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Introduccin
Alejandro S. Cantaro
Universidad Nacional del Sur
Este primer nmero de Programma reproduce una de las
discusiones tericas ms importantes de los ltimos tiempos
sobre la pena. Elegimos esta controversia como movida inicial
de lo que esperamos sea una partida prolongada y frtil en
ideas. Lo hicimos por dos razones: en primer lugar porque
muchos no conocan estos ensayos de dos de los ms
prestigiosos y serios juristas argentinos, y nos pareci que
ellos pueden servir de base para nuevas discusiones sobre un
tema que est lejos de agotarse o del que pueda predicarse
un final de historia. En segundo lugar por cuanto se trata de
un buen ejemplo del tipo de controversia de las que la revista
pretende ser vehculo: aguda, profunda y sin pre-juicios.
El origen de la controversia central podra ubicarse en 1980,
cuando Carlos S. Nino public Los lmites de la responsabilidad
penal, que es la versin en espaol de su tesis doctoral en la
Universidad de Oxford y donde esboz su teora consensual
de la pena; unos aos ms tarde -1989- Eugenio R. Zaffaroni
escribi En busca de las penas perdidas, un ensayo donde
anticipa su teora agnstica de la pena.
Ms tarde en la revista No hay derecho, en el ao 1991,
cruzaron espadas sobre justificaciones utilitaristas de la pena
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y teoras de la abolicin, dando lugar a la controversia que
hoy ocupa la primera seccin de la revista.
Seguidamente se publican dos breves ensayos crticos de las
tesis centrales, uno de Daniel E. Rafecas y otro de Jaime
Malamud Goti.
- I -
La teora consensual de la pena
Segn Carlos S. Nino, la pena no es algo que cae sobre sus
vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por la
accin de terceros sin posibilidad de control por parte de
aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la
persona misma que la sufre. Esto es al menos as cuando se
respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y
actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la
consecuencia jurdica de un acto voluntario ha sido conocida
por el agente, podemos decir que l la ha consentido. Y es
este consentimiento el que se toma como moralmente
relevante para justificar la ejecucin de la consecuencia
jurdica de que se trate, contra la persona que la ha
consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de
ciertas consecuencias normativas jurdicas da lugar a
consecuencias normativas de carcter moral.
Dice Nino que el individuo que ejecuta un delito sabiendo que
la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una
consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta
consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante
consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato
y una persona que asume un riesgo consiente en perder la
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accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El
consentimiento a asumir la sujecin jurdica a sufrir una pena
es irrevocable e independiente de la actitud del agente
respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin
normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a
las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de
la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a
ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente
cuando la accin del agente es voluntaria y cuando el agente
sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente
de tal accin.
Para Nino en tanto y en cuanto se exija para la imposicin de
una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad
contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificacin
de la pena basada meramente en el principio utilitarista de
la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya
violacin se imputa una pena es una obligacin justificada,
las autoridades implicadas son legtimas y la pena es un medio
necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra
males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido
libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la
comisin de un delito, con conocimiento de que la prdida de
su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una
justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad
correlativa de penarlo.
Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta
distribucin sobre la base de la libre eleccin de los
interesados presupone la justicia de la regulacin jurdica en
cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede
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decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribucin
particular de medidas punitorias slo puede justificarse sobre
la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las
leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las leyes
no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la
gente est moralmente facultada a realizar) y cuando la
penalidad imputada al delito implica un mal menor que el
implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo
para prevenirlo.
Esta concepcin de Nino implica, para imponer una pena a
alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de
evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto
excluye los raros casos de punicin de personas inocentes
que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras
consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona
penada debe haber consentido en ejecutar el acto que acarrea
responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asuncin
de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto
que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica
que debe requerirse para la imposicin de una pena, asuncin
de la pena, y denomina al principio que exige como condicin
de la pena que el agente haya consentido en asumir una
responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena.
- II -
Teora Agnstica de la pena
Segn Zaffaroni las teoras positivas de la pena asignan a la
punicin una funcin manifiesta determinada y la consecuencia
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de ello es que queda fuera de sus horizontes toda la coaccin
estatal que no responde a la funcin asignada y que, por
arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo
sea. Se confunde as el poder punitivo lcito con el poder
punitivo a secas. Como la funcin manifiesta se considera
positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces
lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la funcin
no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora
del derecho penal, sino tambin para deducir todo un derecho
penal subjetivo cuyo titular sera el propio estado.
Esta situacin slo es superable con una nueva teora
negativa o agnstica de la pena que parta del fracaso de
todas las teoras positivas -por falsas o no generalizables-.
Solamente as es posible delimitar el horizonte del derecho
penal sin que su acotamiento provoque la legitimacin de
los elementos del estado de polica que son propios del
poder punitivo que acota.
La teora negativa permite incorporar todos los datos de la
realidad -recabados por la criminologa- y as romper con la
dogmtica tradicional, mediante una teora funcional y
prctica, especialmente dirigida a las agencias jurdicas.
Seala Zaffaroni que la nica forma de realizar dogmtica
desde una postura altamente crtica es recurriendo a una
teora que tome en cuenta que el poder de castigar -al igual
que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. As,
al no recurrir a las tradicionales teoras de la pena, y no
tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal
al poder punitivo, como un lmite del mismo. La pena no tiene
justificacin jurdica, por ser un hecho de poder. El derecho
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penal puede y debe criticar en base a los postulados
constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio
del poder punitivo. Y en este sentido, dice Zaffaroni que esta
teora permite sostener, como ninguna otra, que las agencias
del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco
social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva.
Dice Zaffaroni que el derecho penal reductor tiende -entonces-
a deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar
el derecho penal como saber. Los destinatarios del programa
reductor elaborado por Zaffaroni son los operadores de las
agencias jurdicas que deben tomar decisiones en los casos
concretos que se les plantean y cuyo poder es racional si lo
ejercen en la medida en que su propio poder lo permite y
orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo.
Dice Zaffaroni: Siempre que las agencias jurdicas deciden
limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias
del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder,
estn legitimadas, como funcin necesaria para la
supervivencia del estado de derecho, y como condicin para
su reafirmacin contenedora del estado de polica queinvariablemente ste encierra en su propio seno. (Derecho
Penal Parte General, Buenos Aires, 2002).
- III -
Las crticas a las teoras negativa y consensual de la pena
En la segunda seccin se publica una crtica de Daniel E.
Rafecas a la teora agnstica de la pena. En ella el autor
enfoca su mirada de censura hacia lo que llama una dicotoma
radical que la teora negativa plantea entre las funciones
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reservadas a las agencias policial y judicial, relacionada con
el enfrentamiento entre el ejercicio del poder punitivo y el
Derecho Penal. La opinin crtica de Rafecas se centra en la
confusin de los planos del sery del deber seren los que a
su juicio Zaffaroni colocara a la polica y a la agencia judicial
respectivamente. De este modo, dice el profesor Rafecas, se
enfrentan dos aserciones, cada una de ellas correctas, pero
que operan en distintos planos, cuando lo correcto hubiese
sido comparar como son y como deben ser las agencias
policiales y judiciales. As, le reprocha a la teora agnstica
caer en el mismo vicio que sta le enrostra a su vez a las
dems teoras, esto es incurrir en una falacia normativista.
Segn Rafecas esta crisis slo se resuelve en el garantismo
penal de Ferrajoli, acercando en todos los frentes las
dimensiones del deber ser y del ser.
