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Revista de Derecho Privado,n. 7, enero/junio 2001

LA TEORA OBJETIVA

DE LA RESPONSABILIDAD EN ELARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN

Manuel Guillermo Sarmiento Garca

INTRODUCCIN

LARESPONSABILIDADCIVILTANTODELESTADOcomo de los particulares,ha sido uno de los aspectos que mayor inters y controversia ha genera

do, precisamente por las consecuencias y efectos que trajo consigo larevolucin industrial y post-industrial de finales del siglo pasado y comienzosdel actual, que increment considerablemente la produccin de daos tanto pa-trimoniales como extrapatrimoniales en todos los niveles de la sociedad1.

Esta evolucin y transformacin que ha experimentado la nocin deresponsabilidad no slo es aplicable al derecho civil y privado en general,sino que igualmente resulta predicable del derecho pblico, ya que, enproporcin directa al crecimiento del Estado se han incrementado losriesgos de daos que genera su actividad, y as se ha pasado de un sistemade irresponsabilidad total del Estado, con fundamento en el principio delact of God y en el postulado de que el Rey no puede hacer mal, quepredominaron en el sistema jurdico anglosajn2, a un rgimen de respon-sabilidad objetiva del Estado, como lo consagran la Carta Poltica colom-biana de 1991 en su artculo 90 y la Constitucin espaola de 1978 en suartculo 106, pasando por una etapa intermedia de responsabilidad subjeti-

1En este sentido el profesor francs LOUISJOSSERAND (Cinco Conferencias, Bogot, LaGran Colombia, 1943), en una conferenciasobre la evolucin de la responsabilidad, sos-tuvo: El hombre de la calle, del que hablandesen-fadadamente los ingleses, ocupar unaposicin subalterna, que no ser del todo re-posada. El siglo del ferrocarril, del autom-vil, del avin, de la gran industria y delmaquinismo; el siglo de los transportes y dela mecanizacin universal no ser precisamen-te el siglo de la seguridad material. Fieles a

la recomendacin de NIETZSCHE, vivimospeligrosamente, y cada da ms intensamen-te, como nos lo aconsejaba el ilustre presi-dente T E O D O R O ROOSEV EL T . Sucedeentonces naturalmente que, desprovistos dela seguridad material, aspiremos cada vez ms

a la seguridad jurdica. El desarrollo de laresponsabilidad es as funcin de la inseguri-dad, y la frmula vivir peligrosamente traeaparejada fatalmente otra, que constituye surplica y su sancin: responder de nuestrosactos.

2 Cfr. FERNANDO HINESTROSA. Prlogo aJUANC ARLOSHENAO. El dao. Anl isi s c om-parativo de la responsabi lidad extracontractualdel Estado en derecho colombiano y francs,Bogot, Universidad Externado de Colom-bia, 1998, p. 13; ROLANDDRAGO. Algunas

reflexiones sobre la responsabilidad de laadministracin pblica en Francia, en Laresponsabilidad de la administracin pblica enColombia, Espaa e Italia, Bogot, Universi-dad Externado de Colombia, 1986, pp. 63 a76.

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va, defendida por la doctrina y la jurisprudencia francesas, con fundamentoen la teora de la falla del servicio, probada y presunta, que no es otra cosaque la aplicacin de la nocin clsica y tradicional de la culpa, propia delderecho civil, pero aplicable a la actividad del Estado.

I. EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATALEN EL DERECHO COLOMBIANO

ELESTUDIODELRGIMENQUEGOBIERNAla responsabilidad estatal en el derechocolombiano, implica el anlisis de las dos grandes y tradicionales categoras enque histricamente se ha clasificado la responsabilidad civil: contractual yextracontractual, clasificacin que responde al postulado clsico heredado delderecho romano3, retomado posteriormente por las diferentes corrientesromansticas europeas, de separar lo que es propio y ajeno al contrato, comoprincipal fuente de relaciones jurdicas tanto en el campo privado como admi-

nistrativo. Respecto a estas dos categoras de la responsabilidad estatal, resultaimportante precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, decuyas fuentes ha bebido la doctrina y jurisprudencia colombianas, le han otorga-do mayor importancia al estudio de la responsabilidad civil extracontractual delEstado, por ser en esta rbita donde con mayor frecuencia e intensidad, y comoefecto de una actividad pblica que cada da adquiere ms presencia, se generanmayores daos a los particulares; habindose dejado en un segundo plano elestudio de la responsabilidad contractual, que slo ha adquirido relativa impor-tancia en los ltimos aos, como consecuencia de los procesos de privatizacinen materia de infraestructura y servicios pblicos, que se han desarrollado bsi-camente bajo la forma contractual de la concesin.

No obstante la divisin clsica de la responsabilidad estatal en contrac-tual y extracontractual, el derecho colombiano constituye un caso intere-

sante en esta materia, ya que unific en una norma de carcter constitucional(art. 90 de 1991) los regmenes de tipo extracontractual y contractual,consagrando un principio general de responsabilidad del Estado, como losostuvo la Corte Constitucional en sentencia de fecha 1. de agosto de1996, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 50de la Ley 80 de 1993, que tipifica la responsabilidad de la administracinen materia contractual4.

3Respecto de esta clasificacin de la res-ponsabilidad el profesor argentino ATILI OANBAL ALTERINI (Responsabilidad civil, 3.ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, p.360) sostiene: Una caracterstica de nues-

tro sistema legal son las diferencias de rgi-men entre responsabilidad contractual yextracontractual. La distincin proviene deRoma: en la ley de las XII Tablas la respon-sabilidad era contractual; en la Lex Aquilia,extracontractual. Por eso se las estudi ylegisl separadamente (v. gr., en las Institutasy e l Digesto), y de a ll pas al derecho f ran-cs. En el derecho alemn se plasm unaparte general comn a ambos rdenes de

responsabilidad, y el criterio fue seguido porotros cdigos vigentes: suizo de las obliga-ciones, brasileo, del Distrito Federal meji-cano, italiano de 1942, portugus de 1967,boliviano de 1975, peruano de 1984, para-

guayo de 1987.4La Corte Constitucional en esta oportu-nidad sostuvo lo siguiente: Por el contra-rio, para esta corporacin el inciso primerodel artculo 90 consagra la clusula generalde responsabilidad patrimonial del Estado ycomprende por ende no solo la responsabi-lidad extracontractual sino tambin el siste-ma de responsabilidad precontractual(derivado de la ruptura de la relacin jurdi-

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A. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

SINPERJUICIODELATIPIFICACINTANTOCONSTITUCIONALcomo legal del rgi-men de responsabilidad estatal en el ordenamiento jurdico colombiano, resultaimportante destacar que, con anterioridad a la promulgacin de la ConstitucinPoltica de 1991, toda la teora sobre la responsabilidad civil extracontractual dela administracin pblica fue el producto de una admirable y tesonera labor

jurisprudencial, primero de la Corte Suprema de Justicia y a partir de 1964 delConsejo de Estado5, quienes bajo la influencia tanto de la doctrina como de la

jurisprudencia francesas elaboraron los principios fundamentales de la respon-sabilidad del Estado, construyendo un verdadero derecho pretoriano en estamateria, similar a lo ocurrido en Francia6; lo cual, en mi opinin, se ha constitui-do en un obstculo para la asimilacin y desarrollo de los nuevos principiosconstitucionales y legales que gobiernan el rgimen de responsabilidad del Esta-do en Colombia, tanto en el campo contractual como extracontractual, como lo

analizaremos ms adelante en este trabajo.Desde el punto de vista general, ya que no disponemos de muchoespacio para extendernos en esta materia, podemos distinguir cuatro etapasen la evolucin jurisprudencial del rgimen de responsabilidad civil extra-contractual del Estado.

