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Javier Augusto De Luca
Congreso sobre abolición universal de la pena de muerte y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Facultad de Derecho, UBA, viernes 23 de septiembre de 9.30 a 11.30.Panel “Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligación internacional de investigar y sancionar a los responsables”.
Javier Augusto De Luca1
Autoría y participación.
1. El 24 de marzo de 1976 en la Argentina hubo un golpe de estado
encabezado material e intelectualmente por integrantes de las tres fuerzas armadas
y muchos civiles que instauraron un gobierno de hecho, una dictadura que disolvió
el Congreso, destituyó a las autoridades de Poder Ejecutivo y a varios magistrados
del Poder Judicial.
La historia argentina del siglo XX registra varios golpes de estado y
gobiernos “cívico-militares”, pero este último alcanzó un nivel de violencia social
y unas características que permitieron calificarlo como de “terrorismo de estado”,
porque desde la conducción del Estado se concibió y dirigió un plan sistemático de
eliminación de opositores políticos y sociales. Los destinatarios conformaron un
espectro imposible de agrupar: personas sospechadas de formar parte de grupos
guerrilleros, personas que no formaban parte de ninguna asociación ilícita pero
predicaban una ideología tildada de “izquierda” (sin que esto estuviese claramente
definido), quienes impetraban reivindicaciones o simplemente defensa de derechos
en gremios, el estudiantado rebelde, la justicia progresista, los partidos políticos
con tintes socialistas, las organizaciones sociales, etcétera.
Los gobernantes de facto fueron fieles seguidores de las tesis políticas más
amorales, que predican la perenne necesidad de crear enemigos como modo de
1 Esta exposición tiene su origen en un trabajo de equipo, llevado a cabo por los integrantes de la Fiscalía General ante el Tribunal Oral Federal N° 1 de San Martín, en el período 2009-2011, que actúa en los juicios orales por hechos cometidos en la jurisdicción de la denominada Zona IV, cuyo comando se encontraba en la guarnición militar de Campo de Mayo y desde donde se dirigió parte de la represión ilegal que generó los delitos juzgados.
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hacer política y ejercer soberanía. Enemigo no es alguien en particular, sino el que
el político define como tal. Gobierna quien tiene el poder de crear enemigos y
decidir sobre el estado de excepción2.
Todo ello condujo a la censura y la represión clandestina y criminal de toda
persona que, aun sin haber hecho nada, se opusiera –real o posiblemente- a ideas y
políticas consideradas “occidentales y cristianas” y a un imaginario “ser nacional”.
2. La metodología empleada consistió en otorgar a los cuadros inferiores
una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según la
información de inteligencia, como vinculados a la subversión o grupos
discrepantes, para que se los interrogara bajo tormentos y se los sometiera a
regímenes inhumanos de vida en centros clandestinos de detención; también para
apreciar el destino final de cada víctima, tal como su ingreso al sistema legal, la
libertad o la eliminación física. El concepto de “desaparecido” se extendió de una
manera inusitada, mediante el ocultamiento de las personas secuestradas y de los
cuerpos de quienes fueron eliminados, con la consecuente privación del duelo para
sus familiares y allegados.
En gran cantidad de casos, las acciones fueron acompañadas del saqueo en
las viviendas y en muchos otros los miembros de las fuerzas armadas actuantes se
apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de los bebés
nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y los entregaron en
falsas adopciones a terceros o se los quedaron ellos.
Durante este período coexistieron dos sistemas jurídicos, uno formal visible
conformado por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo y,
otro, clandestino y paralelo de represión3 en el que se destaca el secreto Plan del
Ejército Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional.
2 Schmitt, Carl, en variados y conocidos trabajos. Analizado por Agamben. 3 Ver Coloquio de París, por Emilio Fermín Mignone, en la página web del CELS: www.cels.org.ar
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El método de lucha empleado, no fue el convencional, sino el llamado guerra
moderna o contrarrevolucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por
los oficiales de la O. A. S. de Francia (Organisation de l’Armée Secréte) y las
luchas de Vietnam y Argelia, de organización celular, con grupos de oficiales
vestidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos
para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia;
prescindieron de la justicia, clasificaron a los prisioneros de las organizaciones
subversivas y a todo aquel que fuera considerado un potencial enemigo según
importancia y peligrosidad, de modo que sólo llegaran a las autoridades formales
los inofensivos4.
