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Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
aso Arbitral Consorcio Selva Central Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Nacional PROV˝AS NACIONAL
Contrato de Ejecución de Obra N 1292008MTC20
I
Lima 18 de junio de 2010
DEMANDANTE
CONSORCIO SELVA CENTRAL En adelante el Consorcio el Demandante o
el Contratistai
DEMANDADO
PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL jPROV˝AS NACIONAL en adelante Provías Nacional el Demandado o la
Entidad
TRIBUNAL ARBITRAL
ROLANDO EYZAGUIRRE MACCAN Presidente del Tribunal ArbitralHU`SCAR ALFONSO EZCURRA RIVERO `rbitroWEYDEN GARC˝A ROJAS `rbitro
Q SECRETARIO AD HOC
LUIS PUGLIANINI GUERRA
SEDE DEL ARBITRAJE E IDIOMA
Calle Gregorio Maraæón No 184 San Borja
El idioma aplicable es el Castellano
1 ANTECEDENTES I
2
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
11 Composición dal Tribunal Arbitral
El Consorcio dio inicio a un arbitraje a fin de solucionar las controversias
surgidas en relación al Contrato de Ejecución de Obra N 1292008
MTC20 de fecha 29 de mayo de 2008 en adelante el Contrato escrito
en el que designó como su Ærbitro de parte al doctor HuÆscar Alfonso
Ezcurra Rivero por su parte Provías Nacional en respuesta a la
comunicación antes referida designó como su Ærbitro de parte al doctor
Weyden García Rojas
Los Ærbitros de parte designados de comœn acuerdo nombraron como
Presidente del Tribunal Arbitral al doctor JosØ Juan Haro Seijas Sin
embargo atendiendo a la renuncia formulada por el doctor Haro mediante
comunicación del 17 de marzo de 2010 los Ærbitros de parte designaron
como Presidente sustituto del Tribunal Arbitral al doctor Rolando Eyzaguirre
Maccan
Cabe precisar que sin perjuicio de la recusación formulada contra el doctor
JosØ Juan Haro Seijas en su oportunidad frente a las designaciones de los
actuales miembros del Tribunal Arbitral ninguna de las partes ha planteado
recusación o cuestionamiento alguno
12 La Instalación del Tribunal Arbitral
CCon fecha 4 de noviembre de 2009 se procedió a la Instalación del Tribunal
Arbitral diligencia en la cual se fijaron tas reglas del proceso El acta
correspondiente fue debidamente notificada a ambas partes en dicha
diligencia
AI respecto se deja constancia de que ninguna de las partes ha impugnado
o reclamado contra el contenido del Acta de Instalación dando por ende su
conformidad al cumplir con las disposiciones contenidas en dicha acta
2
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectaEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
En la referida audiencia los miembros del Tribunal Arbitral ratificaron su
aceptación al cargo y dejaron constancia de que no estaban sujetos a
incompatibilidad alguna ni a hechos o circunstancias que les obligara a
inhibirse al no haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes
y con sus respectivos abogados
2 EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
LA DEMANDA
Con fecha 18 de noviembre de 2009 el Consorcio presentó su escrito de
demanda el mismo que fue complementado mediante escrito del 27 de
noviembre de 2009 La demanda arbitral debidamente complementada fue
admitida a trÆmite mediante Resolución N 5 de fecha 30 de noviembre de
2009
El Petitorio
En el escrito de demanda la contratista formuló como sus pretensiónes las
siguientes
1 Primera Pretensión Principal Que el Tribunal Arbitral declare y
ordene que la fórmula polinómica presentada por el Consorcio a
Provías Nacional mediante la Carta CSC0022008 resulta la aplicableal Contrato y en consecuencia disponga que ella sea utilizada por ˝Provías Nacional y su supervisión para determinar las valorizaciones
de obra pasadas y futuras la liquidación final y cualquier otra
materia pertinente en el marco del contrato mencionado I
i
2 Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal Que el
Tribunal ordene a Provías Nacional el cÆlculo y el pago de la
diferencia la Diferencia entre i La suma que se determine por la
aplicación de la fórmula polinómica presentada con la Carta CSC
i
3
l
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
0422008 sobre todas las valorizaciones del Contrato ya aprobadas a
la fecha de interposición de la demanda así como la de los meses
subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la conclusión del
contrato y ii La suma que la entidad yo su supervisión haya
aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala aplicación de una
fórmula distinta a la de la carta seæalada Por tanto esta Pretensión
Accesoria incluye el pedido para que el Tribunal ordene a Provías
Nacional que con la expedición del laudo y sin aguardar la
liquidación del contrato o a una fecha posterior realice el cÆlculo de
la Diferencia desde el inicio del contrato hasta el momento de
ejecución del laudo y de inmediato proceda con su pago al
Consorcio en un plazo que no deberÆ exceder de quince 15 días
calendarios de emitido el laudo Solicitando asimismo que el laudo
declare que cualquier demora de Provías Nacional sea directamente
o a travØs de su supervisión en realizar el cÆlculo y pago indicados
o incluso cualquier nueva objeción o controversia que pudiese surgir
de Provías Nacional o con Provías Nacional respecto a dicho cÆlculo 0
pago entonces ellas deberÆn ser resueltas a travØs del procedimiento
de ejecución del laudo arbitral objeto del presente proceso a fin que
en dicho procedimiento de ejecución se determine el monto a pagar
al Consorcio
AI monto total resultante de la Diferencia deberÆ adicionarse el IGV y
los intereses que correspondan hasta la fecha efectiva de pago al
demandante
El Consorcio deja constancia que la Primera Pretensión Principal
conjuntamente con su Pretensión Accesoria tienen por objeto que
toda la ejecución del Contrato se calcule y someta indubitablemente a
la fórmula del postor ganador
3 Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal Que en el
supuesto absolutamente negado de un rechazo del Tribunal a la
4
Caso Arbitral Consorcio SeIVa Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NaclonaiPROV˝AS NACIONAL
Pretensión Principal entonces el Consorcio solicita que el Tribunal
ordene a Provías Nacional pagar al Demandante el monto de la
Diferencia que resulta mes a mes es decir en cada valorización de
obra y hasta la culminación total de Østa a título de indemnización
por daæos y perjuicios En efecto aœn cuando pudiese concluirse que
la fórmula contractual pertinente no sería la anexada a la Carta CSC
0022008 en un supuesto absolutamente negado insistimos ello
de ninguna manera perjudicaría el derecho del contratista de ser
indemnizado por los daæos y perjuicios arbitrariamente ocasionados
por la entidad El monto de dicha indemnización serÆ equivalente al
de la Diferencia sobre cada valorización mÆs los intereses legales y
C moratorios que corresponden Ik
4 Segunda Pretensión Principal Que el Tribunal ordene a Provías
Nacional asumir el íntegro de las costas costos y gastos derivados de1
este proceso debiendo para ello pagar a JJC Contratistas Generales
SA y a COSAPI SA Ingeniería y Construcción CONSORCIO SELVAq
CENTRAL la suma desembolsada por estas empresas por dichosc
conceptos conforme a la liquidación que oportunamente apruebe el
Tribunali
Empero mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 elm
Consorcio precisó su Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal I
así como su Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la
siguiente manera
i Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal La
cuantía de esta pretensión se compone de un importe
determinado a la fecha ascendente a S 222833673 mÆs
IGV e intereses Este importe determinado se obtiene de
actualizar el cÆlculo que presentó en el Anexo 1H de su escrito
de demanda incluyendo ahora en Øl las valorizaciones de los
meses de setiembre y octubre de 2009 Asimismo esta
i
ir
5
r
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
pretensión incluye la solicitud de pago de una cuantía que serÆ
determinable en el futuro que es la que se obtendrÆ de la
Diferencia conforme ha sido definida en el escrito de
demanda a partir de las valorizaciones de noviembre de 2009 y
siguientes Aun no es posible determinar dicha Diferencia por el
mes de noviembre de 2009 y siguientes dado que las
valorizaciones correspondientes adichos meses aœn no han sido
emitidas
i
Por lo expuesto presentamos el texto integrado de nuestra
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal
Que e Tribunal ordene a Provías Nacional el pago de la
diferencia la Diferencia entre i La suma que se
determine por la aplicación de la fórmula polinómica
presentada con la Carta CSC0022008 sobre todas las
valorizaciones de contrato ya aprobadas a la fecha de
interposición de esta demanda así como la de los meses
subsiguientes hasta la expedición del laudo yo a
conclusión del contrato y ii La suma que a entidad
yo su supervisión haya aprobado yo abonado al
CONSORCIO SELVA CENTRAL en funciónala aplicaciónde una fórmula distinta a a de a carta seæalada El
monto de la Diferencia a cierre del mes de octubre de
2009 asciende a S 222833673 Dos Millones
Doscientos Veintiocho Mil Trescientos Treinta y Seis y
73100 Nuevos Soes mÆs IGV e intereses
II
Esta Pretensión Accesoria incluye nuestro pedido para
que e Tribunal ordene a Provías Nacional pagar la suma
determinable que resulte de a Diferencia o de aplicardirectamente a fórmua del postor ganador a as futuras
valorizaciones por los meses de noviembre de 2009 y i
6I
CC
i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
siguientes la que a la fecha de interposición de nuestra
demanda aœn no es posibe determinar
A monto total resultante de la Diferencia deberÆ
adicionarse el IGV y los intereses que correspondanhasta a fecha efectiva depago al demandante
I
En el Anexo 3A se presenta el importe de la Díferencia a
octubre de 2009
Para evitar cualquier duda se deja constancia que la
Primera Pretensión Principal conjuntamente con su
Pretensión Accesoria tienen por objeto que toda a
ejecución de Contrato 1292008MTC20 se calcue y
someta indubitablemente a la fórmula del postor
ganador
ii Pretensión Subordinada a la Pretensión Principal La cuantía de
esta pretensión es la misma que la indicada líneas arriba para la
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal mÆs IGV
e intereses tanto en su porción ya determinada S
222833673 como en la porción que serÆ determinable en el
futuro esto es la Diferencia a partir de la valorización de ˝
C noviembre de 2009 y siguientesI
