INICIAN ACCION DE AMPARO. PIDEN MEDIDA CAUTELAR
EXCMA. CAMARA CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVA.–
JUICIO: “RODRÍGUEZ, JOSE ANGEL y otra vs SISTEMA PROVINCIAL DE
SALUD y otro S/ AMPARO s/ MEDIDA CAUTELAR”.–
JOSE ANGEL RODRIGUEZ, argentino, mayor de edad, DNI
nº 22.417.411y LUCRECIA DEL VALLE CASTILLO, argentina, mayor de edad, DNI
nº 26.799.707, con domicilio en Marapa, ciudad de Alberdi, ambos en representación de
su hija menor de edad, ROSARIO DEL VALLE RODRIGUEZ, con el patrocinio
letrado de Hector Fernando Ganami, Oscar Flores, y Mario Leal, Abogados de la
Matrícula, quienes actúan en autos además en el carácter de Coordinares de la CLINICA
JURÍDICA DE INTERES PUBLICO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN –conforme Resoluciones nº 550–003,
nº 551–003 y nº 552–003 del Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la U.N.T. que en copia certificada se acompañan–, constituyendo domicilio legal a
todos los efectos procesales en calle 25 de Mayo 471 -Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales U.N.T-, nos presentamos ante V.S. y respetuosamente, decimos:
I. DESIGNAN APODERADO COMUN:
A todos los efectos procesales, designamos apoderado común en
autos a la coactora LUCRECIA DEL VALLE CASTILLO, de las demás condiciones
mencionadas supra. Pedimos se tenga presente.-
II. OBJETO:
Que en legal tiempo y forma y con cargo a lo normado en el
artículo 43 de la Constitución Nacional, en el artículo 34 de la Constitución Provincial y
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en el artículo 50 del Código Procesal Constitucional, venimos a deducir formal
ACCION DE AMPARO en contra del SISTEMA PROVINCIAL DE SALUD –
SI.PRO.SA.–, con domicilio en calle Rivadavia nº 196 y del SUPERIOR GOBIERNO
DE LA PROVINCIA –en la persona del Sr. Gobernador de la Provincia– con domicilio
en calle 25 de Mayo nº 90, Casa de Gobierno, ambos de San Miguel de Tucumán; por la
manifiestamente arbitraria e ilegítima omisión en que han incurrido en el cumplimiento
eficaz de las obligaciones legales a su cargo y con el objeto de que se ordenen las
medidas y tratamientos médicos, psicológicos, asistenciales y los demás que
sean necesarios –según prueba informativa y de perito médico, psicólogo y
asistente social que desde ya se ofrece y se producirá en la etapa procesal
oportuna– tendientes a la recuperación y definitivo restablecimiento de la salud
de nuestra hija ROSARIO DEL VALLE RODRÍGUEZ, en mérito a las
consideraciones que en adelante se expondrán.
Asimismo, venimos a solicitar CON HABILITACION DE DIA
y HORA y como MEDIDA CAUTELAR que se ordene la inmediata internación
de la niña ROSARIO DEL VALLE RODRÍGUEZ en el Hospital del Niño Jesús
de San Miguel de Tucumán –Hospital de Complejidad VI y especialización en
pediatría dependiente del SI.PRO.SA- a fin de que se efectúen los actos médicos
e interconsultas prescriptas como urgentes en el certificado médico que se
acompaña; en atención al muy grave estado de salud de la niña–en estado de
Desnutrición Tipo II-III a la fecha, entre otras patologías diagnosticadas.
III. COMPETENCIA
Corresponde a V.E. entender en esta demanda, en atención a que
en autos se discute la responsabilidad de la Provincia y de uno de sus entes
autárquicos, actuando en el ámbito del derecho público.
En atención a ello, y de acuerdo a los precedentes sentados por la
Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán en “Díaz Lozano, Julio Cesar s/Acción
de amparo” (sentencia n° 333 del 11/05/99), en “Bisdorff de Franco María Beatriz c.
Superior Gobierno de la Provincia s/Acción de amparo” (sentencia nº 362 del
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24/05/99), y en “Ferrer de Leonard, Josefina c. Superior Gobierno de la Provincia,
s/Acción de amparo (sentencia n° 175/01), solicito a V.E. que declare la
inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 57 de la Ley 6.944 en cuanto
atribuye competencia al juez de primera instancia en lo civil y comercial común para
decidir esta acción de amparo y, por consiguiente, declare la competencia en razón de la
materia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo para entender en la
presente causa.
IV. LEGITIMACIÓN ACTIVA y PASIVA:
Que concurrimos en este acto en tanto padres y en ejercicio de la
patria potestad de la niña ROSARIO RODRÍGUEZ, conforme se justifica con el
certificado de nacido vivo emitido por el Hospital de Alberdi que se acompaña,
haciendo constar que se encuentra en trámite la debida inscripción en el Registro Civil,
lo que se justificará. En tal carácter solicitamos se nos conceda la pertinente
intervención de ley (Artículo 7, ley 6944).
A su turno, y conforme se justificará en esta presentación, se
interpone la presente acción en contra del SISTEMA PROVINCIAL DE SALUD
(SI.PRO.SA.) en razón de su obligación de “organizar e instrumentar la promoción, protección,
reparación y rehabilitación de la salud física y mental de la población” (artículo 4, inciso a, ley
5652) y en contra del SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA, atento a su
condición de “responsable y garante económico de la organización, planificación y dirección de un
sistema igualitario, de promoción, protección, reparación y rehabilitación de la salud física y mental de la
población y de cualquier otra prestación o servicio de salud en relación con el medio ambiente, adecuado a
la política provincial” (artículos 2 de la ley nº 5.652 y 125 de la Constitución Provincial).