Expresamente se predicó que no eran delincuentes comunes ni una guerra
convencional, todo ello, para evitar el cumplimiento de las Convenciones de
Ginebra. Su fundamentación estuvo extraída de la teoría del partisano de Carl
Schmitt5.
Todo lo ocurrido respondió a un plan, concebido sobre una ideología,
estudiada en las Escuelas de Guerra de todo Occidente y difundida ampliamente
por diversos sectores de la sociedad civil.
La doctrina de la guerra contrarrevolucionaria francesa llegó a la Argentina
por la misión militar oficial instalada en la sede del Ejército y otros oficiales que
ingresaron en forma clandestina. De allí sale la técnica de la división del territorio
en zonas y áreas, la tortura como método de obtención de información, el asesinato
clandestino para no dejar huellas y la re-educación de algunos prisioneros para
utilizarlos como agentes propios. Se sustenta en tres ejes fundamentales. A) El
concepto del terror hacia la población como arma. B) Que el enemigo está dentro o
forma parte de la población civil, es decir, no tiene uniforme ni emplea distintivos 4 Ver sentencia de la Corte Suprema en el juicio a los Ex Comandantes, en Fallos: 309:1689, en www.csjn.gov.ar5
Schmitt, Carl. Teoría del Partisano. Observaciones al Concepto de lo Político. Traducido de la 1ª Edición de 1963 por Denes Martos.
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que lo diferencian de los propios, con lo cual sólo la autoridad es quien puede
identificarlos. C) Que la información es fundamental para la victoria armada que
debe ser lograda a cualquier costo. En ese contexto, la separación del enemigo de
la parte de la población que no es considerada tal, se transforma en una obsesión y
la tortura el método por excelencia para obtener información.
También de ahí surge el ambiguo concepto de “subversión”, entendido como
todo aquello que se opone al plan de Dios sobre la tierra6, lo cual explica el amplio
espectro de “enemigos subversivos” que cayeron bajo la atención de quienes
predicaban librar una cruzada contra el mal, como predicaba Ousset en su obra
Marxismo-Leninismo7.
También hicieron su aporte para justificar una especie de guerra santa, los
trabajos del llamado “integrismo católico” a partir de los fuertes vínculos de las
altas jerarquías de la Iglesia Católica con los militares participantes en los
sucesivos golpes de estado. A través de ese sector penetró la organización francesa
“Cité Catholique” y su doctrina contrarrevolucionaria aplicada por el Ejército de la
República de Francia en la guerra colonial de Argelia. “Cité Catholique” desarrolla
el concepto de subversión, un enemigo proteico, esencial, no definido por sus
actos, cuya finalidad es subvertir el orden cristiano, la ley natural o el plan del
Creador8.
Tanto es así que el vicario general castrense (el sacerdote católico de más
alta jerarquía de los militares) Antonio Caggiano, hizo el prólogo de la obra de
Ousset y difundió sus ideas entre nuestros militares, todo lo cual es el antecedente
de la doctrina del “aniquilamiento”, que justifica inclusive la eliminación de
quienes no portan armas.
6 Robin, Marie Monique, “Los Escuadrones de la Muerte: la escuela francesa”, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 2005, pág. 7/8.7 Ousset, Jean, “Marxismo Leninismo”, Edit. Icton, Buenos Aires, 1963, pág. 205 y ss.8 Ousset, ob. cit., pág. 42 y ss..
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También se emplearon como libros de estudio obras como las del Coronel
francés Roger Trinquier, “La Guerra Moderna” donde se teoriza acerca de la
tortura y de otras prácticas, que después fueron desarrolladas en la Argentina9.
En este nuevo tipo de guerra, la tortura es el arma escogida para superar la
resistencia del enemigo; se la considera moralmente neutra. Se le carga la
responsabilidad al terrorista, con el argumento de que “sabe que, sorprendido y
capturado, no puede esperar que le traten como un criminal ordinario o que se
limiten a tomarle prisionero como hacen los soldados en el campo de batalla”.