En consecuencia el texto integrado de la PretensiónI
Subordinada a la Pretensión Principal es el siguiente
Que en el supuesto absolutamente negado de un
rechazo de Tribunal a nuestra Pretensión Principal pordecidir el órgano colegiado que la fórmula anexa a la
Carta CSC0022008 no sería a aplicabea Contrato de
Ejecución de Obra 1292008MTC20 entonces
v
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
socitanos que el Tribuna ordene a Provías Nacional
pagar a los demandantes el monto de la Diferencia que
resulta mes a mes es decir en cada valorización de obra
y hasta la culminación total de Østa a título de
indemnización por daæos y perjuicios En efecto aœn
cuando pudiese concluirse que la fórmuacontractual
pertinente no sería a anexada a la Carta CSC0022008
en un supuesto absolutamente negado insistimos ello
de ninguna manera perjudicaría e derecho del
contratista de ser indemnizado por los daæos y perjuicios
arbitrariamente ocasionados por la entidad E monto de
l dicha indemnización serÆ equivalente a de la Diferencia
sobre cada valorización mÆs los intereses legales y
moratorios que corresponden La Diferencia al cierre
del mes de octubre de 2009 asciende a S
222833673 Dos Millones Doscientos Veintiocho Mil
Trescientos Treinta y Seis y 73100 Nuevos Soes mÆs
IGV e intereses Esta pretensión incluye nuestro pedido
para que el Tribunal ordene a Provías Nacional pagar a
título de indemnización la suma determinable que
resulte de a Diferencia por los meses de noviembre de
2009 y siguientes la que a la fecha de interposición de
nuestra demanda aœn no es posibedeterminar
Fundamentos de Hecho y Derecho
El Demandante expresa lo siguientei
a El CONSORCIO SELVA CENTRAL conformado por las empresas JJC
Contratistas Generales SA y COSAPI SA Ingeniería y Construcción
participó como postor en la Licitación Pœblica 272007MTC20 cuyo i
objeto es ejecutar la obra de rehabilitación y mejoramiento de la
i
8
I
I
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
Carretera Desvío Tocache Puente Porongo Tramo 1 Desvío
Tocache Puente Pucayacu
b AI respecto el Contratista seæala que las Bases de la Licitación
Pœblica en mención establecieron que la fórmula de reajuste aplicable
al contrato sería la que presente el postor ganador adecuada a su
oferta
c El Consorcio indica que durante la etapa de realización de consultas
se preguntó de manera reiterada a la Entidad si efectivamente laI
fórmula aplicable al contrato sería la del postor gÆnador la entidad a
C travØs de las respuestas 5 23 105 y 236 confirmó ello lo cual habría
impulsado a los postores a proseguir en el concurso Integradas las
Bases conforme al Artículo 117 del Reglamento de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado los postores prosiguieron su participación
en la licitación confiados en la buena fe de la Entidad y en la claridad
y transparencia de las reglas fijadas
d Posteriormente el Consorcio fue adjudicado con la Buena Pro en la
licitación bajo comentario
e En este contexto el Demandante seæala que el día 23 de mayo de
2008 mediante Carta CSC0022008 y en cumplimiento de lo
dispuesto en las Bases Integradas entregó a Provías Nacional la
fórmula de reajuste correspondiente a su oferta económica siendo
ello un requisito para la firma del Contrato de conformidad con el
Artículo 200 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado ante ello el Consorcio afirma que Provías
Nacional recibió su fórmula y no realizó objeción alguna sobre ella
procediendo el día 29 de mayo de 2008 con la firma del Contrato lo
cual suponía que la fórmula había sido aceptada por Provías Nacional
conforme a lo dispuesto en las Bases Integradas
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Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVAS NACIONAL
f Asimismo el Consorcio seæala que la Valorización de Obra N 1 de
junio de 2008 fue determinada por la Supervisión y por Provías
Nacional en funciónala fórmula presentada por el Contratista sin
embargo agrega que durante el proceso de aprobación de la
Valorización N 2 fueron notificados con la CartaJS08210004308
de la Supervisión de Obra CESEL SA y con la Carta 9552008
MTC205 de Provías Nacional en la que la entidad declaró que sólo
sería de aplicación al contrato la fórmula original del Expediente
TØcnico de la Licitación lo cual desde el punto de vista del
demandante implicó que Provías Nacional incurría en un grave
incumplimiento contractual al pretender aquella apartarse o dejar sin
C efecto la aplicación de la fórmula del postor ganadori
g El Consorcio precisa que se refiere a un incumplimiento contractual
de Provías Nacional en tanto las Bases Integradas o Pliego de
Licitación se incorporó al Contrato y conformó parte del mismo
contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y AdgLisiciones del Estado
en el que se destaca ademÆs su obligatoriedad Pacta Sunt
Servanda siendo que dicho incumplimiento contractual iría en
contra de jurisprudencia y de determinada doctrina especialista en la
materia asimismo el Demandante seæala que las denominadas
clÆusulas exorbitantes propias de los contratos administrativosadecuan la ejecución de la obra a su finalidad pero siempre sometida
Østa a la regla Pacta Sunt Servanda
h El Consorcio indica que aœn si hiciØsemos el ejercicio de enfocar las
reglas de las Bases Integradas haciendo abstracción de su condición
de estipulaciones contractuales y asumiØramos por un momento que
sólo poseen la naturaleza de actos administrativos tendríamos
igualmente que resultaría ilícito cualquier cuestionamiento sobre
ellas pues de conformidad con el Artículo 117 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado as Bases i
10
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
quedarÆn integradas como reglas definitivas y no podrÆn ser
cuestionadas en ninna otra vía ni modificadas por autoridad
administrativa amuna siendo la función del citado artículo 117
otorgar seguridad jurídica a los procesos asegurar transparencia y
evitar que se realicen extemporÆneos cuestionamientos que pongan
en riesgo las reglas sobre las que se deben haber desarrollado los
concursos
i De otro lado en relación a la Opinión 222006GTN la cual
acompaæó a la Carta 9552008MTC205 el Consorcio opina que
dicha opinión en primer lugar es precisamente una opinión que i
no genera ningœn efecto vinculante respecto a dicha parte toda vez
que œnicamente las Directivas que eran emitidas por el
CONSUCODE fijaban criterios de interpretación o de integración de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado así como de su
Reglamento ademÆs de orientar en las materias de competencia del
Consejo de acuerdo a lo establecido en el inciso a del Artículo 59
del Texto Único Ordenado de la Ley 26850 adicionalmente el
Consorcio seæala que la Gerencia TØcnico Normativa autora de la
Opinión 222006GTNdejó de existir desde el 12 de abril de 2006 al
entrar en vigencia el Reglamento de Organización y Funciones del
CONSUCODE aprobado por el Decreto Supremo 402006EF
j Asimismo el Consorcio manifiesta que la Opinión 222006GTN no
sería aplicable a este caso pues ella aborda una consulta sobre
ajustes en la liquidación de obras siendo que sus supuestos no
comparten ninguna de las características relevantes del caso materia
de litis en este caso en concreto las Bases y las respuestas a las
consultas habrían previsto expresamente la aplicación de la fórmula
del postor ganador la cual fue aceptada por la Entidad al firmar el
contrato sin reparo alguno habiØndola respetado incluso en la
determinación de la primera valorización sin embargo ninguna de
11
C
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
esas situaciones peculiares y esenciales es abordada por la Opinión222006GTN
k Sin perjuicio de lo antes indicado el Consorcio indica que la
comentada Opinión destaca un asunto esencial Las fórmulas de
reajuste responden a la necesidad de mantener vigente el equilibrio
de la ecuación económica financiera del contrato entendiØndose por
tal a la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones
que el contratado tomarÆ a su cargo como consecuencia del contrato
y la compensación económica que en razón de aquellos le
corresponderÆ Es precisamente en respuesta a esa necesidad de
equilibrio declarada por la Opinión que las Bases Integradas de la
Licitación Pœblica 272007MTC20 debieron establecer como
aplicable la fórmula del postor ganador tal como se constata con las
Consultas y Respuestas 23 y 105
I El Consorcio adjunta el siguiente cuadro que segœn manifiesta
graficaría las diferencias entre los supuestos de la Opinión 22
2006GTN y aquØllos que acuden al presente caso
tkyisi ikRVfap fNevica1ea1trpirr 0r
Fn r yiT pd ríf1tsYt Sc i r t t fi1 a f i F p aYi` ai 4 c ebLr i r t rw jOpmon222006 GTN ControversaiSometida ax Cf9 s J yz1aYty
r 0 4 t o Æ i
FP0p alr W pÆ a r uæ x`rliitrÆ
CAbsuelve una consulta teórica Se inicia por el desacato real
que no contempla en su de la Entidad a cumplir una
anÆlisis el hecho real de la regla específica de las Basesr
remisión a la fórmula del Integradas tP
postor ganador efectuada por
las propias Bases Integradas
12
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
Su marco de anÆlisis se limita La controversia es de
a la etapa del concurso naturaleza contractual
pœblico influyendo en ella hechos
jurídicos ocurridos luego de
otorgada la buena pro
La fuente legal de anÆlisis es La materia controvertida
exclusivamente la Ley y el debe ser resuelta de acuerdo
Reglamento de a normas del Código Civil y a
Contrataciones y la Doctrina de los Actos
Adquisiciones del Estado pero Propios ademÆs del Artículo
sin abordar el Artículo 117 117 del Reglamento de la
del Reglamento Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
El anÆlisis de la opinión es La materia controvertida
interpretativo de una norma requiere atender la conducta
legal específica de la Entidad en el
marco de sus obligaciones
contractuales
No aborda el ilegal perjuicio Se ha sometido al arbitraje el
C ocasionado al postor ganador asunto del daæo real
al haber confiado Øste en la ocasionado al postor
conducta de la ganadorAdministración
Aœn en el supuesto negado de Se ha demostrado que la
un error de las Bases la Entidad no ha realizado acto 1opinión no analiza en absoluto alguno que jurídicamente
cuÆl debería ser el implique una rectificación
13
Caso Arbitral Consorció Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
procedimiento jurídico para vÆlida de las reglas del
rectificar aquØllas concurso pœblico