1. La primera etapa corresponde a la jurisprudencia de la Corte Supre-ma de Justicia y comprende un perodo que va desde 1896 hasta 1938,donde la Corte fundament la obligacin de reparar los perjuicios causadoscomo consecuencia de la actividad del Estado en los principios esencialesque gobiernan la responsabilidad civil extracontractual de los particularestipificados en el Cdigo Civil; concretamente en el rgimen de responsabi-lidad indirecta por el hecho ajeno, consagrado en los artculos 2347 y 23497

co-administrativa precontractual) as comotambin la responsabilidad patrimonial delEstado de carcter contractual: sentencia C-333 del 1. de agosto de 1996, M. P.: A LE-JANDOMARTNEZCABALLERO.

5 Mediante el Decreto Ley 528 de 1964se le otorg al Consejo de Estado compe-tencia general para conocer todos los casosde responsabilidad civil contractual y extra-contractual del Estado.

En el mismo sentido el profesor ROLANDDRAGO, de la Universidad de Pars (ob. cit.,p. 63), sostiene: El sistema de responsabi-lidad del poder pblico en Francia es cier-tamente la construccin intelectual msoriginal y ms elaborada que se deba a la

jur isdicc in administrativa. El princ ipio dela responsabilidad, sus fundamentos, la di-versidad de los regmenes , unido a la natu-raleza de los ser vicios pblicos en cuestin,todo, prcticamente, es el resultado de unaconstruccin pretoriana.

6El francs JACQUESM OREAU, de la Uni-versidad de Pars (L a responsab ilidad ad-ministrativa en el derecho francs en Laresponsabilidad de la administracin pblica en

Colombia, Espaa e Italia, Bogot, Universi-dad Externado de Colombia, 1986, pp. 79 a97), sostiene: Aunque se corra el riesgo deparecer trivial, hay que recordar, desde laprimera frase de esta ponencia, una verdadevidente que domina toda la materia: en elsistema jurdico francs la responsabilidadadministrativa, llamada todava responsabi-lidad del poder pblico, es una creacin dela jurisprudencia; esencialmente sigue sien-do todava hoy obra del Consejo de Estadoy del Tribunal de Competencias .

7 El artculo 2347 del Cdigo Civil co-lombiano es el siguiente: Toda persona esresponsable, no slo de sus propias accionespara el efecto de indemnizar el dao, sino

del hecho de aquellos que estuvieren a sucuidado.As, los padres son responsables solida-

riamente del hecho de los hijos menores quehabiten en la misma casa. (Modificado Dcto.2820/74, art. 65).

As, el tutor o curador es responsable dela conducta del pupilo que vive bajo su de-pendencia y cuidado.

As, los directores de colegios y escuelas

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del Cdigo Civil, que fundamentan la responsabilidad del agente del daoen las nociones clsicas del derecho romano de la culpa in vigilando y laculpa in eligendo8.

Segn la Corte, el Estado resultaba obligado a indemnizar los daoscausados como consecuencia de la actividad de sus agentes, por haberincurrido en culpa, tanto en la vigilancia como en la eleccin de losmismos, o sea, su responsabilidad era de carcter indirecto, con fundamen-to en un presupuesto de carcter subjetivo, consistente en la conductaculposa que le resultaba imputable, conducta esta que de acuerdo con lasreglas del derecho civil se presume9.

2. La segunda etapa corresponde igualmente a la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia y va desde 1938 a 1941, en este periodo la Cortemodifica su doctrina sobre el fundamento de la responsabilidad civilextracontractual del Estado, ya que, si bien sigue apoyndose en las normas

responden del hecho de los discpulos mien-tras estn bajo su cuidado, y los artesanos yempresarios, del hecho de sus aprendices odependientes, en el mismo caso. (DerogadoDcto. 2820 de 1974, art. 70).

Pero cesar la responsabilidad de talespersonas, si con la autoridad y el cuidadoque su respectiva calidad les confiere y pres-cribe, no hubieren podido impedir el he-cho.

El artculo 2349 del Cdigo Civil colom-biano es el siguiente: Los amos responde-rn del dao causado por sus criados osirvientes, con ocasin del servicio prestadopor stos a aquellos, pero no respondern si

se probare o apareciere que en tal ocasinlos criados o sirvientes se han comportadode un modo impropio, que los amos no te-nan medio de prever o impedir empleandoel cuidado ordinario y la autoridad compe-tente; en este caso recaer toda responsabi-lidad del dao sobre dichos criados osirvientes.

El artculo 2347 del Cdigo Civil, cuyaredaccin es muy similar al artculo 1384del Cdigo Civil francs con excepcin delaparte relativo a la responsabilidad por elhecho de las cosas que se tienen bajo custo-dia o guarda, que no aparece en texto co-lombiano, como lo vimos anteriormente, alregular la responsabilidad indirecta por elhecho ajeno la fundamentan en la nocin

de culpa presunta, la cual no radica en losvie jos conceptos de culpa in vigilando e ineligiendo, heredados del derecho romano,retomados por la doctrina y la jurispruden-cia francesas del siglo pasado y principiosde ste, y que an siguen influyendo a nues-tros tratadistas y jueces, con excepciones im-portantes, obviamente. La presuncin deculpa contenida en el artculo 2347 no tieneentonces su razn de ser en los errores de

vigilanc ia o eleccin por par te de las perso-nas que deben responder por los actosculposos o no de sus hijos menores, pupilos,alumnos, dependientes o subalternos, sinoen los riesgos que implica para estas perso-nas la actividad que desarrollan sus hijos,dependientes o subordinados, en razn delos poderes de autoridad, direccin y con-trol que les imponen la ley o el negociojur dico.

