, arañazos, fractura de húmero derecho".
Y, entiende que los siguientes documentos demuestran que con anterioridad
a que se iniciara la relación sentimental y posterior convivencia entre Ana María,
ya se habían detectado graves incidencias en la situación personal de la menor:
A) El informe de epicrisis de los centros de desarrollo infantil y de atención
precoz de Viladecans, de 22 de febrero de 2006 (fº 596 a 603).
B) La síntesis evaluativa realizada por el Equipo de Estudio y Diagnóstico
de la Asociación por la Infancia y la Familia, entidad colaboradora de la Dirección
General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de
Cataluña, de 22 de enero de 2001(1272 a 1304).
C) El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona,
de 22 de febrero de 2006 (fº 224).
D) El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona,
de 9 de agosto de 2005 (fº 226).
E) El informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona
de 28-8-05 (fº 227).
F) El Informe del Servicio de Trabajo Social, Historia Social del Hospital
de San Juan de Dios de Barcelona, de 13 de octubre de 2005 (fº 1343).
G) El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona,
Unidad Funcional de Abusos de Menores, de 22 de febrero de 2006 (fº 1348 y
1349).
2. En lo que atañe al error de hecho, la doctrina de esta Sala -como
recuerdan, entre muchas, las SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004, y de 20-9-2007,
núm. 757/2007-, condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1º) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato
fáctico algo que no ha ocurrido.
2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a
efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.
Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las
declaraciones de acusados o peritos.
3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca
desvirtuada por otra u otras pruebas.
Pues bien, parece claro que tales requisitos no los reúnen los informes de
referencia que ni siquiera detentan las características de informes periciales, los
cuales, sólo en muy especiales circunstancias, distintas de las de autos, merecen el
valor de documentos a efectos casacionales.
Por otra parte, independientemente del indebido lugar (fundamentos
jurídicos) en que ubica el recurrente el pretendido error, las incidencias que
pretende demostrar, en cuanto sospechosas de abusos sexuales (no confirmados),
nada tienen que ver con las agresiones físicas a que se refieren los hechos de autos,
ni excluyen en manera alguna que éstos se hayan producido.
Por tanto, tampoco se ha constatado la existencia del error que pretende el
recurrente, y que autoriza el motivo. Este se desestima.
RECURSO DE DÑA. ANA MARÍA CANO FONDEVILLA:
SÉPTIMO.- El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr.,
por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la
recurrente a la presunción de inocencia.
1. Para la recurrente la condena por el delito de trato degradante se
basa en una única prueba que es la declaración testifical anticipada de Teresa Pérez
Alba, hija, de 6 años de edad, del otro condenado, que se produjo ante un equipo de
psicólogos y gravada en un DVD que se reprodujo en las sesiones del juicio oral.
Prueba escasamente fiable e ilegal por haberse infringido su derecho a no declarar
contra su padre, lo que privó a éste de una oportunidad clara de defensa. Y el valor
de esta declaración, según la sentencia se corrobora con dos indicios que son la
declaración de la madre en el juicio y el cinturón del albornoz atado al respaldo de
la silla, lo que no puede servir de prueba directa de los hechos.
Además, la falta de validez de la declaración de María Teresa también
afecta al delito de lesiones del art. 148.3 y de lesiones del art. 149, de manera que
los hechos de que Ana María tendría conocimiento demostrado quedarían
reducidos a diversos maltratos causantes de simples cardenales.
2. Por su coincidencia con el motivo cuarto del otro recurrente, nos
remitimos a cuanto allí dijimos, desestimando el presente por las mismas razones
allí expuestas.
OCTAVO.- Como segundo motivo se articula, al amparo del artículo
849.1 LECr. infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 29 CP .
1. La recurrente discute la complicidad por la que ha sido condenada
respecto del delito de trato degradante del art. 173.1 CP, señalando que no se le
atribuye ninguna actuación de cooperación en la ejecución, sino tan solo que no la
impidió.
2. El factum de la sentencia de instancia declara probado, en cuanto al
hecho B), que: "en fechas no determinadas pero en todo caso comprendidas entre
diciembre de 2005 en que el procesado Francisco Javier Pérez Espinosa y la
procesada Ana María Cano Fondevilla iniciaron la convivencia en común en el
domicilio sito en la calle Besós nº 44 2º 2ª de la localidad de Montcada i Reixach
(Barcelona) y el día 4 de marzo de 2006; el procesado en al menos dos ocasiones y
movido por la intención de atentar contra la dignidad de la menor Alba Caldas
Cano hija de su compañera sentimental, la ató fuertemente con un cinturón de
albornoz a una de las sillas del comedor poniéndole los brazos por detrás del
respaldo, y dado que a Alba no le entraba la comida y la vomitaba al suelo, el
acusado con una cuchara recogía sus vómitos y se los metía de nuevo en la boca
hasta que conseguía que se los tragara. Igualmente al menos hasta en dos
ocasiones el procesado con la intención de atentar contra la dignidad de la menor
Alba Caldas Cano y para obligarla a beber agua le tapaba la boca con un precinto
o esparadrapo al que hacía un pequeño orificio en el que introducía una
jeringuilla obligándola así a beber agua.
De todas estas acciones era perfectamente conocedora la acusada ANA
MARÍA PÉREZ ESPINOSA (sic) y pese a ello no adoptó decisión alguna para
evitar el comportamiento vejatorio del procesado sobre su hija menor de edad".