La justificación psicológica es clásica: “Es doloroso permitir que la
artillería o la aviación bombardeen localidades pequeñas, matando mujeres y
niños, mientras se consienta que el verdadero enemigo escape, porque no se ha
interrogado propiamente”.10
La característica predominante que insuflaron al Estado sus gobernantes de
facto fue la eliminación del disenso social, en forma masiva y clandestina, basados
en la Doctrina de la Seguridad Nacional.
Todo este despliegue se insertó en el contexto de un conflicto global, el de la
guerra “fría”, y a través de la “Escuela de las Américas” de los Estados Unidos de
Norteamérica, que pasó a conducir uno de los dos bandos de ese enfrentamiento
global11.
Al terminar estos procesos, todas estas cuestiones fueron develando y
conformando la idea de que se trató de “crímenes de lesa humanidad” e, inclusive,
muchos autores lo califican como constitutivos de un “genocidio” dirigido contra
9 Trinquier, Roger, “La Guerra Moderna”, Ed. Rioplantense, título original “La guerre moderne”, traducido por el Capitán L.P. Pérez Roldán. pág. 37/38. 10 Trinquier, ob. cit. 11 Hobsbawm, Eric, Historia del Siglo XX, Ed. Crítica, 10ª ed., Bs. Aires, 2007, Cap. VIII, pág. 229 y ss.
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un grupo nacional caracterizado por su posición política, contraria a quienes
detentaban el poder que eran quienes tenían la capacidad de individualizarlos12.
Para que nadie se llame a distraído, debe quedar en claro que todos estos
hechos constituían delitos vigentes en la ley penal argentina desde siempre, y que
la República había suscripto todas las convenciones de Ginebra, donde se
establecen los crímenes de guerra y el trato debido a los prisioneros.
El saldo es conocido. Miles de personas con o sin relación con las
organizaciones ilícitas armadas, fueron apresados ilegalmente, sus domicilios
fueron saqueados, fueron torturados brutalmente, deshumanizados, desaparecidos,
asesinados, sus hijos apropiados, etcétera.
3. La delimitación de los diversos niveles de responsabilidad penal en los
diferentes hechos, no es sencilla. La explicación jurídica es la siguiente.
La idea de que autor es sólo aquel que ejecuta los hechos descriptos por la
ley con sus propias manos, desde un punto de vista natural y simple o de “sentido
común” ha sido superada. Ninguna construcción jurídica puede prescindir de la
realidad y, por ello, la determinación de quien es autor tampoco. Para saber qué
conducta interesa al derecho penal debemos guiarnos por la selección que indica la
ley.
Desde nuestra perspectiva, sólo puede ser autor aquel que es dueño del
suceso y que no reconoce una voluntad que domine la suya. Esa situación realista
no descarta que en la ejecución de un mismo hecho puedan subsistir distintas
responsabilidades, de uno o más autores inmediatos y mediatos, porque del mismo
suceso pueden emanar distintas imputaciones.
12 Feierstein, Daniel, “El Genocidio Como Práctica Social, entre el Nazismo y la experiencia Argentina”. Edit. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, págs. 37/46.
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No arroja luz al problema el asunto de las órdenes de servicio que llevan al
asunto de la obediencia debida. Históricamente se trazaron concepciones que
consideran que el subordinado es una especie de esclavo de su superior, un ser
manipulable y no libre, con lo cual sólo el superior puede ser autor, y quedan fuera
los ejecutores y los que están en escalones intermedios de una línea de mando, que
simplemente son equiparables a un objeto o animal. Este concepto está basado en
el de disciplina y deviene en totalmente antidemocrático.
De todos modos, esa construcción tampoco podría funcionar en el caso
argentino porque las órdenes que se dieron “durante el servicio” no necesariamente
fueron “de servicio”. Órdenes de servicio sólo pueden ser aquellas prescriptas por
y subordinadas a la ley y reglamentos, aun las verbales. Mandar a un subordinado a
realizar un trámite personal no es una orden de servicio, sino una orden cualquiera
durante el servicio. Lo mismo ocurre con una orden por la cual se dispone que se
torture a un detenido hasta que proporcione alguna información que se considere
relevante. Se trata de una orden clandestina dada durante el servicio. Si, además, su
ilegalidad es manifiesta –como lo es una tortura–, tal orden no puede tener ninguna
consecuencia a nivel de la tipicidad.
