L U I S A L F O N S O H E R R E R A O R E L L A N A
L O Q U E D E B E S S A B E R D E U N A C O N S T I T U Y E N T E : I N V I TA C I Ó N A L A R E F L E X I Ó N A PA R T I R D E L A S E X P E R I E N C I A S C O N S T I T U Y E N T E S D E O T R O S PA Í S E S
I S S N 0 7 1 8 - 4 0 9 3
SERIE INFORMEsociedad yPOLÍTICA
L U I S A L F O N S O H E R R E R A O R E L L A N A
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L i c e n c i a d o e n F i l o s o f í a y A b o g a d o d e l a U n i v e r s i d a d C e n t r a l d e V e n e z u e l a y M a g i s t e r e n D e r e c h o C o n s t i t u -c i o n a l p o r l a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a A n d r é s B e l l o . C o a u t o r d e l i b r o s c o m o I n d i v i d u o s o M a s a ¿ E n q u é t i p o d e s o c i e d a d q u i e r e s v i v i r ? y L a C u l t u r a P o l í t i c a d e l F r a c a s o . H a s i d o c o l a b o r a d o r d e l m a t u t i n o E l N a c i o n a l ( V e n e z u e l a ) y d e l a w e b e n e s p a ñ o l d e l t h i n k t a n k e s t a d o u n i d e n s e T h e C a t o I n s t i t u t e . S e d e s e m p e ñ a a c t u a l -m e n t e c o m o p r o f e s o r d e d e r e c h o e n l a U n i v e r s i d a d A u t ó n o m a d e C h i l e y e s I n v e s t i g a d o r d e C E D I C E - L i b e r t a d . Y s e e n c u e n t r a c u r s a n d o e l D o c t o r a d o e n D e r e c h o e n l a U n i v e r s i d a d d e l o s A n d e s .
CONTENIDOS
08
14
06
11
05
17
INTRODUCCIÓN
¿ORIGINARIA O DERIVADA?
RESUMEN EJECUTIVO
¿MAYORÍA ABSOLUTA O MAYORÍA CALIFICADA?
¿CONSTITUCIÓN MAXIMALISTA O CONSTITUCIÓN MINIMALISTA?
22CONSIDERACIONES FINALES
¿HOJA EN BLANCO O TRADICIÓN CONSTITUCIONAL?
19¿FALSOS DERECHOS O DERECHOS ENSERIO?
24REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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E J E C U T I V O
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Numerosos ensayos, manuales,
monografías y estudios se han publi-
cado con el fin de explicar el cambio
constitucional y el posible proceso
constituyente. Sin embargo, pocos
aportan elementos para una mejor
comprensión del proceso que
podríamos estar viviendo en pocos
meses, desde la experiencia consti-
tuyente de otros países que han
apostado, con muy desigual criterio y
resultados, a la constituyente como
medio para asumir y transitar el
cambio constitucional.
Este documento aspira a ser un
modesto aporte en esa dirección, al
entregar al ciudadano chileno datos y
análisis sobre algunos de los proce-
sos constituyentes desarrollados en
otros países desde la segunda mitad
del siglo XX hasta la segunda década
del siglo XXI, apoyándose, entre otras
fuentes, en el informe Mecanismos de
Cambio Constitucional en el Mundo.
Análisis desde la experiencia compa-
rada de 2015, elaborado por el
Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo (en adelante, Informe
PNUD).
De entre los múltiples temas que es
posible examinar en esta amplia y com-
pleja temática del cambio constitucio-
nal a través de una asamblea constitu-
yente, seleccionamos cinco en particu-
lar, debido a su especial importancia
para la institucionalidad del país y los
derechos fundamentales ciudadanos, y
también debido a su recurrente discu-
sión en la opinión pública nacional.
Los temas son el carácter originario o
derivado de la constituyente; si ésta
debe decidir por mayoría simple de sus
integrantes o por una mayoría califica-
da; si debe partir de una hoja en blanco
o tomando en cuenta la tradición cons-
titucional del país; si la Constitución que
se elabore debe ser de máximos o de
mínimos; y finalmente, si ha de incluir un
amplio catálogo de derechos funda-
mentales o un catálogo suficiente de
tales derechos, junto a inequívocas
obligaciones del Estado para contribuir
a su disfrute y protección. Todo esto, en
el afán de contribuir a una comprensión
más realista de los posibles costos y
beneficios que puede tener para Chile
la activación del cambio constitucional
a través de una constituyente.
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Los chilenos se encuentran a las puertas de un
posible cambio constitucional que podría ejecu-
tarse a través de una asamblea constituyente,
de acuerdo con las opciones que resulten gana-
doras en el plebiscito a realizarse el próximo 25
de octubre.
De triunfar las opciones “Apruebo” y “Conven-
ción Constitucional”, denominación dada a la
“asamblea constituyente” que se instalaría
posteriormente, resulta evidente que todos los
ciudadanos de la República tendrán un inequí-
voco interés en conocer, con el mayor detalle
posible, qué es, cómo trabaja, qué objetivos
tiene y qué beneficios podría generar al país la
conformación de una instancia tal.
Desde que a fines de 2019 se enunció, mediante
acuerdo de las fuerzas políticas que hacen vida
en el Congreso, han sido publicados y difundi-
dos, como es natural, numerosos ensayos,
manuales, monografías y estudios, dedicados a
explicar el cambio constitucional y el posible
proceso constituyente, justamente con el ánimo
de informar, formar y contribuir a la mejor com-
prensión ciudadana de lo que podría estar por
vivirse en el país.
Esos trabajos, todos valiosos para el sano
debate democrático del país, en general explo-
ran la temática desde la realidad chilena, desde
su historia constitucional, política y social, a
partir de las causas que explican el malestar
manifestado en octubre de 2019 y desde la
teoría jurídica constitucional que, como toda
área del saber, admite más de una forma de
comprender sus objetos de estudio, en este
caso, la Constitución, el poder constituyente y
los derechos constitucionales, entre otros.
Sin embargo, pocos, si es que alguno lo hace de
forma específica, aportan elementos para una
mejor comprensión del proceso que podríamos
estar viviendo en pocos meses, desde la expe-
riencia constituyente de otros países que han
apostado, con muy desigual criterio y resulta-
dos, a la constituyente como medio para asumir
y transitar el cambio constitucional.
Este documento aspira a ser un modesto aporte
en esa dirección, al entregar al ciudadano chile-
no datos y análisis sobre algunos de los proce-
sos constituyentes desarrollados en otros
países desde la segunda mitad del siglo XX
hasta la segunda década del siglo XXI, apoyán-
dose, entre otras fuentes, en el informe Mecanis-
mos de Cambio Constitucional en el Mundo. Análi-
sis desde la experiencia comparada de 2015,
elaborado por el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (en adelante, Informe PNUD).
De entre los múltiples temas que es posible
examinar en esta amplia y compleja temática
del cambio constitucional a través de una
asamblea constituyente, seleccionamos cinco
en particular, debido a su especial importancia
para la institucionalidad del país y los dere-
chos fundamentales ciudadanos, y también
debido a su recurrente discusión en la opinión
pública nacional.