Luego Jaime Malamud Goti propone un abordaje crtico de la
teora consensual de la pena, desde dos diferentes
dimensiones. En primer lugar censura a Nino la doble
fundamentacin del castigo en dos planos diferentes: la
prctica social generalizada de castigar y la condena concretaa una persona. Dice que para que su tesis cumpla con el
ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que lo que justifica la
prctica general de castigar es el efecto disuasivo de las
condenas. Sin embargo, Nino exige que el individuo concreto
haya asumidoel castigo que habr de imponrsele para la
puesta en funcionamiento de la institucin. Nino apela, a
diferencia de otros utilitaristas como Rawls, a razones de
diferente raigambre filosfica en uno y otro nivel.
Dice Malamud que para Carlos Nino, la justificacin del castigo
yace en que, en un primer nivel, la prctica general debe
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resultar un medio eficaz para disuadir a potenciales agentes
de realizar aquella conducta que motiva la condena. En cuanto
al criterio de adjudicacin es correcto afirmar que ha asumido
(o consentido)el castigo que le imponemos.
El contrasentido de este doble proceso evaluativo es que,
cuanto menor sea el nmero de agentes condenados, menor
ser el efecto intimidatorio del castigo hasta el punto en el
cual el castigo de alguien que podr haber cometido un delito
y aceptado la penaigualmente desautorice la prctica porque
su castigo ha pasado a ser solamente un caso aislado y,
como tal, insuficiente para disuadir a nadie. La situacin
inversa tambin es relevante. En este segundo supuesto los
jueces castigarn conforme a la utilidad general del castigo
para el caso concreto, para lo cual dejarn de lado toda
restriccin deontolgica originada en el primer supuesto. De
esta manera, Nino no logra que el castigo satisfaga las
exigencias disuasivas que demandan los utilitaristas ni el
respeto por la dignidad del individuo que exigen los kantianos.
El clculo utilitarista estar siempre presente en detrimento
de la dignidad del individuo o, al revs, la dignidad del individuo
impedir que las condenas sean justificables por su utilidad.
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La huida frente a las penas
Carlos Santiago Nino
Un artculo sumamente interesante publicado recientemente
por Edgardo Donna (1), en el que objeta algunas
conclusiones de la llamada Criminologa Crtica, me llev a
leer el libro de Eugenio Zaffaroni En busca de las penas
perdidas(2).A pesar de que disiento con la metodologa y
con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad
y el prestigio de su autor, como as tambin el carcter
provocativo de las posiciones que defiende, merecen un
debate terico (cosa que no es fcil de motivar en el mbito
penal de nuestro pas, como lo experiment con mis propios
trabajos en ese campo).
El profesor Zaffaroni expone la posicin que llama realismo
jurdico-penal marginal, que parte de la deslegitimacindel
sistema penal vigente, sobre todo en los pases
subdesarrollados (que pertenecen a lo que l llama
margen). La causa fundamental de la deslegitimacin de
tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos
irremisiblemente provocan ms violencia que la que
previenen, principalmente a travs de los abusos represivos,
prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes
de trnsito y abortos que el sistema no impide, etctera.
Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una
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alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utpica dada
la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni,
ms razonable sera optar por un principio de reaccin penal
mnima, que trate de minimizar a la violencia generada por
el mismo sistema penal.
La posicin de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinin, de
premisas que corresponden a estas categoras: (I) una
descripcin del funcionamiento del sistema penal; (II) una
valoracin de los resultados de la descripcin anterior de
acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una
explicacin de por qu la valoracin moral anterior no es
generalmente reconocida; (IV) una postulacin de cul sera
la situacin ptima en la que se materializara la valoracin
referida en II -superada la falta dereconocimiento que se
menciona en III-; (V) una postulacin de una situacin ideal
segunda mejor si la situacin ptima mencionada en IV no
es materializable; (VI) una prescripcin de medios para
alcanzar el estado de cosas referido en V. -como segundo
mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.
I. La descripcin del sistema penal
La descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace
el Profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente
correctos, y en verdad constituye un notable mrito del autor
enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por
la mayora de jueces y juristas.
La violencia que genera el estado en algunos pases como
el nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad
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-muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas,
apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regmenes de
arresto indignos, intimidaciones, etctera- debe ser motivo
de preocupacin profunda para toda persona honestamente
comprometida con la preservacin de los derechos humanos.
Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro
procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes,
gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente
rgidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud,
burocratismo y opacidad, y un rgimen de detencin que
pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin
preventiva de los procesados. La calamitosa deficiencia de
nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden
nacional- generan considerable grado de riesgo de que las
sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre
individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un
servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo que
coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos
de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor
de considerable arbitrariedad al no permitir una poltica de
persecucin penal selectiva racionalmente justificada, a travs
del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que
haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta
y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras
permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso,
da lugar a sospechas de corrupcin y parcialidad en el
funcionamiento de la justicia penal. La legislacin penal de
fondo es tambin sumamente objetable en cuanto contiene
normas que responden a una concepcin perfeccionista
-como las que reprimen el mero consumo de drogas o el
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adulterio- o incluyen penas absolutamente draconianas en
relacin a las necesidades de prevencin. Por ltimo, la
situacin carcelaria es verdaderamente dramtica: dado el
hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos,
discriminaciones, corrupcin sexual, abusos de drogas,
etctera, es obvio que las crceles de la Argentina, y de
muchos otros pases de la regin se han convertido en un
factor de gran poder crimingeno.
Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias
de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se
la coloca en un contexto socio-econmico. No hay que recurrir
a sofisticadas hiptesis de ndole sociolgica o psico-
sociolgica para advertir que la abismal desigualdad de
ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de
trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que
caracteriza a nuestros pases y que, sin duda, se han agravado
en los ltimos tiempos, hace que los sectores ms pobres
sean ms proclives a la comisin de una variedad de delitos,
los expone con ms probabilidad a ser tambin objeto de
sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnerables
frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y
ms indefensos frente al funcionamiento del sistema penal
-que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos
generalmente cometidos por ese sector social-, los convierte
en las peores vctimas del rgimen carcelario, etctera. Si
bien sera importante contar con datos estadsticos para
corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos
favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de
sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos
de los tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados
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esposados: la mayora son hombres jvenes de tez y cabello
oscuros y pobremente vestidos).
En cambio, no parece tan claro por qu el Profesor Zaffaroni
incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito
(pg. 127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia
generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son
daos que el sistema penal produce positivamente. Se podra
decir que los produce por omisin, ya que no es
suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni
suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los
accidentes de trnsito, aunque no del aborto- l contradira
su presupuesto, que enseguida veremos, de que el sistema
penal carece en forma inherente e insuperable de toda eficacia
preventiva. En lo que hace al aborto es sorprendente que el
Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre
una cuestin tan controvertible y compleja: muchos no
aceptarn que los abortos son males generados por el sistema
penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s
mismos daos para ninguna persona moral. Yo mismo pienso
que slo en los casos en que el feto tiene un desarrollo
considerable el aborto es un mal, pero an as no siempre la
madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo,
y an cuando tenga tal obligacin difcilmente pueda
justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva (3).
Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripcin de
Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no
est apoyada en datos empricos o en fuentes verificables.
Me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones
minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin
embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos
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considerada de mal tono, en la mayora de los desarrollos
tericos para los que tales hechos son relevantes. En cambio,
me parece menos til el recurso que a veces hace el texto
comentado a metforas excesivas o al significado emotivo
de ciertas expresiones, como cuando llama jaulas a las
prisiones (pg. 139), secuestros a las penas privativas de
la libertad (pg. 26), prisioneros de la poltica a los
condenados a penas privativas de la libertad por la comisin
de delitos (pg. 239), o hablar de que es meridianamente
claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cmo
ubicarse en los cien millones de procnsules o esbirros de
los proyectos tecno-apocalpticos (pg. 126). Toda analoga
tiene alguna ventaja en trminos de asociacin de ideas y el
empleo del lenguaje emotivo permite propagar los
sentimientos (4), pero el exceso de expresiones pictricas y
emotivas resiente la posibilidad de hacer distinciones y
precisiones; ello termina debilitando el poder explicatorio y
predictivo del discurso terico riguroso, de lo que en Amrica
Latina no podemos prescindir so pena de profundizar nuestra
situacin vulnerable.