Cabe recordar que, en la sentencia de la causa 13, de diciembre de 1985, la
Cámara Federal comenzó su argumentación con la exposición de la, por entonces,
tradicional autoría mediata (Fallos: 309:1596), donde el dominio del hecho se
ejerce a través del "dominio de la voluntad" del ejecutor, en lugar del dominio de
su acción. En la autoría mediata el autor no realiza conducta típica por sí mismo,
pero mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por
alguna razón, se encuentra sometida a sus designios.
Sin embargo, enseguida apreció que en casos como el de la represión en la
Argentina, la realidad indicaba que la autoría mediata no terminaba donde había
otro autor también plenamente responsable, como sí ocurría en los casos
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tradicionales de error y coacción del instrumento, o en los especiales de
instrumentos dolosos o no cualificados.
Por ello, la Cámara recurrió a la teoría de Claus Roxin, mentor de un modelo
de autoría mediata con ejecutores responsables (Roxin, Claus: Voluntad de
Dominio de la Acción Mediante Aparatos de Poder Organizados, trad. de Carlos
Elbert, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, Año 8, 1985, pp. 399 y ss.;
también en Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. De Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, pp. 267
y ss.; actualizaciones en La autoría mediata por dominio de la organización,
publicado en Revista de Derecho Penal, Autoría y Participación, Buenos Aires, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2005, t. II, pág. 9. Hay una conferencia de 2006 a la que
haremos referencia más adelante).
Se trata de supuestos donde la voluntad se domina a través de un aparato
organizado de poder, cuya característica es la fungibilidad de los ejecutores,
porque opera como un engranaje mecánico. Al hombre de atrás le basta con
controlar los resortes del aparato pues si alguno de los ejecutores elude la tarea,
aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la
realización del plan total.
Los conceptos de instigador y cómplice en hechos simples no abarcan los
fenómenos que se dilucidan en estos casos. Precisamente, el valor de esta teoría
consiste en que permite explicar cómo, frente a un mismo hecho, conviven varios
autores que, sin embargo, no son coautores.
En estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor
directo, que ha de responder como autor directo. Tampoco falta en los agentes
intermedios, situación que se presentó tempranamente en el derecho judicial
argentino en la causa “Camps” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
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Correccional Federal de la Capital Federal, causa n°44, “Camps”, sentencia del 2
de diciembre de 1986).
En el texto del art. 45 de Código Penal argentino, cuando se menciona al
“determinador”, no sólo comprende los casos de participación por instigación o de
autoría mediata tradicionales, sino también a los autores que no “tomasen parte en
la ejecución del hecho”, según una inteligencia literal de la expresión empleada por
la ley.
En el supuesto que aquí analizamos, si se mira el fenómeno desde el dominio
del sujeto de atrás, se puede apreciar que los ejecutores inmediatos no se presentan
como personas individuales, sino como figuras anónimas y sustituibles. El ejecutor
inmediato, si bien no puede ser desvinculado de su dominio de la acción es, al
mismo tiempo, un engranaje –sustituible en cualquier momento– de la maquinaria
del poder. Esta doble perspectiva es conocida, dominada, y es la que impulsa el
sujeto de atrás. Aquí, el instrumento es el sistema mismo que el hombre de atrás
maneja discrecionalmente. Hay un dominio sobre una voluntad indeterminada.
El autor mediato, pese a no realizar por sí mismo la conducta típica del
modo que lo haría un ejecutor directo, también es autor porque mantiene el
dominio del hecho a través de un tercero, que se transforma en otro autor mediato
o en un autor directo, según su posición en la cadena. En este caso, el
determinador, al igual que en los demás supuestos de autoría mediata, dispone de
recursos extraordinarios para dominar la acción del determinado: la fungibilidad.
No se trata de un invento teórico, idealista o normativista, con el fin de
imputar a como dé lugar objetiva y subjetivamente los hechos a los altos mandos,
mediante hipótesis que no superan la responsabilidad objetiva. Muy por el
contrario, se trata de la naturaleza objetiva del fenómeno, de su realidad, que se
deduce de la observación del funcionamiento peculiar del aparato organizado de
poder que se encuentra a disposición del hombre de atrás.