8 Sobre esta clasificacin de la culpa cfr.MANUELGUILLERMOSARMIENTO. La teoradel riesgo y la responsabilidad civil, en AA.VV. Estudios de dere cho privado. Homenaj e al

Externado en su centenario, Bogot, Univer-

sidad Externado de Colombia, 1986, pp. 244y 245.9El exconsejero de Estado ANTONIOJOS

DE IRRISARRI RESTREPO (La responsabili-dad de la Administracin Pblica por fallao culpa del servicio en Colombia en La res-

ponsabilidad de la Administracin Pblica enColombia, Espaa e Italia, Bogot, Universi-dad Externado de Colombia, 1986, pp. 141a 160) sobre este punto sostiene: En sen-tencia del 20 de octubre de 1898 la Cortesostuvo que quien tiene a su servicio em-pleados que por su negligencia, malicia odescuido causan daos a las personas o a lascosas se hace responsable de las faltas desus dependientes por no haber puesto eldebido cuidado en su eleccin y haber em-

pleado a personas que no tienen las condi-ciones requeridas para el buen desempeodel cargo, y afirma que esos principios hande ser ms rigurosos, si cabe, cuando se tratade los hechos de los empleados pblicos conrelacin a la entidad que los nombra, pun-tualizando que tal era hasta ese momento ladoctrina consagrada por la propia Corte enfallos anteriores.

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del Cdigo Civil que tipifican la responsabilidad de los particulares, en estasegunda etapa se considera que el Estado debe responder no en formaindirecta por el hecho de sus agentes, sino en forma directa como cualquierpersona jurdica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2341 delCdigo Civil10, que consagra un rgimen de responsabilidad subjetivo bajoel sistema de la culpa probada; a diferencia del rgimen previsto para laresponsabilidad indirecta por el hecho ajeno, contenido en los artculos2347 y 2349 del Cdigo Civil, que establecen el sistema de la culpa pre-sunta, el cual resulta ms favorable para la vctima del dao.

3. La tercera etapa de la evolucin jurisprudencial sobre la responsabil i-dad civil extracontractual del Estado se caracteriza por un cambio impor-tante que presenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia a partir de1941, cuando inicia un proceso tendiente a construir una teora autnomade la responsabilidad estatal, independiente del sistema jurdico de derechoprivado que haba predominado en las dos primeras etapas, donde la

obligacin de indemnizar por parte del Estado los perjuicios causados a losparticulares como consecuencia de su actividad est directamente vincula-do con la debida prestacin de los servicios pblicos a cargo de la adminis-tracin; surge as por primera vez en la jurisprudencia colombiana la nocinde falla o falta del servicio como fundamento de la responsabilidad esta-tal11, que desde el siglo XIXhaba pregonado y desarrollado la jurispruden-

10Cfr. Casacin del 21 de agosto de 1939,G. J., t. XLVIII , 1950, p. 663.

11 La sentencia de la Corte Suprema deJustic ia ms representativa de este per iodoes la del 3 de junio de 1962, conocida como

el caso Tinjac, donde la Corte sostuvo:a. No juega ningn papel la nocin deculpa individual de un agente determinado,pues se sustituye ese concepto por el de falladel servicio o culpa de la administracin.En consecuencia, no es necesario demostrarla accin u omisin de un determinado agen-te; es suficiente la falla funcional, orgnicao annima.

b. Se presume la culpa del ente pblico,por el deber primario del Estado de prestaradecuadamente los servicios pblicos, ms nopor razn del incumplimiento de las obliga-ciones in eligiendoe in vigilando, ya que ellasno existen en la responsabilidad directa.

c. A la vctima le es suficiente demostrarla falla causante del perjuicio y el dao

consecuencial; a la administracin, si quiereliberarse de responsabilidad, le incumbe pro-bar la intervencin de un elemento extrao(caso fortuito, hecho de tercero o culpa dela vctima). Todo ello indica que la respon-sabilidad en caso de falla del servicio, no esobjetiva, pues reposa en el factor culpa, y,a pesar de que la tendencia universal a estosrespectos se orienta a la generalizacin a lamanera de un seguro permanente o a apo-

yarse en la teora del riesgo creado , la ju-risprudencia nacional no cuenta con el ger-men legal que le permita llevar hasta esosextremos la responsabilidad de la adminis-tracin pblica nacida por fuera del contra-

to , pues la Corte dice el fallo comentado,citando varias sentencias procedentes tienedescartada la teora del riesgo creado comoforma de solucin de los conflictos tocantesa la responsabilidad originaria (sic) en acti-vidades pel igrosas.

d. Aunque la doctrina nacional, hasta esemomento, haba controvertido el fundamen-to positivo del sistema que hace radicar laresponsabilidad del Estado en la prestacininadecuada, errnea o irregular de los servi-cios pblicos, la Corte reitera que tal fun-damento lo halla como anteriormente lohaba encontrado en el artculo 2341 delC. C., pero agrega que lo encuentra, ade-ms, en el precepto 16 de la ConstitucinNacional, ya que entre los deberes sociales

del Estado sobresale el de prestar a la co-lectividad servicios pblicos eficientes, demanera que, fallando stos, el Estado prin-cipal destinatario de la norma constitucio-nal deja de dar cumplimiento al mandatode la Carta Fundamental y, en consecuen-cia, debe reparar el dao causado. Se trata,pues, de una responsabilidad directa.

Texto c itado por IRRISARRIRESTREPO. Ob.cit., pp. 152 y 153.

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cia del Consejo de Estado francs, principalmente a partir del famoso falloBlanco del 8 de febrero de 187312.

4. La cuarta y ms importante etapa de esta evolucin histrica corres-ponde a la doctrina construida y elaborada en forma sistemtica por elConsejo de Estado, quien a partir de 1964, ao de la expedicin delDecreto Ley 528, asume la competencia plena y general para conocer todoslos casos relacionados con la responsabilidad civil del Estado, tanto desdeel punto de vista contractual como extracontractual. La teora jurisprudencialde la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad civilextracontractual del Estado se ha convertido, en el derecho administrativocolombiano, en un principio general que cobija todas las actividades pbli-cas13, celosamente defendido por el Consejo de Estado, que an hoy,despus de haberse tipificado en la Constitucin de 1991 el rgimen deresponsabilidad estatal bajo parmetros esencialmente distintos, lo siguepregonando y exaltando, con muy contadas excepciones, como razn nica,

exclusiva y excluyente de la obligacin de indemnizar los daos causadospor el Estado.

Esta tesis de la falla del servicio fue el resultado, como lo manifesta-mos anteriormente, de la acogida que nuestro mximo tribunal de locontencioso administrativo le otorg a la jurisprudencia del Consejo deEstado francs, quien a su vez haba consagrado el principio general en

virtud del cual el Estado debe responder por los daos causados a losparticulares como consecuencia de que el servicio pblico no ha funciona-do o ha funcionado mal o ha funcionado tardamente.