Sin embargo, el problema principal que advierto respecto de
este tramo del razonamiento del Profesor Zaffaroni es que,
cuando los males anteriores generados por nuestro sistema
penal lo llevan a la conclusin a que ste es irredimible, se
est suponiendo, primero, que tales males no pueden ser de
ningn modo evitados o atenuados, y que, segundo, el sistema
no tiene una capacidad para prevenir otros males, de modo
que, si los anteriores se atenuaran, esa capacidad podra
legitimar al sistema. Este es un punto crucial porque no puede
proponerse como punto ideal la abolicin del sistema penal y
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como solucin intermedia realista su minimizacin si no se
hace un examen minucioso y aqu s apoyado por amplias
pruebas empricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema
y sobre su eficacia preventiva.
Ese examen y las corroboraciones correspondientes son
necesarios porque en este caso las impresiones de sentido
comn parecen ir en direccin contraria a lo que el autor
asume: creo que muchos de nosotros percibimos que la
amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir
la comisin de actos daosos (sin ir ms lejos, pensemos,
por ejemplo, cmo se han limpiado ltimamente las calles
de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza
combinada de la gra y el cepo). Me parece que muchos
de nosotros no estaramos muy tranquilos si se indultara,
por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios,
tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara
que en el futuro no se aplicar por esos hechos ninguna
medida coercitiva y se permitir que sus autores sigan
desarrollando su vida normal. Por cierto que puede discutirse
qu clases de actos las penas pueden y deben prevenir, pero
parece no caber dudas de que algunos actos deben y pueden
ser disuadidos mediante algn tipo de penas por actos
similares. Por ejemplo, no creo que el Profesor Zaffaroni se
oponga a que los responsables del terrorismo de estado
durante la ltima dictadura militar hayan sido objeto de
sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos
en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara
esa punicin lo hara porque supone que ella tiene algn
poder preventivo de situaciones similares que podran
producirse en el futuro. Una vez que se admite la eficacia del
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sistema penal para prevenir ciertos daos, debe extenderse
la misma conclusin a casos similares. Y una vez que se
acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos
de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse
que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al
sistema si es que sus consecuencias deletreas fueran
contenidas o atenuadas.
En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema
penal para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni
adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se ve
cmo podran ser prevenidos los abusos policiales, los malos
tratos en lugares de detencin, la corrupcin judicial y, por
supuesto, los accidentes de trnsito (a los que Zaffaroni
agregara los abortos) sin algn recurso a medidas coactivas.
Por cierto que esto de ningn modo excluye la posibilidad de
que las actuales penas, sobre todo las privativas de la libertad,
puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor
eficacia preventiva y con menos efectos deletreos, y que
aun medidas no estrictamente punitivas, aunque
probablemente con algn componente coercitivo, puedansustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto
de un examen minucioso, con casos comparados, datos
estadsticos, hiptesis sociolgicas y psicolgicas en mano,
para poder extraer conclusiones pertinentes. El movimiento
llamado abolicionista ha hecho aportes sumamente valiosos
al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, aunque
a veces su lenguaje parece ir ms all del contenido
reformador de sus propuestas concretas (5).
En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razn cuando seala los
gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin
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embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las
que llega -la abolicin como ideal y la minimizacin como
meta inmediata realizable del sistema penal- necesitara
adems demostrar que los males del sistema penal no pueden
ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn
efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de
llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de accin.
Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de
dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el
hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.
II. Presupuestos valorativos
Tambin me parecen prima facie plausibles las posiciones
que adopta el Profesor Zaffaroni en materia de principios de
moralidad social justificatorios de instituciones y acciones.
Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin
y coincido con su visin crtica de los arreglos sociales, que
exige que ellos sean justificables a la luz de algo ms que las
meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.
Sin embargo, echo de menos en la obra que estoycomentando una articulacin mayor de los principios de
justicia que el autor asume y lo lleva atomar las posiciones
crticas que adopta. Qu concepcin de la igualdad
presupone? Una que est ms cerca de la idea de no
explotacin, u otra cercana a la de parificacin? Cul es la
concepcin de los intereses relevantes y de los titulares de
tales intereses? En especial cul es la posicin del autor
respecto de la postulacin de personas morales
supraindividuales, como el proletariado, la sociedad, el pueblo,
y de la adscripcin de intereses a esas supuestas personas,
en contraste con los de los individuos de carne y hueso?
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En el tema especfico de la pena cree el Profesor Zaffaroni
que si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran
eliminar o atenuar sus efectos deletreos estara justificada,
o que bajo ninguna circunstancia ella es legtima? Si la
respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, cmo
resolvera este autor el problema de la distribucin, o sea el
hecho de que los individuos a los que la pena beneficiara
son diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin
que se pueda acudir -en esto coincidimos- a la retribucin
para justificarlo? Adems de descalificar a mi posicin, como
enseguida veremos, como neocontractualista, cules son
exactamente sus argumentos de fondo, ms all del que
inmediatamente analizaremos, para no considerar relevante
el consentimiento de los sujetos penados?
Cuando se hacen explcitos principios uno est obligado a
aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera
tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aqu a casos
respecto de los que intuyo que coincidiramos con el Profesor
Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas
-el terrorismo de estado (yo agregara tambin el otro
terrorismo), las torturas, los actos de corrupcin de los
funcionarios pblicos, las grandes defraudaciones, las
violaciones, los delitos de los que son vctimas la gente ms
desvalida (a veces por obra de otra gente desvalida), las
muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el
trnsito- y me pregunto cmo distinguimos estos casos de
otros que son anlogos salvo por provocar reacciones
emotivas diferentes, que no pueden ser fcilmente tenidas
en cuenta en un sistema penal que respete los principios
de legalidad y generalidad.
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A veces la obra que comento descalifica diferentes
concepciones de moralidad social con poco ms que un
encasillamiento bajo algn rtulo terminado en ista. Por
ejemplo, la posicin de H. L.A. Hart sobre la pena y de la
que yo trato de exponer en Los lmites de la responsabilidad
penal(6)son descalificados como neocontractualistas (pg.
85). No veo por qu la tesis de Hart de justificar la pena
sobre la base de una maximizacin de la libertad de eleccin
debera ser considerada como contractualista (con o sin el
neo): no siempre quien valore la libertad de eleccin (como
creo que lo hace el mismo Zaffaroni y por eso le preocupa
qu poco gozan de ella ciertos sectores sociales) es
automticamente un contractualista. Yo podra ser un mejor
candidato para ese rtulo, ya que intento justificar la pena
que sea un medio eficaz de proteccin social sobre la base
del consentimientode la persona sobre quien recae la pena
(lo que implica tomar en cuenta una dimensin distributiva
totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin embargo,
yo no me aplicara a m ese mismo rtulo porque no
fundamento la validez de los principiosjustificadores de la
pena o de otras instituciones sociales sobre la base del
consentimiento real o hipottico de los individuos
concernidos, que es lo que distingue a una posicin
contractualista (como la de Rawls en la actualidad).
Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la
crtica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad
injusta la pena retributiva queda deslegitimada (pg. 86 y
nota 14). Como yo no defiendo una pena retributiva, traducira
la crtica de esta forma: si no hay una relativa igualdad en
las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede
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otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta
responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le
imponga a l una pena socialmente til. He tratado
largamente este problema en mi libro: Etica y Derechos
Humanos (7) cuando defend en contra del determinismo
normativo el principio de dignidad de la persona, que permite
tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los
individuos como antecedentes vlidos de consecuencias
normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en
efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen
meramente que la voluntad de un individuo est determinada
por algn factor causal (ya que siempre lo est) sino por
algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos
individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la decisin
de un individuo de cometer un delito est determinada por
graves apremios que no sufren otros individuos de la
sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para
justificar la imposicin de una pena, aunque sta sea
socialmente til. Pero aqu se necesita cautela, porque lo
mismo se aplicara al consentimiento del individuo prestado
para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o para
participar de la eleccin de autoridades. El desconocimiento
de la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos
individuos, que debe extenderse coherentemente a los
distintos mbitos donde l pueda ser relevante, conduce a
considerar el individuo en cuestin como un objeto de
manipulacin con fines benficos, en todo caso, y no como
una fuente de decisiones autnomas. La defensa de mbitos
estructurales en la sociedad que lleven a una distribucin
ms equitativa de recursos, neutralizando as el impacto
desigual que ciertos factores causales tienen sobre
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determinados individuos, no debe llevar, por lo tanto, a la
descalificacin automtica de los actos de voluntad ejercidos
en las condiciones sociales presentes; slo en casos extremos
de apremios debidos a una incidencia sumamente desigual
de factores causales es plausible descalificar a individuos
como generadores de decisiones vinculantes.
Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposicin
de la obra que comento es el de la legitimidad del proceso
democrtico. Al fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor
parte de los pases de nuestro margen estn avalados por
decisiones tomadas a travs de procesos democrticos, por
ms que sean procesos que an son considerablemente
imperfectos. La deslegitimacin del sistema penal parece
presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado
las respectivas normas penales y la designacin de los jueces
y funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera,
en cambio, que ese proceso es moralmente legtimo, ello
dara una razn para una aplicacin leal de las normas en
cuestin, tratando obviamente de minimizar sus violaciones,
por ms que se propusieran cambios normativos radicales a
travs del mismo proceso democrtico. No est claro si el
Profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema
democrtico sobrepasan el umbral antes del cual se puede
sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro
procedimiento alternativo de decisin, por lo que el
perfeccionamiento del sistema debe hacerse a travs del
mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a
posibles movimientos de intervencin o agitacin
extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que
el origen no directamente democrtico de los jueces no los
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convierte en los canales ms aptos para producir cambios
en contra de lo dispuesto por las leyes de origen
democrtico, si este origen conserva las condiciones
mnimas que le dan legitimidad.
III . Velos conceptuales
Respecto del punto de los esquemas tericos que impiden el
reconocimiento de la situacin fctica y de los problemas
valorativos mencionados en los dos puntos anteriores aqu
tambin Zaffaroni tiene cosas interesantes para decir.
En este punto advierto un acercamiento a posiciones crticas
sobre la dogmtica jurdica, que he intentado promover desde
hace tiempo (8). En efecto, siempre he sostenido que el
ocultamiento que hace la dogmtica de toma de posiciones
valorativas bajo el ropaje de tcnicas aparentemente neutras,
como el anlisis conceptual, la apelacin al legislador racional,
la induccin jurdica, las teoras generales del derecho, etc.,
impiden la deliberacin crtica y el control democrtico de las
decisiones que se toman bajo la gua de la dogmtica, como
ocurre a travs de la administracin de justicia.
En esto difiero del enfoque sobre la dogmtica que adopta
Donna en sus observaciones sobre la Criminologa Crtica, a
pesar de que, como se ve, comparto en buena medida tales
observaciones: las garantas cuya preservacin l propugna
son las del Derecho Penal liberal, que trascienden a la
dogmtica por ms que sean tambin avaladas por ella. En
el mundo anglosajn no hay ningn desarrollo dogmtico y
sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la
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preservacin de las garantas que preocupan a Donna (9). Al
contrario, creo que la dogmtica pone en peligro el principio
de legalidad, cuando hace aparecer como contenidas en la
legislacin y relevadas por el anlisis conceptual, lo que es,
en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los
juristas que proponen tales soluciones, no controladas por la
discusin abierta y democrtica. Por otra parte, hace mucho
que me he preocupado en resaltar (10) lo que comparte
ahora el Profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivizacin
de lo injusto en la que est incurriendo la dogmtica atenta
gravemente contra el principio liberal de intersubjetividad
del Derecho Penal.
Sin embargo, creo que el Profesor Zaffaroni no va lo
suficientemente lejos en su crtica del aparato metodolgico
encubridor empleado por la dogmtica jurdica. Esto se
manifiesta especialmente en su continua adhesin (ver pgs.
193 y ss.) a la postulacin de Welzel y de otros autores
alemanes de estructuras lgico-objetivas o estructuras
nticas que la dogmtica tendra por misin descubrir. La
postulacin de una supuesta dimensin de la realidad que noes emprica -y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario
a travs de la experiencia sensible-, es una forma de hacer
pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de
una realidad trascendente a la que solo algunos pueden
acceder, evitando de ese modo la discusin crtica a la que
debe ser sometida toda postulacin axiolgica (11) no hay
nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada ms
elitista que la apelacin a una metafsica no empirista!.
No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la
dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend
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en Los lmites de la responsabilidad penal(12) en el sentido
de que la llamada definicin de delito no es una verdadera
definicin conceptual sino un conjunto de principios valorativos
sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para
prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepcin de
las estructuras lgico-objetivas su principal foco de aplicacin,
ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado
de una configuracin estructural, u ntica de la realidad.
Fuera de su crtica algo tibia del discurso de la dogmtica
jurdica, la obra que comento adopta la descalificacin general
del discurso jurdico promovida por la llamada escuela crtica
del derecho, inspirada sobre todo en el pensamiento de
Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del
poder. Aunque ste no es el lugar para hacerle debida justicia
a una escuela defendida por estudiosos sumamente serios,
debo decir que siempre me impresion el tono de sospecha
y revelacin de cuestiones relativamente obvias que campea
en algunos de estos anlisis: por cierto que el Derecho es un
discurso de poder y de dominacin; lo que hay que discutir es
bajo qu condiciones ese poder est justificado y por lo tanto
cules son los lmites a ese poder (cosa que la filosofa poltica
ha venido haciendo desde sus orgenes). Creo no equivocarme
al sostener que esta escuela es insuficientemente crtica de
los principios de moralidad social de los que debe partirse
para enjuiciar las instituciones sociales -asumindolos como
obvios-, centrando, en cambio, su atencin en un permanente
descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales
instituciones, asumiendo que basta sacarlos a la luz para
que su intrnseca maldad en funcin de tales principios
indiscutibles se ponga de manifiesto. Generalmente ocurre
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que lo que se presenta como una singular revelacin es
bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos, cules
son los principios generales que respaldan la condena de lo
que se revela, sin incurrir en otras consecuencias
inaceptables. Por otra parte, este tipo de enfoque se hace
pasible de las crticas corrientes que se dirigen a posiciones
relativistas y deterministas, las que no pueden explicar cmo
sus propios presupuestos valorativos estn exentos de la
relativizacin y la determinacin con que descalifican a todos
los dems.
IV. Utopas
La obra que comentamos parte de la base de que el
abolicionismo, o sea, la desaparicin lisa y llana del sistema
penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por ms que
haya obstculos considerables para su concrecin inmediata
(pg. 110 y ss.).
Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se
dejara a la sociedad -e incluso ms an a sus sectores ms
dbiles- sin ningn recurso a instrumentos coercitivos,
objecin que reconoce la observacin de sentido comn que
comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia
preventiva, el Profesor Zaffaroni apela a los cambios que
deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu
est obviamente presente la imagen que ha alimentado a
tantas utopas de una comunidad fraternal de hombres y
mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien
est ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven
por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos.