Pedimos se tenga presente.
V. HECHOS:
1. Conforme surge del Certificado Médico de fecha 7 de
diciembre de 2003 que se acompaña, nuestra hija tiene a la fecha “... 3 años y siete meses,
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nacida de parto normal, institucional, de término, peso 2000 g. Alimentada desde el nacimiento con
leches artificiales, 2 meses en neonatología por malformaciones en pies y manos. Actualmente pesa
9300g., talla 83 cm. Desnutrida de II/III grado. X/o mixta. Malformaciones en pies y manos
(I.C. con traumatología). I.C. con neurología. Retraso Madurativo. I.C. con Rehabilitación.
Estimulación. I.C. con nutrición...” (sic, la negrilla nos pertenece).
Ello acredita que Rosario sufre uno de los tipos más graves
de desnutrición reconocido por la ciencia médica: la desnutrición mixta (calórica y
proteica) crónica de casi 3er. Grado, con un retrazo madurativo relacionado con esa
desnutrición, y con malformaciones óseas en pies y manos, además de probables
problemas neurológicos. En efecto, la desnutrición mixta, que según la ciencia médica
acarrea riesgos crecientes de enfermedades y muerte, se clasifica en:
Grado 1 (Leve): Déficit ponderal del 10-24%
Grado 1 (Moderado): Déficit ponderal del 25-39%
Grado II (Grave): Déficit ponderal del 40%
Grado III: Esta es la más grave de todas y a la que se aproxima
Rosario.
Este tipo de desnutrición, también conocida como “Global” por
ser una deficiencia nutricional tanto calórica como proteica, “es la entidad medicosocial más
importante en todo el mundo, en virtud de su elevada prevalencia, mortalidad y secuelas”(Cfme.
“Desnutrición en Niños menores de 5 años” Publicado en la Revista del Instituto
Médico “Sucre” . Año LXIV. Enero – Junio 2000 N 116. Servicio de Pediatría C.N.S.
Hospital Obrero N 3. Santa Cruz – Bolivia. Autores. Dr. Ricardo CEFIR Byron,
Médico Pediatra. Dra. Marioly Aguayo Acasigue.)
El crítico estado de riesgo para su salud y para su vida que
esta enfermedad le impone a la edad de sólo 3 años, resulta tremendamente
preocupante.
2. Nuestra familia esta compuesta por un padre que trabaja en
época de cosecha con ingresos variables, trabaja como peón de campo, no tiene
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dependencia laboral, es por eso que no tiene ingresos fijos, que generalmente dependen
de la temporada de cosecha, ingresos que ajustadamente cubren las mínimas necesidades
de la familia; una madre, ama de casa, con un nivel de instrucción primaria incompleto,
y; seis hermanos –todos menores de edad. El grupo familiar en su conjunto no es
beneficiario de planes sociales o de asistencia gubernamental de ningún tipo. Pido se
tenga presente.-
Vivimos en una casa prestada, de material, de un solo ambiente,
con techo de chapa y piso de tierra, en la localidad conocida como “Marapa”, al oeste de
la ciudad de Juan Bautista Alberdi (a 6 Kms. de esa ciudad, y a mas de 100 Kms. de San
Miguel de Tucumán). Es una zona que se encuentra prácticamente despoblada, con un
solo vecino cerca, y que carece de todo tipo de servicios públicos: no cuentan con agua
corriente, cloacas, gas natural ni electricidad, de manera que se ven obligados a cocinar a
leña y a recorrer varios kilómetros para buscar agua potable.
Pese a dichas carencias y a las serias dificultades que se imponen
a nuestra vida cotidiana, la vivienda es limpia y ordenada, y –en la medida de nuestras
escasas posibilidades– brindamos a todos nuestros hijos el mayor bienestar posible de
acuerdo a nuestros escasos recursos. Prueba de ello es que los hermanos de Rosario se
encuentran en buen estado de salud y asisten a la escuela normalmente, lo que se
acreditará en la etapa procesal oportuna.
3. Como se demostrará a lo largo de la presente, pese a nuestro
esfuerzo y dedicación para proveerle de la atención médica a nuestro alcance, la salud de
Rosario no ha hecho más que empeorar progresivamente desde el momento de su
nacimiento.
Como VS. seguramente conoce, la literatura médica es conteste
en reconocer las irreparables consecuencias de un estado de desnutrición de este tipo (el
mas grave de todos) a la edad de Rosario. “La desnutrición produce una detención en el
crecimiento y desarrollo. Los niños desnutridos son más vulnerables a enfermar y morir teniendo menor
capacidad de aprendizaje y rendimiento escolar” (Cfme. “Desnutrición”. Que consecuencias puede traer
la desnutrición? En:
6
http://www.rutassolidarias.org.ar/esp/desnutricion.php )
Aunque Rosario todavía no asiste a la escuela, el estado de riesgo
nutricional en el que se encuentra, la insuficiencia de la asistencia médica que viene
recibiendo, sumado a sus problemas neurológicos, hacen que nuestra hija
constantemente se vea expuesta a otras enfermedades, como por ejemplo, una
neumonía que se prolongó a lo largo de dos años y que dejo secuelas irreparables. Ello
se justificará en la etapa procesal oportuna y se desprenderá seguramente de las
Historias Clínicas a remitir por los nosocomios donde se prestó atención e
institucionalizó a la menor.-
Ha sido también tristemente público y notorio, que si esta
enfermedad no se trata, puede ocasionar discapacidad mental y física, diferente tipo de
enfermedades asociadas y posiblemente la muerte.