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Los temas son el carácter originario o derivado
de la constituyente; si ésta debe decidir por
mayoría simple de sus integrantes o por una
mayoría calificada; si debe partir de una hoja en
blanco o tomando en cuenta la tradición consti-
tucional del país; si la constitución que se elabo-
re debe ser de máximos o de mínimos; y final-
mente, si ha de incluir un amplio catálogo de
derechos fundamentales o un catálogo suficien-
te de tales derechos, junto a inequívocas obliga-
ciones del Estado para contribuir a su disfrute y
protección.
A fin de presentar la información y análisis para
la reflexión de forma ordenada y concisa en
cada tema de los indicados, las 5 secciones que
componen este documento siguen una misma
estructura, en la que se responde a tres interro-
gantes: ¿por qué cómo chileno debo saber
esto?, ¿qué han hecho en otros países? y ¿cómo
afectaría a la ciudadanía chilena?
Desde Libertad y Desarrollo aspiramos a que la
información aquí contenida sea de interés y
utilidad para los ciudadanos chilenos, y contri-
buya a que adquieran una comprensión más
realista de los posibles costos y beneficios que
para nuestra República puede tener la activa-
ción del cambio constitucional a través de una
constituyente.
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¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?
Tener clara la naturaleza y finalidad de una
asamblea constituyente es clave para exigir y
esperar de ella resultados ajustados a las expec-
tativas y promesas generadas a propósito de su
convocatoria.
La asamblea constituyente fue concebida en un
momento histórico -en la Europa del siglo XVIII,
por pensadores como Emmanuel-Joseph
Sieyès, en el tránsito de la monarquía absolutista
confesional a la república laica- como un meca-
nismo extraordinario para enfrentar una crisis
política terminal, ante la cual las instituciones y
reglas existentes, en general, se perciben no
idóneas para satisfacer las demandas y desafíos
que la situación crítica plantea.
La constituyente puede ser originaria o deriva-
da, esto es, o revolucionaria o institucional. Es
originaria cuando sus integrantes deciden, al
margen de lo que diga la Constitución y la
legislación vigentes, que ella, además de
redactar una nueva constitución, dictará otros
actos de intervención y modificación de las
instituciones existentes, tales como el Congre-
so, la Corte Suprema, la Contraloría, el Banco
Central, el Tribunal Constitucional o las Munici-
palidades, y que lo hará antes de que se aprue-
be y entre en vigencia la nueva Constitución.
Es derivada, en cambio, cuando sus integrantes
deciden respetar la normativa jurídica vigente,
se limitan a redactar una nueva constitución y la
someten a consulta popular para su aprobación,
sin intervenir ni afectar el funcionamiento de las
instituciones ya existentes.
Es claro, según lo anterior, la importancia de este
primer tópico examinado: de que sea originaria o
derivada dependerá lo que la constituyente hará o
no, una vez instalada según el mandato ciudadano.
¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?
De acuerdo con el Informe PNUD, desde los años
40 del siglo XX hasta 2014, han funcionado nueve
constituyentes que se declararon originarias, y sólo
tres que se declararon derivadas.
Funcionaron constituyentes originarias, con des-
iguales acciones y resultados, en Italia (1947), India
(1950), Portugal (1976), Uganda (1995), Venezuela
(1999), Ecuador (2008), Islandia (2010) y Túnez
(2014). En cambio, funcionaron constituyentes deri-
vadas, también con acciones y resultados disímiles,
en Camboya (1993), Sudáfrica (1996) y Bolivia
(2009).
Dado que el contexto de cada país era particular, es
complejo afirmar en qué casos la constituyente fue
positiva o negativa. Un criterio podría ser el tipo de
régimen político a que dio lugar. Otro, la estabilidad
y eficacia constitucional e institucional que brindó
al país con la constitución elaborada. También
podría ser el grado de participación y consenso que
fue posible durante su existencia, al margen de la
perdurabilidad de este último.
Lo que sí es posible determinar, es en qué casos las
constituyentes fueron más allá de elaborar una
nueva Constitución y en qué no, en qué consistió
ese ir más allá y si fueron justificadas o no las
actuaciones adicionales.
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En el caso de Italia, su constituyente funcionó al
inicio del proceso de reconstrucción del Estado
luego de la Segunda Guerra Mundial, por lo que
resulta razonable que dicha asamblea adoptara
medidas adicionales a la redacción de la nueva
Constitución (Informe PNUD, p. 37). Similar afirma-
ción es aplicable a Portugal, que salía de un perío-
do de ejercicio autoritario del poder y se transita-
ba a la democracia (Informe PNUD, p. 42). Islandia,
por su parte, es un caso fallido de proceso consti-
tuyente, que más allá de los novedosos mecanis-
mos virtuales usados para promover la participa-
ción ciudadana en el proceso de consulta y apro-
bación del texto que se llegó a redactar (Informe
PNUD, p. 50), no terminó con la aprobación de una
nueva Constitución, entre otras razones, por la
insuficiente participación de los islandeses en la
iniciativa (Informe PNUD, p. 40).
Respecto de países que salían de regímenes
coloniales como India y los países de África, el
informe consultado señala que: “…en algunos
casos, este congreso constituyente ejerce, en
primer lugar y de manera exclusiva, su función de
elaborar una nueva Constitución, y una vez finali-
zada, empieza a ejercer el poder legislativo (Cam-
boya 1993). En otros, cumple ambas funciones
(constituyente y legislativa) de manera simultá-
nea. En esos casos el parlamento se puede dividir
en dos (Sudáfrica 1996), o bien formar una o más
comisiones especialmente dedicadas a la redac-
ción constitucional (Túnez 2014), para que poste-
riormente sea toda la asamblea o congreso cons-
tituyente quien la apruebe” (Informe PNUD, p. 13).
Los casos latinoamericanos son muy diferen-
tes a los precedentes. En ninguno de los tres
se salía de una guerra militar, de un sistema
autoritario o de un régimen colonial. En todos,
con sus problemas conocidos, funcionaban
sistemas democráticos. Sin embargo, a partir
del carácteroriginario asumido por las consti-
tuyentes, en dos casos se sentaron las bases
para la instauración de sistemas autoritarios, y
sólo en uno se logró la continuidad tanto demo-
crática, como institucional, aunque sin estabilidad
constitucional.
En Venezuela y Ecuador las constituyentes tenían,
de partida, un fin revolucionario, pues los que las
impulsaron buscaban romper con la institucionalidad
existente. Por ello se declararon originarias y afirma-
ron no estar sometidas al derecho vigente al
momento de su instalación. Así, desconocieron la
Constitución, la legislación y hasta sentencias de las
Cortes Supremas de esos países, rompiendo la conti-
nuidad democrática e institucional (Informe PNUD,
pp. 29 y 45). En Colombia, la constituyente no tenía
un fin revolucionario, sino el de generar consensos
entre nuevos actores políticos en torno al conflicto
que la guerrilla y el narcotráfico mantenían contra la
sociedad colombiana. No obstante, asumió el carác-
ter originario para poder aprobar en forma directa la
nueva Constitución, sin necesidad de someterla a un
plebiscito aprobatorio (Informe PNUD, p. 28).
Las constituyentes derivadas de Camboya, Sudáfrica
y Bolivia, aunque se limitaron a la tarea de preparar
nuevas constituciones, también tuvieron desiguales
resultados en cada país. En efecto, mientras en Sud-
áfrica contribuyó sostenidamente a generar consen-
sos, democratizar y estabilizar el país (Informe PNUD,
p. 33), la historia posterior a la actuación de la consti-
tuyente en Camboya y en Bolivia muestra que no se
lograron tales resultados.