mPor otra parte el Consorcio seæala que la Doctrina de los Actos
Propios constituye la valla final que impide que un comportamiento
contradictorio pueda generar un perjuicio sobre la parte que ha
actuado de buena fe doctrina que ya ha sido acogida formalmente
por la jurisprudencia nacional en tal sentido a la luz de la Doctrina
de los Actos Propios tendríamos que aœn el supuesto de reconocer a
Provías Nacional la facultad unilateral de violar el Contrato la sanción
jurídica a su comportamiento determinaría la imposibilidad de ejercer
tal facultad no pudiendo ser admitido por tanto que una entidad
impulse a los postores a participar en un concurso bajo las reglasque la misma diseæa y reconfirma durante la etapa de absolución de
consultas para luego dar marcha atrÆs e informar al Postor Ganador
que simplemente aplicaría otras reglas que atienden mejor su actual
interpretación peculiar del asunto Ello tampoco puede ser admitido
en tanto importa una violación del Principio de Trato Justo e
Igualitario Numeral 8 del Artículo 3 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
n El Co nsorcio fundamente su demanda en la siguientes normas
CC Artículos 231 numeral 1 del artículo 1219 1321 1361
y 1362 del Código Civil
Artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General Ley N 27444
Artículos 117 200 201 y 256 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Numeral 8 del artículo 3 del Título Único Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
14
y
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectaEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
COMTESTACIÓIV DE LA DEIWANDA
Mediante Resolución N 5 de fecha 30 de noviembre de 2009 se resolvió
admitir a trÆmite el escrito de demanda presentado por el Consorcio y se
dispuso su traslado a Provías Nacional a fin de que la conteste para lo cual
se le otorgó un plazo de diez 10 días hÆbiles
Que el Demandado presentó su escrito de contestación de demanda el 17
de diciembre de 2009
El petitorioc
El Demandado seæaló como petitorio de su contestación de demanda
Que el Tribunal Arbitral declare infundada la demanda presentada por el
Consorcio
Fundamentos de Hecho y Derecho
El Demandado expresa lo siguiente
a Que Provías Nacional manifiesta que la situación respecto al
calendario de avance de obra es la siguienteC
Inicio de Obra 20 de junio del 2008
Termino previsto 06 de diciembre de 2010
Termino Real Diciembre 2009 ISituación Obra permanentemente adelantada
culmina un aæo antes de lo previsto
Siendo que la ocurrencia de la causal ha ocurrido desde el inicio 20de junio del 2008 hasta la fecha
15
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
b En relación al pacta sunt servanda y la intangibilidad contractual la
Entidad indica que si bien la Constitución Política del Perœ incorporóel principio de intangibilidad de los contratos en su artículo 62 al
establecer que os tØrminos contractuales no pueden ser modificados ipor leyes u otras disposiciones de cualquier case y que cualquier
conflicto derivado de una relación contractual se deberÆ solucionar en
la vía arbitral o judicial y conforme a los mecanismos de protección
previstos en el propio contrato o contemplados en la ley lo cual es
acorde con lo expresado por el Tribunal Constitucional en
consecuencia uno de los elementos esenciales del contrato es la
voluntad siendo este elemento se encuentra sustentado en el
principio de la autonomía de la voluntad el cual tiene un doble
contenido a la libertad de contratar o libertad de conclusión
consagrada en los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución
Política y que viene a ser la facultad de decidir cómo cuÆndo y con
quiØn se contrata y 2 la libertad contractual o libertad de
conficluración interna que es la facultad de determinar el contenido
del contrato
c Asimismo Provías Nacional seæala que si bien en nuestro país se
protege la intangibilidad del contrato y su obligatoriedad pactas sunt
servada tambiØn es cierto que este principio no es irrestricto por el
contrario se encuentra limitado por las normas imperativas el orden
pœblico y las buenas costumbres conceptos que limitan la autonomía
privada de los sujetos en tal sentido es falso lo argumentado por el
consorcio demandante al seæalar que no existe obligatoriedad de la
Entidad de aplicar lo decidido y establecido por el Organismoi
Supervisor de la Contrataciones del Estado OSCE antes Consejo i
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
CONS000DEI
I
16
I
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
d AI respecto la Entidad indica que se debe tener presente lo
establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado Decreto Supremo N 0842004PCM el cual
seæala lo siguiente en sus disposiciones finales
SEGUNDA Segœn o dispuesto en e inciso a deArtícuo
59 de a Lev CONSUCODE como órgano rector de a
materia deberÆ adoptar as medidas necesarias vara
supervisar el debido cumpimientode a LeX e presentei
Reglamento y normas complementarias dictando para el jefecto resoluciones y pronunciamientos pudiendo requerir
información y la participación de todas as Entidades para la
implementación de las medidas correctivas que disponga
íTERCERA Las resoluciones y pronunciamientos de
i
CONSUCODE en as materias de su competencia tienen
validez y autoridad administrativa siendo de jcumpimientoobligatorio
II
e En este sentido Provías Nacional manifiesta que habría procedido
correctamente al aplicar la Opinión 0222006GTN del CONSUCODE
documento por el cual la entidad competente se pronuncia indicando
que en las valorizaciones de obra y la Liquidación del contrato
deben aplicarse œnicamente la fórmula polinómica del ExpedienteTØcnico de Licitación concluyendo lo siguiente
El œnico documento legal en el que se establece la fórmula
polinómica estÆ en las Bases que incluye entre otros documentosel Expediente TØcnico de Licitación
La aplicación de una fórmula polinómica distinta a la seæalada en
la Bases yo en el Expediente TØcnico es una pretensión que
carece de asidero jurídico en tanto el pactas sunt servanda no es
17
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
absoluto independientemente de que se trate de valorizaciones
de obra yo la liquidación del Contrato
f Provías Nacional seæala que por lo expuesto mediante Carta N 955
2008MTC205 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones indicó
al Supervisor que la fórmula polinómica que debe aplicarse a las
valorizaciones y a la Liquidación del contrato principal es aquella
dispuesta por el CONSUCODE y no la seæalada por el Consorcio pues
la intangibilidad contractual no es absoluta por lo que para el
Demandado resulta improcedente que el Consorcio le solicite que
pague la Diferencia entre la suma que se determine por la aplicaciónde la fórmula polinómica solicitada por el Consorcio y la suma que la
entidad aprobó en tanto la aplicación de la fórmula polinómica del
Expediente obedece a una disposición del CONSUCODE no a una
disposición arbitraria de la Entidad pues caso contrario se nos
obligaría a desconocer un pronunciamiento del CONSUCODE ente
rector de la normatividad aplicable a los contratos con el Estado
i
g Sobre el pago de indemnización por daæos y perjuicios la Entidad I
manifiesta que la misma debe ser declarada improcedente toda vez
que el Demandante no argumenta ni prueba lo solicitado habiØndose
limitado a solicitar una indemnización por daæos y perjuicios sin
probar los supuestos daæos sufridos ni su cuantía y menos aœn sin
tener en cuenta que en la eventualidad que exista un daæo este no es
atribuible a Provías Nacional dado que existiría una fractura causal
puesto que esta entidad solo aplicó lo dispuesto por el OSCE
h AI respecto Provías Nacional manifiesta que debemos tener en
cuenta que dentro del sistema de responsabilidad civil rige el
principio fundamental por el cual Aquel que causa un daæo a otro
estÆ obligado aindemnizarolo que presupone necesariamente que
deben mediar factores atributivos de responsabilidad subjetiva dolo
18
nn
i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVEAS NACIONAL
y culpa del presunto agente norma que se encuentra recogida en e
artículo 1321 del Código Civil
i Asimismo la Entidad seæala que no basta con que exista un presunto
daæo sino que ese hecho debe ser consecuencia inmediata y directa
de la conducta del agente y para ello debe existir un nexo causal
próximo entre el hecho y el daæo producido ademÆs de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil la prueba de los daæos
y perjuicios corresponde al afectado por la inejecución de la
obligación estando obligado a comprobar su cuantía mediante una
valorización que deberÆ fijarla el juez en forma equitativa
Cj En síntesis Provías Nacional sostiene para la procedencia de una
I
demanda por daæos y perjuicios deben cumplirse tres requisitos i
existencia de un daæo cierto y reparable atribuible a dolo o culpa del
agente ii la existencia de un nexo causal próximo entre el hecho y
el daæo producido y iii que el daæo debe estimarse de acuerdo a
criterios razonables y objetivos que guarden proporción con el daæo
material mismo cuya cuantía debe ser acreditada objetivamente por
el actor Situación que no se ha presentado en este caso en concreto
pues no ha sido acreditada por el Consorcio
k Respecto del pago de costos y costas la Entidad indica que el
Contratista demandante pretende que Provías Nacional asuma el
pago de los costos y costas que genere el presente proceso sin
embargo en atención a los argumentos expuestos y considerando
que no existiría sustento lógico ni jurídico que ampare la demanda
solicita que el pago de los costos y costas que irrogue la tramitación
del presente proceso sean pagadas íntegramente por el Demandante
1o de ser el caso y en caso se declare fundada la demanda Østos
sean asumidos por ambas partes en virtud del principio de equidad
19
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVEAS NACIONAL
Que mediante Resolución N 6 de fecha 30 d2 diciembre de 2009 se tuvo
por contestada la demanda en los tØrminos que se expresaron en ella
AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Que mediante Resolución N 9 de fecha 20 de enero de 2010 se citó a las
partes a Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos
Controvertidos para el día miØrcoles 10 de febrero de 2010 a horas 300
pm en las oficinas ubicadas en Avenida Las Palmeras N 310 San Isidro
Que con fecha 10 de febrero de 2009 se llevó a cabo la referida Audiencia
a la cual asistieron ambas partes debidamente representadas Ella se