Esta tesis de la falla del servicio la aplic el Consejo de Estado conanterioridad a 1964, cuando tena una competencia residual para conocer ydecidir los casos de responsabilidad estatal, y la continu desarrollando yconsolidando con posterioridad a este ao, una vez adquiri la competencia

El profesor colombiano JUA N CARLOSHENAO(Presentacin general de la respon-sabilidad extracontractual del Estado enColombia, en II Jornadas Colombo-Venezola-nas de Derecho Pblico, Bogot, UniversidadExternado de Colombia, 1996, p. 741), co-mentando la sentencia del caso Tinjac, sos-tiene: La precitada sentencia de 1962 sobreel caso Tinjac expresamente afirmaba, aligual que otras providencias, la imposibilidadde aplicar en Colombia la teora del riesgocreado y en general la responsabilidad obje-tiva, lo cual no obsta para que la discusinpueda darse. Es decir, la discusin acerca de

si solamente exista la responsabilidad direc-ta art. 2341 o la indirecta 2347 y 2349, siadems pudiera hablarse de una responsabi-lidad derivada del artculo 2356 u otras teo-ras, bien puede plantearse.

12 Los principios fundamentales expues-tos por el Consejo de Estado francs en elfallo Blanco son los siguientes:

1. Se consagra el principio de la respon-sabilidad del Estado;

2. Pero esta responsabilidad est sometidaa un rgimen jurdico especial, flexible yvar iable segn el ser vic io, de manera queesta responsabilidad no es la del CdigoCivil.

3. La jurisdiccin administrativa es lanica competente para su conocimiento, yes su jurisprudencia la que va a definir loslmites de esa responsabilidad.

Cfr. DRAGO. Algunas reflexiones sobre laresponsabilidad de la administracin pbli-ca en Francia, cit., pp. 63 a 76.

13En este sentido HENAO(ob. cit., p. 752)sostiene: Como se observa, con los ejem-

plos citados, la jurisprudencia del Consejode Estado consolida y extiende la nocin defalla del servicio a todos los servicios pbli-cos administrativos, sin que se encuentrenantecedentes en materia de error judicial ode responsabilidad del Estado-Legislador. Seavanza, pues, en la cobertura de la respon-sabilidad, aunque la falla del servicio conti-na siendo el fundamento principal, y casinico, en la prctica, de la responsabilidad.

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general en la materia, apoyndose en normas de carcter constitucionalcontenidas en la antigua Carta de 1886.

En ausencia de un canon constitucional que consagrara un principiogeneral de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, como lo habahecho la Corte Suprema de Justicia a partir de 1941, consider que elartculo 16 de la Carta Poltica de 1886 constitua la norma bsica queobligaba al Estado a responder e indemnizar los daos causados a losparticulares como resultado de su actividad pblica.

Esta norma consagraba las obligaciones fundamentales de proteccin acargo de las autoridades pblicas, frente a la vida, honra y bienes de losciudadanos, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes socialesdel Estado14; sin embargo, no contena un principio general de responsabi-lidad, como s suceda en otros ordenamientos constitucionales como elitaliano (art. 28) o el espaol (art. 106.2).

Adems del artculo 16, la jurisprudencia del Consejo de Estado invoc

otras disposiciones de carcter constitucional, como los artculos 20, 21, 30a 35, 44, 45 y 5115relacionados con los derechos y garantas sociales de losciudadanos, para fundamentar la responsabilidad del Estado, disposicionesestas que, igual a como aconteca con el artculo 16, no consagraban unprincipio general de responsabilidad de la administracin pblica.

Lo que no resulta muy claro en este planteamiento general de la doctri-na jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la falla del servicio esla vinculacin que este tribunal ha hecho entre la conducta de la adminis-tracin que no presta un servicio pblico, o lo presta deficientemente o lopresta tardamente, y los deberes de proteccin del Estado frente a losciudadanos y al ejercicio de sus garantas pblicas; ya que la nocin de falladel servicio es un concepto de carcter subjetivo que se relaciona directa-mente con el comportamiento culposo de la respectiva entidad a la cual se

le reclama la correspondiente indemnizacin16

, mientras que los deberes encabeza del Estado respecto a la proteccin de los ciudadanos en su vida,honra y bienes, y la garanta que debe otorgar para el ejercicio de sus

14El artculo 16 de la Constitucin Pol-tica de 1886 deca: Las autoridades de laRepblica estn instituidas para proteger atodas las personas residentes en Colombia,en sus vidas, honra y bienes, y para asegurarel cumplimiento de los deberes sociales delEstado y de los particulares (art. 9. ActoLegislativo n. 1 de 1936).

15 Cfr. sentencias del Consejo de Estadodel 28 de octubre de 1976 y 28 de junio de

1984.16En este sentido el consejero de EstadoMANUEL URUETA sostiene: Desde el ao1939, la jurisprudencia colombiana ha ha-blado indistintamente de la falla del servi-c io pb l i co como fundamento de l aresponsabilidad extracontractual del Estado.Dicha terminologa es quizs impropia por-que debera hablarse ms bien de la culpadel servicio pblico. A este propsito vale

la pena citar la siguiente precisin que haceel profesor DELAUBADEREen derecho fran-cs y que es predicable del derecho colom-biano respecto de la culpa administrativa:La culpa administrativa (faute adminis tra-tive) puede revestir uno u otro de los aspec-tos siguientes:

Ella puede, de una parte, consistir en unaculpa individual (faute individue lle), cometi-da por un agente que es posible identificar;

se trata entonces de la culpa de servicio delfuncionario (faute de service du fonctionnarie),que ya se ha tenido la oportunidad de ana-lizar.

Pero la culpa administrativa puede con-sistir igualmente en una culpa annima (fauteanonyme), cuyo autor no aparece de maneraclara bajo la forma de un funcionario iden-tificable: es el servicio en su conjunto queha funcionado mal [] La jurisprudencia

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derechos civiles, son normas constitucionales de carcter eminentementeobjetivo, cuyo cumplimiento no est vinculado directamente con la debidaprestacin de un servicio pblico, por cuanto ni el artculo 16 de la Consti-tucin de 1886 ni las dems normas constitucionales citadas lo considera-ban como elemento estructural de las garantas sociales all consagradas; enotras palabras, los deberes sociales del Estado frente a los particulares,deban cumplirse por mandado constitucional-autnomo, independiente-mente de la nocin de servicio pblico, ya que algunos de estos eranprestados por los particulares, como el caso del servicio de transporte y delservicio notarial; lo cual demuestra que, as el Consejo de Estado se hubieraquerido desligar de las normas del Cdigo Civil para fundamentar laresponsabilidad estatal, construyendo una teora novedosa y autnoma, suesfuerzo de consolidacin y sistematizacin de una doctrina, como la de lafalla del servicio, en cuya primera etapa se exigi la prueba de esta porparte de la vctima, y posteriormente se adopt el sistema de la falla

presunta17, no ha producido los efectos deseados, ya que esta nocin no sediferencia sustancialmente del concepto de culpa probada y presunta quetradicionalmente ha sido el fundamento de la responsabilidad civil en elderecho privado.