El Tribunal a quo en su fundamento jurídico cuarto establece que,
tratándose el delito de que se trata no de resultado, sino de simple actividad, hay
que descartar la comisión por omisión, que en otro caso sería procedente, conforme
al art. 11 CP, calificando la actuación de la acusada como penalmente relevante a
título de cómplice, ya que, de modo accesorio con respecto al autor material,
conocía la situación concreta, y, en situación de garante, teniendo la obligación
legal de evitarla, no se limitó a saber y consentir, sino que contribuyó activamente a
mantenerla.
3. En la doctrina más moderna se considera que la delimitación de la
autoría y de la participación resulta especialmente dificultosa en el caso de los
delitos de omisión; entendiendo la mayoría que la participación activa en un delito
de omisión es posible, tanto como inducción, como cooperación o complicidad.
Y, dogmáticamente, se entiende que mayores problemas plantea aún la
participación omisiva en un delito de comisión. Así, un sector de la doctrina
sostiene que, en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del
hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el
curso del hecho. Un segundo sector doctrinal mantiene que es preciso distinguir en
función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si el omitente tiene una
función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras
que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un
tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos, también, un
interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente, desde
una tercera posición se argumenta que el garante que no evita la producción del
resultado es siempre autor, y que la autoría en los delitos de omisión no puede ser
explicada a partir del dominio del hecho. Si bien esta última posición admite como
excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos
como elementos subjetivos especiales, en los que el omitente partícipe no puede ser
autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe.
Con arreglo a lo expuesto, no cabiendo duda, según los hechos declarados
probados, que la acusada conocía los tratos vejatorios que el procesado sometía a la
hija de la primera y que, a pesar de ello, no adoptó decisión alguna para evitarlos,
siendo evidente que sobre ella, en cuanto madre de la menor, recaía la función de
protección del bien jurídico de preservación de la integridad moral de la niña; o
bien, como mínimo, a ella correspondía la función de control del peligro que sobre
ese bien procediera de un tercero, como era el coprocesado, es claro que la
imputación realizada por el Tribunal de instancia como partícipe, en calidad de
cómplice, es adecuada a derecho.
Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.
NOVENO.- Como tercero de los motivos, se formula, al amparo del
artículo 849.1 LECr., infracción de precepto legal, por indebida aplicación del
apartado 1 del art. 173 CP.
1. Se sostiene que el delito de trato degradante del art. 173.1 CP, está
subsumido en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del 173.2, por el
que también se condena a la recurrente.
2. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, salió
al paso de esta objeción, diciendo que, independientemente de los actos de
violencia que integran el tipo penal del artículo 173.2 CP, con el dolor no sólo
físico sino moral sobre la perjudicada, tales actos descritos llevan consigo la nota
de "envilecimiento y humillación", que corresponde al tipo del art. 173.1 CP.
3. Ello no supone sino la aplicación de la doctrina de esta Sala, en
cuanto que ha venido proclamando (Cfr. STS de 8-5-2002, nº 819/2002) que el
delito del artículo 173 CP representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo
básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código
Penal, como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad
protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona
y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio, abarca su
preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino
también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto
aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica,
entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo
decidido.
Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la
concurrencia de un elemento medial ("infligir a una persona un trato degradante"),
y un resultado ("menoscabando gravemente su integridad moral"). Por trato
degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998, "aquel
que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad
susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su
resistencia física o moral".
La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato
degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un
menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está
integrado por la expresión "trato degradante" que, -en cierta opinión doctrinal-
parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del
comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente
ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse
más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta
única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la
dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto,
si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene
intensidad suficiente para ello.
De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos
generales cualquier atentado a la dignidad de la persona. Por lo que hace referencia
al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico
protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del
derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su
esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un
tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la
integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato
degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la
víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e
indigna para la persona humana.
El atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia, grave,
debiendo la acción típica ser interpretada en relación con todas las circunstancias
concurrentes en el hecho, pues cuando el atentado no revista gravedad estaremos
ante la falta del art. 620.2º del CP.
Por su parte la STS de 30-6-2005, nº 889/2005, nos dice que este delito, que
también puede tener encaje en el artículo 15 de la Constitución, cuyo bien jurídico
protegido es la integridad moral de las personas, tiene un valor autónomo que le
hace compatible con otros delitos que podríamos llamar principales como son el de
detención ilegal y el de lesiones. Así lo entendió, por ejemplo, la sentencia de la
Sala 5ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993, y las de esta Sala 2ª de 8 de
mayo de 2002 y 5 de julio de 2003.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
DÉCIMO.- Como cuarto motivo se esgrime, al amparo del artículo 852
LECr., infracción de precepto constitucional, y del art. 24 CE, por infracción del
derecho a un proceso con todas las garantías.
1. Se argumenta que en ningún momento de la instrucción se ha
informado a la recurrente de su imputación por el delito de lesiones del 148.3º CP
(fractura de húmero); ni se le ha tomado declaración informándola previamente de
que se imputaba tal delito, ni en el auto de procesamiento se le imputó el delito ni
los hechos que han dado lugar a la condena por el mismo. La primera imputación la
realizó la Generalitat como acusación particular en sus conclusiones provisionales
el 12-8-08, y no se recoge ni admite en ninguna resolución hasta la sentencia.