“La deficiencia de energía, proteínas, vitaminas y minerales lleva a un menor
crecimiento corporal, en especial si se produce en las primeras etapas de la vida cuando la velocidad de
crecimiento es mayor. La recuperación nutricional debe ser a tiempo, de lo contrario el niño puede
disminuir la talla por la desnutrición. Una baja talla no por herencia, sino por desnutrición, se asocia a
un desarrollo intelectual anormal”(Cfme. Lic. Mariana Perrone en “Nutrición infantil
inadecuada” Publicada en NUTRAR www.nutrar.com.ar/detalle.asp?ID=91).
Como surge de las circunstancias del caso, la desnutrición que
hasta el día de hoy padece nuestra hija, está relacionada, centralmente, con la falta de
atención médica especial y adecuada a la gravedad del caso; como con las
desventajas socioeconómicas de nuestra familia para proveerlas -incluida la
desinformación para tratar las particularidades del caso de Rosario, las distancias de
Centros Médicos especializados, y los costos de los insumos especiales adecuados a su
padecimiento-, entre otras.
4. El precario y muy grave estado de salud de nuestra hija en
todo momento fue conocido por el SI.PRO.SA y por el Gobierno de la Provincia, en
tanto desde el acto de alumbramiento que tuvo lugar en el Hospital de Alberdi la niña
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fue “institucionalizada”, esto es, con ingresos en distintos nosocomios de distinto
nivel de complejidad pertenecientes al Sistema Provincial de Salud, tal el caso del
Instituto de Maternidad Nuestra Señora de la Merced de San Miguel de Tucumán,
donde estuvo dos meses en la sala de neonatología a los pocos días de nacida, lo que se
justificará con la remisión de la Historia Clínica que se requerirá mediante prueba
informativa.
5. En diciembre de 2000 –antes que cumpliera el año de vida
nuestra hija–, Caritas de Alberdi tomó contacto con nuestra familia y advirtió en
Rosario signos característicos de desnutrición severa (panza hinchada, poco peso,
mirada perdida, y comportamiento que demostraba falta de desarrollo madurativo), lo
que demostraba que la niña estaba en situación de grave riesgo. Caritas nos pidió
entonces llevarla al hospital de Alberdi, para lo cual prestamos nuestro consentimiento,
lo que será corroborado en la prueba testimonial a producirse en autos.
Los integrantes de Caritas, disconformes con el diagnóstico y
prognosis recibidos en el Hospital Alberdi, aconsejaron trasladar a Rosario en compañía
de su madre al hospital del Niño Jesús de San Miguel de Tucumán donde fue internada
inmediatamente ante el grave estado que presentaba, realizándose numerosos estudios,
ínter consultas con profesionales especializados, y demás atención especial que en el
Hospital de Alberdi no podía recibir atento su menor nivel de complejidad y las
deficientes condiciones hospitalarias de gestión en la que se encuentra, lo que es
de público y notorio y viene siendo en reiteradas oportunidades hasta reconocido por
los medios de prensa por las autoridades sanitarias.
6. En Febrero de 2001, Rosario fue internada, con un año de
vida, en el Hospital del Niño Jesús de la ciudad de San Miguel de Tucumán.
Luego de permanecer internada durante un tiempo, Rosario fue
dada de alta sin habérsele practicado las indispensables intervenciones quirúrgicas y sin
que la niña tuviera ningún signo inequívoco de mejoría en la condición médica que
determinó su ingreso al Hospital. El mismo diagnóstico de egreso reconoce la gravedad
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de la situación de la niña al consignar la presencia de “diarrea aguda resuelta, desnutrido de
tercer grado en plan de recuperación nutricional”.
Como V.S. podrá suponer, esta alta prematura de una niña en
estado de desnutrición tres para que vuelva a una situación en donde se carece de las
posibilidades de atención especializada para el seguimiento del plan nutricional, con
dificultades para acceder a los insumos recomendados en el tratamiento, sin las
indicaciones suficientes a la madre para estimular el consumo de alimentos, constituye
evidentemente uno de los antecedentes más importantes de la situación crónica de la
enfermedad de Rosario.
Pese a los posteriores ingresos en el Hospital del Niño Jesús y los
controles médicos periódicos que se realizaban en el Hospital de Alberdi, Rosario nunca
alcanzó un peso acorde a su edad -debiendo ser el mismo de aproximadamente 16 kgs.-
ni pudo corregir las malformaciones, continuando con discapacidades que le impiden el
normal desarrollo de su niñez y su relación con el mundo exterior.
Tal situación no puede sino deberse a que la atención médica y
sanitaria recibida desde el momento de su nacimiento en hospitales públicos
dependientes del SI.PRO.SA., ha sido incompleta e inorgánica.
Incompleta, porque el sistema de salud pública no ha asumido
su responsabilidad en la recuperación integral del estado de salud de la menor,
limitándose a brindar atención “coyuntural” y desentendiéndose de nuestras
imposibilidades para trasladar periódicamente a Rosario al Hospital de Niños, y
proveerle de manera continúa los insumos prescriptos.
Inorgánica, porque en ningún momento se nos ha propuesto un
plan médico completo de recuperación nutricional que sea acorde al grave cuadro que
presenta nuestra hija que, como surge del solo relato precedente, requiere de medidas
urgentes y excepcionales que eviten el avance de las terribles consecuencias –
irreversibles para una persona en estado de desnutrición de tercer grado– que su
delicado estado de salud le irá acarreando progresiva e inevitablemente.
