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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
AÑO VI – Edición 08, AGOSTO 2015
Lima
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Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Revista de Actualidad Jurídica
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Publicación Mensual de carácter Jurídico
Edición 08, Agosto 2015
ISSN 2307-8804
Indexada en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?folio=22603&opcion=1 DIRECTOR DE REVISTA
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CONSEJEROS
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COMITÉ EDITORIAL
- Milagros Ferré Arauco
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- Gerardo G. Hernández Valdivia
EDITOR
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
CONTENIDO
N° Pág.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09
ARTICULOS
CABRERA NIETO, SALOMON DAVID
La Prueba Ilícita en el Proceso Penal………………………………………………… …13
ESTRADA MUÑOZ, FELIPE
La apropiación del poder legiferante democrático por los grupos de poder:
El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral del año 2011.
Consecuencias para el principio democrático y la representación política………………23
FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA
Aplicación de los Acuerdos Reparatorios en el Perú…………………………………….49
JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL
El Delito de Tráfico de influencia en el Código Penal: La Responsabilidad Penal que
debe recaer sobre el solicitante de la influencia…………………………………………..71
LAVY CORAL, RENATO DANIEL
El Arresto Ciudadano……………………………………………………………… ……85
MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO
La Violencia sobre las cosas en el Delito de Usurpación………………………………..95
MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE
La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones en Nuestra Legislación
Peruana………………………………………………………………………… ………111
MORENO MERINO, SANDRA LIZ
La Simulación en el Contrato de Trabajo………………………………………………123
MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA
Violencia Familiar: Desarrollo Teórico, Normativo y Judicial…………………………141
NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR
El Delito de Trata de Personas………………………………………………………….153
Revista de Actualidad Jurídica
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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OCHOA REMON, MERCEDES
La Concurrencia Copulativa de los Elementos del Peligro Procesal…………………….165
ORE JUAREZ, JOHN La Quiebra de una Empresa Insolvente Declarada en el Extranjero
y Sus Efectos en el Perú………………………………………………………….……..183
ENSAYOS CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL
El Proceso de Colaboración Eficaz en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano…….205
FARIAS GUARDERAS, RENEE
La Regulación de los Contratos Sujetos a Modalidad en el Ordenamiento
Jurídico Laboral Peruano………………………………………………………...……..227
RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH Breves Apuntes Sobre El Sistema Penitenciario en el Perú………………..……… …245
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________267
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad
Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual, cuya
finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil, Constitucional,
Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la
Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.
Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que se
somete a su juicio.
CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS
El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión en
la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción adecuados
para la mayor claridad, coherencia y corrección.
Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.
Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección
“Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se conocen
entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su concepto se emite
por escrito.
En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los
originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el
artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
PRESENTACIÓN:
La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir
artículos y ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artículos de esta edición se tocan temas como: LA PRUEBA ILÍCITA EN
EL PROCESO PENAL, LA APROPIACIÓN DEL PODER LEGIFERANTE
DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER: El caso de la ONG “Reflexión
Democrática” en el Proceso Electoral del año 2011. Consecuencias para el Principio
Democrático y la representación política", APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PERÚ, "El DELITO DE TRÀFICO DE INFLUENCIA
EN EL CÓDIGO PENAL: La responsabilidad penal que debe recaer sobre el
solicitante de la influencia", EL ARRESTO CIUDADANO, La violencia sobre las
cosas en el delito de usurpación , LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES
Y TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA, LA
SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO, VIOLENCIA FAMILIAR:
DESARROLLO TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL, EL DELITO DE
TRATA DE PERSONAS, LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE LOS
ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL, LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA
INSOLVENTE DECLARADA EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL
PERU
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: EL PROCESO DE
COLABORACIÓN EFICAZ EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO, LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A
MODALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL PERUANO,
BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL PERÚ
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitación y abre sus páginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Dirección
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“LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO
PENAL”
Por: CABRERA NIETO, SALOMON DAVID
Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo de Tacna
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LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL
RESUMEN: La prueba ilícita es toda aquella prueba obtenida mediante la vulneración
de derechos fundamentales. A este tipo de prueba se le aplica la regla de exclusión, en
tanto no podrá ser admitida ni valorada dentro del proceso penal. En el presente artículo
se desarrollan aspectos relacionados a la mencionada figura, como garantía fundamental
de un debido proceso penal.
PALABRAS CLAVE: prueba ilícita, regla de exclusión, prueba irregular, prueba
prohibida.
ABSTRACT: The illegal evidence is any evidence obtained through violation of
fundamental rights . This type of test is applied the exclusionary rule , as can not be
accepted or valued in criminal proceedings . In this article aspects related to the
aforementioned figure, as a fundamental guarantee of due criminal proceedings unfold.
KEYWORDS: illegal evidence , exclusionary rule , irregular test, test prohibited
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. DEFINICIÓN
3. NATURALEZA JURÍDICA
4. FASES
5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA
6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA
7. LA REGLA DE EXCLUSIÓN
8. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
9. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN
10. CONCLUSIONES
1. INTRODUCCIÓN
n el Código de
Procedimientos Penales de
1991 no encontramos la
figura de la prueba ilícita, a diferencia
del Código Procesal Penal de 1991, el
cual establecía en su artículo 195 que
“todo medio de prueba para ser
valorado debe haber sido obtenido
por un procedimiento permitido e
incorporado al proceso conforme a
ley”. Por su parte el Código Procesal
Penal vigente actualmente considera
E
Artículo
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Artículo
en el artículo VII del Título
Preliminar establece:
“Todo medio de prueba será
valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente
legítimo. Carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. La
inobservancia de cualquier regla de
garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse
valer en su perjuicio”
2. DEFINICIÓN
Suele conocerse a la prueba ilícita
como la prueba prohibida, prueba
ilegalmente obtenida, prueba
ilícitamente obtenida o prueba
irregular entre otras denominaciones
similares. Gimeno Sendra realiza una
diferencia entre la prueba ilícita y la
prueba prohibida estableciendo que la
primera puede contravenir cualquier
ley, mientras que la prueba prohibida
tiene que ver no solo con contravenir
la ley, sino con que se violen normas
relacionadas con la protección de
derechos fundamentales1.
Por otra parte, Burgos Mariños,
manifiesta que la prueba ilícita es
sinónimo de prueba prohibida, ambas
entendidas como la prueba que an
sido obtenidas mediante la violación
1 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona:José Bosch Editor, 1999, pp. 15 y ss.
de derechos constitucionales, o
también a la prueba que se deriva de
ella.
De acuerdo a lo establecido por el
Código Procesal Penal, nos
encontramos ante la figura de prueba
ilícita si es que éstas fueron obtenidas
vulnerando derechos fundamentales
de la persona.
Talavera2 considera dos problemas de
orden dogmático:
a. El primero tiene relación con
establecer el alcance de la
prueba ilícita. Ello quiere
decir que resulta necesario
que se establezca si la
ilicitud de la prueba se
configura por la obtención o
por su incorporación.
b. El segundo tiene que ver con
el concepto de violación o
vulneración del contenido
esencial de los derechos
fundamentales de la persona,
el cual debe entenderse
como el contenido
determinable de un derecho
fundamental.
La prueba ilícita es aquel tipo de
prueba obtenido mediante la
violación de derechos fundamentales,
ello implica que tanto su origen como
su aplicación son también ilícitos.
2Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 165
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17
Artículo
Por su parte, el Tribunal
Constitucional ha definido a la prueba
ilícita de la siguiente forma:
“En nuestro ordenamiento jurídico
una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga
mediante violación directa o
indirecta de algún derecho
fundamental, mas no de los de rango
legal o infralegal”3
Del concepto anteriormente
mencionado, puede establecerse la
diferencia existente entre la prueba
ilícita y la prueba irregular, y además
que la regla de exclusión probatoria
resulta aplicable únicamente a la
primera.
Cabe resaltar que no basta con que
una prueba haya sido obtenida
mediante la violación de una norma
legal si no que exista la vulneración
de un derecho fundamental.
3. NATURALEZA JURÍDICA
Puede entenderse a la prueba ilícita
como una garantía del debido
proceso, en tanto se busca la
protección de los derechos
fundamentales y que incluso puede
extenderse a otro tipo de procesos.
Asimismo, se considera a figura de la
prueba ilícita como un derecho, en
tanto no podrá utilizarse en ninguna
etapa del proceso penal. Igualmente
se le brinda el tratamiento de un límite
3Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC 4Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al
a las pruebas generalmente
consideradas en todo proceso penal.
4. FASES
La actividad probatoria ilícita
comprende las siguientes fases4:
a. Los actos procesales y
extraprocesales utilizados
para obtener información
relevante para un proceso
penal.
b. Los actos procesales de
incorporación de las
fuentes del proceso.
c. Actos procesales por los
que se extrae y se pone
ante el juzgado la
información contenida en
las fuentes.
d. El proceso de valoración
de la información aportada
por parte del juez.
5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA
a. La prueba directa
Este tipo de prueba ilícita es obtenida
de forma directa luego de producida
la vulneración del derecho
fundamental y la prohibición de su
admisión es expresa, en tanto se busca
proteger adecuadamente los derechos
fundamentales protegidos por la
Constitución5. Por ello, se les aplica la
artículo 11.1. LOPJ. Centro de Estudios Políticos Constitucionales: Madrid, 2003, pp. 11-12 5 Cfr. MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal.Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp.49 y ss.
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Artículo
regla de exclusión, la cual impide que
sean consideradas en el proceso
penal.
b. La prueba refleja o prueba
derivada
Tiene como punto de partida la teoría
estadounidense del fruto del árbol
envenenado, la cual se aplica sobre
los medios de prueba obtenidos de
manera lícita, aunque derivados de un
acto lesivo de derechos
fundamentales
6. LA REGLA DE EXCLUSIÓN
DE LA PRUEBA ILICITA
Por medio de esta regla, tal como
indicáramos anteriormente, no resulta
posible que se tome en cuenta ni que
sean valoradas pruebas calificadas
como ilícitas. El Código Procesal
Penal vigente contempla la regla de
exclusión de la siguiente manera:
Art. VIII Título Preliminar:
"Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la
persona. • La inobservancia de
cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del
6 GALVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.Pamplona:Arazandi, 2003, p. 125-126.
procesado no podrá hacerse valer en
su perjuicio".
Art. 159º :"El Juez no podrá utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con
vulneración de derechos
fundamentales de la persona".
Uno de los objetivos del proceso
penal es la búsqueda de la verdad, la
misma que se alcanza a través de los
medios de prueba presentados en el
proceso, sin dejar de lado principios
tales como la presunción de inocencia
y la garantía de los derechos
fundamentales del imputado, en base
a los cuales no resulta posible el uso
de una prueba obtenida de manera
ilícita.
La regla de exclusión constituye
aquella prohibición de que las
pruebas obtenidas o incorporadas al
proceso mediante la vulneración de
los derechos fundamentales, no
produzcan efectos legales, es decir
que no deberán ser admitidas ni
valoradas en el proceso penal.
7. CRITERIOS DE
APLICACIÓN DE LA
REGLA DE EXCLUSIÓN
GALVEZ MUÑOZ6, considera que
deben tomarse en cuenta para la
aplicación de la regla de exclusión,
los siguientes criterios:
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Artículo
a. La gravedad o entidad
objetiva de la infracción,
en este caso debe
examinarse el tipo de
vulneración del derecho
fundamental y si existe
alguna justificación para
la misma.
b. La intencionalidad del
infractor, es necesario
establecer en qué
circunstancias se produjo
la responsabilidad del
autor de la lesión del
derecho fundamental.
c. La naturaleza y entidad
objetiva que tenga el
hecho investigado por el
infractor.
d. La dificultad probatoria,
puede darse el cas que sea
dificultuoso para el
infractor el obtener sus
medios de prueba de
manera lícita, lo que lo
obliga a recurrir a la
prueba ilícita.
e. La naturaleza rígida o
flexible del derecho
fundamental afectado, es
decir si es que en
determinadas
circunstancias la
vulneración de los
derechos puede realizarse.
f. La inevitabilidad o no del
descubrimiento de la
prueba por medios lícitos.
g. Las consecuencias de la
aplicación de la regla de
exclusión sobre otros
bienes y valores dignos de
protección.
8. EFECTOS DE LA PRUEBA
ILÍCITA
No es posible utilizar una prueba que
ha sido calificada como vulneradora
de los derechos fundamentales en el
proceso penal. Dicho efecto debe ser
declarado y debe ser excluido al
conocerse su naturaleza., en tanto el
artículo VIII del Título Penal del
Código Procesal vigente establece
que las pruebas obtenidas con
violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales carecen
de efecto legal.
La exclusión es insubsanable y le
corresponde al juez de la
investigación preparatoria controlar
que las pruebas que sustenten la
acusación sean de carácter lícito, caso
contrario deberá realizar su exclusión
de oficio, sin que sea necesaria la
solicitud de alguna de las partes.
Asimismo, de no declararse de oficio
su exclusión, el imputado puede
iniciar una acción de tutela ante el
mismo juez fundamentando la
violación de sus derechos y
solicitando la exclusión e inadmisión
de la prueba ilícita.
De igual manera, también en la etapa
intermedia puede solicitarse la no
admisión de una prueba considerada
ilícita, quedando en manos de las
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
partes el debatir respecto a la
admisibilidad o no de los medios de
prueba ofrecidos.
Sin embargo, puede ocurrir que una
prueba ilícita haya sido admitida e
incorporada de forma indebida al
proceso, en cuyo caso se prohíbe su
valoración y no podrá ser tomada en
cuenta por el juez para su decisión
final.
9. EXCEPCIONES A LA
REGLA DE EXCLUSIÓN7
a. La fuente independiente
Esta excepción establece que cuando
una prueba ha sido obtenida mediante
la vulneración de derechos
fundamentales, existen también
pruebas cuya obtención se deben más
a la existencia de una fuente
independiente, que a una violación de
derechos fundamentales. En
consecuencia, no le será aplicable el
Principio de Exclusión.
La prueba ilícita no puede afectar a la
restante prueba obrante cuando no
existe entre ellas una relación de
causalidad.
Por ejemplo, una declaración
obtenida bajo tortura que contiene la
misma información que una
declaración obtenida válidamente,
deberá ser tomada en cuenta a pesar
de que en la primera situación, se han
vulnerado derechos fundamentales.
7Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, Efectos y Exclusiones” en HERRERA, Mercedes y VILLEGAS, Elky. La Prueba en
b. El nexo causal atenuado
De acuerdo a esta excepción se
establece que en determinadas
circunstancias el nexo causal entre el
acto ilícito y la prueba obtenida es tan
débil que puede considerarse
inexistente y, en consecuencia podrá
utilizarse aquella prueba en el
proceso.
Una prueba ilícita se disipa con el
ingreso posterior de otros actos
derivados de prueba que terminan por
eliminar la violación cometida para la
obtención de la prueba. Ello ocurre
por ejemplo cuando ha transcurrido
demasiado tiempo entre el acto ilícito
y la prueba derivada, o la figura de la
confesión cuando ésta aporta
información pero fue obtenida de
manera ilegal, aunque después se
obtenga por otro medio idóneo.
c. El descubrimiento
inevitable
Se le conoce también como la
doctrina de la fuente independiente
hipotética, y establece que las pruebas
obtenidas a partir de la violación de
algún derecho fundamental
reconocido por la Constitución
pueden ser admitidas en el proceso
porque aunque no se hubieran
descubierto a través de la forma
ilegal, iban a descubrirse de todas
el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 235-247.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Artículo
maneras a través de otros medios
lícitos.
En este caso no existen otros medios
de prueba, sino que una hipótesis
respecto a que la prueba pudo haberse
obtenido por medios lícitos, aunque
inicialmente su origen fuese
prohibido.
d. La doctrina del balancing
test
En base a esta excepción, si se
establece que la admisión de la prueba
prohibida no se logrará el efecto
disuasorio, entonces no tendrá sentido
excluirla del proceso.
e. La buena fe
Esta excepción es propia en materia
de allanamiento y requisas, cuando
por error ocurre una vulneración de
derechos fundamentales aunque
inicialmente hubo buena fe por parte
de los funcionarios actuantes.
No se trata de limitar o excluir la
exclusión de la prueba ilícita, si no
que esta excepción neutraliza la regla
de exclusión, admitiendo la
utilización de la prueba obtenida
ilícitamente en tanto los funcionarios
hayan actuado de buena fe.
Consideramos que esta excepción no
puede aplicarse puesto que lo que a
nuestros ojos resulta relevante es la
vulneración de los derechos
fundamentales ocurrida, y no que la
intención inicial no fuese obtener la
prueba de una manera ilícita.
f. La teoría del riesgo
Esta excepción establece que cuando
dos personas que comparten entre sí
información relacionada a sus
actividades ilícitas, corren el riesgo de
ser delatadas y por tanto el juez no
podrá evitar o excluir dicha situación.
10. CONCLUSIONES
a. La prueba ilícita
básicamente es aquella que
es obtenida a partir de una
lesión o vulneración de los
derechos fundamentales
reconocidos en la
Constitución.
b. Las pruebas ilícitas no
podrán ser admitidas ni
valoradas en el proceso
penal. Es decir, se les aplica
la regla de exclusión por
cuanto no pueden
considerarse como parte del
proceso penal pruebas
obtenidas de manera ilícita.
c. La figura de la prueba ilícita
puede entenderse como una
garantía del debido proceso,
en tanto no podrá llegarse a
la verdad haciendo uso de
pruebas que para ser
obtenidas vulneraron
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
derechos fundamentales de
las personas.
d. La regla de exclusión
presenta una serie de
excepciones, las cuales se
centran principalmente en la
posibilidad de que la misma
prueba pueda ser obtenida
mediante otros medios que
no vulneran los derechos
fundamentales.
11. BIBLIOGRAFÍA
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas
ilegales: de la
exclusionary rule
estadounidense al artículo
11.1. LOPJ. Centro de
Estudios Políticos
Constitucionales: Madrid,
2003.
GALVEZ MUÑOZ, Luis.
La ineficacia de la prueba
obtenida con violación de
derechos fundamentales.
Pamplona:Arazandi,
2003.
MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la
prueba ilícita en el
proceso penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
El concepto de prueba
ilícita y su tratamiento en
el proceso penal.
Barcelona: José Bosch
Editor, 1999.
VILLEGAS PAIVA,
Elky. “La regla de
exclusión de la prueba
ilícita: Fundamento,
Efectos y Exclusiones” en
HERRERA, Mercedes y
VILLEGAS, Elky. La
Prueba en el Proceso Penal. Lima: Instituto
Pacífico, 2015, pp. 235-
247
Cfr. TALAVERA
ELGUERA, Pablo. La
prueba en el nuevo
proceso penal. Lima:
Academia de la
Magistratura, 2009, p. 163
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
23
Artículo
“LA APROPIACIÓN DEL PODER
LEGIFERANTE DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER:
El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral
del año 2011.
Consecuencias para el Principio Democrático y la representación
política
Por: ESTRADA MUÑOZ, FELIPE
Cargo: Fiscal Provincial Civil y de Familia de Bongará – Amazonas
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
25
Artículo
“LA APROPIACIÓN DEL PODER
LEGIFERANTE DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER:
El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral
del año 2011.
Consecuencias para el Principio Democrático y la representación
política”
Resumen:
El presente artículo versa acerca de cómo grupos de poder económico crean la O. N. G. “
Reflexión Democrática ” en el año 2011 y financian así a más de veinte congresistas
haciéndoles firmar un “ compromiso de honor ” con el fin de que defiendan los intereses
de un grupo de poder económico y de cómo dichas prácticas desnaturalizan y condicionan
la labor parlamentaria, provocan la omisión de la defensa del interés público, que se
prefiera los intereses particulares y que esto cause el resquebrajamiento de la legitimidad
de las instituciones democráticas, se viole la ley electoral, se vulneren los principios
democráticos y se irrespete la voluntad popular.
Abstract:
This article relates how economic power groups created the O. N. G.: “ Democratic
Reflection” in 2011 and financed over 20 making them congressmen sign a pledge to honor
in order to defend the interests of a group of economic power and how such practices
denature the parliamentary work, cause omission of the defense of public interest and
private interests is preferred and this causes the breakdown of democratic institutions,
electoral law is violated, democratic principles are violated and disrespects the popular
will.
Palabras Clave:
1. Elección.
2. Compromiso.
3. Interés.
4. Sujeción.
5. Legitimidad.
6. Pragmatismo.
7. Gobernabilidad.
Key words:
1. Election.
2. Commitment.
3. Interest.
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Artículo
4. Sujecion.
5. Legitimacy.
6. Pragmatism.
7. Governance.
I.- DESCRIPCION DE LA
REALIDAD PROBLEMÁTICA
l Estado constituye la
organización política de la
Nación y desde el texto
constitucional es organizado según
ciertos principios, a efectos de
impedir que se vulneren derechos
fundamentales. El denominado
“Estado constitucional” no es sino un
Estado organizado según el principio
de la división de poderes, la supresión
de la arbitrariedad y la defensa de los
derechos fundamentales.
En orden a ello la función legiferante
constituye la expresión del principio
de soberanía popular: quienes son los
encargados de aprobar las leyes lo
hacen en el nombre del pueblo y de
allí que la ley aparece como un
mandato con los caracteres de
general, abstracto e impersonal. La
finalidad de la ley es atender al interés
general y no particular, y en ello se
refleja también el concepto de
legitimidad democrática: las leyes son
aceptadas y acatadas porque se asume
por el conjunto de operadores
jurídicos y políticos, que busca un
objetivo tendiente al bien común, por
el cual precisamente el bien común
constituye una de las funciones del
Estado.
Así, un Estado que no atendiera a la
realización del Bien común
constituye un Estado carente de
legitimidad democrática.
En suma: por la naturaleza del poder
que le es encomendado y la vigencia
del principio democrático y de
soberanía popular, los representantes
a Congreso se encuentran impedidos
de asumir compromisos o conductas
incompatibles con el ejercicio
transparente y democrático del poder
político, del cual aparecen como
transitorios encargados.
Pues bien, a despecho de lo anterior el
año 2011 en el escenario de las
elecciones presidenciales y
legislativas las empresas mineras
crearon y financiaron una ONG con
los supuestos fines de promover la
democracia. La ONG “Reflexión
Democrática” es presidida por Raúl
Benavides (representante de Minera
Buenaventura, socio de Minera
Yanacocha, asociado en la Sociedad
Nacional de Minería y Petróleo.
Dicha ONG (“Reflexión
Democrática”) financió la campaña
política de 21 candidatos a Congreso
y cada candidato recibió un
financiamiento de hasta 20,000
dólares. Además de ello, cada
candidato recibió un documento
donde constaba un “compromiso de
honor”, por la cual cada candidato
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
27
Artículo
juramentaba la asunción de una
determinada línea de conducta.
El juramento denominado
“compromiso de honor”, contenía
entre otros puntos, el siguiente:
“(…)
8.- Ejerceré la función legislativa
con responsabilidad y
eficiencia y, por lo tanto,
presentaré sólo las
proposiciones de ley que,
previa y rigurosa evaluación,
estime necesarias para el
progreso y beneficio del país;
asimismo, elaboraré tales
proposiciones según los
principios de técnica
legislativa mayormente
aceptados y los redactaré con
claridad y precisión”
Asimismo, la lista de candidatos a
Congreso que entonces recibieron el
financiamiento de la ONG Reflexión
Democrática fueron los siguientes:
1.- Galarreta Velarde, Luis
Fernando - Alianza por el Gran
Cambio
2.- Gonzales Arica, Guillermo
Marcial - Perú Posible
3.- Juárez Gallegos, Carmen
Patricia - Solidaridad Nacional
4.- León Romero, Luciana
Milagros - Partido Aprista
Peruano
5.- Palomino Campos, Anyela
Lucelia - Fuerza 2011
6.- Pérez Tello, María Soledad -
Alianza Por el Gran Cambio
7.- Ruiz Silva, Wilder Augusto -
Fuerza 2011
8.- Salgado Rubianes, Luz
Filomena - Fuerza 2011
9.- Eguren Neuenschwander, Juan
Carlos - Alianza por el Gran
Cambio
10.- Lucioni Struque, Guido
Rodrigo - Fuerza 2011
11.- Chacón de Vettori, Cecilia
Isabel - Fuerza 2011
12.- Guevara Amasifuen, Mesías
Antonio - Perú Posible (este
candidato renunció al
financiamiento y denunció el
hecho)
13.- Romero de la Puente, Gonzalo -
Fuerza 2011
14.- Paredes Sánchez, Victoria
Esperanza - Solidaridad
Nacional
15.- Conde Sumire, Rosa Chela -
Solidaridad Nacional
16.- Yamashiro Oré, Rafael Gustavo
- Alianza por el Gran Cambio
17.- Vílchez Yucra, Nidia Ruth -
Partido Aprista Peruano
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
28
Artículo
18.- Urtecho Medina, Wilson
Michael - Solidaridad Nacional
19.- Aguinaga Recuenco, Alejandro
- Fuerza 2011
20.- Montenegro López, Moisés
Elías - Partido Aprista Peruano
21.- Zeballos Gámez, Washington -
Perú Posible
22.- Días Dios, Juan José - Fuerza
2011
23.- Córdova Alcarazo, Adela Irene
- Partido Aprista Peruano
Este caso nos refiere directamente
hacia los siguientes aspectos de la
dinámica política:
1.- Los alcances de la función de
legislación.- El procedimiento
de formación de las leyes está
premunido de un conjunto de
etapas y mecanismos de filtro
o control, destinados a
impedir que tras la forma de
ley se alcancen objetivos
incompatibles con el bienestar
general o que resulten
contrarios al principio
democrático.
Por ejemplo, tenemos que al
momento de asumir el cargo cada
legislador realiza un juramento ante la
Nación peruana. Dicho juramento
tiene carácter vinculante e irrevocable
y constituye una pública promesa de
ejercicio de la función legiferante
según ciertos criterios o parámetros
compatibles con el Estado
democrático de Derecho. El que una
ONG financiada por empresas
mineras imponga a cada candidato a
Congreso un juramento de
adscripción, se parece en mucho a lo
que constituye una carta de sujeción o
declaración de lealtad a lo que
implícitamente hace la ONG, una
defensa de la democracia, pero que en
última instancia revierte hacia la
fuente de financiamiento de la misma,
esto es, la defensa de los intereses de
las empresas mineras.
Ello coloca a los candidatos, en caso
de ser elegidos, en un notorio
conflicto de intereses: aunque en el
juramento no se hable de una defensa
de los intereses mineros, cabe
destacar que el único juramento
vinculante es el que se presta ante la
Nación peruana al momento de
asumir el cargo y que no puede existir
declaración previa que intente
predeterminar u orientar el futuro
ejercicio del cargo de legislador.
2.- El ejercicio del derecho a la
participación política.- La
constitución reconoce que el
ejercicio del derecho a la
participación política se
concreta a través de los grupos
tales como alianzas, partidos
políticos y movimientos. Para
la Constitución política no
existen formas distintas de las
mencionadas.
La naturaleza social y política del
hombre confluye en la generación de
los movimientos políticos como
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
29
Artículo
expresión de unas demandas sociales
que buscan reconocimiento y tutela
mediante la ley respectiva, por lo cual
los diversos intereses sociales se
organizan en partidos políticos para
así de modo transparente postular
ciertas medidas. De ese modo los
partidos políticos son los
intermediarios entre el Estado y la
Sociedad.
Un partido político que es incapaz de
asegurar que sus candidatos reciban
financiamiento de empresas que por
las dimensiones de los problemas
sociales que generan son previsibles
sujetos pasibles de control,
supervisión y sanción por parte de las
autoridades del Estado, simplemente
deja al ejercicio del derecho a la
participación política como una
entelequia o engaño: el elector acude
a las urnas creyendo que el candidato
de marras asumirá la defensa de las
poblaciones afectadas por malas
prácticas en materia ambiental o
laboral. Mientras el elector asume que
está eligiendo a un sujeto que
fiscalizará la forma como se invierten
los inmensos recursos mineros,
ignora que en realidad el partido
político se convierte en un “caballo de
Troya” de quienes deben ser
controlados.
3.- El principio Democrático en el
Estado.- La división de
poderes no tiene como única
finalidad la protección de los
derechos fundamentales, sino
que apunta también a un
mutuo control político entre
los diversos detentadores del
Poder. Cada Poder del Estado
se encuentra en condiciones
de impedir que los demás
poderes se extralimiten en el
ejercicio de sus funciones, con
lo cual el conjunto de los
poderes legislativo, ejecutivo
y jurisdiccional se constituyen
en garantes de la vigencia del
principio democrático en la
dinámica política cotidiana.
Un partido político que acoge a
candidatos que son financiados por
las empresas mineras, con dicho acto
pone en entredicho su real
compromiso con un manejo
democrático del poder político. Un
legislador que haya accedido al cargo
mediante la generosa ayuda de una
empresa minera, debe ser objeto de
alguna medida legal en orden a
impedir que haga uso del poder
legiferante para alcanzar objetivos e
intereses contrarios a los intereses
nacionales, cuando éstos choquen con
los intereses de las empresa mineras.
4.- Los grupos de presión.- El
caso de la ONG Reflexión
democrática refleja muy bien
la forma refinada como los
grupos de poder intentan
influir en el proceso político, a
efectos de impedir que los
poderes del Estado cumplan
con su rol constitucional de
realizar el bien común.
En este caso vemos que las empresas
mineras han optado por la estrategia
de financiar las campañas políticas de
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
30
Artículo
los candidatos a congreso, intentando
encubrir dicho financiamiento
mediante una ONG creada ex profeso
para captar a personajes dispuestos a
hacer las veces de atentos voceros y
defensores de la “eficiencia” y
“pragmatismo” o “realismo” en la
labor legiferante.
Lo que cabe en este caso es
preguntarnos si los fondos asignados
a cada candidato a congreso han sido
consignados en la información que al
respecto debe ser entregada al ente
fiscalizador en materia electoral y si
se encuentran registrados por la
tesorería del respectivo grupo
político. Por tanto, debe verificarse si
cada uno de los candidatos que ha
recibido dichos fondos los ha
consignado en la declaración jurada
ante el JNE y asimismo, si los
partidos políticos de dichos
candidatos ha efectuado “de motu
propio” una labor de fiscalización al
respecto.
La cuestión no es menor: en caso de
comprobarse que “los candidatos
mineros” no han sido objeto de
medida alguna por parte de los
partidos políticos que los albergan,
ello demostraría sin duda alguna el
éxito de la labor de las mineras de
captar e infiltrar hacia uno de los
poderes del Estado, a personajes
dispuestos a asumir la defensa de sus
intereses de modo subrepticio, a
efectos que dicho lobby alcance sus
objetivos no declarados, pero siempre
previsibles: la mayor exención
posible de tributos y de un eficaz
control sobre el impacto ambiental de
sus actividades.
5.- El condicionamiento de la
actividad legisladora,
reflejada en las propuestas de
ley que en el ámbito minero
hayan presentado los
candidatos y/o congresistas
financiados por el aporte de la
ONG.
II.- DESARROLLO DEL
TEMA
2.1 DEFINICION DE
SISTEMA POLITICO
Un sistema político puede ser definido
como un conjunto coherente de
estructuras que se encuentran
interrelacionadas. Es por esto que cada
sistema político implica de por sí una
interacción entre los elementos que lo
constituyen. Es decir, no se puede
hablar de un sistema político sin
interacción entre los gobernantes y los
gobernados y asimismo, no puede
haber estructuras sin una interacción de
las instituciones políticas.
Se ha realizado una distinción entre lo
que sería un sistema político en sentido
lato, y un sistema político en estricto
sentido. El sistema político en su
sentido amplio, se refiere a la
consideración de todos los subsistemas
que se encuentran integrando el
sistema social, pero enfocados desde el
subsistema político. Mientras que si
nos referimos específicamente al
subsistema político, entonces estamos
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
31
Artículo
haciendo referencia al sistema político
en sentido estricto.
En otras palabras, aunque los
subsistemas políticos se encuentran en
una dependencia recíproca y estrecha,
ello no impide que tengan cierta
autonomía. Además de ello, podemos
ir adelantando que la idea de sistema
político no sólo refiere a una totalidad
integrada, sino que nos remiten a
aspectos amplios que se denotan con
"régimen":
"Tanto la noción de sistema como la de
régimen son susceptibles de una doble
acción, amplia o estricta. El sistema y
el régimen, en su acepción amplia,
implican la consideración de todas las
estructuras y comportamientos que
integran un todo social; por el
contrario, en su acepción estricta o
restringida, implicarán su reducción a
uno de los subsistemas o sistemas
parciales que forman un sistema social
total, y en este sentido equivaldría -
limitándonos a nuestro campo- a lo que
normalmente se llama sistema político
y régimen político"8.
2.2 PRINCIPIOS DEL
SISTEMA POLITICO
Ahora, respecto a lo que ocurre con los
elementos que integran el sistema
político, se han formulado un conjunto
de principios que a continuación
explicitamos:
8 FERRANDO BADIA, Juan. Estudios de ciencia política.
1º El principio de la
interdependencia global de los
factores. Esto implica que todo
factor político o para político se
halla en todo momento bajo la
influencia actual o potencial
del conjunto de factores que
forman el sistema político.
2º El principio de reciprocidad de
acciones. Como consecuencia
del principio anterior, no
existen en el sistema político,
acciones en un único sentido.
3º El principio de la desigualdad
de acciones. Este principio nos
indica que las acciones
intercambiadas por los factores
políticos o para políticos, que
concurren a la formación de un
determinado fenómeno, no son
de igual potencia.
4º El principio de la dependencia
de la reacción. Este principio
señala que en la medida en que
un factor actúa sobre otro, la
reacción del último aparece
como dependiente de la acción
inicial que la motiva, de tal
modo que el primer factor
actúa sobre sí mismo a través
del segundo. Esto puede
traducirse en el hecho de que la
capacidad de decisión de los
gobernantes de una sociedad
viene determinada y controlada
por las actitudes colectivas.
Madrid: Editorial Tecnos, 1976. p. 666.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
32
Artículo
En resumen, antes de entrar a los
concretos sistemas políticos, se debe
reconocer que el modo y el grado en
que el poder depende de la sociedad y
se encuentra condicionado por la
misma, varía según las sociedades y las
circunstancias del particular caso.
2.3 LA ÉTICA EN LA
GESTIÓN PÚBLICA
2.3.1 Finalidad ética del
sistema político
El sistema político de manera
inherente se encuentra vinculado con
las exigencias éticas, las mismas que
se pueden conjugar en la exigencia de
transparencia como un “valor-
puente” o medio para la concreción
final de las metas que el sistema
político trata de alcanzar por mandato
constitucional:
“es necesario interpretar la demanda
social en términos de una ciudadanía
democrática participativa, equipada
lo suficiente con principios y saberes,
como para hacerse cargo
responsablemente del estado de
derecho, no reduciendo la
participación únicamente a la
elección de representantes para el
gobierno, sino también buscando
formas de organización social y de
9 CULLEN, Carlos. Autonomía moral, participación democrática y cuidado del otro. Buenos Aires, Centro de publicaciones educativas y material didáctico, 2004. 3ª Ed. p. 38.
control ciudadano de las decisiones
públicas, que permitan poner en
vigencia, real y efectiva, los
principios del orden democrático: la
igualdad ante la ley y de
oportunidades reales, la división de
poderes, la publicidad (y por lo
mismo, la crítica) de las acciones de
gobierno, la vigencia plena de los
derechos humanos civiles y sociales”
(9)
2.3.2 Los desafíos éticos
frente a la Administración estatal
El más grave problema que conoce la
sociedad actual es la dinámica del
proceso político y administrativo del
Estado, el cual se ha constituido en un
espacio reservado para el cuerpo de
funcionarios públicos cuya actividad
se presenta como resistible y
replicante frente a todo intento de
contralor ciudadano. La frondosidad
de la maraña legal y procedimental se
constituye en una excusa para que los
procesos administrativos se presenten
como especializados y alejados de un
saber ciudadano empírico y limitado
y de allí se extiende hacia el campo de
la actuación política, la cual entonces
se resiste a ser controlada o
supervisada por la opinión pública.
Ello es lo que se ha dado en llamar “el
problema de la tecnologización de la
vida política” (10). Esta idea es
peligrosa, porque fomenta una cultura
10 BARRIO, José Maria. Moral y democracia. Colección Cuadernos de Anuario filosófico. Pamplona, Servicio de publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997. p. 42.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
33
Artículo
del secretismo y favorece con ello la
sustracción de un importante espacio
de la actividad pública, al legítimo
interés democrático por tratar de
preservar que la actividad, recursos y
procedimientos estén en
consonancias con las exigencias
democráticas sustantivas.
Otro grave problema del alejamiento
de la organización estatal de las
exigencias de control ciudadano es
que se confirma una perspectiva de
sometimiento del individuo a las
exigencias técnicas y burocráticas
donde entonces el cumplimiento del
procedimiento y metas de índole
fiscal o formal, predominan por sobre
las necesidades de la colectividad.
Ello se denomina como un
“despotismo administrativo”, esto es,
aquella situación en que el poder real
se distribuye entre los funcionarios
gerenciales y el poder efectivo del
ciudadano se reduce al tema electoral
(11).
2.4 LA LEGITIMIDAD EN EL
SISTEMA POLÍTICO DE LA
DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA
11 GAMIO GEHRI, Gonzalo. Eficacia técnica y esfera pública. Contextos y máscaras del pragmatismo político .En: CHAMBERLAIN, Francisco (Editor). Democracia, sociedad civil y solidaridad. Ensayos sobre la filosofía política y ética social. Lima, Instituto de Ética y Desarrollo de la Escuela Superior Antonio Ruiz de Montoya, 1999. p. 222. 12 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. Conferencia Magistral
La legitimidad puede ser formulada
como la capacidad del sistema de
generar y mantener la convicción de
que las instituciones políticas
existentes son las más adecuadas para
la sociedad (12). Por tanto, la
legitimidad es lo que sostiene la
existencia de las instituciones y les
atribuye la facultad de reclamar para
sí el acatamiento a sus
determinaciones por parte de la
Sociedad.
Asimismo, en la medida en que los
sistemas políticos pueden contribuir
activamente a su reconocimiento
como legítimos, ello refleja que la
legitimidad no es un concepto estático
(es decir, de índole normativa), sino
un concepto dinámico (de orden
empírico) (13). De esto aprendemos
que la legitimidad se parece al
matrimonio romano: en Roma el
matrimonio era el consentimiento
renovado diariamente de vivir en
común. Así debemos ver a la
legitimidad: la creencia social,
renovada diariamente, de aceptación,
respeto y acatamiento a las
resoluciones y actos de los poderes,
entes e instituciones, basada en la
forma como dichas entidades,
poderes, autoridades e instituciones
ejercen el poder que se les ha
encomendado.
pronunciada el 16 de octubre de 2004 en la clausura del II Congreso Iberoamericano de Justicia Electoral, celebrado en el Centro Internacional Acapulco, Acapulco (México). Dirección Electrónica: http://www.nohlen.uni-hd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf p. 143. 13 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 144.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
34
Artículo
Hoy en día también se admite que
legitimidad puede tener las siguientes
acepciones:
1. La coincidencia de un orden
político con el Derecho en el
cual se encuentre garantizada
la realización de ciertos
principios. Por ejemplo, en el
sistema político de la
democracia se trata de
garantizar los principios del
pluralismo político, la
participación, el Estado de
Derecho, etc.
2. La capacidad de un orden
político de ser reconocido
como legítimo. De acuerdo
con esto es que la pretensión
de un sistema político de
gozar de legitimidad, sólo se
da cuando las expectativas de
comportamiento elevadas a
normas, reflejan a los
intereses capaces de ser
generalizados.
Lo que nos queda claro entonces, es
que sin legitimidad no servirán de
nada las normas jurídicas ni la
coerción como atributo inherente al
Derecho. De nada sirve apelar al uso
de la violencia para imponer las
decisiones, pues la violencia sólo nos
sirve para impeler al acatamiento de
un acto específico, pero como las
instituciones para existir necesitan de
14 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 135.
una lealtad renovada diariamente,
desde el instante en el cual ésta
desaparece, entonces al desaparecer
la legitimidad solo tenemos un
cascarón formal, vacío de lo que le es
propio, esto es, su vinculación con la
Sociedad a la cual regula y de la cual
supuestamente debe extraer sus
problemas y demandas para
resolverlas y encauzarlas.
Hallamos también que existen dos
fuentes de legitimidad: la legitimidad
de entrada y la legitimidad de salida.
Mientras que la primera hace
referencia al cumplimiento de los
requisitos y formalidades exigidas
para poder ingresar al sistema
político, la segunda alude a la manera
como la actividad cotidiana debe
traducir las facultades, atribuciones y
competencias en un ejercicio
aceptable por el grupo social. La
justicia electoral es parte del tejido
institucional y contribuye de manera
decisiva a la creación y la garantía de
legitimidad de entrada, pues dirige y
vigila el proceso político de acuerdo
al derecho y a través del cual se
conforman los órganos estatales.
En suma, sin justicia electoral no hay
democracia, ésta es la condición sine
qua non de la democracia (14).
Desde una perspectiva histórica se
puede afirmar que los factores
determinantes en el desarrollo de la
justicia electoral en América Latina
son consecuencia del fraude electoral,
la desconfianza generalizada en las
instituciones y la facilidad con la cual
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
35
Artículo
el individuo y los colectivos
desobedecen las reglas y la ley(15). De
ahí que la justicia electoral en
América Latina siempre debe estar
alerta sobre las amenazas de
añoranzas por épocas en que era más
factible el apelar a recursos vedados
por la ley y la ética.
Para prevenir los riesgos y consolidar
la democracia, se deben considerar las
ya anotadas fuentes de legitimidad: la
legitimidad de entrada y la
legitimidad de salida. La legitimidad
de entrada se manifiesta en la
participación activa del pueblo y de
sus organizaciones como los partidos
políticos, grupos políticos,
asociaciones civiles, etc., en la
formación de la voluntad política.
En el proceso de participación
política se renueva continuamente el
compromiso del pueblo con el orden
democrático establecido. La
importancia del sistema electoral,
dedicado a supervisar el
cumplimiento de las normas
democráticas en el proceso electoral,
es mayor cuanto más sean distantes
dichas normas de los valores
practicados por los grupos e
individuos de la sociedad. En cambio,
cuando la democracia se establezca
en un contexto cultural y social
acorde con ella misma, la existencia
del sistema electoral y su justicia, son
cuestiones que pasan de modo
desapercibido, porque las
determinaciones de los mismos ya se
15 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 136.
encuentran de algún modo
prefigurados en las prácticas sociales.
2.5 NORMATIVA
INVOLUCRADA
a.- Constitución Política
Artículo 35.- Organizaciones
Políticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus
derechos individualmente o a través
de organizaciones políticas como
partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley. Tales organizaciones
concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular.
Su inscripción en el registro
correspondiente les concede
personalidad jurídica.
La ley establece normas orientadas a
asegurar el funcionamiento
democrático de los partidos políticos,
y la transparencia en cuanto al origen
de sus recursos económicos y el
acceso gratuito a los medios de
comunicación social de propiedad del
Estado en forma proporcional al
último resultado electoral general.
CAPITULO IV. DE LA
FUNCION PÚBLICA
Artículo 39.- Funcionarios y
trabajadores públicos
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
36
Artículo
Todos los funcionarios y trabajadores
públicos están al servicio de la
Nación. El Presidente de la República
tiene la más alta jerarquía en el
servicio a la Nación y, en ese orden,
los representantes al Congreso,
ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo
de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nación y el
Defensor del Pueblo, en igual
categoría; y los representantes de
organismos descentralizados y
alcaldes, de acuerdo a ley.
Artículo 92.- Función y mandato del
congresista. Incompatibilidades
La función de congresista es de
tiempo completo; le está prohibido
desempeñar cualquier cargo o ejercer
cualquier profesión u oficio, durante
las horas de funcionamiento del
Congreso.
El mandato del congresista es
incompatible con el ejercicio de
cualquiera otra función pública,
excepto la de Ministro de Estado, y el
desempeño, previa autorización del
Congreso, de comisiones
extraordinarias de carácter
internacional.
La función de congresista es,
asimismo, incompatible con la
condición de gerente, apoderado,
representante, mandatario, abogado,
accionista mayoritario o miembro del
Directorio de empresas que tienen
con el Estado contratos de obras, de
suministro o de aprovisionamiento, o
que administran rentas públicas o
prestan servicios públicos.
La función de congresista es
incompatible con cargos similares en
empresas que, durante el mandato del
congresista, obtengan concesiones del
Estado, así como en empresas del
sistema crediticio financiero
supervisadas por la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
b.- Ley de Partidos políticos
(Ley 28094)
Artículo 30º.- Financiamiento
privado
Los partidos, los movimientos de
alcance regional o departamental y las
organizaciones políticas de alcance
provincial y distrital pueden recibir
recursos procedentes de la
financiación privada, tales como:
a) Las cuotas y aportes en dinero
de sus afiliados.
b) Los productos de las
actividades propias del partido
político y los rendimientos
procedentes de su propio
patrimonio. En el caso de
montos provenientes de
dichas actividades de
financiamiento proselitista,
éstos no podrán exceder de
treinta Unidades Impositivas
Tributarias al año, en el caso
que no se pueda identificar a
los aportantes.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
37
Artículo
c) Los ingresos procedentes de
otras aportaciones en los
términos y condiciones
previstos en la presente ley.
d) Los créditos que concierten.
e) Los legados que reciban y, en
general, cualquier prestación
en dinero o especie que
obtengan.
Para tal fin, las aportaciones
procedentes de una misma persona
natural o jurídica no pueden exceder,
individualmente, las sesenta unidades
impositivas tributarias al año. Los
ingresos de cualquiera de las fuentes
establecidas en el presente artículo se
registran en los libros de contabilidad
del partido político.
Artículo 31º.- Fuentes de
financiamiento prohibido
Los partidos políticos, los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
políticas de alcance provincial y
distrital no pueden recibir
contribuciones de:
a) Cualquier entidad de derecho
público o empresa de
propiedad del Estado o con
participación de éste.
b) Confesiones religiosas de
cualquier denominación.
c) Partidos políticos y agencias
de gobiernos extranjeros,
excepto cuando los aportes
estén destinados a la
formación, capacitación e
investigación.
Los candidatos no pueden recibir
donaciones directas de ningún tipo,
sino con conocimiento de su partido
político y con los mismos límites
previstos en el artículo 30 de la
presente ley. Salvo prueba en
contrario, los aportes no declarados
por los partidos políticos se presumen
de fuente prohibida.
Artículo 34º.- Verificación y control
Los partidos políticos, los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
políticas de alcance provincial y
distrital deben prever un sistema de
control interno que garantice la
adecuada utilización y
contabilización de todos los actos y
documentos de los que deriven
derechos y obligaciones de contenido
económico, conforme a los estatutos.
La verificación y control externos de
la actividad económico-financiera de
los partidos políticos, los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
políticas de alcance provincial y
distrital corresponden
exclusivamente a la Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE), a
través de la Gerencia de Supervisión
de Fondos Partidarios.
Los partidos políticos, los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
políticas de alcance provincial y
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
38
Artículo
distrital presentan ante la Gerencia de
Supervisión de Fondos Partidarios, en
el plazo de seis (6) meses contados a
partir del cierre de cada ejercicio
anual, un informe financiero.
Asimismo, la Gerencia de
Supervisión de Fondos Partidarios
puede requerir a los partidos y
organizaciones políticas para que, en
el plazo que les indique, presenten
una relación de las aportaciones a que
se refiere el artículo 30º, que contiene
el importe de cada una de ellas y, en
su caso, los nombres y direcciones de
las personas que las han realizado.
Artículo 36º.- Las sanciones
El jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE), previo
informe de la Gerencia de
Supervisión de Fondos Partidarios:
a. Sanciona con la pérdida de los
derechos señalados en el
artículo 29º, cuando el partido
político no cumpla con
presentar la contabilidad
detallada de los ingresos y
gastos anuales en el plazo que
prevé el artículo 34º.
A los movimientos de alcance
regional o departamental y las
organizaciones políticas de
alcance provincial y distrital
se les aplica las sanciones que
correspondan.
b. Aplica una multa cuando se
acredite que el partido político
haya recibido ingresos de
fuente prohibida, o que la
información de la contabilidad
de ingresos y gastos anual,
haya sido omitida o adulterada
intencionalmente. La multa
deberá ser equivalente a no
menos de diez ni más de
cincuenta veces el monto de la
contribución recibida, omitida
o adulterada.
c. Aplica una multa cuando se
acredite la existencia de
contribuciones individuales o
aportaciones anónimas
superiores a los topes
establecidos en el artículo 30.
En estos casos la multa no
podrá ser menor de diez ni
mayor de treinta veces el
monto de la contribución
recibida.
Las resoluciones de sanción pueden
ser impugnadas ante el Jurado
Nacional de Elecciones, en el plazo
de cinco días hábiles desde el día
siguiente de su notificación. Contra lo
resuelto por el Jurado Nacional de
Elecciones no procede recurso
alguno.
2.6 LA MISIÒN DE LOS
PARTIDOS POLÍTICOS
Los partidos políticos son los agentes
de socialización política, son ellos los
protagonistas del devenir político
porque son ellos los que organizan,
canalizan, orientan y educan a los
ciudadanos a fin de convertirlos en
actores y partícipes del proceso
político. Además de dicho rol
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
39
Artículo
educador, por derecho propio los
partidos tienen una gravitación
decisoria en la medida en que como
parte de su actuación ostentan cuotas
de poder político:
“Los partidos participan en el
gobierno mediante sus representantes
parlamentarios, y además influyen
poderosamente por medio de sus
órganos de prensa y de los
movimientos de opinión que
organizan. El partido influye sobre
sus representantes en el Parlamento y
suspende sobre ellos la amenaza de no
reelegirlos”16
En suma, los partidos son los
intermediarios entre la Sociedad civil
y el Estado: preparan a aquella en la
asunción de ciertos temas como
prioritarios y en relación al Estado los
partidos son las instancias que
preparan y de la cual salen los líderes
que asumirán el control del Estado.
Así, como parte de su actividad los
partidos impulsan un conjunto de
medidas cohesionadas por una cierta
visión de la realidad, la cual ya sea
que se encuentre o no mediada por la
ideología o por algunos intereses, a
fin de cuentas constituye un
fenómeno de representación de los
intereses y demandas sociales:
“(…) es evidente que la acción
política del pueblo es imposible sin la
existencia de partidos que orienten la
opinión, que den concreción a los
anhelos colectivos y que ofrezcan a
16 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. 9ª Ed. p. 400. 17 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. 9ª Ed. p. 401.
los individuos la posibilidad de ver
realizados sus propósitos mediante la
asociación con otros que piensan de
igual manera” 17
Tenemos así que la voluntad popular
que se va a expresar en las urnas, tiene
en los partidos políticos a los
cenáculos y centros desde donde se
irradian las interpretaciones e ideas
alrededor de las cuales las masas se
movilizan y se guían en su actuación
política. Los partidos manifiestan la
cohesión, organicidad y compromiso
con ciertos intereses que buscan un
reconocimiento oficial. Pero, no debe
confundirse las cosas: es cierto que
los partidos pueden incluir a la
representación de ciertos grupos de
interés, pero los partidos no son cajas
parlantes de los grupos de interés,
sino que abarcan intereses, proyectos
y alternativas más amplias y
trascendentes.
Por ello no es de extrañar que se
sostenga que los partidos son
organizaciones que cumplen las
funciones de agregación de intereses
y se diferencian de los grupos de
interés en tanto éstos articulan
intereses y aquellos los agregan.
Además de ello, los partidos aspiran a
alcanzar el poder político, buscar
objetivos ideológicos y de
movilización y socialización de los
ciudadanos en el sistema, de
reclutamiento de élites y de
formación de gobierno18.
18 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. El sistema de partidos en la región andina: construcción y desarrollo (1978-1995). Lima: Asamblea Nacional de Rectores, 2010. p. 27.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
40
Artículo
2.7 LA VOLUNTAD
POPULAR Y EL SISTEMA
ELECTORAL
Para que la voluntad popular alcance
al reconocimiento oficial y participe
del proceso político es necesaria la
existencia del sistema electoral:
“El sistema electoral es el
procedimiento destinado a crear
jurídicamente la voluntad del cuerpo
electoral y, por lo tanto, es algo más
que el procedimiento destinado a
convertir la votación en elección”19
El sistema electoral por tanto no
constituye una instancia encargada de
preservar un trámite ni un ritual
burocrático. La única forma de
conocer la voluntad social es
mediante el sistema electoral, pero
una vez acudido a tal sistema, ya no
estamos frente a la voluntad social,
sino política. Por tanto, es
imprescindible que en el tránsito de la
voluntad social a la voluntad política
el camino sea lo más directo y claro,
sin intermediación alguna porque
precisamente si es la voluntad popular
la fuente de la legitimidad popular,
sólo ella debe ser consultada. Admitir
que en la generación de la voluntad
política pueda manifestarse una
voluntad distinta de la emanada del
pueblo constituye una distorsión del
19 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5ª Ed. p. 431.
sistema político, puesto que de
antemano se intenta infiltrar un
interés ajeno a la misma.
Asimismo, en la medida en que el
Estado es distinto de la Sociedad (su
punto de partida) es que se hace
necesario el sistema Electoral. Por
tanto, el sistema electoral está en
condiciones de establecer en qué
aspectos el Estado será diferente de la
Sociedad. Puede determinar los
rasgos determinantes de la acción
Política (20) y ello demanda que la
conformación de la acción política
sólo debe obedecer únicamente a lo
que la voluntad popular demande. No
existe pues, dentro de la sociedad
grupo o asociación alguna que pueda
reclamar un reconocimiento similar al
que corresponde a la voluntad
popular, es decir, no puede reclamar
que participe en la conformación de la
voluntad política, lo cual en modo
alguno significa que cualquiera de sus
representantes pueda por sí mismo
formar parte de algún movimiento
político, pues en tal caso la voluntad
popular podrá decidir directamente
sobre la dirección a tomar.
Precisamente, una forma de reducir
los conflictos sociales a términos más
manejables, es mediante el empleo de
los partidos políticos (21). Los
partidos políticos son el primer
instrumento de reducción de la
complejidad social y el segundo
instrumento lo constituye el sistema
electoral. La finalidad de la
20 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5ª Ed. p. 430. 21 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 430.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
41
Artículo
conformación de ambos es asegurar
que la voluntad popular pueda
manifestarse directamente para
generar la voluntad política.
En suma:
1.- El partido político hace
manejable la oferta electoral,
por la cual se establece
quiénes van a competir.
Expresa la exigencia de
libertad de la Sociedad, por lo
cual no debería aceptarse
limitación alguna a la oferta
electoral ni interferencia en la
expresión de la misma.
2.- El sistema electoral hace
manejable la decisión del
cuerpo electoral, decidiéndose
quiénes van a gobernar. Debe
expresar la exigencia de
gobernabilidad de la
Sociedad. Ello involucra la
identificación en los
programas de los partidos,
respecto de los intereses que
reclaman un reconocimiento
explícito. Ello requiere de la
implementación de un
conjunto de procedimientos
cuya finalidad última es
reflejar el grado de
aproximación o cercanía entre
los electores y los
representantes:
“El significado de los sistemas
electorales no se limita a la relación
22 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales. Fundamentos y alcances. En: Sistemas electorales de
entre votos y escaños, al efecto
reductivo o no reductivo de la
votación misma –aspectos que se
resumen en el tema de la
fragmentación del sistema de partidos
y de la capacidad de éste de formar
mayorías unicolores en el parlamento.
Un tema distinto de gran interés es la
relación entre votante y elegido, el
mayor o menos grado de cercanía
entre uno y otro, el cual depende del
tamaño de las circunscripciones, de la
forma del voto (uninominal o de lista)
y de otros elementos técnicos”22
Tenemos así que si se reconoce que de
la combinación correcta de ambas es
de donde depende la legitimidad y la
eficacia del Estado representativo(23),
entonces debe asegurarse la exclusión
de todo aquello que no sea procesado
mediante la inclusión en el programa
de un partido político.
2.8 LOS DEBERES DEL
PODER LEGISLATIVO
2.8.1 El rol del Congreso
Como consecuencia de la evolución
histórica el Congreso se ha
constituido en el principal emisor de
las leyes:
“La ley, como producto legislativo,
que es el caso frecuente, debe ser
aprobada por la autoridad
América Latina. Debate sobre reforma electoral. Lima: Fundación Friedrich Ebert, 1993. p. 17. 23 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 431.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
42
Artículo
constitucional (el Congreso); tener un
carácter general y abstracto, porque
debe dictarse atendiendo a la
naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de las personas. Y es
obligatoria, para que sea eficaz”24
Así, la ley como precepto general e
impersonal puede convocar o vincular
el cumplimiento de la totalidad de
integrantes de la sociedad, por la
consideración de cada sujeto en
situación de igualdad. La ley obliga
porque en su génesis y en su proceso
de aplicación no se defiende ningún
interés particular sino que atiende
esencialmente al logro del Bien
común. A su vez, ello se deriva del
hecho evidente de que los integrantes
del Congreso son los representantes
colocados allí por la voluntad
popular. El Congreso, para decirlo en
otras palabras, no es sino el pueblo
que se da a sí mismo las leyes y por
eso éstas obligan a todos.
Pero, el dar leyes no constituye el
único rol importante que desarrolla el
Congreso. También tiene el deber de
equilibrar el balance de poder frente
al Ejecutivo. El Congreso es la
contraparte del Ejecutivo según los
diseños constitucionales
contemporáneos:
“El parlamento, como contrapeso del
Poder Ejecutivo y como ente
fiscalizador, cumple un rol
importante en la vida democrática de
una nación. Sin embargo es
24 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica Yovera, 2004. pp. 40-41. 25 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica
conveniente anotar lo siguiente:
mucho tiene que ver la composición
del parlamento, para el cumplimiento
de ese rol. Una mayoría sectaria,
abocada más al interés del grupo o del
partido, que a los del país, no
contribuye a mejorar su imagen” 25
Dichos roles cruciales en el sistema
político son la razón de ser del
reconocimiento y establecimiento de la
inmunidad del parlamentario:
“La Constitución no ha buscado
garantir a los miembros del Congreso
con una inmunidad que tenga objetos
personales, ni por razones del
individuo mismo a quien hace
inmune. Son altos fines políticos los
que se ha propuesto, y si ha
considerado esencial esa inmunidad,
es precisamente para asegurar no sólo
la independencia de los poderes
públicos entre sí, sino la existencia
misma de las autoridades creadas por
la Constitución”26
Así, sería imposible ejercer la función
legislativa y de control político si los
representantes elegidos por el pueblo
se encontraran bajo la expectativa y
amenaza de un procesamiento judicial.
En otras palabras: son los propios
intereses de la sociedad los que
conducen al reconocimiento del
estatuto especial del parlamentario:
“Para garantizar el desarrollo de la
función legislativa, los parlamentarios
Yovera, 2004. p. 41. 26 BURGOS, Benjamín. Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Virtudes Editorial Universitaria, 2005. 2ª Ed. p. 409.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
43
Artículo
tienen un estatuto especial que les
concede determinadas prerrogativas: la
inmunidad, para protegerlos de
persecuciones judiciales; la
inviolabilidad, que los exonera de
responsabilidad por las expresiones y
votos que emitan en el ejercicio de la
función; y el no estar sujetos a mandato
imperativo” 27
2.8.2 Deberes funcionales
Los deberes funcionales son aquellos
que expresan el ejercicio o realización
de una competencia. Por tanto,
específicamente atribuyen a
determinado órgano una competencia
que no puede ser renunciada,
suspendida ni delegada –salvo casos
excepcionales-. Quien actúa por un
deber de función no posee una
libertad absoluta porque entre la
demanda de actividad y el ejercicio de
la función se encuentran las normas
constitucionales de las cuales emana
la potestad respectiva.