2. Ciertamente, es reiterada doctrina de esta Sala (Cfr STS de 18-10-
2005, nº 1116/2005), que el principio acusatorio está instituido en beneficio del
acusado y se basa especialmente en el respeto de su derecho de defensa. Por tal
razón los tribunales están vinculados a las pretensiones de la acusación, de las que
el acusado y su defensa hayan tenido conocimiento y frente a las cuales hayan
podido ejercer el derecho de defensa. Pero es necesario reiterar, también, -según la
sentencia de referencia- que el objeto del proceso se establece en las conclusiones
provisionales y que, por lo tanto, es irrelevante, en principio, la descripción de los
hechos y la subsunción de los mismos practicada en el auto de procesamiento.
Recuerda la STS de 29-11-2001, nº 2252/2001, que el principio acusatorio,
a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una
exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y
358/83, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte
acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en
consecuencia, capacidad para vincular al juzgador, son el hecho y su calificación
(Sª 610/97, de 5 de mayo, citada por la 969/98, de 26 de enero). Son las
conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse
esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la
resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo).
Finalmente, deben traerse a colación sentencias de esta Sala, como la de 29-
4-2005, nº 563/2005, que, recordando otras, como las de 30 de diciembre de 1992,
y 8 de marzo de 1994, razona que "el verdadero instrumento procesal de la
acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de
resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo
contrario "privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral".
Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones
provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad
de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio
acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de
procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos
de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, "tratándose simplemente
de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son
interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento
procesal oportuno".
Por otra parte, hemos dicho (Cfr. STS de 20-7-2004, nº 754/2004), que si
bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación
jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el
acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible
porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para
la posible vulneración del principio acusatorio "...no es la falta de homogeneidad
formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ...sino la efectiva
constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser
debatidos plenamente por la defensa...".
Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene
su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por
un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que
tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de
acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal
cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de
acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye
una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum", dabo tibi ius".
El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre
ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena,
homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado
por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el
cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no
hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y
no un crimen.
En tal sentido se puede citar la STC 204/98 según la cual "...la sujeción de
la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano
judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito
de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate
contradictorio...", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere
decir que "...tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos
correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo...", por ello, la STS de 15 de
mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando
por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la
STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el
homicidio o entre malversación y apropiación indebida -STS 195/03, de 15 de
febrero-, pero no lo son la estafa y el robo -STS 1809/01-, porque los hechos
constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.
Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe la necesaria
homogeneidad entre el delito de tentativa de asesinato u homicidio intentados,
que respecto de los hechos del apartado A) imputaba el Ministerio Fiscal a los
acusados, y el delito de lesiones por el que ha condenado la Sala de instancia; no
pudiéndose olvidar tampoco que la acusación particular ya en sus conclusiones
provisionales le imputó a la recurrente un delito continuado de lesiones del art.
148.3º en cuya continuidad delictiva incluye también los hechos del apartado A)
(fractura de húmero).
3. Bajo tales parámetros, y teniendo en cuenta con detalle cuanto obra
en la causa, la alegación de la recurrente no puede ser estimada. Cuando ante la
Policía Autonómica Catalana (fº 31 a 40), en 6-3-06, le fue tomada declaración,
ante Letrada, fue informada de que su detención era por los presuntos delitos de
maltratos en el ámbito del hogar y por tentativa de homicidio. Cuando le fue
tomada declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de
Cerdanyola del Vallés, ante Letrado, (fº 356 a 361) fue preguntada (fº 359) sobre
las lesiones que su hija sufrió el 18 de diciembre de 2005, declarando en ese
momento que la menor estaba con su padre biológico, el cual se la entregó
encontrándose la niña mal, quejándose del brazo y viendo que llevaba moratones,
por lo que la llevó primero al Ambulatorio y luego al Hospital.
En el propio auto de procesamiento de 12-6-07 (fº 1973 a 1984), en el
segundo de sus antecedentes fácticos, se hizo constar: "En el propio centro se
constató la existencia de antecedentes ya que se encontraba registrado un ingreso
anterior de la menor Alba Caldas Cano de fecha 18 de diciembre de 2005 en el que
se detectó:
-Fractura diafisaria de húmero derecho que precisó tratamiento
quirúrgico.
-Hipercaptación húmero derecho, cresta iliaca derecha y arco costal
izquierdo compatible con procesos agudos o recientes.
-Equimosis múltiple de espalda.
-Equimosis en cara.
-Arañazos en cuello.
Se diagnosticó sospecha de malos tratos.
Al ingreso efectuado en esa fecha por Ana María Cano Fondevilla y
Francisco Javier Pérez Espinosa manifestaron que la menor se había caído de la
cama, y al exponerle a la madre la sospecha de malos tratos, ésta explicó que la
menor se produjo las lesiones cuando estaba de visita con su padre biológico a
quien acusó de abusos sexuales...".
Y en el mismo auto, en su razonamiento jurídico tercero, respecto de los
indicios racionales de criminalidad para el procesamiento de los imputados, en
cuanto a Ana María Cano Fondevilla se relacionó: "2... el informe de los médicos
forenses donde se ponen de manifiesto: los antecedentes del anterior ingreso
hospitalario de fecha 18 de diciembre de 2005 en los que se diagnosticó fractura
del húmero derecho, equimosis espalda y cara, arañazos en cuello e imágenes en
gammagrafía compatibles con fracturas de cresta ilíaca y 11 arco costal
izquierdo, y en el que se concluyó la existencia de malos tratos".
En la declaración indagatoria que prestó la procesada, en 19-7-07 (fº 2027),
fue interrogada sobre los hechos que constan en el auto de procesamiento.
