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7/23/2019 EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
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EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL
ESTADO
Realidad, Diseo y Perspectivas
Lima, 15 de octubre de 2014
Abogado
Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje
Jackson R. Gallardo Aguilar
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IDEAS PRELIMINARES
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QU ES EL ARBITRAJE?
Ms all de las distintas teoras, es un mecanismo alternativo de
solucin de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las
partes en virtud de la celebracin del convenio arbitral, deciden
someter su controversia a terceros llamados rbitros, aceptando
acatar su decisin.
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EL ARBITRAJE EN EL PER
Reconocimiento constitucional. Constitucin de 1979. Constitucin de 1993, art. 139.1 Constitucin de 1993, arts. 62, 63
Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley ModeloUNCITRAL .
Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las
modificatorias la LMU de 2006.
Ley de Contrataciones del Estado D. Leg. 1017 ymodificatorias.
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Consti tucin de 1993
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral
Artculo 63
.-() El estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias derivadas de relacincontractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley
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Habilitacin Constitucional
MARCO NORMATIVO
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Arbitraje y Tribunal Constitucional
MARCO NORMATIVO
EXP. 6167-2005-PHC/TC (CASO CANTUARIAS)
() la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa
que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de losprincipios constitucionales que informan la actividad de todo rgano queadministra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de lafuncin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcinjurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentraexceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que
componen el derecho al debido proceso.
(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcinjurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; losmismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral.
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PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN ARBITRAL
No intervencin de autoridad judicial,salvo supuestos especficos legalmenteestablecidos.
Independencia plena del tribunal arbitral. El tribunal arbitral es competente para
decidir el inicio y continuacin de unarbitraje, decidir sobre su competencia ydictar el laudo
Ninguna actuacin ni mandato puede
dejar sin efecto decisiones del tribunalarbitral salvo el control judicial medianteel recurso de anulacin y los supuestosdefinidos por el TC.
D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)
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QU ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO?
El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la
Administracin Pblica, en cualquiera de sus manifestaciones, y losadministrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en lasmaterias de su libre disposicin o en aquellas expresamente sealadaspor la ley, sean resueltas por rbitros mediante un laudo que tiene
eficacia de la cosa juzgada, excluyendo as el asunto concreto delconocimiento de los rganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).
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EVOLUCIN LEGISLATIVA DEL
ARBITRAJE EN CONTRATACIONES
DEL ESTADO
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Poder Judicial LP/CP TODOS LOS CONTRATOS
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Ley 26850D.S 039 - 1998-
PCM
Ley 27330(27 julio 2000)
D.S 012-2001-PCM
D.S 013-2001-PCM
D.S 083-2004-PCM
D.S 084-2004-PCM
Ley 28911(2 diciembre
2006)
D.L. 1017D.S 184-2008-
EF
Ley 29873D.S 138-2012-EF
Ley 30225
Ley 28267(1 julio 2004)
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ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PBLICAS
En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendi a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado
para contrataciones pblicas ascendi a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratacin de serviciosy ejecucin de obras.
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2013 43,029 proveedores
distintos realizaron
ventas al Estado por
S/.44,642.1 millones.
En el 2012 se
realizaron compras por
S/. 41,682.73 millones.
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POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA
CONTRATACIN PBLICA
ENTIDADES PBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales(inters pblico)
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UBICACIN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE
CONTRATACIN PBLICA
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CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES DEL ESTADO
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ARBITRAJE PRIVADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Mecanismo obligatorio
Arbitraje de derecho
Incidencia sobre fondos pblicos
Inters pblico
Normas especiales de derecho pblico
Especializacin obligatoria
Transparencia
Mecanismo voluntario
Arbitraje de derecho o conciencia
Incidencia sobre patrimonio privado
Inters particular
Normas de derecho privado
Especializacin no obligatoria
Confidencialidad
ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
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PARTIDA DE NACIMIENTO DEL ARBITRAJE
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CONVENIO ARBITRAL
Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN
PBLICA
Existe acuerdo de partes?
Todas o ciertas
controversias?