Los casos mencionados permiten extraer algunas
conclusiones. En los países en que se salía de
guerras, autoritarismos o colonialismos, las constitu-
yentes, originarias o derivadas, fueron útiles para
generar, con muy desigual vigencia, consensos y
bases institucionales en el tránsito hacia Estados
independientes y/o sistemas democráticos de
gobierno.
En cambio, en los países en que funcionaban siste-
mas democráticos con problemas de legitimidad, las
constituyentes fueron, en especial cuando se
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declararon originarias, en unos casos inútiles
porque no eran lo que se requería para atender
reclamos políticos y sociales (Islandia), y en
otros casos, no generaron consensos ni base
institucional para mejorar el funcionamiento del
Estado, el gobierno y la sociedad, dando lugar
más bien a regímenes autoritarios (Venezuela,
Ecuador y Bolivia), que tenían fines revoluciona-
rios, de ruptura radical tanto institucional, como
ideológica con toda la tradición existente en
dichos países. Colombia es la excepción a lo
anterior, ya que la constituyente de 1991 generó
consensos y no dio lugar a un régimen autorita-
rio. Sin embargo, no puede considerarse un caso
exitoso, ya que la Constitución aprobada ha sido
reformada más de 50 veces desde su puesta en
vigencia hasta la fecha, lo que evidencia una
precaria estabilidad institucional.
En ninguno de los casos examinados en el Infor-
me PNUD, las constituyentes fueron medio para
atender problemas de servicios públicos, titula-
ridad de bienes, impunidad, corrupción o seguri-
dad social. Fueron instrumentos políticos que,
en los casos meritorios, renovaron los lideraz-
gos, permitieron nuevos consensos o pactos
políticos y aportaron estabilidad institucional.
¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?
Comprender el tópico examinado, a la luz de lo
ocurrido en los países antes mencionados, es
importante para el elector chileno porque la
declaratoria de originaria o derivada de la asam-
blea constituyente que podría convocarse en
este 2020 tendrá un impacto directo en el
funcionamiento de las instituciones, los servi-
cios y la vida cotidiana del país.
Sin duda, tanto el acuerdo del Congreso del 15
de noviembre de 2019, como la reforma consti-
tucional para regular el funcionamiento de la
asamblea constituyente, son actos políticos y
jurídicos necesarios, pero no suficientes, para
zanjar las dudas en torno a cómo actuará esa
instancia una vez convocada e instalada.
Por tanto, es clave que la ciudadanía chilena
tenga presente los riegos y costos asociados al
apoyar el carácter originario o derivado de la
constituyente, sobre todo considerando que hoy
en Chile funciona un sistema democrático de
gobierno y no uno autoritario, y que no se está
saliendo de una guerra militar ni de un sistema
colonialista.
Ciertamente, no hay en el escenario político
actual ni un caudillo ni un grupo político que
concentre suficiente poder como para intentar
reeditar lo ocurrido en Venezuela y Ecuador, lo
que puede hacer creer que no hay riesgos de
que se active una constituyente rupturista, origi-
naria, en el país.
Sin embargo, hay un factor político -la violencia
practicada por el vandalismo- que, llegado el
momento, podría proponerse influir mediante
delitos, amenazas o chantajes en las decisiones
de los integrantes de la constituyente, de modo
que ésta adopte una naturaleza revolucionaria.
En tal escenario, será fundamental que tanto la
ciudadanía, como las instituciones y grupos
intermedios que incidan en la labor de la consti-
tuyente tengan muy bien definido qué tipo de
asamblea apoyarán, si una originaria o una
derivada.
Y lo será porque, más allá de lo jurídico, es de
este factor político que dependerá el que la
experiencia constituyente chilena se parezca a
la de los países en que dicho instrumento contri-
buyó a generar consensos y estabilidad institu-
cional, y se aleje de la de aquellos otros países
en que, al actuar sin respeto por el derecho
vigente y con apetito revolucionario, dio paso a
la instauración de regímenes autoritarios.
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M A Y O R Í A C A L I F I C A D A ?
¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?
Es común observar hoy en diferentes sociedades
el que predomine la opinión según la cual es
antidemocrática toda regla constitucional que
exija mayorías calificadas para que se puedan
sancionar o aprobar ciertas decisiones en los
Parlamentos o Congresos.
Se considera, desde una perspectiva elemental
de democracia, que lo correcto es, en general,
permitir a la mayoría que en un momento deter-
minado acumule la mitad más uno de los votos
del total de los integrantes del respectivo órgano
representativo, que tome la decisión que estime
más correcta o conveniente, por ser ello repre-
sentativo de la voluntad de la mayoría de los
electores.
Ignora esa perspectiva de la democracia, que éste
es un sistema de gobierno que además de permi-
tir la alternancia en el poder, debe también, en las
sociedades modernas plurales, asegurar la parti-
cipación y derechos individuales de las minorías,
a fin de que no sean ni excluidas ni violados sus
derechos por la mayoría circunstancial.
Dado que la democracia exige la convivencia
pacífica entre mayoría y minorías, las constitucio-
nes de la segunda mitad del siglo XX incorporaron
en sus normas sobre la formación de la ley la
exigencia de cumplir con mayorías calificadas,
como requisito obligatorio para dictar leyes en
ciertas materias de especial importancia, como
son la protección de las personas y el funciona-
miento institucional de los países.
Lo anterior quiere decir que mientras en un número
mayor y abierto de materias se podrán dictar o refor-
mar leyes bastando sólo el voto favorable de la mitad
más uno de los integrantes del Parlamento o Congre-
so –mayoría absoluta-, en un número menor y definido
de materias se podrán dictar o reformar leyes si y sólo
si se suma el voto favorable de las dos terceras partes,
o las tres quintas partes, etc., de la totalidad de los
integrantes del órgano legislador –mayoría calificada-.
¿Tiene por objeto esa exigencia de mayoría calificada
impedir los cambios legislativos, la participación
ciudadana o hacer trampa a la expectativa ciudadana
de mejoras en el marco institucional? En modo alguno.
Su objetivo, como se explica en trabajos académicos
dedicados al tema (ver entre otros lo expuesto por
Sergio Verdugo en https://bit.ly/2ImYO6q), es obligar
a quienes representan a la mayoría y a las minorías a
ponerse de acuerdo y llegar a consensos, a través de
negociaciones y concesiones recíprocas, en función
del bien común. Si no sucede esto, no es por culpa de
la mayoría calificada, sino de la incapacidad política y
déficit democrático de los responsables del funciona-
miento del sistema político.
La mayoría calificada impide que una mayoría tempo-
ral imponga su punto de vista en materia de derechos
humanos, competencias del Poder Público, descen-
tralización, estabilidad macroeconómica, etc., al resto,
incitando al primer cambio en las preferencias de los
electores, que nuevas mayorías cambien a capricho
las reglas en esas áreas, lo que generaría inestabili-
dad, incertidumbre y falta de gobernabilidad.
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Ahora, si para sancionar leyes en ciertas mate-
rias resulta democrático y justo exigir el cumpli-
miento de una mayoría calificada, con mayor
razón resulta democrático y justo el exigir cum-
plir con una mayoría calificada para dictar
normas de rango constitucional en una asam-
blea o convención constituyente, como lo hace
la reciente reforma a la Constitución chilena,
que regula la elaboración de una nueva Consti-
tución para el país.
¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?
Una parte de la opinión pública chilena ha
expresado su desacuerdo con tal exigencia, por
considerar que ella, o bien impedirá que se
hagan todos los cambios que algunos sectores
del país desean hacer a nivel constitucional, o
bien obligará a remitir a leyes que dictará un
futuro Congreso, la regulación de las materias
en que no se pongan de acuerdo los integrantes
de la eventual convención constituyente.
Se estima que lo mejor habría sido, o sería si así
lo acuerda la propia convención, que la exigen-
cia para decidir, al margen de la metodología de
discusión que se adopte, fuera la mayoría abso-
luta, de modo que sea la mitad más uno de los
integrantes de la eventual convención los que
puedan decidir cuál será el contenido del hipo-
tético nuevo texto constitucional. ¿Ha sido así en
otros países que, durante el siglo XX y lo que va
del XXI, han activado procesos constituyentes?
Según el informe referido en la primera entrega,
Mecanismos de Cambio Constitucional en el
Mundo. Análisis desde la experiencia comparada,
elaborado en 2015 por el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (Informe PNUD), en
algunos países, en efecto, se usó la mayoría
absoluta como requisito para la toma de deci-
siones sobre la nueva Constitución, pero en un
número mayor de ellos, el requisito fue la mayo-
ría calificada de dos terceras partes. Veamos.
En efecto, mientras sólo en 3 países (Ecuador,
Venezuela y Portugal) se aprobó el texto cons-
titucional por mayoría absoluta, en 6 se aplicó
durante todo el procedimiento o en alguna
fase de él, la exigencia de la mayoría calificada
de dos terceras partes (casos de Bolivia,
Colombia, Sudáfrica, Túnez, Uganda y Cambo-
ya) para aprobar el texto y en algún caso, la
Constitución misma (Ver Informe PNUD, p. 53).
Indica el Informe que en los casos de Ecuador y
Portugal “se exigió para la aprobación del texto,
tanto a nivel de comisiones como en el pleno
respecto del documento final” el voto favorable
“de la mayoría absoluta de los miembros de la
asamblea constituyente”, destacando que “en
el caso de Ecuador ello no resultaba difícil si se
considera que 80 de los 130 miembros pertene-
cían a la fuerza oficialista” (Ver Informe PNUD,
p. 48). Lo mismo cabe decir de Venezuela, en el
que Hugo Chávez controló casi el 100% de la
integración de la constituyente.
En cambio, describe cómo en los casos de
Colombia y Túnez, se usó una combinación de
votaciones por mayoría absoluta y mayorías
calificadas, aplicables la primera a las votacio-
nes de las comisiones técnicas y el primer
plenario, y la segunda, a la votación del segun-
do plenario (Ver Informe PNUD, p. 48).
Una investigación más reciente de Jaime Gajar-
do Falcón y Francisco Zúñiga Urbina, “Constitu-
cionalismo y Procesos Constituyentes”, volu-
men 2 (Santiago, Thomson Reuters, 2020, pp.
267 y ss.), muestra que en el caso de Brasil el
congreso constituyente de 1988 decidió a
través del voto de tres quintas partes de los
integrantes el contenido del nuevo texto. En el
cambio constitucional de 1982 en Honduras, se
exigió el voto de dos tercios de los integrantes,
mientras que en el de Paraguay de 1992, se
aprobó con el voto de la mayoría absoluta de
integrantes.
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y en el marco de un clima democrático y no
revolucionario (Colombia, Sudáfrica, Brasil), la
regla establecida para decidir fue el voto favora-
ble de la mayoría calificada de dos tercios de los
integrantes o una similar, sin posibilidad de dele-
gar a la futura legislación materias propias de la
Constitución y no de la ley.
Y que, en cambio, en los casos en que la integra-
ción no era plural sino hegemónica o existía
control de algún caudillo (Venezuela), el clima
no era del todo democrático (Ecuador) o se
avanzaba hacia la democracia con urgencia
(caso de Portugal), se terminó exigiendo el voto
favorable de la mayoría absoluta de los
integrantes.
¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?
El tema abordado es importante para el elector
chileno porque la mayoría a exigir a los integran-
tes de una hipotética constituyente tiene que ver
con el tipo de Constitución, democracia y de
institucionalidad que desea para sí, su familia y
sus conciudadanos.
Si se aspira a una Constitución que se ajuste a lo
que quiera la mitad más uno de esos integrantes,
entonces se tendrá que apoyar el desconocimien-
to de la reforma vigente y la aprobación por
mayoría absoluta de los contenidos de la posible
nueva Constitución pero a sabiendas que no
logrará la representatividad, legitimidad y estabili-
dad que se busca al cambiar la actual,tal y como
ha ocurrido en países que establecieron esa
exigencia en lugar de la mayoría calificada (casos
de Ecuador y Venezuela en especial).
En cambio, si se espera lograr una Constitu-
ción representativa, legítima y estable, todo
elector, al margen de su legítima preferencia
política, deberá apoyar y exigir a la futura
const i tuyente que respete la ex igencia de
sumar las dos terceras partes de los integran-
tes de aquella, para aprobar los contenidos de
la que podría ser la nueva Constitución de
Chile, si es respaldada mediante plebiscito
por los ciudadanos.
De allí la importancia de no asumir que las
mayorías calificadas son opuestas al proceso
democrático, y que al contrario, ellas impiden
que, tanto a nivel constitucional como a nivel
legislativo, mayorías circunstanciales impon-
gan de forma unilateral, como “aplanadora”,
normas en materias de gran sensibilidad
como los derechos inherentes a la persona, la
forma del Estado, la autonomía de poderes, la
estabilidad económica, la protección consti-
tucional y la seguridad ciudadana, entre otros.
Esas materias carecerán de estabilidad y certeza si
quedan a merced de la voluntad de la mitad más
uno de los integrantes de la eventual constituyen-
te y luego, de los integrantes de los futuros
congresos, pues no estarán obligados a debatir,
negociar y llegar a acuerdos con los restantes
representantes de los ciudadanos, a quienes
podrán ignorar y discriminar con total impunidad.
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T R A D I C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L ?
¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?
Uno de los asuntos que está generando más
controversia en la opinión pública chilena, a
propósito del posible cambio constitucional, es
el relativo al marco referencial del cual ha de
partir el trabajo de la eventual convención cons-
titucional.
Mientras algunos estiman que esa instancia
deberá tomar como referencia el texto de la
Constitución vigente, otros, por el contrario,
opinan que deberá ignorar ese texto y generar
uno nuevo partiendo de una hoja en blanco, que
se irá llenando con las decisiones adoptadas
según la mayoría que regirá el trabajo de la
convención, la cual tendrá como referentes en
su labor solo algunos conceptos políticos y
obligaciones internacionales del Estado chileno.
Una primera lectura de las posturas descritas
puede hacer pensar que la primera corresponde
a la de quienes se oponen a cambios reales,
profundos y necesarios en el texto constitucio-
nal del país, y buscan excusas para que sean
cambios cosméticos los que se hagan; y la
segunda a la de quienes sí apoyan un cambio
constitucional real, de fondo y de progreso, en
atención a las demandas sociales de los ciuda-
danos.
