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Bogotá D.C., septiembre de 2015
Señor (a)
JUEZ ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (Reparto)
E. S. D.
REF. Acción Constitucional Popular con medida cautelar.
DEMANDANTE. RICARDO MARÍA CAÑÓN PRIETO.
DEMANDADOS. la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.
Señor (a) Juez:
CAMILO ARAQUE BLANCO, mayor de edad, identificado como
aparece al pie de mi firma, actuando como apoderado del Doctor
RICARDO MARÍA CAÑÓN PRIETO, en su condición de Personero de
Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.397.699,
conforme con lo dispuesto en el 88 de la Constitución Nacional, en el
artículo 121 y siguientes de la Ley 472 de 1998 y en el artículo 144 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), me dirijo respetuosamente a
ustedes, para presentar ACCIÓN CONSTITUCIONAL POPULAR en
contra de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE
MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE
DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL
1“TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
2
PLANEACIÓN, por la amenaza y vulneración de los derechos e
intereses colectivos que más adelante mencionaré.
La demanda se asienta en los siguientes:
I. HECHOS
1. Bogotá, como la mayoría de capitales del mundo, tiene problemas de
movilidad, resultantes en parte por el alto crecimiento de las tasas de
motorización, la expansión geográfica de la ciudad, el mal estado o
carencia de infraestructura vial y las deficiencias en la operación del
transporte público.
2. El uso de la bicicleta se ha convertido en una alternativa de transporte
para muchos usuarios. Al inicio de esta Administración, la ciudad
disponía de una red de ciclo rutas que alcanza aproximadamente 350
kilómetros.
3. A efectos de lograr la operatividad y la conectividad de la red de ciclo
rutas, el Plan de Desarrollo Distrital -Bogotá Humana- 2012-2016,
contempla las siguientes metas en infraestructura y mantenimiento:
Meta Plan de Desarrollo Meta 2012-2016
Aumentar la infraestructura vial de la red de
ciclorruta 38,7% mediante la construcción de
145,46 km de ciclorutas en torno a la
145.5 km de
ciclorrutas
3
Infraestructura de transporte masivo.
Conectar la red de ciclorutas existente, en
intersecciones o estaciones, mediante la
construcción de 3 pasos elevados o
ciclopuentes
3 Ciclopuente
Implantar estratégicamente 23
cicloparqueaderos para el intercambio modal
como mobiliario complementario a la red de
ciclorutas
23
cicloparqueaderos
Construir seis (6) puntos de encuentro que
forman parte del sistema transversal de
Espacio Público complementarios a la REDEP
6 Puntos de
Encuentro
Realizar la reconstrucción y acondicionamiento
a siete (7) puentes peatonales
7 Puentes
Realizar mantenimiento preventivo y de
rehabilitación al 9,3% de Espacio Público
existente, no intervenido por el IDU, equivalente
a 2.892.400 m2 (Contrato de obra número 795
del 28 de Agosto de 2014 celebrado entre el
Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio
Espacio Urbanos. Objeto: “…ejecución a monto
agotable, de diagnóstico, obras de
mantenimiento, mejoramiento, adecuación y
rehabilitación de ciclorrutas y espacio público
asociado a la ciclorruta/conservación de la red
de cicloruta/cicloruta zonas 2 y 3 nor-oriental y
sur oriental de la ciudad de Bogotá D.C…”
Valor. ($5.483.024.718)
2.892.400 m2
4
4. Los bicicarriles son el conjunto de infraestructuras para el uso
extensivo de la bicicleta privada o pública como medio individual
alternativo de transporte a nivel urbano, mediante calzadas vehiculares
destinadas exclusivamente a la circulación de ciclistas. Las ciclorutas
son implementadas a través de: (i) cicloruta en sitio propio como en los
andenes o (ii) en vía compartida que es una parte de la calzada
designada para uso exclusivo o preferencial de los ciclistas por medio
de reducción en los carriles de los automóviles o eliminación de un carril
de automóviles, en donde circulan simultáneamente vehículos como
camiones, carros, motos y bicicletas.
5. En virtud de esta política pública y de gobierno, el Distrito a través de
sus Entidades, celebró diferentes contratos, para diseñar y ejecutar las
obras del bicicarril en la localidad de Suba, barrio batan, en la carrera
50, entre calles 100 y 127, bajo la modalidad de vía compartida antes
mencionada.
6. Según información oficial, se tiene que en el sector residencial donde
se piensa implementar el bicicarril, se trata de un barrio donde operan
centros educativos, jardines infantiles y cerca de 50 hogares geriátricos
con cientos de adultos mayores, muchos en condición de discapacidad.
Siendo todos estos ciudadanos, sujetos de especial protección
constitucional, en los términos de lo establecido por la Corte
Constitucional2, merecedores de medidas preventivas y restitutorias,
que le imponen a la Administración Distrital el deber ser más cautelosas
al momento de definir una medida que pueda comportar un daño cierto
o amenaza algunos de sus derechos colectivos e individuales.
2 Cfr. Sentencia T-736 de 2013.
5
7. De igual forma, la Personería de Bogotá pudo establecer, que el
tramo de bicicarril que pretende ejecutar el Distrito en el barrio batan,
exhibe grandes irregularidades, destacándose las siguientes:
(i) Los bicicarriles están siendo implementados sobre vías con un ancho
de calzada para dos carriles, que además tienen doble sentido
afectando la movilidad de vías interiores del barrio;
(ii) Los bicicarriles se están implementando sobre vías de dos carriles
que reducen a un carril la vía la vehicular y que no tienen conectividad
con otro sistema vial no motorizado;
(iii) No hubo mecanismos de participación, reales y efectivos, con las
personas directamente afectadas, ni se tuvieron en cuenta sus
condiciones fácticas especiales y su protección constitucional
reforzada, solo se hicieron reuniones informativas;
(iv) La definición del bicicarril, no tuvo en consideración factores
objetivos inaplazables, consignados en los estudios de factibilidad,
como: índices de velocidad de la zona, volumen de tránsito y circulación
de vehículos y bicicletas, cifras de accidentalidad, la reubicación de
paraderos y el estado de la malla vial;
(v) Se dan todos los factores para un notorio incremento en la
accidentalidad de los biciusuarios y peatones, por la manera en que
están establecidos la conectividad, la ubicación de los paraderos de los
vehículos transporte público y el riesgo de las personas de la tercera
edad y menores, de ser atropellados.
6
(vi) La obra es totalmente innecesaria, en la medida que el trayecto de
la carrera 50, entre calles 100 y 127, actualmente es cubierto de la
misma forma en la autopista (a escasos metros del lugar donde se
piensa construir) por una ciclo ruta, que satisface la demanda de
usuarios de bicicletas en el lugar, y que simplemente requiere de una
conectividad, más no de un nuevo carril exclusivo, que cumpla la misma
función;
(vii) Según estudios y apelando incluso al sentido común, existen vías
alternativas (como la carrera 53) en la zona que sirven para la
destinación del bicicarril y que cuenta con perfectas condiciones de
conectividad y espacio, sin que se cause el desconocimiento a los
derechos colectivos en mención.