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El problema de esta imagen no es que sea utpica, ya que
toda concepcin de filosofa poltica descansa en una cierta
utopa, o sea, en una visin de una situacin ideal que no
puede ser plenamente materializada. El problema es que se
trata de una utopa ilegtima, ya que no nos permite graduar
a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor
acercamiento al ideal -que es la funcin que una utopa vlida
debe cumplir-. En efecto, los grupos comunitarios que parecen
acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas
o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,
como es el desconocimiento de lo que Rawls llama el hecho
del pluralismo y la falta de respeto por la autonoma personal,
que conlleva la posibilidad de eleccin de ideales de vida
divergentes y a veces conflictivos. Tan pronto se respeta ese
pluralismo y esa autonoma, surge la posibilidad de conflictos
profundos, que muchas veces slo pueden resolverse por
la intervencin coactiva de alguien -sea de uno de los que
estn en conflicto o de una agencia pretendidamente
independiente-.
Esto ocurre no solo porque alguien puede valorar ms su
concepcin del bien que el procedimiento colectivo de toma
de decisiones que ha arrojado una que violenta esa
concepcin del bien, sino tambin porque alguien puede diferir
con el resto acerca de cul es el procedimiento preferible de
toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de
toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que
sea profundamente religioso puede considerar que la
salvacin de las almas de l mismo y todos los dems tiene
una urgencia que supera el valor de la tolerancia de las
decisiones de individuos que han tomado una senda que los
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lleva a la perdicin y an de la decisin democrtica que por
ejemplo ha decidido que cada uno cuide de su propia alma,
-pero no de la de los dems-, esto lo puede llevar por ejemplo
a romper una vidriera para destruir la foto de un desnudo
femenino que se exhibe en ella (y que segn nuestro amigo
est corrompiendo las almas de sus semejantes). Qu se
hara con un individuo as en la utopa que entrev el Profesor
Zaffaroni? O es que tal individuo no existira porque todos
percibiran la verdad?
V. Lo segundo m ejor
El Profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de
inmediato la utopa abolicionista, no -como dice Ferrajoli-
porque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino
porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an
ms violentos que la pena para disciplinar a la sociedad.
Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la tctica de la
intervencin penal mnima (pgs. 180 y ss.) tratando de
reducir la violencia del sistema penal.
Sin embargo, cuando debe optarse por una solucin de
segundo mejor no siempre es tal la que se aproxima ms a
la solucin considerada ptima. La invalidez del presupuesto
de la aproximacin ha sido demostrada por la teora
econmica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y
Lancaster: no es verdad que una situacin en la que ms,
pero no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas
es necesariamente, o an probablemente, mejor que una
situacin en que menos de esas condiciones se satisfacen
... (13). Segn Jon Elster (14) cuando los dems no realizan
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lo que sera deseable en la situacin ptima puede ser
totalmente contraproducente actuar como habra que hacerlo
en esa situacin si todos actuaran de igual modo. A sus
ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de
racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista
o irracional, yo agregara que un poquito de abolicionismo
(an suponiendo que ste sea bueno en un mundo ideal), en
la forma de intervencin penal mnima, puede ser sumamente
riesgoso en un marco de considerable violencia.
La presentacin que estamos considerando no parece hacer
lugar para el hecho de que uno de los factores ms relevantes
que determinan la debilidad de una sociedad como la
argentina es una anomia generalizada que afecta a todos los
sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y
corrupciones de los gobiernos, la evasin impositiva, las
defraudaciones de diferentes grupos econmicos, la violencia
poltica, el caos del trnsito urbano y carretero. Esa anomia
genera obviamente gravsimos problemas de coordinacin
del comportamiento colectivo con resultados autofrustrantes
para todos los intervinientes. Los problemas de coordinacin
del tipo del dilema de los prisioneros no se pueden resolver
por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que
requieren a veces de una intervencin externa an coactiva.
No es aventurado pensar que es la mayor capacidad para
cooperar gracias a la coordinacin del comportamiento
colectivo obtenido a travs de la observancia de normas
sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo
aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos
vulnerables a otras sociedades frente a la rapacidad de
agentes internos y externos.
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VI. Medios
En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales,
el Profesor Zaffaroni formula una serie de principios (pgs
246 y ss.) que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a
hacer ms justo y eficiente el sistema penal en lugar de
simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la
nica manera de hacerlo ms justo y eficiente es precisamente
minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una
demostracin y no de una mera postulacin).
En lugar de una mnima intervencin penal, parece
conveniente propugnar la reforma de la legislacin penal de
fondo para que ella se dirija a reprimir slo a aquellos actos
que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros;
la adopcin de otras alternativas penales menos cruentas
que las penas de prisin; la urgente modificacin del
procedimiento penal para hacerlo ms transparente,
expeditivo y garantizador, incluyendo la introduccin de
jurados; la racionalizacin del ejercicio de la accin penal; la
revisin de la prisin preventiva y de sus condiciones de
cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberan
permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad,
incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisin
profunda del sistema carcelario, con un control democrtico
eficaz (por ejemplo, introduciendo un ombudsmancarcelario
que informe permanentemente al Parlamento sobre las
condiciones de las prisiones). Claro est que todas estas
medidas sern seguramente rechazadas por responder a un
reformismo burgus que, junto con otras modificaciones de
la estructura socio-econmica, slo hicieron que pases que
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hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de
emigrantes se hayan transformado en centros de atraccin
de grandes caudales inmigratorios y estn experimentando
uno de los ms amplios experimentos asociativos de la
historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma
preocupan mucho ms a los defensores del statu quoque
los alegatos maximalistas que presuponen que si no se
cambia la naturaleza humana los dems cambios no tengan
valor alguno.
Desde el punto de vista de los principios para regular la
responsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (pgs. 257 y
ss.) aquellos normalmente avalados por la dogmtica penal -en
lo que va menos lejos que mi propuesta de reformulacin de
esos principios, salvo en lo que hace a la subjetivizacin del
injusto (pg. 257) y al principio de culpabilidad (pg. 265)-.
Aqu parece coincidir parcialmente con la crtica que dirig en
Los limites de la responsabilidad penal(15) a la incorporacin
de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de
justificacin y a la teora normativa que identifica culpabilidad
con reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implicadirectamente una posicin perfeccionista al incluir
manifestaciones del carcter de los individuos en las
situaciones que el derecho procura prevenir y que lo segundo
hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio tico
sobre la calidad del carcter moral del agente (16).
En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni
propone un denominado principio de vulnerabilidad, que
toma en cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, vis a
visla influencia de otros factores del contexto, para colocarse
en una situacin de riesgo de seleccin por parte del sistema
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penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama
de las descripciones pictricas a las que se recurre para
explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas
ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,
creo que la cuestin depende de si la determinacin de la
que seguramente fue objeto el comportamiento del agente
se debe a factores que estn ms o menos igualmente
distribuidos en el medio social relevante.
NOTA DEL AUTOR
Espero haber mostrado por qu me parecen discutibles los
diversos tramos del razonamiento de la obra analizada: creo
que el pensamiento crtico sobre el sistema penal requiere a
la vez una revisin ms audaz de los presupuestos tericos y,
en el plano prctico, propuestas ms prudentes (en el sentido
original de la palabra que no es equivalente a timoratas sino
que denota el uso de los instrumentos adecuados para los
fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislacin
y la prctica punitiva. Tambin espero que estas reflexiones
crticas sobre En busca de las penas perdidas sean
demostrativas de mi opinin sobre la importancia de esta obra,
que la hacen merecedora de un debate atento y reflexivo, y de
mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran
vocacin pblica de su autor.