Las medidas que no se han tomado hasta el presente, y que hace
dos días prescribió el Dr. Sbrocco después de una consulta excepcional, se encuentran
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más allá del alcance de nuestras posibilidades económicas. Por ello es que acudimos a
este medio, en tanto la legislación vigente además de garantizar el derecho inalienable a
la salud y la protección especial de la niñez, pone en cabeza del SIPROSA, y la Provincia
de Tucumán, la obligación de garantizar un Sistema de Salud igualitario e integral.
(Cfme. art. 2 de la Ley nº 5.652).
7. Atento las consideraciones médicas efectuadas por el
profesional interviniente, resulta V.S. incontrovertible que las medidas serán otra vez
ineficientes si no se garantiza la provisión, ejecución inmediata, elaboración de un plan
nutricional con proceso de enseñanza para la madre, etc. del tratamiento que se
prescriba en las interconsultas prescriptas, y el seguimiento correspondiente, los cuales
no estamos en condiciones de afrontar no sólo debido a razones económicas, sino
debido a la distancia del centro especializado en condiciones de marcar la diferencia en
el desarrollo de la enfermedad de Rosario (El Hospital del Niño).
Después de la prueba que aquí se aporta, no quedarán dudas a
VS que este estado crónico de desnutrición es insuperable sin medidas urgentes y una
atención especialísima continuada, conforme a la gravedad del cuadro de Rosario.
Como VS. entenderá, cada día que pasa sin que Rosario avance en su desarrollo
madurativo (en esta etapa clave de su crecimiento) tendrá para ella
consecuencias irreparables, sin contar las dificultades de inclusión y normal desarrollo
de su niñez frente a sus incapacidades físicas, las cuales resultan superables a través de
cirugías adecuadas.
Ello, además del creciente riesgo de que cualquier otra
enfermedad asociada (especialmente infecciones), convierta a nuestra hija en
otra víctima mas, que pase a engrosar las tristísimas estadísticas de muertes por
desnutrición en nuestra provincia.
VI. DERECHO:
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VI.a. LA OBLIGACIÓN LEGAL ASUMIDA POR LOS
DEMANDADOS
La Provincia de Tucumán ha asumido la obligación
constitucional de proteger el desarrollo normal del niño y preservar su salud y la
de toda la población.
En tal sentido, el artículo 125 de nuestra Constitución prescribe
que “la Provincia procurará las medidas y recursos legítimos, eficaces, viables y conducentes en el más
alto grado posible, al mantenimiento y promoción de la salud física y espiritual de todos”. Y en el
cuidado de la salud y la integridad de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 35,
inciso 4, asegura a los niños y los jóvenes “una protección especial del Estado en forma de
favorecer su normal desenvolvimiento, su desarrollo físico y cultural, asegurándoles iguales oportunidades
para su desarrollo sin discriminación de ninguna naturaleza”.
La ley Provincial 5652, por su parte, declara que “la salud es un
derecho básico e inalienable del hombre” y compromete al Estado Provincial a garantizar “el
ejercicio pleno de ese derecho, brindando asistencia médica integral a todos los habitantes del territorio de
su jurisdicción que la requieran y necesiten, a través del tiempo y sin ningún tipo de discriminación. A
tales fines, es responsable y garante económico de la organización, planificación y dirección de
un sistema igualitario, de promoción, protección y rehabilitación de la salud física y mental de la
población” (artículo 2).
La jurisprudencia local ha sido constante en reconocer la
obligación del Estado Provincial de preservar el cuidado integral de la salud y de evitar
que una omisión estatal derive en un perjuicio irreparable para el desarrollo
futuro de los afectados.
En tal sentido, se han pronunciado de manera concordante todas
las salas de la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, en una jurisprudencia que
enaltece la protección de la salud y la vida y que refuerza la obligación estatal de velar
por su cuidado integral.
Así, la sala Ia de este tribunal ha reconocido la obligación de la
Provincia, en su condición de garante del sistema de salud, de acudir en ayuda de
quienes se encuentran en una situación de imposibilidad económica de acceder a un
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determinado tratamiento que es necesario para su supervivencia (autos “Cuello, Omar
Alejandro vs. IPSS s/amparo”, sent. n° 532, del 22/10/03). En igual sentido la sala IIa se
ha pronunciado tanto por la exigibilidad y operatividad de los derechos económicos,
sociales y culturales en los casos en los que se encuentre comprometida la salud de los
ciudadanos; como por la obligación de la Provincia de asumir el costo de un tratamiento
médico requerido por un particular que carece de los medios económicos que son
necesarios para afrontarlo (autos “Santillan, Silvia vs. IPSS y otro s/amparo” y “Goyeneche,
Fermina vs. IPSS” sent. n° 480 y 481, ambas del 05/11/03). Y la sala IIIa de este tribunal
reconoció igualmente la responsabilidad de la Provincia en la protección del derecho a la
salud y a una adecuada asistencia médica cuando se encuentra comprometida la vida de
un menor (autos “Mahiub, julio vs. IPSS s/amparo”, sent. n° 465, del 22/11/01). Por
último, también se pronunció en este sentido la Excma. Cámara de Feria, en autos
“Gonzalez, Amanda”. Este pronunciamiento fue revisado por la Excma. Corte Suprema
de Justicia, que, al desestimar los recursos interpuestos por la demandada, confirmó el
criterio del tribunal a quo (sentencia CSJT n° 483, del 25/06/03).
Estos antecedentes locales, además, forman parte de una
corriente jurisprudencial que responde a los principios enunciados por nuestra Corte
Federal en materia de asistencia sanitaria por parte del estado y del respeto al derecho a
la salud, al sostener que “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos, 302:1284; 310:112, entre otros).