El Ministerio Fiscal en 1-8-2008 (fº 2470 a 2475) presentó escrito de
calificación provisional en cuya conclusión primera incluyó el hecho de que:
"entre el mes de noviembre de 2005 y el 5 de marzo de 2006, los dos procesados
actuando de común acuerdo, o al menos el procesado con el conocimiento y
aquiescencia de la procesada, movidos por la intención de menoscabar su
integridad física, agredieron en diversas ocasiones a la menor Alba Caldas Cano
mientras se encontraba en el domicilio familiar ocasionándole diversas
lesiones...".
Y, en la conclusión segunda, consideró que los hechos eran constitutivos de
las siguientes infracciones: "A) Un delito de asesinato en grado de tentativa,
previsto y penado en el art. 139.1º, 16 y 62 CP; B) Un delito de violencia
doméstica habitual, previsto y penado en el art. 173.2, segundo párrafo CP; C) Un
delito continuado contra la integridad moral, previsto y penado en los arts. 74 y
173.1 CP.
Después, en las conclusiones tercera, cuarta y quinta, les considero autores
de todos los delitos a ambos procesados, estimó que concurría la agravante de
parentesco, solicitó las penas consiguientes, pago de costas y responsabilidad civil
por las lesiones causadas y las secuelas ocasionadas.
La Letrada de la Generalitat de Catalunya en su escrito de calificación
provisional, presentado en 12-8-08, relatando los hechos, esencialmente como el
Ministerio Fiscal, destacando en ellos que los procesados procedieron de mutuo
acuerdo, o al menos con el conocimiento de la acusada, en su conclusión
segunda, junto a un delito continuado de tratos humanos y degradantes del art.
173.1 en relación con el 74 del CP, y al delito de violencia doméstica habitual del
art. 173.2, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de
lesiones del art. 148.3 CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, así
como de un delito de lesiones del art. 149 CP. Después, en las siguientes
conclusiones, determinó la concurrencia de las agravantes que relacionó, y solicitó
que se les impusieran las penas correspondientes a los descritos delitos, y se les
condenara al pago de costas y correspondientes responsabilidades civiles.
Por su parte, las representaciones de los procesados presentaron (fº 2500 a
2503 y 2508 a 2514), en 4 y 19 de septiembre, respectivamente, sus escritos de
defensa, y, entendiendo que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos de
delito, solicitaron la absolución de cada uno de sus patrocinados.
Posteriormente, en 3-10-08 (fº 2521 y 2522), la Sala de instancia, sección
vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, declaró hecha la calificación
por las partes, admitió las pruebas propuestas por todas ellas, y señaló la fecha de
comienzo y de continuación de las sesiones de la Vista del Juicio Oral.
Finalmente, en la última sesión de la Vista, el Ministerio Fiscal en sus
conclusiones definitivas mantuvo la calificación, en lo que se refiere a los mismos
delitos, ya expresada en su calificación provisional, haciendo lo propio la acusación
particular. Y, ofrecida por el Tribunal a quo a las defensas la posibilidad de algún
aplazamiento, tras modificar sus conclusiones, también, en lo que consideraron
oportuno, manifestaron estar preparadas para informar en defensa de sus
respectivas conclusiones; lo que realizaron por su orden, acto seguido.
Como se ve, en los diversos hitos del procedimiento, desde la primera
declaración de la acusada, las lesiones causadas a la niña tienen una realidad
fáctica tan invariable como indudable, por lo que no están ausentes en ningún
momento, y sobre ello necesariamente no ha tenido más remedio que ser consciente
la imputada, procesada , acusada y ahora recurrente. Sólo se aprecia una
diferenciada consideración jurídica de los mismos hechos, pero siempre dentro de
una línea de homogeneidad que impide estimar infringido el derecho a un proceso
con todas las garantías.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
DÉCIMO PRIMERO.- Como quinto motivo, se articula, al amparo del
art. 852 LECr., infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho
fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia, respecto del delito del
art. 148.3 CP.
1. Para la recurrente no ha quedado probado -apartado A) de los
hechos- que Francisco Javier causase alguna o alguna de las lesiones que se
describen, como la fractura de húmero, y que lo hiciera con el conocimiento de
Ana María, puesto que en ausencia de prueba directa, los indicios en que se basa la
Sala de instancia se basan en pruebas ilegales, consistentes en una declaración que
hizo la recurrente en calidad de testigo y en la declaración de la hija del otro
acusado sin que se le informase de su derecho a no declarar.
2. Por lo que se refiere a las pruebas existentes, debemos remitirnos a
cuanto dijimos con relación al motivo primero del otro recurrente. Igualmente, en
el rechazo de la pretendida ilegalidad de las declaraciones de la propia acusada -que
lo hizo siempre como imputada y procesada- y de la exploración de la hija del otro
acusado, María Teresa Pérez Alba, debemos, también, remitirnos a lo expuesto con
respecto al motivo cuarto del otro recurrente y primero de la recurrente, así como
cuarto del recurso propio de esta última.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
DUODÉCIMO.- El sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr., se
formula por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 5 CP.
1. Se alega que la actuación de la recurrente, en relación con el delito
de lesiones del art. 148.3º CP estaría exenta del necesario dolo necesario para que
se le pueda atribuir no haber impedido (comisión por omisión) al otro acusado
causar a Alba las lesiones consistentes en fractura diafisaria del húmero derecho.