Sin embargo, una segunda lectura de ambas
posturas permite comprenderlas de otra
manera. En ella, la primera postura figura como
la propuesta de quienes conscientes de que el
marco constitucional de un país deriva de inven-
ciones abstractas de la mente, ni de la mera
voluntad de querer hacer las cosas de un modo
determinado, estiman que Chile no debe improvisar
o dar un salto al vacío en materias como forma del
Estado, derechos, sistema de gobierno, orden
económico, etc.
Para evitar ese salto, la convención debe partir de la
tradición constitucional chilena, contenida en la
evolución operada entre la primera Constitución de
1818 hasta la actual de 1980, con sus más de 20
reformas, todo ello con el objetivo de introducir
cambios y mejoras reales en las áreas en que esa
tradición se volvió insuficiente y requiere innova-
ción, para así dotar de renovada legitimidad al texto
constitucional resultante, en sintonía con las
exigencias ciudadanas.
Esta otra lectura permite ver, por otro lado, a la
segunda postura como la propuesta de quienes no
hallan algo positivo o beneficioso en la tradición
constitucional chilena, sino al contrario, encuentran
en ella las causas primeras de los más graves
problemas de la ciudadanía en áreas como salud,
educación, seguridad social, empleo, impunidad,
etc., siendo la prueba de esa conclusión el rechazo
que un sector de la población tiene hacia el texto
constitucional vigente.
Por eso piensan que para progresar y dar soluciones
desde la Constitución a dichos problemas, el no
atarse a lo vigente o a lo pasado sino sustituirlo en
todo lo posible, en esa hoja en blanco a adoptar, por
opciones y alternativas ajenas, lo más posible a esa
tradición, posiblemente tomadas de la experiencia
de otros países, de América Latina o de Europa,
desde las cuales tener una Constitución enteramen-
te nueva y ajustada a las expectativas ciudadanas.
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Apoyar una postura u otra a partir de razones y
no de pasiones, de simpatías o de antipatías,
será fundamental para los electores chilenos,
por lo que tener en cuenta la experiencia de
otros países sobre el asunto comentado, puede
ser de utilidad.
¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?
Una revisión de fuentes recientes dedicadas al
estudio de procesos constituyentes en el mundo
y en la región, tales como La política del cambio
constitucional en América Latina, de Gabriel L.
Negretto (Fondo de Cultura Económica, 2015),
Diez años de procesos constituyentes en la Europa
central y del este, de Carlos Flores Juberías
(Estudios sobre la Europa Oriental, Universidad
de Valencia, 2002) o el citado informe Mecanis-
mos de Cambio Constitucional en el Mundo. Análi-
sis desde la experiencia comparada, del Progra-
ma de Naciones Unidas para el Desarrollo (en
adelante, Informe PNUD), referido en las entre-
gas anteriores, permite constar que las constitu-
yentes que se activaron en las últimas décadas
tuvieron en cuenta la tradición constitucional
propia al momento de iniciar el trabajo de
redacción, por partes, del nuevo texto constitu-
cional.
En efecto, salvo en los casos de países de
Europa del Este o África, cuyos congresos o
asambleas constituyentes debían sustituir textos
que daban sustento a regímenes no democráti-
cos o políticas discriminatorias de la población,
en el caso de los países de Europa occidental e
Hispanoamérica, las asambleas que asumieron
la tarea de realizar el cambio constitucional
tuvieron presente, en general, el contenido del
texto vigente en cada país y, más allá, los princi-
pios, instituciones y derechos que, desde su
nacimiento como Estados soberanos, tuvieron
como base su independencia y soberanía.
En efecto, las constituciones de Colombia,
Venezuela, Ecuador y Bolivia, de 1991, 1999,
2008 y 2009, respectivamente, en sustancia no
son radicalmente opuestas o diferentes a los
textos constitucionales vigentes en cada uno de
esos países al instalarse las constituyentes que
hicieron posible el cambio de Constitución.
Siguieron esos países, al menos nominalmente,
siendo repúblicas, con sistemas democráticos
de gobierno, en algunos casos con autonomías
políticas regionales, con constituciones norma-
tivas y derechos que se protegen desde las
declaraciones de independencia de cada país.
Ni siquiera en los casos más rupturistas, como
los de Venezuela y Bolivia, más allá de los
discursos políticos, las asambleas se plantearon
partir de una hoja en blanco para iniciar el traba-
jo de redacción del nuevo texto, sino que tuvie-
ron en cuenta los textos en ese momento vigen-
tes en cada país, o los de otros períodos históri-
cos, para fijar un marco preliminar desde el cual
iniciar el trabajo de ajustes, exclusiones e inno-
vaciones en contenidos constitucionales, se
supone considerando las exigencias ciudadanas.
Hay también otros factores, uno democrático y
otro internacional, que, junto a la tradición cons-
titucional del país, delimitan razonablemente la
labor inicial de una constituyente y hacen poco
factible, o al menos imprudente, adoptar la tesis
de la hoja en blanco.
Uno de esos factores es la participación ciuda-
dana, a ejercer mediante audiencias, propuestas
y la discusión pública durante el proceso consti-
tuyente. Es razonable esperar que el texto a
preparar se haga cargo de los temas identifica-
dos por la ciudadanía como prioritarios, al
margen de que las respuestas se aparten de las
sugeridas por aquélla. El otro factor son las
obligaciones internacionales del Estado chileno
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en materia de derechos humanos y acuerdos
sobre relaciones económicas.
Por lo tanto, más que el riesgo de improvisar a
partir de la nada en la redacción del nuevo texto,
el desafío es integrar de forma coherente con la
tradición constitucional las innovaciones deriva-
das de las exigencias ciudadanas, las ideas de los
constituyentes que mejoren aquella tradición y
las obligaciones internacionales, a fin de evitar un
texto incoherente y contradictorio, más colcha de
retazos ideológicos, transacciones políticas o
pulsiones revolucionarias, que acuerdo político
fundamental para desarrollar un mejor y más
incluyente marco institucional.
¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?
El tema examinado es importante para el elector
chileno porque, de activarse el proceso de
cambio constitucional por medio de una conven-
ción constituyente, estará ante la disyuntiva de
apoyar la postura según la cual el cambio debe
corregir y actualizar la tradición constitucional
chilena, para profundizar la democracia, el Estado
de Derecho, la inclusión y el desarrollo, o apoyar
la postura para la que el cambio ha de consistir,
partiendo de una hoja en blanco, en una ruptura
lo más honda posible con esa tradición constitu-
cional, y en una sustitución de la misma por
formas de atender los temas constitucionales
importados de otras experiencias.
Tal disyuntiva deberán resolverla los ciudadanos
desde el momento de apoyar con su voto a los
candidatos a ocupar los cargos de constituyen-
tes, pues unos estarán a favor de la primera
postura y otros a favor de la segunda. Mientras más
equilibrada entre las dos posturas sea la integra-
ción de la convención, más difícil será el llegar a
acuerdos para aprobar mediante dos tercios los
contenidos del futuro nuevo texto constitucional.
En cambio, mientras más inclinada esté hacia una
de esas posturas la integración de la convención,
la posibilidad de acuerdos será mayor.
Las experiencias extranjeras comentadas en la
sección anterior, evidencian que partir de la tradi-
ción constitucional del país no implica que la
constituyente no tenga autoridad para hacer los
cambios que correspondan. Lo único que implica
es que esa constituyente no puede negar la reali-
dad y el ethos político de la sociedad concreta
para la que está preparando un nuevo texto cons-
titucional. Tampoco puede, de golpe, pretender
sustraerla radicalmente de la tradición cultural,
en este caso occidental y de respeto a la digni-
dad humana, que está presente en Chile desde el
período hispánico.