8. Igualmente una vez analizado el soporte jurídico de esta obra que
está próxima a iniciarse, se tiene que la misma, fuera de ser irregular y
a las carreras para cumplir una meta de Gobierno a pocos meses de
culminar el periodo del actual alcalde mayor de Bogotá, tiene como
fundamento una disposición que fue suspendida como es el Plan de
Ordenamiento Territorial-POT (Decreto 364 de 2013), que contempló
este tipo de obras.
9. Podemos inferir entonces con los mencionados elementos, que el
bicicarril que se piensa ejecutar el Distrito en el barrio batan, en la
carrera 50, entre calles 100 y 127, es una obra desprovista de criterios
objetivos y serios, ausente de estudios precontractuales adecuados y
suficientes, que van en contra de toda evidencia fáctica, que tiene
además visos serios de improvisación, en abierto desmedro de las
garantías colectivas y fundamentales de los administrados, que se
7
verán abocados a sufrir importantes daños por cuenta de tal decisión
unilateral e inconsulta. Dejando en claro que la Personería de Bogotá
comparte el fin constitucional pretendido relacionado al uso de la
bicicleta como un medio de transporte más amigable para el medio
ambiente y la movilidad de la ciudad, pero, en condiciones acordes al
orden normativo superior, que redunden en mejores condiciones para
los capitalinos.
II. DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS
De los hechos narrados, se desprende con claridad la vulneración,
desconocimiento, el agravio y amenaza inminente de los derechos
colectivos: (i) a la seguridad y salubridad públicas; (ii) el derecho a la
seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y (iii) la
realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del
artículo 4 de la ley 472 de 1998.
III. AUTORIDADES RESPONSABLES POR LA VULNERACIÓN
Son responsables por la vulneración y el desconocimiento de los
derechos e intereses colectivos: la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ,
LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA,
EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA
DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.
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IV. PRETENSIONES
Con base en las anteriores consideraciones, le solicito
respetuosamente señor (a) Juez:
1. Que se tutelen los derechos colectivos: (i) a la seguridad y salubridad
públicas; (ii) el derecho a la seguridad y prevención de desastres
previsibles técnicamente; y (iii) la realización de las construcciones,
edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones
jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la
calidad de vida de los habitantes, tutelados constitucional y legalmente
en el artículo de la artículo 4 de la ley 472 de 1998, vulnerados por la
ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD,
LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO
URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.
2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene de manera INMEDIATA
a los demandados:
(i) Se deje sin efectos el contrato o acto administrativo que ordena
y permite al Distrito la ejecución de la obra de bicicarril o carril
exclusivo para bicicletas, en el barrio el batan, en la carrera 50,
entre calles 100 y 127.
(ii) Se impida cualquier tipo de obra de bicicarril o carril exclusivo
para bicicletas en el barrio el batan, especialmente en la
carrera 50, entre calles 100 y 127, hasta tanto se satisfagan
integralmente los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios, que permitan una participación real y efectiva
9
por parte de la comunidad agraviada con la obra, que les facilite
de manera cierta plantear sus inconformismos y reparos, y que
los mismos sean tenidos en cuenta sea para acogerlos o no,
motivando la decisión suficientemente, y hasta tanto se
demuestra el respeto de los factores técnicos de obligatoria
observancia para estas obras, tales como: índices de velocidad
de la zona, volumen de tránsito y circulación de vehículos y
bicicletas, cifras de accidentalidad, conectividad con otros
bicicarriles, la reubicación de paraderos y el estado de la malla
vial.
3. Se advierta a los demandados, que todo tipo de obras donde se
afecte gravemente la calidad de los ciudadanos y tengan un impacto
significativo, deben ser socializadas de manera suficiente a la
comunidad para que puedan manifestar sus comentarios o reparos, a
efectos de administrar con y para la colectividad, pues en últimas son
los directamente afectados y beneficiados con las mismas, en los
términos de la Ley 1421 de 1993.
4. En caso de acogerse las pretensiones aquí consignadas, se ordene
la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la
sentencia, integrado por: el señor (a) juez de conocimiento, las partes,
el Ministerio Público y miembros de la comunidad afectada.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Fundamento la presente acción en la Constitución Nacional en sus
artículos 1, 2 y 88, en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, en el artículo
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144 de la Ley 1437 de 2011, y en los distintos pronunciamientos
elaborados por parte de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo
de Estado.
VI. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En reiteradas ocasiones, el Honorable Consejo de Estado como órgano
de cierre o límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha
establecido que deben cumplirse tres requisitos para la procedencia de
la acción popular; en primer lugar que se presente una acción u omisión
por la parte demandada; en segundo lugar un daño, peligro, amenaza,
vulneración o agravio de los derechos colectivos presuntamente
vulnerados y; en tercer lugar una relación de causalidad entre los dos
primeros requisitos y el llamado juicio de imputación jurídica3.
Por ello se analizarán cada uno de los requisitos antes mencionados de
la acción popular, con el fin de que sean tenidos en consideración y
lograr así la protección efectiva de los derechos colectivos invocados.
1. Acción u omisión por la parte demandada.
La acción de la entidad pública o privada habrá de consistir en desplegar
una conducta de la cual subyace un grave detrimento o amenaza a los
derechos e intereses colectivos tutelados por el ordenamiento jurídico,
3 Ver entre otros los Autos con número de radicación AP 0643 de 2004 y AP-03595 de 2007 del Consejo de Estado Sección Tercera Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra y la sentencia del 21 de febrero 2007 también del Consejo de Estado Sección Tercera Número de radicación: 63001-23-31-000-2004-00243-01(AP) C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez y la Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera del 12 de febrero de 2009 C.P Marco Antonio Velilla Moreno Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04884-01(AP).
11
desde una comisión meramente positiva, y desde la perspectiva
negativa como en el caso sub-examine la comisión se materializa al
omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones, y
que esta tenga íntima relación con la vulneración a los derechos e
interés colectivos desconocidos o soslayados, por lo que es de suma
importancia comprender lo que supone cada uno de estos términos.
Así las cosas:
“omitir es no hacer lo debido, retardar es hacerlo, pero fuera
de tiempo oportuno (esto es dentro de los términos legales),
rehusar consiste en negarse a hacer lo que corresponde a
tiempo, denegar consiste en un negarse a hacer lo que
corresponde habiendo mediado petición previa de parte”.4
En pronunciamiento reciente el Consejo de Estado estableció unos
requisitos para que la conducta omisiva por parte de la administración
sea reprochable y origine una responsabilidad:
“Frente a supuestos en los cuales se analiza si procede
declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia
de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido
determinante la omisión, por parte de una autoridad pública,
en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento
jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario
efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en
abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano
administrativo implicado, de un lado, y el grado de
cumplimiento u observancia del mismo por parte de la
autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este
sentido, se ha sostenido que la falla de la administración,
4 MOLINA ARRUBLA Carlos Mario. “Delitos contra la administración pública”, Bogotá, Ed. Leyer, 2003, pág. 450.
12
para que pueda considerarse entonces verdaderamente
como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad,
no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser
de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas
circunstancias en que debía prestarse el servicio, la
conducta de la administración pueda considerarse como
anormalmente deficiente. Sentencia Sección Tercera
Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar de 22 de
abril de 2009 Radicación número: 85001-23-31-000-1995-
00099-01(16192)”.