Así, los hechos probados no describen la forma en que se produjo esas lesiones más
graves que las simples equimosis o cardenales, que nos pueda indicar si Ana María
la presenció o si sabía, de forma concreta, que se iba a producir.
2. Ciertamente, el art. 5 CP proclama que no hay pena sin dolo o culpa.
Y con la recurrente hay que coincidir en que el dolo requiere conocimiento de
todos o cada uno de los elementos del hecho que constituye el delito, y que ese
conocimiento debe ser anterior o simultáneo a la comisión, pues caso de ser
posterior mal se podría evitar.
Dogmáticamente se ha venido distinguiendo entre el dolo directo que existe
cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige
directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto
que se asumen (Cfr. STS de 29-1-92), y el dolo eventual, en el que, desde una
postura ecléctica -conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento-
podemos decir que se exige la doble condición de que el sujeto conozca o se
represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se
reproduzca el resultado, y que además, se conforme con dicha producción y decida
ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca.
Siendo exigible, en todo caso, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo
elevado de producción del resultado que su acción contiene (Cfr. SSTS 348/93, de
20 de febrero; y, 2164/2001, de 12 de noviembre).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición
más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.
En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una
manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la
realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente
dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que
lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la
posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta
construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización
de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.
Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión
dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del
resultado y en la decisión de utilizarlos.
Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos
encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el
resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el
conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien
jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el
conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien
jurídico.
3. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico cuarto, atribuye
a la procesada, ahora recurrente, ser criminalmente responsable -entre otros delitos-
del de las lesiones del art. 148.3º CP (correspondientes a los hechos declarados
probados en el apartado A) del factum), en concepto de autora por comisión por
omisión, invocando el art. 11 del CP.
Siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, es necesario recordar en este
sede casacional que la posición de garante se define genéricamente por la relación
existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace
responsable de la indemnidad del bien jurídico.
De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico
especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado
por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La
mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del
deber jurídico.
La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes
formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).
Pues bien, la jurisprudencia (Cfr. STS 1480/99, de 13-10), ha admitido la
participación omisiva en un delito de resultado, y, conforme al actual art. 11 CP, se
ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un
deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un
delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.
Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:
a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico
(cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice).
b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar
causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución.
c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico
de impedir la comisión del delito o posición de garante.
A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11,
apartado b) CP, cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de
tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación
arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para
evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.
La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico,
equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada
por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado.
No se puede olvidar que en la comisión por omisión se imputa un resultado
lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido
cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización
activa del tipo penal.
Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un
delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde
valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la
comisión activa del tipo.
En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no
se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo
suficiente con la aptitud causal del comportamiento.
En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es
decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la
producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.
El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación
de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad
de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el
comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.
4. En el caso presente puede establecerse, en principio, la existencia en
la recurrente de una obligación legal de actuar dada su posición de garante que, en
cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general
en el art. 154 del Código Civil -incluso con anterioridad a la reforma LO 54/2007
de 28.12- como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-
filiales incumbe a los padres.
La responsabilidad por la omisión arranca del carácter de madre de la niña,
ya que, los deberes positivos de protección y cuidado derivan -se dice en la STS
21/2007 de 19 de enero- no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho
biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción e exigencias
normativas (deber legal).
El Código Civil impone a los padres el de velar por los hijos menores -art.
154,1º- y permite a los progenitores, en el ejercicio de su potestad recabar incluso
el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento.
Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos
evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles
agresiones o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros
(SSTS de 31-10-91; 1161/2000, de 26-6).
Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de
la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe
participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante.
5. Centrándonos en el elemento que se cuestiona del delito, habrá que
recordar, siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, que el dolo de los delitos de
omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien
son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del
dolo propio de éstos.
La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos
activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del
tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad
de realización del comportamiento producido.
Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica
básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente
impuesta al omitente.
A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar
cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que
genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este
sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que
sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente
no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que
generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción".
En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de
omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias
que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS
950/97, de 27-6).
Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición
de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de
omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido
dolosamente (STS de 24-10-90).
5. En el supuesto que nos ocupa, con arreglo al relato histórico,
conociendola acusada las lesiones cuando éstas se evidenciaron, y sin aviso previo
de que las mismas pudieran producirse, no resulta para la misma el requerido
conocimiento de ninguna situación de peligro para la niña que determinara su deber
de actuar en protección de la misma, poniéndola a salvo de las agresiones y
lesiones; ni puede establecerse que omitió -en este caso- una actuación que le era
debida. Si no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generara el deber de
actuar, no puede reprochársele, en la ocasión, que no actuara. Producida la lesión,
ya no podía evitarla. Por tanto, no existe el dolo en los términos que hemos
definido más arriba, necesario para integrar el tipo subjetivo de la figura penal
aplicada.
Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.
DÉCIMO TERCERO.- Como séptimo motivo, al amparo del artículo
849.1 LECr., se alega infracción de precepto legal, por indebida aplicación del
art. 11 CP.
1. Niega la recurrente que "la no evitación" del delito de lesiones del
art. 149 CP, equivalga a su causación, integrándose así el delito por comisión por
omisión. Para ello sería necesario que la persona que no impide el resultado tenga
una evidencia clara de que dicho resultado se ha de producir necesariamente, ya sea
porque se esté produciendo en su presencia, ya sea porque ese concreto resultado se
ha producido ya con anterioridad y con una reiteración tal que haga presumir que se
va a volver a producir.