2.8.3 Los Deberes políticos
Los deberes políticos se originan
como exigencias que deben satisfacer
los detentadores del poder, ya sea
porque así lo determina el texto
constitucional o el desarrollo
normativo de la Constitución. De
acuerdo a ello, los deberes políticos
generan o mejor dicho, expresan la
27 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica
necesidad de actuar según
determinaciones originadas o puestas
en marcha por las siguientes
instancias:
a. Los ciudadanos individualmente
considerados.
b. Las organizaciones políticas.
c. Las instituciones, órganos y
poderes constitucionales.
d. Las instancias de jurisdicción
interna e internacional.
Por la concepción fundamental del
sistema político originado en la
Constitución es que finalmente,
cualquier deber o exigencia hacia los
detentadores del poder debe tener su
basamento en la Constitución o su
desarrollo anclado en una
interpretación coherente con los fines
constitucionales.
La convivencia y dinámica del
sistema político origina un conjunto
de actuaciones que deben ser puestas
en coordinación con los fines
constitucionales, de modo tal que la
Constitución “impregna” al conjunto
de relaciones políticas. De ese modo,
cualquier actuación que no pudiera
ser reconducida u orientada hacia el
desarrollo del texto constitucional, no
puede ser admitida dentro de las
relaciones políticas.
Por otro lado, los deberes políticos
son más que los deberes funcionales:
Yovera, 2004. p. 40.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
44
Artículo
resuelven cuestiones políticas,
cuestiones atingentes a la resultante y
ejercicio del poder político, según lo
establecido en el texto constitucional
y las leyes correspondientes. Así, los
deberes políticos constituyen el otro
lado de las funciones: es materia
propia de quien debe ejercerlo, pero
también se encuentra vinculado a la
exigencia de realización, sin que
pueda liberarse de ello.
Los deberes políticos al expresar una
función también son por ello,
indelegables en la medida en que
dicha “función-deber” se encuentra
indeleblemente vinculada al porgado
de que se trate: esto quedó
confirmado por un fallo de la Corte
Suprema de lo Estados Unidos, fallo
que dentro de una perspectiva de la
división de poderes, afirmó que la
competencia legislativa no podía ser
cedida ni delegada a asociaciones
económicas e incluso no podía
delegarse en el presidente de modo tal
que lo convirtieran en un legislador
discrecional (28).
2.9 CONSECUENCIAS PARA
EL SISTEMA POLÍTICO Y EL
PODER LEGISLATIVO
El artículo 93 de la Constitución
Política establece que los congresistas
representan a la nación, norma que
excluye toda posibilidad de admitir
28 AGUILAR, Héctor Orestes (compilador). Carl Schmitt, teólogo de la política. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. pp. 124-125.
que un candidato a Congreso pueda
constituirse en representante de
intereses particulares que
eventualmente puedan ejercer poder
sobre ellos. El denominado
“compromiso de honor en realidad
representa en la práctica una forma de
inhibir la actividad parlamentaria
respecto de cualquier medida que
afectase a las empresas mineras que
financiaron a la ONG “Reflexión
Democrática”.
Asimismo, la Ley de Partidos
Políticos prohíbe a los candidatos
recibir aportes de terceros sin que
estos se registren y gestionen
mediante la tesorería partidaria.
Aunque la ONG minera “Reflexión
Democrática” ha afirmado que no se
ha entregado aporte alguno en dinero
en efectivo, y que el apoyo ha
consistido en material de campaña y
publicidad electoral, en el marco del
programa “Impulso para un mejor
Congreso”, ello no quita el hecho que
se trata de un beneficio patrimonial de
20,000 dólares, beneficio que sin
duda alguna debió ser consignado en
las cuentas correspondientes.
Asimismo, aunque la ONG minera
afirma que el denominado
“Compromiso de Honor” consiste en
la asunción del deber de "actuar con
honestidad, transparencia, seriedad,
bajo principios éticos y de eficiencia"
y que en el mismo no se formula
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
45
Artículo
alguna direccionalidad en el
compromiso ideológico o con alguna
organización o persona, lo cierto es
que el único mandato vinculante es el
que se formula ante la Nación peruana
al asumir el cargo.
En términos específicos
- La ley de Partidos Políticos
prohíbe a los candidatos
recibir donaciones directas y
sin conocimiento de su
partido. Por tanto, los
candidatos no debieron recibir
dicha subvención, sino los
partidos políticos.
- Los partidos políticos que
hubieran sido informados por
sus candidatos de la existencia
de la subvención, debieron
consignar la misma en la
respectiva contabilidad
remitida al Jurado y la ONPE.
- La ley asume que los aportes
no declarados por los partidos,
tienen un origen prohibido y
por ello, ilícito.
- La ONG minera no ha
identificado a sus fuentes de
financiamiento, ni ha
entregado a la opinión pública
el detalle de la identidad de los
aportantes, cuantía del aporte,
fechas en que fueron
realizados y el detalle del
destino final del mismo.
- La ley de Partidos Políticos
establece que la recepción y el
gasto de los fondos partidarios
son de competencia exclusiva
de la tesorería partidaria, y a
tales efectos se deben abrir en
el sistema financiero las
cuentas que sean necesarias y
es la tesorería la única
autorizada en tener acceso a
las mismas.
La ONG “Reflexión Democrática” es
dirigida por el empresario Roque
Benavides, cabeza visible de minera
Buenaventura y accionista de Minera
Yanacocha, la principal empresa
minera aurífera del país.
Según sostiene la ONG “Reflexión
Democrática” el apoyo incluye el
apoyo publicitario consistente en
contratación de publicidad electoral
pagada en medios de comunicación
masivos; donación de material de
campaña; asesoría en
comunicaciones; y capacitación
orientada a fortalecer sus capacidades
para desarrollar una buena gestión
parlamentaria, transparente,
democrática y eficiente al servicio del
país.
CONCLUSIONES
1.- La constitución de una ONG
con capital minero para con el
pretexto de “fomentar la
democracia” y “la buena labor
legislativa” constituye una
situación inaceptable, que
usurpa a la ciudadanía el
ejercicio de un espacio que
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
46
Artículo
tiene como esencia inherente
la aspiración al Bien Común y
como sustrato a la voluntad
general.
2.- La actuación de la ONG
rememora –de una forma
estilizada y sutil- la
subordinación del espacio
público hacia la satisfacción
y/o preservación de intereses
privados.
3.- La adhesión al “compromiso
de honor” como un título
habilitante para recibir el
financiamiento por parte de
una ONG minera, viola la ley
Electoral, el principio
democrático y el respeto a la
voluntad popular.
4.- El solo hecho de financiar
actividades estableciendo el
compromiso de prestar un
juramento, desdice la base de
legitimidad que se consagra
mediante el juramento a la
Nación, lo cual constituye una
situación inaceptable.
5.- El caso materia de nuestro
trabajo refleja una
inconsistencia con la
exigencia ética inherente al
sistema democrático y el
ejercicio de la función
pública.
RECOMENDACIONES
1.- Exigir como requisito de la
inscripción de las listas de
candidatos a congreso, la
publicación de los aportes
efectuados a cada candidato y
el detalle del aporte dentro de
la contabilidad de los partidos.
2.- Establecer en el Código penal
la responsabilidad por
financiamiento ilegal, que
abarque tanto al candidato
infractor como al partido que
lo acoja –en tanto dicha
agrupación omite ejercer el
control debido, fomentando
así practicas elusivas que
pueden abarcar el lavado de
activos.
3.- Publicar la totalidad de
propuestas de ley y actas de
las sesiones de comisiones en
que participan los
legisladores, a efectos que la
opinión pública pueda indagar
si se ha respetado la
legitimidad y
representatividad
democráticas.
4.- Establecer por ley la
eliminación de toda
posibilidad de efectuar aportes
anónimos.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
47
Artículo
BIBLIOGRAFIA REVISADA
AGUILAR, Héctor Orestes
(compilador). Carl Schmitt,
teólogo de la política. México:
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2001.
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la Universidad de Navarra,
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BURGOS, Benjamín. Curso de Derecho Constitucional.
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2ª Ed.
CULLEN, Carlos. Autonomía moral, participación
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otro. Buenos Aires, Centro de
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material didáctico, 2004. 3ª
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FERRANDO BADIA, Juan.
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Madrid: Editorial Tecnos,
1976.
FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima:
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9ª Ed.
GAMIO GEHRI, Gonzalo.
Eficacia técnica y esfera
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del pragmatismo político .En:
CHAMBERLAIN, Francisco
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sociedad civil y solidaridad. Ensayos sobre la filosofía
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Instituto de Ética y Desarrollo
de la Escuela Superior
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NOHLEN, Dieter. Sistemas
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electoral. Lima: Fundación
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NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación
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de octubre de 2004 en la
clausura del II Congreso
Iberoamericano de Justicia
Electoral, celebrado en el
Centro Internacional
Acapulco, Acapulco
(México).
Dirección Electrónica:
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
48
Artículo
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PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.
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Fernando. El sistema de
partidos en la región andina:
construcción y desarrollo
(1978-1995). Lima: Asamblea
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
49
Artículo
“APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PERÚ”
Por: FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA
Abogada por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
50
Artículo
.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
51
Artículo
“APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PERÚ”
I. RESUMEN:
Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante NCPP- en el
2004, han surgido algunas interrogantes respecto a la correcta aplicación de los acuerdos
reparatorios en la etapa intermedia e, incluso, llegamos a confundirlo con el principio de
oportunidad -que son cuestiones totalmente distintas-. Tal es el desconcierto que algunos
Fiscales, aplicando el art. 2°.7 del NCPP, entienden que los acuerdos reparatorios se
pueden utilizar únicamente, como dice literalmente la norma, “hasta antes de formularse
acusación”, esto ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema a través de la Casación
N° 437-2012 - San Martin, en el sentido de que puede aplicarse en la Etapa Intermedia,
sin embargo, no ha precisado exactamente hasta que momento de la etapa intermedia se
pueden aplicar, siendo este el objeto de la presente investigación, es decir, al inicio de la
audiencia de control de acusación, como una cuestión previa, al momento de correrse
traslado de la acusación al acusado para que la absuelva, al momento de formularse
oralmente la acusación en plena audiencia de control de acusación o al momento de la
intervención de la defensa del acusado luego de escuchada la acusación por el Fiscal, la
distinción no es ociosa ni banal, nótese que cada acto procesal señalado es diferente, y
existe la posibilidad real de que la víctima y agraviado puedan llegar a un acuerdo
extrajudicial -legalizado notarialmente- en los casos de delitos de bagatela y que este
acuerdo pueda ser presentado en la Etapa Intermedia, de ahí que surge la interrogante
hasta que momento es válido y legítimo que se pueda presentar este Acuerdo Reparatorio,
y cuál es su diferencia con el principio de oportunidad, aun cuando ambos son criterios de
oportunidad, las razones serán esbozadas durante en desarrollo del presente artículo.
II. PALABRAS CLAVES:
Criterio de oportunidad, acuerdo reparatorio, fiscal, abogado defensor, imputado,
agraviado, tercero civilmente responsable, etapa intermedia, audiencia de control de
acusación, acuerdo extrajudicial, delitos de bagatela..
1. ABSTRAC:
With the entry into force of the new Criminal Procedure Code, hereafter NCPP- in 2004,
there have been some questions regarding the proper application of the compensation
agreements in the intermediate stage and even got to be confused with the principle of
opportunity which they are fully distintas- issues. Such is the confusion that some
prosecutors, applying the art. 2nd .7 the NCPP, understand that compensation agreements
can only be used as the standard literally says, "even before charges are brought," this has
been interpreted by our Supreme Court through the Cassation No. 437-2012 - San Martin,
in the sense that it can be applied in Midstream, however, did not specify exactly until time
of the intermediate stage can be applied, which is the subject of this investigation, ie the
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
52
Artículo
beginning of the hearing control indictment, as a preliminary matter, when cumming
transfer the charge to the accused so that absolved, when orally formulated the indictment
in full control hearing indictment or upon the intervention of the defense of the accused
then heard the accusation by the prosecutor, the distinction is not idle or trivial, note that
each procedural act given is different, and there is a real possibility that the victim and
victim can reach a settlement I -legalizado notarialmente- in cases crimes of trifle and that
this agreement can be presented in Midstream, hence the question arises to what point is
valid and legitimate that may arise this compensation agreements, and what is its difference
with the principle of opportunity, even if both are criteria of opportunity, the reasons will
be outlined during developing of this article.
2. KEYWORDS:
Criteria opportunity , compensation agreements , prosecutor, defense attorney , defendant,
victim, third liable, intermediate stage, control hearing prosecution, settlement, bagatelle
offenses ..
III. INTRODUCCION
ablar de los acuerdos
reparatorios es, en rigor,
abordar el tema de los
criterios de oportunidad, el mismo
que en el Derecho Comparado ha sido
analizado bajo dos sistemas, que nos
relata con claridad MAIER29, y que
son los siguientes: Para el primero, la
oportunidad es la regla, elevada a
principio rector de la persecución
penal. Hay países donde domina esta
regla, en especial en el Derecho
Anglosajón trasladado a los Estados
Unidos de América; ellos desconocen
el principio de legalidad y,
seguramente, verían amenazados los
cimientos de su sistema de
administración de justicia penal si
adoptaran, aun parcialmente, reglas
de legalidad, la fuerza de esta
conclusión es tan vigorosa, que el
poder de selección reside en el
29MAIER, Julio (1999). Derecho procesal penal. T.I. Fundamentos, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires.
Ministerio Público (también en la
policía que interactúa con él en la
persecución penal) y es inherente a él,
como son discrecionales los actos de
gobierno del Poder Ejecutivo, con
fundamento en el principio
constitucional de separación de los
poderes, la razón práctica también es
incontestable: con esa arma el
Ministerio Público gobierna el
proceso penal y su forma concreta (a
través de herramientas que, de
conformidad con el perseguido, le
permitan variar la naturaleza del
procedimiento, para abreviarlo: plea
bargaining guilty plea), y armonizar
sus posibilidades concretas de
perseguir penalmente con eficiencia
(número de procesos y complejidad),
con los recursos personales y
materiales de la administración de
justicia en general, en el marco de una
estrategia concreta y directa para la
H
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
53
Artículo
mejor y más eficaz aplicación de la
ley.
IV. APLICACIÓN DE LOS
ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL
PERU
4.1. Sobre la solución de conflictos
penales
Empezaremos expresando que una
INTERPRETACIÓN LITERAL -que
emplean muchos operadores de
justicia- sobre el Art. 2°, inc.7°, del
NCPP llevaba a la conclusión de este
precepto legal «aparentemente
prohibía» llevar a cabo estos
acuerdos reparatorios en la etapa
intermedia, dado que el mismo
establecía: «[…] si la acción penal
hubiera sido promovida, el Juez de la
Investigación Preparatoria, previa
audiencia, podrá a petición del
Ministerio Público (…) dictar auto de
sobreseimiento (…) hasta ANTES
DE FORMULARSE LA
ACUSACIÓN […]», contrario sensu,
una vez formulada la acusación NO
SE PODÍA celebrar acuerdos
reparatorios buscando el
sobreseimiento del proceso. La
Casación N°437-2012 - San Martin
lleva a aclarar este tema, sin embargo
a través de la presente investigación
postulamos que este mecanismo de
simplificación también puede ser
utilizado, incluso, en el momento en
que el abogado de la defensa haga
30ORMACHEA CHOQUE, Iván (1999). Manual de Conciliación, USAID - IPRECAM (Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación), Lima.
uso de su intervención después del
Fiscal competente.
Ahora bien, como refiere Ormachea
Choque30, debemos tener en claro que
la crisis de la pena privativa de
libertad y el colapso de los procesos
inquisitivos, permitió darse cuenta
que la solución del conflicto penal
por el Estado estaba en crisis, siendo
duramente cuestionado por los
movimientos abolicionistas y la
criminología crítica. Hay que
reconocer que gracias a los primeros
se pudo conocer que el delito suponía
un conflicto entre delincuente y
víctima, Sin embargo, al margen de la
discusión sobre si el conflicto es sólo
entre delincuente y víctima o si
también existen intereses públicos
afectados, es una exigencia de justicia
que se repare el daño ocasionado a la
víctima. No atender a los intereses de
las víctimas en la solución del
conflicto, además de injusto, genera
sentimientos de venganza e
insatisfacción, que no pacifican la
sociedad, sino por el contrario, la
vuelve más violenta.
Sobre el particular apunta Alberto
Binder31, el surgimiento del proceso
inquisitivo importó entre otras
características, el olvido de la
víctima, pues “… frente a la
diversidad de los conflictos y las
antiguas formas de dirimir los pleitos
entre partes, nace el concepto de
31BINDER, Alberto (1999). Introducción al derecho procesal penal. 2ª edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
54
Artículo
infracción. Este concepto es capital
para entender todo el desarrollo del
derecho penal y procesal penal hasta
nuestros días. En cada conflicto (el
pleito de Juan con Pedro- conflicto
primario-) se superpondrá otro, más
fuerte y principal que es el pleito
entre el infractor y el monarca, es
decir, la relación de desobediencia.
(Conflicto secundario). A partir de
entonces y hasta el presente el
derecho penal dirá “lo que me
interesa Juan no es que le hayas
pegado a Pedro sino que en tanto le
has pegado a Pedro, me has
desobedecido, a mí el monarca, o al
orden que he establecido, esa será la
causa y la razón de tu castigo”. Con
el modelo mixto o inquisitivo
reformado, se fortaleció la idea de la
persecución penal de oficio y el
interés público en la sanción del
delito, pues, el delito como hecho que
presenta algo más que el daño
concreto ocasionado a la víctima,
justifica la decisión de castigar y la
necesidad de que sea el Estado quien
se haga cargo. De esta manera, un
conflicto entre particulares se
redefine como conflicto entre autor
del hecho y sociedad o, dicho de otro
modo, entre el autor del hecho y el
Estado. De este modo se expropia el
conflicto que pertenece a la víctima.
Incluso, en los llamados sistemas
acusatorios formales, implementados
en casi toda Latinoamérica, se entrega
la parte que le corresponde a la
víctima al Ministerio Público para
32BOVINO, Alberto (2001). La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código penal argentino, Editores del Puerto, Buenos Aires.
que la ejerza en nombre del Estado. Y,
en los acusatorios “puros” es más
explícita la exclusión de la víctima,
pues el conflicto se entabla entre el
acusado y el Estado representado por
la Fiscalía.
En la misma línea anota Bovino32,
también se debe de recordar que la
víctima en un inicio tuvo la titularidad
de la acción, la que le fue expropiada
luego por el Estado, teniendo a lo
largo de muchos siglos a lo más, una
participación como testigo. Sin
embargo, el actor civil, el querellante
en los delitos de acción pública y el
querellante en los delitos de acción
privada fueron y son institutos
tradicionales que posibilitaron la
participación de la víctima en el
proceso penal. El actor civil sólo
facultaba a la víctima reclamar la
reparación del daño. El querellante en
los delitos acción pública, por su lado,
sólo permitía una intervención
subsidiaria de la víctima. Y, el
querellante en los delitos de acción
privada, le otorgaba derechos
sustantivos a la víctima, como la
titularidad exclusiva de la acción
penal, por ende el inicio de la
persecución dependía enteramente de
su decisión, podía renunciar a la
persecución ya iniciada, extinguir la
acción penal y la pena impuesta a
través del perdón.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
55
Artículo
En opinión de Baratta33, del análisis
histórico se desprende, que la
solución del conflicto originado por el
delito ha preferido la solución del
conflicto secundario olvidando el
conflicto de la víctima, y además, con
la crisis de las penas privativas de
libertad, dicha solución se ha
deslegitimado, pues no se está
cumpliendo con resolver los
conflictos penales y pacificar la
sociedad, sino por el contrario, se está
generando un efecto inverso y
peligroso para la convivencia social,
que es necesario revertir
urgentemente.
Refiere el profesor Tamarit34, que
como consecuencia de esta situación,
el derecho nacional y el derecho
internacional han reaccionado,
centrando su atención en la víctima,
principalmente en evitar su
revictimización, garantizarle mayores
derechos de participación en el
proceso penal, y, una justa reparación
civil con fórmulas basadas en el
consenso. A nivel del derecho
internacional debe citarse, la
“Declaración Sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de
Poder”, dada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en el año
1985, que estableció como derechos
de las víctimas en los procedimientos
de justicia penal, el derecho al acceso
a la justicia, el derecho a ser tratado
con normas mínimas de respeto y
33BARATTA, Alessandro (1998), Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores, Madrid.
dignidad, el derecho a la protección y
la asistencia y el derecho a la
reparación. Ésta declaración ha
servido como un “pilar” para
establecer los derechos jurídicos de
las víctimas bajo el derecho
internacional. Complementándose
con los “Principios de Van
Boven/Bassiouni”, que fueron
adoptados por la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y por la Asamblea General en
el 2005.
Por otro lado, a nivel del Derecho
Nacional, en 1991 se innovó en
materia penal el sistema de penas del
Código Penal, incorporando un
conjunto de penas y medidas
alternativas a la pena privativa de
libertad, lo que desde ya significaba
un replanteamiento de la prisión
como única solución del conflicto
penal. En efecto, la prisión quedó
reservada para los casos en los que el
Juez imponía una condena superior a
los cuatro años de pena privativa de
libertad, mientras que para el resto de
casos, o tenía una pena distinta
(limitativa de derechos, multa, etc.) o
una medida alternativa a la prisión
(probation). Quiérase o no, los delitos
con pena distinta o alternativa a la
prisión, son delitos de menor
peligrosidad y en los que el Estado
renuncia a la prisión como solución
del conflicto. Esta reconfiguración
del sistema de penas, posibilitó
incorporar nuevas formas de solución
34TAMARIT SUMALLA, Josep (2006). Victimología, justicia penal y justicia reparadora, Editorial Ibañez, Bogotá.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
56
Artículo
del conflicto penal, teniendo como
uno de esos protagonistas a la
víctima. Así, con el Código Procesal
Penal de 1991 se incorpora el
principio de oportunidad, previsto en
el artículo 2°, el que permite
solucionar el conflicto originado por
el delito, siempre que el agente
hubiere reparado el daño ocasionado
o exista acuerdo con el agraviado en
este sentido.
Posteriormente, con fecha 10 de
Diciembre del 2003 se aprobó la Ley
N.° 28117, que modificó el art. 2° del
texto del CPP de 1991, incorporando
expresamente el instituto del
“Acuerdo Reparatorio” mediante el
cual, en los casos de delitos de
lesiones leves, hurto simple y
apropiación ilícita de los arts. 122°,
185° y 190° del Código Penal y en los
delitos culposos en los que no haya
pluralidad de víctimas o concurso con
otro delito, antes de formalizar la
denuncia penal, el Fiscal citará al
imputado y a la víctima para
proponerles un acuerdo reparatorio.
Si ambos convienen en el mismo, el
Fiscal se abstendrá de ejercitar la
acción penal.
El profesor Arana Morales35, señala
que mientras que en los supuestos de
los incisos 2 y 3 del artículo 2°, la
reparación del daño era un requisito
para la aplicación del principio de
oportunidad, en los delitos
35ARANA MORALES, WILLIAN ENRIQUE, Nuevo
Código Procesal Penal Comentado. Editora y Distribuidora Ediciones Legales EIRL, Lima. 2014
mencionados por la Ley 28117, la
aplicación del procedimiento de
acuerdo reparatorio, se convirtió en
un requisito de procedibilidad. En
mérito de las características antes
anotadas, el acuerdo reparatorio es
considerado un requisito de
procedibilidad previo al ejercicio de
la acción penal, en aquellos delitos en
los que resulta aplicable este criterio
de oportunidad, y su inobservancia
podría dar lugar a la formulación de
una cuestión previa por parte de la
defensa del investigado.
4.2.- Acuerdo Reparatorio:
4.2.1. Concepto:
El acuerdo reparatorio es un
mecanismo de negociación y solución
del conflicto penal que permite la
culminación del proceso penal previo
acuerdo entre el imputado y el
agraviado, (privilegiando el principio
de consenso), permitiendo –a su vez-
que el imputado sea beneficiado con
la abstención de la acción penal por
parte del Fiscal y el agraviado con la
satisfacción del pago de la reparación
civil36, teniendo como base legal lo
establecido en el NCPP, en su artículo
2º inciso 6.
Al respecto, ANGULO ARANA,
Pedro, sostiene que el acuerdo
reparatorio es una institución procesal
36Protocolo de mecanismo de negociación y solución del conflicto penal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Secretaría Técnica Comisión Especial de Implementación Código Procesal Penal.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
57
Artículo
penal compositiva del conflicto, de
carácter consensual que consiste,
fundamentalmente, en la búsqueda de
una coincidencia de voluntades del
imputado y la víctima, generada a
iniciativa del fiscal o por el acuerdo
de aquellos, en virtud del cual la
víctima es satisfactoriamente
reparada por el autor del ilícito,
evitando así el ejercicio de la acción
penal.37
4.2.2. Objetivo del acuerdo
reparatorio:
El objetivo del acuerdo Reparatorio
es evitar la judicialización de un caso
penal para lo cual el Fiscal en el
marco de sus atribuciones, podrá
proponer un acuerdo Reparatorio, el
mismo que de convenir tanto al
imputado y al agraviado, lo aceptarán
y a su vez el Fiscal se abstendrá de
ejercitar la acción penal.
Así pues, lo que se quiere con el
acuerdo reparatorio es que el fiscal
propicie si o si un arreglo entre
victima e imputado, basado en el
consenso de ambos, si esto ocurre,
entonces, gana el agraviado porque
obtiene inmediatamente una
reparación civil, es decir, se ve
resarcido el daño que se le hubiere
ocasionado, del mismo modo,
también al imputado se le resuelve
prontamente su situación jurídica, e
incluso si el acuerdo se realiza en
diligencias preliminares no le va a
generar antecedentes judiciales ni
37ANGULO ARANA, Pedro. La Investigación del delito en el Nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, (pp.223).
penales, lo que si ocurriría si ya se ha
formalizado o empleado algún
mecanismo de simplificación
procesal38.
4.2.3. Casos de aplicación
del acuerdo
Reparatorio:
Los supuestos de aplicación son
taxativos, siendo que la posibilidad de
arribar a un acuerdo reparatorio se da
en caso se presenten los siguientes
delitos prescritos en el Código Penal:
• Lesiones Leves (Art. 122°).
• Hurto Simple (Art. 185°).
• Hurto de Uso (Art. 187°).
• Hurto de Ganado (Art.
189°-A, primer párrafo).
• Apropiación Ilícita (Art.
190°).
• Sustracción de bien propio
(Art. 191°).
• Apropiación Irregular (Art.
192°).
• Apropiación de Prenda (Art.
193°).
• Estafa (Art. 196°).
• Defraudaciones (Art. 197°).
• Administración Fraudulenta
de Personas Jurídicas (Art.
198°).
38ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Pacífico Edits., V.II., 2013, Lima (pp.1201).
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
58
Artículo
• Daño Simple (Art. 205°).
• Libramiento Indebido (Art.
215°).
• Delitos culposos (Art. 12°).
Como puede apreciarse, con relación
a los acuerdos reparatorios nos
encontramos ante un criterio de
oportunidad que camina senderos
distintos a los contemplados en los
literales a), b) y c) del numeral 1 del
artículo 2 del CPP de 2004 [referente
al principio de oportunidad]; siendo la
mejor evidencia de ello que el propio
precepto glosado supra inicie
señalando que: “independientemente
de los casos establecidos en el
numeral 1) procederá un acuerdo
reparatorio en los delitos previstos y
sancionados en los artículos (…). Al
respecto debemos señalar que, la
primera diferencia sustancial [con
relación al principio de oportunidad]
estriba que en los acuerdos
reparatorios no es necesario el
análisis del caso concreto para decidir
la pertinencia de la renuncia a la
persecución penal, sino que basta con
que el hecho materia de imputación
sea uno que se adecue a los
contemplados en la lista de delitos
que indica taxativamente el numeral 6
[…]”.39
4.2.4. Imposibilidad de
Aplicar un Acuerdo
Reparatorio:
39AVALOS RODRIGUEZ, Carlos (2014). Mecanismos de Simplificación Procesal en el Código Procesal Penal del 2004. Gaceta Penal, Lima.
No procede la aplicación del acuerdo
reparatorio cuando haya pluralidad
importante de víctimas o concurso
con otro delito; salvo que, en este
último caso, sea de menor gravedad o
que afecte bienes jurídicos
disponibles.
No procede la aplicación del acuerdo
reparatorio cuando el imputado:
a) tiene la condición de
reincidente o habitual, de
conformidad con los artículos 46-B
y 46-C del Código Penal;
b) sin tener la condición de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido al acuerdo reparatorio en
dos ocasiones anteriores, dentro de
los cinco años de su última
aplicación, siempre que se trate, en
todos los casos, de delitos de la
misma naturaleza o que atenten
contra un mismo bien
jurídico;
c) sin tener la condición de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido al acuerdo reparatorio
dentro de los cinco años anteriores a
la comisión del último delito;
o,
d) Sin tener la condición de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido con anterioridad al
principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio y no haya cumplido
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
59
Artículo
con repara los daños y perjuicios
ocasionados o lo establecido en
el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el Fiscal promueve
indefectiblemente la acción penal y
procede de acuerdo con sus
atribuciones. Lo dispuesto en el
numeral 9) es aplicable también para
los casos que se hubiera promovido la
acción penal.
4.2.5. Partes Legitimadas:
Las partes legitimadas que pueden
intervenir en el trámite de aplicación
de acuerdo reparatorio son:
• El fiscal
• Imputado
• Agraviado
• Tercero civilmente
responsable
• Abogado defensor:
4.2.6. Procedimiento para
la aplicación de
acuerdo
Reparatorio:
El Fiscal emite una disposición
promoviendo la probable aplicación
del Acuerdo Reparatorio, citando a
las partes (imputado, agraviado y
tercero civil si lo hubiera) dentro del
plazo de 10 días calendario a partir de
la expedición de dicha disposición.
Si el imputado no concurre a la
primera citación, el Fiscal procederá a
reprogramar la misma por única vez,
la cual no podrá exceder de 10 días
calendarios. Si el imputado no
concurre a la segunda citación o se
ignora su domicilio o paradero, el
Fiscal promoverá la acción penal.
En caso las partes asistan a la
audiencia única, el Fiscal procurará
que se pongan de acuerdo respecto al
monto de la reparación civil, forma de
pago, el o los obligados, y cualquier
tipo de compensación, si
correspondiera y así se acordara.
En caso las partes arriben a un
acuerdo reparatorio, el Fiscal
levantará el acta respectiva, indicando
el monto de la reparación civil, la
forma, el plazo de pago, el o los
obligados. Seguidamente el Fiscal
emitirá la disposición de abstención
del ejercicio de la acción penal.
No será necesaria la referida
audiencia si el imputado, el agraviado
y el tercero civil de ser el caso, llegan
a un acuerdo y este consta en
instrumento público o documento
privado legalizado notarialmente.
Seguidamente el Fiscal emitirá la
disposición de abstención del
ejercicio de la acción penal.
Para la aplicación del acuerdo
reparatorio rige en lo pertinente el
numeral 3) del artículo 2º del Código
Procesal Penal.
4.2.7. Los Acuerdos
Reparatorios en la
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
60
Artículo
Jurisprudencia de la
Corte Suprema.
BURGOS MARIÑOS, Víctor,
sostiene que: Estamos de acuerdo
sobre la fundamentación que realiza
la Sala Suprema sobre el acuerdo
reparatorio como mecanismo de
solución de conflictos penales, pues
en verdad configura una forma “… de
auto-composición procesal, que
tienen la misma eficacia que la
sentencia, pero se originan, en la
voluntad de las partes (fiscal,
investigado y/o víctima)…”. En
efecto, son mecanismos de solución
alternativos, en el que se posibilita
una solución compositiva que
contribuye mucho mejor a la solución
pacífica del conflicto penal y que
permite una mejor respuesta a los
fines resocializadores. Esta opción
político criminal de resolver los casos
de menor gravedad, a través de la
solución del conflicto primario, y al
ser una manifestación de la estrategia
penal del Estado, no deja de tener los
fines preventivos y resocializadores.
En este sentido, la Sala Suprema
señala que “Los Acuerdos
reparatorios (son) una forma de auto-
composición procesal de las partes,
en la cual se afecta menos la
integridad personal y se evita la
estigmatización del imputado y se
ofrece a la víctima una respuesta de
tipo económica que, de alguna
manera, le permite subsanar el
derecho vulnerado, catalogado en
una norma, como delito”. Somos del
criterio que por ser una estrategia de
la política criminal, el acuerdo
reparatorio y los demás criterios de
oportunidad, deben estar exentas en lo
posible, de criterios formalistas que
puedan entorpecer o dificultar su
aplicación. Debe incentivarse al
imputado y a las víctimas a llegar a
una solución compositiva, pues con
ello se pacifica la sociedad y se
optimiza la función penal del Estado.
Así también lo entiende la Sala
Suprema al precisar la naturaleza
jurídica del acuerdo reparatorio, pues
dice constituyen “…convenios de
carácter consensual, bilateral, que se
encuadra bajo los principios de
celeridad y economía procesal, en
donde prevalece la auto disposición
de las partes y existe una mínima
intervención del Estado”. En este
sentido precisamente se pronuncia la
Sala Suprema, al señalar que no es
causal de improcedencia que la
solicitud de sobreseimiento por
acuerdo reparatorio la formule el
imputado al directamente Juez, pues
si ello ocurre “Esta petición… debe
ser necesariamente trasladada al
Fiscal Provincial, a cargo de la
investigación preparatoria, para que
con su opinión de conformidad u
oponibilidad…”.
4.2.8. La aplicación de los
Acuerdos
Reparatorios en el
Perú
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
61
Artículo
El profesor Roxin40 , refiere que en la
actualidad es posible constatar, que en
los sistemas judiciales se está dando
un mayor reconocimiento a las
soluciones compositivas o soluciones
basadas en la satisfacción de los
intereses de las partes, a través del
redescubrimiento de los medios
alternativos de solución de conflictos,
promovido por la crisis de la justicia
estatal. Ésta mayor importancia que
viene dándose a las soluciones
alternativas, no tienen por fin
desplazar o competir contra el
proceso judicial, sino más bien servir
de complemento al aparato de justicia
estatal a fin de contribuir en la mejora
de la administración de justicia.
Ahora bien, es en el ámbito de la
justicia penal donde la solución del
conflicto por las partes ha tenido
mayor resistencia, sin embargo,
también hay que reconocer, que es
aquí donde recientemente ha tenido, y
viene teniendo, un creciente
desarrollo. La naturaleza del
conflicto, la pena y el juicio previo,
convirtieron a la solución del caso
penal en una solución exclusiva y
excluyente del Estado. El conflicto
penal se explicaba como un conflicto
que se originaba en la desobediencia
del particular a la ley penal al cometer
delito, por lo que se hacía merecedor
de una pena, la que debería imponerse
ineludiblemente, a través del juicio
previo.
40ROXIN, Claus. La reparación en el sistema de los fines de la pena, traducción a cargo de Julio Maier, en De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires.
Anota el profesor Ore Guardia41, que
los llamados acuerdos reparatorios
regulados en el art. 2°.6 del CPP si
bien son una expresión del principio
de oportunidad en general, y
responden a la lógica del sistema de
reparación a la víctima, tienen
características particulares en nuestro
modelo. El acuerdo reparatorio es una
forma de justicia restaurativa que se
sustenta en una conciliación con base
a una reparación de daños, pues se
caracteriza por prestaciones de
sustitución como son las prestaciones
económicas; a diferencia del sistema
de conciliación entre autor y víctima
donde se privilegia las prestaciones
de naturaleza inmaterial, como es el
de pedir disculpas.
Sobre el tema de los acuerdos
reparatorios se ha expedido la
Casación N°437-2012 - San Martin,
la cual señala que este mecanismo
“debe ser entendido como un
convenio, que se puede celebrar, entre
quien sea víctima de un delito y la
persona a quien se le impute
participación en dicho delito
(imputado), con el objeto de que el
segundo, se obligue a satisfacer la
responsabilidad civil proveniente de
dicho delito, vale decir, que el
imputado se obligue a pagar los
daños materiales y morales, y los
perjuicios que su acción delictiva
haya acarreado (…)”. Si bien en los
41ORE GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
62
Artículo
criterios que se establece en el
artículo 2°.1 del Código Procesal
Penal, se exige un análisis
discrecional del fiscal, aunque dentro
de las reglas establecidas, a fin de
determinar si procede o no la
oportunidad, en el caso del acuerdo
reparatorio previsto en el artículo 2°.6
del CPP, la utilización de esta
herramienta no requiere de un análisis
previo, sino que debe ser convocada
de manera obligatoria en los tipos
penales que establece la norma. Estos
supuestos son los que se encuentran
expresamente señalados en el art. 2°.6
del NCPP, tales como en los casos de
delitos culposos y los tipos penales de
lesiones leves, apropiación ilícita,
estafa, entre otros.
De esta manera, la convocatoria en
dichos delitos a la diligencia de
acuerdo reparatorio es un requisito de
procedibilidad para formalizar la
investigación preparatoria, pues
resulta indispensable para el ejercicio
de la acción penal; en tanto que su
cumplimiento tiene como efecto que
el fiscal se abstenga de ejercer la
acción penal. Si la Fiscalía decide
continuar con la Investigación
Preparatoria, en razón que no se pudo
llevar con éxito la diligencia de
acuerdo, las partes pueden presentar
un acuerdo extrajudicial en
instrumento público o en documento
privado legalizado notarialmente, a
fin de que el juez de la investigación
preparatoria dicte el sobreseimiento
42SAN MARTÍN CASTRO, Cesar (2006). Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos aspectos procesales de la reparación civil, en Obra
según se establece en el art. 2°.7, in
fine CPP.
Para San Martin Castro42 es muy
conocido que los fiscales se
encuentran dedicados principalmente
a la persecución de delito y puede
parecer un contrasentido otorgarle un
rol como propiciador de acuerdos
entre las partes (ya sea aplicando
criterios de oportunidad o por imperio
de la ley en el caso de los acuerdos
reparatorios). Sin embargo, esta
concepción debe abandonarse, pues
estos supuestos son salidas
alternativas no solo a favor de
imputado y víctima, sino que se
convierten en un verdadero medio de
descongestionamiento del flujo de
causas en la Administración de
Justicia. No escapa a nuestra realidad
que puede haber mayor o menor
predisposición del fiscal en fomentar
acuerdos reparatorios; por lo que, en
algunos modelos, se cuenta con
equipos de profesionales
multidisciplinarios (léase
psicológico, asistentes sociales y un
fiscal orientador) con el fin de que las
partes logren un acuerdo.
La forma y las reglas en que se llevará
a cabo la diligencia tanto para el caso
de los supuestos del art. 2°.1 del CPP
como para los supuestos del art. 2°.6
del CPP se encuentra prevista en el
art. 2°.3 del Código Procesal Penal.
Como en toda negociación, las partes
colectiva Responsabilidad Civil, Juan Espinoza (Coordinador), VV. AA, Editorial Rodhas, Lima.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
63
Artículo
buscan obtener el mejor acuerdo
posible para sus intereses. Desde el
punto de vista del imputado, lo que se
busca es evitar el proceso penal y una
posterior exposición pública, así
como evitar una mayor consecuencia
patrimonial y la imposición de una
pena; y, desde la víctima, lo que se
busca es la reparación patrimonial así
como evitar la victimización que
produce el proceso penal. En el caso
de los acuerdos reparatorios, si bien
se establecen los tipos penales en los
cuales se debe de aplicar
imperativamente, existen supuestos
en los que a pesar de encontrarnos
frente a dichos tipos penales, no
podremos aplicarlos, según se señala
expresamente en el art 2°.6 del
Código Procesal Penal. Estos casos
son los siguientes:
- Pluralidad de víctimas
- Concurso con otro delito de
mayor gravedad.
En el último supuesto, existe un
margen de discrecionalidad para el
fiscal, toda vez que se puede aplicar
acuerdos reparatorios, cuando nos
encontremos en el caso de concurso
con tipos penales de menor gravedad,
es decir, de escasa significancia o que
afecte bienes jurídicos disponibles. Al
respecto, la Casación antes
mencionada, señala: “En tal sentido,
se advierte que no puede rechazarse
43HURTADO POMA, Juan Rolando (2011). Teoría y práctica de los acuerdos reparatorios y justicia restaurativa en el nuevo Procesal Penal, Grijley, Lima.
in limine la petición de un Acuerdo
reparatorio, por la sola concurrencia
de una pluralidad de acciones sin que
se analice en concreto los supuestos
de excepción, y de manera
independiente frente, a cada uno de
los agraviados, de ser el caso”.
Asimismo en dicha Casación, se
indica enfáticamente que no cabe
aplicar la fórmula establecida en el
artículo 50° del Código Penal para el
concurso real, esto es, la sumatoria de
las penas, pues lo que se persigue con
el acuerdo reparatorio es la
satisfacción de los intereses de la
víctima.
Indica Hurtado Poma43, que de esta
manera, se debe analizar no solo la
invocación de la pluralidad de delitos
a efectos de su procedencia, sino
también los hechos a fin de verificar
debidamente la tipificación, pues
puede darse el caso que el concurso
no sea tal, debido a que los hechos no
lo configuran o no configuren un
delito más grave. La prohibición en
caso de concurso con un delito de
mayor gravedad estriba en que, en
estos casos, no basta que la víctima
quiera o no el proceso, sino que exista
un interés público comprometido que
debe ser atendido. Por su parte, la
disponibilidad de los bienes jurídicos
está referida a la facultad que tiene la
persona de disponer libremente de
estos bienes. En principio, se trata
entonces de bienes personales, dado
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
64
Artículo
que una persona no puede disponer de
bienes colectivos.
Algunas legislaciones al regular esta
institución la han limitado solamente
a bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, debido a que se
parte del supuesto de que existen
otros derechos de carácter disponible,
aparte de los bienes patrimoniales. En
el caso del texto peruano, se ha
recogido de modo amplio, a fin de
determinar si es que nos encontramos
frente a bienes jurídicos disponibles,
debiendo evaluar que esta
disponibilidad no afecte el sentido de
dignidad de las personas, según cada
caso. Así, la indisponibilidad de los
bienes jurídicos pareciera estar ligada
a los derechos inalienables como la
vida, la integridad, la libertad, etc., en
concordancia con el artículo 5° del
Código Civil que nos habla de
“derechos irrenunciables”.
Como bien lo señala Neyra Flores44,
actualmente, no se sostiene a rajatabla
e inflexiblemente que los derechos
inalienables sean del todo
indisponibles; por ejemplo, véase los
estudios sobre el consentimiento de la
víctima en derecho penal. Aunque
debemos diferenciar la disponibilidad
de bienes jurídicos en la comisión del
delito y la disponibilidad en el
momento del acuerdo. Respecto del
último punto, cuando se indica la
disponibilidad en el momento
procesal del acuerdo, se hace
44NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Idemsa Lima.
referencia a que el Estado le reconoce
a la víctima -que muchas veces no
coincide con el sujeto pasivo del
delito- la facultad de negociar la
reparación.
En nuestra legislación, se ha previsto
que es posible un segundo momento
de presentación del acuerdo
reparatorio en la etapa preparatoria,
en el entendido que dicha negociación
entre las partes no prosperó cuando
fue convocada por el fiscal en la etapa
preliminar. Siendo necesario señalar
que tanto en los casos de
discrecionalidad para determinar la
aplicación del criterio de oportunidad
en los supuestos del art. 2.1° del
Código Procesal Penal o en el caso
que impone la ley, en los llamados
acuerdos reparatorios del art. 2.6° del
CPP, se impone una tarea de control
de los operadores de justicia a efectos
de verificar:
1. La legitimación de las partes
(víctima e imputado).
2. Que el consentimiento sea
mutuo y libre, y que cada parte
tenga pleno conocimiento de
sus derechos.
En el caso de los acuerdos
reparatorios, se requiere además
verificar que nos encontremos ante un
hecho subsumido en los tipos penales
del artículo 2° numeral 6.d del Código
Procesal Penal. La casación bajo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
65
Artículo
comentario agrega un elemento de
verificación: “cualquier otra situación
que directa o paralelamente tenga
incidencia dentro de los fines que
justifican la existencia de dicho
convenio para su posterior
homologación”. La introducción de
este supuesto responde a la necesidad
de flexibilizar los mecanismos para
reparar la víctima. A pesar de ello, el
control posterior del acuerdo por
parte del juez de la investigación
preparatoria debe ser exigente en
cuanto a verificar la legitimación y el
consentimiento, pues existen hechos
que no pueden ser materia de un
acuerdo reparatorio entre las partes;
por ejemplo, cuando la víctima no
solo es una persona particular, sino
además la sociedad, por lo que existe
un interés público involucrado.
Asimismo, en el caso de homicidios
culposos, la verificación de la
legitimación puede presentar algún
problema tratándose de pluralidad de
sucesores. Un ejemplo de ello es el
caso de un agraviado X que muere en
un accidente; X era casado con una
señora con la cual tenía un hijo menor.
Fuera de su matrimonio tenía otros
dos hijos menores de edad, ¿con
quiénes se debe realizar el acuerdo?
Lo deseable sería hacerlo con todos
los sucesores legales declarados por
ley o sus representantes; sin embargo,
de no haberse realizado este trámite,
como suele ocurrir, debe citarse al
familiar más cercano con el objeto de
que declare quiénes son los otros
sucesores o representantes a fin de
convocarlos a la audiencia.
4.2.9. El Acuerdo
Reparatorio y la
Investigación
Preliminar:
Ahora bien, la etapa propicia por
excelencia de un acuerdo reparatorio
es la investigación preliminar, es
decir, el estadío que va desde la
recepción de la “notitia criminal” y
de las diligencias urgentes y
preliminares, hasta que el fiscal
decida si formaliza o no la
investigación preparatoria; en ese
estadio, el fiscal todavía no ejercita la
acción penal, sino que se encuentra
avocado en investigar si se dan los
elementos que configuran un delito y
si existe un presunto autor, para ello
basta que exista una “sospecha”; por
tanto, si logra reunir elementos de
convicción mínimos que le indican
que puede llevar adelante una
diligencia de acuerdo reparatorio, lo
hará conforme a sus facultades,
conforme lo prevé expresamente el
ordinal 7 del artículo 2° del NCPP; el
supuesto antes anotado se entiende, es
cuando el acuerdo reparatorio ha
partido por iniciativa de oficio del
propio fiscal; pero que sucede si por
ejemplo las partes proponen el
acuerdo reparatorio por documento
público -una escritura pública- o por
documento privado -con firmas
legalizadas-, ello se encuentra
regulado en nuestro medio por el
ordinal 6.º in fine del artículo 2° del
CPP, que sostiene que es aplicable el
numeral 3.º y este prescribe que: “no
será necesaria la referida diligencia
si el imputado y la víctima llegan a un
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
66
Artículo
acuerdo y este consta en instrumento
público o documento privado...”.
La norma en comento solo habla que
la diligencia no será necesaria, pero
queda pendiente un asunto y es el
hecho: ¿qué pasa con la acción penal?
Si el acuerdo reparatorio proviene del
fiscal de oficio, el mismo se encuentra
vinculado a tal postura, y como
consecuencia de ello se abstiene de
ejercitar la acción, ello porque
constitucionalmente es el titular en el
ejercicio de la acción penal tal como
lo dispone el artículo 159° ordinal 5.º
de la Constitución del Estado, con lo
cual el conflicto de orden penal
quedará extinguido, no solo por el
acuerdo de voluntades del imputado y
la víctima, sino se requiere que el
fiscal dé su conformidad, esto es,
dictando su abstención; de modo tal
que el acuerdo reparatorio no
funciona automáticamente, es el
fiscal quien le da el visto bueno, pues
bien puede no aceptar el acuerdo y
ordenar que continúe la investigación
y eventualmente formalizar la
investigación preparatoria,
obviamente tendrá que sostener una
adecuada motivación que justifique
su decisión. En resumen, en la
investigación preliminar, el fiscal
tiene el señorío de resolver
atendiendo o no a un acuerdo
reparatorio que se le ha propuesto y en
el cual él no intervino en la formación
de las voluntades del indiciado y la
víctima.
4.2.10. El Acuerdo
Reparatorio en la
Etapa Intermedia:
Situación distinta se da cuando el
acuerdo reparatorio es realizado al ya
existir una investigación
judicializada, es decir, ya se dictó la
formalización y continuación de la
investigación preparatoria, y en tal
estado, las partes arriban a una salida
alterna, sin control fiscal y menos
judicial, entonces ¿tal acuerdo
vincula al fiscal?, ¿vincula al juez?,
no creemos; lo único que permite es
que la diligencia de convocatoria al
acuerdo reparatorio no será necesaria;
es posible que el agraviado y el
imputado hayan suscrito un acuerdo
reparatorio lesivo a intereses de
cualquiera de ellos o que se pretenda
fraude a través de la ley o fraude en
agravio de tercero, entonces toma
fuerza nuestra postura que el sólo
hecho de un acuerdo reparatorio por
escritura pública o documento con
firmas legalizadas no vincula ni al
fiscal ni al juez, quienes a su turno son
los que deciden el ejercicio de la
acción penal y su consecuente
extinción respectivamente; pues es
evidente que no estamos ante un
conflicto de orden civil, donde la
voluntad de las partes lo puede todo;
no olvidemos que estamos ante un
conflicto de orden penal, que tiene
titulares en el ejercicio de la acción
penal: el fiscal en ejercitar su función
estatal del “ius persiquendi” y el juez
en la aplicación de su función estatal
del “ius puniendi”; por eso, la
casación enseña que cuando el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
67
Artículo
acuerdo reparatorio se ha suscrito en
la etapa de la investigación
preparatoria y eventualmente en la
etapa intermedia, puede existir: “...la
solución convencional, por el cual,
las partes elevan directamente ante el
Juez, sus respectivas peticiones, para
poner fin al proceso, con el efecto de
cosa juzgada propio de la sentencia”.
En este último caso, el juez cuando
reciba semejante “solución
convencional” no está vinculado a
dictar automáticamente el
sobreseimiento, tendrá que hacer un
control de legalidad y legitimidad del
acuerdo, pues de apreciar que es
lesivo a intereses de las partes, o
terceros o exista fraude puede
desestimar el sobreseimiento
solicitado y ordenar la continuación
del proceso.
2. CONCLUSIONES:
1. El PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD permite que
el Ministerio Público, a través
de los Fiscales Penales, se
abstenga de ejercitar la acción
penal pública, evitándose así el
proceso penal y la posterior
imposición de una pena,
siempre y cuando se llegue a un
acuerdo con la parte imputada.
Pero esta posibilidad del Fiscal
no es discrecional, sino que se
trata de supuestos específicos
en que, de manera excepcional,
se concluirá el proceso penal.
2. El ACUERDO
REPARATORIO, es el
procedimiento obligatorio en
determinados delitos, por el que
el Fiscal debe proponer una
fórmula de solución al conflicto
de intereses, la que de ser
aceptada, devendrá en la
abstención del ejercicio de la
acción penal por parte del
Fiscal. Los acuerdos
reparatorios están establecidos
en el Artículo 2º, inciso 6, del
NCPP, en los que no se podrá
emitir disposición de
formalización de investigación,
si es que previamente no se
propicia el acuerdo reparatorio.
Estos casos, son independientes
de los criterios de oportunidad.
3. El principio de oportunidad y el
acuerdo reparatorio son
instituciones diferentes.
Resumiendo, podríamos decir
que el Principio de
Oportunidad, es una facultad
del Fiscal de promoverla de
oficio o a pedido de parte, y, de
concretizarse, abstenerse del
ejercicio de la acción penal o, al
haberse formalizado la
investigación preparatoria,
requerirlo al Juzgado
correspondiente para que,
previa audiencia, de ser el caso,
dicte el auto de sobreseimiento;
además, puede realizarse entre
el fiscal y la parte imputada, de
asistir la parte agraviada.
Mientras que, el acuerdo
reparatorio, será convocado
obligatoriamente por el Fiscal y
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
68
Artículo
concretizado con el acuerdo de
las partes (agraviado e
imputado).
4. En nuestra legislación, se ha
previsto que es posible un
segundo momento de
presentación del acuerdo
reparatorio en la etapa
preparatoria; sin embargo, la
Corte Suprema, ha interpretado
que puede aplicarse en la Etapa
Intermedia, teniendo el Juez la
labor de realizar el control de
legalidad y legitimidad sobre la
solución convencional
presentada por las partes, a fin
de ordenar el sobreseimiento de
la causa o la continuación del
proceso.
5. Algunas legislaciones al regular
esta institución la han limitado
solamente a bienes jurídicos
disponibles de carácter
patrimonial, debido a que se
parte del supuesto de que
existen otros derechos de
carácter disponible, aparte de
los bienes patrimoniales. En el
caso del texto peruano, se ha
recogido de modo amplio, a fin
de determinar si es que nos
encontramos frente a bienes
jurídicos disponibles, debiendo
evaluar que esta disponibilidad
no afecte el sentido de dignidad
de las personas, según cada
caso.
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
71
Artículo
“El DELITO DE TRÀFICO DE INFLUENCIA EN EL CÓDIGO PENAL:
La responsabilidad penal que debe recaer
sobre el solicitante de la influencia”
Por: JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL
Abogado, con Maestría en Derecho Constitucional cursados en la
Universidad Federico Villarreal y Doctorado cursados en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ambos concluidos).
Desempeñándose a la fecha como Fiscal Adjunto Provincial de la
Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionarios de Lima.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
72
Artículo
.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
73
Artículo
“El DELITO DE TRÀFICO DE
INFLUENCIA EN EL CÓDIGO PENAL:
La responsabilidad penal que debe recaer
sobre el solicitante de la influencia”
I. INTRODUCCIÓN
ue, lo prescrito en el artículo
400º del Código Penal hace
referencia sobre un delito
contra la Administración Publica en
la modalidad de “Tráfico de
Influencia”, donde sanciona a la
persona que invocando o teniendo
influencia real o simulada, recibe,
hacer dar o prometer para sí o un
tercero, donativo o promesa o
cualquier ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor público, que
ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo; sin embargo, el tipo
penal no hace referencia sobre la
situación jurídica de la persona que
solicita dicha influencia, menos aún
establece si le recae alguna
responsabilidad penal, lo que origina
un vacío en la norma penal.
II. UN ENFOQUE SOBRE LA
CORRUPCIÒN
45 CORTINA, Adela, “Ética aplicada y democracia radical”, Tecnos, Madrid, 1993,p ag. 157.
Debemos entender que la
corrupción es un fenómeno por
medio del cual un funcionario público
es impulsado a actuar de modo
distinto a los estándares normativos
del sistema para favorecer intereses
particulares a cambio de una
recompensa, en ese sentido, Adela
Cortina, define a la corrupción como
cambiar la naturaleza de una cosa
volviéndola mala, privándola de la
naturaleza que le es propia
pervirtiéndola,45 mientras que
Alfonso Sabán Godoy, señala que la
corrupción es la utilización de un
poder otorgado por un tercero para el
interés personal del cesionario,
interés distinto del que persigue el
titular del poder cedido.46
Es el caso señalar que la
corrupción se enmarca dentro de la
administración pública, la misma que
originan diversas consecuencias,
conocidas estas como:
46 SABAN GODOY, Alfonso, “el Marco Jurídico de la Corrupción”, Editorial Civitas, Madrid, pág. 15.
Q
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
74
Artículo
a) Consecuencias Positivas: éstas se refieren a la forma en que las
altas esferas sociales hacen
permisible la corrupción con los
argumentos siguiente:
1.- Que desde el punto de vista
administrativo la esperanza de
una suma extra, otorgada por los
interesados en el rápido despacho
de un expediente, impulsa al
empleado público a trabajar con
ahínco, diligencia y prontitud
simplificando trámites,
minimizando las regulaciones e
incluso dedicándole horas
extraordinarias al trabajo.
2.- Que las partidas de
dinero envueltas en el soborno
son una especie de sobresueldo a
favor de servidores del Estado
injustamente pagados.
3.- Que ese sobresueldo informal
favorece la actividad económica
de conformidad con el principio
de las demandas inducidas.
4.- Que desde ese punto de vista
de la libre empresa el acto
corrupto constituye un
ahorro que le aporta capital a
inversionistas potenciales.
5.- Que enriquecimiento, aunque
ilícito, es un modo de penetrar y
ampliar, en los países en procesos
de desarrollo, el círculo estrecho
que encierra a la rancia
oligarquía, activando en
consecuencia la movilidad social.
47 BUSTOS, Hornazábal. "Pena y Estado" en Revista de Sociología. N° 13. 1980. Pág. 121.
b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción
como perniciosa y elemento
desintegrante de la sociedad, la
corrupción administrativa pone en
peligro la seguridad ciudadana y
atenta contra la salud de la nación y
naturalmente afecta a la propia
seguridad nacional.
La corrupción se manifiesta
mediante actos de corrupción. Estos
actos de corrupción tienen lugar
cuando una persona obligada moral o
legalmente hacia un interés ajeno lo
pospone en función de un interés
propio, ya sea en el sector público o
privado; pero la corrupción en el
primer sector es más grave que en el
segundo, ya que los actos de
corrupción en el sector privado
pueden ser controlados o castigados
por el Estado, pero el sector público
es el mismo Estado el que debe crear
los medios suficientes para realizar
su auto control por intermedio de
entidades que fiscalicen su actividad
y la de sus miembros, y entre otras
acciones, se encuentra la acción del
legislador el de establecer normas
penales, y entre ellos una pena,
considerado como una privación de
bienes jurídicos previsto en la ley, que
es impuesta por los órganos
jurisdiccionales competentes al autor
de un hecho delictivo y es, a su vez,
un instrumento para la
autoconstatación general del Estado
y reafirmación de su existencia en
forma general"47
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
75
Artículo
Siendo así, la pena o sanción
penal a aquellos funcionarios
públicos o servidores públicos que
cometan actos en contra de la ley, se
le ha enmarcado dentro de los delitos
contra la Administración Pública,
entre ellos el delito de corrupción de
funcionarios, tráfico de influencias
entre otros, siendo que en el delito
último citado, la conducta grave del
sujeto activo es por el acto corrupto
que realiza, esto es invocar en tener
influencia real o simulada, recibiendo
u ofreciendo dadivas para beneficiar a
uno o tercero con el ofrecimiento de
interceder sobre un funcionario o
servidor público que conoce, este
conociendo o haya conocido un
proceso judicial o administrativo.
III. UNA MIRADA HACIA EL
DELITO DE TRÀFICO DE
INFLUENCIA
El tráfico de influencia en
nuestro Código Penal, se encuentra
previsto en el artículo 400º, que
señala “El que, invocando o teniendo
influencia reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para sí o para
un tercero donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con
el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor público que ha
de conocer, este conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor
48 MIR PUIG, “Delitos contra la administración Pública”, Barcelona, Bosch, 2000, pag. 253
de cuatro ni mayor de seis años. Si el
agente es un funcionario o servidor
púbico, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal”.
La existencia de la figura
penal de tráfico de influencia, como
señala Mir Puig, cubre un espacio no
abarcado por el cohecho, respecto al
que juega, en cierta forma el papel de
tipo residual. 48
En este delito, lo que se
castiga no es un entendimiento
pecuniario e intelectivo entre los
funcionarios y el traficante, pues de
darse esta situación los actos de este
último serían absorbidos por el
cohecho del primero, y por lo mismo
la tipicidad de tráfico de influencias
en el del cohecho pasivo, supuesto en
lo que es fácil inferir que será el
principio de imparcialidad.