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Este esquema surge del documento clandestino llamado Plan del Ejercito
Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional, y de infinidad de otros documentos,
reglamentos y órdenes verbales cuya existencia fue reconocida por los propios
imputados. Desde 1985 está probado que los Ex Comandantes en Jefe impartieron
las órdenes generales. Esas órdenes fueron dirigidas a los Jefes de Comandos o de
Zonas, en un clásico acto de una organización clandestina inserta dentro de un
sistema oficial. Ellos las recibieron y, para su concreción, las rediseñaron,
configuraron o ajustaron a su propia realidad, mediante órdenes que a su vez
impartieron a sus subordinados que, a su vez, las volvieron a afinar o ajustar para
su ejecución por parte de los autores inmediatos o ejecutores de los hechos
(Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de San Martín, causa n° 2005 (caso
Avellaneda), sentencia del 12 de agosto de 2009).
Por eso la teoría de Roxin es la que mejor explica la mecánica de los
acontecimientos. El "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada
va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción o de conocer al que ejecuta la
acción. Estos sólo ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son
fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de escritorio",
alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión
acerca de la consumación de los delitos planificados; es la figura central dominante
del delito ordenado por él, mientras que los ejecutores fungibles, si bien también
son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden
disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la
dirección del aparato. Con claridad: “Cuando Hitler o Stalin hicieron matar a sus
opositores, esto fue su obra, si bien no la obra de ellos solos. Decir que habrían
dejado a sus subordinados la resolución sobre si los hechos ordenados debían ser
ejecutados o no, contradice los principios razonables de la imputación social,
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histórica y también jurídica a los autores” (Roxin, "La autoría mediata por
dominio de la organización", ya citado).
La falta de inmediación con los hechos por parte de las esferas de mando del
aparato se ve suplida de modo creciente por el dominio organizativo, de tal manera
que cuanto más se asciende en la espiral de la burocracia criminal mayor es la
capacidad de decisión sobre los hechos emprendidos por los ejecutores. Lo que
significa que con tales órdenes están "tomando parte en la ejecución del hecho",
tanto en sentido literal como jurídico penal.
En la sentencia dictada en la ya citada causa nº 44 “Camps”, la Cámara
Federal explicó satisfactoriamente la situación de los escalones intermedios de esa
misma burocracia. Esto responde a los reglamentos vigentes, a los clandestinos, a
la doctrina implementada, a cómo se dieron los hechos y a las explicaciones del
propio imputado Riveros.
Las órdenes de los autores de escritorio fueron impartidas a través de las
respectivas cadenas de mando, por quienes contaban con el poder de emitir órdenes
y con el dominio de la parte de la organización a ellos subordinada. Ellos pusieron
la posibilidad y decisión de que el aparato siguiera funcionando. Es una
reconfirmación del diseño. El dominio de los escalones intermedios sobre esa parte
de la organización es lo que funda su responsabilidad como autores mediatos de los
hechos ejecutados por sus subordinados en esa cadena.
El esquema se mantiene ante la crítica de que estas personas no podrían ser
autores mediatos porque una negativa de la obediencia de su parte no hubiese
tenido relevancia alguna en la ejecución de las órdenes, pues el aparato habría
continuado su accionar de todos modos. Ese planteo debe ser rechazado del mismo
modo que se descartan los razonamientos basados en la “causalidad de reemplazo”,
empleados para los casos en que las acciones recaen sobre un objeto de protección
que está destinado a pérdida segura. Aquí, en cambio, quien comete un delito no se
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libera de responsabilidad porque el hecho igual lo podría haber cometido otra
persona en su lugar. Esa hipótesis no deja sin efecto su imputación, porque de otro
modo el razonamiento debería conducir lógicamente a que nadie es imputable
objetivamente porque ambos –el que efectivamente intervino y reemplazante
hipotético– deberían ser excluidos de la imputación. La crítica olvida un dato de la
realidad: el hecho se debe imputar a quien lo realizó.
En el caso argentino funcionó un orden clandestino que se montó o
encaballó sobre el orden legal y se aprovechó de todos sus recursos humanos,
materiales y normativos, en la medida que no se opusieran a sus fines.
