PLANEACIÓN CONTRACTUAL
Nulidad DESVIACIÓN DE PODER
FALTA DE PLANEACION
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA (LEY 80/93)
2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violación de la
reciprocidad.
4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que
se fundamenten; y
3º Se celebren con abuso o desviación
de poder;
1º Se celebren con personas incursas en causales de
inhabilidad o incompatibilidad previstas en
la Constitución y la ley;
NULIDAD ABSOLUTA
Implica la pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de
sanear
Se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por
cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la
suscripción del contrato.
“Con el objetivo de comprobar la
configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado
acerca de las condiciones, los requisitos y los
elementos de validez existentes al momento de
la celebración del contrato”
DESVIAC
ION DE PO
DER
Cuando la función administrativa ejercida por el servidor público no busca el beneficio común y el
bienestar de la comunidad
Este vicio de ilegalidad se presenta cuando una autoridad administrativa u órgano del Estado en ejercicio de sus funciones y competencias, utiliza sus poderes o facultades, para expedir decisiones contrarias a los fines u objetivos que le han sido atribuidos, amparándose en la legalidad formal
del acto
Cuando el acto administrativo se aleja de los fines esenciales del Estado
(...) La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la
sola voluntad de quien la adopta
PLANEA
CIÓN DEL CONTR
ATO
La ejecución del presupuesto público a través de la contratación estatal, no es discrecional, improvisada, ni libre de responsabilidades para sus intervinientes.
Debe orientarse única y exclusivamente hacia el cumplimiento de los fines del Estado
Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios
También responderán cuando los pliegos de condiciones de condiciones hayan sido elaborados en
forma incompleta, ambigua o confusa, que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo por parte de aquellos
PLANEA
CIÓN CONTR
ACTAUAL
Debe partir de un análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar
Debe tener en cuenta su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o de
compras, presupuesto y ley de apropiaciones.
Debe observar las autorizaciones y aprobaciones para realizarlo.
Se deben elaborar los estudios técnicos, diseños y proyectos requeridos, y el estudio especial sobre impacto ambiental, si fuere
del caso.
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287
PLANEACIÓN
(SIRVE PARA DETERMINAR)
(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja;
vii) los procedimientos, trámites y requisitos para llevar a cabo la selección del respectivo
contratista
vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores,
profesionales, etc.,
(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad
contratante
vi) los costos y valores que podría demandar la
celebración y ejecución del contrato. Las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras,
servicios, etc..
(iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características de los
bienes, las obras, los servicios, etc.. Deberá deberá incluir
también la elaboración de los diseños, planos, análisis
técnicos, etc.
() la verdadera necesidad de la celebración del
respectivo contrato;
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 5
de junio de 2008. Rad. 15001233100019880843101‐ 8031
En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el
resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales,
ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado.
MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y OBRAS ADICIONALES
La mayor cantidad de obra ejecutadasupone que ésta fue contratada peroque su estimativo inicial fuesobrepasado durante la ejecución delcontrato, sin que ello impliquemodificación alguna al objetocontractual.
Esta situación justifica que endeterminados casos se celebrencontratos adicionales, o que, si esto noocurre, se restablezca la ecuacióncontractual
Supone que éstas no fueron parte delobjeto del contrato principal, y por lotanto implican una variación delmismo; se trata entonces de obrasnuevas, distintas de las contratadas, ode ítems no previstos.
Por tal razón, si para éstas no secelebra contrato adicional, ni sonreconocidas al momento de liquidar elcorrespondiente contrato, sureclamación resulta procedente envirtud del principio que prohíbe elenriquecimiento sin justa causa, para locual debe acudirse a la acción dereparación directa.
MAYORE
S CA
NTIDADES
OBRA
S ADICIO
NALES
CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ18 DE JUNIO DE 2002.
Se pronunció en relación con el tema de equilibrio económico del Contrato
• respecto de la ejecución de obras adicionales no previstas en la licitación ni en el contrato y que fueron ejecutadas por el contratista
por exigencia de las empresas de servicios públicos, sin autorización de la entidad pública contratante
Se destaca que en el caso, no se acreditó que las obras adicionales ejecutadas por el contratista fueran
necesarias
• ni indispensables para el cumplimiento del objeto contractual
SENTENCIA 14823 DE 2011 (CONSEJO DE ESTADO)
SENTENCIA 14823 DE 2011 (CONSEJO DE ESTADO)
En los contratos a precio global
El hecho de pactarse un precio global en los contratos del Estado, tal circunstancia no
conlleva el desconocimiento del derecho del contratista
a reclamar por los imprevistos acaecidos
con ocasión a la ejecución del contrato
En este sentido, se sostiene que la
administración debe responder por los
hechos que desequilibran la
ecuación financiera del contrato y que
escapan al control del contratista.