Lo que s resulta novedoso y moderno en la jurisprudencia del Consejode Estado sobre la responsabilidad civil de la administracin pblica y leotorga autonoma frente a la normatividad de carcter privado son lasteoras elaboradas sobre dao especial, responsabilidad por ocupacin deinmuebles, responsabilidad por ejecucin de obras pblicas, responsabili-dad por depsito o bodegaje y responsabilidad por riesgo excepcional18,donde el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la falla delservicio, de carcter eminentemente subjetivo, como se explic anterior-mente, sino que el rgimen aplicable en estos casos es de tipo objetivo, o de

responsabilidad sin culpa, con fundamento en el principio de la igualdadfrente a los cargas pblicas; con lo cual el Consejo de Estado inici a niveljurisprudencial el proceso que culmin finalmente con la consagracin enel artculo 90 de la actual Constitucin Poltica de un sistema de responsa-bilidad objetivo con fundamento en el dao antijurdico, como se analizarposteriormente.

B. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DEL ESTADO

COMOLOADVERTIMOSANTERIORMENTE, ELTEMAde la responsabilidad estatalen materia contractual no ha tenido el amplio desarrollo doctrinal y jurispru-dencial que le ha correspondido a la responsabilidad civil extracontractual delEstado; slo a partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, yprincipalmente de la expedicin del Estatuto General de Contratacin de laAdministracin Pblica, contenido en la Ley 80 de 1993, la doctrina y la juris-

ha dado [] a este tipo de culpa adminis-trativa el nombre, sin duda puramente me-tafrico pero muy expresivo, de culpa delservicio pblico (faut e du ser vice publ ic).

17Cfr. Consejo de Es tado, Seccin Terce-

ra. Sentencia del 31 de julio de 1989, C. P.:ANTONIOJ OS DEIRRISARRIRESTREPO, exp.2852 (252).

18 Cfr. el anlisis de estas teoras enHENAO. Ob. cit.

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prudencia colombianas se han interesado en este tema, que como lo manifesta-mos en la introduccin reviste una singular importancia debido a los procesos deprivatizacin de la infraestructura del transporte y de los servicios pblicos engeneral, que en la mayor parte de los casos se realizan a travs del contrato deconcesin.

Con anterioridad a la expedicin de estas normas tanto de carcterconstitucional como legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado habaconsiderado que, a pesar de la existencia de estatutos de contratacinadministrativa, como el Decreto 150 de 1976, sustituido posteriormentepor el Decreto 222 de 1983, deban aplicarse en materia de contratosestatales y de responsabilidad contractual de la administracin pblica lasnormas de derecho privado que regulaban los contratos, especialmente lascontenidas en el Cdigo Civil; son mltiples las decisiones que en estesentido ha proferido el Consejo de Estado19, remitindose la mayor partede las veces al rgimen de responsabilidad contractual consagrado en el

Cdigo Civil, lo mismo que a las interpretaciones jurisprudenciales quesobre dicho rgimen hiciera la Corte Suprema de Justicia; slo en contadasocasiones el Consejo de Estado se apart de la doctrina jurisprudencial dela Corte y fij posiciones propias20.

19En tres sentencias, con ponencia de JOSALEJANDRO BONIVENTO, el Consejo de Es-tado, Seccin Tercera, sostuvo: a. Si bien escierto que el Decreto 150 de 1976 consa-graba, como lo hace ahora el Decreto 222de 1983, causales de nulidad de los contra-tos celebrados por la administracin, tam-bin lo es que las reglas del Cdigo Civil

sobre la materia, deben ser tenidas en cuen-ta para los efectos sancionatorios de los actosque estn afectados de vicios. No se puede,por tanto, separar las normas de la contra-tacin administrativa del rgimen de nuli-dad que el ordenamiento privado regula,puesto que es el poder del orden jurdico elque monta guardia para evitar conductas queresientan los derechos tutelados por la ley,con criterio superior. Sentencia del 21 dejun io de 1984, exp. 3071, en Jur isprudenciay Doctrina, n. 152, agosto de 1984.

b. En la etapa precontractual no puedeestablecerse responsabilidad si los propiosintervinientes logran formalizar el negociojur dico ofrecido, lic itado o prometido, conprescindencia de cualquier hecho alterador,

bajo el entendimiento que las voluntades quese expresan de esta manera van dirigidas asuperar los escollos iniciales, puesto quesubjetivamente no se aprecia ninguna con-ducta determinante de culpa, que sera elcomplemento necesario del hecho antijur-dico que es el real o supuesto incumplimien-to. Al no existir apremio para hacer elcontrato de obra n. 070, es improcedentela pretensin de perjuicios. Por el contrario:

en un plan de armona, se logr la legaliza-cin del contrato, y si se quiere llegar a losefectos indemnizatorios, de que trata el in-ciso in fine del artculo 1610 del CdigoCivil, solamente podr acogerse frente a lamora del deudor, que emanara de la inob-servancia plena o total del acto creador dela obligacin de hacer. Y ya se ha dicho que

no oper la mora, ni el atraso culpable, parala concrecin del contrato de obra, tantasveces mencionado. Sentencia del 23 de fe-brero de 1984, exp. 1540, en Jurisprudencia

y Doct rin a, n. 150, junio de 1984.c. Todo lo dicho hasta aqu, mueve a la

Sala a entrar en precisiones sobre las cir-cunstancias sustanciales que se ofrecen en elsub lite, cuando se est frente a una negativaa la entrega del anticipo, por un contratan-te, y ante la no iniciacin de las obras, porel otro, que, en un primer momento puededar cabida a la aplicacin de la exceptio nonadimpleti contractus, si se enfoca rpidamen-te, y que permitira, atendidas las precisio-nes del artculo 1609 del Cdigo Civil, enconsonancia con los artculos 1610 y 1615

de la misma obra, que la mora de amboscontratantes reste la posibilidad de la in-demnizacin de perjuicios, como bien lo dijola Corte Suprema de Justicia, en sentenciade Casacin Civil del 7 de diciembre de1982, y que el Consejo comparte ahora.Sentencia del 16 de febrero de 1984, exp.2509, en Jurisprudencia y Doctr ina, n. 148,abril de 1984.

20 En este sentido el Consejo de Estado

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Lo cierto es que no se ha construido por parte de la jurisprudencia delConsejo de Estado una doctrina slida y consistente sobre la responsabili-dad contractual de la administracin pblica, a diferencia de lo ocurridocon el tema de la responsabilidad extracontractual, como se analiz ante-riormente; en el prximo acpite tendremos oportunidad de estudiar condetenimiento la estructura de esta responsabilidad contractual del Estado,que ha sido tipificada no solo en la ley de contratacin estatal sino en lamisma Constitucin Poltica.