También ha dicho que “el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico, en tanto que fin en sí
mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos, 316:479,
votos concurrentes).
En los fallos pioneros “Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de
Salud y Acción Social” (Fallos, 323:3229, sent. Del 24/10/00) y “Monteserín, Marcelino c.
Estado Nacional” (sent. del 16/10/01; ED, 27/03/02) la Corte recordó que a partir de los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional “ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y
ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
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garantizar ese derecho con acciones positivas” (Fallos, 321:1684 y “Asociación
Benghalensis”, sent. del 01/06/00). También señaló que el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de todas las personas a
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de
procurar su satisfacción… ‘hasta el máximo de sus recursos’ de que dispongan para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en esos tratados” (consid. 17, 18, 19,
20 y 21).
Los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas
específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; del art. 25 inc. 2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; del art. 24 inc. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y; del art. 10, inc. 3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la
asistencia y cuidados especiales que se le deben asegurar (Fallos, 323:3229, consid. 17).
Este último tratado reconoce en su artículo 12, el derecho de
todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así
como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que
deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un
plan de acción para reducir la mortalidad, lograr el sano desarrollo de los niños y
facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (Fallos, 323:3229,
consid. 18).
No debe perderse de vista que esta cuestión compromete el
interés superior de un menor, cuya tutela encarece –elevándola al rango de principio– la
Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional de acuerdo
al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (v. doctrina de Fallos, 318:1269; 322:2701;
323:854; 323:2021; 325:292).
La Procuración General de la Nación ha recordado que “como lo
señalaron los jueces Fayt y Moliné O’Connor en Fallos 318:1269 –a quienes se sumó el juez López en
Fallos 318:1676– los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y
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normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a
su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración
primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a ellos –según parecer de Fallos 322:2701 y 324:122, y voto de los jueces Moliné
O’Connor y López en Fallos 324:975– viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los
jueces llamados al juzgamiento en estos casos” (dictámenes del 31/10/02 en autos “M., Sergio
vs F.A.A. Dirección Gral. Bienestar Personal Fuerza Aérea” y del 11/06/03 en “N., L.
M. c. Swiss Medical Group”).
La Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la
obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos
el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no
sean privados de esos servicios y de lograr la cabal realización del derecho a beneficiarse
de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los
recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su
mantenimiento (artículos 23, 24 y 26).
El artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño
establece la obligación del Estado de reconocer a los niños un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; adoptando todas las medidas
apropiadas y “... en caso necesario, proporcionar asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”
En cuanto a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales, bien vale recordar que la Excma. Cámara Contencioso Administrativo ha
establecido que luego de la reforma constitucional de 1994, “los derechos reconocidos en los
tratados internacionales constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el
alcance de aquellos fuese menor, prevalece el del orden interno, o por el contrario, el del tratado que
otorgue mayor protección” (sala Ia, sent. n° 532, del 22/10/03 en autos “Cuello, Alejandro”;
sala IIa, sent. n° 480 y 481, ambas del 05/11/03, en autos “Santillan, Silvia vs. IPSS” y
“Goyeneche, Fermina vs. IPSS”).
Además, la ley provincial n° 6664 ha establecido –invocando la
autoridad del orden público– que “los ciudadanos y los poderes de la Provincia de Tucumán
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estarán sujetos a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), aprobada por Ley Nacional N° 23.054 y ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 14 de Agosto de 1984, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscritos el 19 de diciembre de 1966,
aprobados por Ley Nacional N° 23.313 y ratificados por el Poder Ejecutivo Nacional el 2 de junio de
1988, de conformidad al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en las materias que
correspondan a la Jurisdicción provincial. Estos tratados son ley de la Provincia”. En la
aplicación de estas normas, manda a las autoridades públicas que “se encuentran obligadas a
observar y hacer observar los derechos, obligaciones y garantías en ella consagrados, a remover los
obstáculos que impidan o dificultan su plenitud y a promover las condiciones
para que los mismos sean reales y efectivos. Las normas sobre derechos fundamentales y
reconocidos por la Constitución Provincial se interpretarán de conformidad a los Convenios
Internacionales señalados en el artículo precedente”.
Como vemos, el Estado Provincial y el Estado Nacional, en sus
respectivos ámbitos de competencias, han asumido compromisos internacionales
explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la
minoridad y no puede desligarse de esos deberes válidamente.
En el caso que nos ocupa, la fragilidad del estado de salud de
Rosario actualiza la obligación –constitucional y legal– asumida por el Estado Provincial
de acudir en su auxilio para evitar su agravamiento y las irreparables consecuencias que
éste puede acarrear.
Nuestro núcleo familiar no cuenta con recursos suficientes para
afrontar el costo del tratamiento médico integral que necesita Rosario para lograr su
recuperación, ya que éste exige necesariamente traslados constantes a la ciudad de San
Miguel de Tucumán, la provisión permanente de insumos especiales (v.gr.: leche
fortificada, vitaminas, etc.) y una posterior intervención quirúrgica para tratar la
malformación ósea que padece.
Las normas mencionadas más arriba reconocieron la obligación
estatal de procurar el acceso igualitario y sin discriminaciones en todo el territorio de la
Provincia a un servicio sanitario integral, como un “derecho básico e inalienable”.