Cundo se celebra?
Qu tipo de relaciones
jurdicas?
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Interrogantes
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA
PosicionesClusula obligatoria (Art 40LCE, literal b)
Clusula general de contratacin
Autonoma de las partesDecidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional
Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCEni LA
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Existe acuerdo de partes?
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA
Normas especiales para superar clusulas patolgicas:
No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc
Se seala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una
institucin arbitral: SNA-OSCE
No se incorpora convenio arbitral: clusula tipo (de pleno derecho)
SNA-OSCE
Se alude a cualquiera de los rganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE
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Existe acuerdo de partes?
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA
Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolversemediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya laclusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modeloque establezca el Reglamento(Art 40LCE, literal b)
Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven medianteconciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE)
Materias no arbitrables: Decisin de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la
ejecucin de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecucin deprestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieranaprobacin previa de la CGR
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Qu tipo de controversias?
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA
Aplicable slo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado
Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD:
Genrico Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la
fecha de culminacin del contrato
Especfico Nulidad, resolucin, ampliacin de plazo, recepcin y
conformidad, valorizaciones o metrados, liquidacin y pago
Problemtica antes del ao 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley29873
NLCE:Aumenta plazo de caducidad especfico a 30 das
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Qu tipo de relaciones jurdicas?
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ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA
Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes a larecepcin de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad delcontrato.
Resolucin de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes decomunicada la resolucin.
Ampliacin de plazo contractual.- Dentro de los 15 das hbilesposteriores a la comunicacin de la denegatoria de la ampliacin del plazo.
Recepcin y conformidad de la prestacin.- Dentro del plazo de 15 dashbiles de ocurrida la recepcin, la negativa o de vencido el plazo para otorgarla conformidad, segn corresponda.
Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 das hbiles despus depresentada la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados.
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Materias Arbitrables
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ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA
Liquidacin del contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes denotificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observacionesformuladas por la otra.
Pagos.- Dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes de vencido el plazo parahacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato.
Vicios ocultos.- Dentro de los 15 das hbiles posteriores al vencimiento delplazo de responsabilidad del contratista.
Plazo de Responsabilidad
Bienes o Servicios: No menor de un (1) ao contado a partir de laconformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecerexcepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturalezade estos bienes no se adecue a este plazo.
Obras: No menor a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de larecepcin total o parcial de la obra, segn corresponda.
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Materias Arbitrables
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PROCESO DE CONTRATACIN
ActosPreparatorios
Proceso deSeleccin
EjecucinContractual
Controversias
Materia no Arbitrable Adicionales Mayores prestaciones
de supervisin
Arbitraje
Pretensiones No Arbitrables(Ley 30225)
Adicionales Enriquecimiento sin causa y
otros por falta de aprobacinde adicional
FRAUDE
A LA LEY
INEVITABILIDAD
Plazo decaducidad
Especfico
Genrico
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LAUDO
ARBITRAL
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MARCO NORMATIVO APLICABLE
Constitucin
Ley de Contrataciones del Estado
Reglamento de la Ley de Contrataciones del EstadoNormas de Derecho Pblico
Normas de Derecho PrivadoOrden PblicoCausal de anulacinPrincipios ordenadores (STC
Exp. 047-2004-AI/TC): Especificidad Complementariedad
Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia
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Ley de Contrataciones del Estado
Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado
Ley de Arbitraje
Convenio Arbitral Reglamento Arbitral
Tribunal Arbitral Ley de Arbitraje Principios arbitrales Usos y costumbres en materia arbitral
MARCO NORMATIVO APLICABLE
Regulacin del Proceso Arbitral
(Decreto Legislativo 1071)
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TIPOS DE ARBITRAJE
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ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Tipos de arbitraje
Ad Hoc
Institucional
Instituciones Arbitrales
Sistema Nacional deArbitraje del OSCE
Rige el Principio de TransparenciaOSCE: Publicacin de laudos yactas de conciliacin / registro de
laudos en SEACE / nombre derbitros
Aplicacin: Normas del RLCE
Pblicas Privadas
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80.4%
6.1% 13.5%
Qu tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en lasolucin de controversias con el Estado?