Las críticas a esta teoría se basan en el argumento de que dos dominios sobre
el hecho no pueden coexistir y con el razonamiento de que un autor que no realiza
acciones típicas sería un autor por extensión, violatorio del principio de legalidad
formal. Para esta concepción el dominio mental de los hechos y la realización de
acciones extratípicas con abuso de poder encaminadas hacia la ejecución colectiva
por otros, representa cooperación intelectual y material para que los subordinados
realizaran las acciones constitutivas de homicidios, privaciones ilegítimas de la
libertad, tormentos y demás delitos investigados. Por ende, solo deben ser
considerados partícipes como cooperadores necesarios y no autores en los términos
del art. 45 del CP. Ello así porque la actividad intelectual que despliega el
instigador se agota una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización
del delito depende del instigado, que se convierte así en el único autor. Y si a aquel
obrar psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la actividad del sujeto
se desplaza del concepto de instigación e ingresa en el de partícipe, que auxilia,
ayuda o coopera (Fallos 309:1698, voto del juez José Severo Caballero; seguido
literalmente por el juez Belluscio).
Sin embargo, el problema de tal construcción es que omite relevar en su
totalidad la prueba de la propia realidad, lo efectivamente sucedido. No logra
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captar en su verdadera esencia lo que significó el Plan Sistemático que se ha tenido
por probado en todos los juicios y las sentencias que se están dictando en todas las
jurisdicciones desde entonces.
No es sólo un asunto dogmático, sino fáctico, un desfasaje entre la teoría y la
estructura a la que pretende aplicarse. Los criterios doctrinarios para casos simples
no explican –porque no las abarcan– las situaciones de estas causas, a lo que debe
sumarse que se ajustan a una teoría material objetiva que ha sido superada. Y ha
sido superada, precisamente, porque al apegarse a criterios meramente físico-
causales, no satisfacía la explicación de todos los casos de la realidad.
No se trata de aplicarle a un instigador el mote de autor sino de reconocer
que en el art. 45 del Código Penal argentino la expresión “determinare” puede
recibir y abarcar perfectamente no sólo a la inducción o instigación sino también a
la autoría mediata en todas sus formas, como ocurre en los casos que se aquí se
analizan. Aquí, determina quien ordena, aun cuando la existencia de esa orden no
cercene la libertad de decisión del ejecutor.
Los reglamentos sobre los que se apoyó el sistema de represión clandestino
así lo prevén: dice el Reglamento RV-200-10, Introducción, apartado III: “Debe
tenerse presente que mandar no es solamente ordenar, sino asegurarse la fiel
interpretación de la orden, fiscalizando su ejecución correcta e impulsando su
cumplimiento con el propio ejemplo, cuando ello sea necesario. El mando es
exclusivamente personal, no admitiendo corresponsabilidad de ninguna especie”.
De ello se derivan varias cuestiones. Una, que los jefes no pueden ser
instigadores –en los tradicionales términos de esa forma de participación criminal–
en el hecho de otro, porque ellos ordenaban, no inducían meramente. La otra, que
tampoco pueden ser considerados cooperadores en el hecho de otro, porque esos
hechos no quedaban subordinados a la voluntad autónoma del ejecutor.
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La crítica no explica por qué estas órdenes no podían dejar de cumplirse ni
que esa situación no era impuesta por la coacción ni por alguna clase de error sino
por comunidad de pensamiento del ejecutor que, en cualquier caso, si no quería o
sabía hacer lo ordenado, sería reemplazado. La existencia de esta predisposición al
cumplimiento de órdenes de los autores intermedios y ejecutores la venimos
sosteniendo desde nuestro primer alegato y aquello a lo que Roxin, en una reciente
exposición sobre el tema, aclara como un elemento de su teoría que llama
“disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”, que también es
adoptada por el Tribunal Supremo Federal alemán como “la disponibilidad
incondicional del que actúa inmediatamente para realizar el tipo” (Roxin, Claus,
“El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”,
publicada en REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 7 – Año 2006, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, que se corresponde con la conferencia
pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado
“Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminología” de la Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción del original por la Dra. Justa Gómez
Navajas, Universidad de Granada).
En ese contexto, los ejecutores, si bien con libertad, no tomaron las
decisiones sobre la realización típica de manera autónoma, como ocurre en el caso
del autor que obra instigado o que recibe la cooperación de otra persona.