La atención de la norma penal
está colocada en la invocación de la
influencia hecha por el traficante (un
sujeto indeterminado, no
necesariamente un funcionario o
servidor público) al interesado, lo que
nos coloca en un contexto de
externalidad con relación a la
administración pública. Esta peculiar
configuración normativa del artículo
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
76
Artículo
400º del Código Penal Peruano llega
incluso a colisionar con la ubicación
del tráfico de influencia dentro del
capítulo de los delitos cometidos por
funcionarios públicos.
Sujeto activo:
El sujeto activo es cualquier
persona, un particular, un funcionario
o servidor público. La norma peruana
ha hecho aquí distinciones,
considerado pertinente criminalizar
con mayor pena cuando el sujeto
activo es funcionario público o una
autoridad.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el Estado,
en tanto es depositario del bien
jurídico agredido. Resulta muy
discutible que quien da donativo,
promesa o ventaja sea jurídico –
penalmente un tercero agraviado o el
sujeto pasivo.
Comportamiento típico.
El núcleo rector se halla
expresado con la frase invocando
influencia, recibe, hace dar o
prometer con el ofrecimiento de
interceder, lo cual pone de manifiesto
la existencia de un delito
plurisubsistente o compuesto de
varios actos, que se inician o parten de
los actos de invocar influencia.
Tipicidad Subjetiva
El tipo penal es netamente
doloso. Por las características de la
construcción peruana del tráfico de
influencias, el dolo necesario para
perfeccionar la tipicidad subjetiva es
el dolo directo ya que el agente al
atribuirse capacidad de influencia
sobre el juez y los servidores públicos
de la órbita de la administración
pública, así como el ofrecer
interceder, está dirigiendo
intencionalmente su accionar hacia la
puesta en peligro del bien jurídico y a
la obtención del provecho económico.
Consumación y tentativa:
El resultado material de la
recepción o dación de donativo o
ventaja observable en las dos
primeras modalidades de
consumación es meramente óntico sin
nexo vinculante obligado con la
administración pública. En el tercer
modo consumatorio no existe
resultado material.
Respecto a la tentativa,
indicaremos que existe tentativa
mientras no se produzca la dación de
los medios corruptores. En suma, hay
que tomar en cuenta que la sola
existencia de medios corruptores
entregados o prometidos no harán
delito de tráfico de influencias si es
que previamente no ha existido la
invocación de influencias dirigidas al
interesado por parte del intermediario
o traficante, ya que ello, al ser parte
central del núcleo de la acción típica,
condiciona la configuración del tipo
penal
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
77
Artículo
IV. EL BIEN JURÌDICO
PROTEGIDO DEL DELITO
DE TRÀFICO DE
INFLUENCIA
Es de considerar que el bien
jurídico protegido que resulta
comprometido en el delito de tráfico
de influencias regulado en el artículo
400º del Código Penal peruano es el
prestigio y el regular funcionamiento
de la administración pública. Similar
opinión tiene Luis Alberto Bramont
– Arias Torres, para quien el objeto de
protección es el buen nombre de la
administración pública en cuanto
portadora de servicios al ciudadano49;
sin embargo, otros autor menciona
que el verdadero bien jurídico
protegido en el tráfico de influencias
supone “(…) la imparcialidad del
funcionario, el carácter público de la
función; y, en el supuesto de la
“influencia simulada”, el patrimonio
individual”50, retomando la primera
de las propuestas, también se
menciona que el bien jurídico
específico en el delito de tráfico de
influencias resulta ser “(…) el
prestigio y el regular
desenvolvimiento o funcionamiento
de la justicia jurisdiccional y
administrativa (…)”51.
49 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto, “La
gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias”, Actualidad Jurídica, Tomo 127 – Junio, Lima – Perú, 2004, pag. 91.
50 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra: Lima, 2003, p. 525.
Si tomamos el bien jurídico
genérico u objeto penal de tutela, no
toda la administración pública es la
que se ve puesta en peligro, ya que
nuestro modelo no ha extendido,
como si lo hacen otras legislaciones,
el destino de la acción ilícita a todo el
contexto de los funcionarios, sino
solamente a los taxativamente
contemplados en la norma penal.
El objeto de tutela penal es así
preservar el prestigio y el regular
funcionamiento de la administración
pública específicamente en sus
ámbito jurisdiccional y de justicia
administrativa, en tanto pueda su
correcto desenvolvimiento ser
colocado en una situación de
descrédito con el comportamiento
típico del agente, el cual, con palabras
de Frisancho – Peña Cabrera, “hace
creer a los particulares que la
administración pública se mueve por
medio de intrigas, protecciones y
dinero·. 52
V. LA FUNCIÓN PÚBLICA Y
SU RELACIÒN CON EL
DELITO DE TRAFICO DE
INFLUENCIAS
Para que el Estado logre sus
fines, realiza, a través de sus órganos,
51 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición. Grijley: Lima, 2011, p. 589
52 FREISANCHO APARICIO, Manuel, y PEÑA – CABRERA, Raúl, “Delitos contra la administración púbica”, Lima – Perú, Fecat, 1999, pag. 351.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
78
Artículo
realiza numerosas actividades que por
el destino de las mismas (la sociedad
y sus intereses en conjunto), es la
fuente de la que emanan (el poder
estatal), y por su gran importancia e
incidencia en la vida nacional, se las
ha denominado función púbica.
Podemos precisar otras
definiciones sobre Función Pública,
como indican algunos, es la práctica
concreta en la cual debe intervenir el
gobierno, los trabajadores públicos
(servidores y funcionarios) y el resto
de la colectividad en base a principios
de eficacia social, compromiso y
participación53; o en otras palabras
señalar que la Función Pública es el
conjunto de actividades que se
realizan para el cumplimiento de las
funciones del Estado y las políticas
del gobierno54, o por último, señalar
que se trata de la actividad que
realizan los funcionarios del Estado
dentro del marco de las normas
legales y reglamentarias
correspondientes y con el propósito
de manejar el aparato estatal para el
cumplimiento de sus fines, ofreciendo
básicamente el servicio público que
requiere la población. 55
Entre las características de la
función pública podemos mencionar
que es el ejercicio de actividad al
53 PATRON FAURA, Pedro, y PATRON BEDOYA,
Pedro, “Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú”, Lima – Perú, Grijley, 1998, pág. 161-162.
servicio de la nación ejercida por
funcionarios públicos, repartidos
mediante niveles y competencias
asignadas en las diversas
reparticiones de los órganos del
Estado o poderes públicos; el Estado
delega el ejercicio de “función
pública” en personas físicas (los
funcionarios) bajo delimitadas y
estrictas formalidades que le otorgan
legitimidad, o en un contexto
flexibilizaciones las relativiza;
encontrándose su contenido definido
por actividades de diverso orden
dirigidos a fines constitucionales o
legalmente previstas por lo mismo no
existiendo función pública al margen
de la ley, contra la ley o de los
mensajes constitucionales; y por otro
lado, es de señalar que la función
pública no se restringe al exclusivo
ámbito administrativo – ejecutivo,
sino que compromete a la totalidad de
los asuntos estatales.
Habiendo determinado lo que
es función pública y su importancia,
debemos indicar que la función
pública al ser ejercida por un
funcionario público o servidor
público dentro de una institución del
Estado, el cumplimiento de su
función estará enmarcado dentro de la
ética profesional, y más aún su actuar
dentro de una institución del Estado
siempre deberá realizarse en el
54 BACACORZO, Gustavo, “Diccionario de la administración Pública”, Lima – Perú, Grijley, 1997, Tomo I, pg. 468
55 ORTECHO VILLENA, Julio, “Juicio político y procesos o funcionarios”, Trujillo – Libertad – Perú-, 1992, pag. 11
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
79
Artículo
margen de la ley, velando por la
sociedad y el derecho de estos.
La función pública ejercida
por un funcionario público o servidor
público velará por una actuación
intachable, sin embargo, en la
sociedad en que estamos, y por la
influencia de terceras personas, o
necesidades económicas que padecen
estas personas, hacen que su actuar no
sea la correcta, llegando recibir
donativos, dádivas y otros beneficios
a fin de que la función que realicen no
se enmarque dentro del derecho, por
el contrario lo vulnere, situaciones
que se han presentado en nuestra
sociedad, así como en instituciones
públicas como es el Poder Judicial y
el Ministerio Público que ha hecho
que el legislador ante esta situación,
promulgue normas penales
sancionando su actuar, enmarcándolo
dentro de los delitos contra la
administración pública, ubicándose
dentro de ellas el delito de tráfico de
influencia, donde se sanciona a
cualquier persona (que también puede
ser un funcionario o servidor público)
de haber invocado tener influencia
sean estas reales o simuladas,
recibiendo, hacer dar o prometer para
sí o para un tercero donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o
servidor público que ha de conocer,
este conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo, lo que
conlleva a que por éste actuar se le
imponga una pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis años; sin embargo, si esta
conducta ilícita es cometida por un
funcionario o servidor púbico, se
consigna como pena base el mismo
que el caso anterior, pero con una
pena máxima a imponerse de ocho
años, agregado a ello la
inhabilitación correspondiente
conforme lo establecido en los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal
(Artículo modificado por el Artículo
único de la Ley N° 30111, publicada
el 26 noviembre 2013).
VI. LA FALTA DE
PRONUNCIAMIENTO DE
SANCIÒN PENAL PARA
EL SOLICITANTE DE LA
INFLUENCIA
Nuestro derecho penal no
sanciona todas las conductas que se
despliegan en la sociedad, solo
aquella conducta que de alguna
manera vulneran gravemente el bien
jurídico protegido. Si una persona
comete un hecho que es protegido por
la norma, se procede a su intervención
para seguirle un proceso penal con
todas las garantías procesales ante el
órgano jurisdiccional donde se
determinará su responsabilidad penal,
imponiéndole una sanción penal de
ser el caso.
Ante la explicación expuesta
en el párrafo anterior, es de señalar
que ante la función pública ejercida
por los funcionarios o servidores
públicos dentro de una institución del
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80
Artículo
Estado, ha conllevado a que realicen
sus funciones fuera de la ley,
vulnerando la correcta administración
pública que debía ser cumplida a
cabalidad, lo que ha conllevado a que
el legislador promulgue normas
penales con sanciones penales ante
determinadas conductas.
Ante esta situación, se da la
figura del delito de “tráfico de
influencias”, la que se acerca al
injusto típico del “cohecho” pero no
es idéntico a éste: con este tipo penal
se buscar abarcar penalmente la
“compraventa” de la influencia que se
tenga o pueda tener en funcionarios
públicos; o sea, se adelantan las
barreras del derecho penal para
reprimir conductas que pudieran
influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial.
La práctica ha demostrado
la gravedad de estas conductas,
aunque la técnica penal empleada por
el legislador para controlarlas no
siempre haya sido exitosa en todas
partes. Precisamente el caso peruano
es testimonio teórico y práctico de
este defecto. Como ya se vio más
arriba, el tipo penal del art. 400º se ha
“olvidado” de describir la conducta
del “solicitante de la influencia”,
desconociendo que el “tráfico de
influencias”, al igual que el
“cohecho” y otros tipos penales
(muerte a petición, aborto, usura,
venta ilegal de reproducciones
ilícitas, etc.), constituye un “delito
plurisubjetivo” o “de participación
necesaria”, es decir, el injusto penal
del autor principal se da recién
cuando es complementado con la
conducta de otro (la víctima, el
favorecido, un tercero). En el tráfico
de influencias no hace referencia a la
persona que solicita la influencia, y
es ante esta situación que nos
preguntamos ¿porqué sólo sancionar
a las personas que ofrecen dicho
servicio (tráfico de influencias)?,
¿porqué no sancionar al que compra
dicho requerimiento, sea en la
modalidad de solicitud o aceptación
de la influencia a cambio de un
beneficio económico?.
El artículo 400° del Código
Penal, es el único artículo que hace
referencia al “Tráfico de Influencia”
que se encuentra plasmado dentro del
Título XVIII “Delitos contra la
Administración Pública”, Capítulo II
“Delitos Cometidos por funcionarios
público”, y Sección IV “Corrupción
de Funcionarios”, por ende el bien
jurídico protegido es la correcta
administración pública, y por ello
merece tutela penal, entendida como
un bien supra individual e
institucionalizado y que debe
concretarse como un bien funcional,
no estático, vinculado a la función
pública. De ese modo, se tiene que no
se tutela la Administración per se o
como un ente abstracto al margen de
su función jurídico social, lo que se
desea tutelar es el “correcto
funcionamiento de la Administración
Pública”, su función o tarea
constitucional, cual es “servir con
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
81
Artículo
eficacia y objetividad a los intereses
generales”.
Siendo ello así, en el
artículo antes citado se busca que no
se vulnere el correcto funcionamiento
de la administración pública, sin
embargo, este principio
constitucional sigue siendo afectado
por el particular, funcionario o
servidor público que “solicita o
acepta” a otra una influencia para
interceder sobre el funcionario o
servidor público que lleva a cabo un
proceso judicial o administrativo
propio o de tercero a cambio de un
beneficio, es decir “el que solicita la
influencia”. En la práctica, estas
personas son considerados testigos en
los procesos judiciales, quienes
señalan en sus declaraciones: “señor
juez yo solicité al señor A para que
influenciara en un proceso penal que
llevaba el Juez Z a mi favor a cambio
de ello yo le di la suma de S/. 500.00
nuevos soles” o cuando dicen “señor
juez yo acepte el ofrecimiento de la
influencia a cambio del pago de S/.
1000 nuevos soles”, cuando ellos
también deberían estar inmersos en el
proceso penal de tráfico de influencia
por vulnerar el bien jurídico protegido
que es la correcta administración
pública, pero llegan estar en libertad
porque no existe un tipo penal que
describe su conducta ilícita.
El legislador debe emitir
una norma penal en la que se describa
estas conductas como ilícitas,
merecedor de una pena, porque no
solo merece sanción penal aquella
persona que indica tener influencia
real o simulada sobre un funcionario
o servidor público, sino también
aquella persona que “solicita” o
“accede” a dicho servicio a cambio de
un pago, cuando tienen conocimiento
que el conducto regular es que los
operadores de justicia emitan sus
juicios con imparcialidad, y de no
estar conforme con las decisiones que
se emitieran, tienen derecho a
interponer el recurso impugnatorio
correspondiente u otro medio técnico
de defensa, al igual que en los
procesos administrativos; y no buscar
mecanismos ilegales como es el
tráfico de influencias para que la
decisión de un proceso le sea
favorable.
Por otro lado, el otro
enfoque a aplicarse, es tomando en
cuenta lo que señala la parte general
del código penal que establece la
figura de “participación del delito”,
encontrándose en este grupo a los
autores, instigadores y cómplices. Es
el caso, que en el artículo 24 del
Código Penal hace referencia al
“instigador”, señalando que dicha
persona es el que dolosamente,
determina a otro a cometer el hecho
punible. Si dicho aspecto se quisiera
aplicar en un caso concreto donde se
está investigando el delito de tráfico
de influencias, y se quiere determinar
la responsabilidad penal del
“solicitante de la influencia”, se
podría enfocar la conducta de dicha
persona como instigador, porque, si
no hubiera inducido a la tercera
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
82
Artículo
persona (aquel que conoce a la
persona influente dentro de un
proceso judicial o administrativo) no
se hubiera cometido el actuar ilícito
del autor, esto es, no se hubiera
movido todo el aparato estatal que al
final conllevó a la vulneración de la
correcta administración pública, lo
que motivaría a que se le sancione con
la misma pena del autor del delito de
“tráfico de influencias”, conforme
está prescrito en la última parte del
artículo 24 del Código Penal; siendo
ello así existiría dos formas de
solucionar el vacío existente en la
norma penal, respecto a la
responsabilidad penal que le
corresponde al “solicitante de la
influencia”, lo que deberá ser
aclarado por el legislador lo más antes
posible, por merecer una sanción
penal al estar vulnerando el bien
jurídico tutelado dentro del delito de
tráfico de influencia, que es la
correcta administración pública,
puesto que dejar pasar este aspecto,
conllevará a que los jueces penales
sigan emitiendo sus resoluciones
judiciales sin determinen
responsabilidad penal para el
“solicitante de la influencia” y en
otros casos considerar atípico su
actuar, archivando la causa.
VII. CONCLUSIONES
1. Los seres humanos forman parte
de la comunidad que se encuentra
en constante interacción,
desplegando un sin número de
conductas que forman parte de la
convivencia humana, pero resulta
que parte de estas conductas no
son aceptadas por los integrantes
de la comunidad, repudiando
dicho actuar lo que conlleva a ser
frenado mediante la imposición
de determinadas reglas para
lograr vivir en sociedad; y esta
regla es impuesta por el
legislador mediante la
promulgación de normas penales,
en las cuales establece la
conducta ilícita a sancionarse y la
pena a imponerse, y en algunos
casos cuando lo que se vulnera es
el bien jurídico de la correcta
administración pública, da lugar
a un conjunto de sanciones
penales de acuerdo al delito
cometido por el autor, entre ello,
se tiene el delito de Tráfico de
Influencias, entendida esta por el
hecho de invocar o teniendo
influencia, recibe hace dar o
prometer para sí o para un tercero
donativo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante
un funcionario o servidor público
que ha de conocer, este
conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo,
hecho cometido por cualquier
persona, imponiendo otro tipo de
pena si el hecho ilícito es
cometido por un funcionario
público o servidor público.
2. La función pública es por
definición continua, permanente
e institucional, no existe función
pública en consideración a las
individualidades, observándose
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
83
Artículo
ello dentro de las instituciones
del Estado, las mismas que es
ejercida por funcionarios o
servidores públicos.
3. Existe corrupción en nuestro
país, y la corrupción no solo debe
enfocarse en el funcionario o
servidor público, o en el
particular que indica tener
conocidos (influencias) en
determinados procesos que
llegaría a favorecer a la otra parte
a cambio de un beneficio
patrimonial; sino la corrupción
también radica en aquellas
personas (cualquiera sea el tipo
de agente) que “solicita o
acepta” directa o indirectamente
de otra persona una influencia
real o simulada que le permitirá
interceder ante un funcionario o
servidor público que ha de
conocer, este conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo, propio o de
tercero, a cambio de darle o
prometerle para sí o para un
tercero donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o
beneficio, al estar vulnerando el
bien jurídico tutelado que es la
correcta administración pública.
4. En nuestra sociedad existen
personas que ofrecen interceder
ante un funcionario o servidor
público para beneficiar a otro en
un determinado proceso, y a
veces sucede que la persona que
ofrecen interceder resulta ser
también funcionarios o
servidores públicos; pero resulta
que se presentan casos en los
cuales ya no es el particular o el
funcionario o servidor público
que ofrece interceder por otro,
sino resulta ser el que solicita
dicha influencia; siendo ello así,
debe establecerse la norma penal
explícita que indique dicha
conducta y la sanción a
imponerse, o por otro lado, ser
considerado como instigador, lo
que será merecedor de la misma
pena que el autor del tipo penal
de “tráfico de influencia”,
debiendo entenderse que si esta
persona no hubiera instigado o
influenciado en el tercero, nunca
se hubiera producido todo el
mecanismo para mover el aparato
estatal y vulnerar el bien jurídico
protegido, que es la correcta
administración pública.
VIII. BIBLIOGRAFIA
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Manuel. Los delitos contra la
Administración Pública en el
Código Penal Peruano.
Palestra: Lima, 2003.
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Lima – Perú, Grijley, 1997,
Tomo I.
3. BRAMONT – ARIAS
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Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
84
Artículo
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127 – Junio, Lima – Perú,
2004.
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Sociología. N° 13. 1980.
5. CORTINA, Adela, “Etica
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radical”, Tecnos, Madrid,
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CABRERA, Raúl, “Delitos
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Barcelona, Bosch, 2000.
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PATRON BEDOYA, Pedro,
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11. SALINAS SICCHA, Ramiro.
Delitos contra la
Administración Pública. 2ª
edición. Grijley: Lima, 2011.
.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Artículo
“EL ARRESTO CIUDADANO”
Por: LAVY CORAL, RENATO DANIEL
DEFENSOR PÚBLICO N.C.P.P. DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA.
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Artículo
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Artículo
“EL ARRESTO CIUDADANO”
RESUMEN: La figura del arresto ciudadano otorga a los mismos, la facultad de arrestar
a otra persona cuando ésta ha sido sorprendida en comisión de delito flagrante. En el
presente artículo desarrollaremos las principales características de esta figura, así como
temas relacionados a ésta, como su diferencia con la detención y si la misma vulnera o no
la constitución Política del Estado, y por último, esta figura y su aplicación en el caso de
las rondas campesinas.
PALABRAS CLAVE: arresto ciudadano, flagrancia, dependencia policial, prohibición de
violencia, detención, policía, violencia.
ABSTRACT : The figure of citizen's arrest gives them the power to arrest someone else
when it was caught in flagrante delicto committing . In this article we will develop the main
features of this figure, as well as related issues to it, as its difference with the arrest and
whether it violates or not the State Constitution , and finally , this figure and its application
in the case of the peasant patrols .
KEY WORDS: citizen's arrest flagrante delicto, police station, ban on violence , detention,
police violence
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. DEFINICIÓN
3. CARACTERÍSTICAS
4. EL ARRESTO CIUDADANO DESDE EL PUNTO DE VISTA
CONSTITUCIONAL
5. EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIÓN
6. EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIÓN PRACTICADA POR
RONDEROS EN CASO DE FLAGRANCIA
7. EL ARRESTO CIUDADANO EN OTROS PAÍSES DE LATINOAMÉRICA
8. CONCLUSIONES
9. BIBLIOGRAFÍA
.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
88
Artículo
1. INTRODUCCIÓN
l arresto ciudadano es una
facultad que posee cualquier
persona para arrestar a otra
cuando ésta última ha sido
sorprendida en delito
flagrante. Es un tipo de colaboración
establecido para los ciudadanos,
quienes mediante su intervención,
podrán ayudar a la policía y al
Ministerio Público para posteriores
investigaciones.
Como bien dijimos anteriormente, se
trata de un acto de colaboración, más
no de una obligación impuesta al
ciudadano. Éste último podrá hacer
ejercicio de la facultad otorgada por la
ley, en tanto le sea posible y
dependiendo de las circunstancias. La
norma no pretende poner en peligro a
los ciudadanos, sino darles la
posibilidad de intervenir en caso lo
consideren necesario y cuando dicha
participación, no implique su puesta
en peligro.
Asimismo, cabe señalar que el
ciudadano debe inmediatamente
llevar al arrestado a la dependencia
policial más cercana, o en su caso
llamar a la autoridad para que realice
los actos correspondientes. Tal como
afirma Sanchez Velarde: “Si el
ciudadano mantiene a la persona
arrestada privada de su libertad por
un tiempo innecesario, podría
incurrir en delito; por lo tanto, entre
el arresto y la puesta a disposición de
56 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal Comentado. IDEMSA, Lima, 2013, p. 257
la policía no debe mediar mucho
tiempo, sino el necesario para
cumplir con tales objetivos”56.
2. DEFINICIÓN
El arresto es una medida de privación
de la libertad que tiene distintos
objetivos, pero fundamentalmente el
de ser una forma de represión de
delitos, es decir, cumplir la función de
sanción.
En otras palabras, el arresto es aquella
actividad realizada por la policía
nacional con el apoyo de autoridad
competente, quienes actúan en el
contexto del inicio de una
investigación que requiere la
detención de una persona ya sea por
flagrancia delictiva o para fines de
investigación criminal.
No resulta necesaria la
inmovilización de la persona
arrestada ni que la privación de su
libertad se lleve en un centro
penitenciario, en tanto el mismo
puede producirse en su lugar de
residencia (arresto domiciliario).
Sin embargo, la norma penal faculta
también a los ciudadanos para que
realicen un arresto en determinadas
situaciones. Es así, que toda persona
podrá realizar el arresto de la persona
que estuviese cometiendo delito
flagrante, desde que entró en vigencia
la Ley Nº 29372 que modifica los
artículos 259º y 260º del Código
Procesal Penal, referidos
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
89
Artículo
precisamente al arresto ciudadano y a
la detención sin mandato judicial.
La primera disposición establece que
la Policía detendrá, sin necesidad de
mandato judicial, a quien sorprenda
en flagrante delito. Existirá
flagrancia, además, cuando la
realización del hecho punible es
actual y, en esa circunstancia, el autor
es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado
inmediatamente después de haber
realizado el acto punible, o si es
sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutar el ilícito
penal.
Si se tratara de una falta o delito
sancionado con una pena no mayor de
dos años de privación de la libertad,
luego de los interrogatorios de
identificación y demás actos de
investigación urgentes, podrá
ordenarse una medida menos
restrictiva o en todo caso su libertad.
Por su parte, el artículo 260º
modificado por la Ley Nº 29372,
precisa que en los casos antes
descritos, toda persona también podrá
proceder al arresto cuando se esté ante
la situación de flagrancia delictiva.
Asimismo señala que la persona que
realiza el arresto deberá entregar en
forma inmediata a la persona
arrestada a la dependencia policial
más cercana, así como aquellos
objetos que puedan tener relación con
el delito.
57ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen I. Instituto Pacífico, Lima, 2013, p.486
Se entiende por entrega inmediata, al
tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial más cercana o al
policía que se halle por inmediaciones
del lugar. En ningún caso el arresto
autoriza a encerrar o mantener
privada de su libertad en un lugar
público o privado hasta su entrega a la
autoridad policial. La autoridad
policial, finalmente, redactará un acta
donde se haga constar la entrega y las
demás circunstancias de la
intervención57.
Es importante precisar que la
detención, como figura penal, es
atribuible únicamente a la Policía
Nacional. Por tanto es distinta de la
figura del arresto ciudadano, la cual
constituye una facultad brindada a los
ciudadanos por la norma penal bajo el
sentido de dar cierta participación a la
ciudadanía en el mantenimiento de la
seguridad ciudadana.
3. CARACTERÍSTICAS58
a. Es una facultad, no una
obligación del ciudadano.
b. Únicamente procede en caso de
flagrancia delictiva (flagrancia
propiamente dicha, cuasi
flagrancia y flagrancia presunta).
Es decir, solo procede en el caso
de la comisión de delitos y no por
hechos punibles que constituyen
faltas penales.
58Cfr. BAZÁN CERDÁN, Fernando. “El arresto ciudadano y la “cadena ronderil”, en ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen I. Instituto Pacífico, Lima, 2013, p.486
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
90
Artículo
c. No autoriza a los ciudadanos a
interrogar ni a ejercer violencia
contra los arrestados ni para
registrarlos en la búsqueda de
pruebas.
d. Es poco probable que el arresto
ciudadano sea aplicado por el
ciudadano común, y que sea
aplicado por ciudadanos
agrupados para garantizar la
seguridad de determinadas zonas
(juntas vecinales, rondas
urbanas, etc.).
4. EL ARRESTO CIUDADANO
DESDE EL PUNTO DE
VISTA CONSTITUCIONAL
Desde nuestro punto de vista, el
arresto ciudadano es una figura que
no vulnera a nuestra Carta Política del
Estado, en tanto ésta establece ciertas
limitaciones a la libertad personal de
las personas. Sumado a ello, la figura
del arresto ciudadano se aplica
únicamente en situaciones de
flagrancia, por lo que su aplicación no
puede realizarse de manera
indiscriminada. Adicionalmente a
ello, existen variadas formas de
limitación de la libertad dependiendo
de las circunstancias, por ejemplo
aquella que se realiza cuando se lleva
a cabo un operativo a los conductores
de vehículos motorizados, quienes
ante la presencia de personal policial,
deberán detenerse y cumplir con
presentar la documentación
solicitada.
Si bien el arresto ciudadano
constituye una limitación de la
libertad más gravosa, encuentra su
fundamento constitucional en el
artículo 2, inciso 24, literal b), que
establece: “No se permite forma
alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos
por la ley”. El caso previsto por la ley,
es la flagrancia delictiva, por lo que el
arresto ciudadano solo deberá
efectuarse en dicha situación.
Si bien la norma resulta
constitucional, consideramos que en
la práctica puede ser malentendida en
incluso mal aplicada.No son pocos los
ejemplos de ciudadanos haciendo
justicia por propia mano, o los
excesos cometidos por los ciudadanos
en contra de los presuntos autores de
delitos, quienes no son llevados a la
dependencia policial más cercana y
son víctimas de la furia popular.
Es por ello que debe establecerse de
manera específica los límites del
arresto ciudadano, así como
difundirse entre la ciudadanía hasta
qué punto pueden ejercer la facultad
que la norma penal les otorga. Todo
ello con la finalidad de que el arresto
ciudadano sea una limitación de la
libertad, pero que no genere otro tipo
de comportamientos, tales como el
uso de la violencia o incluso, la
comisión de un delito.
5. EL ARRESTO CIUDADANO
Y LA DETENCIÓN
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
91
Artículo
El arresto ciudadano no constituye
una detención, puesto que ésta figura
solo le es atribuible a la Policía
Nacional del Perú. El arresto
ciudadano es una forma de
colaboración no obligatoria que
puede ejercer el ciudadano
únicamente en casos de flagrancia
delictiva.
Dicha facultad es ejercida por los
ciudadanos debido a la falta de
autoridad competente para
aprehender a la persona que es
encontrada en situación de flagrancia
delictiva, y debe durar hasta que el
arrestado es llevado a la policía o
dependencia policial más cercana. Es
decir, el tiempo que dura el arresto
ciudadano debe ser razonable y el
concepto de arresto debe entenderse
estrictamente como la privación de la
libertad ambulatoria. De ninguna
manera se le brinda al o a los
ciudadanos, la posibilidad de realizar
actos más allá de los necesarios para
limitar la libertad, esto es no poner en
peligro la vida del arrestado.
En ese sentido, se manifiesta Neyra
Flores, quien indica que el arresto
ciudadano se constituye en una
aprehensión ciudadana que solo
puede adoptarse en ausencia de las
agencias de persecución, debe durar
el tiempo estrictamente necesario
para poner a disposición de la policía
a los presuntos autores o sospechosos
del delito, no facultando al particular
595959 NEYRA FLORES, Jose. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015, p. 153
a realizar un uso excesivo de la fuerza
natural59.
La principal diferencia con la
detención, es que ésta última
constituye una obligación para la
Policía en caso encuentren a una
persona en situación de flagrancia
delictiva. No es opcional para ellos
realizar o no la detención, sino que
deben hacerlo en estricto
cumplimiento de sus funciones.
Situación distinta con la figura del
arresto ciudadano, mediante la cual
un ciudadano puede o no ejercer la
facultad otorgada por el Código.
Constituye entonces una facultad, no
obligatoria, de colaboración con los
órganos de justicia.
Una similitud entre el arresto
ciudadano y la detención es que en
ninguno de los casos se requiere de
mandato judicial (especialmente en el
caso de la policía). El único requisito
es la existencia de flagrancia
delictiva.
El papel que cumplen los miembros
de la Policía Nacional es el de
investigación, siendo éstos parte del
proceso conjuntamente con el
Ministerio Público. Por otra parte, los
ciudadanos únicamente son
colaboradores de los agentes
competentes para procesar y juzgar al
presunto autor o autores del delito. De
ahí que el tiempo de duración del
arresto ciudadano debe ser el
suficiente para llevar al arrestado a
una dependencia policial o entregarlo
al policía que se encuentre cerca de la
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
92
Artículo
zona en la que se produjo tanto el
ilícito penal como el arresto
ciudadano. La figura del arresto
ciudadano no pretende brindar a los
ciudadanos la posibilidad de
investigar o juzgar, sino la de
aprehender al presunto autor del
delito hasta la llegada de la policía,
quien sí podrá ejercer los actos
necesarios para llevar adelante el
proceso investigatorio.
6. EL ARRESTO CIUDADANO
Y LA DETENCIÓN
PRACTICADA POR
RONDEROS EN CASO
FLAGRANCIA
Siguiendo al autor Neyra Flores, la
Constitución Política del Perú
establece en su artículo 149°, la Ley
de Rondas Campesinas (Ley N°
27908), y el Código Procesal Penal,
reconocen las facultades de las rondas
campesinas para:
a) Garantizar la seguridad y el
mantenimiento de la paz en sus
ámbitos territoriales.
b) Resolver conflictos dentro de su
comunidad (Artículos 1º y 7º de
la Ley N° 27908), en base a sus
costumbres (Artículo 13º Ley N°
27908).
En base a la normativa anterior, las
rondas campesinas pueden intervenir
y privar de la libertad a persona
descubierta en “flagrancia” delictiva,
sin necesidad de recurrir a la figura
del arresto ciudadano, sino
basándose en las costumbres
reconocidas de la comunidad a la que
pertenecen las rondas campesinas.
7. EL ARRESTO CIUDADANO
EN OTROS PAÍSES
La figura del arresto ciudadano no es
únicamente propia de nuestro
ordenamiento jurídico, puesto que en
distintos países los ciudadanos
poseen también dicha facultad. Entre
ellos tenemos:
- En México, Argentina y Bolivia se establece que en los casos de
delito flagrante, cualquier
persona puede detener al
inculpado poniéndolo sin demora
de la autoridad inmediata.
- En Estados Unidos, el “citizensarrest” (arresto
ciudadano) está contemplado en
el Código Penal de California y
en el Código Penal de New York.
- Colombia, Argentina Guatemala,
Nicaragua regulan la figura del
arresto ciudadano bajo los
mismos supuestos que la
legislación peruana. Asimismo,
establecen que los arrestados
sean inmediatamente entregados
a la Policía Nacional. En el caso
de Nicaragua, el arresto
ciudadano únicamente es
aplicable cuando el delito
conlleve una pena privativa de
libertad.
8. CONCLUSIONES
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
93
Artículo
1. El arresto ciudadano no es una
obligación impuesta a los
ciudadanos, sino una facultad
que se les otorga a los mismos
para que puedan colaborar con la
investigación de un delito.
2. El arresto ciudadano constituye
una medida de coerción procesal
que consiste en el arresto
efectuado por los ciudadanos a
personas que se encuentren en
situación de flagrante delito.
3. No es posible, en el marco del
ejercicio de la facultad de arrestar
otorgada por la norma penal, que
los ciudadanos ejerzan algún tipo
de violencia o castigo sobre la
persona arrestada,
4. El arresto ciudadano implica que
la persona arrestada sea llevada
inmediatamente o en un tiempo
razonable a la dependencia
policial más cercana o sea
entregado al agente policial que
se halle cerca al lugar de los
hechos.
5. El arresto ciudadano solo es
aplicable a los casos de
flagrancia delictiva, es decir que
no es aplicable en las situaciones
en las cuales se verifique la
comisión de faltas.
6. El arresto ciudadano difiere de la
figura de la detención en que la
segunda es una obligación de los
miembros de la Policía Nacional.
Por su parte, el arresto ciudadano
es una facultad que puede o no
ser ejercida por los ciudadanos,
no tiene carácter obligatorio o
calidad coercitiva sobre los
ciudadanos.
7. Es importante que la ciudadanía
entienda que es una facultad que
busca la colaboración de los
ciudadanos, no que éstos se
conviertan en jueces, es decir
personas que determinarán la
culpabilidad o no del arrestado.
8. Las rondas campesinas pueden
privar de libertad a la persona
encontrada en situación de
flagrancia, en razón de sus
costumbres, ya que la
Constitución y la ley los ampara.
9. La figura del arresto ciudadano
no es propia de nuestra
legislación, sino que también es
parte de otras legislaciones, las
cuales buscan brindar un papel de
participación mayor a los
ciudadanos, dándoles la
posibilidad de colaborar con la
justicia.
10. Finalmente, debemos precisar
que el arresto ciudadano requiere
de una regulación más clara y
específica. Si bien la finalidad es
que un acto no quede impune por
falta de la presencia de algún
efectivo policial o autoridad
competente, brindando a los
ciudadanos la posibilidad de
aprehender al autor o autores
hasta que la Policía se haga
presente o se lleve al arrestado a
la Comisaría más cercana; ello no
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
94
Artículo
implica que los ciudadanos
posean las atribuciones propias
de la Policía, el Ministerio
Público o el Poder Judicial. En
consecuencia, el arresto deberá
limitarse a la simple aprehensión,
no teniendo los ciudadanos la
facultad de determinar
culpabilidad, castigar, y menos
ejercer violencia sobre los
arrestados.
9. BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA. El nuevo proceso penal peruano:
teoría y práctica de su
implementación, Palestra. Lima,
2009.
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal
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Derecho Procesal Penal.
Volumen I, segunda edición,
Grijley, Lima, 2003.
.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
95
Artículo
“LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL DELITO DE
USURPACIÓN”
Por: MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO
Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal de
Huamanga.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
96
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
97
Artículo
“LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL DELITO DE USURPACIÓN”
I. Introducción
a Casación N° 273-2012-Ica,
publicada el 10 de setiembre
de 2014 en EL Peruano, trajo
una sorpresa para varios abogados por
el criterio que acogía la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema
respecto a un tema muy debatible en
el mundo jurídico: la Violencia
ejercida en el delito de usurpación en
su modalidad de turbación y la
posibilidad de ejercerla tanto sobre
personas como sobre cosas u objetos.
La decisión de la Sala Penal
Permanente ha optado por considerar
que la Violencia en la turbación puede
ejercerse sobre personas o cosas
indistintamente60, lo cual ha generado
un amplio debate al respecto.
Efectivamente, en el artículo 202 de
nuestro CP, en el rubro de delitos
contra el patrimonio, se encuentra
regulado el delito de usurpación, cuyo
inciso 2 indica que el despojo de la
posesión o tenencia de un bien
inmueble o del ejercicio de un
derecho real puede producirse –entre
otros medios comisivos- mediante
“violencia”. El uso del medio
comisivo violencia en delito de
60 AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.
usurpación por varios años generó
polémica en la doctrina, debido a que
existían posiciones contrarias,
respecto a si la misma podía ser
ejercida también contra las cosas,
además de las personas. Diferentes
fundamentos se plantearon al respecto
tanto a favor como en contra, hasta
que se expidió la Ley N° 30076;
instrumento que finalmente terminó
con la controversia y estableció de
manera expresa que la violencia a que
hacen referencia los incisos 2 y 3
también puede ser ejercida contra las
cosas61.
El problema que se suscitaba –antes
de la modificación introducida
mediante la Ley 30076 (publicada el
19 de agosto de 2013)- era determinar
si la violencia, además de recaer sobre
las personas, podía también recaer
sobre las cosas. Esta situación
generaba grandes problemas
interpretativos entre los operadores
del Derecho y graves consecuencias
en la administración de justicia. Sobre
el particular, podían encontrarse
perspectivas y criterios
interpretativos contradictorios a nivel
61 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
L
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
98
Artículo
nacional, tanto a nivel doctrinario
como jurisprudencial62.
Así, en el Pleno Jurisdiccional
Distrital de Derecho Penal y Procesal
Penal del Distrito de Cañete, del trece
de diciembre del 2010, se sostuvo que
la violencia también puede recaer en
las cosas. El bien jurídico protegido
es la posesión. La acción consiste en
“despojar” un bien inmueble. El
arrebato también se puede obtener
ejerciendo violencia sobre las cosas.
No cabe distinguir donde la ley no
distingue. El delito de usurpación,
artículo 202 al 204 se halla
contemplado en el Capítulo VIII del
Título V: Delitos contra el
patrimonio. En este sentido, también
se tutela el patrimonio (el bien
usurpación)”. Sin embargo, el Primer
Pleno Fiscal del Distrito Judicial de
Puno, de fecha 6 de agosto del año
2010, se aparta de esa idea,
adoptándose el siguiente acuerdo:
“que para que se configure el delito
contra el patrimonio, en la modalidad
de usurpación, el medio utilizado
violencia física contenido en los
incisos 2 y 3 del artículo 202 del
Código Penal debe recaer únicamente
sobre la persona”63.
Esta precisión realizada por la Ley
30076, trajo a colación ciertas
interrogantes como: ¿en realidad era
necesario realizar tal
esclarecimiento?, ¿La
fundamentación de que la violencia
62 Cfr. QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 63 y ss. 63 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 52 y ss.
solo podía ser ejercida contra las
personas era válida y razonable para
el delito de usurpación? ¿Cuál es el
criterio para realizar una restricción
sobre un elemento del tipo penal, si la
propia norma no lo establecía?64 En la
presente tesis abordaremos cada una
de estas interrogantes, haciendo un
análisis previo sobre la naturaleza del
delito de usurpación en particular
sobre las modalidades de despojo y
turbación, reguladas en los incisos 2 y
3 del artículo 202 del Código Penal,
respectivamente. Luego de ello,
desarrollaremos la utilización de la
violencia como medio comisivo en el
delito de usurpación, los fundamentos
que defendió cierto sector de la
doctrina para afirmar que la violencia
solo podía ser ejercida contra las
personas, entre ellos la homologación
de la violencia utilizada en el delito de
robo con la violencia utilizada en el
delito de usurpación. Posteriormente,
expondremos el por qué fue acertada
la posición de que la violencia contra
las cosas, debe ser considerada como
un medio comisivo válido en el delito
de usurpación, por su propia
naturaleza.
Finalmente, dejaremos en claro que
La modificación ha tenido como
finalidad garantizar la protección del
bien jurídico en el delito de
usurpación. Por ende, no puede
considerarse admisible una
64 TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
99
Artículo
interpretación contraria en el que se
desampare también el pacífico
ejercicio de la posesión excluyendo la
posibilidad que la violencia sea
ejercida contra las cosas.
II. Reflexiones en torno a la
Sentencia Casatoria N° 273-2012
Previamente a comenzar el análisis
de la Casación, cabe precisar que a la
fecha de la publicación de la misma,
ya se encontraba vigente la Ley N°
30076, que estableció que la
violencia también podía ser ejercida
contra las cosas. Por ello, el criterio
recogido en la casación es el
establecido en la citada ley, de aquí
que ese tema ya no merezca mayor
análisis tal como se señala en la
propia casación. En cambio, la Sala
Penal Permanente de la Corte
Suprema, enfoca el análisis de la ley
desde otra perspectiva, sobre; ¿si esta
variación legislativa amplió el
margen de punibilidad de la norma o
si simplemente declara algo
consustancial a ella, a fin de evitar
claroscuros?65
Sobre el particular, consideramos que
la Ley 30076 no amplia el margen de
punibilidad, debido a que nunca
restringió de manera expresa que la
violencia solo podía ser ejercida
contra las personas, a contrario sensu
también podía ser ejercida sobre las
cosas; sin embargo, como ya se
mostró líneas arriba existían diversas
65 TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
posiciones sobre tal punto, por lo que
era necesario dilucidar este
claroscuro jurídico. Y es que en
efecto, tal como señala Salinas
Siccha, «Si la violencia es dirigida
solo y siempre sobre las personas, no
será posible que el supuesto previsto
y sancionado en el inciso 3 del
artículo 202 se configure. Incluso, en
la realidad no encuentro un supuesto
(ni siquiera hipotético) en el cual el
agente haciendo uso de la violencia
sobre la persona de la víctima, le
perturbe la posesión de un inmueble
(...) Nadie puede alegar
racionalmente que alguien lo ha
agredido para perturbarle la pacifica
posesión de su casa. Si una persona
por medio de la violencia realiza en
forma constante agresión a otra con
la finalidad que sea, será imputado
cualquier otro delito (Coacción,
lesiones o falta contra la persona)
menos el de usurpación en su
modalidad de turbación de la
posesión»66.
III. Toma de posición y delimitación
dogmática del delito de usurpación
en supuestos de violencia contra las
cosas.
Para nosotros, la violencia sobre las
cosas puede perfectamente configurar el
delito de usurpación, no resultando
correcto negar dicha posibilidad
amprándose en una comparación con el
delito de robo. En el delito de robo es
lógico pensar que la violencia va dirigida
a doblegar la resistencia de la víctima, en
66 Las referencias en, TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
100
Artículo
la medida en que esta mostrará
resistencia para evitar el arrebatamiento
y la sustracción de sus bienes. En
cambio, en el delito de usurpación, no se
produce sustracción alguna, no hay
arrebato, por lo que puede que para la
configuración de este delito, no sea tan
eficaz solo la violencia contra las
personas, en cambio sí la violencia
contra las cosas teniendo en
consideración estamos tratando sobre
inmuebles, estos no pueden ser
sustraídos ni trasladados de un lugar a
otro, sino lo que se logra es el ingreso al
inmueble, el cual se puede presentar
destruyendo puertas, candados, cercos
entre otros, en cuyos supuestos causa
mayor efectividad la violencia utilizada
contra las personas67.
Podemos también encontrar dos casos
que muestran que en nuestro
ordenamiento jurídico la violencia
contra las cosas también es
caracterizadora de delitos. Primero, el
hurto agravado de vehículo
automotor, pues qué otra cosa se
sanciona en este delito sino la fuerza
empleada contra ventanas o puertas
del automóvil, para sustraerlo y
apropiarse de él, sin necesidad de que
hubiera alguien ocupándolo y, por
tanto, sin necesidad de ejercer
violencia en contra de alguna persona
(requisito que sí se exige en el robo
agravado de vehículo automotor,
porque así lo exige expresamente el
tipo simple). Segundo, el delito de
daños, pues qué otra cosa se sanciona
67 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
en este delito, sino la sola violencia
ejercida en contra de un bien mueble
o inmueble, dado que para la
configuración de tal delito no es
necesario que el bien haya estado en
posesión de alguien68.
En el artículo 202 CP siempre se ha
recogido el término violencia sin
ningún adjetivo o indicación al lado
que lleve a pensar que, entre los dos
tipos de violencia: la ejercida contra
las cosas y la ejercida contra las
personas, hace referencia solo a esta
última; por lo que ya mucho antes de
la modificación efectuada mediante la
Ley 30076, y considerando la máxima
interpretativa ubilex non dintingui,
non distinguere debemus (no tiene
que diferenciarse donde la norma no
lo hace), se podía entender que ese
término estaba referido a ambos tipos
de violencia69. Esto, en ningún caso,
hubiese implicado hacer una
interpretación analógica. Si se
hubiera establecido expresamente que
el delito de usurpación se configura
solo con la “violencia ejercida contra
las personas” o algo parecido, y
nosotros tratáramos de extender el
tipo a la violencia ejercida contra las
cosas, entonces, sí estaríamos
agregando a la norma un supuesto que
no contempla y, por tanto, haciendo
una interpretación analógica,
prohibida constitucional y legalmente
en el ámbito del Derecho penal
sustantivo. Pero si nada de lo anterior
se ha establecido, es válido que le
demos al término violencia el
68 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 18 y ss. 69 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
101
Artículo
significado que suele dársele incluso
comúnmente, y es válido porque la
interpretación semántica no está
prohibida en el ámbito penal70, tal
como lo explica García Cavero: «El
juez penal solamente puede realizar
una interpretación hasta donde lo
permita el tenor literal de la ley
penal»71.
La razón de que, antes de la Ley
30076, contrariamente haya calado la
idea de que esa violencia no
comprendía a la ejercida contra las
cosas, se debe a que la mayoría de
intérpretes, jueces y fiscales peruanos
se fijaron solo en la doctrina española,
la cual efectivamente afirma ello;
pero lo hace porque el Código Penal
de ese país, a diferencia del nuestro,
circunscribe expresamente la
violencia del delito de usurpación a la
ejercida contra las personas72.
Lo correcto era fijarse en la doctrina
argentina, pues el Código penal de ese
país, al igual que el nuestro, no
especifica cuál tipo de violencia
configura el delito de usurpación; y
por esto, aquella doctrina es unánime
al afirmar que puede configurar ese
delito la violencia ejercida contra las
personas y ejercida contra las cosas73.
Así lo manifiestan Núñez: «La
violencia material (o física) es el
despliegue de una energía física,
humana o de otra índole. Puede tener
por objeto las personas o las cosas»74;
70 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19 y ss. 71 GARCÍA CAVERO, Lecciones de Derecho Penal, p. 238. 72 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20. 73 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20. 74 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, p. 488 y ss.
Soler: «La ley no distingue forma
alguna de violencia, de manera que
está comprendida la que se ejerce
sobre las personas o sobre las
cosas»75; Donna: «La violencia (…)
es el despliegue de una energía física,
humana o de otra índole, que puede
tener por objeto las personas o las
cosas»76; y Fontán Balestra: «La
violencia física puede recaer sobre las
personas o sobre las cosas»77.
Sin embargo, incluso en la propia
doctrina española hay un sector de la
doctrina que manifiesta que la
violencia también debe ejercerse
contra los bienes. Así, según refiere
Muñoz Conde: «La acción requiere
para su tipificación la realización de
violencia o intimidación en las
personas. Los términos violencia o
intimidación deben entenderse igual
que en el delito de robo con violencia
o intimidación, lo contrario supone
una imputación atípica o que
constituye otro delito»78.
4.1. El despojo de la posesión
mediante violencia sobre las cosas
El inciso 2 del artículo 202 del Código
Penal contempla la segunda
modalidad del delito de usurpación:
«El que, con
violencia, amenaza,
engaño o abuso de
75 SOLER, Derecho Penal argentino, p. 527 y ss. 76 DONNA, Delitos contra la propiedad, p. 821 y ss. 77 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte Especial, p. 649 y ss. 78 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 47.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
102
Artículo
confianza, despoja a
otro, total o
parcialmente, de la
posesión o tenencia de
un inmueble o del
ejercicio de un
derecho real».
La tipicidad objetiva consiste en
despojar a la víctima total o
parcialmente de la posesión o
tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real; ello
mediante el uso de la violencia,
amenaza, engaño o abuso de
confianza. El verbo rector de esta
modalidad es “despojar”. Al respecto,
Fontán Balestra afirma que el despojo
se caracteriza por una doble
consecuencia: de una parte, el
poseedor, tenedor o sus
representantes, deben resultar
desplazados o excluidos de su
ocupación; y de otra, el usurpador ha
de estar en condiciones de
permanecer en la ocupación79. Cabe
señalar además que este verbo
“despojar” se relaciona con los verbos
“ocupar” y “usurpar”. Ocupar
equivale a tomar directamente una
cosa, mediante un acto físico,
mientras que usurpar equivale a quitar
a alguno lo que le pertenece, en este
caso un inmueble o un derecho real80.
El despojo consiste en el
desapoderamiento de la totalidad o
parte del inmueble tenido o poseído
por el ofendido por el delito o sobre el
cual este ejerce su cuasi posesión del
79 Fontán Balestra, Derecho Penal. Parte Especial (1998), p. 586. 80 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss.
titular. No bastan los actos que, sin
excluir la tenencia, posesión del
titular, solo significan obstáculos o
restricciones al goce normal del
inmueble o derecho real y la
expulsión del ofendido o su
representante o mediante el
impedimento de su acceso a él.
También despoja el que
transformando el título de tenedor,
poseedor o cuasi – poseedor a nombre
de otro, manteniéndose en el
inmueble desapodera al titular y se
conduce como tenedor, poseedor o
cuasi-poseedor a título propio81.
La violencia en el despojo no solo puede
ser ejercida sobre las personas, sino
también sobre las cosas, ya que los
supuestos fácticos descritos en los
incisos 2 y 3 del artículo 202 del Código
Penal, no hacen distinción si la violencia
debe ser ejercida sobre las personas o
cosas, a diferencia del supuesto de hecho
del delito de robo, señalado en el artículo
188 del Código Sustantivo: “empleando
violencia contra la persona o
amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física”; en
donde el legislador consigna
expresamente que la violencia se ejerce
contra la persona. Situación distinta se
presenta en el delito de usurpación,
donde el legislador no establece tal
restricción, por lo, contrario, justamente
el grado de abstracción que lleva el tipo
penal, permite la posibilidad de que la
81 NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4° ed., 2009, p. 353 y ss.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
103
Artículo
violencia puede ser ejercida tanto contra
las personas como las cosas82.
4.1.1. Modalidades del despojo
Esta modalidad presenta un mayor
desvalor de injusto en razón de los
medios comisivos que se utilizan para
hacerse de la posesión del inmueble.
En ese sentido, es necesario que la
ocupación del inmueble o la
usurpación de un derecho real
inmobiliario ajeno se realice con
violencia, amenaza, engaño o abuso
de confianza; pues en otro caso
estaremos ante una cuestión que debe
resolverse en vía civil y no penal83.
A diferencia del abuso de confianza,
el engaño y la amenaza que, como
conductas repulsivas, son solo
entendibles contra las personas (en el
lenguaje común de las personas, es
correcto afirmar que “se ha abusado
de la confianza de Ana”, que “se ha
engañado a Carlos”, o que “se ha
amenazado a Diana”; pero no que “se
ha abusado de la confianza de una
pared”, que “se ha engañado a una
ventana, o que “se ha amenazado a
una puerta”); la violencia es
perfectamente entendible tanto contra
las personas como contra las cosas (en
el lenguaje común, puede afirmarse
que “se ha violentado a Emilio” o
“que se ha violentado una puerta”)84.
La violencia funciona como un medio
utilizado por el agente para ocupar el
82 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss. 83 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss. 84 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 17.
inmueble. En tal sentido, cuando la
acción recaiga sobre una persona que
viene oponiendo resistencia, la
energía (fuerza física) puede ser
ejercida sobre ella85. De modo
similar, cuando la violencia tiene por
objeto una cosa (lo que sucede
normalmente cuando el poseedor se
encuentra ausente), el ejercicio de la
fuerza puede recaer sobre dicho bien,
para vencer su resistencia. En tal
sentido, constituirá violencia
derrumbar una pared, romper un
candado o un cerco, cambiar una
cerradura, poner un pestillo por la
parte interior de la puerta, etc86.
Dentro de la colocación de medios
materiales para impedir la entrada
como el cambio o modificación de la
cerradura, constituye violencia física
sobre las cosas, la utilización de
cualquier otro medio para impedir la
entrada, con el objeto de despojar a
quien goza de la posesión, tenencia o
cuasi posesión sobre un inmueble87.
Importa violencia colocar un pestillo
por la parte interior de una puerta, de
modo que el tenedor de la habitación
se vea impedido de acceder, pues
constituye la oposición de la fuerza al
goce de la tenencia, que no puede
superarse normalmente y ha
constituido, en la especie, el medio
para consumar el despojo. Colocar un
candado, cerrar un pestillo, correr una
tranca, son materialmente medios en
sí mismo tanto inocentes como
85 QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73. 86 QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73. 87 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 239 y ss.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
104
Artículo
culpables, pero sólo entran en esta
última categoría, si se utilizan para
cometer despojo de la posesión
ejercida sobre un inmueble88. En ese
orden de ideas, la consumación del
delito se produce en el momento de la
ocupación del inmueble o usurpación
del derecho real. Ha de tratarse de una
ocupación que se pretende sea
definitiva; el sujeto activo del delito
quiere incorporar a su patrimonio el
bien o derecho real89.
La colocación de un candado para
impedir su goce a los inquilinos de
una pieza, clausurándola, también es
violencia. En todos estos supuestos de
cierres de entradas al inmueble por
medios semejantes, sostenemos que
hay fuerza física en las cosas, pues el
agente tiende a modificar la situación
creada por el ocupante actual, con el
objeto de despojarlo. Hay una
evidente transformación en el
inmueble, que impide al titular gozar
de su derecho90. Sin embargo, hay que
tener presente que a diferencia del
robo o hurto donde la posesión del
bien mueble se pierde de forma
inmediata, en la usurpación los
bienes inmuebles, salvo alguna
excepción , están garantizados
documentalmente, por lo que son
escasas las posibilidades de llegar a
perder la propiedad91.
Otro elemento importante de esta
violencia es que sea anterior o
88 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 240. 89 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss.
simultánea a la ocupación. En ningún
caso posterior, por cuanto constituye
medio necesario para conseguir
aquél. De este modo, aquellas
violencias realizadas con
posterioridad al desalojo —ya sean
realizadas por los mismos ocupantes
o por personas distintas— no tendrán
ningún tipo de relevancia respecto a
estos delitos. A lo sumo, y siempre
que reúnan sus elementos típicos,
serán conductas constitutivas de
manifestación ilegal, desórdenes
públicos, atentados a la autoridad,
etc92.
De acuerdo con los visto
anteriormente, podemos concluir que
el despojo no es punible en sí mismo,
sino en razón del medio utilizado por
el autor para consumarlo. Es punible
el despojo cuando se ejecuta:
a) Por medio de violencia
material sobre las personas o
cosas que defienden la
tenencia, posesión o cuasi-
posesión; o de amenazas
ejercidas sobre las primeras.
b) Por medio de engaño, esto
es, valiéndose, para
desapoderar al titular de la
tenencia, posesión o cuasi
posesión o a su representante,
de una conducta causante de
un error al sujeto pasivo
acerca del propósito del autor.
90 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 240. 91 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss. 92 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
105
Artículo
c) Por medio de abuso de
confianza. Se vale de este
medio para despojar, el que
consuma el desapoderamiento
aprovechándose de la fe que la
ha sido dispensada por la
víctima.
d) La clandestinidad. Según el
inciso 4 del art.202 del Código
Penal: «El que,
ilegítimamente, ingresa a un
inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones
para asegurarse el
desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse».
Veamos la forma en que se efectiviza
el despojo a través de los siguientes
ejemplos93:
a) Cuando el sujeto activo invade
el inmueble.- A invade al
inmueble de B, que se ha ido de
viaje por unos días, cuando B
regresa a su casa, se da con la
sorpresa de que le han cambiado
la chapa de la puerta, lo cual lo
realizó A con la finalidad de
permanecer en el inmueble
ocupándolo.
b) Cuando el sujeto se mantiene en
el mismo en contra de la
voluntad del posesionario.- A
tiene una hija de tres años y no
tiene un lugar donde residir, B al
ver la situación de A le
93 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.
proporciona una cuarto de su
casa, luego de unos días B le
pide a A que deje el cuarto que
le dio, porque viene su hijo de
viaje; sin embargo, A se rehúsa
a salir de la casa pese a los
constantes requerimientos,
permanece en el cuarto en contra
de la voluntad de B.
c) Cuando expulsa del inmueble al
legítimo poseedor.- A toca la
puerta de la casa de B e ingresa
de forma intempestiva, empieza
a golpearlo, lo saca de la casa,
saca sus pertenencias, luego
cambia la chapa de la puerta de
la casa para evitar el ingreso del
poseedor B.
4.1.2. La víctima del despojo
Dentro de esta modalidad de
usurpación, encontramos que las
víctimas pueden ser94:
a) El tenedor del inmueble, esto es, a
la persona que por sí o por medio de
su representante tiene efectivamente
el inmueble, pero reconociendo en
otro la propiedad. Tal es, v.gr, el
inquilino, el comodatario o el que
ejerce un derecho de la retención.
b) El poseedor del inmueble. Es
poseedor el que, por si o por otro,
tiene el inmueble bajo su poder con la
intención de someterlos a su derecho
de propiedad. No basta tener derecho
a poseer el inmueble. Se debe tener
animus domine.
94 NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4° ed., 2009, p. 353 y ss.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
106
Artículo
c) El cuasi–poseedor. Es tal el que
ejerce definitivamente uno de los
derechos reales mencionados.
4.1.3. El carácter permanente del
despojo
La acción para ser típica exige el
carácter permanente. Si entendemos
que consiste en despojar físicamente
al titular de su vinculación fáctica con
el bien inmueble para subrogarse en
su posición jurídica, esta acción debe
gozar, necesariamente, de una cierta
permanencia. Es precisamente este
carácter permanente de la acción lo
que permitiría diferenciar, ya en el
tipo objetivo, los ámbitos de
aplicación de estos delitos de
usurpación (art. 202° CP) de los de
allanamiento de morada (arts. 159° y
160° CP)95.
La permanencia no puede entenderse
como un dato cuantitativo que
pudiera fijarse a través de la
determinación de un concreto número
de días, meses o años que tuviera la
acción. Esto sería absurdo y político-
criminalmente incorrecto. Es por eso
que para algunos como García Arán,
aunque sin dejar de reconocer que es
un concepto que debe probarse
cuantitativamente, lo determinante es
el dato cualitativo del ánimo y
propósito del autor96.