Visto lo anterior resulta imperioso analizar la conducta de cada una de
los partícipes de la acción u omisión endilgada, que vulneró y sigue
teniendo efectos adversos sobre el derecho e intereses colectivos
protegidos, por constituir una amenaza inminente; teniendo en cuenta
sus facultades, funciones y deberes que emanan del ordenamiento
jurídico, de cara con el desconocimiento flagrante5 a los preceptos
normativos inmersos en la Constitución Política, las Leyes que le
anteceden y demás disposiciones reglamentarias como Decretos y
Acuerdos vigentes.
Alcalde mayor de Bogotá y otras Secretarías a cargo:
El Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para
el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, en su artículo 38 indica:
“ARTÍCULO.- 38. Atribuciones. Son atribuciones del
alcalde mayor:
5 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura, la Real Academia Española define la palabra “flagrante” como: De tal evidencia que no necesita pruebas.
13
1. Hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del
Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo. (…)
16. Velar porque se respete el espacio público y su
destinación al uso común”.
Por parte el mismo Decreto en su artículo 60 dijo sobre la participación
de la comunidad en la construcción de obras, y sus condiciones de
mejoramiento:
“ARTÍCULO.- 60. Objetivos y propósitos. La división
territorial del Distrito Capital en localidades deberá
garantizar:
1. Que la comunidad o comunidades que residan en ellas
se organicen, expresen institucionalmente y contribuyan al
mejoramiento de sus condiciones y calidad de vida.
2. La participación efectiva de la ciudadanía en la
dirección, manejo y prestación de los servicios públicos, la
construcción de obras de interés común y el ejercicio
de las funciones que correspondan a las autoridades.
Dicha participación también debe tener lugar en la
fiscalización y vigilancia de quienes cumplan tales
atribuciones.
3 . Que a las localidades se pueda asignar el ejercicio de
algunas funciones, la construcción de las obras y la
prestación de los servicios cuando con ello se contribuya a
la mejor prestación de dichos servicios, se promueva su
mejoramiento y progreso económico y social”. (Negrillas y
subrayas fuera del texto original).
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Alcaldía Local de Suba:
El Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para
el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” establece específicamente en
el artículo 86, numerales 6 y 7 que les corresponde a los alcaldes
locales:
“6. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre
desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. De
acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los
permisos de funcionamiento que soliciten los particulares.
Sus decisiones en esta materia serán apelables ante el
jefe del departamento distrital de planeación, o quien
haga sus veces.
7. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias
para la protección, recuperación y conservación del
espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e
histórico, los monumentos de la localidad, los recursos
naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las
normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales
y locales.” (Subrayas fuera del texto original).
Según el contenido literal y sentido obvio de las disposiciones
transcritas apuntan, a que estas obligaciones son exigibles a ALCALDÍA
MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA
ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO
URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN, quienes
según su jurisdicción deben velar de manera impostergable y suficiente
por la participación de la comunidad en las obras publicas que piensan
construir en su comunidad, permitiéndoles que presenten sus
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observaciones, comentarios y reparos, los cuales deben ser tenidos en
cuenta, pues justamente corresponde a dichas autoridades velar porque
situaciones como las que son objeto de este proceso no sucedan o
remediarlas tan pronto ocurran6.
No tiene justificación que en el caso bajo examen, se insista por parte
de las Entidades demandadas en construir una obra como la del
bicicarril, a sabiendas que:
(i) Los bicicarriles están siendo implementados sobre vías con un ancho
de calzada para dos carriles, que además tienen doble sentido
afectando la movilidad de vías interiores del barrio;
(ii) Los bicicarriles se están implementando sobre vías de dos carriles
que reducen a un carril la vía la vehicular y que no tienen conectividad
con otro sistema vial no motorizado;
(iii) No hubo mecanismos de participación, reales y efectivos, con las
personas directamente afectadas, ni se tuvieron en cuenta sus
condiciones fácticas especiales y su protección constitucional
reforzada, solo se hicieron reuniones informativas;
(iv) La definición del bicicarril, no tuvo en consideración factores
objetivos inaplazables, consignados en los estudios de factibilidad,
como: índices de velocidad de la zona, volumen de tránsito y circulación
de vehículos y bicicletas, cifras de accidentalidad, la reubicación de
paraderos y el estado de la malla vial;
6 Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera C.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta del 29 de enero de 2009
Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01782-01(AP).
16
(v) Se dan todos los factores para un notorio incremento en la
accidentalidad de los biciusuarios y peatones, por la manera en que
están establecidos la conectividad, la ubicación de los paraderos de los
vehículos transporte público y el riesgo de las personas de la tercera
edad y menores, de ser atropellados.
(vi) La obra es totalmente innecesaria, en la medida que el trayecto de
la carrera 50, entre calles 100 y 127, actualmente es cubierto de la
misma forma en la autopista (a escasos metros del lugar donde se
piensa construir) por una ciclo ruta, que satisface la demanda de
usuarios de bicicletas en el lugar, y que simplemente requiere de una
conectividad, más no de un nuevo carril exclusivo, que cumpla la misma
función;
(vii) Según estudios y apelando incluso al sentido común, existen vías
alternativas (como la carrera 53) en la zona que sirven para la
destinación del bicicarril y que cuenta con perfectas condiciones de
conectividad y espacio, sin que se cause el desconocimiento a los
derechos colectivos en mención.
Pareciera que estuviéramos en presencia de un Estado permisivo en
donde no hay una administración e intervención efectiva para garantizar
las prerrogativas individuales y colectivas, además donde los
propietarios de los parqueaderos ejercen de manera ilimitada sus
conductas y derechos, motivados única y exclusivamente por intereses
personales y no generales, tal como ocurría en el Estado Liberal del
Derecho bajo la expresión de vieja data "laissez faire, laissez passer" o
“dejar hacer, dejar pasar” ; modelo contrapuesto a buena hora por el
Estado Social Democrático y Constitucional de Derecho a que hace
17
alusión la Constitución de 19917, y que impera actualmente en
Colombia, el mismo que surgió como una efectiva protección a los
derechos y criterios axiológicos tutelados, cumpliendo estos un papel
protagónico, merecedor de la efectiva intervención por parte del mismo8.
Verbi gratia, no hay que hacer mayores elucubraciones para llegar a la
firme convicción que las actuaciones emprendidas por parte de la parte
de la autoridad demandada no fueron pertinentes, suficientes y
ajustadas al cumplimiento de los postulados Constitucionales y legales,
ello quiere decir con arreglo a los principios de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción.
De esta manera queda demostrada la omisión de los deberes por parte
de las autoridades demandadas, configurándose así el primero de los
requisitos para la procedencia de la acción popular.
2. Daño, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos presuntamente vulnerados.
2.1 CONCEPTO DE DAÑO CIERTO.
Del contenido literal y sentido obvio del artículo 88 Constitucional y de
la Ley 472 de 1998, no se vislumbra que las acciones populares sean
procedentes de manera exclusiva ante la presencia indiscutible de un
daño cierto y definitivo a un derecho colectivo protegido en el texto
superior, en el artículo 4 de esta disposición legal y en cualquier otra
7 Ver entre otros autores RINCON CORDOBA, Jorge Iván, “Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de la Administración Público”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá año 2004. 8 Sentencias de la Honorable Corte Constitucional SU-747 de 1998, C- 317 de 2002, C- 506 de 2002, C-776 de 2003, C-820 de 2006 y T-1179 de 2008.