Tampoco se puede calificar a quienes daban las órdenes de partícipes
necesarios, porque no se presentó la relación de accesoriedad, de cooperación en el
hecho de otro. La afirmación de que se trató de una cooperación, pasa por alto
elementos constitutivos del funcionamiento real del sistema montado desde el
poder, y conduce a sostener que la producción de los delitos, dentro de un plan
sistemático, quedó librada a la resolución autónoma de tenientes, sargentos, cabos
o algunos policías, quienes decidieron los saqueos en las casas de las personas
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detenidas, las torturas, los homicidios y las desapariciones de miles de personas,
frente a la mirada pasiva y de asentimiento de oficiales superiores de toda
jerarquía, incluido el que ejercía las funciones de presidente de facto de la Nación.
Es lo que venimos diciendo: el dominio lo fue sobre un aparato, no un
supuesto de coacción, engaño o error, y la responsabilidad de los autores
inmediatos no quedó excluida. En la organización militarizada, aunque clandestina,
las órdenes generales o específicas no implican coacción. Los autores mediatos de
los estratos intermedios en la cadena de mandos y los ejecutores sabían lo que
hacían y podían renunciar e irse a su casa sin ninguna consecuencia más o menos
importante para ellos. No se registran casos de juicios sumarísimos para los
desobedientes. Tampoco hubo engaño porque lo que hacían era evidentemente
ilegal al entendimiento común: detener a alguien, romper toda su casa, apoderarse
de los bienes personales, torturar, matar, no informar a los jueces ni a parientes,
tirar a las víctimas al Río de la Plata o al mar drogados desde un avión, etc. etc.,
eran todos procedimientos no previstos en ninguna ley o reglamento militar de
aquellos a los que tradicionalmente se refiere la doctrina al hablar de obediencia
debida, jerárquica, en el ámbito militar.
Como si lo hubiera pensado sabiendo lo que iba a decir Meneghini en su
indagatoria, en 2006 Roxin dice: “Pero un fenómeno típico de la organización es
también un empeño excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afán de
notoriedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos criminales
sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organización tal cree poder
ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una participación de miembros también
interiormente más bien contrarios como consecuencia de la resignada reflexión:
“Si no lo hago yo, lo hace de todas formas otro”. Finalmente, se encuentran
también supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coacción o del
error de los hombres de atrás, pero que se aproximan un poco más a tales
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situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por ejemplo, en caso de
negativa, la pérdida de su puesto, el menosprecio de sus colegas u otros perjuicios
sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el carácter injusto de su
actuación, con la impunidad, ya que después de todo su conducta está ordenada
“por los de arriba” (Roxin, 2006).
En nuestro caso lo que ocurrió fue exactamente aquello, se dio la
simultaneidad de un autor mediato y ejecutores libres y responsables. Esto no lo
podemos inventar ni acomodar dentro de alguna concepción o excluirlo de otra
(Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. En
Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Facultad de Derecho, 2da. Época, N° 3, Madrid, Ed. Marcial Pons,
1999, pág. 133 y ss.).
Los mismos imputados explicaron que las llamadas "operaciones de
aniquilamiento" eran las ordenadas por el Comando de Institutos Militares (Campo
de Mayo), impartidas por escrito según el tipo de misión a cumplir de acuerdo a las
órdenes que a su vez recibía del Estado Mayor General del Ejército. Tal llegó a ser
el dominio del aparato de poder que estaba debajo de este comandante –a su vez,
subordinado a los comandantes superiores a él– que, según lo dijo en una de sus
presentaciones, él mismo preparó "la orden de operaciones por escrito, que fue
elevada al Jefe del Estado Mayor General del Ejército quien la aprobó". Los
hechos ocurridos obedecían a una misma capacidad de decisión que no quedaba
coartada por la mera circunstancia formal de una división territorial. Si las órdenes
del “hombre de atrás” se llevaron a cabo, no fue porque los imputados, todos jefes
en escalones intermedios, se comportaran sólo como meros transmisores de
comunicaciones entre los superiores –autores mediatos– y los ejecutores, sino
porque, además de recibirlas, las concretaban en su porción de dominio para
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hacerlas realidad en los casos concretos ya que comulgaban con el plan criminal.
Los sujetos ubicados en los escalones intermedios se encargaron de realizar su
parte del plan gracias a su domino de la organización, en calidad de autores
mediatos.