NOTAS
(1) Derechos humanos, dogmtica penal y criminologa, en
La Ley del 14 de mayo de 1991.
(2) Buenos Aires, 1989.
(3) Ver un desarrollo de este tema en mi Fundamentos de
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la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea.
(4) Ver en el libro de Michel Foucault Microfsica del poder.
Madrid, 1980. p. 17, una interesante discusin sobre el uso
de metforas en el discurso de guerra y la posicin del
autor sobre el carcter poco riguroso do ese discurso.
(5) Ver el anlisis que hago del abolicionismo en Los lmites
de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, pp. 211 v
ss. Ver, tambin, en el nmero 3 de la revista No hay Derecho,
el interesante artculo de Alessandro Baratta, Resocializacin
o control social.(6) Buenos Aires, 1980.
(7) Buenos Aires, 1989.
(8) Ver Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Con
especial referencia al derecho penal. Mxico, 1974; Algunos
modelos de ciencia jurdica, Carabobo, 1980; Los lmites
de la responsabilidad penal, cit., Cap. I.
(9) Ver este punto en Los lmites de la responsabilidad penal,
cit., Cap. II.
(10) Ver Los lmites..., cit., pp. 331 y ss.(11) Ver este punto en Los lmites.. , cit.. pp. 89 y ss.
(12) Ver op. cit. pp. 76 y ss.
(13) The Economic Theory of the Second Best. Review of
Economic Studies, 24, 1956-7.
(14) Foundations of Social Choice Theory, Cambridge, 1989,
p. 119.
(15) Ver pp. 49, 331, y pp. 92 y 298, respectivamente.
(16) Ver el anlisis de estas nociones que desarrollo en Introduccin
a la filosofa de la accin humana, Buenos Aires, 1987.
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Vale la pena?
Eugenio Ral Zaffaroni
Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;
siguen su curso autnomo de ediciones, traducciones y
crticas. Esto sucedi tambin con En busca.... En dos aosfue editado tres veces en castellano, traducido al portugus
y criticado desde dispares ngulos y tonos. En cuanto a las
crticas, me resulta imposible responder a todas, en parte
por el tiempo que demandara, pero tambin porque algunas
-como la de Carlos Elbert en la Argentina- me plantean
cuestiones sumamente serias, pero en las que no he
profundizado, porque s muy bien que no tengo capacidad ni
entrenamiento para desarrollar una teora de la sociedad ni
una teora del estado, por ejemplo. Confieso que otras han
despertado mi curiosidad: son las que me hacen decir lo queno pienso. Supongo que porque a sus autores les agradara
que lo pensase para imputarme lo que afirman que pienso,
etiquetarme y recobrar la calma colocndome en su vitrina
entomolgica, rodeado convenientemente de antipolillas.
Dejo a otros especialistas las curiosidades y tambin admito
que me halagan otros planteamientos ms abarcativos, pero
la prudencia me indica que mis limitaciones me impiden
alcanzar su mbito, aunque reconozco su extrema
importancia. Desde el nivel terico mucho ms modesto
que me propuse, encuentro en Nino al crtico ms ajustado
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al mismo, o sea, a la acotada rea del sistema penal, aunque
-como es lgico- no se considere a este mbito aislado
del mundo.
Existe otra razn por la que pienso que un dilogo con Nino
-aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra
parte, es bueno- puede resultar fructfero: Nino es un liberal
en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho
penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y
hasta incompatibles, en el fondo hay una mira comn. En
definitiva, En busca... no pretende ms que salvar al derecho
penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del
pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una
fundamentacin cientficamente falsa y de la infeccin con
que lo contaminan los que se llaman penalistas liberales
porque comparten slo sus errores de fundamentacin. En
esto percibo un inters por parte de Nino que nos enrola en
una nica empresa, aunque a veces creo que no se percata
de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el camino.
Me parece ver en las presuposiciones criminolgicas de Nino
algunas afirmaciones que ningn socilogo contemporneo
podra compartir. En cuanto a la crtica del sistema penal en
Amrica Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio
que se limita a explicarla por la va de nuestro subdesarrollo
y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no
selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que sera
el modelo de los pases centrales. Simplemente -y eso lo
explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales
son marginales, porque corresponden a sociedades ms
estratificadas, son ms violentos, ms selectivos, ms
corruptos, y ms reproductores, pero estas caractersticas
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las tienen todos los ejercicios del poder punitivo. La criminologa
liberal, la de la reaccin social e incluso, dentro de sta, la
radical, seala esto, con argumentos de cuo funcionalista,
interaccionista, fenomenolgico, etnometodolgico y hasta
marxista (en diversas variantes del marxismo terico), y
estos trabajos e investigaciones, practicados en los marcos
tericos ms dispares, no vieron la luz aqu ni referidos a
nuestros sistemas penales, sino que estudiaron estas
caractersticas en los sistemas penales centrales, y sus
autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos,
alemanes, etc.
No es slo una cuestin de que nuestros pobres sean ms
proclives a la comisin de ciertos delitos y ms vulnerables,
como dice Nino. En cierto sentido esa sera una explicacin
de la criminologa socialista de comienzos de siglo (W. Bonger,
por ejemplo), sino tambin de que nuestros invulnerables
son ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms
invulnerables. Esto no hace ms que resaltar la
invulnerabilidad y los otros caracteres estructurales, pero no
los crea. El white collar crime no fue teorizado aqu, sino
all y hace ms de medio siglo, como que se erigi en el
argumento ms difcil de digerir por el funcionalismo
sociolgico estadounidense.
Con respecto al trnsito, tenemos estadsticas terribles, que
no pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su
investigacin sea ms difcil, sucede con el aborto. (En cuanto
a este ltimo, aparte de que la vida deba protegerse desde
la concepcin como regla de derecho positivo internacional,
no creo que Nino ni nadie sostenga que su aumento y
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frecuencia masiva sea recomendable). En cuanto a la
produccin por el poder punitivo de ambos fenmenos, en
algn momento cre, como Nino, que slo se poda imputar
omisivamente. Pero ahora creo -e insisto- en una contribucin
activa -causal- a la produccin de esas muertes: el sistema
penal crea la i lusin de una solucin y, como generalmente
sucede, la pacfica aceptacin de que el problema se resuelve
con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de que si
no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema
penal), cancela el problema, normaliza la situacin y, con
ello, impide la bsqueda de soluciones efectivas: a nadie se
le ocurre investigar cmo protegerse de la lluvia y menos
invertir millones de dlares en esa investigacin; si se est
mojando porque tiene un paraguas agujereado, aunque se
moje, sabe que es por el paraguas defectuoso. Pero el aborto
no es lluvia.
En cuanto a lo que Nino llama metforas excesivas o
significado emotivo, creo ser bastante sobrio y casi
exclusivamente descriptivo, por no decir costumbrista. Soy
altamente conservador al llamar jaulas a las prisiones. Y si
alguien duda, lo invito a acompaarme a visitarlas a lo largo
de la regin. En tal caso podra mostrarle datos de alguna
capital, con el 3% de mortalidad anual en la poblacin penal
(dato oficial). La expresin institucin de secuestro no me
pertenece, pero es jurdicamente correctsima: una privacin
de libertad no legtima es un secuestro. Con respecto a la
mala conciencia de algunas personas, es un fenmeno
comprobable empricamente, aunque no por ello pretendo
generalizar ni inventar teoras conspirativas, tan falsas como
pasadas de moda. No creo caer en el exceso metafrico
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sino remover expresiones tranquilizantes y dramatizantes.