Para García Arán97, en el contexto de
los elementos objetivos del tipo ya se
puede afirmar que para determinar
esa permanencia deberá realizarse
alguna referencia objetiva al bien
95 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss. 96 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
jurídico. Si éste era el tranquilo
disfrute de los bienes inmuebles
entendido corno ausencia de
perturbación en el ejercicio de la
posesión o de cualquier derecho real
sobre los mismos, las entradas y
salidas de los inmuebles o las
ocupaciones temporales no podrán ser
típicas respecto a estos delitos, por no
suponer una subrogación en la
posición del titular. Incluso el que
ocupare un bien inmueble para
desarrollar una actividad muy
concreta como pudiera ser dormir
ocasionalmente en ella o acampar por
unas noches, no estaría realizando
ninguno de estos delitos, por faltar el
carácter de permanencia que, insisto,
es el determinante para lesionar el
bien jurídico protegido en estos
preceptos.
4.2. La turbación de la posesión
mediante violencia sobre las cosas
Con respecto a la modalidad de
turbación de la posesión, la misma
constituye una modalidad del delito de
usurpación previsto en el artículo 202 del
Código Penal, específicamente la
regulada en el inciso 3. Consiste en un
tipo penal que sanciona al que “con
violencia o amenaza, turba la posesión
de un inmueble”98. En esta modalidad el
agente se vale de la violencia o amenaza
para molestar, incomodar y perturbar la
posesión pacífica que viene ejerciendo la
víctima sobre su inmueble, no dirige su
97 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss. 98 AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
107
Artículo
conducta con la intención de tomar
posesión del inmueble sino únicamente
con la finalidad de turbar la posesión. El
tipo que ahora veremos está
caracterizado porque la acción del agente
lo que hace es restringir el ejercicio
pleno de la posesión o tenencia, pero sin
importar una ocupación total o parcial
del inmueble por parte de aquel, ni ello
constituye su finalidad inmediata99.
La jurisprudencia no ha sido ajena al
desarrollo de esta figura delictiva, así
tenemos:
“Para la configuración
del delito de usurpación
en su modalidad de
turbación de la posesión
se exige que el agente
realice actos materiales
que sin despojar al
poseedor suponen una
limitación de la pacifica
posesión de un
inmueble, siendo los
medios para realizar la
turbación la violencia o
amenaza”100.
V. Conclusiones
1. El hecho de que sea punible la
violencia sobre las cosas consolida el
concepto de usurpación, pues permite
que se considere típico el hecho en el
cual una persona, para ingresar a un
inmueble, venza las resistencias
99 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss. 100 Las referencias jurisprudenciales en AUTORES
VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.
predispuestas por el propietario o
poseedor. En ese sentido, teniendo en
cuenta que en este ilícito se tutela el
patrimonio, es razonable que se
proteja también el patrimonio de las
personas de dichos ataques.
2. la Ley n° 30076 fue la primera
norma que modificó el delito de
usurpación, es decir, que es la primera
modificación después de más de 20
años de vigencia del texto original;
gran diferencia con los demás textos
de los demás tipos penales que a cada
momento sufren modificaciones. Lo
más resaltante de aquella
modificación es: a) la pena, ya que
ahora será sancionada con un máximo
de 5 años de pena privativa de
libertad, b) la incorporación de una
cuarta modalidad para la
configuración del delito, y c) la
precisión que la violencia pueda
hacerse sobre las personas y los
bienes101.
3. A raíz de la reciente Casación N°
273-2012403, la Corte Suprema ha
establecido que la violencia prevista
en el delito de usurpación en la
modalidad de turbación de la
posesión puede ser ejercida tanto
sobre las personas como sobre los
bienes o cosas. Asimismo, establece
que la modificación al artículo 202 del
Código Penal, que regula este delito
por la Ley N° 30076, no excluye la
posibilidad de considerar que este
tipo penal siempre ha previsto ambos
101 Vid., en Línea: http://www.lozavalos.com.pe/index.php?mod=blog&co
m=post&id=12802#sthash.wLUOGNvO.dpu
f
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
108
Artículo
supuestos de ejercicio de violencia, y
no a partir de la incorporación de su
último párrafo por vía legislativa.
4. En el fundamento sexto de la
Casación N° 273-2012-Ica se expresa
que se debe analizar la violencia
como un elemento descriptivo del
tipo, a fin de verificar si la norma
cubre como pasibles de aquella a
bienes y personas o solo a estas
últimas. Sin embargo, conviene
señalar que ubicar a la violencia como
elemento descriptivo del tipo resulta
desacertado, pues, aun desde una
óptica tradicional, se advierte que su
verificación en el caso concreto
trasciende a la pura percepción
sensorial, lo cual precisamente
motiva el desarrollo interpretativo a
través de la valoración.
5. La Casación N° 273-2012 reitera
lo ya aclarado por la Ley N° 30076 y
reafirma la necesidad de uniformar
criterios en los órganos
jurisdiccionales, ya que en muchos
casos se expedían sentencias
absolutorias, cuando la violencia era
ejercida sobre las cosas, lo cual
carecía de todo asidero legal, en
razón a que los operadores jurídicos,
no pueden aplicar la norma haciendo
diferencias o distinciones (en este
caso, que la violencia solo pueda ser
ejercida contra las personas) si la
norma no lo prevé así expresa-
mente, teniendo en cuenta que las
restricciones a las diversas
circunstancias fácticas del tipo penal
deben estar expresadas literalmente
en la norma.
6. La decisión de la Corte Suprema
constituye una revalidación de la
interpretación de los tipos penales a la
luz de bien jurídico protegido. Sobre
este punto podemos decir que no
deben desestimarse interpretaciones
que permitan su mejor protección y,
además, que no impliquen una
intervención irracional del poder
punitivo estatal. Con esto presente, la
violencia ejercida sobre las cosas en
el delito de turbación de la posesión,
consideramos, responde a las
exigencias jurídicas de protección del
bien jurídico reconocido en el
ejercicio pacifico de la posesión.
7. La modificación efectuada
mediante la Ley 30076 no puede
considerarse como una extensión,
sino como una aclaración del tipo,
que debe aplicarse incluso a las
investigaciones y procesos penales en
trámite, sin que ello signifique afectar
el principio de legalidad (por el cual
nadie puede ser procesado ni
condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley);
pues es obvio, con las razones
expuestas hasta aquí, que la violencia
contra las personas y contra las cosas
ya estaban tipificadas por igual desde
el primer momento en que se
estableció la violencia en general
como medio comisivo del delito de
usurpación.
8. La interpretación que sostenía que
la violencia debía haber sido ejercida
únicamente sobre las personas,
generaba una brecha impunidad a
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
109
Artículo
favor de aquellos que perturbaban la
posesión de la víctima ejerciendo
violencia directamente sobre las
cosas, quedando, por tanto, la victima
desprotegida por el Derecho Penal.
Razón por la cual no se puede
compartir dicho punto de vista, y por
el contrario debe considerarse que
aquella postura que sostiene que la
violencia puede recaer tanto sobre las
personas como sobre las cosas, es la
más correcta en términos de eficacia
protectora del derecho de posesión a
través del ius punendi.
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
111
Artículo
“LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA”
Por: MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE
Abogado
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
112
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
113
Artículo
“LA INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES EN
NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA”
RESUMEN:
El autor, analiza el levantamiento del secreto de las telecomunicaciones y su intervención,
determinando su historia por la cual se puede vulnerar el derecho constitucional de toda
persona, que es el secreto a la inviolabilidad de sus comunicaciones, así como su ámbito
de legalidad y los presupuestos establecidos por el Código Procesal Penal.
Cabe señalar, que el autor reflexiona su publicación a mérito de lo establecido en la
publicación de la ley N° 30077 y sus modificatorias, lo que dice que este trabajo, un
material de revisión para las solicitudes de la intervención de comunicaciones.
PALABRAS CLAVES:
Levantamiento, protección, intimidad, comunicaciones.
ABSTRACT
The author analyzes the lifting of the secrecy of telecommunications and intervention ,
determining its history which may violate the constitutional right of everyone , that is the
secret to the inviolability of its communications and its scope of legality and budgets set by
the Criminal Procedure Code.
It is noteworthy that the author reflects merit publication at the provisions in the
publication of Law No. 30077 and its amendments , which says this work , a material
revision to requests for the interception of communications .
KEYWORDS:
Lifting , protection, privacy, communications.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN.
2. EL LEVANTAMIENTO DE LAS COMUNICACIONES EN LA HISTORIA.
3. LEGALIDAD DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES.
4. LOS PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES
5. OTRAS NORMATIVIDADES RELACIONADAS AL TEMA.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
114
Artículo
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN.
oda persona tiene el secreto
a sus comunicaciones,
porque involucra el derecho
fundamental de toda persona que es
su intimidad; es así que nuestra
Constitución Política del Estado, en
su artículo 2 inciso 10) de la
Constitución reconoce este derecho
en los términos siguientes: “Toda
persona tiene derecho: 10. Al secreto
y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos
privados. Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con violación de
este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y
documentos contables y
administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones
que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustracción o incautación,
salvo por orden judicial”. Es así, que
el Tribunal Constitucional, tuvo a
102 STC EXP. 2863-2002-AA/TC-Lima. La Constitución de 1993 a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. Manuel Bermudez Tapia, Lima, 2edición, 2008, pág. 75.
bien determinar el concepto de
“secreto”, “inviolabilidad de las
comunicaciones” y “documentos
privados”, que comprende la
comunicación misma, sea cual fuere
su contenido y pertenezca o no el
objeto de la comunicación al ámbito
de lo personal, lo íntimo o lo
reservado; considera el TC que se
conculca el derecho cuando se
produce una interceptación de las
comunicaciones, vale decir, cuando
se aprehende la comunicación
dirigida a terceros, como cuando se
accede al conocimiento de los
comunicado sin encontrarse
autorizado para ello102.
Del mismo modo, el Fiscal Pablo
Sánchez Velarde, establece en
relación al secreto de
comunicaciones, que es una
interceptación de lo que está en curso
y no llego a su destino, las cartas,
encomiendas, por ejemplo se pueden
interceptar. Conforme a esta
disposición, se puede interceptar,
incautar, abrir documentación pública
o privada que se dirija al imputado de
manera directa o indirecta, siempre
que sea indispensable para la
investigación. La norma señala la
forma reservada de la actuación de las
autoridades y procedimiento a
seguir103.
103SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 219.
T
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
115
Artículo
Por ello, resulta necesario explicar en
las presentes líneas, los antecedentes
del levantamiento del secreto de las
comunicaciones así como su
procedimiento y los requisitos
indispensables para tu otorgamiento,
para lo cual, recurriremos a lo
mencionado por nuestra legislación,
por el Código Procesal Penal,
Tribunal Constitucional y la doctrina
mayoritaria.
2. EL LEVANTAMIENTO DE
LAS COMUNICACIONES
EN LA HISTORIA.
Una de las claves del proceso penal,
es sin duda, el Derecho probatorio. En
esta materia no todo vale. La
búsqueda de la verdad no solo se
puede llevar a cabo a toda costa y de
forma ilimitada; puesto que existen
garantías constitucionales e
internacionales establecidas. Es así,
que desde que se abolió la tortura no
solo como forma de castigo, sino
como medio para la obtención de
pruebas, y las primeras constituciones
y leyes procesales, establecieron
estrictas reglas, controladas
judicialmente, para la entrada en el
domicilio y el registro de
documentos, la obtención de pruebas
en el proceso penal se sometió a una
serie de requisitos que también
limitaban la valoración de las mismas,
en conciencia y de forma
independiente, pudiera hacer el
juzgador.
A decir, de que esta garantía, se
truncó primero por vía
104 DE LANGHE, Marcela. “Las escuchas telefónicas, límites a la intervención del Estado en la privacidad e
jurisprudencial, y luego con su
acogida en normas legales, de la
prohibición de origen norteamericano
de utilizar el fruto del árbol
envenenado; es decir, de valorar
cualquier dato derivado de una prueba
obtenida ilegalmente104.
La aplicación de la teoría del fruto del
árbol envenenado, lleva a que no se
genere impunidad, por ello, es el
precio que hay que pagar para
salvaguardar derechos fundamentales
como el derecho a la vida, a la
integridad física, a la intimidad o la
libertad, reconocidos tanto en las
convenciones internacionales, como
en las constituciones y textos
procesales de cualquier país cuyo
Estado aspire a la calificación de
Estado de Derecho.
Sin embargo, en los últimos tiempos
este marco jurídico básico, que a
pesar de sus imperfecciones y de las
violaciones sufridas por los
regímenes dictatoriales, se ha
mantenido durante casi dos siglos, se
ha ido debilitando hasta el punto de
que a veces no es más que una vaga
referencia teórica sin apenas valor
jurídico.
Son muchas las causas de este
debilitamiento. Algunos de ellos
relacionados con las grandes
amenazas características de nuestro
tiempo, como el terrorismo, el crimen
organizado, o el narcotráfico a gran
escala, ha provocado una práctica en
lo que el afán por combatirlos
eficazmente ha dado lugar a un
intimidad de las personas”. Editorial José Luis Depalma. Buenos Aires 2009, pág. 5.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
116
Artículo
“Derecho Penal del Enemigo”, en el
que las prohibiciones probatorias, son
soslayadas con uno u otro pretexto,
admitiendo y valorándose como
pruebas o datos o informaciones
obtenidas incluso mediante torturas y
procedimiento violatorios de la
dignidad humana.
Por ello, es que nuestra legislación, en
cumplimiento a su principio
fundamental que es la dignidad, tuvo
a bien reconocer el derecho a la
intimidad; y establecer los requisitos
fundamentales por las cuales se puede
vulnerar este principio; empero estos
requisitos deben ser analizados
conforme a nuestro nuevo modelo
procesal penal y por las leyes
especiales.
3. LEGALIDADDE LA
INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES.
En innumerables ocasiones hemos
presenciados que los programas de
televisión, sobre todo los
periodísticos, presentan audios y
videos que captan conversaciones
privadas con el objetivo de demostrar
la comisión de un hecho ilícito, en
especial, en los casos de delitos de
corrupción de funcionarios, donde en
muchos casos, son los propios
funcionarios que dan a entender que
estarían cometiendo un hecho
criminal. Es común que la captación
de esta conversación por uno de los
interlocutores haya sido realizada
105 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Nuevo Código Procesal Penal. Editorial del Instituto Legales, Lima 2013, pág. 805.
mediante el método denominado
“trampas de escuchas”.
Es así, que encontramos la siguiente
pregunta ¿tiene una validez
probatoria este acto?
Si realizamos un juicio mediático,
este método es válido para obtener
información; empero toda vez, que
para un proceso penal se requiere no
un juicio mediático sino jurídico, es
necesario determinar qué valor
probatorio tiene esta interceptación,
teniendo en cuenta que esta última
vulnera una serie de derechos
fundamentales reconocidas por la
Constitución, como es el secreto de
las telecomunicaciones y el derecho a
la intimidad, que podrían verse
afectados por la captación,
almacenamiento y difusión de una
conversación privada sin autorización
de uno de los interlocutores. Además
porque cuando el sujeto es inducido a
confesar la comisión de un delito sin
las garantías legales y fuera del
ámbito de la administración de
justicia, podría pensarse en la
violación al fundamental que prohíbe
la autoincriminación. Siendo así,
tendríamos que inclinarnos por la
invalidez probatoria de estas pruebas
al considerar a considerarse como
pruebas prohibidas e ilícitas105.
En la jurisprudencia y doctrina
comparada hemos encontrado dos
posiciones contradictorias. La
primera que en cumplimiento al
Estado de Derecho, invalida la prueba
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
117
Artículo
por considerar que vulnera los
derechos fundamentales de la
persona, y la segunda le otorga
validez probatoria estableciendo que
no hay vulneración de estos derechos.
En la segunda posición, se debe
establecer que para tenga un valor
probatorio, debe pasar el filtro de la
licitud y puede ser aportada en el
proceso penal; en consecuencia surge
nuevamente la pregunta: ¿cuáles son
sus requisitos de admisibilidad y
valoración?
En consecuencia, nuestra
normatividad, contempla los
requisitos para la intervención,
grabación o registro de
comunicaciones telefónicas o de otras
formas de comunicaciones; para así
validar las intercomunicaciones, los
mismos que servirán como medio de
prueba lo cuales serán valorados por
el juzgador, para llegar a una condena
absolutoria o condenatoria.
Como todo derecho fundamental, la
vida privada no es un derecho
absoluto, por lo que puede ser
restringido siempre que las
injerencias no sean abusivas o
arbitrarias; esto es, que tales
injerencias deben encontrarse
previstas en la ley, perseguir un fin
legítimo y ser idóneas, necesarias y
proporcionales en una sociedad
democrática, como así lo estableció
en su artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos.
106 Visto en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-
En este sentido, la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia del
Caso Escher y otros vs.
Brasil106 precisó que la interceptación
telefónica, al representar una seria
interferencia en la vida privada, para
que sea legitima “debe estar fundada
en la ley, que debe ser precisa e
indicar reglas claras y detalladas
sobre la materia, tales como las
circunstancias en que dicha medida
puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y
a llevarla a cabo; el procedimiento a
seguir, entre otros elementos”.
Asimismo, se tiene en el Caso
SCHENK vs Suiza, donde se destacó
que el criterio del análisis global para
evaluar la relación entre prueba
prohibida y debido proceso penal
también es utilizado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Así,
en la sentencia del Caso Schenk vs.
Suiza, del 12 de julio de 1988, se
precisó que no se puede “excluir en
principio y en abstracto que se admita
una prueba conseguida ilegalmente”
porque sólo “le corresponde averiguar
si el proceso” considerado “en su
conjunto fue un proceso justo”.
Finalmente ante la práctica de
públicas difusiones de
conversaciones interceptadas, este
Tribunal debe recordar que la Corte
Interamericana de Derechos
HC.html, citado en el Expediente de Habeas Corpus N° 655-2010.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
118
Artículo
Humanos en la sentencia del
Caso Escher y otros vs. Brasil, ha
enfatizado que:
a. Cuando las conversaciones
telefónicas son de carácter
privado y no constituyen
información pública, su
divulgación requiere de la
autorización de los interlocutores,
caso contrario, su divulgación se
torna ilegítima.
b. La divulgación de cintas
grabadas sin la autorización de los
interlocutores configura una
violación del derecho a la honra y
a la dignidad de toda persona, en
el cual se incluye su privacidad,
según el artículo 11° de la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos, leído en
conjunto con los artículos 30 y
32.2 del mismo instrumento.
c. La divulgación de
conversaciones telefónicas que se
encuentran bajo secreto de justicia
por agentes del Estado implica
una injerencia en la vida privada,
la honra y la reputación de los
interlocutores.
En concordancia con ello, debe
recordarse que el inciso 10) del
artículo 2º de la Constitución dispone
que las “comunicaciones,
107http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03386-2011-HC.html, sentencia emitida en el Expediente N° 3386-2011, del Tribunal Constitucional. 108 CHOCLAN MONTALVO. Oscar Julían. “La Criminalidad Organizada”. Madrid y LOPEZ-FRAGOSO
telecomunicaciones o sus
instrumentos” sólo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley”.
Empero, los medios de comunicación
social se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones de conversaciones
telefónicas, salvo que exista la
autorización de los interlocutores
grabados para que sea conocida por
terceros o un mandamiento judicial
motivado que permita su difusión por
ser de interés público, bajo
responsabilidad de ser denunciados
penalmente107.
4. LOS PRESUPUESTOS DE LA
INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES
Como describe Guerrero Peralta, que
los “componentes constitucionales
del derecho a la intimidad, son un
dique claro frente a la investigación
penal. Tanto en materia de registros,
como de interceptación de
comunicaciones, se impone la
disciplina de la reserva legal (motivos
para su procedencia deben estar
contemplados en la ley) y reserva
judicial (ambos requieren de
autorización judicial)108
ALVAREZ, Tomas Vicente. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Editorial Colex, Madrid, 1991, pág. 15 y siguientes.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
119
Artículo
En consecuencia, nuestro Código
Procesal Penal del 2004, ha visto por
bien, contemplar el procedimiento y
los requisitos establecidos para la
intervención de comunicaciones y
telecomunicaciones, sobre todo en el
artículo 230, donde desarrollaremos
punto por punto:
El requerimiento debe solicitar el titular de la acción
penal, siempre y cuando: 1)
Existan suficientes elementos
de convicción de la comisión
de una delito; 2) La comisión
del delito sea superior a los
cuatro años; 3) Cuando sea
necesario en la investigación.
Ante el otorgamiento del
requerimiento del Ministerio
Público, la resolución judicial que la autorice, deberá
precisar el nombre y
dirección, el nombre del
teléfono u otro medio a
intervenir, grabar o registrar;
sobre todo –y creemos
importante este punto- la
forma de intervención, su
alcance y duración; así como
la autoridad competente para
realizar el acto.
Si los elementos de
convicción tenidos en
consideración para ordenar la
medida desaparecen o hubiere
transcurrido el plazo de
duración fijado para la misma,
109 CAFERATTA NORES, visto en, SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 230.
ella deberá ser interrumpida
inmediatamente.
Por ello, esta actividad probatoria,
que puede realizarse en vía policial o
fiscal, afecta los derechos protegidos
constitucionalmente, como son la
comunicación y las
telecomunicaciones, debiendo
observarse las previsiones legales
antes descritas. Por ello,
CafferaraNores, determina que esta
medida consiste en interferir las
llamadas telefónicas efectuadas por el
imputado o dirigidas a él, con la
finalidad de enterarse de lo
conversado por el imputado o
dirigidas a él, con la finalidad de
enterarse de lo conversado de lo
conversado109 o impedir una
conversación con que podría
obstaculizarse la investigación.
Por ello, de acuerdo a la ley analizada,
se aplica la intervención telefónica en
los casos de mediante y gran
criminalidad, exigiéndose que el
delito sea mayor a los cuatro años y la
intervención sea absolutamente
necesaria para la investigación; está
claro que solo se ordenará tratándose
de delitos graves –como el Tráfico
Ilícito de Drogas-. Asimismo el
pedido debe estar debidamente
sustentado y centrado en la
intervención o grabación de
comunicación telefónicas,
debiéndose precisar el número del
teléfono o comunicación o
telecomunicación, la forma en que se
ha de realizar, el alcance, el tiempo
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
120
Artículo
que debe durar, la autoridad fiscal y
policía encargada, la resolución
judicial también debe comprender
todos los datos necesarios. Al igual
que los otros casos, tanto el pedido del
fiscal como la resolución judicial
deben ser debidamente motivados y
muy escrupulosos en la realización de
la diligencia a fin de no afectar otros
derechos de la persona intervenida a
los derechos de las personas no
involucradas en la investigación.
Por último, ante la incorporación de
nuevas leyes que tratan de frenar el
índice de delincuencia, el precepto
normativo fue modificado –por
ejemplo- con la incorporación de la
ley N° 30077, publicado el 20 de
agosto del 2014, donde se
modificaron los apartados 3, 4 y 6
para, poner en relieve el trabajo
operativo de la policía nacional; la
comunicación judicial a los
concesionarios públicos –donde se
establece que los concesionarios de
los servicios telefónicos deberán
facilitar la información en el plazo de
treinta días hábiles- guardando la
reserva del caso la reserva del caso-.
5. OTRAS NORMATIVIDADES
RELACIONADAS AL TEMA.
Se tiene el Texto Único Ordenado de
la Ley de Telecomunicaciones
aprobado por Decreto Supremo 013-
93-TCC -donde por ejemplo- se tiene
en el artículo:“Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad y al
secreto de las telecomunicaciones. El
Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y
Construcción se encarga de proteger
este derecho”. Determinando que las
empresas de telecomunicación se
regirán por las políticas del Ministerio
de Transportes, Comunicaciones,
Viviendo y Construcción, donde estas
mismas, serán sancionadas con
infracciones graves –dentro del
ámbito administrativo-, cuando la, sea
no autorizada, restringiendo que los
servicios de telecomunicaciones no
destinados al uso libre del público en
general.
Del mismo modo, nuestro supremo
intérprete de la Constitución en la
STC 01058-2004-AA/TC ha
precisado que “toda persona tiene
derecho a que sus comunicaciones y
documentos privados sean
adecuadamente protegidos, así como
a que las mismas y los instrumentos
que las contienen, no puedan ser
abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez y con
las garantías previstas en la ley”
En buena cuenta, este derecho
prohíbe que las comunicaciones y
documentos privados sean
incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una
resolución judicial debidamente
motivada que lo autorice. Asimismo,
garantiza que el contenido de las
comunicaciones y documentos no sea
difundido o revelado, así como la
identidad de los participantes en el
proceso de comunicación. Lo que se
prohíbe es toda injerencia arbitraria o
abusiva en la vida privada de las
personas, específicamente, en sus
comunicaciones, independientemente
de su contenido; empero que pueden
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
121
Artículo
ser sujetos de intervención, cuando se
trate de elementos necesarios e
imprescindibles para la investigación.
6. CONCLUSIONES.
El secreto de comunicaciones, es una interceptación de lo
que está en curso y no llego a
su destino, las cartas,
encomiendas, por ejemplo se
pueden interceptar. Conforme
a esta disposición, se puede
interceptar, incautar, abrir
documentación pública o
privada que se dirija al
imputado o de manera directa
o indirecta, siempre que sea
indispensable para la
investigación.
La aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado,
lleva a que no se genere
impunidad, por ello, es el
precio que hay que pagar para
salvaguardar derechos
fundamentales como el
derecho a la vida, a la
integridad física, a la
intimidad o la libertad,
reconocidos tanto en las
convenciones internacionales,
como en las constituciones y
textos procesales de cualquier
país cuyo Estado aspire a la
calificación de Estado de
Derecho.
Los presupuestos para
determinar la intervención de
las comunicaciones será:
o El requerimiento debe
solicitar el titular de la
acción penal, siempre
y cuando: 1) Existan
suficientes elementos
de convicción de la
comisión de una
delito; 2) La comisión
del delito sea superior
a los cuatro años; 3)
Cuando sea necesario
en la investigación.
o Ante el otorgamiento
del requerimiento del
Ministerio Público, la
resolución judicial que
la autorice, deberá
precisar el nombre y
dirección, el nombre
del teléfono u otro
medio a intervenir,
grabar o registrar;
sobre todo –y creemos
importante este punto-
la forma de
intervención, su
alcance y duración; así
como la autoridad
competente para
realizar el acto.
o Si los elementos de
convicción tenidos en
consideración para
ordenar la medida
desaparecen o hubiere
transcurrido el plazo
de duración fijado
para la misma, ella
deberá ser
interrumpida
inmediatamente.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
122
Artículo
La reflexión nos lleva a que toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones y
documentos privados sean
adecuadamente protegidos,
así como a que las mismas y
los instrumentos que las
contienen, no puedan ser
abiertas, incautadas,
interceptadas o intervenidas
sino mediante mandamiento
motivado del juez y con las
garantías previstas en la ley;
es decir, que el secreto de las
telecomunicaciones no es un
derecho absoluto, siendo así,
tiene un carácter limitativo
por la propia ley.
7. BIBLIOGRAFÍA.
o SANCHEZ VELARDE,
Pablo. “Código Procesal
Penal-Comentado”. Editorial
Idemsa, Lima 2012.
o DE LANGHE, Marcela. “Las
escuchas telefónicas, límites
a la intervención del Estado en
la privacidad e intimidad de
las personas”. Editorial José
Luis Depalma. Buenos Aires
2009.
o ROSAS CASTAÑEDA, Juan
Antonio. Nuevo Código
Procesal Penal. Editorial del
Instituto Legales, Lima 2013.
o CHOCLAN MONTALVO.
Oscar Julían. “La
Criminalidad Organizada”.
Madrid y LOPEZ-FRAGOSO
ALVAREZ, Tomas Vicente.
“Las intervenciones
telefónicas en el proceso
penal”. Editorial Colex,
Madrid, 1991.
o HASSEMER, Wilfried.
Crítica al Derecho Penal de
hoy. Traducido por Patrcia S.
Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires
2003.
o BACIGALUPO ZAPATER.
Enrique. “El debido proceso
penal”. Hammburabi, Buenos
Aires, 2007
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
123
Artículo
“LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE
TRABAJO”
Por: MORENO MERINO, SANDRA LIZ
SECRETARIA DE CONFIANZA DE LA PRIMERA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
124
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
125
Artículo
“LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO”
RESUMEN: En el presente artículo, la autora aborda el tema de las prácticas simuladoras
del contrato de trabajo, como supuestos de constitución anormal de la relación laboral, en
el caso peruano.
Palabras Clave: Simulación, contrato de trabajo, trabajador, empleador.
ABSTRACT: In this article, the author addresses the issue of the pretenders practices of the employment
contract, as alleged abnormal formation of the employment relationship, in the Peruvian
case.
Keywords: Simulation, employment contract, employee, employer.
1. INTRODUCCIÓN
2. DESARROLLO
2.1. La simulación en el contrato de trabajo.
2.2. Notas configuradoras de la simulación.
2.3. Efectos de la simulación absoluta.
2.4. Efectos de la simulación relativa.
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
a anomalía de la que
trataremos, se encuentra
presente en la configuración
misma del contrato laboral; en otras
palabras, se produce en el momento
inicial de la relación de trabajo que
entre los sujetos del contrato se
establece. Atendiendo a su
significado etimológico,
configuración anómala es lo mismo
que configuración irregular, desviada
o anormal; lo que supone una
situación en la que los sujetos del
L
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
126
Artículo
contrato no se han sometido a las
normas sustantivas básicas que deben
inspirar y encuadrar ese momento
constitutivo de la relación sino que,
por el contrario, han actuado tratando
de soslayar -con el propósito de
conseguir objetivos que en cada caso
pueden ser muy diversos, como se
comprobará más adelante,- las
consecuencias o efectos jurídicos que
tales normas atribuyen naturalmente a
la celebración del contrato y
consiguiente constitución de la
relación jurídica. En el ordenamiento
laboral, es sobradamente conocido
que el contrato de trabajo es la figura
que enmarca y ofrece un determinado
régimen jurídico a la prestación de
servicios de una persona para otra,
prestación que reúne las
características de ser por cuenta ajena,
sometida a las facultades de
organización de la persona que la
recibe y retribuida. Es en todo caso
exigible, pues, una perfecta
coincidencia entre la base real de esta
prestación -perteneciente, como es
claro, al mundo del intercambio
patrimonial entre privados para
satisfacer determinados intereses que
confluyen en un cierto momento- y la
figura jurídica que el ordenamiento ha
acuñado para dotarla del adecuado
régimen jurídico.
En el momento de configuración del
contrato de trabajo puede surgir una
desviación, una irregularidad o, si se
quiere, una anomalía cuando por
voluntad de los contratantes se
produce una falta de coincidencia
110 SANGUINETI RAYMOND, W. “El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana”,
entre los términos de aquella base real
y la figura jurídica que los sujetos han
creado, con lo que se contradice lo
previsto por la norma. Tal
contradicción se materializa en una
deformación del negocio, que los
contratantes realizan consciente y
deliberadamente con la intención de
eludir la regulación establecida por la
Ley110.
Adelantando algo de lo que más
adelante se va a exponer, señalaremos
que esa deformación se produce en el
supuesto objeto del estudio, lo que
constituye su denominador común.
Claro está, como se hará evidente en
la exposición que sigue, que tal
deformación no es de la misma
naturaleza en todos ellos, ni tampoco
acarrea consecuencias del mismo
tipo; pero no es difícil descubrir algún
elemento común que hace posible el
encuadramiento de los tres casos en la
figura general de la anomalía negocial
que se trata de exponer.
Así, en primer lugar, en el caso de la
simulación la operación deformadora
consiste en la creación de una
apariencia falsa que encubre el
propósito real de los contratantes. En
el caso de la interposición, la
deformación afecta a uno de los
sujetos del contrato, mediante la
introducción de una tercera persona
que va figurar como empresario
aparente, con disociación entre éste y
el que realmente recibe y utiliza la
prestación de servicios del trabajador.
Y, en tercer lugar, en el llamado
en: J. NEVES MUJICA (Director), Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 90-100.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
127
Artículo
trabajo negro se produce una
ocultación del negocio realizado,
operación que permite incluirla, sin
forzar excesivamente los términos,
entre los negocios anómalos o
irregulares de los que se trata.
Por otro lado, si bien, la Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL en adelante), ha
optado por incorporar un verdadero
sistema de garantías dirigido a evitar
que las figuras por ella previstas
puedan ser utilizadas de forma
abusiva con el fin de tornar
transitorias relaciones jurídicas
correspondientes a prestaciones de
naturaleza permanente o que estén
ajenas a su real propósito, siempre se
dan situaciones anómalas en la
medida que la necesidad de trabajo
siga siendo un factor determinante
para la configuración del abuso por
parte del empleador.
Con la sentencia expedida en el caso
Baylón Flores (Expediente N° 0206-
2005-PA/TC), el Tribunal
Constitucional sentó las bases para la
delimitación de las competencias
entre los juzgados que conocen de
procesos de amparo y los juzgados
laborales. Particularmente, en lo
referido a la estabilidad laboral de
salida111, se han establecido los
111 “La estabilidad laboral comprende dos reglas básicas, de las cuales la primera opera en el momento de la contratación y la segunda en el de la extinción. La regla ‘de entrada’ consiste en la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, la que se traduce al admitir la celebración de contratos de duración determinada sólo cuando la naturaleza de la labor que el trabajador va a cumplir sea temporal. La regla ‘de salida’ conlleva la prohibición del despido injustificado, esto es, carente de una causa
criterios de procedencia del amparo
en los casos de despidos incausados,
fraudulentos y nulos.
Desde entonces, el propio Tribunal
Constitucional así como los juzgados,
han aplicado dichos lineamientos al
momento de resolver los procesos de
amparo. Sin embargo, ha sido
necesario el desarrollo de criterios
adicionales, para los casos en los que
el análisis jurídico debe abarcar otros
temas aparte de la procedencia del
despido. No obstante, la práctica
simuladora persiste por parte de
muchos empleadores, lo que
evidencia un claro panorama de
vulnerabilidad respecto al trabajador
respecto a estas anómalas prácticas de
su contraparte, algo que en otros
países ha generado incluso, su
tipificación como delito.
2. DESARROLLO
2.1. La simulación en el contrato
de trabajo.
Con respecto a este primer punto,
Neves apunta con mucha precisión:
“la simulación supone una
divergencia consciente entre la
declaración y la voluntad, llevada a
cabo mediante acuerdo entre las
partes, con propósito de engaño a
terceros, persiguiendo un fin lícito o
contemplada en la ley y acreditada ante un organismo imparcial”. NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. Págs. 45-54. En: Lecturas sobre temas constitucionales. Comisión Andina de Juristas. N° 11 (dic. 1995). Lima. Pág. 45. Según el artículo 27 de la Constitución Política del Perú, “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En opinión de Neves, este artículo omite mencionar evidentemente a él.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
128
Artículo
ilícito. Puede ser de dos tipos:
absoluta y relativa. En la primera, las
partes aparentan la constitución de
un vínculo entre ellas allí donde no
existe ninguno (artículo 190° del
Código Civil). En la segunda, hay un
vínculo disimulado tras la imagen de
otro simulado, de naturaleza distinta
o en el que se hace constar la
participación de sujetos o se consigna
datos falsos (artículos 191° y 192° del
Código Civil). [...] La consecuencia
de la simulación absoluta es la
declaración de invalidez del vínculo
falso, y la de la simulación relativa es
la invalidez del elemento falso, y el
acogimiento en sustitución del
verdadero, siempre que sea lícito”112.
El propio Tribunal Constitucional
(TC en adelante) enfatiza estos
aspectos cuando sostiene en la
Sentencia recaída en el Exp. Nº
02565-2005-AA/TC:
“En consecuencia, habiéndose
acreditado la existencia de
112 NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Págs. 37-38. Un ejemplo de simulación absoluta en el ámbito laboral, tendría lugar cuando las partes fingieran la celebración de un contrato de trabajo para defraudar a EsSalud y obtener así ventajas indebidas en materia de seguridad social. En cambio, estaríamos ante una simulación relativa, en cualquier caso que se decidiera ocultar una relación bajo la apariencia de otra. 113 El Tribunal Constitucional ha seguido un criterio uniforme al resolver casos como el presente. Y es que si bien el principio de primacía de la realidad no ha sido acogido expresamente en la Carta Suprema, el intérprete de la constitucionalidad no puede estar ajeno a uno de los principios que se convierten en garantías a favor del trabajador, más aún si tenemos en cuenta que en nuestro medio la desnaturalización de los contratos laborales es pan de cada día. Esta serie de razones han propiciado que en la evaluación de casos
simulación en los contratos
modales celebrados por las
partes, estos deben ser
considerados como un contrato
de trabajo de duración
indeterminada113, conforme lo
establece el inciso d) del artículo
77° del Decreto Supremo N.°
003-97-TR, razón por la cual,
habiéndosele despedido de
manera verbal, sin expresarle
causa alguna derivada de su
conducta o capacidad que
justifique la extinción de la
relación laboral, se ha vulnerado
su derecho constitucional al
trabajo”.
De otro lado, el fraude a la ley
consiste en la celebración indebida de
un negocio jurídico al amparo de una
norma (dispositivo legal de cobertura)
para obtener un resultado que es
prohibido por otra (dispositivo legal
defraudado). La sanción del fraude a
la ley es la aplicación del dispositivo
como el presente, el Tribunal se decida por prescindir de las consideraciones formales que se pueden derivar de una aparente relación civil o de un contrato modal, prefiriendo entrar a tallar en los elementos de los que se desprendan de manera cierta y fehaciente la acreditación de una relación laboral. Con el propósito de dejar en claro lo dicho, nos permitimos reproducir las palabras del colegiado, expresadas en el fundamento 3 de la STC Nº 1944-2002-AA, al considerar que “se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
129
Artículo
legal defraudado al negocio jurídico
celebrado114.
Un examen de la conducta
simulatoria en el contrato de trabajo,
que al mismo tiempo atienda los
aspectos generales comunes al género
y los peculiares de la materia laboral,
parece que debe comenzar con la
consideración de sus notas esenciales
o configuradoras para continuar luego
con el estudio de sus modalidades y
de sus efectos jurídicos.
2.2. Notas configuradoras de la
simulación.
Como al comienzo de la exposición
ha quedado indicado, la anomalía
representada por la simulación es la
que se produce en el momento de
celebración del contrato. Añádase
ahora que tal irregularidad nace
mediante un acuerdo deliberado y
consciente de los sujetos del contrato
con la intención de crear una
apariencia que oculte el verdadero
propósito negocial: el hecho de que
tal apariencia sea producto de un
114 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El negocio jurídico”. 2ª ed. Grijley. Lima, 1994. Pág. 398. 115 A nivel jurisprudencial, aplicando de manera pacífica este criterio, la Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de 20 de marzo de 2007 (Cas. Nº 2365-2005). Y otras resoluciones llegan a la misma conclusión, en relación con presuntos contratos verbales de duración determinada, aplicando la letra d) del artículo 77 de la LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL), que impone la consideración como contratos por tiempo indefinido de los contratos sujetos a modalidad cuando se pruebe la existencia de simulación o fraude a la ley. Este es el caso de la Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Superior Justicia de Lima de 6 de noviembre de 2002 (Exp. Nº 02583-2002 BE). Igualmente relevante es el criterio sentado por la Sentencia de la Sala de Derecho
acuerdo bilateral permite distinguir la
simulación de situaciones
propiamente de dolo, en las que uno
de los sujetos induce unilateralmente
a engaño a la otra parte; de otro lado,
al tratarse de una operación
deliberada se distingue de posibles
situaciones de error negocial. En
definitiva, pues, en la simulación
ambos contratantes coinciden en la
creación de un velo que trata de
ocultar algo o de hacer aparecer algo
que en realidad no existe.
Precisamente de la diferencia de
propósito en la creación de una
apariencia falsa surge la distinción
que tradicionalmente ha mantenido la
doctrina entre simulación absoluta y
relativa115, aplicable en sus propios
términos al contrato de trabajo. La
simulación absoluta supone la
creación de la apariencia de un
contrato de esta naturaleza que los
sujetos no tienen intención de
celebrar116: se simula la constitución
de una relación laboral como mera
apariencia externa que no contiene
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de 21 de octubre de 2002 (Cas. Nº 1066-2001) en torno a la invalidez de los contratos de duración determinada celebrados con posterioridad al inicio de la prestación de trabajo. 116 Ferrara define la simulación como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño a la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo". En cuanto a la finalidad de engañar, es consustancial al procedimiento simulatorio, como destaca Mosset Iturraspe, lo cual no implica, necesariamente la finalidad de causar perjuicio o perjudicar. Ver (MOSSET ITURRASPE, Negocios simulado Editorial Dikynson, Madrid 1989, p- 132).
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
130
Artículo
ningún otro negocio distinto117; la
finalidad que normalmente se
persigue con esta operación es la de
lograr que el pretendido trabajador
consiga determinadas ventajas de la
condición de asalariado. En la
simulación relativa, por su parte, dos
variantes son posibles: en la primera,
el contrato de trabajo aparece como
contrato simulado, ocultando otro
negocio distinto que se quiere ocultar
o disimular; con toda probabilidad, el
objetivo perseguido en este caso
coincide con el de la simulación
absoluta, con la diferencia importante
de que ahora sí existe un negocio real,
el disimulado tras la apariencia del
contrato de trabajo, que los sujetos sí
quieren celebrar y que será
normalmente un contrato de actividad
(mandato, arrendamiento de
servicios, contrato de obra, por
ejemplo) próximo al de trabajo,
aunque también puede ser de otro tipo
diferente (sociedad, arrendamiento de
industria, entre otros)118. En la
segunda variante, la situación es
precisamente la contraria: el contrato
de trabajo es ahora el disimulado,
mientras que el negocio que se simula
oculta ese propósito real; los
contratantes han procedido en este
caso a manipular y deformar los
rasgos externos del negocio, de forma
que éstos parezcan coincidir con los
117 Expresamente en este sentido vid. DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, A. “Contrato individual del trabajo”, en: Análisis Laboral, 1992, Nº 180, p. 25. 118 Vid. ampliamente SANGUINETI RAYMOND, W. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 95-118
de otra figura contractual (civil o
mercantil, en la generalidad de los
supuestos); lo que ahora se intenta se
encuentra en el polo opuesto de la
primera variante de la simulación
relativa, esto es, evitar la aplicación
de la normativa laboral y/o de
Seguridad Social a una relación
jurídica sometida a ella por
definición.
Es obvio que la realización de
cualquiera de estas irregularidades
lleva consigo una actitud de engaño
por parte de quienes contratan o
aparentan contratar; objetivo
engañoso común a todas las
operaciones de simulación
contractual, como la doctrina civilista
ha subrayado119. La construcción de
la apariencia engañosa puede llevar
aparejada -y en el contrato de trabajo
ello ocurrirá, si no necesariamente, sí
por lo menos con suma frecuencia-
una intención fraudulenta, con la
pretensión de burlar la norma y
obtener efectos contrarios a los por
ella previstos.120
Identificada la simulación
propiamente dicha con la que se lleva
a cabo en el momento mismo de la
celebración de contrato y constitución
de la relación, parece claro que ello
afecta, desde el inicio de su
existencia, al núcleo del negocio
119 CURAY MÉNDEZ, Frady, Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, Rev. Actualidad Jurídica, Editado por la Gaceta Jurídica, Tomo 215 - Octubre 2011, Lima 2011. 120 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2008, p. 16.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
131
Artículo
celebrado; en otras apalabras, afecta a
la causa contractual121. Porque, o bien
esa causa no existe sino solamente su
apariencia, al no tenerse la intención
de celebrar contrato alguno, (supuesto
de la simulación absoluta) o bien la
causa que se pretende aparecer no
coincide con la que en realidad existe
(supuesto de la simulación relativa, en
cualquiera de sus dos variantes). Así,
en el primer caso la situación es la de
falta de causa del contrato de trabajo
o de cualquier otro negocio, al no
existir propósito negociar real alguno;
mientras que en el segundo en
cualquiera de sus dos modalidades, la
situación es la de coexistencia de una
causa simulada, falsa o engañosa con
otra real y querida por los sujetos,
pero al mismo tiempo oculta o
disimulada. Es posible que, además
de estas operaciones simuladoras, que
podrían ser calificadas como plenas al
afectar, como se ha indicado, al centro
mismo del contrato, se produzcan
otras que, también con finalidad
engañosa, sean de ámbito más
reducido, al afectar exclusivamente a
alguno o algunos de los elementos o
condiciones del contrato: por
ejemplo, como característicos del de
trabajo, la categoría profesional del
trabajador, el contenido de la
prestación, la cuantía del salario u
otros.
2.3. Efectos de la simulación
absoluta.
121 CASTRO POSADAS, Eric, La inspección laboral y los contratos de locación de servicios. a propósito de un reciente lineamiento emitido por el MTPE, Tomo 184 - Marzo 2009.
Como ha quedado dicho, se trata en
este caso de la creación de una
apariencia de contrato de trabajo sin
voluntad real por parte de los sujetos
de establecer los derechos y
obligaciones recíprocos
correspondientes a un vínculo laboral;
lo único que se intenta es hacer figurar
un empleador y un trabajador con una
finalidad distinta de la que
corresponde a la relación laboral por
su propia naturaleza, por ejemplo que
el trabajador aparente se beneficie de
los beneficios que lleva aparejada la
condición de asalariado.
Es perfectamente claro que la
inexistencia de causa ha de provocar
el decaimiento de la apariencia
engañosa tras la que no existe
voluntad negocial alguna. La
precisión del art. 219° del Código
Civil encuentra supletoriamente en
este caso, plena aplicación: la
expresión de su inc. 5 «Cuando
adolezca de simulación absoluta.,
provoca la nulidad del negocio». Más
correcto que hablar de nulidad, sería
sin duda señalar, simplemente, su
inexistencia, lo que con toda
propiedad coincide con la actuación
de los sujetos, que en ningún
momento han tenido la intención de
crear un vínculo laboral entre ellos122.
La reacción del ordenamiento, pues,
no es otra que la de hacer evidente el
vacío existente tras la apariencia
engañosa, para que quede de
manifiesto la ausencia de voluntad de
122 ÁLVAREZ, Miguel, Tratado de Derecho laboral, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, Pág. 200.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
132
Artículo
celebración del contrato y de
constitución de la relación laboral
propiamente dicha. Vacío provocado
precisamente por el hecho de la
inexistencia de los elementos
esenciales para el nacimiento del
contrato que en general exige el art.
37° de la LPCL123.
No parece necesario detenerse
especialmente en la cuestión de la
legitimación para el ejercicio de esta
acción de inexistencia destinada a
combatir el acuerdo simulatorio y
destruir con ello la apariencia creada.
Corresponde tal legitimación, en
primer término, a las propias partes,
que en cualquier momento pueden
hacer prevalecer la realidad sobre la
ficción querida por ellos con
anterioridad; y sin que, como la
doctrina mayoritaria sostiene
fundadamente, sea admisible oponer
la doctrina de los actos propios,
circunscrita a aquellos que cumplen
los requisitos de plena validez y
eficacia, lo que no es predicable de los
actos simulatorios124. Y corresponde
también, en segundo lugar, a los
terceros con interés legítimo en ello;
probablemente en el caso del contrato
de trabajo esta vía de impugnación del
negocio simulado se utilice de forma
menos frecuente que las
correspondientes a otras situaciones
similares en el campo de las
123 LPCL: Artículo 37.- Artículo 37.- En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Por excepción, puede celebrarse por escrito contratos para obra o servicio determinados o sometidos a condición o sujetos a plazo en los casos y con los requisitos que la
relaciones civiles o mercantiles,
aunque es claro que no puede
descartarse. El hecho de que la
simulación del contrato de trabajo
pueda afectar, como se ha indicado, a
la relación jurídica de Seguridad
Social -en el sentido de que se intente,
mediante aquélla, una inclusión
indebida en el ámbito de esta última-
hace aparecer como tal interesado a
las Entidades Gestoras. Acción, como
es obvio, ejercitable ante los órganos
de la Jurisdicción social. Existen sin
embargo otras vías para conseguir el
mismo efecto práctico, lo que hace
quizás poco o menos utilizable esta
vía judicial de declaración de la
inexistencia del contrato.
En ese sentido, Garrido Lecca precisa
que: “En la praxis, se ve que malos
empresarios vienen actuando con
irrespeto a los plazos, rompen las
relaciones laborales antes de los tres
meses respecto a los contratos de
duración mayor; se contrata a plazo
fijo para desempeñar labores
permanentes; se paga por debajo de
las remuneraciones mínimas; se
intenta prevalecer los términos del
contrato, sus denominaciones, y el
sentido de cada uno de ello por
encima del contenido real de la
relación laboral y de la forma en que
se presta el servicio. Todo esto en
aras de la flexibilidad laboral”125
presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos a tiempo parcial, sin limitación alguna. 124 BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Themis, Bogotá 2000 p. 375. 125 GARRIDO LECCA, José L, “Manual de las Relaciones Laborales Empresariales”, Lima, Grijley, 1998, p. 87.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
133
Artículo
En definitiva, pues, el acuerdo
simulatorio consistente en la creación
ficticia de un contrato de trabajo no
puede tener otro tratamiento que el
destinado a la destrucción de esa
ficción, haciendo prevalecer lo
realmente querido (o no querido) por
los sujetos sobre lo que han
pretendido hacer aparecer frente a
terceros.
2.4. Efectos de la simulación
relativa.
La operación simuladora es en este
caso de alguna mayor complejidad.
Lo es, en primer término, porque tras
la apariencia que se pretende lograr se
oculta un propósito negocial real, que
los sujetos sí tienen intención de crear
y de conservar. Lo es en segundo
lugar porque, como ya se ha indicado,
en el caso concreto del contrato de
trabajo la operación simuladora puede
producirse de dos maneras distintas,
siendo este contrato la apariencia que
trata de ocultas otro negocio distinto
o, por el contrario, el negocio real que
126 NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 36 127 Artículo 53 del TUO del D. Leg. N° 728, LPCL: “Artículo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”. 128 Artículo 4 del TUO del D. Leg. N° 728, LPCL. “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal
se intenta disimular tras la ficción de
un contrato de otra naturaleza.
Ahora bien, puede efectuarse una
simulación relativa para obtener un
fraude a la ley. En este caso, el
negocio jurídico oculto sería a la vez
fraudulento126. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando se celebra un
contrato sujeto a modalidad para
ocultar un vínculo laboral a plazo
indeterminado (siendo el dispositivo
legal de cobertura el artículo 53° del
TUO del Decreto Legislativo N° 728,
LPCL127, y el artículo 4 del mismo
cuerpo normativo128, el dispositivo
legal defraudado). En este ejemplo
habría, además, una vulneración al
principio de causalidad de la
contratación temporal129.
A mi criterio, debería presumirse la
existencia de simulación, siempre que
no se especifiquen cuáles son las
o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. 129 El principio de causalidad supone “que las necesidades permanentes de la empresa habrán de ser cubiertas mediante contratos por tiempo indefinido, quedando relegada la contratación a término para la atención de necesidades ocasionales [temporales]. La contratación temporal se admite, pero a condición de que posea una justificación o causa adicional al mero acuerdo de las partes; por eso se habla muchas veces de contratos temporales causales para aludir a ellos”. AGUILERA IZQUIERDO, Rafael. “El principio de ‘causalidad’ en la contratación temporal”. Págs. 99-122. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 33 (2001). Pág. 160. Los contratos sujetos a modalidad tienen un carácter excepcional.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
134
Artículo
causas objetivas que justifiquen la
temporalidad del vínculo130.
Otro caso de fraude a la ley, sería el
de la celebración de sucesivos
contratos modales con reducidos
intervalos entre sí, a fin de sobrepasar
los plazos máximos permitidos por el
ordenamiento nacional.
Ya la sentencia del EXP. Nº 02565-
2005-AA/TC precisa en su
fundamento 5:
“En consecuencia, habiéndose
acreditado la existencia de
simulación en los contratos
modales celebrados por las
partes, estos deben ser
considerados como un contrato
de trabajo de duración
indeterminada, conforme lo
establece el inciso d) del artículo
77 del Decreto Supremo N.° 003-
97-TR, razón por la cual,
habiéndosele despedido de
manera verbal, sin expresarle
causa alguna derivada de su
conducta o capacidad que
justifique la extinción de la
relación laboral, se ha vulnerado
su derecho constitucional al
trabajo”.
La desnaturalización de la
contratación a plazo fijo es una
consecuencia de una indebida
130 Una sentencia del Tribunal Supremo español (STS de 12 de mayo de 2000) excusó el defecto de no consignar la causa de temporalidad en el contrato, por entender que el trabajador es consciente del carácter temporal del vínculo. La admisión pacífica de este criterio (sustentado en la buena fe de las partes), significaría que en adelante sería muy difícil exigir la inclusión de la causa objetiva en el contrato sujeto a modalidad. MARÍN CORREA, José María. “La
utilización de la misma, pues la
norma entiende que en los casos que
considera como supuestos de
desnaturalización, el empleador debió
considerar la contratación como
indefinida.
El artículo 77° de la LPCL se ha
preocupado por establecer una serie
de supuestos que tornan a los
contratos sujetos a modalidad en
contratos a plazo indefinido, por
entenderse los primeros
desnaturalizados. Dichos casos son
los siguientes:
a. Si el trabajador continúa
laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado,
o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden del
límite máximo permitido. En
cuanto a esta causal de
desnaturalización del contrato
sujeto a modalidad, el Tribunal
Constitucional (TC) ha dispuesto
que, al haberse superado el
máximo legal de cinco años, la
terminación de los contratos
alegando el vencimiento del
plazo se equipara a un despido
arbitrario, frente a lo cual cabe
que el trabajador pueda optar
entre su reposición o el pago de
una indemnización por despido
arbitrario. Ello puede advertirse
contratación temporal”. Págs. 51-66. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 38 (2002). Pág. 58. Según la legislación nacional, la falta de consignación por escrito de la causa temporal del contrato constituye un incumplimiento del deber establecido en los artículos 72 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, LPCL, y 79 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR).
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
135
Artículo
en los expedientes Nº 7147-
2005-PA/TC, N° 5318-2005-
PA/TC, N° 05504-PA/TC y N°
01920-2005-PA/TC. Asimismo,
la Sala Laboral de Lima, en la
sentencias recaídas en los
Expedientes N° 2994-2001-
I.D.A. (A y S) de 17 de setiembre
de 2001131 y N° 1492-2003-BE
(A y S) de 26 de agosto de
2003132, estableció que, en
aplicación del artículo 77 de la
LPCL, el contrato sujeto a
modalidad se había
desnaturalizado al haber
continuado la prestación de
servicios más allá del término
legalmente previsto para ello.
b. Cuando se trata de un contrato
para obra determinada o de
servicio específico, si el
trabajador continúa prestando
servicios efectivos, luego de
concluida la obra materia de
contrato, sin haberse operado
renovación.
c. Si el titular del puesto sustituido
no se reincorpora vencido el
término legal o convencional y el
trabajador contratado continuare
laborando.
d. Cuando el trabajador demuestre
la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas
en la LPCL.
131 Revista Actualidad Laboral N° 313. Lima, julio 2002. Pág. 74. 132 Revista Actualidad Laboral N° 327. Lima, setiembre 2003. Pág. 64.
Respecto a este supuesto de
desnaturalización, el TC sostiene que
si el trabajador acredita que su
contratación debió efectuarse a plazo
indefinido por tratarse de una labor
permanente y no temporal se
entenderá que la contratación debió
ser indefinida, equivaliendo el
alegado cese por el vencimiento del
plazo a un despido arbitrario. Este
criterio ha venido siendo aplicado por
el TC al desestimar las demandas de
amparo los expedientes Nº 1397-
2001-AA/TC, 4808-2005-PA/TC,
5098-2005-PA/TC, 08162-2005-
PA/TC, 1810-2005-PA/TC, 7150-
2005-PA/TC y 00810-2006-AA/TC.
Asimismo, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en la Casación N° 3329-97
señaló que si a un trabajador se le
contrata a plazo fijo, a pesar de que la
naturaleza de sus labores corresponda
a una relación a plazo indeterminado,
o cuando a un trabajador permanente
se le cambia a eventual sin solución
de continuidad por lo menos de un
año, en ambos casos se ha
desnaturalizado el contrato de
trabajo133.
Adicionalmente, la citada sala, en la
Casación N° 2007-97134, realiza un
análisis de la justificación por parte
del empleador de la causa objetiva
que justificó la contratación a plazo
fijo de su personal, bajo la modalidad
de inicio de actividades. En este caso,
133 LUQUE MOGROVEJO, Héctor. “Jurisprudencia laboral”. Casación N° 3329-97 de 15 de junio de 1999. 134 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 1999.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
136
Artículo
la sala concluye que, como el
empleador no ha aportado pruebas
contundentes de lo anterior, la labor
para la que fue contratada la
trabajadora no correspondía a la
modalidad bajo la cual se emplearon
sus servicios, en ese sentido, al
momento de su cese, no se encontraba
sujeta a un contrato a plazo fijo
válido.
En segunda instancia, la Sala Laboral
de Trujillo, en la Resolución de 21 de
octubre de 1994, recaída en el
expediente N° 0755-94-SL, señaló
que aquel trabajador que labora en
forma permanente e interrumpida sin
mediar contrato escrito, accediendo a
la estabilidad laboral, no puede variar
su condición a un régimen de
contratación modal por lo que los
contratos a plazo fijo resultan
nulos135.
La Sala Laboral de Lima, por su parte,
en la sentencia recaída en el
expediente N° 2734-2002-BS-(S)
precisó que el contrato sujeto a
modalidad se entendía
desnaturalizado debido a que no
existía el objeto que justifique el
mismo136.
De lo expuesto podemos advertir la
importancia que en la celebración de
un contrato sujeto a modalidad se
tome la precaución de que esta
obedezca a situaciones que en la
realidad justifiquen de manera
objetiva su empleo así como respetar
las formalidades legalmente previstas
para su celebración.
135 Fuente: “Manual de jurisprudencia laboral”. Tomo II. Lima, H & M Ediciones. Págs. 623 y 624.
Ahora bien, en la Sentencia del TC
respecto al EXP. N° 0006-2007-
PA/TC-AREQUIPA es importante
resaltar el tratamiento que el
Colegiado desarrolla respecto a la
causal de desnaturalización de las
modalidades formativas laborales
contenida en el numeral 6 del artículo
52 de la Ley N° 28518, Ley de
Modalidades Formativas Laborales,
cuando tras el convenio celebrado se
esconda una relación de trabajo. En el
caso concreto, una empresa celebró
un convenio de prácticas
preprofesionales con una persona que
en los hechos asumió un cargo
laboral: auxiliar de recepcionista. Esa
misma persona, sin embargo y según
se narra, había laborado con
anterioridad en el mismo cargo de la
empresa, pero habiéndolo hecho en
esa oportunidad bajo contrato laboral.
Terminado entonces el actual periodo
de “prácticas” (no se dice la razón,
pero pudo ser por vencimiento de
plazo del “convenio” o simplemente
se trató de un cese incausado), el
agente reclama en la vía
constitucional la existencia de un
contrato de trabajo a tenor de las
labores realizadas y demás
circunstancias (primacía de la
realidad), y con ello su reposición
laboral. El Tribunal Constitucional
declara fundada la demanda al
considerar que el convenio de
prácticas celebrado se habría
desnaturalizado, pues el recurrente
habría desempeñado labores: i) de
carácter permanente en la institución
136 Fuente: Revista Actualidad Laboral N° 318. Lima, diciembre 2002. Pág. 16.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
137
Artículo
demandada, y que realizó también en
el primer periodo bajo la
denominación de contrato de trabajo
por servicios específicos; ii) en forma
subordinada; y, iii) sujetas a un
horario de trabajo. En suma, el
Tribunal determina que en el caso
existió un fraude a la ley,
acreditándose la existencia de una
relación laboral a plazo
indeterminado.