Ninguno de los subordinados tenía la facultad de contradecir una orden en
tanto proviniera de la autoridad de facto con competencia de hecho para emitirla.
Existió el verticalismo de la subcultura militar. Pero este verticalismo no llegaba a
cancelar la voluntad de los miembros inferiores de la organización, quienes podían
elegir libremente cumplir las directivas o negarse a ello, pues la única
consecuencia de esta última posición sería el reemplazo conforme a la fungibilidad
que los caracterizaba, sin mayores efectos personales para ellos. Por cierto, los
ejecutores de todos estos hechos no revestían ninguna característica o calidad
especial que pudiera tornar inaplicable esta teoría.
Estos ejecutores realizaron hechos que al mismo tiempo son propios y
ajenos. El de atrás dominaba una organización, un aparato, y el hecho particular
del ejecutor era dominado por el de atrás a través de ese aparato, no de la manera
tradicional de la autoría mediata. Existen documentos emitidos por oficiales con el
grado de jerarquía intermedia del aparato organizado de poder, que explican cómo
funcionaba esa organización y lo que ocurría en sus mentes. Por ejemplo la nota de
Vosso relevada en los juicios anteriores, o aquí, la de Stigliano, la de Rodríguez y
la de Muñoz. Allí, se señala que las misiones y órdenes de la lucha contra la
“subversión” fueron cumplidas con gusto, compenetrados por su espíritu de
soldados y convencidos de la legitimidad de la posición asumida por las máximas
jerarquías del Ejército, aun a costa de las implicaciones de índole espiritual, ético,
moral y religiosas que aquellas le acarrearon, como personas y como católicos, y
que todos los camaradas estaban al tanto de esas órdenes y misiones.
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Tampoco se trata de casos de coautoría, porque entre los autores ubicados en
distintos peldaños del aparato “falta una resolución común hacia el hecho, la cual,
según la teoría absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión
conjunta’ en el sentido de coautoría”, dado que el hombre de atrás y el ejecutante
generalmente ni siquiera se conocen (Roxin, 2005, 2006). El ejecutor es un simple
destinatario de una indicación. En segundo lugar, señala que también falta “una
ejecución conjunta del hecho” toda vez que ‘el “autor de escritorio’ precisamente
no ejecuta nada por su propia persona”, sino que “se sirve de instrumentos de su
voluntad que ejecutan el hecho”. Roxin rechaza la admisión de una coautoría
porque con ello “se allana la diferencia estructural entre autoría mediata (la
comisión ‘a través de otro’) y la coautoría (la comisión ‘conjunta’)”. “La autoría
mediata tiene una estructura vertical (en el sentido de un curso de arriba hacia
abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautoría, por el contrario, está
estructurada horizontalmente (en el sentido de un estar al lado de otro entre los
coautores)”.
En consecuencia, todos los sujetos deben ser considerados autores, y no
coautores ni instigadores.
Claro está, esto dependerá del delito imputado en cada caso, y al tramo del
suceso en que ha intervenido cada uno de ellos.
Ello así porque los hechos han demostrado la existencia de varios delitos
cometidos sobre las mismas personas en un determinado período. Cuando el rol de
un jefe intermedio consiste en detener ilegalmente a una persona y llevarla hasta
“las puertas” del centro clandestino de detención y allí hacer entrega de ella al jefe
de este lugar y dejarla librada a su poder, el dominio del hecho del primero cesa
respecto de lo que comience a ocurrirle dentro de ese lugar de detención.
En esos casos, a los primeros ya no puede imputárseles autoría, sino
participación necesaria en la continuación de las privaciones ilegales de la libertad,
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las torturas y cualquier otro delito al que realizaron un aporte objetivo y subjetivo,
y siempre, en la medida de ese aporte.
4. Conclusiones.
La teoría esbozada sigue teniendo capacidad de rendimiento para explicar un
fenómeno particular de la Argentina que, lamentablemente, muchos teóricos no
conocen en profundidad. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que muchas
teorizaciones parten de otros presupuestos, no compartidos, que no se limitan a
discordar en los conceptos de autor y partícipe, sino en las fundamentaciones del
derecho penal en general. Como los puntos de partida son sustancialmente
disímiles, esas diferencias se presentan a lo largo de toda la teoría del delito.
Buenos Aires, septiembre de 2011.
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