2. El hecho al que se refiere la recurrente es el comprendido en el
apartado C) del factum que dice así: "Igualmente ha quedado probado que en
hora no determinada de la tarde-noche del día 4 de marzo de 2006, ambos
procesados se encontraban en el domicilio familiar sito en la calle Besós nº 44 2º
2ª de la localidad de Montcada i Reixach junto con las menores Alba Caldas Cano
y María Teresa Pérez Alba (hija del procesado). Los procesados decidieron acudir
esa noche a las fiestas que se celebraban en la localidad de Santa Perpetua de
Mogoda y como fuese que la menor Alba Caldas Cano no quería ir, salieron del
piso los procesados y la menor María Teresa Pérez Alba, dejando sola en el
interior del piso a la menor Alba. Una vez fuera del piso el procesado Francisco
Javier Pérez Espinosa le dijo a la procesada Alba María Cano Fondevilla que
fuera bajando con María Teresa Pérez Alba y que le esperaran en el portal, que él
entraría a buscar a Alba, a lo cual accedió aún sabiendo que el procesado cuando
se encontraba a solas con su hija sometía a ésta a todo tipo de agresiones y
vejaciones como las hay descritas en los apartados anteriores. Una vez de nuevo el
procesado en el interior del piso y movido como en ocasiones anteriores con la
intención de atentar contra la integridad física de la menor, zarandeó brutalmente
y con tal violencia a Alba que le provocó un hematoma subdural localizado
fundamentalmente en el hemisferio izquierdo. Dado que la procesada y María
Teresa estaban esperando al procesado en el portal del inmueble durante unos 10
minutos y al ver que no bajaba Francisco Javier con Alba, decidieron subir a ver
qué pasaba y cuando lo hacían por las escaleras se encontraron con Francisco
Javier que portaba en los brazos a Alba que estaba inconsciente. Inmediatamente
los procesados trasladaron a Alba al Centro de Atención Primaria (CAP) de
Montcada i Reixach en donde al observar que la menor se encontraba en coma la
trasladaron en ambulancia al hospital materno infantil de Vall d'Hebrón de
Barcelona en donde al ingreso se realiza TAC craneal que evidencia hematoma
subdural izquierdo con edema cerebral importante".
De tal relato fáctico -que describe el último episodio del calvario a que fue
sometida la niña- cabe destacar que la acusada accedió a esperar en el portal,
mientras que su compañero sentimental subía al piso a buscar a Alba, aún sabiendo
que el procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a ésta a todo tipo
de agresiones. De ello aparece con toda claridad la posición de garante de la
acusada y el incumplimiento por la misma de los deberes de protección que le
correspondían, para evitar la agresión a su hija, en los términos ya referidos en los
motivos anteriores a los que, en evitación de inútiles repeticiones, nos remitimos.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
DECIMOCUARTO.- El motivo octavo, al amparo del artículo 849.1
LECr., se configura por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del
art. 5 CP en relación con el art. 149 CP.
1. Se mantiene que el dolo exige el conocimiento concreto de todos los
elementos objetivos del delito y la acusada sólo podía conocer, y así se declara
probado, las agresiones y vejaciones descritas en los apartados A) y B), las cuales
son de menor entidad y gravedad que las lesiones (hematoma subdural)
constitutivas del delito del apartado C) por el que se la condena. El dolo ha de ser
específico de causar las lesiones de gravedad máxima. Y, si ello es predicable del
causante directo de ellas Francisco Javier, con mayor razón para Ana María.
Su participación en el delito acaba cuando dejó sola a su hija Alba con
Francisco Javier. La sentencia dice que a ello accedió "aún sabiendo que el
procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a esta a todo tipo de
agresiones y vejaciones como las ya descritas en los apartados anteriores". Es decir,
que todo lo más que podía esperar es que su compañero pudiera golpear a la
pequeña o causarle alguna lesión de importancia, pero no unas lesiones tan
extremas en gravedad y en reproche social como las producidas que excedían con
mucho lo que el propio autor material podía esperar como resultado de su
actuación.
2. Vuelve la recurrente a discutir la figura del dolo en sede de comisión
por omisión. Como ya dijimos con relación al motivo sexto de su recurso -al que en
lo demás nos remitimos de nuevo- en los delitos de omisión el dolo del omitente no
se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que
generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción.
Y tal peligro resulta del relato fáctico que narra -como decíamos- el último de los
graves episodios de agresión a que fue sometida la hija de la procesada.
El motivo se desestima.
DECIMOQUINTO.- Como noveno motivo se articula, al amparo del
artículo 849.1 LECr., infracción de precepto legal, por indebida aplicación del
art. 22.1ª CP en relación con el art. 149 CP.
1. Niega la recurrente que se pueda apreciar la agravante de alevosía,
especialmente cuando el delito se comete por "comisión por omisión", porque en
tal caso no se atribuye al culpable actuación alguna positiva, ni medios ni modos ni
formas, que tiendan a evitar la defensa que pudiera hacer el ofendido, el cual es
impensable que la emplee contra quien no le acomete, habiéndose limitado la
acusada a no impedir la agresión.
2. Las exigencias del art. 65, párrafo segundo, del CP, para la
comunicabilidad de una circunstancia como la analizada, que consiste en la
ejecución material del hecho, hay que entender que se cumplen en nuestro caso, en
tanto que no se puede negar por parte de la procesada su conocimiento de la
situación, condición y circunstancias de desvalimiento en que se encontraba su hija
de cuatro años de edad, cuando permitió que quedara totalmente indefensa a
merced del coprocesado; es decir, cuando consciente de la situación de riesgo en
que se encontraba la niña, incumpliendo los deberes de protección que le
correspondían respecto de ella, en situación de garante, dejó de adoptar cualquier
medida para eliminar tal riesgo.