II. EL RGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD ESTATAL

TODOTIPODERESPONSABILIDAD, CUALQUIERAque sea su naturaleza o categora,implica en todos los casos la obligacin de indemnizar, cuya fuente exclusiva yexcluyente es el daoy slo el dao, lo cual da lugar a que el derecho moderno delas obligaciones haya considerado como principio fundamental que domina el

tema indemnizatorio, el siguiente postulado: sin dao no hay responsabilidad21;es decir que el dao, entendido como un hecho modificador de una realidad pre-existente que afecta a un sujeto de derecho en su persona, en su patrimonio o ensus sentimientos22, se convierte en el ncleo esencial alrededor del cual giran todoslos sistemas de responsabilidad civil, ya sea del Estado o de los particulares.

Este planteamiento resulta de vital importancia, ya que desconoce to-talmente el postulado clsico que ha dominado por siglos esta materia, en

virtud del cual no hay responsabilidad sin culpa, ya se trate de culpaprobada o presunta, con lo cual el fundamento de la obligacin de indem-

se pronunci en la siguiente forma: Enreciente fallo de esta misma Sala, el Conse-jo de Estado se apart de la tesis de la Corte

Suprema segn la cual la ley presume quetoda infraccin de un contrato origina per-juicios, y explic cmo en todo caso de res -ponsabilidad contractual o extracontractuales necesario que se demuestre el incumpli-miento de una obligacin contractual oextracontractual, el dao y la relacin decausalidad entre ste y aquella (cfr. senten-cia del 14 de diciembre de 1989, exp. 5685,actor: CIRO ANGARITABARN), y aprovechaesta oportunidad para reafirmar su criteriosobre el particular: sentencia del 6 de abrilde 1990, C. P.: G USTAVO D E G REI F F RESTREPO, exp. 5916.

21 En este sentido, SARMIENTO. Ob. cit.,pp. 201 y 202, sostiene: Por riesgo se en-tiende la contingencia de un dao, o sea, la

posibilidad de que al obrar se produzca undao, lo cual significa que el riesgo envuel-ve una nocin de potencia lidad referidaesencialmente al dao, elemento este que es-tructura todo el derecho de la responsabili-dad y le otorga a la teora que lleva sunombre un contenido esencialmente objeti-vo en el anlis is de los hechos y las conduc-tas que t raen como consecuencia unperjuicio; objetividad esta que dista mucho

del contenido mecanicista y materialista quealguna parte de la doctrina y la jurispruden-cia le ha imputado a la teora del riesgo como

fundamento del sistema de responsabilidadobjetivo, amparndose en un falso humanis-mo y dando a entender que la nocin deriesgo conlleva un regreso a las pocas de labarbarie y la venganza, cuando el objetivofundamental de dicha nocin es colocar elderecho de la responsabilidad a tono con losavances tecnolgicos e industriales del mun-do contemporneo y proteger a los particu-lares de esos riesgos que el avance de latcnica trae consigo, acorde con la realidadque vivimos, a la cual debemos enfrentar conrealismo y honestidad y no darle la espaldacon la enunciacin de frmulas abstractasque no estn en capacidad de interpretar yreflejar fielmente los hechos humanos ysociales, finalidad bsica de la regulacin

normativa.22Sobre este punto JORGEPEIRANOFACIO.sostiene: De modo un tanto descriptivo,pero sumamente comprensivo, podemos afir-mar que dao es la diferencia, perjudicialpara la vctima, entre su situacin antes desufrir el hecho ilcito y despus del mismo:Responsabilidad extracontractual, Bogot,Temis, 1979, p. 361.

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nizar no se centra en la existencia de un dao, sino en la conducta culposadel agente del mismo, trayendo como consecuencia una situacin comple-tamente absurda, en virtud de la cual, no obstante la produccin de un daoque ha afectado a un sujeto de derecho, este no es indemnizable, ya que elagente que lo caus no tuvo un comportamiento culposo, o la vctima quesufri el perjuicio no est en capacidad de demostrar dicha conducta.

Estas consideraciones generales sobre el origen y fundamento de laresponsabilidad resultan pertinentes para el anlisis del tema materia de lapresente ponencia, ya que la responsabilidad patrimonial del Estado, tantodesde el punto de vista contractual como extracontractual, tiene comonico fundamento el dao, que la Constitucin califica como dao antijuridico23.

As se desprende del artculo 90 de la norma constitucional que en suinciso 1. establece: El Estado responder patrimonialmente por los daosantijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la omisin delas autoridades pblicas.

Esta disposicin, como en su oportunidad lo sostuvo la Corte Constitu-cional al decidir una demanda de inconstitucionalidad del artculo 50 de laLey 80 de 1993, consagra un principio general de responsabilidad patrimo-nial del Estado, aplicable a todas sus actividades y extensiva tanto a lassituaciones de carcter contractual como extracontractual24.

Esta tipificacin constitucional de la responsabilidad patrimonial delEstado, en mi opinin, excluye totalmente la doctrina tradicional delConsejo de Estado colombiano sobre la falla del servicio como funda-mento de este tipo de responsabilidad, al colocar la obligacin de indemni-zar los perjuicios que causan las autoridades en todos los rdenes de laactividad pblica sobre bases objetivas, vinculadas nica y exclusivamentecon la relacin de causalidad material entre la accin o la omisin de dichasautoridades y el dao antijurdico causado, sin consideracin alguna a si su

comportamiento o conducta constituye o no una falla del servicio, ya seaporque este no se prest, o se prest deficientemente, o se prest tarda-mente; slo en casos aislados el Consejo de Estado se ha pronunciado eneste sentido25, reconociendo que el artculo 90, de la Constitucin Polticaconsagra un rgimen objetivo de responsabilidad, que excluye cualquierimputacin de carcter subjetivo, como claramente se desprende del prin-cipio constitucional citado, que la doctrina jurisprudencial mayoritaria delalto tribunal de lo contencioso administrativo ha sido renuente a aceptar.

23 Sobre este punto HENAO (ob. cit., p.38) opina: Sin embargo, en ocasiones, apesar de existir dao no procede declarar laresponsabilidad. Esto por cuanto el dao es

requisito indispensable pero no suficientepara que se declare la responsabilidad. Enefecto, en algunos eventos no se declara laresponsabilidad, a pesar de haber existidodao. Es lo que ocurre en dos hiptesis: eldao existe pero no se puede atribuir aldemandado, como cuando aparece demos-trada una de las causales exonerativas; o eldao existe y es imputable, pero el imputa-do no tiene el deber de repararlo, porque no

es un dao antijurdico y debe ser soporta-do por quien lo sufre.

24Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-333, 1. de agosto de 1996, M. P.: A LEJAN-

DRO MARTNEZCABALLERO.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia del18 de septiembre de 1997, C. P.: DANIELSUREZ HERNNDEZ, exp. 11754.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia del12 de diciembre de 1996, C. P.: CARLOSBETANCUR JARAMILLO, exp. 10299.

25 Cfr. Consejo de Estado. Sentencia del30 de ju lio de 1992, C. P.: CARLOSBETANCURJARAMILLO, exp. 6941.

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Esta responsabilidad de carcter contractual, lo mismo que la responsa-bilidad de tipo extracontractual, tiene su fuente nica, exclusiva y exclu-

yente en el dao; si este no se produce, o no se demuestra su realizacin nohay lugar a responsabilidad: en esto consiste la importancia de la relacindao-responsabilidad, que analizamos anteriormente, la cual desvirta larelacin culpa-responsabilidad; que los defensores de la teora subjetivapregonan como fundamento de la responsabilidad civil.

De igual manera, la relacin dao-responsabilidad en el campo contrac-tual implica que no todo incumplimiento de las obligaciones provenientesdel contrato genera responsabilidad: se requiere en todos los casos quedicho incumplimiento haya causado un dao, ya que slo el dao y nadams que el dao constituye la fuente y el fundamento de la obligacin deindemnizar, lo cual desvirta una de las tesis tradicionalmente defendidapor la jurisprudencia colombiana, segn la cual el slo incumplimiento delas obligaciones genera una presuncin de culpabilidad como fundamento

de la responsabilidad contractual, sin haber establecido previamente quedicho incumplimiento haba producido un dao26.

El artculo 90 de la Constitucin establece con toda claridad que elfundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado es el dao antijuridico,

y la Corte Constitucional, como mximo guardin de las normas constitu-cionales, al hacer una interpretacin autorizada de esta disposicin, ensentencia varias veces citada, sostuvo que el artculo 90 contiene un princi-pio general de responsabilidad aplicable tanto a la responsabilidad contrac-tual como extracontractual del Estado.

La pregunta que surge entonces es qu se entiende por dao antijurdico,ya que la Constitucin no trae una definicin del mismo; sobre esteconcepto tanto la doctrina como la jurisprudencia han emitido diversasopiniones: la doctrina del derecho civil ha sostenido que el dao antijurdico

consiste en la lesin al derecho ajeno o a un inters legtimamente tutelado;con lo cual se deduce que si se produce un hecho que afecta materialmentea una persona, pero no vulnera ninguno de sus derechos o intereses legti-mamente tutelados, no se genera un dao antijurdico, ya que la nocin deldao antijurdico est integrada por dos elementos: un elemento fctico ode carcter material, y un elemento de carcter jurdico, el atentado o lalesin de un derecho27; esta fue la posicin defendida por mucho tiempopor la doctrina y la jurisprudencia belga y francesa 28, que influy en elderecho latinoamericano, en especial en el chileno, donde fue combatidafirmemente por el distinguido tratadista de derecho civil ALESSANDRIRODRGUEZ29.

26Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Civil. Sentencia del 13 de diciem-bre de 1962.27 En este sentido PEIRANO FACIO. Ob.

cit., pp. 357 y 358, sostiene: Estas defini-ciones, y otras que podran traerse a cola-cin, estn mostrando que en el conceptode la doctrina dominante la nocin de daose integra con dos elementos: con un ele-mento de hecho, el perjuicio, y con un ele-mento de carcter jurdico, el atentado o la

lesin de un derecho. Esta concepcin, que

encuentra su antecedente remoto en las en-seanzas de BOSC , que sostena que a losefectos de la responsabilidad era necesarioque el acto que la originaba fuera cumplidosin derecho y que atacara a la vctima en underecho, fue explayada detenidamente porla doctrina belga y por la doctrina francesa,siendo aceptada, tradicionalmente, por la ju-risprudencia de dichos pases.

28Cfr. Ibd., p. 358.

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De igual manera, en las deliberaciones de la Asamblea Nacional Cons-tituyente que finalmente expidi la Carta Poltica de 1991 encontramosreferencias a la nocin de dao antijurdico, en el sentido de que este existecuando se causa un detrimento patrimonial que carezca de ttulo jurdico

vl ido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debesoportar el individuo en su vida social, de esta manera: se desplaza elfundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivode la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de laantijuridicidad producida por ella30; concepto este que recogi la CorteConstitucional en la sentencia del 1. de agosto de 199631.

Cualquiera que sea la nocin de dao antijurdico, lo importante deresaltar es su condicin de fundamento nico de la responsabilidad estatal,con lo cual la responsabilidad extracontractual y contractual del Estado engeneral es una responsabilidad de carcter objetivo, que se integra con lossiguientes elementos: 1. Un hecho generador del dao, que proviene de

una accin o de una omisin de la entidad estatal; 2. Un dao antijurdicoque resulta de esa accin u omisin, y 3. Un vnculo o relacin de causa-lidad material entre el hecho generador y el dao antijurdico causado;desaparece por completo en esta estructura el elemento subjetivo relaciona-do con la conducta o comportamiento de la administracin; la accin o laomisin se juzgan desde un punto de vista material y objetivo, no como unafalta o una culpa; la imputacin es puramente material (imputatio facti), noes de carcter jurdico (imputatio juris); mantenida esta ltima por lospartidarios de la teora subjetiva, que construyeron y elaboraron toda lateora de la responsabilidad civil para defender los intereses de los agentescausantes del dao, trtese del Estado o de los particulares; la nuevatendencia del derecho de la responsabilidad, especialmente del rgimenobjetivo y de la teora del riesgo, est estructurada no para seguir defen-

diendo a los causantes de los daos, sino para proteger los intereses de lasvctimas32, en este caso de los particulares, frente a la actividad del Estado

29En este sentido, ibd., p. 359, sostiene:Frente a esta tendencia slo algunos pocosautores, como ALESSANDRI, sostienen que noes necesario que el perjuicio o menoscaboconsista en la lesin o prdida de un dere-cho, como afirma la tesis dominante.ALESSANDRI funda su posicin en algunosargumentos de texto, y en un razn de jus-ticia, ya que no encuentra ningn funda-mento para negar reparacin a una personaque ha sido privada de una ventaja de quegozaba a pretexto de que dicha ventaja no

constituye un derecho. Tanto dao sufre elalimentario que a causa de la muerte delalimentante queda privado de los socorrosque ste le daba en virtud del mandato de laley como quien los reciba por un acto vo-luntario del alimentante, puesto que tantouno cuanto otro sufren igualmente la prdi-da o menoscabo de un beneficio o ventaja.

30Gaceta Constitucional, n. 77, 20 de mayode 1991, p. 9.