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Y la falta de recursos, la ubicación geográfica y la posición
socio económica desaventajada de nuestro grupo familiar no puede constituir un
impedimento para el goce pleno de este derecho, en especial teniendo en cuenta
que “el derecho a la salud impone una especial preocupación por el acceso a la atención sanitaria de
aquellas personas que no pueden pagarla. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a gastos de salud, en comparación con los hogares más
ricos” (cfr.: Cám. Cont. Adm., sala IIa sent. n° 462, del 18/12/02, in re “Rodriguez Maria
Cristina vs. IPSS”).
Por otra parte, no debemos perder de vista que el conjunto de
prestaciones médicas y asistenciales que esta demanda exige al Estado Provincial no
comprometen gravemente los recursos provinciales, ya que no se trata de la provisión de
medicamentos altamente costosos, sino de un tratamiento razonable (que nuestra familia
no se encuentra en condiciones de costear), acompañado de las medidas que lo hagan
posible (transporte, provisión de insumos, etc.), que permita la recuperación integral del
nivel de salud o de vida de nuestra hija. Además, cabe destacar que el SIPROSA cuenta
con recursos económicos especialmente destinados por la Provincia a este fin de
protección de la minoridad, a partir del incremento constante de recursos otorgados por
las leyes de emergencia sanitaria Nros. 6949, 7056 y 7161 en los últimos cuatro años.
VI. b. DE LA MANIFIESTA INEFICACIA EN SU
CUMPLIMIENTO
1. Surge con claridad de los hechos señalados, que a la edad de 3
años, una niña “institucionalizada” en el sistema de salud provincial padece de una de las
desnutriciones más graves conocidas por la Ciencia Médica.
La desnutrición es una enfermedad tratable a temprana edad,
recuperable, y sus efectos pueden ser reversibles. Estudios médicos han indicado que
“los efectos inducidos por la desnutrición crónica pueden ser totalmente revertidos luego de recuperarse un
peso corporal normal…” (Cfme. “Efectos de la desnutrición crónica sobre las funciones
metabólicas, neuroendocrina e inmunológica en condicones basales y durante la fase
16
aguda del Shock Endotoxico” Chisari, A.N.; Giovambattista, A.; Corro L. y Spinedi, E.
Unidad de Neuroendocrinología, IMBICE, 1990 La Plata.
www.saem.org.ar/Congreso_99/20.html).
Sin embargo, pese a su detección temprana y a la continua
asistencia a los centros de salud, Rosario no sólo sigue desnutrida, sino que su estado de
salud empeora día a día. Ya padece importante disminución en su talla, y no ha dejado
de sufrir los efectos colaterales de su estado (resulta ostensible que ya puede estar
padeciendo problemas neurológicos).
El Hospital de Niños dio altas, aún reconociendo una
desnutrición grado III, evidentemente crónica, y prescribió un programa de
recuperación obviamente imposible de continuar, teniendo en cuenta la distancia a la
vivimos (mas de 100 kms), el nivel de instrucción de la madre, y las desventajas
económicas de nuestra familia.
Ello es suficiente, para dejar incontestablemente expuesto, que el
Sistema de Salud Provincial ha sido, y sigue siendo, ineficiente en la atención de
Rosario, lo cual para ella significa probablemente consecuencias irreparables en
su sistema nervioso, y un estado de riesgo permanente para su vida y salud.
2. No quedan dudas de que la situación de Rosario es
excepcional. Sus hermanos no han sufrido desnutrición y el resto de la familia esta en
condiciones normales. Las deficiencias nutricionales de nacimiento, sus tempranas
afectaciones físicas, y los problemas para ingerir alimentos impusieron a nuestra familia
un desafío insalvable sin una asistencia médica completa.
Esta asistencia debe consistir no sólo en la provisión de insumos
especiales (cantidad adecuada de leche fortificada, vitaminas, medicamentos, etc.), sino,
y muy especialmente, en la capacitación de la madre, el seguimiento de especialistas
(neurólogos, traumatólogos y demás prescriptos por el Dr. Sbrocco) y controles
periódicos con la infraestructura de un centro de Salud como el del Hospital de Niños.
Como VS. fácilmente puede apreciar, una prescripción médica
recomendándole a la madre que la traiga periódicamente a hacer los controles al
17
Hospital de Niños, resulta una manera de “lavarse las manos” del problema de fondo,
tal es, que los padres somos pobres, vivimos lejos, el padre trabaja, y la madre no
siempre puede dejar a los demás hijos solos.
Proveer igualitariamente de salud, implica asegurar el “acceso
efectivo a la salud”, incluso a quienes están en desventajas con el resto de la población.
Si el Estado no atiende a quienes por razones socioeconómicas no pueden acceder al
Sistema de Salud, esta siendo desigualitario e ineficiente en su prestación.
Mas aún, es público y notorio que la desnutrición es un problema
predominantemente de familias pobres, con poco acceso a educación y centros de salud
especializados (El Sistema de Información, Monitoreo y Evaluación de Programas
Sociales –SIEMPRO– dependiente de la presidencia de la Nación, considera que los
factores que configuran el riesgo nutricional en una familia son dos: 1) hogares en los
que los ingresos no superan el 75% de la línea de pobreza, y 2) en los que las madres
tiene un nivel educativo primario completo o inferior1). Si el Estado Provincial no
asimila este dato esencial de esta enfermedad (de rasgos epidémicos en nuestra
comunidad) en realidad se está desentendiendo del problema.
Es claro que a Rosario no le sirve que el Hospital de Niños la
trate como a una paciente más de la ciudad de Tucumán, que puede acceder fácilmente a
los controles. Es claro que su situación es excepcional. Y probablemente
precisamente debido a esa situación es que esta en riesgo toda su vida (en un sentido
biológico y social)
VI.c. DE LOS MUY GRAVES DERECHOS AFECTADOS.