El motivo ha de ser desestimado.
DECIMOSEXTO.- Como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1
LECr., se esgrime infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art.
11 CP, en relación con el art. 173.2 CP.
1. Se sostiene que los delitos de "mera actividad", como el de los malos
tratos en el ámbito familiar, no pueden cometerse por omisión impropia por
requerir necesariamente acción por parte de quien los comete.
2. Parte la crítica de una confusión. La sentencia de instancia cuando
hizo referencia al delito de "mera actividad" lo hizo en relación con el delito de
trato degradante del art. 173.1 CP, y por ello consideró a la acusada como
partícipe a título de cómplice y no autora por comisión por omisión. En cambio, en
el supuesto del art. 173.2 que tipifica los malos tratos habituales en el ámbito
doméstico o familiar, tras la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 de
septiembre, que ha desplazado la ubicación de esta figura desde el art. 153 al
precepto objeto de nuestro comentario, se trata de un "delito de riesgo", de puesta
en peligro de la pacífica convivencia familiar (Cfr. SSTS de 24-6-2000, nº
927/2000, y de 14-3-2003, nº 394/2003), como lo demuestra que los eventuales
resultados lesivos sean evaluados autónomamente.
El motivo se desestima.
DECIMOSÉPTIMO.- El motivo undécimo, al amparo del artículo 849.1
LECr., se articula por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del
art. 66.1 CP.
1. Se considera desproporcionada , y contraria a las reglas del art. 66
CP, la imposición en todos los casos, de las penas en el límite máximo, tanto si se
ha apreciado, como si no, alguna circunstancia agravante. La sentencia expresa en
la individualización un criterio generalizado para todos los delitos, y la edad de la
víctima ya se tuvo en cuenta para la apreciación de la alevosía.
2. Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 159/2007, de 21 de febrero) que la
proporcionalidad de las penas es algo que corresponde al legislador; y que, no
obstante, no es un principio que los tribunales puedan desatender totalmente en el
momento de la individualización de la pena, pues ésta, dentro de la señalada
legalmente, no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad del sujeto por el hecho
o hechos cometidos. La gravedad del hecho y las circunstancias relevantes del
autor, son elementos valorables en este sentido, como por otra parte obliga el
artículo 66.6ª del Código Penal, en norma extensible a otros supuestos similares.
En el caso, la imposición de las penas en los máximos legales se justifica
por la gravedad de cada uno de los hechos cometidos, tal como aparecen descritos
en el relato fáctico de la sentencia. La extensión temporal, sin duda apreciable, del
conjunto de las penas impuestas deriva especialmente de la gravedad de alguna de
ellas, especialmente la impuesta por el delito de lesiones del art. 149 CP, y de la
gravedad en conjunto de todas las actuaciones realizadas por los acusados sobre la
menor Alba. De cualquier modo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1
CP, se fija en el fallo el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas
impuestas.
Por todo ello, el motivo se desestima.
DECIMOCTAVO.- Como duodécimo motivo, al amparo del artículo
849.1 LECr., se alega infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los
arts. 123 y 124 CP y 240.2 LECr.
1. Se critica que se impusiera a la recurrente las costas causadas por la
acusación particular, Generalitat de Cataluña, ya que ésta excedió los términos del
proceso al acusar por un delito de lesiones del art. 147 CP. Y se solicita que, caso
de absolverse a la acusada por alguno de los delitos, se adecue la condena en costas
al art. 240.2 LECr.
2. La imposición de costas procesales de la acusación particular, se
fundamenta en nuestra doctrina legal. En efecto, es doctrina mantenida por esta
Sala Casacional que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca»
de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta
haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del
Ministerio Fiscal (Cfr. SSTS de 6 abril 1988; 2 noviembre 1989; 9 marzo 1991; 22
enero y 27 noviembre 1992; 8 febrero 1995; y 12-7-2009, nº 773/2009). En este
caso, la acusación no ha sido perturbadora, ha sido homogénea con la acusación
pública, y sus pretensiones han sido acogidas en su mayor parte por la sentencia;
así, la condena por el delito comprendido en el art. 173.1º, por el delito
comprendido en el art. 173.2, por el delito previsto en el art. 148.3 y por el delito
del art. 149 CP.
En consecuencia, se desestima el motivo.
DECIMONOVENO.- En décimo tercero y último lugar se alega, al
amparo del artículo 849.1 LECr., infracción de precepto legal, por indebida
aplicación del art. 170 del CC.
1. Se mantiene que la privación de la patria potestad de Alba para su
madre la acusada, impuesta en el auto de aclaración de 15-1-09, es improcedente
porque se aplica directamente el Código Civil, y no el art. 173 del CP que la prevé
como pena accesoria.
2. De conformidad con la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, al
amparo del art. 170 CC, la Sala de instancia impuso a la acusada la privación de la
patria potestad respecto de su hija Alba Caldas Cano, tal como justificó en el
fundamento jurídico octavo de su sentencia, basándose en el gravísimo
incumplimiento por parte de la procesada de sus deberes de cuidado y asistencia de
su hija menor de edad. Pues bien, sin perjuicio de la previsión contenida en el art.