Así como el carácter no originario, sino derivado
de la convención no es un obstáculo para elabo-
rar un texto constitucional que brinde al país
mejores posibilidades públicas y privadas para
atender las exigencias ciudadanas. El partir de la
tradición constitucional del país, condensada en
el texto vigente, lejos de considerarse un impedi-
mento o una trampa para lograr esa meta, ha de
verse como un acto responsable, presente en las
experiencias constituyentes de otros países, que
ayudó a evitar improvisaciones, revolucionarios
saltos al vacío o la importación de ciertas institu-
ciones no compatibles con sus realidades socia-
les, culturales y políticas.
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O C O N S T I T U C I Ó N M I N I M A L I S T A ?
¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?
Si se revisan los textos constitucionales resul-
tantes de los procesos constituyentes de las
últimas dos décadas en nuestra región, se
puede constatar que, en la generalidad de los
casos, dichos textos presentan una considerable
extensión, siendo la regla general el que reba-
sen, por mucho, los 200 artículos.
Ahora bien, la realidad social e institucional de
los países que aprobaron constituciones maxi-
malistas en años recientes no sólo no ha mejora-
do sustancialmente desde la puesta en vigor de
esos textos, sino que en algunos casos ha
empeorado. Esa situación contrasta con la reali-
dad social e institucional de países que se rigen
por constituciones antiguas y minimalistas, con
articulados más breves y concisos que los de los
textos elaborados por las constituyentes de
fines del siglo XX e inicios del XXI.
Tener presente la relación que existe entre la
extensión del articulado de las constituciones
en los países y el desarrollo institucional y
calidad de vida de las personas que habitan en
ellos, sin duda resulta un dato relevante para
todo ciudadano chileno ante la posible activa-
ción de un proceso de cambio constitucional.
¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?
Para la segunda parte de esta entrega, hemos
tenido en cuenta los textos constitucionales
disponibles en la página de Proyect Constitute
(https://bit.ly/2Vnb797), la obra de Niall Fergu-
son y Daniel Lansberg-Rodríguez, Constituciones
desechables (Santiago, FPP, 2017) y el Índice
de Calidad Institucional 2019, elaborado por la
Fundación Libertad y Progreso bajo la dirección de
Martín Krause (Buenos Aires, FLP, 2019).
La revisión de estas fuentes permitió constatar que
las constituciones maximalistas, con muchos artícu-
los -por encima de los 200- de amplia redacción
-con más de un párrafo por artículo- y que están
sujetas a constantes modificaciones por parte de
los gobernantes o congresistas, se vuelven
desechables, prescindibles o inútiles para sus
sociedades. Prometen tanto y se inmiscuyen en
tantas materias, y con tal grado de detalle, que
terminan por ser de imposible cumplimiento para
autoridades y ciudadanos.
También permitió apreciar que tiende a existir
mayor calidad en las instituciones políticas, econó-
micas y en la protección de los derechos funda-
mentales de las personas, en los países en que los
textos constitucionales no parecen sustituir,
dificultar o entorpecer el trabajo que corresponde
a la ley, a las políticas públicas y a la acción de los
particulares.
En efecto, la revisión de las fuentes antes mencio-
nadas arrojó los siguientes datos: Venezuela, con
350 artículos está en el puesto 183 -de 194 países
evaluados-; Bolivia con 411 artículos está en el
puesto 152; Ecuador con 444 artículos está en el
puesto 142; Nicaragua con 202 artículos en el
puesto 130; y Colombia con 380 artículos está en el
puesto 85, el mejor de los países en desempeño.
Los países con constituciones breves y donde se
observa una mayor calidad institucional y de vida,
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son Noruega con 121 artículos en el puesto 4; Alema-
nia con 146 artículos en el puesto 11; Estonia con 168
artículos en el puesto 14; Chile con 143 artículos en el
puesto 26; Francia con 89 artículos en el puesto 28; y
España con 169 artículos en el puesto 31.
Casos como los de Suecia, Nueva Zelanda, EE.UU. o
Dinamarca, por ejemplo, no fueron tenidos en cuenta,
pues sus sistemas constitucionales son muy diferen-
tes al chileno. Y al hacer comparaciones en materia
constitucional, es indispensable hacerlo entre países
con sistemas constitucionales similares. Los casos
tenidos en cuenta tienen en común con Chile el que
se rigen por un texto único o principal, escrito y supe-
rior en jerarquía a las demás leyes del país.
¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?
Los resultados que se puede esperar de una Consti-
tución que se mete en todo, que promete mucho y
reglamenta en exceso, son muy diferentes a los
resultados que cabe esperar de una Constitución
que, centrándose y limitándose a las materias que le
corresponden, deja a la ley y las políticas públicas el
definir qué soluciones concretas deben darse a los
problemas estructurales y contingentes del país.
¿Qué materias debe regular la Constitución? Los
principios o bases de la institucionalidad; derechos y
deberes fundamentales; estructura del Estado; siste-
ma de gobierno; procedimientos para la formación de
la ley y cambio de la Constitución; Estado de Dere-
cho; distribución territorial del poder; régimen funda-
mental de la economía; estados de excepción, obliga-
ciones internacionales; y justicia constitucional.
Estar de acuerdo con una Constitución minimalista
en lugar de una Const itución maximal ista no
impl ica, valga aclararlo, apoyar la postura de
quienes consideran que se debe delegar a futu-
r a s l e y e s l a s m a t e r i a s q u e n o l l e g a s e n a s e r
aprobadas por las dos terceras partes de los
integrantes de la eventual convención constitu-
yente. Ninguna de las materias que antes se
mencionaron, por ejemplo, podrían no ser
resueltas por la convención constituyente. A ello
estarán obligados por el mandato ciudadano, de
ser convocada dicha instancia.
Por otro lado, ninguna Constitución que pretenda
serlo puede depender para su aplicación de lo
que leyes dictadas a futuro establezcan. Las leyes
tienen un proceso de elaboración muy diferente,
que hace factible el constante cambio de normas,
en función de mayorías políticas y prioridades no
necesariamente de los ciudadanos.
Tener claro qué materias y tipo de normas
corresponden a la constitución de un país y qué
tipo de materias y normas corresponden a la ley,
es esencial para lograr dos objetivos. Primero,
que las constituciones no generen desencanto
en la ciudadanía, como ha ocurrido en Venezue-
la, Bolivia y Ecuador. Segundo, que las constitu-
ciones no dejen a la ley, no deleguen en los
congresos, materias y normas que a ella corres-
ponde tratar, pues incurrir en ese error, además
de generar inseguridad y desconfianza, permite
constantes y caprichosos cambios, contrarios a
la estabilidad institucional y el bienestar de las
personas.
Por supuesto, es un enorme desafío para cual-
quier sociedad lograr, en medio de un proceso
constituyente, por esencia complejo, incierto y
abierto a múltiples influencias y pasiones de la
época en que se desarrolla, el debido equilibrio
entre lo que corresponde a la Constitución y lo
que corresponde a la ley. De allí lo razonable
que resulta, antes de rechazarlo o de apoyarlo,
analizar los previsibles costos y beneficios de
entrar en dicho proceso.
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O D E R E C H O S E N S E R I O ?
¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?