18
fuente jurídica vinculante que consagre su existencia –tal como ocurre
en torno al derecho colectivo a la movilidad a partir de la interpretación
de diferentes tratados internacionales y sentencias del Consejo de
Estado, que parecen consagrarlo- como erradamente se plantea en
diferentes defensas planteadas por los apoderados que hoy fungen
como demandados, sin embargo, no existe nada más contrario al fiel
sentido de las normas que regulan esta acción constitucional, y a la
intención del constituyente primario al contemplar este mecanismo
procesal para: “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”,
como diáfanamente la norma de rango legal lo indica.
La concepción del daño cierto ha sido el componente tradicional, sobre
el cual se edifica la responsabilidad, es el elemento protagónico y
habilitante, pero no el único, para poder sostener la existencia del deber
de reparar o hacer cesar tal situación en tratándose de las acciones
populares.
Existen diferentes definiciones de la noción de daño, de una parte
algunos autores como Adriano De Cupis9 y Fernando Hinestrosa10
reiteran su concepto pacífico y clásico; entendido como un menoscabo,
9 Adriano De Cupis, “El daño, teoría general de la responsabilidad civil”, Bosch, Barcelona,1975, trad. Ángel Martínez
Sarrion, p. 109: “lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela un determinado interés humano, éste puede
ser atacado por un daño, que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el derecho la
propia reacción”.
10Fernando Hinestrosa, en “Derecho Civil, Obligaciones”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1964. p 334, define
daño como la: “lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida
por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que resulta de la actividad del
demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido, constituye daño y es materia
de indemnización que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias
dichas”.
19
quebrantamiento o agravio a un derecho subjetivo o interés legítimo11
tutelado por el ordenamiento jurídico, otros como Bianca12 sostienen
que el daño es la consecuencia económica negativa inmediata y directa
de la acción u omisión sobre la víctima -definición más acertada al
concepto de perjuicio como consecuencia del daño-, y recientemente,
doctrinantes como Juan Carlos Henao13, sostienen que el daño es la
aminoración del patrimonio del afectado u ofendido por cuenta de la
conducta del autor del hecho dañoso, partiendo de la idea de un
concepto amplio del patrimonio, cuyo contenido no se limita a las
obligaciones de contenido pecuniario.
El Código Civil colombiano en su artículo 1494, estipuló el daño como
una de las fuentes de las obligaciones: “<FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES>. (…) ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos (…)”, surgiendo el
deber de reparación extracontractual conforme al artículo 2341 de ese
mismo código, donde se dijo: “<RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la
pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
11 Existen doctrinantes como Héctor Pedro Iribarne, en su obra “De los daños a la persona”, edit., Ediar, Buenos Aires 1993, que hacen una diferenciación entre interés legítimo e interés simple -que puede en cierto punto parecer irrelevante-, afirmándose que estos últimos son intereses predicables de las personas, que hacen parte de su esfera privada y cuya protección escapada del ordenamiento jurídico. 12Jaime Mendieta “Culpa In Contraendo Historia, Evolución y Estado Actual de la Cuestión”. Universidad Externado de
Colombia. Revista Julio-Diciembre de 2011, cit., p. 4: “C. Massimo Bianca, Diritto Civile, La Responsabilità, Milano, Giuffrè
Editores, 1ª ed., 1994, V, pp. 112 y 113. El autor señala en su libro tres nociones distintas del daño: según la primera, el
daño puede ser entendido como un evento lesivo, o sea, el resultado material o jurídico en el cual se concreta la lesión a
un interés jurídicamente tutelado; la segunda considera que el daño se puede entender como una consecuencia económica
negativa, resultado inmediato y directo del incumplimiento. En su tercera acepción, el daño consiste en la cuantificación
pecuniaria de la consecuencia económica negativa”.
13 Podcast No. 100 trasmitido en el programa “Derecho a la Carta” el 15 de abril de 2015, en la Universidad Externado de Colombia. http://www.spreaker.com/show/derecho_a_la_carta.
20
Sin embargo, como ya se mencionó, el daño cierto no es el único
elemento necesario y concurrente para declarar la procedencia de la
acción popular, pues el concepto de amenaza o riesgo inminente es
también constitutivo de protección por parte del juez popular.
2.2. CONCEPTO DE AMENAZA.
La amenaza tiende a ser confundida doctrinalmente con el concepto de
riesgo, de ahí que resulta común querer desvirtuar la amenaza como
una de las formas de daño, y como una atribución en sí mismo lesiva al
derecho subjetivo o a un estado preexistente a una situación latente de
daño definitivo en cabeza de su titular. Es por ello, que es prudente
puntualizar, que riesgo14 hace alusión a la potencialidad o aleatoriedad
en la concreción de un daño, bajo una perspectiva abstracta, por cuenta
de una actividad que con alta probabilidad, puede desencadenar en el
quebrantamiento de un derecho o interés legítimo de las personas, y
por lo mismo, sólo hasta ese momento, en un perjuicio indemnizable. El
ejemplo clásico es la conducción como actividad considerada riesgosa,
en donde el sólo hecho de desplegarla no da lugar a una indemnización,
pero, que en la medida que su ejercicio suponga la materialización de
daños (por un choque, lesiones personales o hasta la misma muerte de
personas), nace automáticamente el deber de reparar por parte del
responsable ante la jurisdicción que sea competente.
Por su parte, la amenaza15, a pesar de ser entendido usualmente como
un momento previo dentro del proceso formativo del daño, finalizando
14 Según la Real Academia Española, se entiende por riesgo la: “Contingencia o proximidad de un daño”.
http://lema.rae.es/drae/?val=riesgo. Sitio consultado el día 28 de diciembre de 2014.
15 Según la Real Academia Española, se entiende por amenaza: “Delito consistente en intimidar a alguien con el anuncio
de la provocación de un mal grave para él o su familia”. http://lema.rae.es/drae/?val=amenaza. Sitio consultado el día 28
de diciembre de 2014.
21
con la concreción del agravio definitivo –en su noción tradicional y
elemental-, parte de dos supuestos primordiales donde puede tener
asidero: el primero, de la idea de una merma o disminución en el goce
pacifico de un derecho fundamental como estado en sí mismo
indemnizable a partir de la inferencia de elementos objetivos, ciertos y
relevantes, y el segundo supuesto se da, en la medida que no se
intervenga judicial, administrativamente o de facto, en una situación que
con grado de certeza se puede tornar en irreversible para los derechos
fundamentales comprometidos en un daño consumado futuro,
debiéndose ordenar las medidas tendientes a evitar este resultado
nocivo. Estos enfoques de amenaza en términos reales son
inescindibles, y para situaciones prácticas tienen el mismo efecto: son
indemnizables y merecedoras de protección con independencia del
daño definitivo.