desarrolló en el siguiente orden
I
Conciliación
Que el Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdó
conciliatorio sin embargo ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo
total o parcial de las posiciones de las partes el Tribunal decidió proseguir
con el trÆmite del proceso
Determinación de Puntos Controvertidos
Que en la diligencia mencionada se procedió a fijar los puntos
controvertidos del presente arbitraje estableciØndose con el
consentimiento de las partes los siguientes
1 Determinar si corresponde declarar o no que la fórmula polinómica
presentada por el Consorcio a Provías Nacional mediante Carta CSC
0022008 resulta la aplicable al contrato materia de litis
2 En caso se declare fundado el punto 1 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional y su supervisión
20
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
utilice la referida fórmula polinómica para determinar i las
valorizaciones de obra pasadas y futuras ii la liquidación final y
iii cualquier otra materia pertinente en el marco del contrato
materia de litis
3 En caso se declaren fundados los puntos 1 y 2 precedentes
determinar si corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a
favor del Consorcio la diferencia entre i La suma que se determine
por la aplicación de la fórmula polinómica presentada con la Carta
CSC0022008 sobre todas las valorizaciones del contrato ya I
aprobadas a la fecha de interposición de esta demanda así como la
de los meses subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la
conclusión del contrato y ii La suma que la entidad yo su
supervisión haya aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala
aplicación de una fórmula distinta a la de la carta seæalada
4 En caso se declare fundado el punto 3 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que a la diferencia que resulte se le debe
adicionar el Impuesto General a las Ventas correspondiente
5 En caso se declare fundado el punto 3 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso
determinar desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta
la fecha efectiva de pago
6 En caso no se declare fundado el punto 1 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio a título de indemnización por daæos y perjuicios el monto
que resulte mesa mes de la diferencia indicada en el punto 3
precedente
7 21
l
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
7 En caso sØ declare fundado el punto 6 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que al monto total que resœlte se le
adicione el Impuesto General a las Ventas correspondiente
8 En caso se declare fundado el punto 6 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso
determinar desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta
la fecha efectiva de pago
9 Determinara quiØn corresponde el pago de los costos costas y
gastos arbitrales que genere el presente proceso arbitral
Admisión de Medios Probatorios
˝Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a la admisión de los medios
probatorios ofrecidos por las partes de la siguiente manera
De la parte demandante
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Consorcio en su
escrito de demanda presentado el 18 de noviembre de 2009 detallados en
el acÆpite IV MEDIOS PROBATORIOS de dicho escrito e identificados con
los numerales que van del 1 al 8
Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Consorcio
en su escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 seæalados en el
Otrosí Decimos de dicho escrito
De la parte demandada
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por Provías Nacional en su
escrito de contestación de demanda presentado el 17 de diciembre de 2009
detallados en el acÆpite V MEDIOS PROBATORIOS de dicho escrito e
identificados con los numerales que van 1 al 3
22
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
Pruebas de Oficio
Adicionalmente el Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponer
oportunamente la actuación de oficio de cualquier otro medio probatorio
que considere conveniente asimismo se reservó la posibilidad de
prescindir de las pruebas no actuadas en caso de que el Tribunal Arbitral
las considere prescindibles o innecesarias Dichas facultades se encuentran
previstas y amparadas conforme a lo establecido en el artículo 43 del
Decreto Legislativo N 1071
CIERRE DE ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS ESCRITOS
Mediante la Resolución N 15 de fecha 12 de abril de 2010 se declaró el
cierre de la etapa de actuación de pruebas otorgÆndose a ambas partes un
plazo de cinco 5 días hÆbiles para la presentación de sus alegatos dentro
del cual ambas partes cumplieron con presentar sus respectivos escritos
AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Mediante Resolución N 19 de fecha 29 de abril de 2010 se citó a las partes
C a Audiencia de Informes Orales sin embargo mediante Resolución N 20
de fecha 6 de mayo de 2010 se reprogramó la referida diligencia la misma
que se llevó a cabo el viernes 14 de mayo de 2010 a horas 1145am la
cual contó con la participación de los representantes de ambas partes
PLAZO PARA LAUDAR
En el Acta de la Audiencia de Informes Orales de fecha 14 de mayo de
2010 se fijó el plazo para la emisión del correspondiente laudo arbitral en
23
ir r
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
treinta 30 días hÆbiles reservÆndose el Tribuna Arbitral la facultad de
prorrogar dicho plazo de así estimarlo conveniente hasta por veinte 20días hÆbiles Ædicionales
2 CONSIDERANDO
21 CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de considerar la materia controvertida corresponde expresar lo
siguiente
C1 Este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en
el convenio arbitral suscrito entre las partes así como al amparo de la
normativa vigentej
2 La designación y aceptación de los miembros del Tribunal Arbitral se
ajustó a las exigencias previstas en la ley de la materia
3 Ni el Consorcio ni Provías Nacional recusaron a ningœn miembro de los
actuales miembros del Tribunal Arbitral ni tampoco impugnaron oi
reclamaron contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el
Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral
C4 El Consorcio presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos
Asimismo Provías Nacional fue debidamente emplazada con dicha i
demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa contestando la
misma
5 Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar todos los
medios probatorios que consideraran pertinentes así como para
expresar sus posiciones de hechos y de defensa sin limitación alguna
24
l
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
habiendo presentado ademÆs sus alegatos por escrito e inclusive
habiendo informado oralmente
6 En tal sentido este colegiado dentro del plazo establecido de comœn
acuerdo por ambas partes procede a emitir el correspondiente laudo
arbitral
22 AN`LISIS
7 Habiendo determinado claramente las posiciones de ambas partes
respecto de las mÆterias controvertidas el Tribunal Arbitral procederÆ a
resolver cada uno de los puntos controvertidos
22aAnÆlisis del Primer punto controvertido
8 En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta
LDeterminar si corresponde declarar o no que la fórmua polinómica
presentada por e Consorcio a Provías Nacional mediante Carta CSC
0022008 resulta la aplicable a contrato materia de litis
9 A fin de resolver este punto controvertido deben evaluarse las
actuaciones correspondientes al proceso de selección a fin de
determinar cuÆl es la fórmula polinómica que se aplicaría al Contrato
materia de controversia
10AI respecto debe seæalarse que El CONSORCIO SELVA CENTRAL
participó como postor en la Licitación Pœblica 272007MTC20
convocada por Provías Nacional cuyo objeto era ejecutar la obra de
rehabilitación y mejoramiento de la Carretera Desvío Tocache Puente
Porongo Tramo 1 Desvío Tocache Puente Pucayacu
25
Caso Arbitral Consorcio SeIVa Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
11Durante la etapa de absolución de consultas del proceso de selección los
postores participantes realizaron una serie de consultas referidas
específicamente a si la fórmula de reajuste aplicable al Contrato sería la
del postor ganador a lo que el ComitØ de Selección de Provías Nacional
contestó de manera afirmativa
12En ese sentido mediante la Consulta No 5 uno de los postores solicitó se
precisara lo siguiente
CONSULTA N 05Consutta N 04
Referenda de las BasesSecciónBASESOETfA˝ON
C NumecafiaSobre N 2 Propuesta económicapÆginaConsultaFavó confirmar que los AnÆlisis de Precios Unitarios AnÆrsis de Gastos Generales Formula Polinómica
Calendario de Obra y Calendario Valorizado serÆn presentados œnicamente por el Postor que obtuvo labuena pro antes de la firma del contrato
Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguientei
RESPUESTAN05
ARrmaUvo
13Igualmente mediante consulta No 23 uno de los postores solicitó se
confirme lo siguiente
CONSULTA N 23
CCómsültÆ N
Referenciasde las BasesSección Documentadón Reladonada alosRgrrØriræientos TØcnicosNœmeral Doc7Dedaración Jurada de quipo MecÆnico
PÆginaEquipo Minimo
Entendemos qee la relación presentada es sólo informativa porque cada postor puede ryroponer su
equipo eque seguramente serÆ de mayor capacidad que el solicRadoFavorconfirmar
FónadtaPonómicaEntendemos que el Postor ganador de la Buena Pro presentarÆ su fórmula polinómica acorde csn
sus anÆlisis de precios porque por ejemplo en la planteada no se vØ adecuadamente representadpel mismo petróleo para el funcionamiento de todó el equipo de obra y por este motivo no se podrÆpedir adelanto de materiales para el mayor insumo en este tipo de obras jFavor confirmar ó en su defecto precisar que existiendo el insumo maquinaria y equipo se puedesolicitar adelanto de materiales por el petróleo y aceites que consumen
26
C
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente
RESPUESTA N 23
1postor puede ofertar 8qulpo demayorcapacidad siempre y cuando cumplacon las cantidadesyespecificaciones del equipo mínimosolcitadoEposterpresentarasuprapla fórmula de reajuste acorde con su ofertaEl adelanto dasnaterlalesysu amortizaclbn correspondiente se efectuarÆ para los m8tØrlales queson insumos entosaÆllsfsdeprecios unitarios Para el casode maquinarlayeryrlipo pesado eIcrontratlsta podrÆ disponer del adelantoeneectnro para la adgqslctØn fdpetróleo y lubricantes
14Posteriormente mediante la consulta No 105 uno de los postores solicitó