Tal vez el tema que mayor consenso genera
entre los ciudadanos chilenos, al margen de su
postura política y puntos de vista en torno a otros
temas, al responder a la pregunta de si Chile
necesita una nueva Constitución o no, es el de
los derechos de las personas.
Una idea instalada en la opinión pública del país
es que la constitución vigente no reconoce ni
garantiza a las personas todos los derechos que
debería garantizar y que algunos de los que sí
reconoce, no están debidamente garantizados.
En los países hispanoamericanos se suele creer
que el principal motivo por el cual los gobiernos
y demás autoridades no aseguran a todas las
personas todos sus derechos es porque éstos no
están explícitamente escritos en la Constitución,
porque si lo están, entonces el problema deriva
de que la Constitución no es todo lo precisa que
tendría que ser al indicar cómo es que deben
asegurarse los derechos.
Si hay desempleo, problemas en el acceso a
servicios de salud, a servicios educativos o existe
el acceso, pero los servicios son malos o insufi-
cientes; si hay discriminación debido al sexo, la
condición étnica, social o el lugar de residencia; la
causa de eso debe ser, se razona, en última
instancia, que la Constitución no está bien.
Del mismo modo, si el acceso a alimentos, vivien-
da propia, transporte o servicios públicos domici-
liarios no es universal y de calidad; y si hay insufi-
ciencias y l imitada cobertura del sistema de
seguridad social se concluye que eso sucede porque
la Constitución no asegura esos derechos, y que si lo
hiciera, estos problemas no existirían.
Sin entrar aquí en las discusiones de si todo lo antes
mencionado, en efecto, corresponde o no a “dere-
chos de las personas”, y de si un documento, por
solemne y valioso que sea para una sociedad, posee
la cualidad de transformar la realidad a partir de lo
que él contiene, sí parece útil, ante la posibilidad de
activación de un proceso constituyente en Chile, el
invitar a revisar y reflexionar sobre el tema de los
derechos en la Constitución.
Hacerlo a partir de la experiencia de otros países,
tanto de aquellos que han optado por reconocer en
sus constituciones un número moderado de dere-
chos, que en la práctica son protegidos de forma
eficaz por los tribunales, y otros que han optado por
reconocer un número muy amplio o amplísimo de
derechos, pero que en la práctica no son protegidos
por los tribunales, y por ello terminan siendo un
amargo engaño para las personas.
¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?
En esta oportunidad, hemos consultado textos cons-
titucionales disponibles en la página de Proyect
Constitute (https://bit.ly/2Vnb797), así como recien-
tes textos jurídicos publicados en Chile, dedicados al
estudio de la naturaleza, problemas y eficacia de un
tipo de derecho de las personas en particular, llama-
dos derechos sociales, como se denomina a la salud,
el trabajo, la educación, la vivienda y la seguridad
social, cuando se los califica como derechos.
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Tal consulta tuvo por objeto apreciar si algunos
de los países con mayor cantidad de artículos en
sus constituciones, dedicados a reconocer dere-
chos de las personas, tienden a estar entre aque-
llos que mejor aseguran el acceso y disfrute a
dichos derechos, en especial a los derechos
sociales.
Casos de países cuyas constituciones incluyen
un amplio número de artículos y párrafos para
reconocer derechos de las personas son Colom-
bia (alrededor de 69 artículos de considerable
extensión cada uno); Cuba (alrededor de 65, con
párrafos extensos); Venezuela (alrededor de
109); Bolivia (alrededor de 90); Ecuador (alrede-
dor de 72, de considerable extensión); Nicaragua
(alrededor de 69, igualmente extensos); Guate-
mala (alrededor de 100); y México (alrededor de
28 artículos, que si bien no es un número muy
amplio quedan rebasados por los extensos
párrafos que contiene cada uno).
A pesar de la amplitud de derechos reconocidos,
si se consulta la situación de dichos países y otros
similares, por ejemplo, en informes y sentencias
del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, y en el Índice de Desarrollo Humano del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo,
se constará que su desempeño no es necesaria-
mente ejemplar en materia de acceso y disfrute
de los derechos de las personas.
En el caso contrario, es decir, en países cuyas
constituciones incluyen un número más reducido
de artículos y párrafos para reconocer derechos
de las personas, podemos encontrar a Noruega
(alrededor de 26); Alemania (alrededor de 19);
Estonia (alrededor de 48, sin párrafos extensos);
Finlandia (alrededor de 17); Canadá (alrededor de
25), Corea del Sur (alrededor 30); Francia (alrede-
dor de 26); y España (24).
En estos casos, si se consulta la situación de
dichos países y otros similares, por ejemplo, en
informes y sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, y en el ya mencionado
Índice de Desarrollo Humano del Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo, se constará
que su desempeño es más destacado, sostenible
y acertado en materia de acceso y disfrute de los
derechos de las personas.
¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?
Los casos examinados pueden ser de utilidad
para reflexionar en torno a si es indispensable
que la Constitución del país los reconozca a
todos como derechos, que lo haga de forma
detallada y asuma que ellos son obligación única
del Estado, para que temas de máxima importan-
cia como la salud, la educación, el trabajo, la
cultura, las pensiones, la vivienda y el respeto a
la diversidad de los ciudadanos, estén bien aten-
didos por las autoridades.
Tener muchísimos derechos reconocidos en la
Constitución no es condición necesaria y menos
suficiente para que, en la realidad, las personas
disfruten de ellos. En varios de los países que han
hecho lo anterior lo que se constata es que, contra
toda evidencia, se cree que necesidades comple-
jas, costosas y crecientes como son los servicios
de salud, de educación, de pensiones, la oferta de
trabajo, el acceso a alimentos y similares, se
pueden satisfacer sólo con recursos públicos,
burocracias y funcionarios, sin tener en cuenta la
ciencia, el mercado, la innovación tecnológica, la
cultura y la acción de los individuos.
La realidad de los países escandinavos y de otros
como Nueva Zelanda, Estonia y Corea del Sur,
muestra que esas necesidades se pueden aten-
der mejor cuando las constituciones obligan al
Estado a coordinar su acción con la de los priva-
dos, para desempeñar cada cual su rol y atender
mejor el bien común. Para ello, no es esencial un
catálogo extenso de derechos (ver íntegro
Tomás Arias, El Liberalismo Nórdico: un modelo
aún por comprender en Latinoamérica. Swedish
International Liberal Centre, 2019).
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20
Además de lo anterior, los ciudadanos deben saber que el
Estado chileno es parte de un elevado número de tratados
internacionales de derechos humanos. Esos tratados, que son
ley de la República y que pueden tener el mismo rango o auto-
ridad de la Constitución, ya tratan y reconocen como derechos
a muchas de las necesidades, servicios y condiciones que se
han mencionado antes (salud, educación, trabajo, etc.), lo que
significa que tanto el Gobierno, como las demás autoridades ya
están, sin necesidad de dictar otra Constitución, obligados a
asegurar a las personas tales derechos.
Si se considera que aún no están asegurados, a pesar de lo
anterior, queda claro que la causa de esa situación no es la falta
de reconocimiento por la Constitución, pues otras leyes del
país, que incluso tienen la misma autoridad que aquélla, ya
reconocen esos derechos. La o las causas tendrán que ser
otras. En algunos casos, podrán ser la falta de voluntad política,
malas políticas o la necesidad de reformar buenas, pero ya
desgastadas políticas.