El acta de liquidación constituye el marco para evaluar el desequilibrio
contractual y los incumplimientos, si estos eventualmente llegaren a invocarse
judicialmente.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ,
29 de agosto de 2007. Radicación número: 25000‐23‐26‐000‐1994‐09845‐01(14854).‐
Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente
son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no
imputables al contratista.
.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
C.P: DRA. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO
6 de abril de 2011
Radicación Número: 25000‐23‐26‐000‐1994‐00404‐01(14823)
el hecho de que las entidades de servicios públicos exigieran obras, ello no generaba para el contratista la obligación de ejecutarlas, pues no estaban autorizadas por la entidad
contratante al no hacer parte el objeto contractual, por lo que tampoco el
interventor podía avalarlas
Diferente suerte corren las obras adicionales que se reclaman por concepto de las demoliciones de pavimento
de la calzada sur, donde se encontró una capa de concreto de 30 centímetros de espesor, debajo del pavimento asfáltico, pues se constituye en una circunstancia imprevista tanto para la entidad
contratante como para el contratista, que se presentó en desarrollo de los trabajos y que por ende no pudo ser
considerada en la licitación ni en el contrato.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 73001‐23‐31‐000‐1999‐00539‐01(22464)
PLANEA
CIÓN Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales
hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras
palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del
Estado.
La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del
contrato.
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también
respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato
estatal.
PLANEA
CIÓN Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual
la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado
con el contrato del Estado.
la ley de contratación obliga a que se establezcan parámetros técnicos,
presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de
pliegos, que deben observarse previamente por las autoridades para
cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida
antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C, veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012).
Radicación: 73001‐23‐31‐000‐1999‐00536‐01 (22.471)
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias
gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados,
sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles
perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios
estatales.
está plenamente demostrado que en los contratos que celebraron el señor Pablo Emilio Martínez Enciso y el Municipio de Ibagué el 28 de noviembre y el 16 de diciembre de 1997, distinguidos con los números 0056 y 144, se violaron los deberes de planeación y el deber de selección objetiva toda vez que en cada uno de ellos se pactó como precio un valor igual al doble del que
en realidad tenían en el mercado las cosas que constituían su objeto.
configura un abuso o desviación de poder, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes, el término de prescripción extraordinaria no ha logrado
sanearla y puede ser decretada oficiosamente si aparece plenamente
demostrada y están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su
celebración, tal como ocurre en este caso.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
M.P. DR HERNÁN ANDRADE
EXP. 20007
SENTENCIA
En un contrato de construcción de obra pública, la sola extensión del plazo de ejecución genera
perjuicios para el contratista, representados en la inflación y en el aumento de gastos de administración tales como la gerencia, la secretaría, la contabilidad, la mensajería, el arrendamiento, la vigilancia, entre
otros.
El Consejo de Estado se negó a condenar en abstracto pues indicó que dicha opción implicaría mayores
costos tanto para las partes como para la Administración de Justicia.
la valoración de los perjuicios sufridos, el alto tribunal reiteró la importancia de acudir a la
aplicación del principio de valoración en equidad
SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
C.P. DRA. RUTH STELLA CORREA P
28 DE JUNIO DE 2012
El Consejo de Estado desestimó las pretensiones del contratista de reconocer un desequilibrio económico del contrato en razón
al pago por impuesto de guerra en contratos adicionales, porque el contratista habría podido abstenerse de celebrar si éstos le generaban perjuicios económicos pues "no puede ser de recibo que una vez celebrado los contratos adicionales, en vigencia de la Ley 104 de 1993, que establecía la contribución
en mención, se pretenda o persiga un reconocimiento indemnizatorio por hechos que no son ajenos a la parte que lo solicita, dado que de haber actuado en forma cautelosa no se habrían producido los efectos económicos negativos que
afirma soportar".