Considero que lo resuelto por el
Tribunal Constitucional fue correcto
en cuanto al fallo dictado, pero estimo
que deben hacerse algunas
precisiones a los fundamentos
expuestos en la sentencia. En primer
lugar, porque en este caso hubo una
clara desnaturalización del
“convenio” celebrado en aplicación
de la causal contenida en el numeral 2
del artículo 52 de la Ley N° 28518
(citada pero no desarrollada por el
Tribunal), sobre la falta de
capacitación en la ocupación
específica; pues no puede hablarse de
“formación laboral” alguna cuando el
agente ya había desempeñado esa
labor con anterioridad. Ello implica la
inexistencia de un plan de formación
real, requisito esencial para la
configuración de las prácticas
preprofesionales. Por otro lado, no
queda claro en el caso si además el
agente habría desarrollado
actividades ajenas a la de los estudios
técnicos o profesionales establecidos
en el convenio, que es el segundo
supuesto de desnaturalización
regulado en la disposición citada.
Ahora bien, como lo señala el
Tribunal Constitucional, en este caso
en efecto se configuró (también) la
causal del numeral 6 del artículo 52
de la Ley N° 28518, por existir
simulación o fraude al haberse
escondido una relación laboral tras el
ropaje jurídico de un convenio de
prácticas preprofesionales. Sin
embargo, no es del todo exacto que la
desnaturalización tuviere como
motivo el que se realizaran labores
permanentes, de forma subordinada y
sujeta a un horario de trabajo, como
también se dijo. En cuanto a estas dos
últimas características mencionadas,
la crítica es obvia: en las modalidades
formativas (convenios de prácticas
preprofesionales) también hay una
relación de subordinación, pues el
practicante debe obedecer las órdenes
e indicaciones de la institución (el
artículo 41 de la Ley N° 28518 dice
que la persona en formación se
obliga, entre otros, a acatar las
disposiciones formativas que le
asigne la empresa); y a su vez también
deben cumplirse horarios (jornadas
formativas, reguladas en el artículo 44
de la misma norma).
La desnaturalización del “convenio”
en el caso planteado tiene que ver más
con la realización de labores
permanentes, pero en concreto con la
asunción de un cargo permanente en
la organización. Sobre el tema, nótese
que las “labores” que debe realizar un
practicante en su proceso formativo
pueden ser variadas, generalmente de
apoyo, pero algunas de las cuales en
ocasiones inciden sobre las labores
permanentes de la empresa. Y es que
como dice el artículo 12 de la Ley N°
28518, la modalidad de prácticas
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
138
Artículo
preprofesionales permite a la persona
en formación durante su condición de
estudiante aplicar sus conocimientos,
habilidades y aptitudes, pero
mediante el desempeño en una
situación real de trabajo; luego, esta
“situación real de trabajo” podría
implicar el ejercicio en modo
formativo de alguna labor que sea
parte del objeto central o core
business de la empresa, o
simplemente permanentes, sin
perjuicio de que las prácticas incidan
sobre labores complementarias o
temporales. Pero lo que distingue la
labor del practicante de la de un
trabajador es que aquel nunca asume
un cargo o puesto de trabajo, pues
siempre mantiene su calidad de
personal en formación. Con ello, el
practicante no asume la
responsabilidad de una función
específica dentro del esquema o
programa de labores de la empresa, y
es por ello que debe estar sujeto a un
control formativo especial, distinto
del control o supervisión que en
general ejercen los jefes sobre los
empleados de una empresa. No puede
exigírsele tampoco resultados de
orden laboral-económico que difieran
de las metas del proceso formativo,
conforme al plan de formación fijado.
Entonces, el practicante siempre es un
agente en formación y sujeto a control
especial, que no puede asumir un
cargo laboral permanente ni temporal;
pues de suceder esto último el
empleador estaría en la obligación de
contratarlo laboralmente. Por lo
señalado, no debió celebrarse con el
agente del caso analizado un
convenio de prácticas
preprofesionales, al no tratarse de una
labor en formación sino de la
asunción de una función específica
(auxiliar de recepcionista), por lo que
efectivamente el convenio quedó
desnaturalizado.
3. CONCLUSIONES
En una concepción estricta parece que
debe reservarse la calificación como
simulación a aquellas situaciones en
las que es la entera estructura del
negocio, a través de la afectación de
su causa, la que queda alterada. Esta
es, por lo menos, la posición que aquí
se adopta, al concebir el acuerdo
simulatorio en tanto, operación que
conlleva una configuración anómala
del contrato de trabajo en su conjunto.
El fenómeno simulatorio que afecta al
contrato de trabajo, no es más que una
manifestación de un género mucho
más amplio, con presencia en otras
relaciones contractuales de diferente
naturaleza; sin duda, existe una
coincidencia esencial en todos los
casos, de manera que puede afirmarse
que la figura de la simulación cubre
sin mayor problema unos y otros.
Pero no es menos cierto que, más allá
de esa coincidencia en lo esencial,
que puede llegar incluso a las técnicas
utilizadas y a los propósitos
perseguidos por los sujetos, son
identificables importantes diferencias
entre la simulación realizada en el
contrato de trabajo y la que puede
aparecer en otros contratos.
La simulación, en el contrato de
trabajo, tiene como objetivo
conseguir la elusión de la aplicación
de la normativa laboral a una relación
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
139
Artículo
de esta naturaleza o, caso contrario, la
aplicación de determinados
beneficios propios del trabajador
asalariado a un sujeto que no lo es en
sentido propio.
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
141
Artículo
“VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO
TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL”
Por: MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA
Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista,
posteriormente cursó estudios de maestría en materia derecho
civil y comercial en la Universidad Nacional Federico Villareal.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
142
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
143
Artículo
“VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL”
PALABRAS CLAVES: Violencia, Familia, Mujer, Prevención, Consecuencias.
INTRODUCCIÓN
propósito de la marcha que
se realizará el 13 de agosto
del presente año, a
consecuencia del incremento del
índice de violencia familiar en el
Perú, y la sensación de la falta de
interés de los operadores de justicia
frente a la protección de las víctimas
de violencia, el presente artículo
busca describir un panorama general
de la misma y a través del análisis
respectivo, poder dilucidar un futuro
enfoque en torno a la violencia
familiar hacia el Perú del 2021.
1.- ASPECTOS GENERALES:
¿Qué entendemos por familia?
A penas todos escuchemos la palabra
“familia” se nos viene a la mente el
recuerdo de la nuestra; en algunos
casos, una familia nuclear,
monoparental o disfuncional, sea cual
sea el tipo de familia en el cual nos
137 MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO. “VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO: CONSIDERACIONES PARA LA ACCIÓN”. Primera edición, Lima 2000. Página 45.
hemos desarrollado, entendemos por
familia como el primer círculo de
desarrollo.
La familia ha sido, es y seguirá siendo
la esencia del devenir y la identidad
de una sociedad. Las comunidades
únicamente pueden establecerse en
contradicción y en acuerdo con la
familia, puesto que para mantener su
continuidad, hombres y mujeres
deben procrear y gozar de la mutua
protección. La relación entre la
familia y la sociedad es un proceso
dinámico de tensión y oposición con
un punto de equilibrio difícil de
mantener, dado que su posición
exacta está sometida a las
transformaciones de una época a
otra.137
María Inés Bringiotti138, señala que la
diversidad de formas, modalidades,
comportamientos, acciones y valores
muestran que no se puede hablar de
un concepto unívoco de familia, sin
embargo se sigue llamándola
138 Directora del Programa de Investigación en Infancia Maltratada Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
A
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
144
Artículo
“familia”. Un hilo conductor entre
cada una de esas individualidades
existe para que el concepto
permanezca, y a lo largo de la historia
se ha ido perfilando que lo
permanente no es la forma, sino una
cierta función específica que la
familia debe cumplir en cada etapa.139
Si seguimos buscando un concepto de
familia, podríamos recurrir a la Real
Academia Española, que señala el
concepto de familia en 10 acepciones:
“1.f. Grupo de personas
emparentadas entre sí que viven
juntas, 2. f. Conjunto de
ascendientes, descendientes,
colaterales y afines de un linaje,
3. f. Hijos o descendencia, 4.
f. Conjunto de personas que tienen
alguna condición, opinión o
tendencia común, 5 f. Conjunto de
objetos que presentan características
comunes, 6. f. Número de criados de
alguien, aunque no vivan dentro de su
casa, 7. f. Cuerpo de una orden o
religión, o parte considerable de ella,
8.f.coloq. Grupo numeroso de
personas, 9.f. Biol. Taxón constituido
por varios géneros naturales que
poseen gran número de caracteres
comunes, 10.f. Chile. Enjambre de
abejas.”140
Como señalé, las diferentes
posiciones, definiciones o conceptos
que podamos describir o tener de la
palabra “familia” va a variar de
acuerdo a la idea de cada persona. Lo
importante es entender que todos
139 BRINGIOTTI, María Inés. Las familias en situación de riesgo en los casos de violencia familiar y maltrato infantil. Buenos Aires, 2005, página 79.
nosotros necesitamos a una familia
para poder desarrollarnos, lo ideal
sería que todos los niños puedan tener
la protección familiar de ambos
padres, pero cuando miramos la
realidad vemos que es diferente,
porque en la mayoría de casos los
niños viven con uno de los padres o
simplemente son abandonados y
muchos de ellos tienen que esperar ser
adoptados para poder definir y sentir
que es una familia.
¿Qué entendemos por violencia
familiar?
Podemos entender por violencia
familiar como aquella violencia
ejercida dentro del núcleo familiar ya
sea de forma física, psicológica o
sexual. Dicho concepto se puede
complementar con algunos que
diversos autores nos ofrecen.
La violencia familiar es parte de la
agenda política de los países y en este
caso el sector académico presta
especial atención a esta temática que
no solo afecta a la mujer como
persona individual, sino que detrás de
la violencia contra una mujer, existe
violencia en el seno de la familia y por
lo tanto, la sociedad está involucrada
en este problema. La violencia es un
fenómeno de alta complejidad, de
naturaleza multicausal y expresión
140Consúltese Diccionario de la Real Academia Española. Sitio Web http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7spjoFbI1DXX2g6qX80h
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
145
Artículo
multidimensional, que afecta tanto a
los individuos como a las sociedades.
Constituye un problema de suma
gravedad que involucra a la mayoría
de la población, e impide la
construcción de relaciones
democráticas al interior de una
sociedad y entraña el riesgo del
desborde social.141
Según la OPS-OMS “La violencia en
la familia es la agresión física,
psicológica o sexual, cometida por el
esposo o conviviente, abuelos,
padres, hijos, hermanosm parientes
civiles u otros familiares. También
comprende los tutores o encargados
de la custodia. Afecta a todas las
familias sin distinción de raza, edad,
educación o condiciones
socioeconómicas”142
- Clases de Violencia
Familiar:
A. Violencia física: La
violencia física es aquel tipo
de violencia que emplea el uso
de la fuerza para poder dañar
a otra persona (en este caso
víctima) mediante acciones
agresivas; las mismas que
pueden ser empujones,
jaloneos, pellizcos, cortes,
golpes con puños, golpes con
141 MANUEL MILJANOVICH C.; VIOLETA NOLBERTO S.; MARTHA MARTINA CH.; ROSA ELENA HUERTA R.; SOCORRO TORRES V.; FERNANDO CAMONES G. “PERÚ: MAPA DE VIOLENCIA FAMILIAR, A NIVEL DEPARTAMENTAL, SEGÚN LA ENDES 2007-2008.CARACTERÍSTICAS E IMPLICANCIAS”.
objetos, bofetadas, patadas,
quemaduras, el uso de objetos
y armas para lograr el daño.
La violencia física a
diferencia de la violencia
psicológica deja huellas
visibles de la agresión debido
a que se ejerce físicamente
sobre la persona, es decir se
daña la integridad física de la
víctima.
B. Violencia Psicológica: En
cuanto a la violencia
psicológica, se puede entender
como aquel maltrato que se
manifiesta a través de gritos,
insultos, amenazas,
prohibiciones, indiferencia,
actos de intimidación,
manifestaciones de
ignorancia, abandono
afectivo, extorsiones, actos
discriminatorios, chantajes,
humillaciones, celos
excesivos, manipulaciones,
etc. Mediante las conductas o
actos anteriormente descritos
el victimario causara en su
víctima un estado de
inseguridad, de dependencia,
y sobre todo baja autoestima.
Al ser la violencia psicológica
una violencia “no visible” (en
el sentido que, a diferencia de
la violencia física, la violencia
REVISTA IIPSI Facultad De Psicología UNMSM. Lima, 2010, página 192. 142 MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO. “VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO”: CONSIDERACIONES PARA LA ACCIÓN. Óp. Cit., página 122.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
146
Artículo
psicológica no deja huellas
externas, pero si internas) es
muy difícil de ser detectada
por los demás, por ello se
necesita de la declaración de
la víctima para que pueda ser
descubierta y tratada y de esta
forma no seguir causando un
menoscabo en la víctima.
C. Violencia Sexual:
Como tercer tipo de violencia
familiar, tenemos a la
violencia sexual, se entiende
este tipo de violencia como la
realización del acto sexual
mediante el uso de la fuerza
que se ejerce en contra de la
voluntad de la víctima.
Generalmente, encontramos
que la mayoría de víctimas de
violencia sexual familiar están
las esposas o cónyuges e hijas.
Antiguamente se pensaba que
no había “violación” entre
esposos, pero esto fue
desmentido a raíz de que
habían casos o situaciones en
los que los esposos envestidos
de un falso poder y fuerza
agredían a sus esposas o
parejas y las obligaban a
mantener relaciones sexuales
con ellos, estando ellas en
contra de aquel acto, pero a
pesar de ellos eran víctimas de
sus agresores. Por ello ahora sí
se concibe como un delito y
tiene protección penal.
2. MARCO LEGAL NACIONAL
E INTERNACIONAL DE
PROTECCIÓN FRENTE A LA
VIOLENCIA FAMILIAR:
Este punto, tiene como fin el poder
mencionar y dar a conocer que el
Estado se ha dado cuenta y es
consciente de que el índice de
violencia familiar ha ido aumentando,
este marco legal que se presentará a
continuación, no solo es un marco
nacional sino también internacional
porque la violencia se da en todas las
partes del mundo, y lo que se busca en
primer lugar no es erradicarla por
completo porque eso sería un
idealismo utópico, sino que frente a
los casos que se presente, puedan ser
denunciados y se castigue a los
victimarios como debe ser y se proteja
a las víctimas mediante el rescate de
ese entorno violento.
- Constitución Política del Perú de
1993
Nuestra Carta Magna, tenía que
reflejar lo que ya con anterioridad
había sido integrado en la
Declaración Universal de los
Derechos Humanos, por ello la
Constitución Política del Perú del año
1993, a pesar de no reconocer
literalmente la protección frente a la
violencia familiar, nos permite
interpretar mediante el catálogo de
derechos fundamentales reconocidos
desde el artículo 1°, que se ha
reconocido dentro de este cuerpo
legal, el derecho a la integridad
personal sea física, psicológica y
sexual, y al no ser discriminado a
razón de cualquier índole. Como
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
147
Artículo
señalé en un principio, nuestra Carta
Magna no lo señala literalmente pero
parte el Derecho no solo queda en el
nivel literal, sino permite que se
interprete la norma, porque la norma
tiene un alcance más allá de lo que
pueda verse.
- Convención Interamericana Para
Prevenir, Sancionar Y Erradicar
La Violencia Contra La Mujer
"Convención De Belém Do Pará"
Encontramos que entre los índices de
violencia se señala que es más común
la agresión que se comete en contra de
las mujeres y los menores de edad,
pero actualmente tenemos presente la
Convención Belem do Pará, la misma
que incluye la necesidad de adoptar
medidas que conminen al agresor a
abstenerse de hostigar, intimidar o
dañar la vida, integridad física o la
propiedad de la mujer. Por último, los
instrumentos señalados obligan al
Estado a actuar con diligencia durante
la investigación y sanción de los casos
de violencia familiar. En ese sentido,
la Convención Belem do Para dispone
la obligación de los Estados Parte de
fomentar la capacitación del personal
de la administración de justicia
(incluida la Policía) para la atención
de los casos de violencia contra la
mujer y la modificación progresiva de
143 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR EN EL PERÚ”. Asociación Cultural María Plaza, Asociación para la Defensa, Aplicación y Realización de los Derechos Fundamentales. Lima, 2005, página 134. 144 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “LA
PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA
los patrones socioculturales de
conducta que impliquen practicas
prejuiciosas o sexistas.143
- Código Penal Peruano de 1991
El Estado peruano dispone formas de
protección penal frente a la violencia
familiar. Nuestra legislación penal
prevé tipos de injusto cualificados por
el parentesco, asentados
exclusivamente sobre figuras
tradicionales: delitos de lesiones
(artículos 121º- A y 122º- A del
Código Penal) y faltas de lesiones
(artículo 441º 2do párrafo del Código
Penal). En ese sentido, a diferencia de
legislaciones comparadas como la de
España o Colombia, nuestro
ordenamiento jurídico no posee un
tipo penal autónomo de protección
contra la violencia familiar.
Particularmente, el artículo 441º 2do
párrafo del Código Penal deja a
criterio del juez, considerar
circunstancia agravante la falta de
lesiones cuando se trate de los sujetos
previstos en el artículo 2° de la Ley
N° 26260, Ley de Protección frente a
la Violencia Familiar (cónyuge,
conviviente, entre otros)144.
FAMILIAR EN EL PERÚ. ASOCIACIÓN CULTURAL
MARÍA PLAZA, ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA,
APLICACIÓN Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES”. Op. Cit., página 135
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
148
Artículo
- Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar (Ley 26260) y su
Reglamento
La Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar, la Ley 26260, es
un avance legislativo del cual forma
parte el Perú, es de loable
reconocimiento que si quiera en un
país democrático como el Perú se
pueda tener dicha ley que permita el
reconocimiento de la protección de
los miembros que son víctimas de
violencia familiar. La Ley de
Protección frente a la Violencia
Familiar, consta de treinta artículos.
Al principio del desarrollo de este
trabajo, se mencionó la definición que
ofrece la ley en mención para el
término de violencia familiar, de igual
forma esta ley en los demás artículos
se busca la protección de las víctimas
que sufren de violencia familiar.
- Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo
Familiar (Ley 30364) que deroga la
anterior (de aquí en adelante Ley
vigente)145
La persistente trascendencia social
del fenómeno de la violencia
intrafamiliar llevó a la expedición de
la Ley denominada “Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del Grupo Familiar” por
tal motivo recientemente se ha
promulgado la Ley N°30364,
publicada en el Diario Oficial.
145 REYNA ALFARO LUIS MIGUEL. “Delitos Contra la Familia”. Tercera edición. Jurista Editores EIRL. Lima,2016, página 267.
3. LA ACTUACIÓN JUDICIAL:
Los que laboramos en el sector
justicia, sabemos que el proceso de
violencia familiar empieza con la
denuncia que la víctima pueda hacer
ante la delegación policial de su
sector, donde se le recibirá su
manifestación y de inmediato se le
entregará los oficios correspondientes
a efectos de que cumpla con pasar el
reconocimiento médico legal
tratándose de agresión física o pericia
psicológica, tratándose de violencia
psicológica, o ambas de ser el caso;
sin perjuicio de ello, se citará de igual
manera al presunto agresor, quien
deberá concurrir a la delegación
policía a efectos de hacer su descargo
respectivo. Recibido todas las
actuaciones policiales descritas, se
elabora un atestado policial y este es
de inmediato presentado ante el
Órgano Jurisdiccional – Juzgados de
Familia, que una vez recepcionada la
denuncia deberá resolver en el plazo
de las setenta y dos horas, citando a
las partes involucradas a la audiencia
especial y dictando en dicha
diligencia las Medidas de Protección
que correspondan.
Otra forma de poner en conocimiento
del Poder Judicial un hecho de
violencia familiar, es cuando la
víctima acude directamente al órgano
Jurisdiccional y presenta su denuncia
verbal sin más formalismo que su
propia declaración, donde identificará
a su agresor, proporcionado los datos
respectivos para su ubicación y
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
149
Artículo
notificación a la audiencia especial, y
de la misma manera se le otorgarán
los oficios respectivos a efectos de
pasar los exámenes que correspondan
y corroborar la violencia denunciada,
para posteriormente concederse
Medidas de Protección.
Entre las medidas de protección que
recurrentemente se otorgan están: a)
El cese y abstención por parte del
agresor de todo acto que implique
violencia familiar ya sea maltrato
físico y psicológico, b) La evaluación
seguida de una terapia psicológica a la
que deberá someterse de forma
obligatoria el demandado, en el
Centro de Atención Institucional
Frente a la Violencia Familiar, a fin
de que se elimine toda conducta
agresiva y se mejore la estabilidad
emocional del agresor, y c) La terapia
psicológica a la que deberá someterse
la parte agraviada en el centro de
salud de valor estatal más cercano a
su domicilio.
De la misma manera tenemos
medidas de protección otorgadas con
menor frecuencia, como son: a) La
prohibición de acercarse a la víctima
a una distancia que el Juez considere
conveniente, y b) Retiro permanente
o temporal del agresor del domicilio
donde habita la parte agraviada.
Por otro lado, habiendo denuncia de
la presunta víctima, acompañado de
un certificado médico legal o
protocolo psicológico concluyendo
que “No existe agresión física” o “No
se evidencia daño emocional asociado
a maltrato de tipo psicológico”, no
correspondería dictarse medidas de
protección, pues entendiendo esta
como una medida cautelar, no
reuniría los presupuestos necesarios
de la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora.
CONCLUSIONES
1. Para el desarrollo social de
toda persona, es
imprescindible la presencia de
la familia. Entendemos que la
familia es el primer círculo de
desarrollo, porque es en el
hogar y calidez de una familia
donde toda persona aprenderá
a dilucidar entre lo correcto e
incorrecto, donde podrá
experimentar los primeros
sentimientos, y encontrará la
confianza necesaria para
poder aportar en el futuro
grandes logros para la
sociedad.
2. La presencia de la violencia
familiar en la mayoría de los
hogares peruanos, radica en
muchas ocasiones en la falta
de desarrollo de la primera
conclusión, debido a que
muchas veces los victimarios
han terminado siendo
víctimas de violencia familiar
que anteriormente lo vivieron
en sus hogares. La violencia
familiar no solo afecta a la
víctima directa que recibe las
agresiones que pueden ser
físicas, psicológicas o
sexuales; sino, también afecta
indirectamente a quienes la
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
150
Artículo
observan y forman parte de la
familia que observa, oye y
vive ese ambiente colmado de
violencia.
3. De los estudios estadísticos,
se puede colegir que en la
mayoría de casos las víctimas
de violencia familiar son las
mujeres, y en un menor
porcentaje los hombres, a su
vez, tanto en la violencia
física como en la violencia
psicológica, la mayoría de
víctimas suele no denunciar y
la primera reacción que tienen
es la de deprimirse y no
comunicarlo.
Lamentablemente,
observamos muchos casos
similares no solo en el Perú,
sino en todo el mundo, casos
en los cuales las víctimas por
amor, miedo, vergüenza y más
razones no lo suelen
denunciar y esto permite que
posteriormente se vuelva a
repetir teniendo un desenlace
mortal.
4. Como sugerencia pude
añadirse, que si bien la Ley
30364 resuelve en el plazo de
setenta y dos horas una
denuncia por violencia
familiar, otorgando o no una
medida de protección, no es
menor cierto que respecto a la
agresión psicológica no se han
dado pautas aún de manera
conveniente a los psicólogos
que realizan dichas pericias,
pues estas únicamente
refieren de manera general
que la víctima evidencia o no
evidencia factores
emocionales asociados a
hechos de violencia familiar,
sin embargo, no se califica el
grado de dicha agresión y el
daño que se ha producido en
las mismas.
BIBLIOGRAFIA
BRINGIOTTI, María Inés. “Las familias en situación de
riesgo en los casos de
violencia familiar y maltrato
infantil”. Buenos Aires,
2005.
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
CÓDIGO PENAL
PERUANO DE 1991
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
DE 1993
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR
Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER "CONVENCIÓN DE
BELÉM DO PARÁ"
DEFENSORÍA DEL
PUEBLO DEL PERÚ. “La
Protección penal frente a la
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
151
Artículo
violencia familiar en el
Perú”. Asociación Cultural
María Plaza, Asociación para
la Defensa, Aplicación y
Realización de los Derechos
Fundamentales. Lima, 2005
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA
LEY DE PROTECCIÓN
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIA- LEY 26260
MANUEL MILJANOVICH C.; VIOLETA NOLBERTO
S.; MARTHA MARTINA
CH.; ROSA ELENA
HUERTA R.; SOCORRO
TORRES V.; FERNANDO
CAMONES G. “PERÚ:
MAPA DE VIOLENCIA
FAMILIAR, A NIVEL
DEPARTAMENTAL,
SEGÚN LA ENDES 2007-
2008.CARACTERÍSTICAS
E IMPLICANCIAS”. REVISTA IIPSI Facultad De
Psicología UNMSM. Lima,
2010.
MINISTERIO DE PROMOCION DE LA
MUJER Y DESARROLLO
HUMANO. “VIOLENCIA
FAMILIAR DESDE UNA
PERSPECTIVA DE
GENERO:
CONSIDERACIONES
PARA LA ACCIÓN”. Primera edición, Lima 2000.
REYNA ALFARO LUIS MIGUEL. “Delitos Contra la
Familia”. Tercera edición.
Jurista Editores EIRL. Lima,
2016.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
152
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
153
Artículo
“EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS”
Por: NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR
DEFENSOR PÚBLICO CIVIL Y FAMILIA SEDE ANDAHUAYLAS
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
154
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
155
Artículo
“EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS”
RESUMEN
En el presente artículo se desarrollarán las principales características del delito de trata
de personas. Cabe señalar que no se trata de un informe estadístico o un tratado respecto
a la situación del delito en nuestro país. El presente tiene por finalidad la descripción y
comentario del tipo penal, resaltando sus puntos más relevantes y los bienes jurídicos que
se busca proteger.
PALABRAS CLAVES: trata, explotación, explotación sexual, menores de edad,
esclavitud, explotación laboral
ABSTRACT
In this article the main characteristics of the crime of trafficking will be developed. It
should be noted that there is a statistical report or a treaty regarding the state of crime in
our country. This aims at the description and commentary on the criminal, highlighting its
most important points and the legal rights they seek to protect .
KEYWORDS: trafficking, exploitation , sexual exploitation, minors , slavery, labor
exploitation
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN.
2. TIPO PENAL
3. ANTECEDENTES LEGALES
4. DEFINICIÓN
5. TIPICIDAD OBJETIVA
5.1. CONDUCTA TÍPICA
5.2. MEDIOS
5.3. FINES
5.4. SUJETO ACTIVO
5.5. SUJETO PASIVO
6. BIEN JURÍDICO
7. TIPICIDAD SUBJETIVA
8. ANTIJURIDICIDAD
9. CONSUMACIÓN
10. PENALIDAD
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
156
Artículo
11. FORMA AGRAVADA
11.1. DESARROLLO DE LAS CONDICIONES AGRAVANTES
12. CONCLUSIONES.
13. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN.
a trata de personas es un
delito que atenta gravemente
contra derechos
fundamentales de la persona, en tanto
no se considera a la persona como tal
y ésta pasa a perder esta condición (al
menos para quienes son responsables
del delito) para poder beneficiar
económicamente a otras personas. La
comisión de este delito implica la
degradación de una persona a la
condición de objeto, con el fin de
comercializarla y explotarla para
obtener ganancias146.
Se trata de un tema delicado y que ha
venido siendo objeto de discusión en
nuestro país durante los últimos años,
puesto que se busca minimizar al
máximo estas prácticas que vulneran
la dignidad de las personas, quienes
normalmente se encuentran en
condiciones de pobreza o de
desprotección, razones por las que
son blanco fácil de quienes cometen
este tipo de delitos.
2. TIPO PENAL
146 MINISTERIO DEL INTERIOR. Plan Nacional de Acción contra la Trata de Personas 2011-2016, p.5
Artículo 153°
El que promueve, favorece, financia o
facilita la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o
retención de otro, en el territorio de
la República o para su salida o
entrada del país, recurriendo a la
violencia, la amenaza u otras formas
de acción, la privación de libertad, el
fraude, el engaño, el abuso del poder
o de una situación de vulnerabilidad
o la concesión o recepción de pagos o
beneficios, con fines de explotación,
venta de niños, para que ejerza la
prostitución, someterlo a esclavitud
sexual u otras formas de explotación
sexual, obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados,
a la servidumbre, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud u
otras formas de explotación laboral,
o extracción o tráfico de órganos o
tejidos humanos , será reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince años.
La captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de
niño, niña o adolescente con fines de
explotación se considera trata de
personas incluso cuando no se
L
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
157
Artículo
recurra a ninguno de los medios
señalados en el párrafo anterior”.
3. ANTECEDENTES
LEGALES147
Son antecedentes internacionales de
esta figura delictiva, los siguientes:
a. Respecto a la esclavitud: La
Convención relativa a la
Esclavitud de 1926, la
Convención Suplementaria
Relativa a la Esclavitud de
1926, el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
b. Respecto a la explotación
sexual: Convenio
Internacional para la
Represión de la Trata de
Blancas, Convención
Internacional para la
supresión del Tráfico de
Mujeres y Niños de 1921, el
Convenio Internacional para
la Represión de la Trata de
Personas y Explotación de la
Prostitución Ajena de 1949, la
Convención Interamericana
sobre Tráfico Internacional de
Menores de 1996.
c. Respecto al Trabajo Forzado:
Convenio N° 29 de la OIT
sobre Trabajo Forzado, el
Convenio N° 105 de la OIT
relativo a la Abolición del
147 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 146
Trabajo Forzado de 1957, el
Convenio 182 de la OIT sobre
las Peores Formas de Trabajo
Infantil de 1999.
d. Respecto a la Discriminación
de la Mujer: Convención para
la eliminación de todas las
formas de discriminación
contra la Mujer de 1979, la
Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra
la Mujer de 1996.
e. Respecto a la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes:
Convención Interamericana
sobre el Tráfico Internacional
de Menores de 1994, el
Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños,
Prostitución Infantil y
Utilización de Niños en
Pornografía de 2000.
4. DEFINICIÓN
El Protocolo para prevenir, reprimir,
y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y niños que
complementa a la Convención de las
Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada
Transnacional, suscrita en Palermo en
diciembre del año 2000, y que fuera
ratificada por el Estado Peruano, en
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
158
Artículo
su artículo 3 se define a la trata de
personas como:
“
a) Por trata de personas se
entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder u otras formas
de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño, al abuso de
poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de
pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de
una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines
de explotación. Esa
explotación incluirá, como
mínimo, la explotación de la
prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual,
los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a ella, la
servidumbre o la extracción
de órganos.
b) El consentimiento dado por la
víctima de la trata de personas
o toda formas de explotación
que se tenga la intención de
realizar descrita en el apartado
a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de
los medios enunciados en
dicho apartado.
c) La captación, transporte,
traslado, acogida o recepción
de un niño con fines de
explotación se considera
“trata de personas” incluso
cuando no se recurra a
ninguno de los medios
enunciados en el apartado a)
del presente artículo.”
De la definición anterior puede verse
que ésta es recogida por nuestro
Código Penal actualmente vigente en
gran parte, tomando en cuenta sus
puntos más relevantes y confirmando
su ratificación a la Convención de
Palermo.
5. TIPICIDAD OBJETIVA
5.1. CONDUCTA TÍPICA
a) La captación, es aquella
conducta por la cual el
sujeto activo tiene contacto
con la víctima del delito.
b) El transporte y/o traslado,
se entenderá como aquel
acto por el cual la víctima
es trasladada desde su lugar
de origen hasta un lugar
distinto, en el que se
llevarán a cabo los actos de
explotación considerados
en el tipo penal.
c) La acogida, recepción y/o
retención, se entenderá
como aquellos actos que el
sujeto activo ejercerá sobre
la víctima para impedir su
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
159
Artículo
desplazamiento o
limitando su libertad.
5.2. MEDIOS
El sujeto activo, con la
finalidad de llevar a cabo las
conductas descritas con
anterioridad y lograr que la
víctima consienta, por
ejemplo, su traslado, o
simplemente facilitar las
conductas anteriores, hace
uso de los siguientes medios:
- Violencia
- Amenaza
- Privación de la libertad
- Fraude
- Engaño
- Abuso de poder
- Abuso de situación de
vulnerabilidad
- Concesión o recepción
de pagos o beneficios
5.3. FINES
Como pudimos observar, el
sujeto activa realiza las
conductas descritas en el tipo
penal, valiéndose de medios
diversos con la finalidad de
realizar actos de explotación
de las personas para perseguir
fines económicos. Dichos
fines se traducen en la venta
de niños, obligar a las
personas a mendigar,
explotarlos sexual y/o
laboralmente, entre otros.
5.4. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de este delito
puede ser cualquier persona,
no se requiere de condición
especial a la persona que
comete el delito.
5.5. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este delito
puede ser cualquier persona,
sin importar su género o
condición.
6. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico protegido en este
delito es la libertad personal, en
tanto el sujeto activo hace uso de
los medios descritos
anteriormente para ejercer control
sobre la víctima y someterla a
distintos tipos de explotación,
vulnerando además otros
derechos fundamentales de la
persona.
7. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de trata de personas es de
tipo doloso sin la posibilidad de
que se atribuya responsabilidad
por culpa. Adicionalmente al
dolo, se debe verificar la
existencia de actos de promoción,
favorecimiento, financiamiento o
facilitación que realiza el autor y
que tienen por finalidad que el
sujeto pasivo ejerza la
prostitución, se le someta a
esclavitud sexual o similares, sea
obligado a mendigar, a realizar
trabajos o servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud
u otras formas de explotación
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
160
Artículo
laboral, o extracción o tráfico de
órganos o tejidos humanos.
Para que el delito se configure, en
primer lugar, el sujeto activo debe
tener en su poder a la persona,
privándola de su libertad, y
posteriormente debe someterla a
cualquiera de las formas de
explotación establecidas en el
artículo 153°.
8. ANTIJURIDICIDAD
Al realizar el análisis del delito de
trata de personas, debe
considerarse si existe en la
conducta analizada alguna
justificación de aquellas
consideradas en el artículo 20 del
Código Penal.
El consentimiento de la persona
mayor de 18 años podría ser
considerado como una causal de
justificación, sin embargo, si se
verifica que tal consentimiento se
obtuvo a través de los medios de
comisión típicos, tal
consentimiento no fundamenta la
justificante148.
9. CONSUMACIÓN
El delito se consuma al verificarse
la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención del
sujeto pasivo para que sea objeto
de cualquiera de las formas de
explotación previstas en el
Código Penal.
148 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p. 532
No se exige para determinar la
consumación de este delito, que la
víctima en efecto practique las
conductas para las cuales fue
captada.
10. PENALIDAD
La pena para el delito de trata de
personas es de pena privativa de
libertad no menor de 8 ni mayor
de 15 años.
11. FORMA AGRAVADA
El artículo 153-A, establecido por
la Ley N° 28950 establece:
La pena será no menor de
doce ni mayor de veinte años
de pena privativa de libertad
e inhabilitación conforme al
artículo 36 incisos 1,2,3, 4 y
5 del Código Penal, cuando:
1. El agente comete el
hechoabusando del
ejercicio de la función
pública.
2. El agente es
promotor,integrante o
representante de una
organización social,
tutelar o empresarial,
que aprovecha de esta
condición y actividades
para perpetrar este
delito.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
161
Artículo
3. Exista pluralidad de
víctimas.
4. La víctima tiene entre
catorce y menos de
dieciocho años de edad
o es incapaz.
5. El agente es cónyuge,
conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de
consanguinidad o
segundo de afinidad, o
tiene a la víctima a su
cuidado por cualquier
motivo o habitan en el
mismo hogar.
6. El hecho es cometido
por dos o más personas.
La pena será privativa de
libertad no menor de 25
años, cuando:
1. Se produzca la muerte,
lesión grave o se
ponga en inminente
peligro la vida y la
seguridad de la
víctima.
2. La víctima es menor de
catorce años de edad o
padece, temporal o
permanentemente, de
alguna discapacidad
física o mental.
3. El agente es parte de
una organización criminal.
11.1. DESARROLLO DE
LAS CONDICIONES
AGRAVANTES
11.1.1. El agente abusa del
ejercicio de la función
pública
En este caso, el delito
agravado de trata de
personas, se configura
con la actuación del
funcionario quien
favorece dicho delito en
ejercicio de sus
funciones. Es decir, el
sujeto activo es un
servidor o funcionario
público que, gracias al
cargo que ocupa, comete
el delito materia de
comentario.
11.1.2. Aprovechar la
condición de promotor,
integrante o
representante de una
organización social,
tutelar o empresarial,
para perpetrar el delito
de trata de personas
En esta situación, el
hecho de pertenecer a
una organización social
genera confianza y dicha
confianza puede ser
utilizada para la
comisión del delito de
trata de personas,
circunstancia
considerada agravante
por la norma penal.
11.1.3. Existencia de
Pluralidad de Víctimas
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
162
Artículo
Esta agravante se
fundamenta en que si las
víctimas del delito de
trata de personas son
varias, la lesión al bien
jurídico es mayor, por
tanto merece ser
reprimida con mayor
severidad.
11.1.4. La víctima tiene entre
catorce y menos de
dieciocho años de edad o
es incapaz.
En ambos casos, la
agravante se fundamenta
en la aparente desventaja
tanto de los adolescentes
como de la persona con
incapacidad, quienes se
hallan en una situación
de desigualdad frente al
sujeto activo, debido a su
especial condición.
11.1.5. El agente es cónyuge,
conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de
consanguinidad o
segundo de afinidad, o
tiene a la víctima a su
cuidado por cualquier
motivo o habitan en el
mismo hogar.
Esta agravante se
justifica en la especial
condición del sujeto
activo, quien
aprovechando los lazos y
confianza que lo unen
con la víctima, se
aprovecha de tal
situación para ejercer
actos de explotación
sobre ella.
11.1.6. El hecho es cometido
por dos o más personas.
Naturalmente, esta
agravante se define por
la participación de dos o
más personas, situación
que suele ser usual en el
delito de trata de
personas.
11.1.7. Se produzca la muerte,
lesión grave o se ponga
en inminente peligro la
vida y la seguridad de la
víctima.
Dicha agravante debe
verificarse en el marco
de los actos necesarios
para llevar a cabo el
delito base, y no deben
haberse planificado por
el o los agentes.
11.1.8. La víctima es menor
de catorce años de edad
o padece, temporal o
permanentemente, de
alguna discapacidad
física o mental.
Igualmente, esta
agravante se justifica por
la especial protección
que debe brindarse a los
menores de edad así
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
163
Artículo
como a los que poseen
alguna discapacidad
física o mental.
11.1.9. El agente es parte de
una organización
criminal.
Esta agravante exige que
el sujeto activo actúe en
beneficio de alguna
banda o forma de
organización criminal,
favoreciendo la
comisión del delito de
trata de personas.
12. CONCLUSIONES.
El delito de trata de personas atenta no solamente contra la
libertad de las personas, sino
también contra otros derechos
fundamentales y especialmente,
contra la dignidad de la
persona, al considerar a ésta
última como objeto y no como
ser humano.
El delito de trata de personas tiene tres momentos en su
ejecución: el primero, tiene que
ver con la forma en que se toma
contacto con las víctimas. El
segundo momento, está
relacionada con los medios por
los cuales se logra ejercer
control sobre las víctimas. El
tercero y último momento es
cuando se logra someter a las
víctimas a cualquiera de los
medios de explotación
señalados en el artículo 153°, y
con ello se logra un beneficio
económico para el sujeto activo
del delito.
Para la consumación del delito de trata de personas no será
necesario que la víctima ponga
en práctica los actos para los
cuales fue captada.
La ley peruana establece
especial protección a los
menores de 18 años y personas
que se encuentran en clara
desventaja por alguna
condición especial frente al
sujeto activo del delito de trata
de personas.
El artículo 153A que establece
las formas agravadas del delito
de trata de personas busca
primordialmente reprimir las
conductas que, por las
condiciones especiales del
agente (por ejemplo, un
familiar), resultan más fáciles
de cometer y poder someter a la
víctima del delito a cualquier
tipo de explotación.
La trata de personas constituye un delito al que se le debe dar
especial atención, en especial
por parte del Estado y los
operadores jurídicos.
La trata de personas ataca a grupos que son considerados
vulnerables, debido a
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
164
Artículo
condiciones especiales como la
pobreza, la pertenencia a un
grupo minoritario o el género y
la minoría de edad. Dichas
situaciones son aprovechadas
por los agentes del delito para
perpetrar sus actos y lograr
beneficios económicos.
La principal finalidad del delito de trata de personas es
económica, de ahí que
indicáramos inicialmente que se
degrada al ser humano a la
condición de objeto con fines
comerciales. Sin embargo, el
beneficio económico no es
necesario para que el delito se
configure.
13. BIBLIOGRAFÍA.
GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO
TOVAR. Derecho Penal Parte
Especial. Tomo II. Jurista
Editores, Lima, 2012
MINISTERIO DEL
INTERIOR. Plan Nacional de
Acción contra la Trata de
Personas 2011-2016
PRADO SALDARRIAGA, Victor R.; Todo sobre el Código
Penal. Tomo I, IDEMSA. Lima,
1996
PEÑA CABRERA, Raúl.; Tratado de Derecho Penal,
Parte Especial, T. I, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1993
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial.
Tomo I. Grijley, Lima, 2013
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
165
Artículo
“LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE
LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL”
Por: OCHOA REMON, MERCEDES
Fiscal Adjunta Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial
Penal de San Juan de Lurigancho, Lima Este.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
166
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
167
Artículo
“LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL”
1. CONSIDERACIONES
GENERALES.
a prisión preventiva es una
medida coercitiva de
carácter personal que
consiste en la total privación del
derecho a la libertad ambulatoria del
imputado, mediante su ingreso en un
centro penitenciario, durante la
substanciación de un proceso penal.
En este sentido, representa la más
grave intromisión que puede ejercerse
en la esfera de la libertad del
individuo, pues se aplica sin mediar
todavía una sentencia penal firme que
la justifique, razón por la cual debe
ser cuidadosamente analizada, desde
la perspectiva del derecho
comparado, la interpretación
constitucional y la reglamentación
específica que emana de la ley
adjetiva.
Por consistir en una auténtica
anticipación de pena futura e incierta,
la prisión preventiva se debe aplicar
con una finalidad cautelar, único caso
en que se podría justificar la privación
de derechos de un imputado.
Ahora bien, una breve mirada al
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos permite
establecer lo siguiente respecto de la
prisión preventiva 4: 1) Que el
artículo 9°.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), luego de enfatizar que la
prisión preventiva no debe ser la regla
general, condiciona la libertad del
imputado al aseguramiento procesal
del mismo a los efectos de su
asistencia al proceso y, en su caso,
para la ejecución del fallo; esto es,
incorpora expresamente el
denominado “peligro de fuga”; 2)
Que la Comisión Europea de
Derechos Humanos (CEDH) autoriza
la privación de la libertad cuando
existan indicios racionales de que el
imputado ha cometido una infracción,
o cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infracción
o que huya después de haberla
cometido.
La prisión preventiva se debe dictar y
mantener en la medida estrictamente
necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue
con su dictado. Si la ley prevé
presupuestos adecuados a una
finalidad cautelar se podrá hablar de
L
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
168
Artículo
respeto al principio de
proporcionalidad, siempre que, a su
vez, se excluyan todos los posibles
espacios que avalen un análisis no
excepcional de aquellos. Si, por el
contrario, se introducen valoraciones,
tales como el “riesgo de reiteración
delictiva”, la “alarma social”, etc.,
impropios de una medida cautelar y
más próximos a las de seguridad o,
incluso al uso indebido del proceso
como instrumento de política
criminal, la proporcionalidad será
vulnerada y con ello el derecho
fundamental. Consciente de esta
realidad, el Código Procesal Penal
peruano de 2004 (en adelante NCPP)
se aparta de regulaciones de dudosa
constitucionalidad, que contemplan
entre los fines de la prisión
provisional algunos tan inadmisibles
como la prevención de comisión de
futuros delitos, más o menos
indiscriminados o la satisfacción
inmediata de las demandas sociales
de seguridad. Éste cuerpo de leyes
contempla en su artículo 268°, como
presupuestos habilitantes de la prisión
preventiva, la evitación de la fuga del
imputado y el aseguramiento de la
investigación.
En virtud a las consideraciones
expuestas en precedencia, la única
manera de determinar si la prisión
preventiva de una persona responde a
una decisión razonable y proporcional
del juez pasa por la observancia de los
elementos objetivos señalados en la
ley, los que deben cumplirse
copulativamente, y que permitan
concluir que, más allá de que existan
indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al imputado
con la comisión del hecho delictivo y
más allá del quántum de la eventual
pena a imponerse, existe el peligro de
fuga o de entorpecimiento de la
actividad probatoria. La existencia
de estos dos últimos riesgos es lo que
en doctrina se denomina “peligro
procesal”.
2. DEFINICIÓN DE
PELIGRO PROCESAL.
El peligro procesal, como
presupuesto de la prisión preventiva,
es la medida que la fundamenta, la
legitima, la avala y constituye el
requisito más importante de ésta; por
ende, su valoración debe estar basada
en juicios certeros, válidos, que no
admitan duda a la hora de
mencionarlos, puesto que de lo
contrario estaríamos afectando el bien
jurídico más importante consagrado
en la Constitución después de la vida,
que es la libertad, en este caso del
imputado.
El peligro procesal hace alusión al
periculum in mora, que constituye un
presupuesto de toda medida cautelar
que hace referencia a los riesgos que
se deben prevenir para evitar la
frustración del proceso derivados de
la duración de su tramitación. Si la
sentencia se dictara de modo
inmediato es evidente que las
medidas cautelares carecerían de
fundamento y justificación; al no ser
así, en ocasiones se impone la
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
169
Artículo
adopción de resoluciones que, en el
fondo, vienen a anticipar los efectos
materiales de la pena.
El periculum in mora desarrolla el
riesgo de frustración y la peligrosidad
procesal. El riesgo de frustración es la
eventual ausencia de un requisito
sustantivo del proceso, cuya realidad,
ya no eventual, comporta la
imposibilidad de proseguir dicho
proceso y realizar su fin, pese a la
vigencia de los principios de
legalidad y necesidad.
El peligro procesal tiene un carácter
esencialmente subjetivo y reconoce
un amplio margen de discrecionalidad
al juez; como hemos indicado, es la
regla que, en todo caso, fundamenta la
legitimidad de la prisión preventiva.
Son dos los peligros, considerados
autónomamente que la ley reconoce:
peligro de fuga y peligro de
obstaculización. El primer peligro, se
traduce en la función cautelar de la
prisión preventiva, mientras que el
segundo se traduce en la función
aseguradora de la prueba –distinta de
la propiamente cautelar- de dicha
medida provisional.
Constituye un aporte del NCPP, la
enunciación de supuestos para
calificar el peligro de fuga y el peligro
de obstaculización, ya que esta
calificación en la práctica judicial no
ha sido homogénea y en algunos
casos fue arbitraria y subjetiva, como
veremos más adelante.
3. PRESUPUESTOS DEL
PELIGRO PROCESAL.
El peligro procesal constituye el
requisito más importante de la prisión
preventiva, puesto que a través de él,
se valoran las posibilidades de éxito o
no del proceso penal, materializado
no sólo en su normal
desenvolvimiento, sino en la futura
aplicación de la sentencia. En ese
sentido, el juez debe hacer un
pronóstico, para determinar cuáles
serán las posibilidades que hagan
presagiar, que el imputado asistirá al
proceso penal y no hará ningún tipo
de maniobra tendiente a dificultar el
mismo (no perturbará la actividad
probatoria, fugará o tratará en lo
posible de esconder u ocultar pruebas,
etc.) en caso se le ordene su libertad.
Para ello, se exige un razonamiento
integral, eficiente e idóneo, basado
precisamente en datos objetivos,
ciertos, y no en verosimilitudes,
sospechas o conjeturas. El peligro
procesal debe de ser valorado
objetivamente con datos certeros. Los
presupuestos del peligro procesal son,
como hemos indicado con
anterioridad, el peligro de fuga y el
peligro de obstaculización de la
actividad probatoria.
A. PELIGRO DE FUGA.
El peligro de fuga supone, en
términos positivos, el aseguramiento
de la comparecencia del imputado
para permitir el correcto
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
170
Artículo
establecimiento de la verdad o la
actuación de la ley penal. El
presupuesto de impedimento de fuga,
se concreta en dos datos básicos, que
son el aseguramiento de la presencia
del imputado el proceso,
fundamentalmente en el juicio oral, y
el sometimiento del inculpado a la
ejecución de la presumible pena a
imponer.
El peligro de fuga está relacionado
con la posibilidad de que el procesado
se sustraiga de la acción de justicia y
no se puedan cumplir los fines del
proceso por diversas razones (miedo a
que le impongan una pena, no querer
pagar la reparación civil, gastos del
tiempo que le quita el proceso, como
no tiene arraigo se va al lugar donde
domicilia realmente, etc.); esto en la
investigación puede causar un grave
perjuicio pues el procesado si bien
está protegido por el derecho a la no
autoincriminación, tiene el deber de
soportar las actuaciones procesales
que se le exijan; como las
confrontaciones, extracción de
sangre, etc. Siguiendo la línea de este
razonamiento podemos manifestar
que existiría mayor menoscabo para
los fines del proceso en el
juzgamiento o juicio oral (al no ser
posible la realización de ésta etapa
procedimental sin la presencia del
acusado), sin contar con el
cumplimiento de una eventual
sentencia condenatoria.
Nos damos cuenta entonces que la
principal condicionante de la
viabilidad de un proceso la conforma
normalmente la garantía de
comparecencia del imputado, pues su
fuga o falta de comparecencia
impediría la realización del juicio y,
aunque el sujeto sea luego capturado
y el juicio se lleve a efecto más tarde,
esto produciría la elevación de los
costos del sistema, además de
deslegitimarse el proceso a los ojos
del público, generando todo tipo de
problemas organizativos,
contribuyéndose además a elevar la
presión hacia el uso de la prisión
preventiva como anticipación de la
pena. Es por esta razón que desde la
primera comparecencia los jueces
deben, a petición de los fiscales,
prestar mucha atención al modo como
garantizarán la comparecencia futura
del imputado.
El NCPP de modo genérico en su
artículo 268°, y particularmente en el
artículo 269°, contempla la evitación
del riesgo de fuga del imputado como
motivo legitimador de la prisión
preventiva. Los dispositivos legales
mencionados no determinan, ni
establecen juicios tasados cuya
concurrencia haya de conducir a
presumir el referido riesgo de evasión
del imputado, sino que se limitan a
señalar una serie de criterios que el
juez podrá valorar, individual o
conjuntamente para que a partir de
ellos, pueda determinar la existencia
o no del riesgo de fuga en el caso
concreto. No cabe, pues, una
interpretación automática de ninguno
de los elementos de referencia
establecidos en la ley, ni siquiera la
gravedad de la pena por muy elevada
que esta sea. Muy al contrario, el juez
debe ponderar todos ellos y su
incidencia real y práctica en el caso
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
171
Artículo
concreto, debiendo adicionalmente,
bajo pena de nulidad de la resolución,
motivar su decisión en la forma
prescrita por los artículos 254° y
271°.324 del NCPP.
En efecto, el peligro de fuga no puede
ser apreciado esquemáticamente,
según criterios abstractos, sino con
arreglo al claro texto de la ley, sólo en
razón de las circunstancias del caso
particular. Así, de la gravedad de la
imputación y del monto de la pena
esperada, según el caso, no se puede
derivar, sin más, la sospecha de fuga,
sino que deben ser considerados
también el peso de las pruebas de
cargo conocidas por el imputado, así
como su personalidad y su situación
particular; asimismo, el hecho de que
el imputado tenga un domicilio fijo no
es suficiente, de ningún modo, para
negar el peligro de fuga.
Para calificar el peligro de fuga,
según el artículo 269° del NCPP, el
juez tendrá en cuenta los siguientes
criterios: 1. El arraigo en el país del
imputado, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto; 2. La gravedad de
la pena que se espera como resultado
del procedimiento; 3. La importancia
del daño resarcible y la actitud que el
imputado adopta, voluntariamente,
frente a él; y 4. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal.
A.1. El arraigo en el país del
imputado, determinado por el
domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el
país o permanecer oculto.
El NCPP señala que el arraigo en el
país del imputado está determinado
por el domicilio, residencia habitual,
asiento de familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto.
El arraigo será el vínculo o lazo
familiar, que haga al imputado
permanecer dentro del territorio
nacional, por más cerca que se
encuentre de un país extranjero.
Normalmente los abogados tratan de
descartar el peligro procesal
acreditando el arraigo mediante la
presentación de certificados o
constancias domiciliarias,
certificados de trabajo, partidas de
nacimiento de hijos y otros, con la
finalidad de demostrar al juez que el
imputado tiene motivos suficientes
para no huir, pues esto importaría
salir del entorno familiar y social en
el que se desenvuelve, lo que le
resultaría incluso perjudicial.
Respecto a éste criterio, se tienen que
tomar en cuenta los vínculos que el
imputado tiene en el territorio
nacional, sean éstos de carácter
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
172
Artículo
familiar, amical y de negocios, así
como el grado de influencia que éste
puede ejercer en determinados
ámbitos sociopolíticos. Incidirá
también su situación económica, es
decir, quien goza de una pudiente
solvencia económica, está en mejores
posibilidades de abandonar el país
que un reo que a duras penas cuenta
con lo necesario para subsistir.
Asimismo, el arraigo al país, también
puede valorarse conforme a los lazos
familiares que el imputado mantiene
en el exterior, de forma concluyente
cuando éste cuenta con una doble
nacionalidad o más de dos, situación
legal que le permitiría abandonar el
país con mayor facilidad y refugiarse
en su doble nacionalidad para evitar
ser extraditado. Las mismas
facilidades que le otorgan las
situaciones antes descritas para salir
del país, pueden ser utilizadas para
permanecer oculto, por ejemplo,
contar con varios domicilios, sean
estos residenciales o laborales.
Las posibilidades de que alguien
fugue son menores si es que muestra
mayor arraigo social y económico en
el lugar donde el proceso se
desarrolla. Esto es, si cuenta con
vínculos familiares, laborales,
comunitarios, si tiene propiedades o
cualquier tipo de expectativas
positivas, los costos de fugarse son
mayores al constituir, todos estos
elementos, aspectos centrales de la
vida de cualquier persona.
A.2. La gravedad de la pena que se
espera como resultado del
procedimiento.
Hay que analizar este requisito con
mucho cuidado, pues como indica el
informe 2/97 de la Comisión
Interamericana de Derechos
Humanos, no basta la seriedad de la
pena a imponerse, sino que “la
posibilidad que el procesado eluda la
acción de la justicia debe ser
analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores
morales (comportamiento en este u
otros procesos, antecedentes, etc.)
demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos
familiares y otros que le mantendrían
en el país, además de una posible
sentencia prolongada”. En ese
sentido, el informe N° 64/99 de la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos señala que la
“privación de libertad sin sentencia,
no debiera estar basada
exclusivamente en el hecho de que el
detenido ha sido acusado de un delito
particularmente objetable desde el
punto de vista social”.
Respecto a éste tema, el Tribunal
Constitucional, en la sentencia
recaída en el expediente N° 1091-
2002-HC/TC señaló lo siguiente: “En
la medida en que la detención judicial
preventiva se dicta con anterioridad a
la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se
trata de una sanción punitiva, por lo
que la validez de su establecimiento a
nivel judicial, depende de que existan
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
173
Artículo
motivos razonables y proporcionales
que la justifiquen. Por ello, no puede
sólo justificarse en la prognosis de
pena a la que, en el caso de expedirse
sentencia condenatoria, se le
aplicará a la persona que hasta ese
momento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría
invertir el principio de presunción de
inocencia por el de criminalidad”.
La gravedad de la pena constituye un
elemento del peligro procesal de
mucha carga subjetiva que no podría
vaticinarse a comienzos del
procedimiento, pues las
circunstancias valorativas que
rodearon al hecho punible
trascenderán en etapas posteriores,
cuando se realice la actividad
probatoria, no antes, a menos que el
imputado haya sido aprehendido en
flagrancia, y se cuenten con los
elementos de juicio para formar una
reflexión de esta naturaleza en la
etapa preliminar del procedimiento.
Cabe advertir que al modificarse las
razones que en un principio podrían
presagiar una sanción punitiva grave,
en el transcurso del procedimiento, la
medida de coerción podría ser
legalmente variada por el juzgador,
por lo que los primeros elementos que
se recojan para adoptar la prisión
preventiva, no son de ningún modo
definitivos y concluyentes como para
estimar cerradamente una sanción
determinada.
La pena conminada es entendida
como la pena que el legislador ha
estipulado para cada tipo penal,
presentando un mínimo y máximo
legal. Al respecto, se viene
entendiendo que si un determinado
tipo penal, presenta una pena máxima
grave, el procesado
irremediablemente eludirá la
persecución penal y por ende, se
sustraerá de la misma. Un
razonamiento como el descrito, por
un lado, violenta la esencia misma de
las medidas cautelares, y por el otro,
invierte el principio de presunción de
inocencia que es un principio que
informa al debido proceso. Si el fin de
las medidas cautelares de naturaleza
personal, tienen como objetivo
asegurar al inculpado al proceso
penal, basarse en criterios
penológicos establecidos por el
legislador, es ingresar a planos de
culpabilidad, sin siquiera tener un
proceso terminado que así lo
establezca.
A.3. La importancia del daño
resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente
frente a él.
Admitir este presupuesto es tratar de
configurar criterios de índole civil a
razonamientos eminentemente
penales (sobretodo cautelares),
decimos esto, en razón a que
tácitamente el NCPP, infiere que si un
proceso penal lleva ínsito un daño
patrimonial grave, el mismo debe
automáticamente configurar un
peligro procesal (un daño económico
puede cuestionar la libertad de un ser
humano).
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
174
Artículo
Se introduce de esta forma, un
elemento extraño a la punibilidad, que
ingresa al ámbito resarcitorio, es
decir, con respecto a la
responsabilidad civil generada por el
daño producido por la conducta
criminal. En efecto, muy difícilmente
se advertirá un imputado muy
voluntarioso en satisfacer la deuda
civil, más aun si su defensa se dirige
a enervar la punibilidad de la
conducta atribuida. Si conducimos la
valoración coercitiva sobre la base del
daño ocasionado y en base a la actitud
del imputado hacia su responsabilidad
indemnizatoria, estaríamos
vulnerando el precepto constitucional
de la proscripción de la prisión por
deudas. Bastaría que se adopten las
medidas precautorias de naturaleza
real idóneas (como es el caso del
embargo preventivo, por ejemplo),
según el caso concreto, que sirvan
para asegurar la indemnidad del
patrimonio del deudor. Empero, no es
correcto, que el elemento patrimonial
pueda utilizarse para privar de
libertad a una persona.
A.4. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal.
Este criterio es uno de los más
importantes, pues permite hacer una
prognosis del posible
comportamiento del procesado en
base a efectivas conductas que se han
dado en el pasado, que es la esencia
de la determinación del peligro
procesal, ya que a diferencia de la
sentencia, la medida de prisión
preventiva no se basa en pruebas y no
se necesita una certeza para declararla
fundada, sino que lo que se acredita es
que existe un peligro; no se prueban
hechos, se establece una probabilidad,
por lo cual debe ser este examen muy
cercano a la declaración de certeza,
pero no necesariamente llegar a ella.