173.2 CP de que "cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del
menor se imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad
por tiempo de uno a cinco años", el art. 170 del CC prevé igualmente que "el padre
o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad, por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonial". Por lo tanto, hay que concluir que el Tribunal a
quo actuó dentro de las facultades que la ley le concedía y de manera perfectamente
adecuada en las causas concurrentes, cuando privó de la patria potestad a la madre
de la menor.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
VIGÉSIMO.- Desestimándose el recurso, interpuesto por el acusado D.
FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA, procede imponerle las costas
correspondientes a su recurso. Y, estimándose en parte el recurso interpuesto por la
acusada DÑA. ANA MARÍA CANO FONDEVILLA, procede declarar de oficio
las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III. FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA
ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de
preceptos constitucionales, interpuesto por D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ
ESPINOSA, y HABER LUGAR A ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto
por infracción de ley y de preceptos constitucionales por DÑA. ANA MARÍA
CANO FONDEVILLA, contra sentencia dictada por la Audiencia provincial de
Barcelona, Sección Vigésima, de fecha 14 de enero de 2009 -aclarada por auto de
15-1-09-, condenando al primer recurrente al pago de las costas ocasionadas en el
presente recurso, y declarando de oficio las correspondientes al recurso de la
segunda.
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dictará a la
mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa
que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
10339/2009P Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Fallo: 14/10/2009 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1061/2009
Excmos. Sres.:
D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve
En la causa correspondiente al Procedimiento Ordinario 2/2006 incoado por
el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, fue dictada sentencia el 14
de enero de 2009 -aclarada por auto de 15-1-09-, por la Sección Vigésima de la
Audiencia Provincial de Barcelona, que, condenó a los acusados DÑA. ANA
MARÍA CANO FONDEVILLA y D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA
como sigue: "al acusado FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA en concepto de
autor de un delito de:
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del
CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del
CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la
concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP y la
agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la pena de DOCE AÑOS DE
PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del
CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. En
aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 CP, se prohibe al condenado
aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar,
casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los
1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período
de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusada ANA MARÍA
CANO FONDEVILLA en concepto de autora de un delito de:
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del
CP en calidad de cómplice del art. 29 del CP sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS
MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en
el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena aproximarse a la persona de ALBA
CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que
se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse
con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de
prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.3º del CP sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la
pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de
lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado aproximarse a la
persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o
cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así
como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años
superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la
concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la
pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo
de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe
al condenado aproximarse a la persona de ALBA CALDAS CANO, su domicilio,
centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no
inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio,
por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.
- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del
CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Alba
Caldas Cano por un período de cinco años. En aplicación de lo dispuesto en el art.
57 y 48 CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de ALBA CALDAS
CANO, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se
encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse
con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de
prisión impuesta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 76.º del CP se fija en VEINTE
AÑOS el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas.
Las penas de prohibición de comunicación y aproximación impuestas a los
procesados respecto de la menor Alba Caldas Cano se cumplirán de conformidad
con el art. 57.1º párrafo 2 del CP de forma simultánea a la pena de prisión.
Los condenados deberán abonar conjunta y solidariamente en concepto de
responsabilidad civil al legal representante de la menor ALBA CALDAS CANO la
cantidad de un millón quinientos mil euros (1.500.000 €) en concepto de
responsabilidad civil por las lesiones y secuelas causas.
Todo ello con expresa condena en costas procesales por mitad, con
inclusión de las causadas por la acusación particular.
Abónese a los condenados todo el tiempo que por esta causa se encuentran
en situación de prisión provisional. (Francisco Javier Pérez Espinosa desde 7 de
marzo de 2006; y Ana María Cano Fondevilla desde 13 de marzo de 2006).
Notifíquese la presente resolución a las partes...".
La parte dispositiva del auto de aclaración de sentencia, de fecha 15-01-09,
dictado por la misma Audiencia, dice así: "RECTIFICAR el error material de
transcripción sufrido en el fallo de la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, en el
sentido de añadir al mismo: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los
procesados FRANCISCO JAVIER PÉREZ ESPINOSA y ANA MARÍA CANO
FONDEVILLA del delito de asesinato en grado de tentativa del art. 13.9.1º en
relación con el art. 16 y 62 todos ellos del CP que les venía siendo imputado por el
Ministerio Fiscal.- Y debemos ACORDAR y ACORDAMOS la privación a la
procesada Ana María Cano Fondevilla de la patria potestad respecto de su hija
Alba Caldas Cano".
Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con
esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la
compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con
arreglo a los siguientes
I. ANTECEDENTES Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y
los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra
sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean
contradictorios con los de la primera.
En su virtud, de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico
duodécimo de nuestra primera sentencia, debemos absolver y absolvemos a DÑA.
ANA MARÍA CANO FONDEVILLA del delito de lesiones, comprendido en el
art. 148.3 CP, correspondiente al apartado A) de los hechos probados, por el que la
misma fue condenada, en concepto de autora por comisión por omisión,
reduciéndose las costas que le fueron impuestas en la instancia en la proporción
correspondiente.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la
sentencia de instancia y de su auto de aclaración.
III. FALLO
Debemos absolver y absolvemos a DÑA. ANA MARÍA CANO
FONDEVILLA del delito de lesiones, comprendido en el art. 148.3 CP por el que
la misma fue condenada, en concepto de autora por comisión por omisión,
reduciéndose las costas que le fueron impuestas en la instancia en la proporción
correspondiente.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la
sentencia de instancia, y de su auto de aclaración.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.