Convengo que no es sencillo operar con las palabras para
suprimir sedaciones y dramatizaciones, porque se
desnormaliza una situacin y por eso parece que se
dramatiza lo que estaba sedado y se seda lo que estaba
dramatizado. Esto es tan inevitable como molesto, pero
admito que, si provoco esa molestia, me alegro mucho,
porque justamente es lo que me propuse: desnormalizar una
situacin para mover una reinterpretacin ms racional o
razonable de la realidad, que permita comprenderla mejor y
reducir sus niveles de violencia. Creo que el lenguaje no
emocional que cree emplear Nino es tan intencional como
el mo, slo que se le pierde su intencionalidad en la
normalizacin que llama sentido comn.
A rengln seguido me parece que Nino me plantea
demasiados problemas juntos y con pocas distinciones:
presupone que la pena tiene efecto preventivo general, me
atribuye una posicin anarquista que no comparto, identifica
coaccin con pena y parece invocar un difuso sentido
comn, no sin presuponer que los excesos del poder punitivo
slo pueden corregirse con poder punitivo y pretender
argumentar en favor de la pena con ejemplos de conflictos
tan dispares como la infraccin de estacionamiento en lugar
prohibido y el genocidio. Responder a todo esto requerira
escribir otro libro, pero intentar al menos ensayar algunas
lneas maestras.
En principio, no hay ninguna verificacin del efecto preventivo
general de la pena, ni positivo ni negativo. El ejemplo de
Nino, con la gra y el cepo en las calles es el mejor ejemplo
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de la ineficacia preventiva de la pena. En ningn momento
sostengo la deslegitimacin de la coaccin en general, y
aunque cargue con la defensa de otros, justo es decir que no
la sostienen tampoco los abolicionistas. El derecho
administrativo y el constitucional conocen una largusima
disputa sobre los lmites de la coaccin directa. No pretendo
resolver aqu y ahora este problema, pero por lo menos quiero
dejar en claro que, al menos, es bueno distinguir entre la
coaccin pblica que detiene una lesin en curso o que aparta
un peligro real e inminente y una pena. Si un agente del
estado detiene a quien me persigue con un pual o le impide
poner una bomba a un terrorista, eso es claro que no es una
pena, de la misma manera que si detiene a un puma
hambriento o a una cobra venenosa.
Pues bien: la gra que se lleva el vehculo (o el cepo que
obliga a retirarlo dentro de las tres horas) no son penas,
sino coaccin directa que remueve (u obliga a remover) un
obstculo que est perturbando el trnsito por estrechar los
canales de circulacin. Pena es la multa que impone luego el
tribunal de faltas, porque el pago del acarreo o de la liberacin
del vehculo no es ms que la retribucin de un gasto que
debe efectuar el estado para remover u obligar a remover el
obstculo. La pena exista y no previno nada. El efecto
preventivo del que habla Nino es el de la coaccin directa.
En ningn momento pretendo deslegitimar la coaccin
directa y menos an la coaccin jurdica, aunque, por
supuesto, creo indispensable perfeccionar su control jurdico.
Me parece que es un grave reduccionismo penalstico
pretender que toda la coaccin jurdica se identifica con la
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pena o la pretensin de que del destino de la pena dependa
el de toda la coaccin jurdica.
En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente
que si Europa no sigue hoy a otro Fhrer es debido al efecto
preventivo general de Nurenberg. Me parece que la cuestin
es otra: cuando nos hallamos frente a conflictos tan
aberrantes que por su magnitud y brutalidad no tienen
solucin, quin puede reprochar que se inflija un dolor a los
pocos causantes que se ponen al alcance del reducido poderpunitivo? En estos casos la punicin no pasara de ser una
forma de lo que hoy se llamara uso alternativo del derecho,
que siempre se ha practicado (porque no es un patrimonio
del marxismo terico).
Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la
criminologa sociolgica, principalmente estadounidense, y
con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo,
que siempre van a dar a la crcel los protagonistas de
conflictos burdos; que las crceles no estn llenas de asesinosy violadores psicpatas (que son la nfima minora que se
usa para propaganda), sino de ladrones fracasados; que no
hay ningn genocida, y que todo esto se observ y explic al
menos desde los tiempos de Sutherland, pero lo ms curioso
es que invocando el sentido comn afirme que se siente
tranquilo porque en todo el pas hay unos pocos miles de
ladrones fracasados presos. Yo no me siento nada tranquilo
ni a salvo de la amenaza de homicidios, genocidios, robos,
etc., al menos no por las razones que invoca Nino, aunque
quizs s por otras.
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Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me
parece que Nino pasa por alto tambin la literatura
abolicionista, porque no conozco a nadie que proponga que
se suelte a todos los presos, se cierren los tribunales, se
quemen los manuales de derecho penal y se premie a los
homicidas. Lo que los abolicionistas proponen son modelos
diferentes de solucin de los conflictos (reparadores,
teraputicos, conciliadores, transaccionales, etc.). Tener
presos a unos 15.000 ladrones, pobres y fracasados, aunque
sean ladrones -y lo son- y aunque algo haya que hacer -y
hay que hacerlo- no pasa de eso mismo y nada ms. No se
resuelve ningn conflicto, no se repara a ninguna vctima, no
se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta
millones que andamos ms o menos libres, sino que,
simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 ladrones ms
torpes y rudimentarios de todo el pas.
Pero me parece que hay una cuestin ms general en las
consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que
nos tiende el pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me
reclama pruebas complejsimas que verifiquen empricamente
que el poder punitivo no tiene ningn efecto beneficioso.
Ante todo, es menester aclarar que en el plano social no hay
nada que no tenga ningn efecto beneficioso. No es
necesario ser funcionalista para aceptar esto, porque la
cuestin va mucho ms atrs: no existe el mal absoluto. Eso
sera como construir un anti-Dios o algo parecido. Un
fenmeno de poder tan extendido y complejo como es el
poder punitivo, debe tener algn aspecto positivo, aunque
no sea fcil identificarlo. Sin ir ms lejos, me parece claro
que la descripcin que hace el preventivismo general positivo
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es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto
tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:
se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de
los pocos fracasados que se ponen a su alcance y las
limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto
de penar a esos torpes, estn tica y polticamente justificados
y si no hay disponibles otros mecanismos de solucin de
conflictos ms eficaces (que incorporen a la vctima) y que,
en definitiva, seran pacificadores y no meramente
tranquilizantes, porque seran autnticos.
Creo que Nino cae en una celada que le tiende un pensamiento
ajeno: frente a un ejercicio de poder pblico violentsimo,
inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto
de lo que dice ser, y claramente impotente frente a cualquier
conflicto ms grave o sofisticado (que nunca pudo resolver),
no me incumbe probar algo tan imposible y falso como que
es un mal absoluto. Desde que el poder punitivo asumi su
forma actual, el peor delito fue siempre dudar de su
efectividad y utilidad: Kramer y Sprenger dedicaron muchas
pginas al comienzo de su obra para probar que la peor de
las herejas es no creer en las brujas y, aunque hasta hoy
nadie pudo probar que las brujas no existen, no por eso
seguimos usando el Malleus...en los tribunales, pese a
que seguimos su sistemtica al escribir nuestros libros de
derecho penal.
En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los
males del sistema penal no pueden ser evitados ni
contenidos, es una cuestin que tampoco la veo bien
planteada. Ante todo, no es lo mismo evitarlos que
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contenerlos: creo que se los puede reducir, pero no creo
que se los pueda evitar, porque son estructurales. Debo
reconocer que hay autores sumamente sagaces que creen
en la posibilidad de evitarlos, pero en una sociedad futura y
diferente. Diritto e Ragione,de Luigi Ferrajoli, constituye la
ms acabada versin de esta tendencia, proyectando un poder
punitivo reducido y al servicio del dbil. Debo insistir en que
no soy abolicionista, sino agnstico respecto del sistema
penal, porque no s qu pasar en un modelo de sociedad
diferente y futura que no puedo imaginar. No hay prueba
histrica que me permita creer en un sistema penal que no
sea selectivo ni violento, pero tampoco puedo negar la
posibilidad de la utopa, slo que se trata de una utopa y, en
mi caso, mi inters preferente es mucho ms inmediato. La
pregunta de Nino no la puedo responder. La posibilidad de
que la pena cumpla una funcin preventiva y de que se puedan
eliminar sus efectos deletreos es del campo de la utopa,
en una sociedad futura y diferente que no puedo imaginar.