Se refiere a la conducta procesal del
imputado con respecto a la relación
jurídico-procesal que se configura en
el proceso penal; se debe valorar en
sentido positivo la actitud del
imputado, pues este es un criterio que
sirve para disminuir el peligro
procesal del mismo, pero nunca en el
sentido negativo. Si el imputado
adopta una posición activa para
reparar el daño ocasionado, que se
manifiesta en el interés de aquél para
esclarecer el objeto de la
investigación, no necesariamente
confesando su culpabilidad, sino a
partir de una participación positiva en
cuanta diligencia o acto procesal que
fuese llamado a intervenir por la
instancia judicial, esto se debe de
valorar como una circunstancia que
desincentivaría el riesgo de huida,
debe ser valorado como un elemento
a favor del imputado en el análisis de
su conducta procesal. No se puede
obligar a un imputado a tomar una
actitud voluntaria de reparar un daño
respecto del cual no ha sido declarado
responsable, ni se puede inferir el
peligro de fuga de una situación
estrechamente ligada a la condena,
pero que no forma parte del objeto
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
175
Artículo
penal del proceso. Ello importa una
afectación, aunque indirecta, de la
presunción de inocencia.
B. LA OBSTACULIZACIÓN
DE LA ACTIVIDAD
PROBATORIA.
En lo concerniente a la
obstaculización de la actividad
probatoria, debemos precisar que ha
sido generalmente considerada como
una finalidad justificadora de la
prisión preventiva compatible con el
respeto del principio de presunción de
inocencia. Si se acepta que uno de los
fines del procedimiento es el correcto
establecimiento de la verdad, parece
evidente que una conducta activa del
imputado tendiente a la alteración de
las pruebas entorpece el
cumplimiento de dicha finalidad en
grado tal que justificaría la naturaleza
cautelar de la medida.
Hay que enfatizar la excepcionalidad
del alcance de ésta causal de
peligrosidad procesal, vinculando
claramente su utilización con el
peligro de actos concretos y dolosos
del imputado destinados a atentar
contra el desarrollo de la actividad
investigativa o probatoria. El solo
desarrollo de la investigación no
puede autorizar a restringir o privar de
libertad al imputado para facilitar esta
labor, sino que para hacerlo se
requieren antecedentes específicos
que hagan sospechar su intención de
intentar impedir el normal
desenvolvimiento del proceso.
Tampoco, como hemos indicado, es
posible decretar medidas cautelares
para proteger la investigación cuando
los actos que se sospecha pudiera
desarrollar el imputado puedan
quedar abarcados dentro de su
derecho a la defensa; razón por la cual
se podría decir que el alcance de este
criterio resulta problemático en
cuanto a su exacta delimitación.
La doctrina señala que para
fundamentar el peligro de
obstaculización las conductas
requieren que el peligro sea concreto
y no abstracto (por ejemplo, no basta
con decir que tal persona tiene tal o
cual cargo para considerarlo
peligroso) lo que supone que el riesgo
ha de derivar de la realización por
parte del imputado de conductas
determinadas que revelen su
intención de suprimir la prueba.
Al igual que en el peligro de fuga,
para determinar el peligro de
obstaculización se deben verificar
datos objetivos ciertos relacionados
con el imputado, pero con su futura
manera de proceder. Ello debe ser
valorado en función a su
comportamiento dentro del proceso,
el cual puede ser tanto físico (como
por ejemplo, acciones destinadas a
amedrentar a testigos, peritos,
coimputados o conductas destinadas a
lograr comunicación con el exterior, a
fin de que otras personas oculten,
supriman, alteren o desaparezcan las
pruebas que de alguna u otra forma lo
comprometen) como procesal (en el
sentido de presentar constantes
recursos destinados al fracaso del
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
176
Artículo
procedimiento, como por ejemplo,
interposición de libertades sin
fundamento fáctico o dogmático,
nulidades procesales, tachas, o de la
constante negativa a cumplir con lo
ordenado por el órgano jurisdiccional,
como el no concurrir a las
declaraciones instructivas y sus
respectivas ampliaciones, el no acudir
a las diligencias procesales de
confrontaciones, y a cuanta diligencia
sea ordenada por el magistrado
correspondiente).
El NCPP, en su artículo 270°, estipula
claramente las razones a seguir al
momento de valorar éste presupuesto
de peligro procesal. Es acertado que
el mencionado cuerpo de leyes haya
señalado los criterios a seguir, pues
así le marca el mapa conceptual de
valoración al juez y al operador del
Derecho, con el fin de que estos no
caigan en razonamientos subjetivos
de interpretación, propia de este
instituto jurídico.
Los criterios para determinar la
existencia de perturbación probatoria
son los siguientes: 1. Destruir,
modificar, ocultar, suprimir o
falsificar fuentes de prueba, 2. influir
para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o
reticente, y 3. Inducir a otros a realizar
tales comportamientos.
B.1. Destruir, modificar, ocultar,
suprimir o falsificar elementos de
prueba (artículo 270°.1 NCPP).
La apreciación de las circunstancias
establecidas en el artículo 270° del
NCPP ha de hacerse con referencia
siempre al caso concreto, sin que sean
asumibles presunciones generales
basadas en la naturaleza del delito o
en las circunstancias genéricas del
imputado. La necesidad de garantizar
la investigación de los hechos
constituye un presupuesto
estrictamente cautelar, instrumental
del proceso y constitucionalmente
aceptado.
El peligro de obstaculización, viene a
comprender la actividad del imputado
referida a ocultar pruebas de
relevancia para la investigación,
trasladándolas a diferente lugar,
pretendiendo comprar testimonios, o
cuando se amenaza a los testigos o
coimputados por las sindicaciones
realizadas por éstos en la
investigación, así como cuando se
realiza una concreta defensa
obstruccionista, destinada a dilatar los
plazos procesales, o también evitando
la conservación de las pruebas, en el
caso de que el imputado mismo sea
una fuente de la misma, vía
intervenciones corporales y otras
medidas de semejante naturaleza. En
este caso, el imputado es portador de
elementos de prueba importantes para
acreditar la imputación delictiva, un
ejemplo de éste criterio es el caso del
administrador de una empresa,
involucrado en un delito fiscal, que
destruya u oculte los libros contables
que reflejan el estado financiero de la
persona jurídica.
Cuando de pruebas materiales se
trate, sólo será procedente acordar la
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
177
Artículo
prisión preventiva cuando el
imputado tenga una disponibilidad
real de tales elementos, de modo que
pueda alterarlos o destruirlos (el
imputado ha de tenerlas en su poder o
deben estar a su disposición de forma
indirecta a través de terceros
vinculados; es evidente que si los
documentos están en poder del
órgano judicial o del Fiscal, no
existirá ese riesgo; lo mismo sucederá
si existen copias de los mismos,
incluso, cuando se haya practicado la
pericia oportuna y se trate de
sustancias que deben destruirse.
B.2. Influirá para que coimputados,
testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente (artículo
270°.2 NCPP).
Las maniobras más usuales para
desvirtuar una acusación de forma
ilícita, es comprando testigos o
peritos, esto es, corrompiendo
voluntades, a fin de que se tuerza la
verdad de los hechos. La influencia
puede también ser ejercida bajo
violencia o amenaza, sobre todo, en
caso de delitos graves (como el
terrorismo, narcotráfico, etc.),
sirviéndose el imputado de los
mecanismos coaccionadores de la
organización criminal, con la
finalidad de intimidar a los testigos de
los hechos para que no colaboren con
las autoridades encargadas de la
persecución penal.
A ello debe destacarse, la naturaleza
del delito, y el carácter y la posición
del autor para obstruir la actividad
probatoria. Una mera amenaza es
insuficiente, máxime cuando existen
mecanismos suficientes en la ley para
evitar que se hagan realidad. El juez
debe, por tanto, llegar a la convicción
de que el imputado tiene una auténtica
voluntad y capacidad para influir
directamente o por medio de otros en
los sujetos que deben declarar o emitir
sus informes en el proceso. Para
evitar estos supuestos, debe
fortalecerse la protección a testigos,
peritos y colaboradores.
B.3. Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos (artículo 270°.3
NCPP).
La influencia hacia otros sujetos
procesales, la puede ejercer el
imputado de forma personal o por
medio de interpósita persona, quien la
ejecuta materialmente y podría
desconocer la ilicitud de la conducta
o ser llevada a esta situación bajo
amenaza. Cabe esa posibilidad en
caso de que el imputado forme parte
de una organización delictiva y haga
uso de dicho poder para que otros
ejerzan esta conducta manipuladora.
Los actos de perturbación de la
actividad probatoria son elementos
que cuando concurren con los de
suficiencia probatoria y prognosis de
pena privativa de libertad superior a
los cuatro años, exceptúan la
necesidad de buscar una alternativa
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
178
Artículo
cautelar menos gravosa que la prisión
preventiva. La sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp N°
1091-2002-HC/TC (Caso Silva
Checa) es clara al respecto: “El solo
propósito de obstaculizar y ocultar
evidencias probatorias que ayuden a
culminar con éxito la investigación
judicial que se sigue contra el actor,
exceptúa la necesidad de que el
juzgador busque una alternativa
menos gravosa sobre el derecho a la
libertad física del recurrente. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional
declara que la exigencia de que el
juez busque una alternativa distinta a
la restricción de la libertad física
(…) solo es lícita cuando no se ha
pretendido perturbar la actividad
probatoria del proceso, eludir la
acción de la justicia o evadirse del
cumplimiento de una posible
sentencia condenatoria (…)”.
4. OTROS PRESUPUESTOS
DEL PELIGRO
PROCESAL APLICADOS
EN LADOCTRINA
JURISPRUDENCIAL.
El peligro procesal comprende, como
hemos indicado, tanto el peligro de
fuga como el de entorpecimiento de la
investigación, pero atendiendo a un
criterio de razonabilidad y
proporcionalidad. Para la
configuración del peligro procesal no
deben comprenderse factores ajenos
como son: el carácter personal del
imputado, vínculos personales,
familiares y profesionales, etc.;
argumentos que no corresponden a un
debido proceso garantista.
A. La naturaleza del delito
imputado (gravedad del
delito) y todas las
circunstancias que
condicionen una elevación de
la pena que eventualmente
haya de aplicarse, constituyen
elementos que teóricamente
incentivan el estímulo a evitar
el riesgo de la condena.
Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha establecido
con acierto que “si ese fuera
el sentido(…), esto es, que la
detención judicial preventiva
se ha de ver legitimada sólo
en atención a la naturaleza
reprochable y las
consecuencias socialmente
negativas del delito de
terrorismo, ésta sería
violatoria del principio de
presunción de inocencia,
pues como lo ha expresado la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la
justificación de la detención
de una persona en base a su
peligrosidad o la naturaleza
del delito, podría incluso
considerarse (como) que se le
impone un castigo
anticipado, sin que el juez
competente se haya
pronunciado aún sobre su
culpabilidad. Asimismo, esta
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
179
Artículo
situación puede dar origen a
la aplicación arbitraria y
desviada de la prisión
preventiva, con fines distintos
a los previstos en la propia
ley” (Sentencia recaída en el
Exp. N° 010-2002-AI/TC.
Fundamento N° 126).
B. En el Derecho Penal existe
una fuerte discusión en torno
a la legitimidad del peligro de
reiteración delictiva, cuya
finalidad descansa en impedir,
mediante la privación de
libertad, que el imputado
incurra en ulteriores delitos,
que previsiblemente serían
idénticos o análogos a aquél
que ha provocado la iniciación
del proceso, o bien que
consume o amplíe los efectos
del delito objeto de
procesamiento.
La mención que cumple el
peligro de reiteración no está
destinada a asegurar las
consecuencias jurídicas del
delito a declararse en una
sentencia condenatoria, ni
entraña una exigencia de
instrumentalidad al no
supeditarse a un proceso
principal que pretende
asegurar, pues lo que busca es
la evitación de un futuro e
hipotético proceso posterior.
En este sentido, la finalidad de
reiteración delictiva está
cimentada sobre el concepto
de peligrosidad delictiva, de
suerte que se encausa la
prisión preventiva hacia los
fines propios de la pena y de la
medida de seguridad. Esta
finalidad se asienta en una
presunción de culpabilidad al
referirse a una prognosis de la
comisión de nuevos delitos, lo
que presupone entenderlo
culpable y, es más, que el
imputado seguirá
delinquiendo. El peligro no
permite calificar de cautelar a
la prisión preventiva, puesto
que no es este un objetivo del
proceso, calificándola en este
caso como una medida de
seguridad dictada con
objetivos de prevención
especial lesiva de las garantías
procesales.
Desde el punto de vista de los
principios constitucionales y
procesales, una medida de
coerción contra el imputado
dictada en virtud del riesgo de
comisión de otros delitos no
constituye en realidad una
medida cautelar, puesto que
no es éste un objetivo del
proceso. Se trata, por el
contrario, de una medida de
seguridad, dictada con
objetivos de prevención
especial, y su determinación
en forma previa a la condena
vulnera flagrantemente la
presunción de inocencia y el
conjunto de garantías
procesales y penales.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
180
Artículo
C. El Tribunal Constitucional,
respecto al criterio de
peligrosidad procesal por
antecedentes penales del
imputado señala lo siguiente:
“Una cosa es considerar que
los antecedentes penales no
puedan ser dados como único
factor que fundamente la
existencia del peligro
procesal, entendiéndose que
ello implicaría negar el
Derecho de rehabilitación y
reinserción en la sociedad del
individuo que ha delinquido,
además de afectar el principio
de presunción de inocencia
que le asiste una vez cumplida
su condena, y otra, muy
distinta, es considerar que ese
elemento, aunado a otros que
permitan presumir
razonablemente el peligro de
fuga o la perturbación de la
actividad probatoria, no
pueda ser tenido en cuenta
por el juez penal al momento
de dictar un mandato de
detención. En efecto, si bien el
peligro procesal es
argumentado sine qua non
que justifica el dictado de la
prisión preventiva, no resulta
inconstitucional que como
elementos complementarios el
juez penal acuda a criterios
que permitan presumir un
riesgo social materializado en
la eventual reincidencia de
quien, encontrándose en
calidad de procesado, antes
tuvo la condición de
condenado por idéntico o
diferente delito”.
De acuerdo a la opción
ideológica de nuestra
Constitución, una medida de
coerción no puede justificarse
en aspectos subjetivos,
propios de la esfera personal
del imputado. Una medida de
coerción basada en criterios
personales, implica
desnaturalizar el carácter
cautelar y excepcional de estas
medidas.
Además, si este supuesto de
peligro procesal fuera válido,
la pregunta que surgiría sería
quien define que parte de la
historia personal se sanciona y
cual no, a ello hay que
agregarle el carácter
resocializador que pregona la
propia Constitución.
D. Otro de los supuestos
previstos por el Tribunal
Constitucional para
determinar el peligro procesal
consiste en la apreciación de
los valores morales del
procesado, su ocupación, los
bienes que posee, vínculos
familiares y otros que,
razonablemente, le impidan
ocultarse o salir del país o
sustraerse de una posible
sentencia prolongada
(sentencia recaída en el Exp.
N° 1567-2002- PHC/TC,
Caso Rodríguez Medrano,
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
181
Artículo
Fundamento 6). Este intento
de justificar el peligro
procesal, se enmarca dentro
de un Derecho penal de autor,
proscrito por el ordenamiento
jurídico nacional, como ya
hemos señalado.
E. A partir de la sentencia
recaída en el Exp. N° 010-
2002-AI/TC, se ha discutido
la legitimidad de la
incorporación de la
alteración del orden público
como presupuesto para
ordenar la prisión preventiva.
Esta sentencia del Tribunal
Constitucional insinúa lo
siguiente: “en todos los casos
en que se invoque la
preservación del orden
público para mantener a una
persona en prisión preventiva,
el Estado tiene la obligación
de probar en forma objetiva y
concluyente que tal medida se
justifica exclusivamente con
base en esa causal”
(Fundamento 45).
La alteración del orden público no
justifica plenamente un diseño
constitucional de la coerción
personal; hace recaer en el procesado
una situación que no depende de su
conducta; el orden público debe ser
preservado por el Estado, además
constituye un concepto
indeterminado que recurrentemente
es invocado por los medios de
comunicación para encubrir el
endurecimiento del sistema penal. De
la causal de que la libertad del
imputado constituya un riesgo para la
seguridad de la sociedad no se
vislumbra un exacto contenido, ni de
los mecanismos para su
determinación en cada caso concreto,
por lo que la aplicación de éste
criterio resulta muy problemático.
Resulta evidente que, en este caso, la
prisión preventiva deja de ser una
medida cautelar para convertirse en
un instrumento de control social, lo
que claramente pone en crisis su
legitimidad.
BIBLIOGRAFIA
1. Nuevo Código Proceso Penal,
artículos 268°, 269° y 270°
(Aprobado mediante Decreto
Legislativo N° 957 de fecha
29/07/2004).
2. Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp N° 1091-
2002- HC/TC, Caso Silva
Checa.
3. Comisión Europea de
Derechos Humanos Informe
2/97 Corte Interamericana de
Derechos Humanos “ Informe
Sobre el uso de la Prisión
Preventiva en las Américas”
Internet: http://www.cidh.org,
Casos 11.205, 11.236, 11.238,
11.239, 11.242, 11.243,
11.244, 11.247, 11.248,
11.249, 11.251, 11.254,
11.255, 11.257, 11.258,
11.261, 11.263, 11.305,
11.320, 11.326, 11.330,
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
182
Artículo
11.499 y 11.504, Jorge Luis
Bronstein y otros. (Argentina)
4. Informe N°64/99 Corte
Interamericana de Derechos
Humanos. Caso N° 11.78 –
Ruth del Rosario Garcés
Valladares ( Ecuador)
5. Sentencia Expediente N°
010-2002- /TC, Fundamento
N° 126.
6. Sentencia Expediente N°
1567-2002PHC/TC, Caso
Rodríguez Medrano,
fundamento 6.
7. Alteración al Orden Público,
Sentencia Expediente N°
010-2002-AI/TC,
Fundamento 45.
8. Sentencia Exp. N° 010-2002-
AI/TC. Fundamento N° 126).
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
183
Artículo
“LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA
INSOLVENTE DECLARADA EN EL
EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU”
Por: ORE JUAREZ, JOHN
Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional Federico Villarreal, ex apoderado Legal del Banco República en
Liquidación, abogado del Estudio Rodríguez Angobaldo, Lima - Perú.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
184
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
185
Artículo
“LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA INSOLVENTE DECLARADA EN EL
EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU”
Palabras Clave: Sociedad, Deudor, Inscripción, Quiebra, procedimiento concursal,
activo, pasivo, patrimonio, Persona, Personalidad, Extinción.
Resumen: La quiebra de la sociedad es una situación jurídica en la que una persona,
empresa o institución no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, porque estos
son superiores a sus recursos económicos disponibles. A la persona física o jurídica que
se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se
encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras
o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su a las
obligaciones de pago pendientes.
Keywords : Company , Customer , Sign , Bankruptcy , bankruptcy proceedings , assets,
liabilities, equity , Person , Personality, Extinction .
Summary: The bankruptcy of the company is a legal situation in which a person, company
or institution can not cope with the payments to be made , because these are superior to
their economic resources. A natural or legal person who is bankrupt is called failed . When
the bankrupt or debtor is declared legally bankrupt , it proceeds to trial bankruptcy or
insolvency proceedings in which it is examined whether the debtor can meet its obligations
outstanding payment .
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Jurisdicción Concursal Internacional. – 3. Teoría de la
Territorialidad. – 4. Teoría de la Universalidad. – 5. Teoría de los Procedimientos
Secundarios. – 6. Teoría adoptada por nuestra legislación. – 7. Efectos en el Perú de la
declaración de quiebra por autoridad extranjera. – 8. Eficacia de los efectos en el Perú de
la declaración de quiebra extranjera. – 9. Conclusiones. – 10. Bibliografía.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
186
Articulo
1. Introducción
n el presente trabajo
abordaremos el tema de la
quiebra declarada en el
extranjero de una empresa
domiciliada fuera de territorio
peruano, y los efectos que dicha
declaración de quiebra podrían tener
sobre los bienes de la misma empresa
que se encontraran ubicados en el
Perú.
Ensayaremos las posibles
respuestas a las siguientes preguntas:
¿La declaración de quiebra de una
compañía domiciliada en el
extranjero por parte de las autoridades
competentes de ese país, producen sus
efectos automáticamente en el Perú?
o ¿Es necesario el reconocimiento
previo en el Perú de dicha declaración
extranjera mediante “exequatur”? y
en el supuesto de que sea necesario su
reconocimiento previo en el Perú y
habiendo sido obtenido éste –previo
“exequatur”- ¿En qué momento se
ejecutan en el Perú los efectos de la
declaración de quiebra en el
extranjero?
Explicamos también en este
trabajo, cuáles son las teorías
existentes sobre la jurisdicción
149 EE.UU. se ha caracterizado por regular
un acentuado universalismo dentro de sus normas concursales, sin perder de vista el mantener algunas reglas de protección a sus acreedores locales. Al respecto, Lucian Arye Bebchuk y Andrew T. Guzman señalan: “las leyes de los Estados Unidos pueden claramente ser caracterizadas como las más
concursal internacional en los casos de insolvencia transfronteriza, así
como cuál de dichas teorías ha sido la
acogida por la legislación peruana.
2. Jurisdicción Concursal
Internacional
En la doctrina se han podido
observar dos tendencias muy
marcadas en los casos de insolvencia
transfronteriza. Las dos tendencias
que referimos son, por un lado, la
Teoría de la Territorialidad y, por el
otro, la Teoría de la Universalidad. La
Teoría predominante a nivel de las
legislaciones de todo el mundo es la
Teoría de la Territorialidad. Y en lo
que respecta a los países que, en
minoría han optado por la Teoría de la
Universalidad, se distinguen los
Estados Unidos149, Canadá y el Reino
Unido.
También comentaremos una
tercera teoría que, pretende recoger
las principales ventajas de las dos
teorías anteriores: la Teoría de los
Procedimientos Secundarios.
A continuación explicaremos
en qué consiste brevemente cada una
de estas teorías y cuáles son sus
fundamentos, para finalmente
universalistas entre todas las naciones occidentales”. traducción libre del siguiente texto: “the laws of the United States can fairly be characterized as the most universalist among the western nations”. BEBCHUK, Lucian Arye y Andrew T. GUZMAN. “An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies”. J. Law & Econ. No, 42. pp. 775 y ss.
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
187
Artículo
identificar cuál de estas ha sido la acogida por nuestra legislación.
3. Teoría de la
Territorialidad
De acuerdo con esta teoría,
cuando un deudor tiene bienes
ubicados en varios países, y es
sometido a concurso en el país de su
domicilio, los bienes del deudor
situados en aquellos otros países
distintos del de su domicilio, se
encontrarán sujetos a la jurisdicción
exclusiva y excluyente de las
autoridades concursales de cada país
en los que el deudor tenga bienes, y el
proceso concursal respectivo se
deberá iniciar y conducir de acuerdo a
las reglas concursales locales de cada
país involucrado.
Es decir, serán competentes
para adoptar decisiones en materia
concursal las autoridades de los
países donde el deudor posea bienes,
y las decisiones que dichas
autoridades adopten tendrán una
eficacia territorialmente limitada,
desplegando sus efectos solamente en
el territorio del país al que tales
autoridades pertenecen, y afectando
únicamente a los bienes que se
encuentren en ese país150.
150 Ver a este respecto la Resolución Nº
0335-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
En el modelo territorial, cada Estado donde el deudor tenga bienes
realiza el concurso según su propio
Derecho. Esto significa que: (i) Hay
tantos procedimientos de insolvencia
o concursos como Estados donde el
deudor tenga bienes, (ii) Cada uno de
ellos se organiza y resuelve según el
Derecho vigente en ese Estado, (iii)
En él sólo pueden concurrir los
acreedores del Estado en cuestión; y,
(iv) Tanto la masa activa como la
masa pasiva se limitan al territorio de
cada Estado.
En consecuencia, si un deudor
tiene bienes o derechos ubicados en
diversos países, se tendrán que llevar
a cabo diversos procesos concursales.
Ninguno de tales procesos será
considerado principal, secundario o
accesorio.
4. Teoría de la
Universalidad
Bajo esta Teoría, una sola
jurisdicción principal tendrá
competencia para conocer el trámite
del procedimiento concursal de un
negocio internacional. De esa forma,
los demás países tendrán a su cargo
simplemente el derivar hacia la
jurisdicción principal los bienes del
deudor ubicados en sus respectivos
territorios. En estos casos, entonces,
Baxter Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. con Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa).
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
188
Articulo
habrá un solo proceso concursal del negocio internacional, el mismo que
será seguido ante esta única
jurisdicción principal y regido por las
reglas concursales vigentes en dicha
jurisdicción.
Dicho de otra forma, las
autoridades del país en que el deudor
tenga su sede social deben tener
competencia exclusiva para declarar
el inicio del procedimiento concursal
y las decisiones de tales autoridades
deben, además, ser reconocidas por
todos los países en que se hallen los
bienes del deudor concursado151.
LoPucky152 “(…) refiere al
sistema en el cual una sola Corte
Concursal controla la administración
de los activos del deudor y efectúa los
pagos a los acreedores en todo el
mundo”.
Carlos Vico153, señala que:
“El juicio de quiebra debe ser único y
universal; la competencia se
determina por el domicilio comercial;
las leyes del lugar del juicio deben
regir las relaciones entre acreedores y
deudores; a ese lugar deben concurrir
todos los acreedores para hacer
efectivos sus créditos, etc. La quiebra
151 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y
Javier CARRASCOSA GONZALEZ. Régimen Jurídico de la Insolvencia de la empresa en el Comercio Internacional. p. 663-702 En: Derecho Internacional Privado. Granada, Comares, 1998.
152 LOPUCKY, Lynn M. Op. cit. Traducción libre del siguiente texto: "`universalism´ refers to a
pronunciada extenderá sus efectos a todas las otras soberanías donde el
fallido posea sucursales o elementos
de activo”.
Esta Teoría tiene las
siguientes consecuencias: (i) Existe
un solo procedimiento que abarca
todos los bienes del deudor, donde
quiera que éstos se encuentren; (ii) Se
aplica un único Derecho
procedimental y sustantivo (lex fori
concursus principalis); (iii) A ese
procedimiento concurren todos los
acreedores, nacionales y extranjeros;
tanto la masa activa como la masa
pasiva se construye con alcance
universal; y, (iv) Las decisiones que
son adoptadas en ese procedimiento
se reconocen y ejecutan en todos los
demás Estados.
Según esta Teoría surge una
pregunta: ¿Cómo se determinará cuál
es la corte con jurisdicción principal?
La corte podrá ser la que el deudor
haya determinado en sus estatutos de
constitución, la corte del lugar de
constitución del deudor, la corte del
lugar donde el deudor mantiene sus
oficinas principales, o la corte del país
en que el deudor mantiene la mayoría
de sus bienes.
system in which a single bankruptcy court controls the administration of the debtor's assets and makes the distributions to creditors worldwide”.
153 VICO, Carlos M. “Curso de Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1971. p. 208.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
189
Artículo
Como se observa, ambas Teorías reflejan y ofrecen
tratamientos opuestos para un mismo
problema. El Universalismo
propugna que una sola Corte sea la
que tenga jurisdicción internacional
sobre los bienes y derechos del
deudor ubicados en cualquier país del
mundo y de esa forma busca que se
reconozca a la declaración de quiebra
o concurso efectos extraterritoriales.
La otra alternativa en cambio prefiere
que cada país sea soberano para que
sus autoridades tengan jurisdicción
exclusiva -aplicando su ley local- y
decidan sobre el concurso de los
bienes ubicados dentro de su
territorio. Esta alternativa busca
entonces que se restrinjan los efectos
del concurso o de la sentencia de
quiebra al territorio dentro del cual la
corte respectiva ejerce su
jurisdicción.
5. Teoría de los
Procedimientos
Secundarios
De acuerdo con esta teoría
mixta, por un lado, se reconoce un
concurso principal que será aquel que
se inicia ante la corte concursal
competente del país en el que el
deudor concursado tiene su sede
social o domicilio principal y, por el
otro, se reconocen procedimientos
concursales secundarios que se
llevarán a cabo en cada uno de los
países en los que el deudor
concursado tenga bienes.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento
concursal principal se regirá por la ley
concursal local y estará sometida a la
jurisdicción de la corte concursal
respectiva, y asimismo los
procedimientos concursales
secundarios se conducirán de acuerdo
a la legislación concursal local de
cada país, y estarán sujetos a la
jurisdicción de las respectivas
autoridades locales.
Entonces, el procedimiento
principal tendrá alcance universal en
el sentido que es en dicha jurisdicción
principal en donde se determina la
apertura del concurso. No obstante,
como decimos, se permite la
tramitación de procedimientos
secundarios paralelos al proceso
principal, en aquellos otros Estados
en que el deudor tenga bienes o
derechos pertenecientes a la masa
concursal. Estos procedimientos
concursales secundarios se iniciarán
después que la apertura del concurso
principal en el extranjero sea
reconocida vía el correspondiente
exequatur en cada Estado donde el
deudor tenga bienes o derechos. El
primordial objetivo de los
procedimientos secundarios de
insolvencia será proteger los intereses
locales, por ello son procedimientos
independientes. Es por ello que sus
efectos estarán limitados a liquidar
los bienes situados en dicho Estado,
pagar a los acreedores locales, y
remitir al procedimiento principal el
remanente, si es que lo hubiere.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
190
Articulo
Cabe destacar a este respecto, por ejemplo, que la Comunidad
Europea ha admitido esta Teoría para
el tratamiento de la insolvencia
internacional entre sus Estados
miembros. Es así que en el artículo 27
del Reglamento Nº 1346-2000 del 29
de mayo de 2000 sobre
Procedimientos de Insolvencia señala
lo siguiente: “El procedimiento de
insolvencia abierto en virtud del
apartado 1 del artículo 3 por un
tribunal competente de un Estado
miembro reconocido en otro Estado
miembro (procedimiento principal),
permitirá abrir en ese otro Estado
miembro en el que un tribunal fuera
competente en virtud del apartado 2
del artículo 3 un procedimiento
secundario de insolvencia sin que sea
examinada en dicho Estado la
insolvencia del deudor. Dicho
procedimiento deberá ser uno de los
procedimientos mencionados en el
anexo B. Sus efectos se limitarán a los
154 Lynn LoPucky ejemplifica el caso
ilustrado de la siguiente manera: “para ilustrar la operación del procedimiento secundario, asumamos que Estados Unidos es el país de domicilio de un deudor con operaciones alrededor del mundo. Este deudor inicia un procedimiento de insolvencia en cada uno de los países donde desarrolla sus operaciones. En Estados Unidos se vería el caso “principal” y el los otros países el caso “secundario”. Las cortes asumen jurisdicción del procedimiento secundario inicialmente sobre los bienes locales, determinando si cooperan en una liquidación multinacional, y distribuyen los activos de la empresa entre los acreedores en la medida de las prioridades especificadas en las leyes locales. Las Cortes del procedimiento secundario luego transfieren cualquier recurso remanente a la Corte norteamericana. Traducción libre del siguiente texto: “To illustrate the operation of a secondary bankruptcy system worldwide, assume again that the United States is the home country of a debtor with worldwide operations. This debtor would file bankruptcy in each of the countries in which it had operations. Its U.S. filing would be the
bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro”.
Debe tenerse en cuenta que la
declaración del concurso del deudor
sólo podrá obtenerse ante la corte con
jurisdicción principal y de acuerdo a
la ley aplicable en dicha jurisdicción,
y las autoridades a cargo de los
procedimientos concursales
secundarios colaborarán con la
autoridad a cargo del procedimiento
concursal principal reconociendo la
declaración del concurso por ella
emitida y, de establecerlo así su ley
local, remitiendo el remanente a la
corte principal después de haberse
pagado a los acreedores locales154.
Sobre el particular, Lynn
LoPucky155
ha señalado lo siguiente:
“En un procedimiento secundario, la
Corte liquida los activos locales del
"main" case, and the others would be "secondary." The secondary bankruptcy courts initially would assume jurisdiction over the local assets, would determine whether to cooperate in a multinational reorganization or liquidation, and would distribute the assets of the company among creditors to the extent of priorities specified under local law. The secondary courts then would surrender any remaining assets to the U.S. court”. LOPUCKY, Lynn. Op. cit.
155 Ibid. Traducción libre del siguiente texto: “In a secondary bankruptcy case, the court reorganizes or liquidates the debtor's local assets and makes distributions necessary to protect creditors entitled to priority under local law. n189 The court then transfers the balance of the proceeds to the estate of the main case for distribution according to the priority rules of the home country. n190 In this respect, the secondary bankruptcy system is a hybrid of universalism and territoriality; part of the assets is distributed according to local priorities, but the balance is distributed according to home country priorities”.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
191
Artículo
deudor y efectúa los pagos necesarios para proteger a los acreedores
priorizados bajo la ley local. La Corte
luego transfiere el saldo del
procedimiento al estado del
procedimiento principal para que sea
distribuido de acuerdo a las reglas de
prioridad del país principal. Al
respecto, el procedimiento secundario
es un híbrido del universalismo y
territorialismo; parte del activo es
distribuido de acuerdo a las
prioridades locales, pero el saldo es
distribuido de acuerdo con las
prioridades del país principal”.
6. Teoría adoptada por
nuestra legislación
Nuestro ordenamiento ha
optado por la Teoría de los
Procedimientos Secundarios.
En primer término, es
pertinente tener en cuenta lo
establecido en el artículo 2061 del
Código Civil: “Los tribunales
peruanos tienen competencia para
conocer de los juicios originados por
el ejercicio de acciones relativas a
universalidades de bienes, aun contra
personas domiciliadas en país
156 Como se analizará con detalle más
adelante, el Código Civil usa el término “quiebra” en sus normas de Derecho Internacional Privado, no en el sentido de quiebra entendida como proceso de liquidación de activos, sino en el sentido de proceso concursal. La terminología usada por el Código obedece al hecho que cuando se dio el Código Civil estaba vigente la Ley Procesal de Quiebras, Ley No. 7566, que justamente usaba dicha terminología para definir a la empresa que era concursada por estar en situación de insolvencia o cesación de pagos. Con el
extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el
asunto, de acuerdo a sus normas de
Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, se respeta la
competencia peruana para conocer de
las acciones relativas al patrimonio
del declarado en quiebra, respecto a
los bienes situados en el Perú, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Título
IV de este Libro”156
El segundo párrafo del
artículo 2061 establece que si el caso
en cuestión es uno en el que un
tribunal extranjero declaró la quiebra
de una persona domiciliada en el
extranjero, tratándose de las acciones
relativas a la universalidad de bienes
de dicha persona que se encontraran
situados en el Perú, los Tribunales
peruanos serían los competentes para
conocer sobre las mismas.
Es importante tener en cuenta
además lo que dispone la exposición
de motivos del Código Civil sobre el
artículo 2061: “La última parte del
artículo citado deja a salvo, sin
embargo, la competencia
jurisdiccional peruana para conocer
nuevo esquema concursal peruano, se ha restringido el uso del término “quiebra” a la situación particular de una empresa concursada en la que, habiéndose ejecutado todos sus bienes, aún tiene deuda. Sin embargo, es evidente que el sentido en que el Código Civil usa la palabra quiebra es para referirse a una persona natural o jurídica sometida al régimen concursal vigente. Por ello lo que se está regulando son las reglas de Derecho Internacional Privado aplicables al régimen concursal en general.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
192
Articulo
de las acciones relativas al patrimonio declarado en quiebra, cuando existan
bienes situados en la República, por
considerar que el forum rei situs
(corte del lugar de situación de los
bienes) presenta una vinculación
fáctica y efectiva con los bienes y con
los acreedores locales en el caso de la
quiebra internacional, que se impone
razonablemente a la concepción
jurídica que cohesiona la
universalidad, en la medida de lo
dispuesto en el título IV del libro X”
157
Adicionalmente, la Ley
General del Sistema Concursal158
ha
sido expresa en ratificar lo
establecido por el Código Civil,
cuando señala lo siguiente: “Artículo
6.2. Las Comisiones son competentes
también para conocer de los
procedimientos concursales de
personas naturales o jurídicas
domiciliadas en el extranjero en caso
de que se hubiera reconocido, por las
autoridades judiciales peruanas
correspondientes, la sentencia
extranjera que declara el concurso o
cuando así lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. En
ambos supuestos, dicha competencia
se extenderá exclusivamente a los
bienes situados en el territorio
nacional”.
Queda claro entonces que sin
perjuicio de que el concurso o la
quiebra de una persona domiciliada
157 REVOREDO MARSANO, Delia. “Código
Civil. Exposición de Motivos”. Lima, OKURA Editores, 1985. p. 1025.
en el extranjero haya sido declarada por un Tribunal extranjero
competente, la competencia de los
tribunales peruanos es exclusiva y
excluyente respecto de los bienes o
derechos de dicho deudor que se
encontraran situados en el Perú.
El Tribunal del Instituto
Nacional de Defensa de la
Competencia y de La Propiedad
Intelectual – INDECOPI -autoridad
nacional de más alta jerarquía
competente en materia concursal-, ha
sido del mismo criterio al comentar el
artículo 2061 antes referido: “El
segundo párrafo de este artículo
especifica que para el patrimonio
declarado en quiebra por otro Estado
–se aplicaría solamente para personas
no domiciliadas en territorio peruano
–, debe respetarse la competencia
peruana respecto de los bienes
situados en el Perú.
Por ello, la Sala considera que
la jurisdicción peruana es competente
para conocer los procedimientos de
insolvencia de manera obligatoria,
cuando se trate de personas
domiciliadas en el país, como en el
presente caso. Sin embargo, la
autoridad concursal peruana no será
obligatoriamente competente si se
trata de personas que no se encuentren
domiciliadas en el territorio peruano,
pero sí en lo que se refiere a los bienes
situados en el Perú mediante un
158 Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal (publicada el 8 de Agosto de 2002).
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
193
Artículo
“procedimiento secundario de insolvencia”159
De otro lado, el artículo 2105
del Código Civil ubicado en el Título
IV del Libro de Derecho
Internacional Privado del Código
Civil, confirma lo anterior, cuando se
refiere a las formas que deberán
cumplirse y precisa los efectos del
reconocimiento de una sentencia de
quiebra extranjera.
Este artículo reglamenta lo
que dispone el segundo párrafo del
artículo 2061 y, como se verá, deja
muy claro que los efectos de la
sentencia de quiebra declarada en el
extranjero sobre los bienes situados
en el Perú, se sujetarán
indefectiblemente a la ley peruana
aplicable. El artículo 2105 del Código
Civil señala lo siguiente: “Artículo
2105. El reconocimiento en el Perú de
una sentencia extranjera de quiebra
debe cumplir con los requisitos de
notificación y publicidad previstos en
la ley peruana para las quiebras de
carácter nacional.
Los efectos de la quiebra
decretada en el extranjero y
reconocida en el Perú, se ajustarán a
la ley peruana en lo que respecta a los
bienes situados en el Perú y a los
derechos de los acreedores.
159 Ver a este respecto la Resolución No.
0335-2000/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi - Baxter
El juez procederá de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en
cuanto a la formación, administración
y liquidación de la masa en el Perú,
satisfaciendo los derechos de los
acreedores domiciliados y las
acreencias inscritas en el Perú, según
la graduación señalada en la ley de
quiebras.
Si no hay acreedores
domiciliados ni acreencias inscritas
en el Perú, o si, después de satisfechos
éstos conforme a los párrafos
precedentes, resulta un saldo positivo
en el patrimonio del fallido, dicho
saldo será remitido al administrador
de la quiebra en el extranjero, previo
exequátur ante el juez peruano de la
verificación y graduación de los
créditos realizados en el extranjero”
Por lo tanto, de acuerdo a lo
que establecen claramente los
artículos 2061 y 2105 del Código
Civil, habrá entonces, por un lado, un
procedimiento de quiebra o
procedimiento concursal principal
que se seguirá en el país extranjero,
siendo competente el Tribunal
extranjero, y resultando aplicable la
ley concursal extranjera. Y,
asimismo, habrá un procedimiento
concursal secundario que se llevará a
cabo en el Perú, después de que la
sentencia extranjera de quiebra sea
Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. con Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa). .
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
194
Articulo
debidamente reconocida por los Tribunales peruanos vía “exequatur”.
El procedimiento concursal
secundario será un proceso respecto
de los bienes o derechos situados en
territorio peruano, en virtud del cual
se procederá a liquidar los bienes del
deudor, para con dicho resultado ir
pagando los créditos que se registren
en el proceso, de acuerdo al orden de
prelación que establece la legislación
peruana.
En este punto es pertinente
efectuar algunas precisiones
importantes.
En primer lugar, obsérvese
que el artículo 2105 que comentamos
contiene en su tercer párrafo una
remisión expresa a la “ley de
quiebras” lo que indicaría que dicho
artículo se refiere a la Ley Procesal de
Quiebras de 1932, Decreto Ley Nº
7566 o que, al tratar los efectos en el
Perú de una “quiebra declarada en el
extranjero” se estaría refiriendo
exclusivamente a los casos de quiebra
declarada en el extranjero entendida
como proceso de liquidación de
activos, no regulando los casos de un
procedimiento concursal de
reorganización empresarial iniciados
en el extranjero. La referencia a la
quiebra que hace nuestro Código
Civil debe entenderse como una
referencia de modo genérico a un
proceso concursal de un deudor, sea
que el proceso sea uno de liquidación o uno de reestructuración.
De un lado, la Ley Procesal de
Quiebras de 1932 y, con ella, el
derecho peruano entonces vigente, no
consideraba sino la “quiebra” como
único procedimiento concursal.
De otro lado, posteriormente
la Ley Procesal de Quiebras, quedó
derogada con la Ley de
Reestructuración Empresarial,
Decreto Ley Nº 26116 del año 1992 y
ésta a su vez por la actual Ley General
del Sistema Concursal.
Teniendo en cuenta que el
artículo 2105, además de referirse en
su tercer párrafo a la “ley de quiebras”
de modo genérico, contiene una
remisión también genérica a la “ley
peruana” como la ley aplicable para
determinar los efectos de la quiebra
extranjera, así como para los efectos
de determinar la forma como se
conformará, administrará y liquidará
la masa, debe entenderse que cuando
el artículo 2105 se remite a la ley de
quiebras, se remite en realidad a la ley
concursal que se encuentre vigente en
el momento en que se pretendan
aplicar las disposiciones contenidas
en dicho artículo.
En ese sentido, cuando el
artículo 2105 referido se remite a la
ley de quiebras, dicha remisión debe
entenderse efectuada a la ley
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
195
Artículo
concursal hoy vigente, esto es a la Ley General del Sistema Concursal160.
Recordemos que la Ley General del
Sistema Concursal, en su artículo 6.2,
contiene a su vez una remisión
expresa a las normas de Derecho
Internacional Privado que regulan el
reconocimiento de una sentencia
extranjera que declara el concurso de
una empresa con domicilio en el
extranjero.
De otro lado, debe quedar
claro también que el artículo 2105
dispone que el proceso concursal que
se iniciará en el Perú después del
correspondiente exequatur será un
procedimiento liquidatorio de la masa
que se encuentre ubicada en territorio
peruano.
Se desprende de las
disposiciones del artículo 2105 bajo
comentario que la finalidad principal
del procedimiento en él regulado es
garantizar una protección adecuada
de los derechos de los acreedores
locales. Los acreedores locales
contrataron con el deudor teniendo en
cuenta los activos, bienes o derechos
del deudor ubicados en territorio
peruano, que serían los que servirían
finalmente como garantía de pago de
sus créditos en caso de
incumplimiento del deudor.
Asimismo, contrataron bajo la
convicción de que la ley concursal
160 La Ley General del Sistema Concursal
hoy vigente, derogó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, norma que a su
peruana sería la aplicable para tutelar sus derechos, y que el proceso sería
administrado de forma exclusiva por
la autoridad concursal peruana.
El proceso concursal
secundario en el Perú es
independiente del proceso concursal
principal en lo que respecta a las leyes
que se le aplican y a la autoridad
concursal que resulta competente.
7. Efectos en el Perú de la
declaración de quiebra
por autoridad extranjera
Según lo expuesto, el
concurso secundario que se lleve a
cabo en el Perú requerirá
necesariamente del previo exequatur
de la declaración del concurso en la
jurisdicción en que se lleve a cabo el
procedimiento principal. A
continuación, desarrollaremos la
cuestión a partir de la normativa
peruana relativa al reconocimiento de
resoluciones judiciales extranjeras.
El artículo 2102 del Código
Civil que señala lo siguiente respecto
del valor que tienen en el Perú las
sentencias declaradas en el
extranjero: “Las sentencias
extranjeras tienen en el Perú el valor
vez derogó la Ley de Reestructuración Empresarial, Decreto Ley Nº 26116.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
196
Articulo
que les conceden los tratados respectivos”.
En ese sentido, para el análisis
del tema en un caso concreto, habrá
que revisar si existe o no un Tratado
Internacional que permita la
aplicación automática de las
sentencias o resoluciones emitidas
por la autoridad extranjera respectiva.
El Perú ha suscrito tres
Tratados Internacionales
Multilaterales sobre reconocimiento
de sentencias extranjeras en su
territorio nacional. Tales
instrumentos internacionales son los
siguientes:
El Tratado de Derecho
Procesal Internacional de
Montevideo suscrito en 1889.
Este Tratado ha sido ratificado
por los siguientes países:
Argentina, Bolivia, Colombia,
Paraguay, Perú y Uruguay.
El Código de Derecho
Internacional (Código de
Bustamante). Este Código ha
sido ratificado por Brasil,
Bolivia, Cuba, Costa Rica,
Chile, Ecuador, El Salvador,
Haití, Honduras, Guatemala,
Nicaragua, Panamá, Perú,
República Dominicana y
Venezuela.
La Convención Interamericana sobre Eficacia
Territorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros
de 1979. Esta Convención ha
sido ratificada por Argentina,
Colombia, Ecuador, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.
En consecuencia, en aquellos
casos que no exista un Tratado
Internacional que vincule a Perú y el
país respectivo en el que se pudiera
haber emitido la declaración de
quiebra, en el tema de
reconocimiento automático de las
sentencias de un país en el otro,
resultarían aplicables a este tema las
disposiciones que sobre el particular
contiene nuestro Código Civil en
materia de Derecho Internacional
Privado y de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.
En ese sentido, para que la
declaración de suspensión de pagos
por parte de las autoridades
competentes produzca sus efectos en
el Perú será necesario el
reconocimiento previo en el Perú de
dicha insolvencia extranjera mediante
“exequatur”, debiendo cumplirse para
esos efectos con los requisitos que
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
197
Artículo
establecen los artículos 2102161, 2103162 y 2104163
de nuestro Código
Civil.
Adicionalmente, es pertinente
lo señalado en el artículo 6.2 de la Ley
General del Sistema Concursal164,
que requiere del reconocimiento de la
declaración extranjera del concurso
vía “exequatur” por la autoridad
judicial peruana, para que surta sus
efectos en el Perú.
8. Eficacia de los efectos en
el Perú de la declaración
de quiebra extranjera
Debe distinguirse la regla
general de la regla de excepción en
materia de reconocimiento de
sentencias o resoluciones extranjeras.
La regla de excepción, como se verá,
161 “Artículo 2102.- (…) Si no hay tratado con
el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos”. .
162 “Artículo 2103.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República. Están comprendidas en la disposición precedente las sentencias que proceden de países donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos”.
163 “Artículo 2104.- Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103: a. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva. b. Que el tribunal extranjero haya sido competente
para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.
c. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y
es justamente la regla aplicable para el reconocimiento de resoluciones o
sentencias de quiebra o concurso
declarados en el extranjero.
De acuerdo a la regla general,
el principio es la aplicación
retroactiva de la sentencia extranjera
reconocida en otro Estado. En ese
sentido, la sentencia reconocida no
adquiere vigencia desde el momento
en que se dicta la resolución de
“exequatur” sino más bien desde el
momento en que la sentencia materia
de reconocimiento desplegó sus
efectos. En tal sentido, el
“exequatur” se configura sólo como
una declaración del Estado respecto a
la idoneidad de la sentencia o
resolución extranjera para ser
aplicada en un determinado territorio.
que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.
d. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.
e. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.
f. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.
g. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.
h. Que se pruebe la reciprocidad”. 164 “Artículo 6.2. Las Comisiones son
competentes también para conocer de los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional”.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
198
Articulo
Al respecto, Santiago Sentis Melendo165
ha señalado lo siguiente:
“Es bien sabido, (…), que el carácter
constitutivo de una sentencia no es
obstáculo para que sus efectos se
retrotraigan a momento anterior al de
su pronunciamiento. (…) no se trata
de efectos de la sentencia nacional de
reconocimiento, sino de efectos de la
sentencia extranjera, los cuales no
pueden ser otros que los propios de
ésta, y a producirse desde la fecha que
corresponda según su naturaleza”.
Sin embargo, para el caso del
reconocimiento de las resoluciones o
sentencias que declaran una quiebra o
concurso, nuestro Código Civil
incorpora una excepción a la
mencionada regla general. El artículo
2105 del Código Civil señala lo
siguiente: “Los efectos de la quiebra
decretada en el extranjero y
reconocida en el Perú, se ajustarán a
la ley peruana en lo que respecta a los
bienes situados en el Perú y a los
derechos de los acreedores. (...). El
reconocimiento en el Perú de una
sentencia extranjera de quiebra debe
cumplir con los requisitos de
notificación y publicidad previstos en
la ley peruana para las quiebras de
carácter nacional”.
Por lo tanto, es claro que el
artículo 2105 establece una
excepción a la regla general de la
165 SENTIS MELENDO, Santiago. “La
sentencia extranjera (exequatur)”. Buenos Aires, Europa-América, 1958. p. 165.
retroactividad de los efectos del reconocimiento de una sentencia
extranjera, pues la mencionada
norma señala claramente que los
efectos de la quiebra o concurso
declarada en el extranjero y
reconocido en el Perú, deberán
ajustarse a lo que disponga la ley
concursal peruana.
Ello es además consistente
con el hecho que una sentencia que
declara la quiebra o concurso de una
persona natural o jurídica surte
efectos contra terceros, es decir
contra los acreedores de dicha
persona que no participaron en el
proceso concursal iniciado en el
extranjero. A diferencia de una
sentencia que se dicta entre dos
partes en un procedimiento y que
sólo las afecta a ellas, en el ámbito
concursal la sentencia tiene por
efecto la posibilidad de suspender o
modificar los términos de relaciones
obligacionales de personas que no
han participado en el procedimiento
concursal respectivo que se inició en
el extranjero. En ese sentido, el
efecto retroactivo no es posible
porque afectaría relaciones de
personas que no han sido parte del
procedimiento en el que se dictó la
resolución objeto de exequatur.
Dicho efecto sólo puede darse desde
que el inicio del concurso es
reconocido y publicitado en el Estado
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
199
Artículo
donde el deudor tiene bienes o derechos y asimismo acreedores.
Por todo lo anterior, vemos
que las normas de Derecho
Internacional Privado son plenamente
consistentes con la lógica del sistema
concursal y por ello se exige la
necesaria publicidad del inicio del
concurso en el Péru en donde la
sentencia extranjera se pretende hacer
valer.
La Ley General del Sistema
Concursal se refiere al tema de los
efectos en el Perú del procedimiento
concursal declarado en el extranjero
en su artículo 6.2. Este artículo,
dispone que la Comisión de
Procedimientos Concursales del
INDECOPI tendrá competencia para
conocer de los procedimientos
concursales de un deudor
domiciliado en el extranjero,
extendiéndose su competencia
únicamente a los bienes o derechos
de dicho deudor situados en territorio
nacional.
El artículo 6.2 referido es la
única disposición sobre el tema.
Entonces, al no haber una norma o
normas específicas relativas a los
concursos extranjeros serán
aplicables para esos efectos las
normas generales de la Ley General
del Sistema Concursal.
La Ley General del Sistema Concursal regula la protección del
patrimonio del deudor concursado,
fundamentalmente, a través de dos
instituciones: (a) la ineficacia durante
el “periodo de sospecha” y durante el
concurso hasta que la junta de
acreedores asume el control; y, (b) la
inexigibilidad de las obligaciones del
concurso.
El denominado “período de
sospecha” es el período anterior al
inicio del concurso, es aquél dentro
del cual el legislador opta por
considerar que los actos del deudor
que perjudiquen su patrimonio
podrán ser declarados ineficaces por
la autoridad competente.
Nuestra ley regula el llamado
“período de sospecha” en sus
artículos 19.1, 19.2 y 20. El artículo
19.1 establece a este respecto lo
siguiente: “El juez declarará
ineficaces y, en consecuencia,
inoponibles frente a los acreedores
del concurso, los gravámenes,
transferencias, contratos y demás
actos jurídicos, sean a título gratuito
u oneroso, que no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del
deudor, que perjudiquen su
patrimonio, y que hayan sido
realizados o celebrados por éste
dentro del año anterior a la fecha en
que presentó su solicitud para
acogerse a alguno de los
procedimientos concursales, fue
notificado de la resolución de
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
200
Articulo
emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación”.
De otro lado, nuestra ley
regula la ineficacia de los actos
jurídicos ocurridos o celebrados entre
la fecha en que el deudor presentó su
solicitud para acogerse a alguno de
los procedimientos concursales, fue
notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del
inicio de la disolución y liquidación,
hasta el momento en que la Junta de
Acreedores respectiva nombre o
ratifique a la administración del
deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo convenio de liquidación
(artículo 19.3 de la Ley General del
Sistema Concursal).
Asimismo, nuestra ley regula,
la suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor concursado
como mecanismo legal previsto para
proteger el patrimonio concursal
frente a eventuales intentos de
ejecución individual de los acreedores
del deudor concursado, y establece en
su artículo 17 lo siguiente: “A partir
de la fecha de la publicación a que se
refiere el artículo 32, se suspenderá la
exigibilidad de todas las obligaciones
que el deudor tuviera pendientes de
pago a dicha fecha (...)”.
166 “Artículo 32.- Difusión del procedimiento
32.1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales dispondrá la publicación semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.
Luego, a fin de garantizar la eficacia práctica del artículo 17 arriba
citado, el artículo 18.1 de la ley
precisa lo siguiente: “A partir de la
fecha de la publicación referida en el
artículo 32, la autoridad que conoce
de los procedimientos judiciales,
arbitrales, coactivos o de venta
extrajudicial seguidos contra el
deudor, no ordenará, bajo
responsabilidad, cualquier medida
cautelar que afecte su patrimonio y si
ya están ordenadas se abstendrá de
trabarlas”.
En el mismo sentido, y con el
mismo objeto, los artículos 18.4 y
18.6 de la ley establecen que: “En
ningún caso el patrimonio del deudor
sometido a concurso podrá ser objeto
de ejecución forzosa, en los términos
previstos en la Ley (...)”. “Declarada
la situación de concurso y difundido
el procedimiento no procederá la
ejecución judicial o extrajudicial de
los bienes del deudor afectados por
garantías (...)”.
Queda claro entonces que una
vez efectuada la publicación del
concurso a que se refiere el artículo 32
de la ley166, ello determina la
inexigibilidad de todas las
obligaciones concursales del deudor
32.2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor”.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
201
Artículo
concursado167
y, por ende, la inejecutabilidad de su patrimonio
respecto de dichas obligaciones.
De lo expuesto líneas arriba se
desprende que los efectos del
reconocimiento por parte de los
tribunales peruanos de la declaración
de quiebra extranjera, en lo que
respecta a la intangibilidad de los
bienes y derechos del deudor
concursado situados en territorio
peruano, se desplegarán desde que:
Se hubiera notificado a los
terceros afectados el inicio del
procedimiento concursal
secundario en el Perú, previo
exequatur, por lo que se
refiere a la determinación de
qué actos del deudor quedan
comprendidos dentro del
“periodo de sospecha” y qué
actos de disposición son
ineficaces por haberse
producido con posterioridad a
aquélla pero antes de que la
junta de acreedores apruebe el
convenio de liquidación;
Se hubiera publicado el
concurso peruano de la
empresa extranjera, de
167 “17.1 A partir de la fecha de la publicación
a que se refiere el artículo 32º, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo
acuerdo a lo que dispone el artículo 32 de la Ley General
del Sistema Concursal, en lo
que se refiere a la
inexigibilidad de las
obligaciones de aquélla en el
Perú y, por tanto, a la
prohibición de actos de
ejecución forzosa contra los
bienes y derechos del deudor
extranjero radicados en el
Perú.
9. Conclusiones
En conclusión, en el caso que
se obtuviera el reconocimiento en el
Perú de una declaración de concurso
emitida en el extranjero, vía
exequatur, los efectos de la misma en
el Perú respecto de la intangibilidad
del patrimonio concursal, se
encontrarán regulados de acuerdo a lo
que la legislación concursal peruana
dispone sobre el particular. En ese
sentido, de acuerdo a la legislación
concursal peruana, los efectos del
reconocimiento en el Perú de la
declaración de concurso extranjera y,
en particular, los efectos de
protección del patrimonio concursal,
no se entenderían por producidos en
el Perú con carácter retroactivo. Esto
es, estos efectos no se entenderían
pertinente. En este caso, no se devengará intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses”. concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional”.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
202
Articulo
producidos en el Perú en un momento anterior a la sentencia de exequatur.
Debe observarse que nuestra
legislación no detalla cuál es el
trámite que deberán seguir los
acreedores locales para hacer valer su
derecho de cobro en el Perú en el caso
que declarada una quiebra en el
extranjero, la misma fuera reconocida
en el Perú via exequatur y se iniciara
un concurso respecto de los bienes de
dicha empresa extranjera ubicados en
territorio peruano. Nuestra opinión es
que el trámite a seguir por los
acreedores debiera ser el establecido
en la Ley General del Sistema
Concursal después de que la
Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI publicite
el inicio en el Perú del concurso de la
empresa extranjera declarada en
concurso en el extranjero, conforme
dispone el artículo 32 de la Ley.
10. Bibliografía
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General del Sistema
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Artículo
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Articulo
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Artículo
“EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ
EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO”
Por: CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL
Abogado.
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Articulo
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Artículo
“EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ
EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO”
RESUMEN: Como se recuerda, antes de la puesta en vigencia del Nuevo Código
Procesal Penal, las causas penales tardaban años en ser resueltas toda vez que la justicia
penal era lenta, ineficiente, ceñida a trámites engorrosos, dejando en la ciudadanía la
sensación de impunidad, con lo cual evidentemente se ponía en riesgo un derecho
fundamental de toda persona, el derecho a la libertad. Ante tal problemática es que
nuestro legislador determinó que existía la necesidad de introducir un cambio radical en
el sistema procesal penal, cambio que debía perseguir como finalidad fundamental
lograr la tan ansiada celeridad procesal, lo cual se tradujo con la dación del Decreto
Legislativo N° 957 mediante el cual se implementaron en nuestro ordenamiento jurídico
procesal penal una gran variedad de instituciones jurídicas entre las cuales se
encuentran los denominados procesos especiales, regulados en el Libro Quinto, los
mismos que hoy en día se han convertido en herramientas de gran ayuda para los
operadores de la justicia penal, al momento de tramitar un proceso penal. Dentro de
dicho contexto, encontramos el ‘proceso de colaboración eficaz’ el mismo que constituye
un procedimiento de negociación entre el Fiscal, el imputado y su abogado defensor,
mediante el cual se podrá tomar conocimiento de todos los hechos relevantes que rodean
el delito que se investiga (y que son los enumerados por la ley), como son los partícipes,
medios utilizados para su ejecución, ubicación de los bienes, entre otros hechos,
permitiendo de esta manera aportar información válida respecto de la comisión de un
determinado hecho delictivo.