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
25 DE ABRIL DE 2012
C.P. DR ENRIQUE GIL BOTERO
RAD. 21909
El descuento de la Contribución Especial o
impuesto de guerra, sobre las actas de pago de estos contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto, porque el
contratista debió prepararse para esta consecuencia, cuando los suscribió.
El contratista alegó que los precios unitarios del adicional debían ser iguales a los del contrato inicial.
Según el alto tribunal, el contratista, al momento de celebrar dichos negocios,
pudo asumir una de estas dos conductas: i) suscribirlos, pero con
precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
C. P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera
23 de mayo de 2012
Expediente: 18.335
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
(REAJUSTE DE PRECIOS)
Sólo frente a la ocurrencia de hechos anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del
contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato
para restablecer el equilibrio económico alterado.
Las cláusulas de reajuste ó estabilización generalmente son
pactadas por las partes para obtener una corrección razonable de precios en
caso de presentarse una situación previsible como la inflación.
Solo procede cuando se haya presentado una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes,
imprevisible e irresistible, que haya alterado
significativamente los resultados económicos del
contrato.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
C.P: DR. DANILO ROJAS BETANCOURTH
29 de febrero de 2012
Radicación número: 66001‐23‐31‐000‐1993‐03387‐01(16371)
MAYORES CANTADADES Y OBRAS
ADICIONALES
Deben ser acordadas
expresamente
Cuando la administración induce al contratista a ejecutar obras por fuera del
contrato sin haber perfeccionado la modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas.
Cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste ejecuta tales obras
extracontractuales, no se puede aspirar a comprometer
la responsabilidad de la administración, por esos
costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o
indirectamente.
Se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración,
Sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados,
salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan
dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras
adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de
modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto
administrativo.
De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el
contratista.
ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores
cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las
mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a
satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman”
CONCEPTO 80112 EE11203 DE FEBRERO 24 DE 2012
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
PAGO DE IMPREVISTOS DENTRO DEL COMPONENTE AIU
Si la entidad estatal paga imprevistos sin que estos hayan ocurrido, o paga imprevistos imputables al contratista, configura un detrimento
patrimonial que será objeto de acción fiscal por parte de la
Contraloría.
Si una entidad estatal pacta un porcentaje para cubrir imprevistos no imputables al contratista, y
durante la ejecución del contrato no ocurren, las partes en la liquidación del mismo deberán dejar constancia de esta situación. Se concluye que si
se evidencia que no hubo imprevistos, la entidad estatal no
deberá pagarlos.
CONCEPTO CONTRALORÍA 25 DE OCTUBRE DE 2012
SENTENCIA DEL 8 DE FEBRERO DE 2012, C.P. DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO Nro. 17001‐23‐31‐000‐1996‐05018‐01 (20344)
En los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos (como suele suceder en los de obra pública), le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de
contarse con esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato
Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma
juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura,” para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los
precios unitarios. El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos
de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica
presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de
imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y
ahí radica justamente el áleas del contrato.
NUEVA TESIS DE LA
CONTRALORÍA
El AIU forma parte del valor total del contrato
Una correcta planeación permite permiten prever los riesgos que puedan afectar el AIU
Al presentarse hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos se debe hacer uso de la “I”
Cuando a pesar de haberse uso de la “I” se presentar circunstancias que excedan lo planeado y superen el cálculo previsible puede ser viable un desequilibrio
financiero
Si por el contrario, el contratista en su propuesta no realizó una adecuada planeación de los costos, y planteó una partida insuficiente para atender los
mismos, será él quien deberá asumirlos
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
C.P: DRA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
3 de mayo de 2001
Solo hay lugar a pedir que se restablezca el equilibrio económico de un contrato con base en la inflación cuando se presentan dos variables:
i) Se trata de un aumento desorbitado del porcentaje de inflación
(ii) En la fórmula pactada en el contrato por las partes para el reajuste de los precios, no se incluyan factores para la
recuperación de la inflación
MAYOR PERMANENCIA
“La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no
imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados
con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan
probados
(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO, 28 de abril de 2010, Radicación número: 07001‐23‐
31‐000‐1997‐00554‐01(16431).‐
Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos
distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra
durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán
ser acreditados
(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente:
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 29 de agosto de 2007, Radicación número:
25000‐23‐26‐000‐1994‐09845‐01(14854).‐