AD-HOC
Institucionales SNA -OSCEInstituciona
les Externosa OSCE
TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
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Fuen t e : Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE
http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=ySjt79dIWoSoCM&tbnid=6qMGru4X4wjgEM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fes.123rf.com%2Fimagenes-de-archivo%2Fprohibir.html&ei=MGlMU4auG-rRsQSS1IDgAQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ&psig=AFQjCNFwkeUpSi2YY4yOtIqzAec2sSN8FA&ust=1397602952798835 -
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PARTICIPACIN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
OSCE NO INTERVIENE EN: Decisin de Entidades Pblicas respecto al tipo de arbitraje y a la
institucin arbitral administradora.
Designacin de rbitros por Entidades Pblicas y sus criterios.
Decisiones de rbitros
Impugnacin de laudos ni de decisiones arbitrales
Supervisin de la gestin de Entidades Pblicas durante el
desarrollo del arbitraje
PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE
Designacin de rbitros ante la falta de acuerdo de
partes
Instalacin de Tribunales Arbitrales Ad Hoc Gastos arbitrales: topes
Recusacin de rbitros
Devolucin de honorarios arbitrales
Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.)
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http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=ySjt79dIWoSoCM&tbnid=6qMGru4X4wjgEM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fes.123rf.com%2Fimagenes-de-archivo%2Fprohibir.html&ei=MGlMU4auG-rRsQSS1IDgAQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ&psig=AFQjCNFwkeUpSi2YY4yOtIqzAec2sSN8FA&ust=1397602952798835http://www.google.com.pe/url?sa=i&source=images&cd=&cad=rja&docid=DhC1fHj-RGeG9M&tbnid=EJRnL_RSiFYKvM:&ved=0CAgQjRwwADhW&url=http%3A%2F%2Fjuanantonioisla.com%2F%3Fp%3D418&ei=Yi9oUuz9FejayAGml4HwDw&psig=AFQjCNEz2aPl9WF2iIoQ9aIDPVlHJuQaAQ&ust=1382645986417201 -
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TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE
Ad Hoc
Institucional Sistema Nacional de Arbitraje delOSCE
rbitros confan la Secretara Arbitral alOSCE
Formas en que losprocesos arbitrales
ingresan a laorganizacin y
administracin del OSCE
OSCENOadministra
todos losprocesosarbitrales del
pas
Acuerdo de partes
De forma residual:
No se incorpora un convenio arbitral:
clusula tipo
Arbitraje institucional: no se seala
institucin arbitral
Alusin a cualquiera de los rganosfuncionales del OSCE
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EL RBITRO
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La calidad del arbitraje depende de la
calidad de los rbitros
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RBITROS EN MATERIA DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
Especialidad y Transparencia)
Ley de Arbitraje(Decreto Legislativo 1071)
rbitro nico / Presidente
del Tribunal ArbitralOtros rbitros
Abogado
Especialista
Conocimiento enContrataciones con
el Estado
DerechoAdministrativo
Contratacionesdel Estado
Arbitraje
Registro Nacional de rbitros
rbitro nico / Presidente
del Tribunal ArbitralOtros rbitros
Abogado
Especialista
X
DerechoAdministrativo
Contratacionesdel Estado
Arbitraje
(Decreto Legislativo 1017)
Persona natural Pleno ejercicio de derechos
civiles No incompatibilidades
(Ley N30225)
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Arbitrajes yrbitros
Disposiciones incorporadas porLey N30225
Registro Nacional de rbitros Registro Nacional de Secretarios Arbitrales Acreditacin de Instituciones Arbitrales Facultad de OSCE para solicitar informacin Custodia de expedientes (10 aos)
Disposiciones incorporadas por el
Decreto Legislativo N1017
Principio de Transparencia
Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE Registro de nombres de rbitros en SEACE Laudos registrados en SEACE (notificacin y validez) Publicacin de laudos
Inters Pblico Fondos Pblicos
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GRACIAS
993776371
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