PALABRAS CLAVES: Proceso penal, proceso especial, colaboración eficaz, Nuevo
Código Procesal Penal, imputado, colaborador, Fiscal, abogado defensor, acuerdo,
Derecho Penal Premial, beneficios premiales.
ABSTRACT: As recalled, before the enactment of the new Criminal Procedure
Code, criminal cases took years to be resolved whenever criminal justice was slow,
inefficient, limited only by cumbersome procedures, leaving citizens the sense of
impunity , which obviously jeopardized a fundamental right of every person, the right
to freedom. Faced with this problem is that our legislature determined that there was
a need for a radical change in the criminal justice system, a change that should
pursue fundamental purpose of achieving the long-awaited celerity, which resulted
with the enactment of Legislative Decree No. 957 through which were implemented
in our criminal procedural law a variety of legal institutions among which are called
special processes, regulated in the Fifth Book, the same as today have become tools
Ensayo
Edición 07, Julio 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
208
Articulo
of great help for operators criminal justice, when processing criminal proceedings.
Within this context, we find the 'process of effective cooperation' it constitutes a
process of negotiation between the prosecutor, the accused and his defense counsel,
by which may take knowledge of all relevant facts surrounding the crime that
investigates (and are listed by law), such as shareholders, means used for
implementation, location of assets, among other things, thereby enabling to provide
valid information regarding the commission of a particular crime.
KEYWORDS: Criminal procedure, special process, effective collaboration, new
Criminal Procedure Code, accused collaborator, prosecutor, defense attorney,
agreement, Criminal Premial, indulge them benefits.
I. INTRODUCCIÓN.-
a dación del Nuevo Código
Procesal Penal y posterior
implementación en los
diversos distritos de nuestro país,
significó un cambio radical de nuestra
justicia procesal penal, habiendo dado
lugar a la sustitución del sistema
inquisitivo, tan enquistado en nuestro
país por décadas, por un sistema de
carácter oral y público, denominado
sistema acusatorio garantista en el
cual no sólo se da una clara
diferenciación de las funciones a
cargo de cada uno de los operadores
de justicia, sino que además se
contemplan nuevas instituciones
jurídicas procesales penales a través
de las cuales se persigue dar celeridad
a los procesos penales de modo tal
que nuestro sistema de justicia se
encuentre en la capacidad de dar una
respuesta rápida y eficiente a las
exigencias de justicia, derivadas de la
comisión de un acto delictivo,
constituyendo herramientas de
descarga de los despachos judiciales y
de los órganos jurisdiccionales toda
vez que permiten reducir
significativamente la carga de trabajo
existentes en los mismos. Dentro de
dichas instituciones encontramos los
denominados procesos especiales,
regulados en el Libro Quinto del
Código Procesal Penal del 2004, y
que son los siguientes: el proceso
inmediato, el proceso por razón de la
función pública, el proceso de
seguridad, proceso por delito de
ejercicio privado de la acción penal,
proceso de terminación anticipada,
proceso por faltas, y proceso por
colaboración eficaz, proceso último
que será materia de estudio en el
presente ensayo, centrándonos en los
aspectos más relevantes de dicho
proceso especial.
II. EL DERECHO PENAL
PREMIAL.-
Previo a dedicarnos al estudio del
proceso especial de colaboración
eficaz, y atendiendo a que dicho
proceso surgió en el marco del
Derecho Penal Premial, siendo que
los beneficios como la disminución,
L
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
209
exención, reducción de la pena, entre
otros, se encuentran ubicados dentro
del mencionado Derecho,
constituyendo entonces beneficios
premiales, se efectuará una breve
referencia respecto del mismo. En ese
contexto, de conformidad con lo
sostenido por la doctrina, se puede
definir el Derecho Penal Premial
como un conjunto de normas de
atenuación o remisión de la pena
orientadas a premiar y así fomentar
conductas de desistimiento y
arrepentimiento eficaz de la conducta
criminal, o bien de abandono futuro
de las actividades delictivas y
colaboración con las autoridades de
persecución penal en el
descubrimiento de los delitos ya
cometidos o, en su caso, el
desmantelamiento de la organización
criminal a que pertenezca el
inculpado.168 Asimismo, en similar
sentido, se considera que el derecho
premial es la reducción, exención o
remisión de la pena de un inculpado
que colaboró con la justicia penal en
el descubrimiento de los hechos
ilícitos, la que se encontraría
enmarcada dentro del denominado
Derecho Penal Premial169. De igual
modo, se entiende que el Derecho
Penal Premial es una moderna
concepción que se viene acentuando
consistentemente en los últimos años,
mediante la cual la pena que sigue a la
comisión del delito no se aplica, o
168 Sánchez García de Paz, Isabel; “El coimputado que colabora con la justicia penal”; disponible en: www.criminet.urgt.es/recpe 169 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto; “Arrepentimiento y colaboración eficaz. La importancia de la manifestación de coinculpado colaborador en el proceso penal”; Lima, 20015.
simplemente se atenúa, es una forma
sui generis de despenalización170. El
Derecho Penal Premial descansa en la
figura del arrepentido; ello por cuanto
se exige que el imputado mire al
futuro orientado al cambio por lo que
se apunta a su comportamiento “post
patratum delictum”. En tal sentido, el
arrepentido reconoce ante la
autoridad los hechos delictivos en que
ha participado y proporciona
información suficiente y eficaz – en
primer lugar- para influir sobre la
situación anti jurídica producida por
el delito en sus consecuencias nocivas
o peligrosas o sobre los eventuales
desarrollos sucesivos del delito ya
realizado; y, en segundo lugar, para
ayudar a la autoridad a buscar
pruebas, permitiendo en última
instancia una eficaz prevención y
adecuada represión del delito171.
En conclusión, se puede sostener que
el Derecho Penal Premial es la rama
del Derecho Público que agrupa
normas de remisión o atenuación total
de la pena, orientadas a premiar y
fomentar conductas de desistimiento
y arrepentimiento eficaz para la
actividad criminal o bien para el
abandono futuro de dichas
actividades delictivas, y asimismo a
brindar colaboración con las
autoridades a cargo de la persecución
penal en el descubrimiento de los
delitos ya cometidos o, en su caso, el
170 Peña Cabrera, Raúl; “Procesos Penales Especiales, Nuevas Tendencias en el Proceso Penal Peruano”; Editorial San Marcos; Lima, 1997. 171 San Martín Castro, César; “Derecho Procesal Penal; Tomo II; Editorial Jurídica Grijley; Lima.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
210
desmantelamiento de la organización
criminal a la que pertenece el
imputado.
Como puede advertirse, el objeto del
Derecho Penal Premial es descubrir a
los grupos criminales organizados,
establecer métodos especiales de
investigación, regular medidas para
prevenir, combatir, desarticular y
erradicar la delincuencia organizada
total o parcialmente, todo esto por
medio de los beneficios que ofrece.
Finalmente, se debe señalar que en
nuestro país, el Derecho Penal
Premial se encuentra regulado por el
Decreto Ley N° 25499, el mismo que
tiene como propósito darle la
oportunidad a aquellas personas que
se encuentren involucradas en el
camino del terrorismo, para que se
puedan acoger a los beneficios que se
señalan en el mencionado Decreto,
proporcionándoles las garantías de
seguridad y reserva dentro del respeto
absoluto de los Derechos Humanos.
III. CONCEPTUALIZACIÓN.-
Cuando hablamos del proceso de
colaboración eficaz nos estamos
refiriendo a aquella institución
mediante la cual, previo acuerdo entre
las partes intervinientes, se obtiene
información válida respecto de las
circunstancias en las que aconteció un
determinado evento delictivo,
pudiendo llegar a conocerse la
estructura organizacional del grupo
delictivo, sus miembros, su forma de
actuar, los planes ejecutados o que
tenían planificado ejecutar, entre
otros aspectos. En ese sentido,
constituye un procedimiento
mediante el cual el imputado se
arrepiente de su participación en uno
o varios delitos, reconociendo ante la
autoridad competente haber
participado en la comisión de un
determinado hecho delictivo,
proporcionando información
suficiente y eficaz con la finalidad de
que se llegue a prevenir o reprimir
eficazmente el delito, información
que puede ser considerada como
clasificada toda vez que no puede ser
obtenida fácilmente, permitiendo
neutralizar otras acciones o daños que
podrían producirse cuando se está
frente a una organización criminal, al
mismo tiempo de conocer las
circunstancias en las que se planificó
y ejecutó el delito o saber cuál es el
paradero o destino de los bienes o
efectos y las ganancias del delito así
como las fuentes de financiamiento
del mismo. Dentro del contexto
descrito, se define al colaborador
eficaz como aquella persona que
incursa en el delito, antes o durante un
proceso penal aporta información que
permita llevar a procesamiento a otra
sindicada o a un significativo
progreso de la investigación o al
secuestro de sustancias provenientes
de los delitos previstos en la ley,
recibirá una atenuación en la sanción,
siendo éste el beneficio por su
colaboración. Para el efecto debe
revelar la identidad de coautores,
partícipes o encubridores de los
hechos investigados o sindicadas o
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
211
un significativo progreso de la
investigación172. Asimismo, se
entiende por colaborador eficaz a
aquella persona a quien se le imputa
cualquier delito referido a
estupefaciente, y que brinda a la
autoridad judicial información
significativa sobre la identidad de los
autores, coautores, partícipes o
encubridores del tráfico ilícito de
estupefacientes, o que permita el
secuestro de sustancias, bienes, etc.,
pertenecientes a este tipo de
delincuencia, beneficiándose en la
reducción o eximición de pena173. En
nuestro ordenamiento jurídico
procesal penal se considera
colaborador eficaz a quien se
encuentre o no sometido a un proceso
penal, así como quien ha sido
sentenciado174, siendo que para
dichos efectos el colaborador debe:
- Haber abandonado
voluntariamente sus actividades
delictivas;
- Admitir o no contradecir, libre
y expresamente, los hechos en
que ha intervenido o se le
imputen. Aquellos hechos que
no acepte no formarán parte del
proceso por colaboración
eficaz, y se estará a lo que se
decida en el proceso penal
correspondiente; y,
- Presentarse al Fiscal mostrando
su disposición de proporcionar
información eficaz.
172 Baratta, Alessandro; “Criminología Crítica y crítica del derecho; introducción a la sociología jurídico penal”; Editorial Argentina S.A.; Buenos Aires, 2004. 173 Edwards, Carlos Enrique; “El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada: modificación a la ley de estupefacientes”; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996.
IV. PRINCIPIOS RECTORES.-
La figura de la colaboración eficaz se
fundamenta en una serie de principios
que permiten una mayor seguridad y
certeza jurídica, entre los que se
pueden mencionar los siguientes:
- Eficacia.- De conformidad con
este principio, la información
que se aporte debe ser útil e
importante, lo cual implica que
debe ser relevante para la
investigación; debe tratarse de
una información que
contribuya eficazmente a la
lucha contra la delincuencia.
La colaboración que ofrece a la
justicia el delincuente que se
quiere beneficiar, debe resultar
realmente útil. Esto es, que la
justicia como valor jurídico, se
preserve. Es decir, en términos
de la Corte Constitucional, que
si la justicia consiste en dar a
cada uno lo suyo, según una
igualdad proporcional, la
medida de lo que se debe dar a
cada cual es según su
merecimiento175.
- Oportunidad.- Este principio
establece que la colaboración
brindada debe ser prestada en
forma oportuna para alcanzar
los fines de la ley, es decir,
174 Tal como lo establece el artículo 472° del Código Procesal Penal del 2004. 175 Sintura Varela, Francisco José; “Concesión de beneficios por colaboración eficaz con la justicia”; Medellín, 1995.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
212
debe permitir conocer y
capturar a los jefes o cabecillas
de la banda criminal, conocer
dónde se encuentran los
efectos del delito, las pruebas o
el dinero producto del hecho
delictivo. Oportunidad
significa que si no existe
previamente proceso de
acuerdo respecto de los
beneficios no resulta viable
pedirlos con base en hechos ya
cumplidos176.
- Proporcionalidad.- El
beneficio que se otorga debe
medirse en relación a la
colaboración eficaz y oportuna
del solicitante; dicho en otras
palabras, la colaboración con
la justicia o la información
brindada es el parámetro que se
toma en consideración para el
momento en el que se otorga
un beneficio al colaborador
eficaz, pues no puede existir
desigualdad entre lo que se da
y lo que se recibe; el beneficio
debe ser congruente con la
información recabada.
- Formalidad177.- Toda vez que
la participación del
colaborador eficaz reviste gran
importancia por su incidencia
en la investigación del delito,
se entiende que debe revestir
las formalidades que exige el
ordenamiento jurídico procesal
penal, esto es, debe tramitarse
176 Ibid.
con sujeción a las normas
preestablecidas, cuidando que
se deje constancia de todo lo
actuado en las actas
respectivas, con lo cual se dota
de mayor seguridad y certeza
jurídica. Por lo tanto, es
necesario que se suscriba un
acuerdo de colaboración que
debe ser firmado por el Fiscal,
el colaborador y su abogado
defensor.
- Comprobación.- Como resulta
lógico, la información
brindada y obtenida del
colaborador, debe ser
verificada, comprobada por el
Fiscal, quien puede recurrir a la
ayuda de la autoridad policial;
no es suficiente la declaración
del colaborador eficaz, sino
que su testimonio tiene que ser
verificable y comprobable con
otros medios de investigación
como pueden ser las escuchas
telefónicas, análisis de
cámaras de videos, informes
periciales, entre otros. Por lo
tanto, para que la información
brindada por el colaborador
sea considerada como legítima
en el proceso penal, requiere de
la verificación por medios y
elementos probatorios idóneos.
- Revocabilidad.- Este principio
establece que si bien los
beneficios por colaboración
eficaz surten sus efectos con la
177 En nuestro ordenamiento, este principio se encuentra recogido, si bien no de manera expresa, en el artículo 476° del Código Procesal Penal del 2004.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
213
aprobación del juzgado penal,
también es cierto que se
encuentran sujetos a
determinadas condiciones,
siendo que los beneficios
pueden ser revocados si el
beneficiario incumple con las
reglas impuestas por el juez en
la sentencia.
- Control judicial.- Como se
desprende de la normatividad
vigente, toda la tramitación de
este proceso especial se
encuentra dirigida por el
Fiscal, siendo que para que sea
válida y eficaz requiere de la
aprobación judicial; en ese
sentido, el juez penal ejerce el
control de legalidad sobre el
acuerdo suscrito por el Fiscal y
el colaborador, encontrándose
facultado para formular las
observaciones al contenido del
acta y a la concesión de
beneficios, y también aprobar
o desaprobar el acuerdo. En
resumidas cuentas, el Fiscal
dirige el procedimiento pero
requiere la aprobación judicial,
con lo cual se tiene que el juez
ejerce el control de legalidad
sobre el acuerdo.
V. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA:
ÁMBITO DE APLICACIÓN.-
En nuestro ordenamiento jurídico, la
figura de la colaboración eficaz no es
nueva toda vez que ya tenía vigencia
desde la dación de la Ley N° 25499 –
Ley del Arrepentimiento sobre el
delito de terrorismo – y sus
posteriores modificaciones
contenidas en las Leyes Nros. 26220,
26345, 27378, 27765, 28008 y 28950,
encontrándose limitado su ámbito de
aplicación al delito de terrorismo en
sus diferentes modalidades; en tanto
que con la dación del Nuevo Código
Procesal Penal, su ámbito de
aplicación se extendió, encontrándose
comprendidos dentro del mismo los
tipos penales, expresamente
establecidos en el mencionado cuerpo
normativo.
En ese contexto, se tiene que la
evolución legislativa del ámbito de
aplicación de la colaboración eficaz
ha sido la siguiente:
- Leyes N° 25499, del 16 de
Mayo de 1992, y N° 26220, de
Agosto de 1993, sobre
arrepentimiento en delito de
terrorismo, cuya aplicación no
sólo contribuyó a la
desarticulación de las
organizaciones terroristas sino
que, lamentablemente,
también dio lugar a múltiples
abusos manifestados en
condenas impuestas a personas
inocentes y en casos en los que
había insuficiencia probatoria.
Los beneficios previstos en las
mencionadas leyes fueron:
reducción de la pena hasta por
un medio del mínimo legal,
exención de la pena y remisión
de la pena. Dichas leyes
dejaron de tener vigencia a
partir del 01 de noviembre de
1994 conforme a la Ley N°
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
214
26345, del 30de Agosto de
1994.
- Decreto Ley N° 25582, del 27
de junio de 1992, referido a los
delitos en agravio del Estado.
El imputado sólo tenía una
opción que era lograr que le
eximan de la pena y
convertirse en testigo de la
acusación.
- Decreto Legislativo N° 815, de
fecha 20 de abril de 1996, para
los casos de delitos tributarios,
previstos y sancionados por el
Decreto Legislativo N° 813. El
arrepentido tenía la
oportunidad de lograr los
beneficios de eximición de la
pena o la reducción de ésta,
cuando esté comprendido en
una investigación
administrativa, en una
investigación fiscal o en un
proceso penal.
- Decreto Legislativo N° 824,
del 24 de abril de 1996,
aplicado para los casos de
delitos de tráfico ilícito de
drogas. Estableció beneficios
procesales y penitenciarios
excepcionales. En el desarrollo
del procedimiento, la identidad
del colaborador se mantiene en
secreto, se le asigna una clave,
se le traslada a un centro
especial de reclusión y se le
asigna una identidad ficticia.
Este decreto legislativo
estableció los siguientes
beneficios procesales y
penitenciarios excepcionales:
a) Exención de la Pena, cuando
la información proporcionada
permite identificar y detener a
dirigentes o jefes de
organizaciones criminales
dedicadas al tráfico ilícito de
drogas (TID), al tráfico ilícito
de armas o lavado de dinero
provenientes del TID o que
permita el decomiso de
productos o efectos vinculados
al indicado delito, que
establezca el funcionamiento
de una organización criminal
dedicada al TID o que permita
la identificación de los
dirigentes o jefes y la
desarticulación de la
organización criminal; b)
Remisión de la pena, opera en
los supuestos anteriores
respecto a los condenados por
los delitos de tráfico ilícito de
drogas, lavado de dinero y
tráfico ilícito de armas,
beneficios que no eran de
aplicación a los líderes de
organización, jefes o
cabecillas, tampoco a los
funcionarios públicos
encargados de la prevención,
investigación, juzgamiento y
ejecución de las penas por
dichos delitos. Asimismo,
prevé un indulto atípico. En el
desarrollo del procedimiento la
identidad del colaborador se
mantiene en secreto, se le
asigna una clave, se le traslada
a un centro especial de
reclusión y se le asigna una
identidad ficticia; además debe
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
215
hacerse una investigación
complementaria que corrobore
la veracidad, oportunidad y
eficacia de la información.
- Ley N° 27388, establece los
beneficios por colaboración
eficaz en al ámbito de la
criminalidad organizada. Esta
Ley fue promulgada en
diciembre del 2000 cuando se
conoció el escándalo relativo a
la corrupción en el Perú y se
puso en evidencia la mayor
degradación moral que existía
en nuestro país por lo que,
apelando a la experiencia
internacional, se propusieron
reformas en el campo procesal
penal y administrativo a
efectos de poder enfrentar el
poder económico de la
corrupción. Con esta ley se
sacrifica la sanción penal o la
intensidad de la pena a mandos
intermedios a cambio de un
objetivo mayor y más
importante: desarticular al
aparato criminal, siendo que la
utilización de la colaboración
eficaz, sobre todo en los casos
de corrupción ha logrado sus
objetivos dado que la
información proporcionada
por quienes decidieron
acogerse a los beneficios
otorgados ha sido valiosa para
los fines de la investigación,
permitiendo conocer la
estructura de la organización
delictiva y las personas
integrantes de la misma,
lográndose tener acceso a
información y documentos que
de otra manera hubiesen sido
inaccesibles. Los beneficios
que se pueden obtener
mediante esta ley son
básicamente la reducción y
exención de la pena; sin
embargo, pueden haber
beneficios intermedios como
por ejemplo cambiar la
detención por comparecencia o
medidas alternativas a la pena
privativa de libertad, o la
liberación condicional del
condenado.
- Código Procesal Penal del
2004; este cuerpo normativo
regula la colaboración eficaz
como un proceso especial,
habiendo establecido que los
delitos que pueden ser objeto
de acuerdo, sin perjuicio de lo
que establezca la Ley, son:
Asociación ilícita, terrorismo,
lavado de activos, delitos
contra la humanidad; secuestro
agravado, robo agravado,
abigeato agravado, así como
delitos monetarios y tráfico
ilícito de drogas, siempre que
en todos estos casos el agente
actúe en calidad de integrante
de una organización delictiva;
y concusión, peculado,
corrupción de funcionarios,
delitos tributarios, aduaneros,
contra la fe pública y contra el
orden migratorio, siempre que
el delito sea cometido por una
pluralidad de personas.
Asimismo, la ley establece que
no será obstáculo para la
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
216
celebración del acuerdo
cuando se trate de concurso de
delitos y uno de ellos no
corresponda a los señalados.
Los órganos de gobierno del
Poder Judicial y del Ministerio
Público podrán establecer
jueces y fiscales para el
conocimiento, con
exclusividad o no, de este
proceso.
VI. REQUISITOS DE LA
EFICACIA DE LA
INFORMACIÓN.-
El Código Procesal Penal establece
que la información que proporcione el
colaborador debe permitir, alternativa
o acumulativamente:
a) Evitar la continuidad,
permanencia o consumación
del delito, o disminuir
sustancialmente la magnitud
o consecuencias de su
ejecución. Asimismo,
impedir o neutralizar futuras
acciones o daños que
podrían producirse cuando
se está ante una organización
delictiva.
b) Conocer las circunstancias
en las que se planificó y
ejecutó el delito, o las
circunstancias en las que se
viene planificando o
ejecutando.
c) Identificar a los autores y
partícipes de un delito
cometido o por cometerse o
a los integrantes de la
organización delictiva y su
funcionamiento, de modo
que permita desarticularla o
menguarla o detener a uno o
varios de sus miembros.
d) Entregar los instrumentos,
efectos, ganancias y bienes
delictivos relacionados con
las actividades de la
organización delictiva,
averiguar el paradero o
destino de los mismos, o
indicar las fuentes de
financiamiento y
aprovisionamiento de la
organización delictiva.
VII. TRÁMITE DEL PROCESO DE
COLABORACIÓN EFICAZ.-
El artículo 475° del Código Procesal
Penal establece el trámite que se debe
seguir antes de la celebración del
acuerdo de colaboración eficaz, en
ese sentido se indica:
1) El Fiscal, en cualquiera de las
etapas del proceso, está
autorizado a celebrar
reuniones con los
colaboradores cuando no
exista impedimento o
mandato de detención contra
ellos, o, en caso contrario, con
sus abogados, para acordar la
procedencia de los beneficios.
2) El Fiscal, como consecuencia
de las entrevistas realizadas y
de la voluntad de colaboración
del solicitante, dará curso a la
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
217
etapa de corroboración,
disponiendo los actos de
investigación necesarios para
establecer la eficacia de la
información proporcionada.
Para ello requerirá la
intervención de la Policía para
que, bajo su conducción,
realice las indagaciones
previas y eleve un Informe
Policial. Los procesos,
incluyendo las
investigaciones preparatorias,
que se siguen contra el
solicitante continuarán con su
tramitación correspondiente.
3) Asimismo, el Fiscal podrá
celebrar un Convenio
Preparatorio que precisará los
beneficios, las obligaciones y
el mecanismo de aporte de
información y de su
corroboración.
4) Mientras dure el proceso, de
ser el caso, el colaborador
puede ser sometido a las
medidas de aseguramiento
personal necesarias para
garantizar el éxito de las
investigaciones, la conclusión
exitosa del proceso y su
seguridad personal. En caso
sea necesario, el Fiscal
acudirá al Juez de la
Investigación Preparatoria a
efectos de requerirle que dicte
las medidas de coerción y de
protección que correspondan.
5) Asimismo, el Fiscal requerirá
a los órganos fiscales y
judiciales, mediante
comunicación reservada,
copia certificada o
información acerca de los
cargos imputados al
solicitante; los órganos
requeridos, sin trámite alguno
y de manera reservada,
remitirán a la Fiscalía
requiriente la citada
información.
6) El agraviado deberá ser
citado en la etapa de
verificación, debiendo
informar sobre los hechos, se
le interrogará acerca de sus
pretensiones y se le hará saber
que puede intervenir en el
proceso – proporcionando la
información y documentación
que considere pertinente – y,
en su momento, firmar el
acuerdo de Beneficios y
Colaboración.
Culminados los actos de
investigación, el Fiscal si considera
procedente la concesión de los
beneficios, elaborará un acta con el
colaborador, la cual contendrá el
beneficio acordado, los hechos a los
cuales se refiere el beneficio, la
confesión en los casos que ésta se
produjere, y las obligaciones a las que
queda sujeta la persona beneficiada.
En caso el Fiscal estime que la
información proporcionada no
permite la obtención de beneficios
por no haberse corroborado
suficientemente sus aspectos
fundamentales, denegará la
realización del acuerdo y dispondrá se
proceda respecto del solicitante
conforme a lo que resulte de las
actuaciones de investigación que
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
218
ordenó realizar; esta disposición es
inimpugnable.
Si la información arroja indicios
suficientes de participación delictiva
en las personas sindicadas por el
colaborador o de otras personas, se
practicará la correspondiente
investigación y decisión por el
Ministerio Público, a los efectos de
determinar la persecución y ulterior
sanción de los responsables. En los
casos en que se demuestre la
inocencia de quien fue involucrado
por el colaborador, el Fiscal deberá
informarle de su identidad, siempre
que se advierta indicios de que a
sabiendas hizo la imputación falsa,
para los fines legales
correspondientes.
VIII. LA COLABORACIÓN
DURANTE LA ETAPA DE LA
INVESTIGACIÓN Y
DURNANTE OTRAS ETAPAS
DEL PROCESO
CONTRADICTORIO.-
De conformidad, con lo establecido
en el artículo 477° del Código
Procesal Penal, cuando el proceso por
colaboración eficaz se encuentre
referido a hechos que son materia de
un proceso penal que se encuentra en
la etapa de investigación o incluso si
no existe investigación, el Acuerdo de
Beneficios y Colaboración se remitirá
al Juez de la Investigación
Preparatoria, conjuntamente con los
actuados para el respectivo control de
legalidad, siendo que, a través de
resolución inimpugnable, el Juez
Penal en el plazo de cinco días podrá
formular observaciones al contenido
del Acta y a la concesión de los
beneficios, ordenando devolver lo
actuado al Fiscal. Recibida el acta
original o la complementaria, con los
recaudos pertinentes, el Juez Penal,
dentro del décimo día, celebrará una
audiencia privada especial con
asistencia de las personas que
celebraron el Acuerdo, audiencia en
la cual cada uno expondrá los motivos
y fundamentos del mismo. Asimismo,
en la mencionada audiencia, el Juez,
el Fiscal, la defensa y el Procurador
Público (en los delitos contra el
Estado), podrán interrogar al
solicitante; de dicha diligencia se
levantará una Acta en donde deberán
constar, resumidamente, sus
incidencias. Culminada la Audiencia,
el Juez dentro del tercer día, dictará la
sentencia aprobando el Acuerdo o el
Auto desaprobándolo, ambas
resoluciones pueden ser materia de
impugnación vía recurso de
apelación, siendo que el agraviado,
constituido en parte, y en tanto haya
expresado su voluntad de intervenir
en el proceso, tendrá derecho a
impugnar la sentencia aprobatoria.
Finalmente, si el Juez considera que
el Acuerdo no adolece de infracciones
legales, no resulta manifiestamente
irrazonable, o no es evidente su falta
de eficacia, lo aprobará, emitirá la
sentencia que no podrá exceder los
términos del Acuerdo e impondrá las
obligaciones que correspondan al
colaborador. Si el Acuerdo aprobado
consiste en la exención o remisión de
la pena, ordenará su inmediata
libertad y la anulación de los
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
219
antecedentes del beneficiado. Si el
Acuerdo consiste en la disminución
de la pena, declarará la
responsabilidad penal del colaborador
y le impondrá la sanción que
corresponda según los términos del
Acuerdo, sin perjuicio de imponer las
obligaciones pertinentes.
De otro lado, cuando el proceso por
colaboración eficaz se inicia estando
el proceso contradictorio en el
Juzgado Penal y antes del inicio del
juicio oral, el Fiscal – previo los
trámites de verificación
correspondientes – remitirá el acta
con sus recaudos al Juez Penal, que
celebrará para dicho efecto una
audiencia privada especial. La
resolución que pronuncie sobre la
procedencia o improcedencia de los
beneficios es susceptible de recurso
de apelación, de conocimiento de la
Sala Penal Superior. Si la
colaboración se inicia con
posterioridad a la sentencia, el juez de
la investigación preparatoria a
solicitud del Fiscal, previa
celebración de una audiencia privada,
podrá conceder los siguientes
beneficios: remisión de la pena,
suspensión de la ejecución de la pena,
la liberación condicional, la
conversión de pena privativa de
libertad por multa, prestación de
servicios o limitación de días libres,
conforme a las equivalencias prevista
en el artículo 52° del Código Penal. Si
el Juez desestima el Acuerdo, en la
resolución se indicarán las razones
178 Conforme se verifica en el artículo 474° numeral 2.
que motivaron su decisión. La
resolución (auto desaprobatorio o
sentencia aprobatoria) que dicta el
Juez es susceptible de recurso de
apelación, el cual será resuelto por la
Sala Penal Superior.
IX. BENEFICIOS DEL
COLABORADOR EFICAZ.-
De acuerdo con la Teoría del Derecho
Penal Premial, aquellas personas que
colaboren con la investigación
criminal, podrán gozar de
determinados beneficios, los cuales
serán otorgados teniendo en
consideración la eficacia e
importancia de la información
brindada por el colaborador eficaz, en
concordancia con la entidad del delito
y la responsabilidad por el hecho. El
Código Procesal Penal del 2004,
establece que se podrán otorgar los
siguientes beneficios por
colaboración eficaz178:
- Exención de la pena; la misma
que, de acuerdo a lo señalado
en la Exposición de Motivos
del Código Penal, se encuentra
orientada a evitar que se
ejecute la pena privativa de
libertad de corta duración. En
ese sentido, el artículo 68° del
Código Penal, establece que el
Juez puede eximir de sanción,
en los casos previstos en la ley
con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
220
multa si la responsabilidad del
agente fuere mínima.
- Disminución de la pena hasta
un medio por debajo del
mínimo legal; en este supuesto,
la rebaja no se debe porque nos
encontramos ante una
atenuante o debido a una
confesión sincera, sino que se
debe por la información
brindada la cual tiene por
finalidad desarticular las
organizaciones criminales.
- Suspensión de la ejecución de
la pena (también denominada
condena condicional). De
conformidad con el artículo
57° del Código Penal, los
requisitos para que proceda la
disminución de la pena son: 1.
Que la condena se refiera a
pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años; 2. Que
la naturaleza, modalidad del
hecho punible y la
personalidad del agente hiciera
prever que esta medida le
impedirá cometer nuevo delito;
y 3. Que el agente no tenga la
condición de reincidente o
habitual.
- Liberación condicional, la
misma que se concede al
interno sentenciado que ha
179 Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse a al cuidado y vigilancia de una persona o institución
cumplido la mitad de la
condena impuesta, siempre
que no tenga proceso
pendiente con mandato de
detención.
- Remisión de la pena para quien
la está cumpliendo; este
beneficio se aplica al
condenado que está purgando
o cumpliendo la pena que se le
ha impuesto, cortándosele la
sanción y disponiendo su
excarcelación. En ese sentido,
se puede considerar un premio
otorgado al colaborador
sentenciado que a cambio de la
eliminación de su condena,
brinda información valiosa,
útil e importante para el
desmembramiento de las
organizaciones criminales.
Asimismo, la disminución de la pena
podrá aplicarse acumulativamente
con la suspensión de la ejecución de
la pena, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el artículo
57° del Código Penal, mencionados
precedentemente. En el caso que al
colaborador se le haya impuesto
mandato de prisión preventiva, el
Juez podrá variarlo por el de
comparecencia, imponiendo
cualquiera de las restricciones
previstas en el artículo 288179,
determinada, quién informará periódicamente en los plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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221
inclusive la medida de detención
domiciliaria.
Además, la exención y la remisión de
la pena exigirá que la colaboración
activa o información eficaz permita:
a) Evitar un delito de especial
connotación y gravedad;
b) identificar categóricamente y
propiciar la detención de líderes de
especial importancia en la
organización delictiva;
c) descubrir concluyentemente
aspectos sustantivos de las fuentes
de financiamiento y
aprovisionamiento de la
organización delictiva, o de los
instrumentos, efectos, ganancias y
bienes delictivos de notoria
importancia para los fines de la
organización.
Finalmente, se debe indicar que
nuestro legislador ha previsto que los
mencionados beneficios no podrán
ser otorgados a los jefes, cabecillas o
dirigentes principales de
organizaciones delictivas. Asimismo,
aquel que hubiere intervenido en
delitos que han causado
consecuencias especialmente graves,
únicamente podrá acogerse al
beneficio de disminución de pena,
que en este caso sólo podrá reducirse
hasta un tercio por debajo del mínimo
legal, sin que corresponda suspensión
determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
de la ejecución de la pena, salvo la
liberación condicional y siempre que
haya cumplido como mínimo la mitad
de la pena impuesta.
X. CONDICIONES,
OBLIGACIONES Y
REVOCACIÓN DE LOS
BENEFICIOS.-
De conformidad con lo establecido en
el Código Procesal Penal, la
concesión del beneficio premial se
encuentra condicionado a que el
colaborador eficaz (beneficiado) no
incurra en nuevo delito doloso dentro
de los diez años de habérsele
otorgado. De igual modo, dicha
concesión da lugar a la imposición de
una o varias obligaciones, sin
perjuicio de disponer que el
beneficiado se obligue especialmente
a concurrir a toda citación derivada de
los hechos materia del Acuerdo de
Colaboración, aprobado
judicialmente. Entre las obligaciones
contempladas en la ley, tenemos las
siguientes:
a) Informar de todo cambio de
residencia.
b) Ejercer oficio, profesión u
ocupación lícitos.
c) Reparar los daños
ocasionados por el delito, salvo
imposibilidad económica.
d) Abstenerse ce consumir
bebidas alcohólicas y drogas.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
222
e) Someterse a vigilancia de las
autoridades o presentarse
periódicamente ante ellas.
f) Presentarse cuando el Juez o
el Fiscal lo solicite.
g) Observar buena conducta
individual, familiar y social.
h) No salir del país sin previa
autorización judicial.
i) Cumplir con las
obligaciones contempladas por
el Código de Ejecución Penal y
su Reglamento.
j) Acreditar el trabajo o estudio
ante las autoridades
competentes.
Las mencionadas obligaciones serán
impuestas atendiendo a la naturaleza
y modalidades del hecho punible
perpetrado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se
cometió, la naturaleza del beneficio y
la magnitud de la colaboración
proporcionada, así como de acuerdo a
las condiciones personales del
beneficiado. Además, las
obligaciones serán garantizadas
mediante caución o fianza, siempre
que las posibilidades económicas del
colaborador lo permitan. Asimismo,
el control de su cumplimiento recae
en el Ministerio Público, con la
intervención del órgano especializado
de la Policía Nacional del Perú, que al
efecto contará con un registro de los
beneficiados y designará al personal
policial necesario dentro de su
estructura interna.
Ahora bien, debe indicarse que en el
supuesto que el colaborador eficaz no
observe o incumpla, reiterada e
injustificadamente, con las
obligaciones que en su momento la
autoridad judicial le impuso, dichas
obligaciones pueden ser objeto de
revocatoria, para lo cual el legislador
ha establecido todo un procedimiento
el mismo que se inicia con el pedido
que efectúa el Fiscal Provincial al
Juez Penal que otorgó el beneficio
premial, acompañado para ello los
elementos probatorios. El Juez
correrá traslado de la solicitud por el
término de cinco días, siendo que con
su contestación o no, deberá llevar a
cabo la Audiencia de Revocación de
Beneficios a la cual deberá asistir,
obligatoriamente, el Fiscal, debiendo
citarse a los que suscribieron el
Acuerdo de Colaboración. La
inconcurrencia del beneficiado no
impedirá la continuación de la
Audiencia, debiendo nombrársele un
abogado defensor de oficio.
Escuchados los argumentos del Fiscal
y del defensor del beneficiado, y
actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez
decidirá inmediatamente, mediante
Auto debidamente motivado y
fundamentado, en un plazo no mayor
de tres días, dicha resolución es
susceptible de apelación. En el caso
que la revocatoria se encuentre
referida al beneficio de exención de
pena, una vez que éste se revoca, se
procede a la continuación del
procedimiento (especial) para su
conclusión. Cuando la revocatoria se
refiere al beneficio de disminución de
la pena, una vez que la resolución de
revocatoria queda firme, se remitirán
los actuados al Fiscal Provincial para
que formule la pretensión de condena
correspondiente, según la forma y
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
223
circunstancias de comisión del delito
y el grado de responsabilidad del
imputado. En caso la revocatoria se
refiera a la remisión de la pena, una
vez que queda firme la resolución de
revocatoria, el Juez Penal en la misma
resolución ordenará que el imputado
cumpla el extremo de la pena
remitida. Finalmente, cuando la
revocatoria se refiere a la suspensión
de la ejecución de la pena, liberación
condicional, detención domiciliaria o
comparecencia, se regirá en lo
pertinente por las normas penales,
procesales o de ejecución penal.
XI. CONCLUSIONES.-
Hoy en día, como consecuencia de la
reforma producida en el sistema
procesal penal a partir de la dación del
Decreto Legislativo N° 957, nuestra
justicia penal ha sufrido un cambio
evidentemente significativo,
habiéndose logrado cumplir con uno
de los objetivos del mencionado
Decreto, cual es hacer realidad el
principio de celeridad, que implica
que las diligencias judiciales se
realicen con la debida prontitud,
buscando con ello no causar
perjuicios a las partes intervinientes
en el proceso penal; y eso ha sido
posible gracias a la introducción de
instituciones jurídicas destinadas a
permitir que el proceso penal se lleve
a cabo dentro de los plazos previstos
en la ley y, en otras ocasiones, a
permitir que el proceso penal culminé
sin necesidad de transitar por todas las
etapas establecidas. Dentro de tales
instituciones encontramos regulados
los procesos especiales, los mismos
que se encuentran destinados a lograr
una solución más rápida del conflicto
penal, basados en criterios de
especialidad, necesidad y
razonabilidad que propenden la
eficacia y apremio del proceso penal,
dentro del marco de un debido
proceso y respetando siempre los
derechos humanos y procesales del
imputado. Entre los referidos
procesos encontramos el denominado
proceso por colaboración eficaz
mediante el cual el imputado
reconoce ante la autoridad
competente haber participado en la
comisión de un determinado ilícito
penal, proporcionando información
útil, suficiente, eficaz e importante
que permite tomar conocimiento de
organizaciones criminales y de ese
modo poder desarticularlas,
permitiendo así prevenir o reprimir
eficazmente el delito.
XII. RECOMENDACIONES.-
- Si bien es cierto, como se ha
sostenido en el presente
ensayo, la entrada en vigencia
del Código Procesal Penal ha
supuesto un gran y
significativo avance en
nuestro sistema de administrar
justicia, también es cierto que
pese a que ya han transcurrido
cerca de 10 años desde que se
aplicó dicho modelo en
nuestro país, aún existe
desconocimiento del mismo
por parte, sobre todo, de un
nutrido número de abogados
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
224
defensores, lo que en cierta
medida muchas veces
dificulta el trámite del proceso
penal, impidiendo en algunos
casos arribar a algún acuerdo
cuando se recurre al proceso
por colaboración eficaz,
motivo por el cual se
recomienda que se vuelvan a
efectuar continuas
actualizaciones referidas a
negociación penal dirigidas a
los abogados defensores, y
que sean dictadas por
profesionales competentes y
preparados debidamente en
dichos temas.
- Atendiendo a que actualmente
se recurre al uso, en general,
de los denominados procesos
especiales, se recomienda que,
a efectos de evitar las
dificultades que presentan
muchos operadores de
justicia, retardando la
administración de la misma,
se recomienda que en el plan
de estudios de las diversas
universidades se contemplen
cursos sobre técnicas de
litigación oral y sobre el
manejo y procedencia de cada
uno de los procesos
especiales, lo cual permitirá
que en el futuro contemos con
profesionales totalmente
capacitados y con manejo de
criterios adecuados para dar la
solución más beneficiosa
tanto para el imputado de un
hecho penal como para la
víctima del mismo.
- Como se sabe, la práctica ha
demostrado que recurrir al uso
del proceso por colaboración
eficaz ha dado resultados
bastante positivos en la lucha,
sobre todo, del terrorismo y de
la delincuencia organizada,
toda vez que el colaborador
eficaz, de otorgar información
adecuada, suficiente y
eficiente, puede acceder a una
serie de beneficios que, de
otro modo, no hubiera podido
alcanzar. En ese sentido, se
recomienda que se amplíe el
ámbito de aplicación del
referido proceso, debiendo
contemplarse otros tipos de
delitos que hoy en día han
cobrado importancia por los
alcances que tienen, tal es el
caso del delito de trata de
personas, sicariato, extorsión,
entre otros.
- Asimismo, atendiendo a que
los actos de investigación que
en muchas ocasiones tienen
que efectuar los
representantes del Ministerio
Público deben ser llevados a
cabo en distritos diferentes a
los de origen, lo cual
evidentemente genera gastos
de desplazamiento al interior
del país, que en ocasiones son
cubiertos en parte por los
propios Fiscales, se
recomienda que el
presupuesto del Ministerio
Público se amplíe y se
contemple en el mismo los
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
225
gastos de movilización que
implica este proceso.
- De la misma forma, muchas
veces hemos tomado
conocimiento de personas que
en su calidad de colaboradores
eficaces han sufrido atentados
contra su vida, lo que
lógicamente ha creado
precedentes negativos
respecto de esta figura,
trayendo como consecuencia
que personas que manejan
información valiosa e
importante sobre
organizaciones criminales,
desistan de someterse a este
proceso; por lo cual se
recomienda que se mejore el
programa para los
colaboradores eficaces,
especialmente en lo referido a
la protección que se les brinda
así como a la reserva de su
identidad, debiendo brindarle
las garantías del caso,
cubriéndoles, de ser necesario,
gastos de traslado, nueva
residencia y alimentación.
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SINTURA VARELA,
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“Concesión de beneficios por
colaboración eficaz con la
justicia”; Medellín, 1995.
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL; “El
coimputado que colabora con
la justicia penal”; disponible
en:
www.criminet.urgt.es/recpe
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
Ensayo
227
“LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS
SUJETOS A MODALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL
PERUANO”
Por: FARIAS GUARDERAS, RENEE
Abogada.
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Ensayo
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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“LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS
SUJETOS A MODALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL
PERUANO”
RESUMEN: De manera general, el contrato de trabajo puede ser definido como aquel
acuerdo celebrado, de manera libre y voluntaria, entre el trabajador y el empleador, en
virtud del cual el primero se obliga a poner en disposición del segundo su propia fuerza
de trabajo a cambio de una remuneración, entendiéndose, en principio, que dicho acuerdo
de voluntades da origen a la existencia de una relación laboral de carácter permanente,
lo cual implica que, por regla general, en toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, tal como lo consagra nuestra normatividad laboral. No obstante, como
consecuencia de los cambios introducidos en el régimen laboral en las décadas pasadas,
cambios que han dado lugar a una cierta flexibilización del derecho de trabajo, en el
ámbito de la contratación laboral, hoy en día se permite que el empleador y trabajador
puedan celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual se celebra por un
periodo de tiempo determinado, permitiendo al empleador contratar a trabajadores
atendiendo a sus necesidades, lo cual, evidentemente, conlleva a un menor costo de
protección ante la extinción del vínculo laboral. Este tipo de contratación laboral se ha
generalizado en los últimos tiempos, no resultando extraño que muchos empleadores
recurran a la celebración de estos contratos, habiéndose convertido en una de las
modalidades de contratación laboral más frecuente de nuestro medio, motivo por el cual
será materia de estudio en el presente ensayo.
PALABRAS CLAVES: Trabajador, empleador, contrato de trabajo, contrato sujeto a
modalidad, causa objetiva, artículo 53°, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
contratos de naturaleza temporal, contratos de naturaleza accidental, contratos para obra
o servicio.
ABSTRACT: In general, the employment contract can be defined as that agreement, freely
and voluntarily, between the worker and the employer, whereby the former undertakes to
give arrangement of the second its own workforce in exchange for remuneration, it being
understood in principle that the voluntary agreement gives rise to the existence of an
employment relationship permanent, which means that, as a general rule, all personal
services of paid services and subordinates, presumably the existence of an employment
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Ensayo
contract for an indefinite period, as enshrined in our labor legislation. However, as a result
of changes in the labor regime in the past decades, changes have led to a certain easing of
labor law in the field of labor contracts, today allows the employer and worker they can
conclude a contract of employment subject to special conditions, which is held for a period
of time, allowing the employer to hire workers attending to their needs, which obviously
leads to a lower cost of protection against termination of employment . This type of hiring
is widespread in recent times, not proving surprising that many employers resort to such
contracts, having become one of the modalities of more frequent hiring of our environment,
why it will be the subject of study in this essay.
KEYWORDS: worker, employer, employment contract, contract subject to special
conditions, objective reason, Article 53 °, Law of Productivity and Competitiveness,
contracts of temporary nature, nature accidental contracts, contracts for work or service.
I. INTRODUCCIÓN.-
e la lectura del artículo 4°
del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N°
728 – Ley de Productividad y
Competitividad Laboral180 – se
evidencia que en nuestro
ordenamiento jurídico laboral ha sido
voluntad del legislador que todos los
trabajadores laboren sujetos a
contratos de trabajo a plazo
indeterminado y, de manera
excepcional, ha permitido la
contratación de personal mediante
contratos temporales, siempre y
cuando en el respectivo contrato se
indique de manera expresa la causa
objetiva determinante que justifique
este tipo de contratación, debiendo
fundarse siempre en una necesidad
transitoria. Entonces, teniendo en
180 Art. 4°.- Elementos esenciales del contrato de trabajo. Plazo y formalidad.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o
consideración lo regulado por nuestro
legislador, se puede concluir que en
nuestra legislación laboral se admite
como regla general la contratación de
personal a plazo indeterminado y,
como excepción a dicha regla, la
contratación a plazo fijo, siendo que
hoy en día este tipo de contratación se
ha extendido tanto que no resulta
extraño que un gran número de
empleadores, bien en el ámbito
privado, bien en el ámbito público,
recurran al uso de los diferentes
contratos sujetos a modalidad
contemplados en nuestra legislación,
a efectos de contratar al personal que
requieren para el funcionamiento de
sus respectivas empresas y/o
instituciones, en casi todos los casos
con la intención de facilitar la
extinción del vínculo laboral y
evitarse el pago de la correspondiente
indemnización en supuesto de
sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.
D
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Ensayo
despido, habiéndose llegado inclusive
al uso indebido o abuso de esta
contratación atípica o temporal,
motivo por el cual es que en la
legislación laboral vigente también se
han contemplado supuestos en los
cuales, pese a que se haya celebrado
un contrato de trabajo sujeto a
modalidad, éste puede convertirse en
un contrato de trabajo a tiempo
indeterminado, supuestos en los
cuales se habla de desnaturalización
de los contratos modales. Como
puede observarse, esta clase de
contratación atípica reviste
importancia por ser una de las más
usadas en materia de contratación
laboral, motivo por el cual será
materia de estudio en el presente
ensayo, abordándose sus aspectos
más relevantes así como la
desnaturalización de dichos contratos.
II. EL CONTRATO DE
TRABAJO.-
Teniendo en consideración que en el
presente ensayo se va a desarrollar
una modalidad de contrato de trabajo,
por fines meramente didácticos, antes
de dedicarnos por completo al
desarrollo del tema que nos ocupa, se
ofrecerá una breve definición de lo
que se entiende por contrato de
trabajo. En ese contexto, al igual que
todo contrato, el contrato de trabajo es
un acuerdo de voluntades entre dos
partes mediante el cual el trabajador
se obliga a prestar sus servicios de
181 Alonso García, Manuel; “Curso de Derecho de Trabajo”; Séptima edición; Editorial Ariel; España, 1981.
manera personal, remunerada y por
cuenta ajena, a cambio del pago de
una retribución a la cual se
compromete el empleador.
Doctrinariamente, se ha definido el
contrato de trabajo como todo
acuerdo de voluntades (negocio
jurídico bilateral) en virtud del cual
una persona se compromete a realizar
personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio
de una remuneración181. El contrato
de trabajo es aquel que regula las
relaciones que se manifiestan entre
quienes se obligan a prestar su
actividad laboral en situación de
dependencia o subordinación,
mediante el pago de una
remuneración, en condiciones de
trabajo impuestas, por lo menos, por
las leyes o las convenciones
colectivas de trabajo, y quienes
dirigen y organizan ese trabajo,
dentro de los límites del orden público
laboral y de las obligaciones que se
entienden comprendidas en la
relación182. De igual modo, Guillermo
Cabanellas define el contrato de
trabajo como aquel que tiene por
objeto la prestación retribuida de
servicios de carácter económico, ya
sean industriales, mercantiles o
agrícolas. Más técnicamente cabe
definirlos así: el que tiene por objeto
la prestación continuada de servicios
privados y con carácter económico, y
por el cual una de las partes da una
remuneración o recompensa a cambio
de disfrutar o de servirse, bajo su
182 Martínez Vivot, Julio; “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”; Segunda Edición; Editorial Astrea; Buenos Aires, 1988.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
232
Ensayo
dependencia o dirección, de la
actividad profesional de otra183. De
las definiciones ofrecidas por los
diversos autores, es posible advertir
que todo contrato de trabajo siempre
va a implicar la existencia de un
acuerdo de voluntades por las partes
intervinientes en el mismo, acuerdo
mediante el cual una se obliga o
compromete a prestar sus servicios en
forma personal, en tanto que la otra
parte, se obliga a pagar una
determinada remuneración; asimismo
podemos advertir, tal como lo señala
nuestra legislación laboral, que el
contrato de trabajo se caracteriza por
presentar tres elementos esenciales: la
prestación personal de servicio, la
remuneración y la subordinación; en
ese sentido Blancas Bustamante
considera que “tres son los elementos
constitutivos de la relación laboral – o
del contrato de trabajo – que la
doctrina, la legislación y la
jurisprudencia admiten pacíficamente
a saber: la prestación personal del
servicio, la remuneración y la
subordinación o dependencia”184.
III. CONCEPTUALIZACIÓN.-
Cuando hablamos de contratos
sujetos a modalidad, llamados
también contratos a plazo fijo o de
duración determinada, estamos
haciendo referencia a aquellos
contratos que se celebran por un
determinado periodo de tiempo y que
183 Cabanellas, Guillermo; “Diccionario de Derecho Usual”; Tomo I, Novena Edición; Editorial Heliasta S.R.L; Buenos Aires.
pueden suscribirse en razón de las
necesidades del mercado o a la mayor
producción de la empresa, así como
cuando lo exija la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a
prestar o de la obra que se ha de
ejecutar, tal como lo establece el
artículo 53° del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N°
728 – Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. En
consecuencia, debe entenderse que el
contrato de trabajo sujeto a modalidad
es aquel por el cual el empleador y el
trabajador acuerdan que la relación
laboral tendrá una vigencia
determinada cumplida la cual, se
entiende, el contrato se extinguirá y,
con ello, cesarán los efectos de la
relación laboral. Los contratos bajo
comento pueden ser celebrados por
empresas privadas así como por
empresas del Estado e Instituciones
Públicas cuyos trabajadores se
encuentren sujetos al régimen laboral
de la actividad privada. Asimismo,
para que un contrato de trabajo a
plazo determinado sea válido deberá
cumplir con ciertas formalidades,
requisitos, condiciones y plazos, de lo
contrario podría desnaturalizarse,
convirtiéndose en un contrato a plazo
indeterminado. De igual modo, los
contratos sujetos a modalidad podrán
celebrarse siempre que exista una
causa debida para ello, es decir,
siempre que la fuente que da origen a
la relación jurídica creada por tales
contratos sea temporal o coyuntural a
184 Blancas Bustamante, Carlos; “Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo”; PUCP; Lima, 2007.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
233
Ensayo
los servicios que brinda la empresa ya
que si dicha fuente es de carácter
permanente o estructural a dichos
servicios, el contrato de trabajo
celebrado se deberá entender como
uno a plazo indeterminado. De lo
expuesto, se puede advertir que estos
tipos de contratos de trabajo se rigen,
además, por el denominado principio
de causalidad en virtud del cual en la
medida que para la válida celebración
del contrato se exige estricta
correspondencia entre la duración
(temporal) del contrato y la naturaleza
(temporal) de los trabajos, no basta
que las partes den esa calificación al
contrato185. En ese mismo sentido,
Toyama indica que los contratos a
plazo fijo, en tanto que son una
excepción a la regla de contratación
general se rigen por el criterio de
temporalidad en la medida en que
para la válida celebración del contrato
se exige estricta correspondencia con
la naturaleza de los trabajos186.
Refiriéndose al principio de
causalidad, el Tribunal Constitucional
ha señalado: “(…) en virtud del cual
la duración del vínculo laboral debe
ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal
sentido, hay una preferencia por la
contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duración
determinada, la que tiene carácter
excepcional y procede únicamente
cuando el objeto del contrato sea el
desarrollo de labores con un alcance
185 Martin Valverde, Antonio y otros; “Derecho del Trabajo”; Sexta Edición; Ed. Tecnos; Madrid, 1997. 186 Toyama Miyagusuko, Jorge; “Instituciones del Derecho Laboral”; Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2005.
limitado en el tiempo, sea por la
concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que
se va a prestar187.
De otro lado, en nuestra legislación
laboral se han contemplado los
siguientes contratos de trabajo bajo
modalidad:
1. Contratos de naturaleza
temporal; entre lo que
encontramos:
- Contrato por inicio o
incremento de actividad;
- Contrato por necesidades
del mercado;
- Contrato por
reconversión
empresarial.
2. Contratos de naturaleza
accidental:
- Contrato ocasional;
- Contrato de suplencia;
- Contrato de emergencia.
3. Contratos para obra o
servicio
- Contrato para obra
determinada o servicio
específico;
- Contrato intermitente;
- Contrato de temporada.
187 Fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente 1874-2002-AA/TC, de fecha 19 de diciembre de 2003.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
234
Ensayo
IV. CONTRATOS DE
NATURALEZA TEMPORAL.-
Primer tipo de contrato sujeto a
modalidad regulado por el Texto
Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728 – Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral, dentro del cual podemos
encontrar las siguientes modalidades:
- Contrato por inicio o
incremento de actividad.- Este
contrato temporal es el que
celebran el empleador y el
trabajador atendiendo al inicio
de una nueva actividad
empresarial, entendida ésta
como el inicio propiamente de
la actividad a la que se
dedicará la empresa, como la
posterior instalación o
apertura de nuevos
establecimientos o mercados,
así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de
las ya aperturadas o existentes
dentro de la misma empresa.
Para la determinación de las
actividades empresariales se
tomará como referencia la
Clasificación Industrial
Internacional Uniforme
(CIIU) de las Naciones
Unidas. La duración máxima
de este tipo de contratación es
de 3 años.
- Contrato por necesidades del
mercado.- Se celebra entre un
empleador y un trabajador con
el objeto de atender
incrementos coyunturales de
la producción originados por
variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado, aún
cuando se trate de labores
ordinarias que formen parte de
la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal
permanente. En estos
contratos deberá constar la
causa objetiva que justifique
la contratación temporal, la
misma que no puede basarse
en un incremento previsible
del ritmo de la actividad
productiva de la empresa, así
como a las variaciones de
carácter cíclico o de
temporada que se producen en
algunas actividades
productivas de carácter
estacional. Estos contratos
pueden ser renovados
sucesivamente hasta el
término máximo de 5 años.
- Contrato por reconversión
empresarial.- De conformidad
con el artículo 59° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, esta
modalidad de contratación se
celebra en virtud a la
sustitución, ampliación o
modificación de las
actividades desarrolladas en la
empresa, y en general toda
variación de carácter
tecnológico en las
maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de
producción, sistemas,
métodos y procedimientos
productivos y administrativos.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Ensayo
Su duración máxima es de 2
años.
V. CONTRATOS DE
NATURALEZA
ACCIDENTAL.-
Como ya se ha señalado, estos
contratos pueden manifestarse en 3
modalidades:
- Contrato ocasional.-
Expresamente regulado en el
artículo 60° del Texto Único
Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, de
conformidad con el cual el
contrato ocasional es el que se
celebra entre un empleador y
un trabajador para atender
necesidades transitorias
distintas a la actividad
habitual del centro de trabajo,
dicho en otras palabras, este
contrato se celebra con la
finalidad de atender las
necesidades esporádicas que
sean distintas a la actividad
habitual que realiza la
empresa. Su duración máxima
es de seis meses al año.
- Contrato de suplencia.-
Contrato celebrado para
sustituir temporalmente a un
trabajador estable de la
empresa, cuyo vínculo laboral
se encuentra suspendido por
alguna causa prevista en la
legislación laboral o por
efecto de disposiciones
convencionales aplicables en
el centro de trabajo, siendo
que el empleador está
obligado a reservar el puesto a
su titular quien conserva su
derecho de readmisión en la
empresa, operando con su
reincorporación oportuna la
extinción del contrato de
suplencia. Asimismo, en esta
modalidad de contratación,
también se encuentran
incluidas las coberturas de
puestos de trabajo estable,
cuyo titular por razones de
orden administrativo debe
desarrollar temporalmente
otras labores en el mismo
centro de trabajo. En ese
sentido, el contrato de
suplencia está destinado a que
el trabajador que es contratado
mediante esta modalidad
reemplace temporalmente al
trabajador “estable” (bajo
contrato de duración
indeterminada), vale decir,
que mediante este contrato no
se puede reemplazar a un
trabajador “eventual” (ligado
mediante un contrato de
duración determinada);
aunque de darse este supuesto
la solución más adecuada sería
aplicar analógicamente el
artículo 61 del TUO de la Ley
de Productividad y
Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, o en
su defecto aplicar la cláusula
genérica prevista en el artículo
82 del mismo texto legal,
celebrando un contrato
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
236
Ensayo
temporal “innominado”188 La
duración de estos contratos
depende de las circunstancias,
exigiéndose en la ley que el
contrato contenga la fecha de
su extinción.
- Contrato de emergencia.-
Aquel que se celebra para
cubrir las necesidades
promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor, siendo que
éstos en el contrato de
emergencia, se configuran por
su carácter inevitable,
imprevisible e irresistible,
coincidiendo su duración con
la de la emergencia, es decir,
el contrato durará mientras
dure la emergencia.
VI. CONTRATOS PARA OBRA
O SERVICIO.-
Dentro de este grupo de contratos
sujetos a modalidad, encontramos los
que se mencionan a continuación:
- Contrato para obra
determinada o servicio
específico.- Contratos
celebrados entre un empleador
y un trabajador con objeto
previamente establecido y de
duración determinada; su
vigencia será la requerida para
la culminación de la obra o la
prestación del servicio,
pudiendo celebrarse las
188 Sanguineti Raymond, Wilfredo; “Los contratos de trabajo de duración determinado”; Gaceta Jurídica; Lima, 2008.
renovaciones que resulten
necesarias para la conclusión
o terminación de la obra o
servicio objeto de la
contratación. La característica
de estos contratos es que al
trabajador se le requiere para
que ejecute una obra, material
o intelectual, o un servicio
específico, y no simplemente
para que preste su servicio
durante un periodo de tiempo,
es decir, se le exige un
resultado.