Pero Nino vuelve de la utopa y en esta realidad supone que
coincidiramos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica
con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir
coyunturalmente y usar ese poder en forma tctica y nadie
puede reprochrmelo frente al genocidio (cuya impunidad
no hace ms que confirmar mi tesis de la extremsima
selectividad, violencia, corrupcin y reproduccin), pero en
una visin macrosocial esto no es racional (y la planificacin
de la solucin de los conflictos es una cuestin macrosocial):
no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisin
a dos o tres policas de baja graduacin y meros autores
materiales; no creo que se resuelva la corrupcin condenando
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a algn funcionario que perdi el poder y al que sus
competidores -no menos corruptos- denuncian; no se
resuelve el problema de la discriminacin y el sometimiento
de la mujer condenando a un par de violadores psicpatas
que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo
que hayan hecho, por justificada que est nuestra indignacin
y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba
hacer algo, lo que no podemos pasar por alto es que la
estructura del poder punitivo, en cualquier sistema penal
histricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que
ineludiblemente sus objetos sean siempre los ms inhbiles,
torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caeran bajo ese
poder, como lo prueban los muchos ms que Nino y yo
saludamos a diario por las calles. Esto es lo que Nino no
parece comprender: los presos no estn presos por lo que
hicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porque lo hicieron
con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho
en unos poqusimos casos (bien explotados publicitariamente,
por cierto) sea repugnante.
No veo cul es la desesperacin por justificar la pena sobre
un 95% de ladrones pobres y torpes en base a un 5% o
menos de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera
con Nino en la legitimidad del 5% (lo que no hago porque en
ese porcentaje tambin es selectivo), el problema seguir
pasando por el 95%.
No puedo concebir ningn acuerdo o consentimiento en la
pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal
hace que el 95% de la poblacin penal lo perciba como una
ruleta y reflexione en la crcel sobre la prxima oportunidad,
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que ser la buena. Ignora que esa ruleta est cargada y
que para l no habr buena, porque no est entrenado
para hacerlo bien. El poder selectivo punitivo le despierta y
fomenta la vocacin de jugador y el ladrn que puebla las
jaulas es el eterno perdedor al que, al igual que los fulleros,
alguna vez lo entusiasma con una chance.
Dejando de lado la discusin acerca del contractualismo (creo
que si el consentimiento implcito en la eleccin de la conducta
legitimara la pena, debe presuponerse un contrato previo, a
nivel de metfora, por supuesto, como en todo
contractualismo), Nino no me prueba la utilidad social de la
pena ms que a travs de un nebuloso sentido comn -que
se acerca bastante al por algo ser- y, por mi parte, nunca
he negado la eleccin y la libertad del hombre, sino la
supuesta utilidad social que, en definitiva no es ms que
nuestra vieja conocida, la defensa social, con finos afeites.
En cuanto a la vinculacin con el sistema democrtico, no
entiendo bien la objecin. Es claro que prefiero que la
criminalizacin primaria sea llevada a cabo por una agencia
legislativa de eleccin popular y no la CAL; pero esto no
significa que quien critique la criminalizacin primaria
emergente del Congreso Nacional sea un golpista, pues
con ello se afirmara que todo lo que emerge de un
parlamento democrticamente electo sera legtimo, aunque
fuese aberrante.
Pero adems, me parece que en el fondo lo que prima es un
grave error de percepcin del poder: no es el legislador quien
ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar
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la criminalizacin secundaria, salvo muy indirectamente
(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo
es ejercido por las agencias ejecutivas y los nicos que
pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Prueba
de lo que afirmo es que la desvalorizacin democrtica
de los jueces que hace Nino sera calurosamente aplaudida
por las agencias ejecutivas.
Al propugnar una ampliacin del poder de los jueces no me
decido en una opcin poder popular vs. poder judicial, sino
en una pugna entre empleados del poder ejecutivo y del
poder judicial. La criminalizacin primaria es un programa
legislativo pero irrealizable: son los empleados del poder
ejecutivo los que eligen a los poqusimos candidatos a la
criminalizacin secundaria y los que, con el pretexto de
hacerlo, nos prohben a Nino y a m transitar sin documento
de identidad por nuestra ciudad y nos amenazan con penarnos
con prisin si no les gustan nuestras caras. No sera necesario
que nos encontremos en el mismo calabozo para percatarnos
de que all no nos metieron los representantes del pueblo.
Creo que estas opciones formales ocultan datos de realidad
del poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la
profundizacin y consolidacin de los procesos democrticos.
En el seno de todo estado de derecho hay un estado de
polica y cuando se debilita el primero emerge el segundo.
No hay estados de derecho puros, sino estados de derecho
que tienen ms controladas las pulsiones del estado de
polica que contienen.
Coincido con Nino en cuanto al significado de la teora del
delito, y es correcta su apreciacin en cuanto a que el uso
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que hago de las sachlogischen Strukturen no alcanza la
extensin etizante de Welzel. Welzel lo empleaba para un
funcionalismo tico-social que no comparto (nunca lo
compart) y que, en definitiva, no es nada distinto del
funcionalismo preventivista contemporneo. Me parece que
ese funcionalismo siempre es autoritario, sea en versin
etizante o preventista y, adems, es inmoral porque consagra
como tica y expresa la teora del chivo expiatorio (mediatiza
al hombre). Lamentablemente parece que es el nico que
hoy nutre la idea de utilidad social de la pena, o sea, el
llamado valor simblico, que Melossi calific recientemente
como teatral. Es claramente inmoral la legitimacin de la
pena sobre el ms torpe y vulnerable como precio para
tranquilizar al resto y darle una sensacin de seguridad falsa,
sedacin que la etizacin de la posguerra llam
fortalecimiento del mnimo tico y que -como vimos- hoy
se llama normalizacin.
En el prrafo que Nino llama utopas me parece que con
entera buena fe se aparta directamente de lo que digo.
Adems de insistir en un valor preventivo de la pena que no
prueba, el atribuirme la deslegitimacin de toda coaccin
jurdica me hace aparecer como partidario de una utopa
buclica, en que todo se resuelve por persuasin o por
comunin de sentimientos. Aunque creo descubrir una cierta
dosis de etnocentrismo en su descripcin de las sociedades
cerradas, que no dejan de ser conflictivas, nunca negu el
peligro de las utopas buclicas, o sea, de los sueos de
sociedades sin conflictos. No creo en sociedades sin
conflictos, ni comunistas ni idlicas, y hace muchos aos que
escrib eso refirindome al generoso pensamiento de Dorado
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Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo el
caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en
la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,
pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor
capacidad de resolucin de conflictos lo que, por cierto, es
una cosa bien diferente. En definitiva me parece que esa es
la esperanza y el motor de todo jurista democrtico.
En el caso que me plantea Nino, creo que es legtima la
coaccin directa que detenga al fantico que pretende romper
la vidriera porque hay un desnudo. En caso que sta fracase,
no dudo de la legitimidad de la coaccin jurdica dirigida a
que repare inmediatamente el dao material y moral. Si la
coaccin directa fuese eficaz o si la coaccin jurdica
reparadora se ejerciese en uno o dos das, creo que se
alcanzara un resultado bastante preventivo. Es claro que el
fantico podra reiterar su conducta hasta parecer que
estuv