Tanto la acción de tutela contenida en el artículo 86 de la Constitución,
procedente para la protección de los derechos fundamentales, y la
acción popular de que trata el artículo 88 de la misma Carta
Fundamental, estatuida para la protección de derechos colectivos,
proceden por la mera amenaza de la garantía salvaguardada, contrario
a lo que piensan diferentes apoderados, quienes quieren distorsionar la
naturaleza de la acción coadyuvada, bajo el falaz argumento que sólo
en la medida que el asbesto cause daños ciertos y definitivos a las
personas y al medio ambiente –como en efecto lo hace- resulta
entonces procedente su protección en sede judicial, premisa
abiertamente alejada de la realidad.
La Corte Constitucional en sentencia T-339 de 2010, diferenció el riesgo
de amenaza, en los siguientes términos: “El riesgo es siempre abstracto
y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza
22
supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer
que algo malo va a suceder. En otras palabras, la amenaza supone la
existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la
agravación del daño. Por este motivo, cualquier amenaza constituye un
riesgo pero no cualquier riesgo es una amenaza16”.
En cuanto al primer estadio, entendido como amenaza como un daño
per se, el propio Profesor Juan Carlos Henao, citando las palabras de
los hermanos Mazeaud, replica en su cátedra de responsabilidad
contractual y extracontractual del Estado en la Universidad Externado
de Colombia: “No vale lo mismo un derecho amenazado que uno que
no lo está”, para referir, en términos ilustrativos que el concepto de
amenaza no es de poca monta, y que no se ubica, en el campo de la
irrelevancia de los regímenes actuales de responsabilidad o protección
a garantías constitucionales bajo una perspectiva hipotética.
Frente al concepto de amenaza como agravio en sí misma, podemos
destacar los casos que se viven a diario en contextos como el
colombiano, como el de las amenazas o actos que afectan el goce
pacifico de la libertad de locomoción, la tranquilidad e integridad de la
personas que son amenazadas de muerte por cuenta de grupos al
margen de la ley, sea por razones políticas, económicas, de género o
religiosas, debiendo abandonar sus lugares de residencia, cambiar sus
costumbres y, que de una u otra forma se ven expuestos a soportar una
16 En esa misma ocasión, el Alto Tribunal moduló el concepto de riesgo sobre la vida e integridad personal: “Nivel de riesgo: existe una posibilidad abstracta y aleatoria de que el daño a la vida o a la integridad personal se produzca. Este nivel se divide en dos categorías: a) riesgo mínimo: categoría hipotética en la que la persona sólo se ve amenazada por la muerte y la enfermedad naturales y; b) riesgo ordinario: se refiere a aquel riesgo que proviene tanto de factores internos como externos a la persona y que se deriva de la convivencia en sociedad. En este nivel de la escala, los ciudadanos deben soportar los riesgos que son inherentes a la existencia humana y a la vida en sociedad. Cuando una persona pertenece a este nivel, no está facultada para exigir del Estado medidas de protección especial, pues su derecho a la seguridad personal no está siendo afectado, en la medida en la que el riesgo de daño no es una lesión pero sí, en el mejor de los casos, un riesgo de lesión”.
23
disminución general en el alcance y radio de acción de sus derechos
fundamentales. Siendo plenamente indemnizables estos supuestos, se
reitera, no por un daño definitivo o futuro que puede o no darse (muerte
o lesiones a otros derechos), sino, por el concepto de amenaza, merma
del catálogo axiológico individual y colectivo e intranquilidad como una
de las formas validas de reparación y protección in natura.
Respecto de la amenaza como forma autónoma de daño en materia
constitucional, los ejemplos no se agotan en los casi siempre citados
casos penales, de hecho la propia Corte Constitucional, en la sentencia
T-1179 de 2000 reconoció el concepto de amenaza, tutelando los
derechos del Municipio el Espinal, por la presunta retención de unos
recursos públicos por parte de una cooperativa por una deuda de un
sobregiro que realizó a favor de Entidad territorial sin acudir al juez
natural, consignando la providencia: “Como resultado de lo anterior, se
tiene que la labor de revisión debe desplazarse hacia la determinación,
ya no de una posible violación de derechos fundamentales del municipio
del Espinal como persona jurídica de derecho público, sino a la de la
eventual existencia de una amenaza sobre los mismos, con la actuación
denunciada de la cooperativa accionada, amenaza que de todas formas
debe ser real, concreta y probada, para poder solicitar la intervención
de la jurisdicción constitucional de tutela”, y más adelante reafirmó el
Alto Tribunal: “La conducta desplegada de la manera anotada por la
cooperativa accionada indudablemente puso en peligro algunos de los
derechos fundamentales del municipio en su condición de persona
jurídica de derecho público, como son los de acceso a la administración
de justicia y al debido proceso en su principio medular de la defensa
oportuna y debida frente a lo reclamado por la cooperativa (C.P., arts.
229 y 29)”.
24
En la sentencia T-1002 de 201017, la Corte Constitucional tuteló los
derechos fundamentales de los trabajadores de la Rama Judicial que
venían laborando en la ciudad de Bogotá en un conocido edificio en el
centro de la ciudad donde aún operan diferentes juzgados civiles y
penales, que no cumplía las condiciones estructurales y funcionales
mínimas para la prestación de un servicio público y la ocupación
permanente, poniendo en peligro cierto de vulneración sus garantías
individuales y las de la ciudadanía, ordenando la Corporación la
reubicación de los funcionarios o la restructuración de la misma en un
termino perentorio. Poniendo para efectos de ilustración ese mismo
órgano de cierre el siguiente ejemplo, respecto del concepto de
amenaza: “Igualmente hay que advertir que la simple amenaza a un
derecho puede conllevar a la amenaza de otros derechos. Así por
ejemplo, el hecho de que la vivienda de alguien, donde no sólo vive sino
que también tiene un restaurante que le aporta su único sustento
económico, amenace con derrumbarse genera una amenaza al derecho
a vida, a la integridad personal y a la vivienda, pero también ese
constante peligro de derrumbe ocasiona que las personas no visiten el
restaurante por miedo, desembocando esta situación en una
vulneración consumada de los derechos al trabajo y al mínimo vital del
propietario de la casa”.
Es misma Corporación, en sentencia T-078 de 2013, reafirmó lo antes
sostenido, así: “Cuando la persona está sometida a un nivel de riesgo,
17 Indicando además ese Tribunal: “En suma, el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del
mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva
del derecho. Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que
la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales
y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza
menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del
derecho ya se ha empezado a perturbar. En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que
se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material
probatorio que se sustente en cada caso en particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los
casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo”.
25
no se presenta violación alguna del derecho a la seguridad personal,
pues los riesgos que se derivan de la existencia humana y de la vida en
sociedad, deben ser soportados por todas las personas. Por el contrario,
cuando la persona está sometida a una amenaza, se presenta la
alteración del uso pacífico del derecho a la seguridad personal, en el
nivel de amenaza ordinaria, y de los derechos a la vida y a la integridad
personal, en virtud de la amenaza extrema”.
Ordenando finalmente esa sentencia la protección inmediata de un
miembro indígena, que tenía además medidas cautelares otorgadas por
la Comisión Interamericana de Derechos Humamos -CIDH,
garantizando con ello sus derechos fundamentales y los de su familia a
la vida y seguridad personal.