Pero, en otros casos, la causa será que el Estado nunca tendrá
la capacidad para, por sí solo y en forma directa, asegurar los
derechos y requiere de la acción de muchos privados, naciona-
les e internacionales, para, de forma coordinada, colaborativa y
subsidiaria, generar condiciones, oportunidades y oferta
suficiente de vías y opciones para que, en función del tamaño
de la población, cada vez más personas puedan disfrutar de sus
derechos.
Esto último explica por qué es más responsable y honesto esta-
blecer en la Constitución obligaciones al Estado en algunas de
estas materias, como lo hacen las constituciones de Alemania y
de España, sin necesidad de llamar derechos a las necesidades
a satisfacer. Léase: no para liberar al Estado de que actúe en
procura de su satisfacción, ni para asegurar impunidad en
casos de no cumplimiento de la obligación correspondiente,
sino para evitar engañar a los ciudadanos en torno al modo en
que el Estado se está comprometiendo a contribuir a que, en
general, haya disfrute de servicios de salud, educación, pensio-
nes, etc.
Tener claro lo expuesto es indispensable para contribuir a que
en Chile existan derechos verdaderos, en lugar de derechos
mentirosos.
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21
La naturaleza originada o derivada de la constitu-
yente es determinante para definir cuál será el
objeto de dicha instancia, si la de transformar revolu-
cionariamente la institucionalidad que hoy existe en
Chile, o sólo la de elaborar una nueva Constitución
que será sometida a plebiscito aprobatorio.
A la fecha, podría darse por hecho que será derivada,
porque así se desprende tanto del acuerdo del
Congreso de la República el 15 de noviembre de 2019
como de la reforma constitucional aprobada por ese
mismo Congreso a fines de ese año. Pero el Congreso
es poder constituido y la Constitución vigente dere-
cho no dictado por el poder constituyente que, en
muchos países, se consideró no limitado por aquél ni
por éste.
En consecuencia, no se puede dar como hecho
cierto que la eventual constituyente que se instale
en Chile será derivada y no originaria, y se debe
considerar muy detenidamente lo que en otros
países implicó aceptar constituyentes originarias,
siendo el caso de Venezuela el más emblemático de
los recientes.
La regla de aprobación por mayoría simple o califica-
da es relevante para impedir que los contenidos de
la futura Constitución no sean representativos del
conjunto de la ciudadanía y sólo sean expresión de
la mayoría coyuntural de un sector político.
Tal situación restaría legitimidad y estabilidad a
dicha Constitución, como lo muestran las expe-
riencias de otros países. Desde luego, la exigen-
cia de dos terceras partes plantea otros desafíos,
como llevar a las diferentes tendencias a hacer
tal cantidad de recíprocas concesiones que termi-
nen incluyéndose en la Constitución cosas contra-
dictorias, antagónicas e incoherentes, que dificulten
su aplicación y obliguen a que sea objeto de cons-
tantes reformas.
En ningún caso esta exigencia debe llevar a las
fuerzas políticas o integrantes de la constituyente a
declinar su deber de llegar a acuerdos para la
redacción constitucional, y diferir a la legislación
materias que sólo pueden estar en la Carta Magna.
Pero esto es ya responsabilidad política de repre-
sentantes y representados.
La exigencia de partir de una hoja en blanco o de la
tradición constitucional es esencial para disminuir
el riesgo de que en pleno siglo XXI y con los innega-
bles logros institucionales alcanzados, Chile retro-
ceda a episodios caóticos vividos en sus primeros
años como República independiente, con textos
constitucionales fallidos, producto del “copia y
pega” de ideas y textos de tradiciones diferentes a
la hispanoamericana, hasta que gracias a la Consti-
tución de 1833 logró la indispensable estabilidad.
La hoja en blanco es una invitación a saltar al vacío,
por demás casi inexistente en el caso de los proce-
sos constituyentes de otros países, ya que se trata
de un acto de autonegación de la propia experien-
cia, de los aprendizajes, los aciertos y los errores.
En el contexto hispanoamericano, con sus altos y
bajos, la chilena es una tradición constitucional
consistente, que ha permitido al país en más de
una oportunidad conservar su soberanía, su
autodeterminación, su institucionalidad y prote-
22W W W . L Y D . O R G
s e r i e i n f o r m e S O C I E D A D Y P O L Í T I C A 1 7 5
ger los derechos de sus ciudadanos, por lo que
exigir a la posible constituyente trabajar desde
esa tradición es un acto de madurez política.
La discusión en torno a una Constitución de máxi-
mos o una Constitución de mínimos, trata, en última
instancia, de si los ciudadanos chilenos asumirán el
proceso constituyente y el rol de la posible nueva
Constitución de forma realista, prudente y sin
autoengaños, como lo han hecho los ciudadanos
de países con experiencias constituyentes positi-
vas, o si en cambio, optarán por asumirlos en forma
idealista, imprudente y fantasiosa, asumiendo que
bastará con escribir en ese texto todo lo que los
diferentes sectores de la vida nacional consideran
prioridades, necesidades, derechos y medidas
justas, para que, de forma automática y sin que
nada más se requiera, la realidad chilena pase a
tener todas esas cualidades.
Los casos extranjeros examinados muestran que
los países en los que a la Constitución se le
asignó un rol modesto, pero concreto, cierto y
realista, han logrado concentrar sus esfuerzos en
fortalecer el sistema democrático, el proceso de
mercado, el tejido social y el Estado de Derecho
como pilares de la generación de bienestar,
creación de oportunidades y estabilidad; mien-
tras que los países en que a la Constitución se le
trató como instrumento mítico, simbólico o
mágico, no se hicieron los esfuerzos descritos,
resultando de ello el empobrecimiento social y la
fragilidad institucional.
Finalmente, el recurrente debate en Hispa-
noamérica en torno al tipo y número de derechos
que deben reconocerse en la constitución como
obligaciones exclusivas y excluyentes del
Estado, es un asunto capital en el cual urge que
los ciudadanos tengan una postura lo más infor-
mada, desprejuiciada y realista de los desafíos
que, en cualquier país del mundo, supone gene-
rar empleo, educación, salud, vivienda, servicios
públicos, cultura, etc.
Es dato duro extraído de los casos examinados
en este informe, que los países con mayor catá-
logo de derechos, en especial de derechos
sociales, son aquellos en que menos esos dere-
chos son disfrutados y garantizados. Que las
mencionadas se tratan de necesidades básicas,
de condiciones vinculadas con la dignidad y la
libertad de las personas, es un hecho cierto que
no admite refutación.
Lo que sí admite debate, en cambio, son los
medios para que cada una de ellas, como por
ejemplo se observa en los países del norte de
Europa, puedan estar satisfechas para la mayoría
de los integrantes de la sociedad.
La experiencia muestra que estos países, en lugar
de abarrotar de derechos sociales a sus constitu-
ciones para luego incumplir con ellas y generar
inestabilidad social, establecieron lo esencial en
esta materia, y se esforzaron a través de leyes,
políticas públicas, técnicas de cooperación públi-
co-privadas y un escrupuloso fomento, garantía y
práctica del proceso de mercado, en generar los
bienes y servicios requeridos por sus sociedades,
alejándose así del llamado “fetichismo” constitu-
cional, esto es, la creencia de que con una Consti-
tución nueva, legítima y democrática, todos los
problemas del país simplemente cesarán.
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