- Contrato intermitente.-
Contrato que se celebra para
cubrir las necesidades de las
actividades de la empresa que
por su naturaleza son
permanentes pero
discontinuas. Estos contratos
podrán celebrarse con el
mismo trabajador, quien
tendrá derecho preferencial en
la contratación, pudiendo
consignarse tal derecho en el
contrato primigenio, el que
operará automáticamente sin
necesidad de requerirse de
nueva celebración o
renovación del contrato.
Además, el término para que
el trabajador ejerza tal derecho
es de 5 días hábiles, contados
a partir de la notificación al
trabajador del reinicio de la
actividad de la empresa.
Asimismo, en el contrato
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
237
Ensayo
deberá consignarse, con la
mayor precisión, las
circunstancias o condiciones
que deben observarse para que
se reanude en cada
oportunidad la labor
intermitente del contrato. En
cuanto a los derechos y
beneficios, se tiene que el
tiempo de servicios y los
derechos sociales del
trabajador contratado bajo
esta modalidad se
determinarán en función del
tiempo efectivamente
laborado. Finalmente, se debe
señalar que estos contratos no
tienen un plazo de duración
específico, en todo caso será el
que la actividad requiera.
- Contrato de temporada.-
Como su nombre lo indica,
este contrato es el que
celebran un empleador y un
trabajador con el objeto de
atender necesidades propias
del giro de la empresa o
establecimiento, que se
cumplan sólo en determinadas
épocas del año y que están
sujetas a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en
función a la naturaleza de la
actividad productiva. En el
contrato de temporada debe
constar necesariamente la
duración de la temporada, la
naturaleza de la actividad de la
empresa, establecimiento o
explotación y la naturaleza de
las labores. De otro lado, si el
trabajador fuera contratado
por un mismo empleador por 2
temporadas consecutivas o 3
alternadas, tendrá derecho a
ser contratado en las
temporadas siguientes. En ese
sentido, para hacer efectivo el
derecho preferencial, el
trabajador deberá presentarse
en la empresa, explotación o
establecimiento dentro de los
15 días anteriores al inicio de
la temporada, vencidos los
cuales caducará su derecho a
solicitar su readmisión en el
trabajo.
VII. LA CAUSA OBJETIVA EN
LOS CONTRATOS DE
TRABAJO SUJETOS A
MODALIDAD.-
De conformidad con la legislación
que regula el tema bajo estudio, el
empleador se encuentra en la
obligación de consignar en el
respectivo contrato la causa objetiva
que ha motivado la contratación,
debiendo entenderse por causa
objetiva el motivo o la razón
fundamental que justifica la
celebración del contrato modal del
que se trate, el cual es inherente a sí
mismo, por lo que no se puede hablar
de una causa genérica o común para
celebrar un contrato modal, muy por
el contrario, la causa se expresa
dentro de la naturaleza de cada
contrato contemplado en nuestra
legislación; consecuentemente, la
consignación de tal causa no debe ser
genérica sino que debe encontrarse
explicitada de forma precisa en el
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Ensayo
contrato de trabajo, consignándose,
además, las funciones que realizará el
trabajador a contratar bajo el contrato
a plazo fijo, pues de lo contrario ello
constituiría un indicio de simulación
por parte de la empresa empleadora,
en el sentido que pretende contratar
trabajadores a plazo fijo cuando en
realidad le corresponde contratarlo
bajo la regla general, es decir, a plazo
indeterminado. Consecuentemente,
resulta incuestionable que si no existe
la causa objetiva de contratación, se
desnaturalizará el contrato de trabajo
sujeto a modalidad.
Entonces, es posible advertir que la
celebración de los contratos sujetos
modalidad se rige por el denominado
principio de causalidad que en el
Derecho del Trabajo se impone como
aquel que, sobre la base de una causa
objetiva, legítima y legal, permite el
establecimiento de una situación
jurídica distinta a la que se venía
dando (la movilidad geográfica
funcional del trabajador, el despido,
etc), o justificar la adopción de
medidas excepcionales frente a las
reglas generales (la celebración de
contratos temporales). Asimismo, en
palabras del Tribunal Constitucional,
‘la duración del vínculo laboral debe
ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal
sentido, hay una preferencia por la
contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duración
determinada, la que tiene carácter
189 Fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1874-2002-AA/TC, del 19 de diciembre de 2003.
excepcional y procede únicamente
cuando el objeto del contrato sea el
desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la
concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que
se va a prestar’189. El principio en
mención en la contratación temporal
no es más que una manifestación de
un principio de mayor alcance, como
es el de estabilidad en el empleo. El
propósito último de este principio es
garantizar que el vínculo laboral
durara tanto como la fuente que le dio
origen. Siempre que el trabajador
cumpla adecuadamente con sus
obligaciones laborales, claro está190.
VIII. DESNATURALIZACIÓN DE
LOS CONTRATOS DE
TRABAJO SUJETOS A
MODALIDAD.-
Como ya se ha señalado en el presente
trabajo, los contratos de trabajo
sujetos a modalidad se celebran por
un periodo determinado de tiempo,
atendiendo a la causa objetiva que le
dio origen, constituyendo entonces
una excepción a la regla general
establecida para la contratación
laboral (el contrato de trabajo a plazo
indeterminado). Los contratos bajo
estudio, pese a constituir la
excepción, se han venido utilizando
de manera desmedida por los
empleadores, evidentemente con la
finalidad de evadir todas las
190 Sanguineti Raymond, Wilfredo; “Los contratos de trabajo de duración determinada”; ARA Editores; Lima, 2008.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
239
Ensayo
obligaciones que la contratación
indeterminada trae consigo, buscando
evitar la estabilidad laboral de los
trabajadores. Ante este panorama,
frente al innegable y amenazante uso
abusivo e indiscriminado de estos
contratos en circunstancias que la ley
no permite, es que se han previsto
supuestos o causales de
desnaturalización de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad, causales
que parten siempre de la existencia
formal de un contrato de trabajo
sujeto a modalidad que después de su
celebración se convierte
(desnaturaliza) en un contrato de
trabajo a tiempo indeterminado. La
desnaturalización en estos casos
representa una medida optada por el
legislador, a efectos de atender
determinados supuestos de
vulneración del derecho a la
estabilidad laboral que implican la
mutación de la relación laboral
temporal a una de plazo
indeterminado.
Ahora bien, las causales de
desnaturalización de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se
encuentran establecidas, de manera
taxativa, en los artículos 77° y 78° de
la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral; en ese
contexto tenemos que los contratos
sujetos a modalidad se considerarán
como de duración determinada:
a) Si el trabajador continúa
laborando después de la fecha
de vencimiento del plazo
estipulado, o después de las
prórrogas pactadas, si éstas
exceden del límite máximo
permitido. Al respecto se tiene
que la ley, para algunos
contratos de trabajo sujetos a
modalidad, ha establecido
plazos máximos particulares,
y en los caso en los que éstos
no se encuentran establecidos,
entonces se aplica la duración
máxima de cinco (05) años;
este plazo máximo de
contratación, recogido en el
artículo 74° de la Ley de
Productividad y
Competitividad Laboral,
también es válido para la
celebración en forma
sucesiva, con el mismo
trabajador, de diferentes
contratos modales. Vencido el
plazo pactado, y si éste no es
renovado por las partes,
automáticamente se produce
la extinción del vínculo
laboral; pero si concluye el
plazo y el trabajador sigue
prestando servicios, al
encontrarse prohibida la
renovación tácita del contrato,
éste se desnaturaliza.
b) Cuando se trata de un
contrato de obra determinada
o de servicio específico, si el
trabajador continúa
prestando servicios efectivos,
luego de concluida la obra
materia de contrato, sin
haberse operado renovación.
De conformidad con lo
estipulado en el artículo 63°
de la Ley de Productividad y
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
240
Ensayo
Competitividad Laboral, estos
contratos temporales tendrán
la duración que resulte
necesaria, pudiendo
celebrarse las renovaciones
que resulten necesarias para la
conclusión o terminación de la
obra o servicio objeto de la
contratación. De lo señalado,
se observa que nuestro
legislador no ha establecido
expresamente un plazo de
duración máxima para estos
tipos de contratos modales;
por lo que se debe recurrir a lo
establecido a nivel
jurisprudencial a efectos de
determinar cuándo nos
encontramos ante un caso de
desnaturalización de los
contratos para obra
determinada o servicio
específico, por lo que
atendiendo al criterio
jurisprudencial establecido
por la Primera Sala de
Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte
Suprema en la Casación N°
1809-2004 Lima, el plazo de
duración máxima para el
contrato de obra o servicio es
de 8 años.
c) Si el titular del puesto
sustituido, no se reincorpora
vencido el término legal o
convencional y el trabajador
contratado continuare
laborando. En estos supuestos
los trabajadores temporales se
convierten en permanentes.
La desnaturalización por esta
causal se acreditaría si
producido el hecho legal o
convencional que conlleva la
culminación de la extinción,
se demuestre que el trabajador
se mantuvo prestando sus
servicios.
d) Cuando el trabajador
demuestre la existencia de
simulación o fraude a las
normas establecidas en la ley.
Cuando se califica que
estamos ante una simulación o
fraude en la contratación, es
afirmar que si bien se ha
cumplido con las
formalidades de una
contratación modal, estamos
por su naturaleza jurídica
frente a un contrato de tiempo
indeterminado, es el caso por
ejemplo cuando la causa
invocada en el contrato puede
obedecer a una modalidad
recogida en la ley, pero la
prestación que realiza el
contratado es distinta a la
pactada y de naturaleza
indeterminada.
e) Cuando un empleador
contrata a un trabajador que
fue estable en su empresa,
pero que cesó en la misma
hace menos de un año, aunque
optara por contratarlo
mediante un contrato modal,
éste tendría la calidad de
contratado a tiempo
indeterminado. Este supuesto
de desnaturalización se
encuentra previsto en el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
241
Ensayo
artículo 78° cuando se
establece que los trabajadores
permanentes que cesen no
podrán ser recontratados por
el mismo empleador bajo
ninguno de los supuestos de
contratos sujetos a modalidad
hasta que haya transcurrido un
año de la extinción del vínculo
laboral; este constituye un
supuesto de desnaturalización
automática en razón a que en
este caso nunca el contrato
modal fue tal puesto que hay
una prohibición legal.
IX. CONCLUSIONES.-
Tal como se ha puesto de manifiesto
en el presente ensayo, en nuestro
ordenamiento jurídico laboral, como
regla general, se encuentra
establecida la contratación de
personal a plazo indeterminado,
siendo que el legislador ha previsto
supuestos de excepción mediante los
cuales es posible que un empleador y
un trabajador celebren contratos de
trabajo a plazo fijo, más conocidos
como contratos de trabajo sujetos a
modalidad. En ese contexto, se puede
afirmar que tales contratos son
aquellos mediante los cuales el
empleador y el trabajador acuerdan
que la relación laboral tendrá un
determinado periodo de vigencia,
cumplido el cual, se entiende, cesarán
los efectos de dicha relación, siendo
que para que tengan validez deben
cumplir con determinados requisitos,
como son constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en
forma expresa su duración así como
las causas objetivas determinante de
la contratación y las demás
condiciones de la relación laboral;
asimismo, debe entenderse que los
contratos bajo comento sólo podrán
celebrarse para aquellas tareas que no
son permanentes ni inherentes al giro
de la empresa o entidad. De otro lado,
se ha manifestado que pese a que los
contratos de trabajo sujetos a
modalidad constituyen una excepción
a la regla general, hoy en día se ha
incurrido en un uso desmedido de los
mismos, siendo que muchos
empresarios recurren a su celebración
con la finalidad, principalmente, de
evitar la estabilidad laboral de su
personal y, consecuentemente, evadir
el pago de los correspondientes
beneficios sociales, comportamiento
con el que se afecta la continuidad
laboral del trabajador. Frente a tal
situación, y ante la evidente
vulneración del derecho fundamental
al trabajo, la norma ha contemplado
supuestos en los cuales se produce la
desnaturalización de dichos contratos,
pasando a ser considerados como
contratos de duración indeterminada,
aplicándosele la regulación
contemplada para dichos contratos.
Finalmente, se debe indicar que los
contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden ser celebrados por
empresas o entidades privadas así
como por Empresas del Estado e
Instituciones Públicas cuyos
trabajadores se encuentren sujetos al
régimen laboral de la actividad
privada, observando en este último
caso, las condiciones o limitaciones
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
242
Ensayo
que por disposiciones específicas se
establezcan.
X. RECOMENDACIONES.-
- Si bien es cierto que frente al
recurrente e indiscriminado
uso de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad, se
previeron mecanismos de
sanción (supuestos de
desnaturalización) a efectos
de evitar la vulneración del
derecho constitucional al
trabajo, también es cierto que
la práctica nos demuestra que
aún existen un gran número de
empleadores que, burlando la
ley, suscriben contratos
modales de manera
indiscriminada, por periodos
superiores a los establecidos
en la ley para cada uno de los
contratos estudiados y para
labores inherentes al rubro de
la empresa. En ese contexto,
se recomienda que se
establezcan mecanismos de
control a nivel del Ministerio
de Trabajo y Promoción del
Empleo y de la Sunafil
destinados a detectar de
manera oportuna los casos de
fraude a la ley mediante la
suscripción de contratos
modales en las circunstancias
mencionadas.
- En esa misma línea, se
recomienda que se
establezcan multas severas a
aplicarse a aquellos
empleadores que celebran
contratos modales sin
observar o desconociendo la
normativa que regula dichos
contratos, debiendo
establecerse, además de la
multa, el cierre definitivo de
aquellas empresas en las
cuales se detecte que la mitad
de sus trabajadores se
encuentran contratados
mediante contratos modales
en circunstancias que la ley no
permite, con la finalidad de
evitar la estabilidad laboral.
- Atendiendo a que el uso
desmedido de este tipo de
contratación ocasiona
informalidad en el mercado,
se podría también plantear el
cierre temporal, por un
determinado periodo de
tiempo, de aquellas empresas
que cuentan con trabajadores
sujetos a contratos modales y
que en la práctica ya se
encuentran desnaturalizados,
a efectos de que dentro de un
plazo razonable de tiempo
cumplan con contratarlos a
plazo indeterminado,
reconociéndoles todos los
derechos inherentes a dicha
clase de contratación,
procediendo al cierre
definitivo en caso no cumpla
dentro del plazo concedido.
- De otro lado, se sugiere que se
realicen campañas de
orientación dirigidas a los
trabajadores mediante las
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
243
Ensayo
cuales se les explique, de la
manera más sencilla posible,
cuáles son los contratos
modales contemplados en
nuestra legislación y los
aspectos más relevantes de los
mismos, de modo tal que se
encuentren en condiciones de
poder discernir cuándo el
contrato modal que
suscribieron con sus
empleadores, se
desnaturalizó, y así puedan
recurrir a las autoridades
competentes a efectos de
hacer valer sus derechos.
- Asimismo, teniendo en
consideración que la gran
mayoría de trabajadores
laboran durante el día,
deviniendo en difícil poder
acudir personalmente a las
oficinas del Ministerio de
Trabajo y Promoción del
Empleo o a las Direcciones
Regionales de Trabajo, se
recomienda que se establezca
una línea gratuita de
consultas, a nivel del
Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo y de la
Sunafil, y que cuyo número se
difunda a través de los
diferentes medios de
comunicación, a efectos de
que los trabajadores puedan
efectuar sus respectivas
consultas respecto de la
contratación a la cual se
encuentran vinculados.
XI. BIBLIOGRAFÍA.-
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
245
Ensayo
“BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PERÚ”
Por: RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH
Abogada.
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246
Ensayo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
247
Ensayo
BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PERÚ
RESUMEN: Luego de cometido un ilícito penal y una vez determinada la responsabilidad
del agente en el mismo, el juez fijará la pena a aplicar, la misma que dependerá de la pena
contemplada en nuestra legislación para cada delito, siendo que entre las penas reguladas
encontramos la tan conocida pena privativa de libertad, la misma que puede ser temporal
con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años, o de cada
perpetua. En cualquiera de los casos mencionados, es bien sabido por todos que la pena
privativa de libertad se ejecuta en alguno de los centros penitenciarios existentes en
nuestro país, ejecución que persigue como objetivo primordial la reeducación,
resocialización y reincorporación del condenado a la sociedad, tal como lo estipula la
norma respectiva y que responde a lo normado por nuestra Constitución Política del Perú.
Ahora bien, dentro del panorama descrito, es posible señalar que todo lo relacionado a la
ejecución de la pena se encuentra a cargo del denominado sistema penitenciario,
entendiéndose por éste aquel sistema establecido para el cumplimiento de las penas
privativas de libertad dictadas por juez competente dentro de un debido proceso penal,
dicho en otras palabras, el sistema penitenciario es el conjunto de normas que regulan el
funcionamiento de las prisiones y al que se encuentran sujetas todas las personas
condenadas a pena privativa de libertad, sistema que será materia de estudio en el presente
ensayo, centrándonos en los temas más relevantes del mismo.
PALABRAS CLAVES: Sistema penitenciario, pena privativa de
libertad, centro penitenciario, interno, delito, Instituto Nacional Penitenciario, Código de
Ejecución Penal.
ABSTRAC: After committing a criminal offense and once given the responsibility of the
agent in it, the judge will set the penalty to be applied, it will depend on the penalty provided
in our legislation for each offense, being that among the penalties regulated found the
familiar imprisonment, the same can be temporary with a minimum duration of two days
and a maximum of thirty-five years, or in perpetuity. In any of these cases, it is well known
to all that the custodial sentence is executed in any of the existing prisons in our country,
implementing pursues as its primary objective the rehabilitation, re-socialization and
reintegration of the convicted to society, such as stipulated by the respective standard and
meets the rules set forth in our Constitution of Peru. Now, in the scenario described, it may
be noted that everything related to the execution of the sentence is in charge of the so-
called prison system, meaning this the system established for compliance with custodial
sentences handed down by a competent court within a criminal due process, in other words,
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
248
Ensayo
the prison system is the set of rules governing the operation of prisons and which are
subject all persons sentenced to imprisonment and which shall be subject of study in the
this essay, focusing on the most relevant of the same issues.
KEYWORDS: Prison system, custodial sentence
freedom, prison, inmate, crime, the National Penitentiary Institute, Code of Criminal
Procedure
I. INTRODUCCIÓN.-
ometido un determinado
delito, identificado el sujeto
o grupo de sujetos
intervinientes, establecida su
participación y responsabilidad en el
hecho delictivo, atendiendo a lo
actuado a lo largo del proceso, bajo
determinados parámetros, el Juez
Penal procede a emitir la
correspondiente sentencia absolutoria
o condenatoria, siendo que en caso
dicte sentencia condenatoria en ella
contemplará, como es de
evidenciarse, la respectiva pena que
deberá cumplir el sujeto condenado,
pena que puede consistir en una
privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derecho o
multa, debiendo ejecutarse de
conformidad con lo establecido en la
normativa. Ahora, se tiene que en
caso el juez imponga una pena
privativa de libertad, su ejecución
corresponde se efectúe en un centro
penitenciario, conocido también con
el nombre de cárcel o prisión, dentro
del cual el condenado deberá regirse a
una normatividad especial que se
encarga de regular todos los aspectos
referidos a la ejecución de la pena en
los recintos penitenciarios, así
también deberá regirse a las
instrucciones o directivas dictadas por
los instituciones encargadas de la
ejecución de las penas privativas de
libertad, contexto dentro del cual se
habla del sistema penitenciario
mediante el que se regula el
funcionamiento interno de las
prisiones, desarrollándose, en nuestro
caso en concreto, en base al respeto y
defensa de los derechos humanos del
interno, lo que responde al hecho de
que el Estado Peruano se caracteriza
por ser un Estado social y
democrático, en concordancia con los
Tratados Internacionales de los que el
Perú forma parte, encontrándose
actualmente atravesando por una dura
crisis debido, principalmente, al
hacinamiento existente en casi la totalidad de cárceles. Pese a ello,
resulta un tema de estudio por demás
interesante toda vez que la realidad
penitenciaria de nuestro país
constituye parte de la política general
del Estado, siendo hoy en día uno de
los principales problemas sociales
con el que tiene que enfrentar el
gobierno central, problema que se ha
acrecentado en los últimos tiempos, a
tal punto que se ha contemplado la
posibilidad de crear o instalar un
nuevo recinto penitenciario que
albergue, probablemente, a los
delincuentes de alta peligrosidad.
C
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
249
Artículo
Ensayo
Ensayo
II. GENERALIDADES SOBRES
LOS SISTEMAS
PENITENCIARIOS.-
Como ya se ha sostenido, cuando
hablamos de sistema penitenciario
estamos haciendo referencia al
conjunto de normas, principios e
instituciones que regulan todos los
aspectos relacionados a la vida dentro
de los establecimientos carcelarios,
regulando en ese sentido el
funcionamiento interno de las
prisiones, ello con el fin de que sea
posible el cumplimiento del objetivo
trazado con la imposición de la pena
privativa de libertad. Dicho en otras
palabras, se entiende por sistema
penitenciario, el conjunto de reglas y
principios y servicios más o menos
efectivos cuyo objeto es indicar cómo
debe ser llevado a cabo el fin asignado
a la función penal191. Entonces, el
sistema penitenciario consiste en la
organización creada por el Estado
para la ejecución de las sanciones
penales (penas y medidas de
seguridad) que importen privación o
restricción de la libertad individual
como condición sine qua non para su
efectividad192. En ese contexto, se
señala que en el terreno penitenciario,
sistema es la reunión ordenada de los
modernos principios de la Ciencia
Penitenciaria aplicados a una
determinada realidad, debiéndose
considerar factores como el lugar, la
época, los medios materiales y
191 López Rey, Manuel; “Criminología”; Editorial Aguilar; Madrid – España, 1975. 192 Neuman, Elías; “Prisión Abierta”; Editorial Depalma; Buenos Aires, 1962.
culturales del país en donde se le hará
funcionar193. En nuestro país, el
sistema penitenciario, se adscribe a
los lineamientos de la criminología
clínica, en razón a que tiene un
enfoque multidisciplinario de la
criminalidad, que parte del delito
jurídico, la personalidad y la
peligrosidad del desviado, y propende
a su rehabilitación por medio del
tratamiento penitenciario; se vale de
diagnósticos, pronósticos y análisis
del estado peligroso, estudios para los
cuales se nutre de la psicología,
psiquiatría, antropología individual y,
eventualmente, de la sociología.
Históricamente, se tiene que las
cárceles no eran utilizadas para
castigar sino para ‘guardar a las
personas’. Fue en la 2da mitad del
Siglo XVI que comenzaron a
construirse prisiones organizadas
para la corrección de los penados,
habiendo sido utilizadas en un inicio
para la reclusión y reforma de
vagabundos, mendigos y prostitutas.
En estas prisiones el fin educativo se
intentaba alcanzar a través de la
realización de trabajos, el castigo
corporal, la instrucción y la asistencia
religiosa. Posteriormente, surgieron
nuevas ideas que reclamaban una
penalidad más justa, y sobre todo, un
sistema ejecutivo más humano y
digno, habiendo sido sus máximos
representantes Beccaría, Howard y
193 Altmann, Julio; “Bases para un plan de futura política penitenciaria nacional”; Editorial Mejía Baca; Lima, 1962.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
250
Artículo Ensayo
Bentham. Asimismo, los precursores
de los modernos sistemas
penitenciarios fueron los Estados de
América del Norte, en donde las ideas
de reforma, corrección y mejora de
los condenados a penas de prisión
tenía su centro de gravedad en la base
del aislamiento y la separación del
recluso para evitar el contagio moral,
y conseguir el arrepentimiento con la
lectura, obligatoria en algunos casos,
de textos sagrados como la Biblia.
Estos modernos sistemas
penitenciarios, después de
implantarse en América del Norte,
hacen su aparición en Europa; siendo
que los impulsos reformadores se
configuraron fundamentalmente en
04 sistemas o modelos, tres de los
cuales aparecieron en Norteamérica y
uno en Europa:
1. Sistema filadélfico o
pensilvánico.- Conocido
también como sistema celular.
Este sistema penitenciario
nace a finales del Siglo XVIII,
en el año 1776, en las colonias
británicas de América del
Norte bajo el nombre de The
Philadelphia Society FOR
Distressed Prisoners, como
una respuesta a los problemas
de hacinamiento y
promiscuidad que presentaban
las prisiones americanas toda
vez que los presos
permanecían encadenados,
hacinados, en malas
condiciones higiénicas y
sanitarias, no existiendo
ningún criterio de
clasificación interior. En ese
contexto, el sistema
filadélfico, pensilvánico o
celular se basaba en el
aislamiento celular, diurno y
nocturno, en evitar cualquier
clase de trabajo y la ausencia
total de visitas exteriores,
salvo el Director, el maestro,
el Capellán y los miembros de
las sociedades filantrópicas.
Con esto lo que se perseguía
era evitar el contagio de los
reclusos, siendo que la
exclusiva orientación
penitencial religiosa generaba
un ambiente propicio para la
meditación, permitiéndose
únicamente la lectura de
Textos Bíblicos para de ese
modo conseguir el
arrepentimiento, aunque
posteriormente se fue
permitiendo la realización de
algunos trabajos simples en
las celdas. En definitiva, este
sistema se caracterizó por el
aislamiento durante todo el
día y el silencio absoluto, el
preso pasaba día y noche en la
celda solo, sin actividad
laboral alguna ni visitas,
permitiéndosele leer sólo la
Biblia. Este sistema
contribuyó a la separación de
los reclusos y a la mejora de la
higiene y salubridad. Su
mayor inconveniente era el
deterioro psíquico que
producía el aislamiento total.
Este sistema tuvo gran
difusión en Europa, lo cual
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
251
Artículo
Ensayo
Ensayo
propicio que estas ideas
pasaran a países como
Alemania, Inglaterra, Bélgica
y países escandinavos que
creyeron haber hallado un
sistema que llegaría a curar
todos los problemas.
Inglaterra adoptó el sistema
celular en 1835, Suecia en
1840, Francia en 1842,
Bélgica y Holanda en 1851 y
se ensayó en la cárcel de
Madrid sin implantarse por el
alto costo y la aflicción que
significaba para los
meridionales acostumbrados a
la vida al aire libre.
2. Sistema Auburniano.- Este
sistema se impuso en la cárcel
de Auburn en el año 1823,
Estado de Nueva York, y
posteriormente en la cárcel de
Sing – Sing, su autor fue el
capitán E. Lynds quien tenía
poca o ninguna fe en la
posibilidad de reforma de los
penados a los que consideraba
salvajes, cobardes e
incorregibles. Este sistema,
llamado también el régimen
del silencio, se caracterizó
básicamente porque de día el
trabajo se realizaba en común,
bajo un estricto rigor
disciplinario y un gran
silencio, aunque durante el día
había una relativa
comunicación con el jefe,
lecturas sin comentarios
durante la comida, en tanto
durante la noche regía el
absoluto aislamiento en
pequeños cuartos
individuales; asimismo existía
una disciplina severa que
infringía castigos corporales
frecuentes que iban desde los
azotes con látigo normal hasta
el empleo del famoso y
temible ‘gato de las nueve
colas’, el silencio absoluto, la
prohibición de contactos
exteriores no permitiéndoles
recibir ninguna clase de
visitas, ni aún de su familia.
Este sistema, aunque ofrecía
las ventajas de permitir una
eficaz organización del
trabajo, también presentaba
graves inconvenientes sobre
todo en relación al silencio
absoluto que es contrario a la
natural sociabilidad del
hombre y a los castigos
corporales. El sistema
auburniano fue implementado
en la cárcel de Baltimore en
Estados Unidos y luego casi
en todos los Estados de ese
país, y en Europa (Cerdeña,
Suiza, Alemania e Inglaterra);
de igual modo tuvo influencia
en algunos países de América
Latina, como es el caso de la
Ley de 1937 de Venezuela,
que tuvo 24 años de vigencia.
3. Sistema Progresivo.- Este
sistema surgió en Europa
aunque se aplicó de forma
aislada, fundamentalmente en
Inglaterra, Irlanda y España,
habiendo presentado varias
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
252
Artículo Ensayo
manifestaciones, siendo que el
principal objeto de dichos
sistemas radicó en beneficiar a
los presos durante su estancia
penitenciaria en el
cumplimiento de sus
condenas, apoyándolos con
diversas etapas de estudio de
manera gradual, esto es, paso
a paso y valorando ante todo
la buena conducta, el
participar en actividades
laborales y educativas, el buen
desempeño en las mismas, lo
que conlleva a ganar mayores
beneficios. Hubo una
característica común y es que
el recluso, en el momento de
ingresar en prisión era
destinado a un régimen de
aislamiento celular absoluto,
con el transcurso de la
condena, el buen
comportamiento y el trabajo
en prisión se le iban
concediendo ciertos
beneficios de manera gradual.
Como se evidencia, en este
sistema lo que se busca es
obtener la rehabilitación
social mediante etapas o
grados, es estrictamente
científico, porque está basado
en el estudio del sujeto y en su
progresivo tratamiento, con
una base técnica. Con este
sistema se introduce la
indeterminación de la pena,
pues su duración dependía de
la conducta del penado en
prisión con lo que el interno
deja de ser un sujeto pasivo
del sistema penitenciario para
convertirse en un agente que
dispone, a través de su
comportamiento y de su
trabajo, de la posibilidad de
conseguir una libertad
anticipada. El precursor, y
además quien lleva a la
práctica este tipo de sistema,
fue el coronel Manuel
Montesinos, militar español,
jefe del presidio de Valencia,
quien creó el sistema
dividiéndolo en tres etapas: i)
De hierros; ii) de trabajo; y iii)
de la libertad intermedia. En la
primera etapa el penado se
dedicaba a la limpieza y a
otros trabajos interiores del
establecimiento, sujeto
siempre a una cadena o hierro
para que no olvide su
condición, siendo trasladado a
una brigada llamada depósito,
hasta que era destinado a un
trabajo, con lo que pasaba a la
segunda etapa. En esta
segunda etapa, los internos se
dedicaban al trabajo el cual
abarcaba no sólo la ocupación
útil del mismo sino también su
capacitación profesional, dada
la variedad de talleres y
capataces que el
establecimiento poseía. En la
tercera etapa, de libertad
intermedia, el penado tenía la
posibilidad de salir durante el
día con la finalidad de
trabajar, regresando por las
noches a la prisión; durante
esta etapa el reo tenía que
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
253
Artículo
Ensayo
Ensayo
superar duras pruebas, que no
eran otra cosa que el ensayo
de la libertad antes de que se
rompieran los vínculos del
penado con el
establecimiento. En Europa
destacaron también otros
sistemas progresivos como el
de Maconochie (Inglaterra
1840), el de Obermayer
(Alemania 1842) y el de
Crofton (Irlanda 1854). Con la
promulgación de la LGP, en
1979, se modifica la
concepción de los sistemas
progresivos clásicos, con la
introducción en el Art. 72 de
la Ley del sistema de
individualización científica,
que contempla cómo se van a
ejecutar las penas privativas
de libertad.
4. Sistema "AII'aperto" .- Como
su nombre lo indica (al aire
libre) se rompe con el
esquema clásico de la prisión
cerrada. Aparece en Europa y
se incorpora paulatinamente a
todas las legislaciones de
aquel continente y América
del Sur. Se basa
fundamentalmente en el
trabajo agrícola y en obras y
servicios públicos. Por ello en
los países con numerosos
campesinos recluidos, tuvo
una acogida singular, tiene
ventajas económicas y en la
salud de los presos, por
brindarles trabajos al aire
libre, en tareas simples que no
requieren especialización. El
trabajo en obras y servicios
públicos trae reminiscencia de
la explotación a que se
sometió a los presos y si bien
se le modifica el ropaje sigue
siendo una pena aplicada con
espíritu retributivo y de
venganza.
5. Sistema Reformador.- Este
sistema surgió en Estados
Unidos de Norteamérica para
delincuentes jóvenes. Su
creador fue Zebulon R.
Brockway, director de una
prisión para mujeres en la
ciudad de Detroit. Este
sistema presenta unos
elementos comunes con los
sistemas progresivos, con la
diferencia de que se utilizaba
para la corrección de los
delincuentes jóvenes, ya que
se consideraba necesario
distanciar a los jóvenes de los
delincuentes adultos y
reincidentes de modo que sea
posible conseguir su
rehabilitación; así la edad de
los penados era más de 16
años y menso de 30. Otra de
las características esenciales
de este sistema era que se
basaba en la sentencia
indeterminada, donde la pena
tenía un mínimo y un máximo,
se tenía en cuenta que cada
preso necesitaba un plazo
distinto para alcanzar la
reforma, es decir, de acuerdo a
la readaptación podían
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
254
Artículo Ensayo
recuperar su libertad antes.
Asimismo, a los penados se
les hacía un estudio para
constatar el ambiente social en
que se desenvolvían y se les
podía clasificar en uno de los
tres grados o clases, aunque al
ingresar se les colocaba en el
segundo, según su evolución
por buena conducta pasaban al
primer grado, y si persistían
en él se les concedía la
libertad bajo palabra. En
cambio si la conducta era
mala, pasaban al tercer grado
con cadenas al pie, traje de
color rojo y en régimen de
semiaislamiento en celda; los
de uniforme azul gozaban de
mayor confianza. En caso de
violar alguna norma de la
libertad condicional o
comisión de nuevo delito,
retornaba al reformatorio. Los
métodos de tratamiento eran
la cultura física (habían
gimnasios), la organización
del trabajo, la enseñanza de la
religión y de oficios y la
disciplina. Este sistema
fracasó por falta de
establecimiento adecuado, ya
que se utilizó para
delincuentes de máxima
seguridad.
III. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA
PENITENCIARIO
PERUANO.-
El sistema penitenciario peruano, a lo
largo de la historia, como resulta
evidente, ha ido evolucionando para
lo cual ha tenido que atravesar por
diferentes etapas. Así, se tiene que en
la Etapa Colonial, con la llegada de
los españoles al Perú, se produjeron
cambios sustanciales debido al
trasplante de la legislación y práctica
carcelaria hispanas a nuestro país,
pudiendo afirmarse que se dio la
existencia de un incipiente derecho
penitenciario ya que en toda villa o
ciudad existían centros de reclusión o
cárceles cuya finalidad era custodiar o
guardar a los delincuentes. En esta
época las sanciones eran severas,
habiéndose recurrido a las figuras de
la pena de muerte, mutilaciones,
azotes, el destierro, entre otras; por lo
que podría catalogarse este sistema de
inhumano y cruel, es así que de
acuerdo a las leyes coloniales se
conocieron, dentro del ámbito
carcelario, hasta cuatro tipos de
prisiones: una de nobles, la que se
encontraba destinada a la detención
de caballeros y nobles, quienes debían
ser recluidos en un local especial y
aparte del común de las gentes; otra
eclesiástica o de corona, establecidas
por los curas misioneros con la
finalidad de recluir a los indios que no
pagaban los tributos o a los reacios a
la evangelización, y de esa manera
cumplir con su objetivo de
adoctrinamiento de los nativos del
Perú; la cárcel de la inquisición, a
cargo del Tribunal de la Inquisición,
establecido en Lima por Felipe II en
1570, para perseguir herejes,
apóstatas, blasfemos, hechiceros,
entre otros; y la cárcel común que fue
la de mayor número e importancia
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Artículo
Ensayo
Ensayo
durante la época de la Colonia, el
estado de este tipo de cárceles, que
fueron las más numerosas, fue
realmente inhumano y denigrante por
las condiciones de vida dentro de ellas
y por los castigos a que fueron
sometidos los internos, además de que
ellos tenían que subvenir a sus
necesidades de alimentación y otras.
En general, entre las principales
características del sistema
penitenciario de dicha época se
pueden citar: se licitaban las cárceles
al mejor postor y, en
contraprestación, el ganador de la
subasta o alcaide, obtenía el derecho
de cobrar a los reclusos su estadía en
la prisión (derecho de carcelaje), lo
cual normalmente se cobraba en
exceso; lo reclusos debían pagar este
derecho y cada uno tenía que velar por
su subsistencia, aunque los pobres e
indígenas se encontraban exonerados
de dicho pago; los reclusos eran
sometidos a todo tipo de tratos
inhumanos.
En la época de la república, sobre
todo en las primeras décadas de la
vida independiente, hubo un
abandono en lo referente a las
construcciones carcelarias, siendo
que siguiendo la práctica imperante
en la Colonia, se recluía a los
condenados en locales inapropiados y
no destinados para servir de prisión.
Entonces, en la época republicana el
modelo carcelario no varió mucho,
salvo que el derecho carcelario pasó a
ser pagado por las municipalidades,
figura que fracasó posteriormente por
falta de presupuesto. Fue el gobierno
del general José Rufino Echenique
(1851 – 1855) el que se preocupó por
el tema, por lo que encargó al
historiador y geógrafo peruano
Mariano Felipe Paz Soldán que
efectuase un estudio de la
problemática carcelaria del país. En
ese contexto, se tiene que el primer
esfuerzo arquitectónico en esta etapa,
se dio cuando en base al informe
emitido por el mencionado
historiador, el gobierno de Ramón
Castilla dispuso en 1855 la
construcción de la Penitenciaria
Central de Lima, que en cierto modo
se inspiraba en la Eastern
Penitenciary de Filadelfia; esta
primera construcción carcelaria se
inauguró el 23 de Julio de 1862.
Tres décadas después, en 1892,
durante el gobierno del coronel
Remigio Morales Bermúdez, se
construyó e inauguró la Penitenciaría
Central. Ese mismo año, se inauguró
la Cárcel Departamental de Mujeres
en el antiguo local del Convento de
Santo Tomás, teniendo como primera
directora a sor Hermelinda Carrera.
Posteriormente, en 1917, durante el
gobierno de José Pardo y Barreda, se
construyó una prisión en la isla El
Frontón, ubicada a 7 kilómetros de la
costa de la Provincia Constitucional
del Callao, al este del distrito de La
Punta, prisión que se habilitó para
albergar a cerca de 200 reclusos, entre
los más avezados y peligrosos,
habiendo servido también como lugar
de reclusión para presos políticos
desde el gobierno de Leguía, en 1918.
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256
Artículo Ensayo
Ya con la dación del Código Penal de
1924, se inició en nuestro país una
tendencia hacia la organización
carcelaria integral, ordenándose la
creación de la Inspección General de
Prisiones, cuyo objetivo fue
encargarse de la dirección de todos
los establecimientos penitenciarios
del país.
En 1951, durante el gobierno de
Manuel Odría, se construyó la colonia
penal agrícola El Sepa,
establecimiento penitenciario sin
muros ubicado en un fundo aislado de
37,000 hectáreas, en la desemboca-
dura del río Sepa en el Bajo
Urubamba, que tenía como objetivo
albergar a los reclusos con condenas
largas y a los reincidentes, para que
cumplieran sus condenas en
compañía de sus familiares y,
además, trabajaran para subsistir.
Dicho establecimiento funcionó entre
los años 1951 y 1993, habiendo sido
clausurado debido a su escasa
población penitenciaria y a sus
elevados costos de mantenimiento.
Entre 1963 y 1968, en el primer
gobierno del arquitecto Fernando
Belaunde Terry, se construyó en Lima
el Centro Penitenciario de Lurigancho
y se inició la construcción del Centro
Penitenciario de Ica (Cachiche) y de
la cárcel de Quenqoro en Cusco.
Asimismo, en 1968, durante el
gobierno del general Juan Velasco
Alvarado, la Inspección General de
Prisiones pasó a denominarse
194 En cuyo artículo 3° previó que la finalidad de dicho reglamento es establecer el Régimen Progresivo de Tratamiento para Internos de Difícil Readaptación, que se desarrollará en tres etapas: Primera, Etapa de
Dirección General de
Establecimientos Penitenciarios y se
adscribió al Ministerio del Interior.
Posteriormente, en 1979, durante el
gobierno del general Francisco
Morales Bermúdez, esta Dirección se
adscribió al Ministerio de Justicia. El
6 de marzo de 1985 se promulgó el
Código de Ejecución Penal, aprobado
mediante el Decreto Legislativo 330
y, el 12 de junio del mismo año, se
promulgó su Reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo 012,
normas que ordenaron la creación de
lo que hoy se denomina INPE,
Instituto Nacional Penitenciario.
Actualmente, nuestro sistema ha
adoptado el modelo progresivo,
conforme se puede evidenciar de lo
establecido en el Artículo IV del
Título Preliminar del Código de
Ejecución Penal – Decreto
Legislativo N° 654 – cuando
establece que “el tratamiento
penitenciario se realiza mediante el
sistema progresivo”, norma que fue
complementada con el Decreto
Supremo N° 003-96-JUS –
Reglamento que establece el Régimen
de vida y progresividad del
tratamiento para internos de difícil
readaptación, procesados y/o
sentenciados por delitos comunes194.
Asimismo, en el artículo 95° del
Código de Ejecución Penal establece
que los centros penitenciarios se
Aislamiento Celular; segunda, Etapa Cerrada de Máxima Seguridad; y Tercera, Etapa de Promoción al Régimen de Mediana Seguridad.
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Artículo
Ensayo
Ensayo
clasifican en: Establecimientos de
Procesados195; Establecimientos de
Sentenciados196; Establecimientos de
Mujeres197; y Establecimientos
Especiales. En los establecimientos
de sentenciados, se efectúa una
distinción de sucesivas etapas de
ejecución de condena,
contemplándose las siguientes, de
conformidad con el artículo 97° del
Código de Ejecución Penal: a)
Establecimientos de régimen cerrado
ordinario, destinados a los reclusos
clasificados en primer grado, con
restricción absoluta de los contactos
sociales, por el período de un año y
por una sola vez durante el
cumplimiento de la condena, en el
régimen cerrado especial y,
excepcionalmente, en ambientes
separados al procesado que tenga esa
condición; b) establecimiento de
régimen semi-abierto destinado a los
reclusos de segundo grado; y, c)
establecimientos de régimen abierto,
para los reclusos en tercer grado, esto
es, en situación de semi-libertad que
permite trabajar fuera de la prisión
durante el día.
IV. MARCO LEGAL DEL
SISTEMA PENITENCIARIO
EN EL PERÚ.-
En el Perú, nuestro sistema
penitenciario cuenta con una base
legal moderna, cuyo desarrollo
195 Establecimientos destinados a la detención y custodia del interno en proceso de investigación y juzgamiento. 196 Establecimientos destinados a albergar a los internos condenados a pena privativa de libertad.
autónomo se inició, prácticamente,
con la primera Ley Penitenciaria
Nacional, contenida en el Decreto
Ley N° 17581, del 15 de abril de
1969, el mismo que fijó el lugar de
ejecución de las penas en el territorio
nacional, decreto ley que fuera
modificado en parte por el Decreto
Ley N° 23164, del 16 de julio de
1980, el cual incluyó la redención de
penas por el estudio; asimismo, en la
evolución del sistema penitenciario
ha sido importante la Constitución
Política de 1979, la cual rigió en
nuestro país desde el año 1980, y que
hizo referencia al Código de
Ejecución Penal aun no existente en
dicho año; del mismo modo, el
Decreto Supremo N° 025-81-JUS que
reglamentó la redención de penas por
el trabajo y el estudio, así como el
Reglamento Penitenciario aprobado
mediante Decreto Supremo N° 023-
82-JUS, y el Código de Ejecución
Penal de 1985, normas que a la fecha
ya se encuentran derogadas.
Actualmente, la Constitución Política
de 1993, fuente legal de mayor rango,
establece en el inciso 22 del artículo
139° como un principio de la función
jurisdiccional: “El principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la
sociedad”, esto es, el logro de la
resocialización del condenado por la
comisión de un determinado ilícito
penal. Asimismo, una vez producida
197 Establecimientos destinados a albergar a internas mujeres; se encuentran a cargo, exclusivamente, de persona femenino, pudiendo encontrarse la asistencia legal, médica y religiosa a cargo de varones.
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258
Artículo Ensayo
la unificación de las penas198 en el
Código Penal199 de 1991, se previeron
cuatro clases de sanciones: la pena
privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derechos y
multa, tal como lo establece el
mencionado cuerpo normativo en su
artículo 28°; la pena de prisión fue
reemplazada por la denominada pena
privativa de libertad (artículo 29° del
Código Penal), dando lugar a la
promulgación del Código de
Ejecución Penal mediante el Decreto
Legislativo N° 654, de fecha 02 de
Agosto de 1991, el cual, partiendo de
los criterios básicos establecidos
constitucionalmente así como de las
orientaciones doctrinales, diseña un
nuevo Sistema Penitenciario que tiene
como premisa el reconocimiento
jurídico y el respecto a la persona del
interno, persiguiendo como objetivo
fundamental de la ejecución penal, la
resocialización del penado a través de
un tratamiento científico, objetivo
que responde a lo normado por
nuestra Constitución Política, y que
es congruente con el artículo 10,
numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos200.
Asimismo, recoge las reglas mínimas
para el tratamiento de los reclusos
aprobadas por el I Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del
198 El legislador al perfeccionar la ejecución de la pena privativa de libertad unificó y eliminó las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y prisión, preveyendo que fueran sustituidas, en los casos expresamente indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. 199 En cuyo Articulo IX del Título Preliminar establece que “La pena tiene función preventiva, protectora y
Delincuente (1955), así como las
Reglas Mínimas adoptadas por el
Consejo de Europa el 19 de Enero de
1973.
De otro lado, el Reglamente del
Instituto Nacional Penitenciario
(INPE), aprobado mediante
Resolución Ministerial N° 199-98-
JUS, del 10 de septiembre de 1998,
constituye otra de las bases legales de
nuestro actual sistema penitenciario.
Igualmente se debe señalar que se han
dado una variedad de disposiciones
respecto a situaciones especiales de
ejecución penal, en función de los
cuales se ha regulado el régimen de
vida interior para tales casos, como el
Decreto Supremo N° 003-96-JUS o
Reglamento del Régimen de Vida y
Progresividad del Tratamiento para
Internos de difícil Readaptación,
Procesados y/o Sentenciados por
Delitos Comunes; asimismo el
Decreto Supremo N° 005-97-JUS o
Reglamento del Régimen de Vida y
Progresividad del Tratamiento para
Internos Procesados y/o Sentenciados
por DELITOS DE TERRORISMO
y/o TRAICION A LA PATRIA, así
como normas modificatorias, y otras
leyes especiales, como las relativas a
la cadena perpetua, leyes que
resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”. 200 “3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.”
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Artículo
Ensayo
Ensayo
restringen beneficios penitenciarios,
entre otras disposiciones.
V. EL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO – INPE.-
La entidad encargada de dirigir el
sistema penitenciario peruano, hasta
antes de la dación del Código de
Ejecución Penal del año 1985, fue la
denominada Dirección General de
Establecimientos Penales y
Readaptación Social, que constituía
una Dirección importante del
Ministerio de Justicia de aquella
época. Años más tarde, en 1985, con
el primer Código de Ejecución Penal,
se creó el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) que sustituyó a
la Dirección General de
Establecimientos Penales y
Readaptación Social, como un
organismo público descentralizado,
con autonomía normativa,
económica, financiera y
administrativa, integrante del sector
justicia y con pliego presupuestal
propio. Posteriormente, con la entrada
en vigencia del Código de Ejecución
Penal de 1991, la estructura orgánica
de la entidad rectora del sistema
penitenciario peruano sufrió cambios,
los cuales fueron delineados por el
Reglamento de Organización y
Funciones (ROF) del INPE, del 11 de
febrero de 1993; sin embargo, cinco
años después, por Resolución
Ministerial N° 199-98-JUS, de fecha
10 de setiembre de 1998, se aprobó un
nuevo Reglamento, el mismo que
luego de más de dos años de vigencia,
fue reemplazado por el actual
Reglamento de Organización y
Funciones del INPE, aprobado por el
Decreto Supremo N° 009-2007-JUS,
del 9 de octubre del 2007. Se define al
INPE como un Organismo público
descentralizado del Sector Justicia,
rector del Sistema Penitenciario
Nacional, con personería jurídica de
derecho público y autonomía
normativa, económica, financiera y
administrativa, que persigue como
misión dirigir y controlar técnica y
administrativamente nuestro Sistema
Penitenciario, asegurando una
adecuada política penitenciaria
orientada: a la resocialización,
rehabilitación y reincorporación del
interno a la sociedad; al
establecimiento y mantenimiento de
la infraestructura penitenciaria, así
como del marco de seguridad
necesaria para el tratamiento a través
de los procesos y programas que
ejecuta.
El INPE presenta la siguiente
estructura organizacional:
- Órgano de Dirección;
compuesto por el Consejo
Nacional Penitenciario que es
un órgano colegiado que
conduce la política del sistema
penitenciario nacional y que
está integrado por el
presidente, vicepresidente y
tercer miembro.
- Órgano de Control;
compuesto por la Oficina
General de Auditoría.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
260
Artículo Ensayo
- Órganos de Asesoramiento y
Normatividad Técnica;
encontramos la Oficina
General de Planificación, la
Oficina General de Asesoría
Jurídica, la Oficina General de
Tratamiento y la Oficina
General de Seguridad.
- Órganos de Apoyo
Administrativo; aquí tenemos
a la Secretaría General; la
Oficina General de
Administración y la Oficina
General de Infraestructura.
- Órganos de Apoyo Técnico; la
Oficina Ejecutiva de
Informática y Oficina
Ejecutiva de Registro
Penitenciario.
- Órganos de Ejecución y
Desconcentrados; el Centro
Nacional de Estudios
Criminológicos y
Penitenciarios (CENECP) y
las Direcciones Regionales.
El Instituto Nacional Penitenciario
cumple las siguientes funciones
principales:
- Realizar investigaciones
sobre la criminalidad y
elaborar la política de
prevención del delito y
tratamiento del delincuente.
- Desarrollar las acciones de
asistencia post-penitenciaria
en coordinación con los
gobiernos regionales y
municipales.
- Otorgar certificados de
rehabilitación a los liberados
que han cumplido su pena.
- Ejercer la representación del
Estado ante los organismos y
entidades nacionales e
internacionales relacionados a
la prevención del delito y
tratamiento del delincuente.
- Representar al Estado en los
diversos eventos o congresos
internacionales sobre
prevención del delito y
tratamiento del delincuente.
- Aprobar su presupuesto y plan
de inversiones. Celebrar
contratos con entidades
públicas y privadas.
- Seleccionar, formar y
capacitar al personal del
sistema penitenciario en
coordinación con el sistema
universitario.
- Dictar normas técnicas y
administrativas sobre
planeamiento y construcción
de la infraestructura
penitenciaria.
- Proponer dispositivos legales
relacionados con la
legislación penal y
penitenciaria.
- Aprobar su reglamento
interno.
VI. LA RESOCIALIZACIÓN Y
EL SISTEMA
PENITENCIARIO.-
Cuando hacemos referencia al
vocablo ‘resocialización’, en
principio, nos estamos refiriendo al
proceso de volver a socializar, esto es,
hacemos referencia a la reintegración
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
261
Artículo
Ensayo
Ensayo
de un individuo a la sociedad. Ahora
bien, se ha señalado que dicho
vocablo carece de contenido y
significado propio y que la polémica
sobre el mismo oculta sus fines
reales201. En ese sentido, puede
afirmarse que la resocialización
encuentra su consagración en la
ejecución de las penas y medidas de
seguridad privativas de libertad, y no
así en la teoría de los fines de la
pena202, basándose en la política de
considerar al delincuente como un ser
que requiere más de ayuda y de apoyo
que de venganza y de castigo. El
artículo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos
establece que “el régimen
penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación
social de los penados”. El Comité de
Derechos Humanos ha precisado el
contenido de dicha disposición en su
Observación General N° 21 en el
sentido de que “ningún sistema
penitenciario debe estar orientado
solamente al castigo; esencialmente,
debe tratar de lograr la reforma y la
readaptación social del preso”. En ese
sentido, se tiene que la resocialización
no consiste en imponer determinados
valores a los reclusos, sino en
brindarles los medios para que,
haciendo uso de su
autodeterminación, establezca cada
interno el cambio de su reinserción al
conglomerado social; por lo que el
Estado debe brindar los medios y las
condiciones necesarias para no
201 García – Pablos de Molina, Antonio; “Estudios Penales”; Casa Editorial Bosch S.A.; Barcelona, 1984.
acentuar la desocialización del
penado, y posibilitar sus opciones de
socialización; es por ello que la
función de reeducación y reinserción
social del condenado debe entenderse
como obligación institucional de
ofrecerle todos los medios razonables
para el desarrollo de su personalidad,
y como prohibición de entorpecer ese
desarrollo; la función primordial de
las penas debe ser la resocialización
en tanto materializa en mejor forma la
definición del Estado como social de
derecho y el principio de dignidad de
la persona humana, consagrado por
nuestra Carta Magna; motivo por el
cual es que el legislador ha
establecido que la ejecución de la
pena en nuestro país persigue como
objeto lograr la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad, todo lo cual se
encuentra englobado en el término
‘resocialización’, que es lo que en
última instancia se busca con la
imposición de una determinada pena
privativa de libertad en un centro
penitenciario, cuyos aspectos internos
se encuentran regulados por las
normas, principios e instituciones que
conforman el sistema penitenciario.
VII. CONCLUSIONES.-
En nuestro ordenamiento jurídico,
ante la comisión de un hecho
tipificado como delito, nuestro
legislador ha previsto la imposición
de determinadas penas, habiendo
202 Ibid.
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
262
Artículo Ensayo
establecido en el artículo 28° del
Código Penal las siguientes: pena
privativa de libertad; pena restrictiva
de libertad; penas limitativas de
derecho, y pena de multa; penas que
el juzgador deberá imponer
atendiendo, entre otras
circunstancias, a la gravedad del
delito cometido. Asimismo,
atendiendo a lo establecido en el
artículo 139° numeral 22 de nuestra
Constitución Política, así como a lo
señalado por el numeral 3 del artículo
10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, citado
en el desarrollo del presente trabajo,
es que se ha establecido como objeto
de la ejecución penal la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad, para cuyo
cumplimiento es que se ha
establecido el denominado sistema
penitenciario, refiriéndonos con el
mismo al conjunto de normas, reglas,
principios e instituciones que se
encargan de regular el
funcionamiento interno de las
prisiones o establecimientos
carcelarios a efectos de que la
ejecución de las sanciones penales
cumpla cabalmente con el fin
asignado por ley. Se ha visto a lo largo
del presente ensayo que el sistema
penitenciario, al igual que lo que
acontece con muchas instituciones
jurídicas, ha ido evolucionando a lo
largo de la historia, habiendo
atravesado por diferentes etapas
(colonial, republicana) para llegar
hasta lo que actualmente es, un
sistema penitenciario progresivo que
acoge las disposiciones, conclusiones
y recomendaciones de las Naciones
Unidas para la prevención del delito y
tratamiento del delincuente,
encontrándose a cargo del Instituto
Nacional Penitenciario, organismo
público descentralizado, integrante
del Sector Justicia, que tiene
autonomía normativa, económica,
financiera y administrativa.
VIII. RECOMENDACIONES.-
- Si bien es cierto, el legislador
mediante la imposición de
penas privativas de libertad y
su consecuente ejecución
penal, ha perseguido como
objetivo la reeducación,
rehabilitación y
reincorporación del penado a
la sociedad, objetivo que
también se encuentra
consagrado a nivel
constitucional, también es
cierto que la práctica nos
demuestra que existen muchas
carencias al interior de los
centros penitenciarios, lo cual
redunda en el cumplimiento
de dicho objetivo. En razón a
ello, es que se recomienda que
el Consejo Nacional
Penitenciario elabore un
informe sobre las necesidades
más apremiantes de las
cárceles de nuestro país, a
efectos de que el Ministerio de
Economía y Finanzas, asigne
un mayor presupuesto al INPE
para que así pueda cumplir
con las funciones que tiene a
su cargo y que se encuentran
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
263
Artículo
Ensayo
Ensayo
relacionadas con el
mencionado objetivo.
- En ese mismo contexto, se
tiene que si bien el objetivo
planteado para la ejecución
penal se enmarca dentro de un
Estado de Derecho,
respetuoso de los derechos
fundamentales y de la
dignidad del recluso, la
práctica ha demostrado que la
existencia de deficiencias
humanas constituye otro
obstáculo para lograr la
resocialización del interno; en
ese sentido, se recomienda
que se promueva la
implementación de una
carrera penitenciaria a efectos
de que en un futuro se pueda
contar con profesionales
especializados
específicamente en materia
penitenciaria, con la
formación académica
necesaria y preparación
suficiente que permitan lograr
de manera efectiva la
reeducación, rehabilitación y
reincorporación del interno,
más aún si se tiene en
consideración que la
resocialización del infractor
penal se basa,
exclusivamente, en el
tratamiento o terapia
penitenciaria.
- El sistema penitenciario
actualmente, muy a nuestro
pesar, se encuentra en crisis
derivada, principalmente, de
la sobrepoblación existente en
todos los centros
penitenciarios de nuestro país,
lo que origina evidentemente
hacinamiento o aglomeración
de presos en los diferentes
penales, generando,
consecuentemente, una
situación de precariedad y
abandono de la población
penitenciaria. En ese
contexto, se recomienda que
las autoridades penitenciarias,
en coordinación con
representantes del sector
justicia y de la policía
nacional, elaboren informes al
respecto ofreciendo en los
mismos soluciones para lograr
una mejora del sistema
penitenciario nacional,
debiendo establecerse de
manera expresa metas que se
deberán ejecutar a corto y/o
largo plazo, dependiendo de la
propuesta que se plantee.
- La sobrepoblación existente
en nuestras cárceles impide o,
en todo caso, dificulta que se
pueda llevar a cabo un
seguimiento, monitoreo y
evaluación permanente de las
actividades asignadas a cada
uno de los reclusos, lo que
evidentemente dificulta el
cumplimiento de los fines de
la ejecución penal. Por ese
motivo, se recomienda que se
efectúe una adecuada
clasificación de los reclusos,
Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
264
Artículo Ensayo
teniendo en cuenta su nivel
social y cultural, su
procedencia, sus intereses, y
no solo el delito incurrido o el
grado de peligrosidad del
delincuente, de modo tal que
puedan realizar actividades
resocializadoras que sean de
su interés o en las que tengan
experiencia.
- Asimismo, se recomienda que
el Estado disponga una partida
presupuestal destinada única y
exclusivamente a la creación e
implementación de nuevos
centros penitenciarios
destinados únicamente a
albergar a delincuentes de alta
peligrosidad así como a
delincuentes reincidentes en
la comisión de ilícitos
penales, ello con la finalidad
de contribuir en algo al
descongestionamiento de las
cárceles, recomendándose
también que esos nuevos
centros penitenciarios sean
construidos en lugares
alejados de la ciudad a fin de
que dichos reclusos cuenten
con áreas destinadas a talleres
para su capacitación en
diferentes actividades, lo cual
redundaría de manera positiva
en su proceso de
resocialización.
IX. BIBLIOGRAFÍA.-
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Artículo
Ensayo
Ensayo
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Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
266
Artículo Ensayo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
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Artículo Ensayo
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
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usar negritas, subrayado, viñetas ni margen justificado; letra itálica sólo para palabras en
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Resumen y Palabras clave
Se incluirá el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e inglés (Abstract y Key
words). El Resumen deberá contener la siguiente información: contexto o antecedentes del
estudio, objetivos, procedimientos básicos (selección de sujetos, métodos de observación
o medición, etc.), resultados relevantes con sus medidas estadísticas (si corresponde), el
tipo de análisis y las principales conclusiones.
Introducción
En esta sección se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razón
e importancia del problema o fenómeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subtítulos el marco teórico o
conceptual que guía el estudio y explica cómo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introducción también debe contener los propósitos, objetivos y
las hipótesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se deben
evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de éstos.
Se recomienda presentar los hallazgos más importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y comparando
estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
Edición 07, Julio 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo Ensayo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015
269
Artículo Ensayo
Edición 07, Julio 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
270
Artículo Ensayo
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