El concepto de daño cierto y amenaza en este caso, se reputa en el
hecho que una vez construida la obra de bicicarril en la localidad de
suba se materializaría una situación irreversible para la comunidad que
reside y transita por el lugar en su integridad física y tranquilidad, similar
a la de un perjuicio irremediable, consistente en la forma como se piensa
ejecutar la obra y sus efectos inocultables, sin tener en consideración
los riesgos especiales que presenta la zona por tratarse de un barrio
donde viven prevalentemente adultos mayores, operan 50 hogares
geriátricos, varios jardines escolares, menores de edad, sujetos en
condición de discapacidad, que no se ven salvaguardados por el diseño
del mencionado carril compartido de bicicletas y vehículos, que pueden
ser atropellados con gran facilidad por la cercanía de sus viviendas, los
paraderos de buses y el bicicaril pretendido, que no cuenta con
condiciones de visibilidad optimas, ni tampoco con medidas plausibles
para proteger a los biciusarios de posibles invasiones del bicicarril por
parte de los conductores que se desplazan por el lugar, sumado al grave
26
impacto que tendría para la movilidad del sector por ser una vía (la
carrera 50) una vía que no cuenta con espacios suficientes para la
operación del mencionado carril compartido para bicicletas. Siendo esta
una obra desprovista de planeación –como muchas otras de esta
Administración- producto de la improvisación.
El simple hecho de ejecutarse la obra urbanística en estas condiciones,
ya supone necesariamente una afectación al goce pacífico de los
derechos de los residentes, peatones y biciusuarios del sector, que
merecen una protección pronta y cumplida por parte del juez popular.
Teniendo presente lo dicho anteriormente, se puede indicar que no
existe otra salida jurídica diferente en el presente asunto que la de
tutelar los derechos colectivos soslayados, pues mientras persista el
concepto actual de daño o amenaza como en el caso sub-examine,
procede la protección inmediata al derecho colectivo invocado, toda vez
que en materia de acciones populares lo único que interesa es la
existencia del daño como elemento instrumental de la responsabilidad
y su atribución jurídica como más adelante se precisará18, sin importar
en nada la valoración de la conducta o el propósito esperado por parte
de los demandados y su forma de comisión culposa o dolosa, por ser
una de las tantas formas de aplicar la responsabilidad objetiva19, siendo
improcedente el juicio de culpabilidad exigible en otros escenarios, tal
como lo ilustra Alessandri:
“La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la
conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende
18 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera C.P Ramiro Saavedra Becerra de 21 de mayo de 2008 Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP).
19 LOPEZ DIAZ, Claudia. “Introducción a la imputación objetiva”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 2004.
27
única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para
que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su
conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el
hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable
o doloso el que genera la responsabilidad”20. (Subrayas
fuera del texto original).
En el mismo sentido lo advierte el doctrinante colombiano Pedro Pablo
Camargo, acerca de los comentarios que merece la Ley 472 de 1998, y
la configuración a la protección de los derechos colectivos en nuestro
sistema jurídico:
“Este texto consagra, para toda infracción de los derechos
colectivos, lo que se denomina una responsabilidad
objetiva, es decir, la indemnización procede con la sola
demostración del daño, sin necesidad de establecer que el
responsable procedió con culpa o sin ella”21. (Subrayas
fuera del texto original).
3. Relación de causalidad entre los dos primeros requisitos e imputación jurídica.
Siendo este un elemento estructural de una importancia mayúscula en
el derecho contemporáneo, para atribuir una responsabilidad fáctica o
jurídica al autor o autores de una o varias conductas, que para efectos
de la presente acción comprometieron el derecho e interés colectivo de
los consumidores y usuarios.
20ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil”. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981.
21 CAMARGO, Pedro Pablo. “Las Acciones Populares y De Grupo”. Editorial Leyer. Tercera Edición. Página 46.
28
Entendido el nexo causal, como el vínculo material o jurídico existente
entre la conducta desplegada u omitida y el resultado obtenido, el
mismo que tiene que repercutir de manera directa en los derechos e
intereses colectivos pregonados, para que exista esa relación de
causalidad, el hecho, actuación u omisión debe ser actual o próxima,
debe ser determinante del daño y debe ser apta o idónea para causar
dicho resultado22, para otros sectores doctrinales y dogmáticos basta
con hacer una supresión mental e hipotética de la conducta endilgada
como dañosa en cabeza de los demandados, para darse cuenta del
llamado nexo de causalidad y su existencia, esto a luz de la llamada
teoría “coditio sine qua non” o “sublata causa tollitur effectus”.
Desde una perspectiva meramente Hegeliana o naturalista la omisión o
acción emprendida por los demandados, debe repercutir en el mundo
exterior y debe ser de fácil percepción por los sentidos, el derecho como
ciencia social acepta esta teoría para apoyar las consecuencias
jurídicas reprochables, en otros términos es lo que se conoce como
atribuibilidad material o “imputatio facti u objetiva”.
Todas estas teorías se adecuan de manera impecable en la presente
situación mencionada, en la medida que si los demandados hubieran
actuado conforme a derecho, es decir en observancia a sus funciones,
competencias y deberes como servidores públicos, materializando
acciones eficientes, suficientes, prontas e idóneas para dicho fin,
contrarrestando de manera definitiva los elementos estructurales del
daño y amenaza al derecho colectivo, es decir habiendo planeado en
debida forma la ejecución de la obra del bicicarril en el norte de la
ciudad, en la carrera 50, entre calles 100y 127.
22 RODRIGO R., Libardo; “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Editorial Temis, pág. 371, 1995, Editorial Leyer, Bogotá 2003.
29
Si ello no hubiera ocurrido no se habrían quebrantado los derechos e
intereses (i) a la seguridad y salubridad públicas; (ii) el derecho a la
seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y (iii) la
realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, tutelados
en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. Probándose nítidamente el
llamado nexo causal, y la imputación jurídica a titulo de falla del servicio
con base en las disposiciones jurídicas ya relacionadas, que imponen
deberes a los demandados.
Una vez se haga una atribución material de la conducta es menester
realizar la atribución jurídica o el llamado juicio de imputación para
culminar el proceso de responsabilidad23, desde la conducta que le era
exigible a cada uno de los accionados, y según el análisis de sus
competencias, funciones y deberes, tal como se explicó in-extenso en
el primero de los numerales de la presente acción, según el marco
normativo aplicable y vinculante a los mismos.
Visto lo anterior no hay que hacer mayores esfuerzos mentales para
determinar que son los hoy demandados los directos responsables, por
la conducta activa y omisiva que comprometió y generó una situación
de amenaza de manera manifiesta a los derechos colectivos.
Visto lo anterior no hay que hacer mayores esfuerzos mentales para
determinar que son los hoy demandados los directos responsables, por
la conducta omisiva que comprometió y generó una situación de
amenaza de manera manifiesta a los derechos colectivos.
23 Sentencia Honorable Consejo de Estado Sección Tercera C.P Myriam Guerrero de Escobar del 15 de octubre de 2008,
Radicación número: 76001-23-25-000-1995-02064-01(17001).