se confirme lo siguiente
CONSULTA N 105Consulta N
Referenetasde las BasesSecdóm Documentación Reiacbnada alos Requerimientos TØcnicosNumeral DocTDeclaración Jurada de Equipo MecÆnico
Fórmula Polinómica
Errtendemos que el Postor ganador de la Buena Pro presentarÆ su fórmula polinómica acrorde consus anÆlisis de precias porque por ejemplo en la planteada no se vØ adecuadamente represerrtadoel mismo petróleo para el funcionamiento de todo el equipo de obra y por este motivo no se podrÆpediradelantode materiales para el maya tnsumo en este tipo de otxas
iFavor confrrrtró em su defecto predsar que exlstlendo el Insumo maquinaria y equipo puedesolicitar adelanto demateales por el petróleo acalles ue consumen œ
Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente
RESPUESTA N 105VerRespuesta M 23
15Finalmente mediante la consulta No 236 uno de los postores solicitó se
confirme lo siguiente i
C CONSULTA N Z36I˝CónultN93
Referencasde las BasesSecciónNumeral 114
PÆgina 7Consulta
Solicito se confirme fa Naes necesarro presentaranÆlisis deprecios unitarios ni subparfidasb Se debe presentar el desagregado de partidas Formulario Propuesta Económica presentado en lasbasesc No se debe presentar el desagregado de gastos generales en la oferta Solo se presentarÆn por partedel postorganadord No se debe presentar fórmula pollnóma
Ante dicha consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente
27
I
iCaso Arbitral Consordo Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
RESPUESTA N238
a Aflnnatlvo ver documento 13 estructura de la Propuesta Económicab Igual Respuesta 23tia
c Igual Respuesta 236a
d Igual Respuesta 236a
16 Respecto a la referencia al documento 13 realizada en la respuesta No
236 las Bases seæalan que en Øste se detallaría la Estructura de la
Propuesta Económica precisando lo siguiente respecto a la fórmula
polinómica
Doc13 EstTUCtura la lanuKaENnímica
Cr Lós anÆlisis de gastos generales y precbs unitarios serÆn presentados por el ganador dØ
la Buena Pro antes de la suscripción de Contrato TambiØn se deberÆ adjuntar en lamisma opófirnldad la fórmula polinómica adecuada a su propuesta
17De la revisión de las respuestas a las consultas antes reseæadas
podemos llegar a las siguientes conclusiones
a De manera previa a la firma del Contrato y sólo el postor ganadordebía presentar la fórmula polinómica la cual debía estar acorde
con su oferta
b La razón por la cual sólo el postor ganador debía presentar su
Cfórmula polinómica era que Østa sería utilizada en la ejecución del
Contrato por Provías Nacional De lo contrario no tendría ninguna
razón de ser que el postor ganador la presentara
18Culminada la etapa de absolución de consultas se integraron las Bases y
en ellas se confirmó lo seæalado en el documento 13 relativo a la
Estructura de la Propuesta Económica Es decir el postor ganador debía
presentar la fórmula económica adecuada a su propuesta y Østa sería laI
que debería aplicarse en la ejecución del Contrato
28
i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
19Con la referida integración de las Bases Østas quedaron firmes conforme
a lo establecido en el Artículo 117 del Reglamento de la LCAE que
seæala lo siguiente
Artículo 117 Integración de Bases
Una vez absuetastodas las consutasyu observaciones o si las mismas
no se han presentado as Bases quedarÆn integradas como regasdefinitivas y no podrÆn ser cuestionadas en ninguna otra vía ni
modificadas por autoridad administrativa aguna bajo responsabilidad
de Tituar o de la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn
sea el caso
20Conforme a lo indicado en el artículo antes citado se desprende que una
vez integradas las Bases no podrían ser cuestionadas en ninguna otra
vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna Es decir
integradas las Bases Østas fijaban las reglas a las que se sometían los
postores a fin de presentar sus ofertas y de ser el caso ser adjudicadoscon la buena pro Por ende fue conforme a lo establecido en dichas
Bases que el CONSORCIO SELVA CENTRAL fue adjudicado con la buena
pro
I21Demanera previa a la firma del Contrato y conforme lo establecían las
Bases integradas EL CONSORCIO SELVA CENTRAL como postor
C ganador presentó mediante Carta CSC0022008 de fecha 23 de
mayo la fórmula polinómica correspondiente a su oferta económica
29
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
r CSIti
REHABILITACION YMEJORAMIENTO DE LA CARRETERA DV TOCACHE TOCgCHETramo 1 Desolo Toeache PuanU Pucayacu611671anJJC CONTRATISTAS GENERALES SA COSAPI SAUBICACIÓN HUANUCO AREA 3
FORMULA POLINOMICA DE LA PROPUESTA ECONÓMICA DEL CONTRATISTA
K0127MOr0093C0165011890213r0284MOo CAo APo AAo EQo GGo
Fecha Indice Base May2007Anea GeogrÆfica 3
MON IU ELEMENTO SIMB COEF k
C 1 47 Mano de obra MO 0127 100
2 20 Cemento asfÆltlco CA 0093 1003
3 13 Asfalto AP 0165 1453 Petróleo
4 3 Ecerocorrugado AA 0118 4121 Cemento Portland Tipo 1 P643 Madera nacional 32
5 48 Maquinaria y Equipo EQ 0213 100
6 39 Indice General de Precios GG 0284 100
1000I
r
22Luego de presentada Østa junto con otros documentos requeridos deI
manera previa a la firma del Contrato EL CONSORCIO SELVA CENTRAL jy Provías Nacional procedieron con la firma del Contrato el día 29 de
mayo de 2008 AI respecto debemos entender que dicho Contrato estÆ
conformado a su vez por las Bases Integradas segœn lo establecido en
el artículo 201 del Reglamento de la LCAE que estable que
Artículo 201 Contenido del contrato
E contrato estÆ conformado por e documento que lo contiene as Bases
integradas y la oferta ganadora así como ios documentos derivados del
I
30i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente seæalados en el contrato
En igual sentido la sub clÆusula 322 de la clÆusula TrigØsimo Segundaadvierte que las Bases Integradas de la Licitación y el Expediente TØcnico
forman parte del contrato como Anexo 3
23En aplicación del artículo antes citado y conforme a lo establecido por el
artículo 1361 del Código Civilt la doctrina seæala que Los
contratos establecen entre las partes un vínculo que determina el
cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto La
C obligatoriedad del contrato es pues la fuerza que obliga a tal
cumplimiento Z
24Respecto a dicha obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por el
Contrato la doctrina seæala que lo que le da sentido es la intangibilidad
y la irrevocabilidad que genera en los Contratos Por ende debe
entenderse por intangibilidad o irrevocabilidad el que una vez formado
el contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad la relación
jurídica patrimonial que constituye su objeto no puede ser modificada
sino por un nuevo acuerdo3 salvo que se trate de un supuesto de
ineficacia total o parcial declarada judicialmente
C 25En atención al principio antes citado debemos entender que parte de las
obligaciones recíprocas pactadas entre las partes estÆ la de presentar la
fórmula polinómica por parte del CONSORCIO SELVA CENTRAL y la de
aplicar dicha fórmula durante la ejecución del Contrato por parte de
Provías Nacional Cualquier modificación de dichas obligaciones sólo
Articulo 1361 Obligatoriedad de los contratosLos contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos
Se presume que la declazación expresada en el contrato responde a la voluntad comœn de las partes yquien niegue esa coincidencia debe probazla
s DE LA PUENTE Manuel El Contrato en General Tomo I Lima Palestra Editores 2001pp312313Ibid pp 316317
31
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
podía realizarse vía el mutuo acuerdo entre las partes y no de manera
unilateral como pretende hacerlo Provías Nacional
26 Cabe advertir en este punto que Provías Nacional no ha accionado en
vía de reconvención pretendiendo una declaración de nulidad de las
Bases Integradas en el extremo que habilitan la aplicación de la fórmula
polinómica presentada por el Consorcio En ese sentido este ColegiadoestÆ legalmente impedido de pronunciarse sobre un punto no pretendido
en la litis
27 El CONSORCIO SELVA CENTRAL presentó su Primera Valorización
C correspondiente al mes de junio de 2008 la cual fue aprobada por el
Supervisor y pagada por Provías Nacional utilizando para ello la fórmula
polinómica presentada por el CONSORCIO SELVA CENTRAL
28Sin embargo y mediante Carta de fecha 30 de julio de 2008 el
Supervisor comunica al CONSORCIO SELVA CENTRAL lo siguiente
i
C
32
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
e
CARfAWJ30821004QOB
SeRóres
Consorcio SØlva Centralu cu
AYención JtfyJttgØ`lvaradbtüabatfillResidente de Obra
ii
Asunto Fœtmuj po6nómTcaAplicableenlalorladónØs
Referencia QbFd ha611itaÆÆnyfVleJbramientDdeIaEarrafØraI3yTicÆphØPtiØRorong TrÆmÆj pvTócckiØ RtØ Rœcaiti
4enuestra consiiiØración
C Es grata dirigirmeaUdy poner desuÆiicimterrtq LósiyiüØtíYg
Sobretaaplicadón de lÆ FormylatsliRjerpÆaBFrga7utØdiÆsnÆ14riaoionesLoHtluPdaeíónd8CohtraYU aalEgÆlbØ Prbvias Nasiona6 ha enaftzÆdojprojUhcitæØ7jtó irtiStDrygplnaqueesconcluyenfe i
EI œnfqdpcumento JegÆl erie˝ qusstÆklØiÆtthtll Pgffi6rnira estÆ en las Bases guØiinduye entrevrosocurtrentosGIpgdibrdeFØcilocletdÆ3óióry1
fa aplicación de una Fó1mulaRótttrrXiicadr5tinta a la sefSÆlara enIqE35paló Øn ert dlesYeTØcnico cÆtete tte asidero jurídica inrlØperidjedtetriant dis que segtatqjØ 1˝afori2aciones dØ abrayLóLiquidaciq dØl ontrÆfo
FaJo exRuesto ta uparaiisi3rt ÆPiicaíJa6ftnt3fgestablØcidÆ gnu Vil zpØtiieilgg ófitcopa lÆAatuafizaóTtdeEsas preciosylaYlyrjit87idØlGbhüÆYüquldsci s@ adjürita i
iSin qSo parhWÆr i
I
C Atentamenfs nrmxuuuetry íveu
ImwofaalaE
e o
I
29Provías Nacional ampara su posición en la supuesta aplicación obligatoria IIi
de lo establecido en la Opinión N 0222006GTNde fecha 17 de marzo
de 2006 emitida por la Gerencia TØcnico Normativa de CONSUCODE sina
embargo este Tribunal considera que dicha Opinión no es aplicable al yd
I
33
i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
presente caso y tampoco resulta vinculante conforme a lo establecido en
la LCAE Esto debido a que dicha Opinión
a Analiza un caso hipotØtico no acorde con los hechos
correspondientes al presente arbitraje específicamente el hecho
de que mediante la absolución de consultas se haya determinado
como regla firme y vinculante que el Postor ganador deba
presentar la fórmula polinómica de acuerdo a su propuesta
económica
b No considera que la Entidad pese a que i no objetó ni observó la
fórmula polinómica presentada por el postor ganador de manera
previa a la firma del Contrato conforme a lo establecido en las