Como ya se señalara, la falta de asistencia médica y sanitaria
integral que ha padecido nuestra hija en sus tres años de vida ha terminado por afectar
1 Ver La Nación on line del 3/09/03 “Se duplicó el número de bebes en riesgo” http://www.lanacion.com.ar/03/09/30/dg_531582.asp
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gravemente su derecho a la salud, poniendo en serio riesgo su vida y sus futuras
posibilidades de inserción social.
La manera en que nuestra hija ha resultado victimizada por esta
situación, afecta también su derecho a un trato igualitario –consagrado en el artículo
16 la Constitución Nacional– ya que el delicado estado de salud en el que se encuentra
actualmente tiene como antecedente directo una atención deficitaria brindada en su
lugar de origen y en las esporádicas internaciones en la ciudad de San Miguel de
Tucumán.
En definitiva, la combinación de las circunstancias de residir en
los alrededores de la ciudad de Alberdi – que se encuentra a gran distancia de los centros
especializados en la atención médica que necesita la compleja patología de nuestra hija–
y de ocupar una posición social desaventajada –que la hace depender exclusivamente del
sistema sanitario provincial–, terminan por erigirse en factores claves de
discriminación, en razón de las dificultades comparativas de nuestra hija para
recibir una adecuada atención médica, en relación con los niños que viven en la
ciudad de San Miguel de Tucumán.
No debe perderse de vista además, que la prolongación del
estado en que se encuentra Rosario puede acentuar los daños neurológicos irreparables
que ya se ocasionaron, lo que comprometen seriamente sus posibilidades futuras de
inserción social y desarrollo escolar y laboral, y violándose así su derecho a la
educación, desarrollo de su personalidad e inclusión social.
VII.- PIDEN SE CONCEDA MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA.
Atento lo expuesto supra en cuanto a las particulares condiciones
familiares y socioeconómicas de los actores, el muy grave estado de salud de la niña, la
evidente insuficiencia de la atención médica brindada hasta aquí y la necesidad -según
Certificado Médico que se acompaña- imperiosa de que Rosario sea sometida a una serie
de estudios, interconsultas médicas y demás actos, tratamientos, provisión de
19
medicamentos e intervenciones que puedan surgir de los mismos, es que venimos a
solicitar –con cargo a lo normado en el art. 58 de la Ley nº 6.944- se conceda CON
HABILITACION DE DIA Y HORA Medida Cautelar Innovativa, ordenándose la
inmediata internación de la niña ROSARIO DEL VALLE RODRÍGUEZ en el
Hospital del Niño Jesús de San Miguel de Tucumán –Hospital de Complejidad
VI y especialización en pediatría dependiente del SI.PRO.SA- a fin de que se
efectúen los actos médicos e interconsultas prescriptas como urgentes en el
certificado médico que se referencia supra.-
En atención a la justificación de los extremos para la procedencia
de la cautelar solicitada y lo prescripto en el caso por el art. 58 ut supra mencionado y
cdte.. art. 226 del CPCC de aplicación supletoria en el caso que nos ocupa, esta medida
de seguridad aparece a todas luces de imperiosa consecución a los fines de prevenir
mayores riesgos y un empeoramiento de las ya precarias condiciones de salud de la niña
y/o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de lo que sin disimulo
puede calificarse como una deficiente atención médica brindada por el sistema público
de salud.-
Dichos estudios y actos médicos recomendados por el
Certificado adjunto –que incluso involucran la necesidad de atención y estimulación por
especialistas a la coactora madre de la niña- a la par de resultar indispensables para no
agravar el delicado estado de salud de la niña, seguramente darán dimensión definitiva a
la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos necesarios para la obtención
por la menor de un estado de atención por el sistema de salud acorde a lo que se
encuentra obligado legalmente, y que constituye el objeto de esta pretensión. Pedimos
así se declare.-
Solicitamos asimismo se dispongan los medios para hacer posible el transporte de
la madre coactora Lucrecia Castillo y la niña desde su casa en Marapa-Alberdi hasta el Hospital de Niños de la
Ciudad de San Miguel de Tucumán, para que se practiquen los estudios requeridos, así como también el
transporte diario de la madre y/o padre, para que realicen las visitas que sean necesarias a su hija mientras dure
la internación, sin descuidar la atención de sus otros hijos.
20
VIII.- FORMULA MANIFESTACIÓN. PIDEN
INTERVENCIÓN DE Sra. DEFENSORA DE MENORES.-
Surgiendo de lo expuesto supra y expresamente del Certificado
Médico acompañado la necesidad de que la madre de la niña, Lucrecia del Valle Castillo,
coactora en autos, sea parte en el tratamiento e interconsulta con Rehabilitación a los
fines de estimulación y Nutricionista recomendados, en este acto la misma presta
expresa conformidad a la realización de dichos actos médicos poniéndose a disposición
a tales fines. Pedimos se tenga presente.-
Asimismo, venimos a solicitar a los fines de cumplimentar con su
intervención de ley y además para que efectúe el necesario relevamiento de las tareas
médicas a practicar –de conceder V.S. la medida cautelar solicitada en acápite anterior-
se requiera la intervención de la Sra. Defensora de Menores que por turno corresponda.-
IX.- PONEN EN CONOCIMIENTO. PIDEN
AUTORIZACIÓN.-
Atento lo mencionado en el inicio de esta demanda en cuanto a
la participación en calidad de Letrados Patrocinantes de los miembros Coordinadores de
la Clínica Jurídica dependiente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
U.N.T., venimos asimismo a denunciar a los Dres. Rodolfo Burgos y Analía Ayuso
como Coordinadores y a los estudiantes Florencia Sanna, Agustina Ramón Michel,
Augusto Moeykens, Melania Layus, Griselda Alfaro, Josefina Pasquín como integrantes
de la misma, solicitando se conceda autorización a los fines de que los mismos puedan
consultar, tomar vista, retirar oficios y/o todo otro trámite procesal pertinente.-
X.- OFRECEN PRUEBAS:
En los términos de lo normado en el art. 56 del C.P.Const.,
venimos en legal tiempo y forma a ofrecer como prueba:
a) Documental: consistente en:
a. Certificado Médico expedido por profesional pediatra.