30
VII. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Respetuosamente le solicito señor (a) juez, se decreten las siguientes
medidas con el carácter de previas, con el fin de evitar un perjuicio
mayor a los derechos colectivos comprometidos y amenazados, dando
aplicación al principio de precaución24, hasta tanto se resuelva la
controversia a través de sentencia debidamente ejecutoriada:
(iii) Se deje sin efectos de manera INMEDIATA el contrato o acto
administrativo que ordena y permite al Distrito la ejecución de
la obra de bicicarril o carril exclusivo para bicicletas, en el barrio
el batan, en la carrera 50, entre calles 100 y 127.
(iv) Se impida cualquier tipo de obra de bicicarril o carril exclusivo
para bicicletas en el barrio el batan, especialmente en la
carrera 50, entre calles 100 y 127, hasta tanto se satisfagan
integralmente los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios, que permitan una participación real y efectiva
por parte de la comunidad agraviada con la obra, que les facilite
de manera cierta plantear sus inconformismos y reparos, y que
los mismos sean tenidos en cuenta sea para acogerlos o no,
motivando la decisión suficientemente, y hasta tanto se
24 El Consejo de Estado, ha dado aplicación a este principio en actividades y materias diferentes a las del medio ambiente.
En la sentencia del 12 de junio de 2014, radicación número: 41001-23-31-000-1994-07752-01(28433), de la Sección
Tercera, consideró al respecto: “PRINCIPIO DE PRECAUCION - La actividad de los establecimientos educativos está
gobernada por el principio de precaución, el cual se basa en dos elementos / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO O
INSTITUCION EDUCATIVA - Principio de precaución La precaución se basa en dos ideas: i) el riesgo de daño no puede
ser conocido anticipadamente por imposibilidad de conocer los efectos de una actividad o situación a medio y largo plazo;
ii) la posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimiento, los
cuales son limitados e imperfectos, de manera que no hay excusa para que los establecimientos o autoridades públicas
no contemplen las medidas de seguridad necesarias aun en aquellos casos en que no obra certeza sobre los peligros o
riesgos a que se exponen los administrados”.
31
demuestra el respeto de los factores técnicos de obligatoria
observancia para estas obras, tales como: índices de velocidad
de la zona, volumen de tránsito y circulación de vehículos y
bicicletas, cifras de accidentalidad, conectividad con otros
bicicarriles, la reubicación de paraderos y el estado de la malla
vial.
No obstante, habiéndose agotado el requisito de procedibilidad para
interponer acción popular, contenido en el artículo 144 de la Ley 1437
de 2011, en el caso que nos ocupa, dada la urgencia que reviste el
presente caso, solicito al señor (a) juez no hacerlo exigible, teniendo en
consideración, que dada la magnitud de los hallazgos y bienes jurídicos
comprometidos, suponen la adopción de medidas judiciales de manera
inmediata.
PROCEDENCIA Y NECESIDAD DE LA MEDIDA
La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido, respecto de la
procedibilidad de las medidas cautelares, solicitadas en ejercicio de la
acción popular, que:
“es requisito indispensable para la procedencia de las
medidas cautelares en el trámite de las acciones populares
que esté acreditado, en forma idónea y válida, que existe un
riesgo inminente de afectación de los derechos colectivos
32
invocados en la demanda, o que el mismo ya se produjo y
que por lo tanto éste debe cesar”.25
Situación que se reputa urgente, por cuanto una vez construida la obra
de bicicarril en la localidad de suba se materializaría una situación
irreversible para la comunidad que reside y transita por el lugar en su
integridad física y tranquilidad, similar a la de un perjuicio irremediable,
consistente en la forma como se piensa ejecutar la obra y sus efectos
inocultables, sin tener en consideración los riesgos especiales que
presenta la zona por tratarse de un barrio donde viven prevalentemente
adultos mayores, operan 50 hogares geriátricos, varios jardines
escolares, menores de edad, sujetos en condición de discapacidad, que
no se ven salvaguardados por el diseño del mencionado carril
compartido de bicicletas y vehículos, que pueden ser atropellados con
gran facilidad por la cercanía de sus viviendas, los paraderos de buses
y el bicicaril pretendido, que no cuenta con condiciones de visibilidad
optimas, ni tampoco con medidas plausibles para proteger a los
biciusarios de posibles invasiones del bicicarril por parte de los
conductores que se desplazan por el lugar, sumado al grave impacto
que tendría para la movilidad del sector por ser una vía (la carrera 50)
una vía que no cuenta con espacios suficientes para la operación del
mencionado carril compartido para bicicletas. Siendo esta una obra
desprovista de planeación –como muchas otras de esta Administración-
producto de la improvisación.
Sobre el particular es menester recordar que el perjuicio irremediable es
una situación excepcional, que requiere por parte del juez de
conocimiento adoptar medidas urgentes, adecuadas e impostergables,
25 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. 30 de agosto de dos mil siete (2007). Radicación numero: 05001-23-31-000-2005-03461-01(AP).
33
que impidan la materialización de una situación irreversible, como lo
presentada26 en el caso sub-examine, que puede llegar incluso a la
muerte de un ciudadano –sea un peatón o un biciusuario- o la
materialización de un grave accidente.
Con la presente medida, se cumple además con los supuestos fijados
por Corte Constitucional que ha edificado a partir de la sentencia C-022
de 1996 en relación sobre «juicio integrado de igualdad27» o también
llamado de test de igualdad o juicio de proporcionalidad, que recoge en
buena medida, tanto el sistema ponderador americano basado en los
tipos de escrutinios de igualdad, y el juicio europeo cuyo eje es la
proporcionalidad. Lo que permite inferir que es una petición razonable y
proporcional en términos constitucionales y legales.
Tema que ha sido ampliamente estructurado y definido por la doctrina
por autores como Robert Alexy y Carlos Bernal Pulido en el plano
latinoamericano, en donde se ha ampliado el juicio o mecanismo
ponderador con diferentes pasos –sin que sea el único aceptado28 y
aplicado al momento de definir una controversia-, haciendo exigibles
26 Sobre este punto la decantación que ha hecho el alto tribunal constitucional en la sentencia T- 273 de 2009 M.P Humberto Sierra Porto, es la siguiente:“(i) la inminencia de tomar medidas necesarias para evitar una amenaza que está por suceder (ii) la urgencia que de las medidas requeridas para conjurar el perjuicio irremediable, esto es, que el accionante salga de ese estado de amenaza continua a sus derechos y, (iii) la gravedad del perjuicio, es decir “que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad” que hace “evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”; y de esa manera, garantizar el reestablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.
27 Carlos Bernal Pulido: “El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 28 Esquema ponderador que no constituye una camisa de fuerza al momento de decidir sobre una tensión de derechos. Existen importantes académicos, como Manuel Atienza (de la Universidad de Alicante, España), quien sin descalificar en su totalidad la importancia y utilidad de la teoría de Robert Alexy, indica que aquella se estructura dentro de la «falacia de la falsa precisión», en el entendido, que el empleo de formulas complejas para atribuir valor a los derechos en conflicto, e inferir conclusiones a partir de las mismas, no implica un grado de precisión o certeza como se quiere hacer notar, destacando que antes de la existencia de este planteamiento, se ha venido haciendo lo mismo –sin el mismo tecnicismo- por parte de los diferentes jueces cuando se ven obligados a decidir casos difíciles bajo su percepción de ponderación, y por otro lado Diego Papayannis (de la Universidad de Girona, España), advierte que en todo caso, la metodología propuesta por Alexy no es objetiva, pues finalmente en la aplicación de la misma, el valor que le es atribuido a los elementos que integran su fórmula, se hace de manera subjetiva por alguna de las partes, lo que deja en el mismo plano de indefinición la controversia a resolver, restándole validez aplicativa .