Bases integradas ii firmó el Contrato de manera posterior
pretende negarse a aplicar la fórmula polinómica presentada por
el postor ganadorContratista
c No resulta ser un pronunciamiento oResolución que conforme a
lo establecido en la Tercera disposición final del Reglamento de la
LCAE son los œnicos actos que resultan teniendo autoridad
administrativa y son de obligatorio cumplimiento
30En este punto corresponde calificar la conducta seguida por Provías
Nacional como contraria al principio de obligatoriedad de los Contratos
antes reseæado conforme a lo establecido por la doctrina de los Actosi
Propios Esta doctrina busca fomentar que las personas sean coherentes
en su actuar cotidiano De esta manera se sanciona a las personas que ise comportan contradictoriamente quitÆndoles la posibilidad de reclamar
derechos que en un primer momento sí hubieran podido reclamar
31E1 fundamento de esta doctrina es que la mayoría de personas actœan en
base al principio de buena fe confiando en los demÆs Por lo tanto si
alguien actœa de tal manera que su conducta genera la apariencia que
no se reclamarÆ o que no se harÆ uso de un derecho no puede luego
pretender exigirse tal derecho contra quien confió en la apariencia de
34
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
que no se reclamaría Se trata pues de una norma de buena conducta
basada en la buena fe No obstante su aplicación significa el nacimiento
de una sólida confianza en la conducta futura del agente basado en
indicadores claros que le den carÆcter vinculante a la conducta
originaria
32 En apoyo de lo anterior DIEZ PICAZO indica lo siguiente sobre el
fundamento de esta teoría
I
Una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe
y de a necesidad de ejercitar los derechos de buena fe es la
C exigencia de un comportamiento coherente La exigencia de
un comportamiento coherente significa que cuando una
persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra
con su conducta una confianza fundada conforme a a buena
fe en una determinada conducta futura segœn el sentido
objetivamente deducido de la conducta anterior no debe
defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda
actuación incompatible con ella La exigencia jurídica del
comportamiento coherente estÆ de esta manera
estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la
confianza4el subrayado es nuestro
C En igual sentido como explica MAIRAL
˝En susreaciones jurídicas los particulares adoptan posiciones o siguen
cursos de acción que luego en ocasiones descubren que son
inconvenientes para sus propios intereses Ocurre entonces que
procuran desdecirse y así quienes habían confiado en e mantenimiento
de a posición inicia de su contraparte para adoptar a su vez sus
propias resoluciones se ven sorprendidos ante el cambio de posición que
D˝EZPICAZO PONCE DE LEÓN Luis La Doctrina de los Propios Actos Un estudio Crítico sobre la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo Bosch casa Editorial Bazcelona Pag 142
35
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
defrauda sus expectativas y puede incluso generarles pØrdidas o
privarlos de un lucro esperado
Si bien e derecho no puede proscribir totalmente las contradicciones y
obligar a una coherencia absoluta de conducta existen ciertos supuestos
en os cuales se ha juzgado necesario sancionarlas para crear así una
base de confianza y dependencia recíproca que permita e desarrollo
sereno de trÆhco negocia La teoría que explica este resultado y precisa
tanto as condiciones para su aplicación como as consecuencias que de
ela surgen ha sido llamada en nuestra lengua doctrina de los propios 1actos y se sintetiza en e aforismo atina venire contra factum proprium
non valetS
33 En esa línea en aplicación de esta teoría si una parte genera una
confianza razonable en su contraparte que no se harÆ valer un
determinado derecho no serÆ admisible que posteriormente pretenda
ejercerlo i
34 Augusto Morello al definir la Doctrina de los Actos Propios enuncia los ˝
tres elementos que deben presentarse para que esta sea aplicableb
ii
El fundamento estarÆ dado en razón que la conducta
anterior ha oenerado seoœn el sentido objetivo oue de ella
se desprende confianza en que quien la ha emitido
C ermanecerÆ en ellap pues o contrario importaría
incompatibilidad ocontradicción de conductas emanadas de
un mismo sujeto que afectan injustamente a esfera de
intereses de quien suponía hallarse protegido pues había
depositado su confianza en o que creía un comportamiento
agotado en su dirección de origen
SMAIRAL HØctor La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pœblica Buenos Aires
Desalma 1988 PÆg 1cMORELLO Augusto DinÆmica del Contrato Enfoques Buenos Aires Librería EditorialPlaense 1985 PÆg 59
36
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
35 De acuerdo con lo indicado por el autor antes citado los tres
requisitos bÆsicos para la aplicación de esta teoría son los siguientes
i Existe una conducta original que por su naturaleza circunstancia
y características genera una confianza en la otra parte que bajo
el principio de buena fe indica con claridad que se ha generadoun vínculo obligación de seguir comportÆndose de la misma
manera
ii Existe una conducta posterior que entra en contradicción con la
anterior y
iii Ambas conductas son desarrolladas por el mismo sujeto
36 En los puntos siguientes procederemos a desarrollar cada uno de estos
elementos para luego aplicarlos con mayor detalle y precisión a los
hechos materia del presente caso
37 Sin perjuicio de lo anterior el Colegiado repara que en cuanto a lai
conducta previa u original que constituye uno de los elementos
configurativos o condiciones fundamentales para la aplicación de la
doctrina de los propios actos la Doctrina de manera unÆnime advierte
que la misma debe ser vÆlida
En efecto como enseæa MAIRAL
que a conducta previa sea vÆlida pues la doctrina no impide alegarla nulidad de un acto propio jurídicamente viciado
Resulta pertinente detenerse en la explicación que dicho autor hace
sobre el requisito de la validez de la conducta inicial en el caso de la
aplicación de la Doctrina de los Actos Propios respecto de la
Administración Pœblica
OpCitPÆg 6
37
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
En principio el acto estatal ilegítimo no constituye factum propium Si
los particulares pueden por lo general desconocer los actos viciados de
nulidad que han celebrado tal facultad debe ser reconocida a fortiori a
favor de la Administración atento a que las nulidades administrativas
afectan el interØs pœblico Como ya se ha dicho de poco servirían las
normas sobre competencia y procedimiento que ordenan el quehacer
administrativo si los particulares pudiesen de todos modos hacer valer
los actos que las infringen por tratarse en deFnitiva de conductas
imputabes al Estado RecuØrdese en ese sentido que a jurisprudenciaha decidido que no rige respecto de la Administración la rega que
impide invocar la propia torpeza AdemÆs e derecho se reputa
conocido y nadie puede por ello alegar haber conFado en actos ilegalesde Estado De allí entonces que algunas importantes aplicaciones de la
rega del venire las que rechazan la alegación del error y de ciertos
vicios de forma ocasionados por la misma parte que los invoca no sean
en principio extensibles a a Administración8
i
Nótese que MAIRAL claramente seæala que en principio el requisito de
validez debe entenderse en ese sentido En efecto el maestro argentino
aclara que debe morigerarse tal criterio por cuanto
i
Una aplicación absoluta de a regla que exige que el factum propium
constituya conducta administrativa vÆlida puede llevara soluciones
injustas ya que no siempre el particular estÆ en condiciones de
informarse acerca del cumplimiento por parte de la Administración de los
recaudos formaesy de procedimiento que condicionan a validez de los
actos de Østa De allí que quepa proponer entonces ciertas
excepciones que morigeren la rega Primeramente cabe recordar que
no todo defecto acarrea la nulidad o anulabilidad de acto Existen por
supuesto irregularidades de poca monta que a doctrina bien ha
calificado de irrelevantes y que por ende carecen de consecuencias
a Ibidem PÆg 78
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Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
jurídicas Tales los supuestos que enumera Forsthoff designaciónincorrecta del destinatario cuando no hay error posible sobre su
identidad o cita errónea de un artículo de a ley si Østa ha sido de todos
modos correctamente aplicada Pero tambiØn pueden darse situaciones
en las cuaesa infracción acarrea consecuencias jurídicas pero Østas no
alcanzan a la validez del acto aunque puedan comprometer la
responsabilidad administrativa del funcionario involucrado Así por
ejemplo cuando la violación se refiere a un reglamento interno no
conocible para los particulares Cuando la norma no respetada sólo
ataæe al ordenamiento del trÆmite interno y no afecta ni los derechos de
los particuares ni la posibilidad de la Administración de tomar en cuenta
los elementos de juicio necesarios para decidir su violación no debería i
repercutir sobre e acto así emitido IdØntica solución cabe cuando pese
a a infracción se cumplió sustancialmente e propósito de a norma
violada De lo contrario se cae en un hipertecnicismo invalidarte y sei
permite lo que con frecuencia no es sino la invocación de infracciones
formales para ocultar un cambio de criterio administrativoi9
Ahora bien siguiendo a dicho autor fuera de esas excepciones a
invalidez de la conducta inicial de la Administración impedirÆ la
aplicación de la doctrina de los propios actos en su versión mÆs
difundida en e derecho argentino Quede para algunos de tales casos a
regla del estoppel o el remedio fina de a indemnización de os daæos
sufridos a confiar en a conducta administrativa cuya irregularidad los
particulares afectados no tenían la posibilidad de conocer10
Como ha indicado el Colegiado en el punto 26 precedente no ha
demandado en vía de reconvención la invalidez de la conductai
inicial esto es la habilitación en las Bases el Contrato y en el pago dei
la primera valorización de la fórmula polinómica presentada por el
Consorcio
9 Ibidem PÆg78a 8010 Ibidem PÆg 81
I
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i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
En ese sentido existe una presunción de legitimidad que reconoce el
Tribunal y sobre la cual no tiene competencia en el presente caso para
cuestionarla