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b. Informe Estadístico de Nacido Vivo expedido por el Hospital
de Alberdi, Formulario de Sistema de referencia y contra referencia expedido por el
SI.PRO.SA,
c. Informe emitido por Dr. Sergio Amaya.
b) Informativa: se requiera a:
a. Hospital de la Ciudad de Alberdi
b. Instituto de Maternidad “Ntra. Sra. de la Merced”
c. Hospital del Niño Jesús
Remitan ejemplar original y/o copia certificada de Historias
Clínicas, detalle de ingresos y atenciones efectuadas, estudios y toda otra documental
con relación a la niña Rosario del Valle Rodríguez;
d. Delegación de Caritas de la ciudad de Alberdi a los fines de
que se sirva remitir informe circunstanciado sobre el relevamiento efectuado y demás
medidas dispuestas con respecto a la niña Rosario del Valle Rodríguez y su familia.-
f. Ministerio de Trabajo de la Nación, Delegación Tucumán a los
fines de que se sirva informar si los actores son beneficiarios a la fecha de plan social
y/o asistencial alguno, especificando en caso de respuesta afirmativa su alcance y fecha
de otorgamiento.-
c) Informe ambiental: se requiera la intervención del Gabinete
Psicosocial dependiente del Poder Judicial y de la Defensoría de Menores que por turno
corresponda a los fines de que constituyéndose en el domicilio real de la niña Rosario
del Valle Rodríguez sito en Marapa, Alberdi, proceda a elevar informe ambiental sobre
condiciones de ocupación de la vivienda, estado de salud de los menores que allí habitan
y demás datos que estime pertinentes.-
d) Testimonial:
Se disponga la citación a los fines de que presten declaración
testimonial a tenor del interrogatorio que en cada caso se acompaña de:
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1) Sonia Beatriz Almirón, argentina, DNI nº27.364.308, mayor de
edad, soltera, con domicilio en Barrio Martín Fierro M:H Casa 16
de la ciudad de Alberdi.-
a.- Por las generales de la ley.-
b.- Para que diga la testigo si participa y desarrolla actividades en
la Delegación Caritas de la ciudad de Alberdi.-
c.- Para que en caso de respuesta afirmativa a la pregunta
anterior, describa la testigo las tareas realizadas en la comunidad de Alberdi por dicha
Delegación de Caritas.
d.- Para que diga la testigo si conoce a la niña Rosario del Valle
Rodríguez, de razón.-
e.- Para que diga la testigo si la Delegación de Caritas efectuó
relevamiento en la casa de la niña Rosario del Valle Rodríguez y su familia, describiendo
en caso de respuesta afirmativa las tareas realizadas.
f.- De público y notorio.
2) Licenciada Adriana Acuña, argentina, mayor de edad.-
a.- Por las generales de la ley.-
b.- Para que diga la testigo profesión y actividades que
desarrolla.-
c.- Para que diga la testigo las tareas realizadas en la comunidad
de Alberdi.
d.- Para que diga la testigo si conoce a la niña Rosario del Valle
Rodríguez, de razón.-
e.- Para que diga la testigo si efectuó relevamiento en la casa de la
niña Rosario del Valle Rodríguez y su familia, describiendo en caso de respuesta
afirmativa las tareas realizadas.
f.- De público y notorio
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Pido se tengan por ofrecidos en legal tiempo y forma los medios
probatorios, oportunamente se ordene su producción.-
XI.- PETITUM:
Por todo lo expuesto, a V.S. PEDIMOS:
1.- Se nos tenga por presentados, por parte en el carácter
invocado, por designado apoderado común y por constituido domicilio especial de ley
unificado, se nos conceda la pertinente intervención de ley.-
2.- Se conceda la autorización requerida en el acápite IX de esta
demanda.-
3.- Por ofrecidos en legal tiempo y forma los medios probatorios,
oportunamente se ordene su producción.-
4.- Se conceda la Medida cautelar solicitada, ordenándose la
inmediata internación de la niña ROSARIO DEL VALLE RODRÍGUEZ en el
Hospital del Niño Jesús de San Miguel de Tucumán –Hospital de Complejidad
VI y especialización en pediatría dependiente del SI.PRO.SA- a fin de que se
efectúen los actos médicos e interconsultas prescriptas como urgentes en el
certificado médico que se referencia supra como .-
5.- Oportunamente, se haga lugar a la acción de amparo
deducida, ordenándose las medidas y tratamientos médicos, psicológicos,
asistenciales y los demás que sean necesarios –según prueba informativa y de
perito médico, psicólogo y asistente social que se ofrece y se producirá en la
etapa procesal oportuna, así como todas las prestaciones que sean necesarias
para hacer este tratamiento POSIBLE, tendientes a la recuperación y definitivo
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restablecimiento de la salud de nuestra hija ROSARIO DEL VALLE
RODRÍGUEZ, con costas.-
Justicia.-