34
unos sub principios que deben ser satisfechos para que pueda ser
aceptada la restricción a los derechos fundamentales. Iniciando el
análisis con: (i) el sub principio de idoneidad (que la medida cumpla las
condiciones necesarias para la materialización del fin constitucional que
persigue); (ii) luego el sub principio de necesidad (no debe existir otra
medida que resulta menos gravosa en la limitación del derecho y que
tenga la capacidad de obtener el fin pretendido); y (iii) finalmente el sub
principio de proporcionalidad (que el grado de materialización del fin
constitucional, debe guardar relación con la intensidad de la afectación
de los derechos restringidos con la medida).
En este orden de ideas, los artículos 17 y 25 de la Ley 472 de 1998
facultan al juez para decretar, por solicitud de parte o de oficio, las
medidas cautelares que considere necesarias “para impedir perjuicios
irremediables o suspender los hechos generadores de amenaza a los
derechos colectivos”. En el mismo sentido, tales medidas proceden para
prevenir un daño inminente o detener aquel que se hubiere causado.
De acuerdo con lo anterior, respetuosamente solicito señor (a), acceder
a la medida aquí requerida.
VIII. PRUEBAS
Teniendo presente que la mayoría de los hechos que sustentan la
presente demanda, son hechos notorios, de considerarlo estrictamente
necesario, le solicito señor juez que se practiquen las pruebas de oficio
35
que considere conducentes, pertinentes y necesarias29 para no hacer
nugatorias las pretensiones de la acción constitucional incoada.
Ruego se sirva tener en cuenta las siguientes pruebas con el valor que
les otorgue la ley, todas estas se predican conducentes, pertinentes y
útiles para demostrar la vulneración al orden normativo superior, y su
turno para conceder las pretensiones consignadas:
DOCUMENTALES
1. Copia de algunos contratos suscritos por el Distrito para la
construcción de los bicicarriles en la ciudad de Bogotá.
2. Copia de diferentes respuestas dadas por el Distrito a la
Personería de Bogotá, en torno a la construcción de bicicarriles
en algunas zonas de la Bogotá.
3. Copia de diferentes respuestas dadas por el Distrito a algunos
habitantes del barrio el batan, en torno a la construcción de
bicicarriles en algunas zonas de la Bogotá.
4. Copia de 6600 firmas (de 10000 habitantes del barrio) suscritas
por ciudadanos que se oponen a la obra de bicicarril compartido
en el barrio el batan, en la carrera 50, entre calles 100 y 127.
5. Documento denominado “Definición de la propuesta” suscrito por
el Distrito en relación al bicicarril compartido en el barrio el batan,
en la carrera 50, entre calles 100 y 127.
29 Sentencia de la Honorable Corte Constitucional T- 464 A de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño.
36
6. 2 Cds tomados en el barrio batan, en la carrera 50, entre calles
100 y 127, donde se demuestran las condiciones residenciales,
viales, de movilidad y posible impacto por cuenta de la
construcción del bicicarril.
7. Copia de los requisitos de procedibilidad agotados a las Entidades
demandadas, en los términos del artículo 144 de la Ley 1437 de
2011.
8. Copia simple del concepto realizado por la Personería de Bogotá,
en relación con la necesidad de la existencia de un acto
administrativo general (decreto) para enmarcar el concepto y
alcance del bicicarril en la ciudad, que permita la construcción de
los mismos en las diferentes zonas de la capital.
OFICIOS
8. Solicito se oficie a todos los demandados, para que lleguen al
despacho copia de todo soporte, estudios precontractuales, análisis de
factibilidad, y demás documentos relacionados con la construcción del
bicicarril en el barrio el batan, donde se contenga especialmente:
(i) índices de velocidad de la zona; (ii) volumen de tránsito y circulación
de vehículos y bicicletas; (iii) cifras de accidentalidad; (iv) conectividad
con otros bicicarriles; (v) la reubicación de paraderos; (vi) el estado de
la malla vial de la zona; (vii) cómo se garantizó la participación de la
ciudadanía afectada con la construcción, relacionando las sugerencias
presentadas y las respuestas oficiales a las mismas; y (viii) un informe
cronológico en años, meses y días como se han venido construyendo
los bicicarriles en la ciudad.
37
INSPECCIÓN JUDICIAL30
9. Solicito fijar fecha y hora para llevar a cabo inspección judicial en la
localidad de Suba, en el barrio batan, en la carrera 50, entre la calle 100
y 127, área donde se presenta la vulneración y amenaza de los
derechos colectivos referenciados. Especialmente con el propósito de
verificar: (i) el diseño del proyecto de obra de bicicarril pretendido por
el Distrito; (ii) las zonas que van a verse afectadas por la construcción
del bicicarril; (iii) la intensidad del daño que sufriría la colectividad y la
movilidad de la ciudad, como consecuencia de la construcción del
proyecto distrital en comento; y (iv) verificar los índices de velocidad de
la zona; el volumen de tránsito y circulación de vehículos y bicicletas;
posibles factores de accidentalidad; la conectividad con otros
bicicarriles; la ubicación de paraderos; el estado de la malla vial y
andenes de la zona.
XIX. ANEXOS
Anexo copia de la demanda para el archivo de cada Despacho, traslado
para las partes demandada, poder especial conferido para actuar dentro
del proceso, y los documentos enunciados en el capítulo de pruebas.
XX. COMPETENCIA
Es usted competente señor (a) juez, por la naturaleza del asunto
conforme al numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y según
el factor territorial.
30 DEVIS ECHANDIA Hernando advierte que: “la importancia de esta prueba es inmensa” porque permite al Juez examinar directamente los hechos que interesan al proceso, es su inmediación con los elementos materiales del litigio y en general del proceso (“Compendio de Derecho Procesal” tomo II, tercera edición, página 235).
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XXI. NOTIFICACIONES
PARTE DEMANDADA
A la ALCALÍA MAYOR DE BOGOTÁ, en la Carrera 8 No. 10-65 Teléfono
3813000.
A la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, en la Calle 146C Bis 90-57.
A la SECRETARIA DE MOVILIDAD, en la Calle 13 No. 37-35.
A la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, Carrera 30 No. 25-
90 Pisos 1-5-8-13 Teléfono 3358000.
Al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, en la Calle 22 No.
6-27.
PARTE DEMANDANTE
El suscrito y mi poderdante recibiremos notificaciones en la Secretaria
de su Despacho o en la Carrera 7 No. 21-24, Teléfono 3820450/0480.
Atentamente,
CAMILO ARAQUE BLANCO
C.C No. 80.074.414 de Bogotá
T.P No. 199.569 del C.J. de la J.
Revisó y Aprobó: Carlos Germán Caycedo Espinel Personero Delegado para la Coordinación de Ministerio Público y Derechos Humanos. Elaboró: Camilo Araque Blanco, contratista para litigios de alto impacto.