Es relavante este aspecto ya que como seæala MAIRAL cuando el
factum proprium constituye un acto administrativo Bases Consultas
Contrato Pago de Valorización su presunción de legitimidad y su i
estabilidad influyen sobre os principios que viene de exponerse En I
efecto si la Administración impugna el carÆcter de factum proprium de
un acto suyo por considerarlo viciado jugarÆ un rol importante a
presunción de legitimidad del acto administrativo en este caso a favor
del particular Elo porque para librarse de la aplicación de a regla del
venire la Administración deberÆ alegar y por lo genera tambiØn probar
el vicio de que adolecería el acto anterior que su conducta posterior
contradice 1
˝iConducta Original Vinculante
38 La conducta debe ser evaluada en su carÆcter y circunstancia para
determinar si un individuo razonable podría derivar de ella un
compromiso de nó modificación futura Los individuos tienen derecho a
cambiar de opinión o de cambiar su comportamiento sin justificarlo ante
C los otros Sin embargo el límite que la Doctrina impone es que la
conducta es tan clara en un sentido que no cabe sino interpretar que la
intención del individuo que la desarrolla es no modificarla en el futuro
39 En apoyo de lo anterior BORDA seæala lo siguiente sobre este requisito
consistente en que la conducta tenga un carÆcter vinculante
40
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROViASNACIONAL
no hablamos de conducta a secas sino decimos
conducta vinculante Esto significa que a conducta debe
tener en e mundo del derecho trascendencia
deslindÆndose de las conductas sin valor jurídico y de
aquellas otras que requieran imperativamente una forma
determinada que no fuese cumpida12i el subrayado es
nuestro
40 Entonces deben existir motivos justificados para estimar que no se va
a ejercer un determinado derecho es decir que en las circunstancias de
tiempo y lugar el otro suieto Dodía razonablemente deducir aue no
C habría contradicción v esa deducción debe ser tan fuerte aue
efectivamente genera una obligación de no contradecirse
ii Conducta Posterior Contradictoria
41 Este punto estÆ íntimamente vinculado con el anterior Si una parte
genera confianza en su contraparte en el sentido que no resolverÆ un
contrato por un determinado incumplimiento ello no significa que se
encuentre impedida de resolver el contrato si ocurre una causal distinta
a dicho incumplimiento puesto que no habría contradicción
Nuevamente el Æmbito del vínculo que se genera por la aplicación de la
doctrina de los actos propios se limita a no resolver el contrato por dicho
incumplimiento y no limita el derecho de esta parte a resolver el
contrato por otras causales
42 Decimos que esto se vincula estrechamente a lo anterior porque el
Æmbito del vínculo estÆ determinado por la confianza que la conducta
genera Son las dos caras de la misma moneda de manera que no basta
saber si la confianza genera la expectativa de no realización de una
conducta posterior sino cuÆl es específicamente dicha conducta1
12BORDA AlejandroIaTeoría de los Actos Propios Editorial Abeledo Peno Buenoas Aires p 106
41
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
iii Identidad de Sujetos v Centros de Imputación
43 El tercer requisito consiste en que las dos conductas la originaria y la
posterior sean desarrolladas por el mismo sujeto En ese sentido la
identidad del sujeto es parte inherente a la existencia de contradicción
pues si dos personas hacen cosas distintas ninguno de ellas se estÆ
contradiciendob
44 Si se cumple con verificar la cumplimiento de los tres requisitos
reseæados anteriormente el efecto que la doctrina de los actos propios
deberÆ generar es que cuando alguien pretenda contradecir su conducta
anterior su pretensión aquella que estÆ en contradicción con la
conducta desarrollada deberÆ ser desestimada por los tribunales
45 Así DIEZ PICAZO seæala lo siguiente
Todo e camino que hemos recorrido hasta aquí nos ha
servido para sentar esta conclusión el acto de formular una
pretensión contradictoria con el sentido obetivo que segœn
la buena fe debía atribuirse a una conducta anterior del
mismo suieto es un acto inadmisible13 el subrayado es
nuestro
46 Del mismo modo Morello indica lo siguiente sobre el particular
Si nadie puede ir vÆlidamente contra sus propios actos y si
la demanda que porta la pretensión muestra sin embargo Ii
que lo que en ella se afirma ha girado en redondo y en
autocontradicción con lo que extraprocesalmente antes el
DIEZ PICAZO PONCE DE LEÓN Luis LaDoctrina de los propios actos Bosch Casa EditorialBarcelona p
245
42
C
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
ahora actor había conformado es obvio que e legitimado
pasivo tendrÆ la facultad de ooonerse a travØs de la
neutralización o bloqueo de la procedencia de esa demanda
mediante la deducción en a contestación de una defensa
sustancia mÆs que procesal destinada a que el juez en la
decisión en el mØrito desestime el reclamo14i el subrayadoes nuestro
i
47Ahora bien LLa negativa por parte de Provías Nacional en cuanto a I
aplicar la fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVA
CENTRAL puede ser considerada como un comportamiento
contradictorio y por tanto inadmisible de conformidad con lo establecido
en la doctrina de los Actos Propios De ser así ese cumplen los tres
requisitos establecidos para la aplicación de la doctrina de los Actos
Propios al presente caso
48AI respecto como Provías Nacional iafirmar durante la etapa de
absolución de consultas del proceso de selección que el postor ganador
debía presentar una fórmula polinómica acorde a su oferta económica
ii no observó ni cuestionó la fórmula polinómica presentada por EL
CONSORCIO SELVA CENTRAL de manera previa a la firma del Contrato
y conforme a lo establecido en las Bases integradas iii firmó el
Contrato y iv pagó la primera valorización de obra aplicando la
C fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL i
dichos actos podrían considerarse como conductas originarias i
vinculantes que generaron la confianza en EL CONSORCIO SELVA
CENTRAL respecto a la aplicación de su fórmula polinómica en la
Øjecución del Contrato
49Pese a dichas conductas originarias vinculantes y luego de dos meses deI
haber comenzado a ejecutarse el Contrato Provías Nacional pretende iI
I14
MORELLO Augusto DinÆmica del Contrato Enfoques Librería Editorial Platense 1985 p 65
43
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL i
I
negarse a cumplir con la aplicación de dicha fórmula polinómica sin
haber cuestionado u objetado en su oportunidad antes de la integración I
de las Bases o de la firma del Contrato la futura inclusión y utilización
de la misma En consecuencia entendemos que Provías Nacional sei
encontraría impedida de negarse a aplicar lÆ fórmula polinómica
presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL en la medida que ello
implicaría incurrir en contradicción con su conducta anterior
50Por consiguiente de acuerdo a los considerandos expuestos el Tribunal
Arbitral considera que debido a que Provías Nacional habría realizado
actos tales como i afirmar durante la etapa de absolución de consultas
del proceso de selección que el postor ganador debía presentar una
fórmula polinómica acorde a su oferta económica ii no observar ni
cuestionar la fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVAI
CENTRAL de manera previa a la firma del Contrato y conforme a lo
establecido en las Bases integradas iii firmar el Contrato y iv pagar
la primera valorización de obra aplicando la fórmula polinómica
presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL v no impugnar la
validez del contrato en el extremo de la fórmula polinómica dichos actos
resultan contundentes a efectos de declarar que la fórmula polinómica
presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL a Provías Nacional
mediante Carta CSC0022008 es la que resulta aplicable al Contrato
materia de litis
C22bAnÆlisis del Segundo aunto controvertido
51En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta IEn caso se declare fundado e punto 1 precedente determinar si
II
corresponde ordenar o no que Provías Nacional y su supervisiónutilice la referida fórmua polinómica para determinar i as
valorizaciones de obra pasadas y futuras ü la liquidación final y
iii cualquier otra materia pertinente en e marco de contrato
materia de litis
44
l
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
52De manera preliminar debe precisarse que la obra objeto del Contrato
materia de controversia se ha culminado en el mes de diciembre de
2009 segœn lo seæalado por Provías Nacional en su escrito de
contestación a la demanda
53En base a lo expuesto en el pÆrrafo precedente y considerando que se ha
declarado fundado el primer punto controvertido corresponde ordenar a
Provías Nacional y su supervisión que utilice la referida fórmula
polinómica para determinar i todas las valorizaciones de obra
pasadas y las que se hayan realizado sin aplicar dicha fórmula hasta la
culminación del Contrato ii la liquidación final y iii cualquier otra
materia pertinente en el marco del contrato materia de litis
22cAnÆlisis del Tercer yunto controvertido
I
54En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta
En caso se declaren fundados los puntos 1 y 2 precedentes
determinar si corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a
favor del Consorcio la diferencia entreiLa suma que se determine por
la aplicación de la fórmua polinómica presentada con a Carta CSC
0022008 sobre todas las valorizaciones de contrato ya aprobadas a la
fecha de interposición de esta demanda así como a de os meses
C subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la conclusión del
contrato y ü La suma que la entidad yo su supervisión haya aprobado
yo abonado a Consorcio en funciónala aplicación de una fórmula
distinta a la de a carta seæalada
55Considerando que se han declarado fundados los puntos controvertidos
precedentes corresponde ordenar a Provías Nacional pague a favor del
CONSORCIO SELVA CENTRAL la diferencia en adelante La Diferenciaentre i La suma que se determine por la aplicación de la fórmula
polinómica presentada con la Carta CSC0022008 sobre todas las
45
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
valorizaciones del contrato ya aprobadas a la fecha de interposición de
esta demanda así como las de los meses subsiguientes hasta la
conclusión del contrato y ii La suma que la entidad yo su supervisión
haya aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala aplicación de
una fórmula distinta a la de la carta seæalada
22dAnÆlisis del Cuarto punto controvertido
j
56En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta iEn caso se declare fundado e punto 3 precedente determinar si I
corresponde ordenar o no que a a diferencia que resulte se e debe
C adicionar el Impuesto General a las Ventas correspondiente
57Considerando que se ha declarado fundado el punto controvertido I
precedente corresponde ordenar a Provías Nacional que al monto
correspondiente al pago de la Diferencia que resulte del cÆlculo
establecido en el punto controvertido anterior le adicione el monto del
Impuesto General a las Ventas correspondiente Tal y como se hizo para
el cÆlculo y pago de la Valorización de Obra N 1 ˝ii
22eAnÆlisis del Ouinto uunto controvertido
i58En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta
C En caso se declare fundado e punto 3 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio los intereses correspondientes y de ser e caso determinarI
desde quØ fecha se debería pagar por ta concepto hasta a fecha
efectiva de pagoii
59Considerando que se ha declarado fundado el Tercer punto
controvertido corresponde ordenar que Provías Nacional pague a favor
del CONSORCIO SELVA CENTRAL los intereses legales correspondientes ja cada uno de los montos impagos de cada una de las Valorizaciones
461
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
pagadas por Provías Nacional utilizando una fórmula polinómica distinta
a la presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL Esto quiere decir
que los intereses deberÆn computarse i desde cada una de las fechas
en que Provías Nacional pagó las Valorizaciones utilizando una fórmula
polinómica distinta a la presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL
ii hasta la fecha efectiva del pago de la Diferencia conforme a lo
establecido en el Tercer Punto Controvertido
60Esto debido a que se entiende que Provías Nacional debió pagar en
dichas fechas los montos correspondientes cada una de las
Valorizaciones aplicando la fórmula polinómica presentada por EL
C CONSORCIO SELVA CENTRALi
22fAnÆlisis del Sexto punto controvertido
61En este punto corresponde analizarla siguiente preguntaEn caso no se declare fundado e punto 1 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio a título de indemnización por daæos y perjuicios e monto
que resulte mes a mes de a diferØncia indicada en e punto 3
precedente
62Considerando que se ha declarado fundado el primer punto
C controvertido declararando que la fórmula polinómica presentada por EL
CONSORCIO SELVA CENTRAL a Provías Nacional mediante Carta CSC
0022008 es la que resulta aplicable al Contrato materia de litis
corresponde declarar INFUNDADO el presente punto controvertido
224AnÆlisis del SØtimo yunto controvertido
63En este punto corresponde analizarla siguiente pregunta
47
l
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
En caso se declare fundado el punto 6 precedente determinar si
corresponde ordenar o no queamonto total que resulte se le adicione el
Impuesto GeneraalasVentas correspondiente
64Considerando que el Tribunal ha declarado infundado el sexto punto
controvertido corresponde declarar INFUNDADO el presente punto
controvertido
22hAnÆlisis del Octavo yunto controvertido
65En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta
En caso se declare fundado el punto 6 precedente determinar si
corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del
Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso determinar
desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta a fecha
efectiva de pago
66Considerando que el Tribunal ha declarado infundado el sexto punto
controvertido corresponde declarar INFUNDADO el presente punto
controvertido
22iAnÆlisis del Noveno yunto controvertido
C 67En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta
Determinar a quiØn corresponde e pago de los costos costas y gastos
arbitrales que genere e presente proceso arbitral
68A fin de resolver el presente punto controvertido debe tomarse en
consideración lo establecido en el numeral 1 del artículo 73 del DLAls
que indica lo siguiente
15 El mismo que fuera establecido como norma aplicable al presente proceso arbitral conforme a lo
establecido en el numeral 4 del Acta de Instalación que seæala lo siguiente
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Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
I
Artículo 73Asunción o distribución de costos
1 El tribuna arbitral tendrÆ en cuenta a efectos de imputar o
distribuir los costos de arbitraje e acuerdo de las partes A
falta de acuerdo los costos de arbitraje serÆn de cargo de la
parte vencida Sin embargo e tribuna arbitral podrÆ distribuir y
prorratear estos costos entre las partes si estima que el
prorrateo es razonable teniendo en cuenta las circunstancias del
caso
69De conformidad con lo establecido en el artículo antes citado
corresponde en este punto que el Tribunal Arbitral se pronuncie en
relación al pago de costos y costas del presente arbitraje a fin de
determinar si alguna de las partes debe asumirlos en su totalidad o si
por el contrario cada parte deberÆ asumir sus propios gastos y los que
sean comunes en partes iguales i
70En ese sentido el Tribunal Arbitral ha apreciado en el transcurso del
proceso que ambas partes han actuado finalmente basadas en la
existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles
y que por ello han litigado convencidas de sus posiciones ante la
controversia
C 71En consecuencia resuelve declarar que no habrÆ condena al pago de
costos en su totalidad por ninguna de las partes y en consecuencia
4 El arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas establecidas en la presente Acta y en su defecto de
acuerdo a o dispuesto por el Texto Único Ordenado de laLey N 26850 aprobado por Decreto SupremoN0122001PCMen adelante LA LCAE su Reglamento aprobadopor Decreto Supremo N0132001
PCMenadelante el Reglamento de la LCAE ysus modfcatorias Asimismo las actuaciones
arbitrales se regirÆn por lo dispuesto en eDLN 1077 Decreto Leetslattvo aue norma elArbitraje
en adelante elDLA Adicionalmente serÆn aplicables las remas que el Tribunal determinedurante el
desarrollo del proceso
En caso de discrepancias de interpretación de insuficiencias o de vacío de las reglas que anteceden el
`rbitro Único resolverÆ en forma definitiva del modo que considere apropiado a amparo de lóestablecida en los artfculos 34y 40 del DLA
i
IC
i
49
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL
ordena que cada una de ellas deberÆ asumir sus propios gastos y por
mitades los gastos comunes entendiØndose por comunes los honorarios
del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral
3 FALLO
El Tribunal Arbitral en atención a las consideraciones y conclusiones
expuestas en Derecho resuelve
PRIMERO Declarar FUNDADA la primera Pretensión Principal del
CONSORCIO SELVA CENTRAL y en consecuencia DECLARAR que la
fórmula polinómica presentada por el Consorcio a Provías Nacional mediante
la Carta CSC0022008 resulta la aplicable al Contrato y en consecuencia
DISPONER que ella sea utilizada por Provías Nacional y su supervisión para
determinar todas las valorizaciones de obra pasadas y las que se hayan
realizado sin aplicar dicha fórmula hasta la culminación del Contrato la
liquidación final y cualquier otra materia pertinente en el marco del contrato
mencionado
SEGUNDO Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria a la Primera
Pretensión Principal y por ende ORDENAR a Provías Nacional el cÆlculo y
el pago de la diferencia la Diferencia entre iLa suma que se
determine por la aplicación de la fórmula polinómica presentada con la
C Carta CSC0022008 sobre todas las valorizaciones del contrato ya
aprobadas a la fecha de interposición de esta demanda así como la de los
meses subsiguientes hasta la conclusión del contrato y ii La suma que la
entidad yo su supervisión haya aprobado yo abonado al CONSORCIOi
SELVA CENTRAL en funciónala aplicación de una fórmula distinta a la de la
carta seæalada
A fin de que Provías Nacional cumpla con el pago de la Diferencia antes
referida y conforme a lo solicitado por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL el
Tribunal ESTABLECE lo siguiente
50
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
iORDENAR a Provías Nacional UTILICE el cÆlculo de la Diferencia
al cierre del mes de octubre de 2009 presentado pór EL CONSORCIO
SELVA CENTRAL mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2009
a fin de proceder con el cÆlculo de la Diferencia conforme a lo
establecido en los fundamentos correspondientes del presente Laudo
ii ORDENAR a Provías Nacional adicionar al monto total resultante
de la Diferencia el IGV y los intereses que correspondan hasta la
fecha efectiva de pago al demandante conforme a los fundamentos
correspondientes del presente Laudo
iii OTORGAR a Provías Nacional un plazo de quince 15 días
calendarios contado a partir de emitido el Laudo a fin de que cumplacon pagar a favor del CONSORCIO SELVA CENTRAL el monto
correspondiente a la Diferencia conforme a los fundamentos
correspondientes del presente Laudoi
iv DECLARAR que cualquier demora de Provías Nacional sea
directamente o a travØs de su supervisión en realizar el cÆlculo y
pago indicados o incluso cualquier nueva objeción o controversia que
pudiese surgir de Provías Nacional o con Provías Nacional respecto a
dicho cÆlculo o pago entonces ellas deberÆn ser resueltas a travØs
del procedimiento de ejecución del laudo arbitral objeto del presente
proceso a fin que en dicho procedimiento de ejecución se determine
el monto a pagar al Consorcio
TERCERO Declarar INFUNDADA la Pretensión Subordinada a la Primera
Pretensión Principal del CONSORCIO SELVA CENTRAL conforme a los
fundamentos correspondientes del presente Laudo
CUARTO Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de EL i
DEMANDANTE al no haber condena al pago de costos en su totalidad por
51
i
Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL
ninguna de las partes y en consecuencia ORDENAR que cada una de ellas
deberÆ asumir sus propios gastos y por mitades los gastos comunes
entendiØndose por comunes los honorarios del `rbitro Único y de la
Secretaría Arbitral de acuerdo a los fundamentos correspondientes del
presente Laudo
Notifíquese a las partes
ROLANDOEYZAG MACCAN
Presidente del Tr al Arbitral
2HU S AR ALFONSO EZCURRA RIVERO
`rbitroi
WEYDEN G ˝ S
`rbitro
C
LUIS PUGLIANINI GUER
Secretario Ad Hoc
i
i52