31Corte Constitucional. Sentencia C-333del 1. de agosto de 1996, M. P.: A LEJAN-DRO MARTNEZCABALLERO.

32 En este sentido MANUEL GUILLERMOSARMIENTO (La responsabilidad del opera-dor de transporte multimodal en la legisla-cin andina, Revista de Derecho Privado,Bogot, Universidad Externado de Colom-bia, 1997) sostiene: Frente a esta controver-sia que an se mantiene vigente, en especialen el campo del derecho del transporte, re-sulta importante resaltar cmo la tendencia

del derecho civil moderno en el campo de laresponsabilidad civil es la de proteger cadavez ms los intereses de las vct imas de losdaos (que se han venido incrementando enla sociedad contempornea, tanto cualitativacomo cuantitativamente) frente a la tesis msreaccionaria de la doctrina civilista, que pre-tende mantener los viejos privilegios que laley le otorgaba a los causantes de los daos,cuyos intereses evidentemente resultaban fa-

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generadora, tanto en el mbito contractual como extracontractual, de ries-gos que causan daos, todo esto dentro de la orientacin general quecaracteriza al derecho contemporneo de proteger a los ms dbiles33.

Al consagrar el artculo 90 de la Carta Poltica un principio general deresponsabilidad patrimonial del Estado, tanto en el campo contractualcomo extracontractual, como lo sostuvo claramente la sentencia de la CorteConstitucional en 1993 y lo admite igualmente la jurisprudencia del Con-sejo de Estado, nos preguntamos entonces qu papel juega la regulacin dela responsabilidad contractual del Estado contenida en el artculo 50 de laLey 80 de 1993.

Esta disposicin establece lo siguiente: De la responsabilidad de lasentidades estatales. Las entidades respondern por las actuaciones, absten-ciones, hechos y omisiones antijurdicos que le sean imputables y quecausen perjuicio a sus contratistas. En tales casos debern indemnizar ladisminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la

ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Dela simple comparacin de esta norma con el canon constitucional conteni-do en el artculo 90 se advierte una contradiccin evidente respecto alfundamento mismo de la responsabilidad patrimonial del Estado: mientrasla disposicin constitucional establece que la razn de ser de la responsabi-lidad estatal es el dao antijuridico, resultado de una accin u omisin delEstado, la norma legal dispone que el fundamento de la responsabilidadcontractual de las entidades estatales son las actuaciones, abstenciones,hechos y omisiones antijurdicos que le sean imputables; es decir que parala Constitucin la imputacin de la responsabilidad es de carcter objetivo,

y radica nica y exclusivamente en la produccin de un dao antijurdico,mientras que para la ley la imputacin es el de carcter subjetivo, consisten-te en la conducta o comportamiento de la administracin, manifestada en

actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos, que generanun perjuicio a sus contratistas. Esta contradiccin entre la Constitucin yla ley debe solucionarse aplicando el principio de primaca y prevaleca dela Carta, como norma de normas, sobre la ley o cualquier otra disposicin

jurdica, consagrado en el artculo 4. superior34, como tuvo oportunidad dehacerlo la Corte Constitucional cuando se demand la inconstitucionalidaddel artculo 50 de la Ley 80 de 1993, por considerarse que se opona y eraincompatible con la regulacin de la responsabilidad estatal tipificada en elartculo 90 de la Carta Poltica.

Sin embargo, aunque la Corte, en sentencia que hemos citado variasveces, advirti claramente la contradiccin existente entre la norma consti-

vorecidos cuando se le exiga a la vct ima la

prueba de la culpa del agente, la cual en lamayor parte de los casos resultaba muy dif-cil de obtener.

33 En este sentido JOSSERAND deca: Laproteccin de los dbiles es seguramente unade las preocupaciones ms constantes del le-gislador contemporneo: LOUIS JOSSERAND.La proteccin de los dbiles por el Dere-cho, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y

Administracin, ao XLV, n. 12, Montevideo,

1947, p. 313.34

El artculo 4. de la Constitucin Pol-tica colombiana dice: La Constitucin esnorma de normas. En todo caso de incom-patibilidad entre la Constitucin y la ley uotra norma jurdica, se aplicarn las dispo-siciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los ex-tranjeros en Colombia acatar la Constitu-cin y las leyes, y respetar y obedecer a lasautoridades.

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tucional y la norma legal, respecto al fundamento mismo de la responsabi-lidad estatal35, opt por una solucin intermedia, que en mi opinin va agenerar problemas de interpretacin y aplicacin, al hacer una integracinde las dos normas declarando condicionada la constitucionalidad del art-culo 50 de la Ley 80 de 1993 una figura novedosa en la teora del controlconstitucional, que no contempla la Carta Poltica, para concluir que laresponsabilidad contractual del Estado no tiene como nico fundamentosu conducta antijurdica, ya que tambin se compromete la responsabilidadde las entidades estatales con la sola produccin de un dao antijurdico,aun cuando su conducta no hubiera sido antijurdica36.

Finalmente, y como conclusin, resulta importante anotar que, despusde diez aos de haber sido expedida la Carta Poltica de 1991, la jurispru-dencia y la doctrina nacional han venido desarrollando con demasiadacautela y timidez el principio general de responsabilidad estatal consagradoen el artculo 90, aceptando en casos excepcionales la aplicacin de la teora

objetiva pero manteniendo su apego al rgimen de la falla del servicio comofundamento de la responsabilidad estatal; la cual, como se ha expuesto eneste trabajo no encuentra sustento alguno en la disposicin constitucional,que debe aplicarse en forma absoluta y exclusiva y no seguir condicionn-dose a las teoras jurisprudenciales y doctrinales: en efecto, estas, si bienfueron importantes en el pasado y sirvieron para construir el rgimen de laresponsabilidad estatal en el derecho colombiano, hoy no tienen vigencia,

ya que prevalece el artculo 90 de la Consti tucin Poltica, como esperohaber podido explicarlo claramente en este artculo, que constituye unbreve aporte doctrinal al estudio de un tema tan importante y trascendentalpara la vida institucional del pas.

35

La Corte Constitucional, en sentenciadel 1. de agosto de 1996, citada, sostuvo:La simple lectura de la norma muestra queel ttulo para poder imputar al Estado laresponsabilidad por un dao en materiacontractual es el carcter antijurdico, no deldao en s mismo considerado, sino de lasactuaciones, abstenciones, hechos y omisio-nes de las entidades. Ahora bien, ningunaobjecin constitucional se puede hacer a queel Estado deba responder por un dao deri-vado de una conducta ant ijurdica que le seaimputable. Sin embargo, el problema resideen que el intrprete puede considerar queste es el nico fundamento de la responsa-bilidad contractual del Estado, lo cual ge-nera interrogantes pues, como bien lo plantea

la actora, ello implica potencialmente unareduccin del alcance del artculo 90 de laCarta en el mbito contractual, ya que, sibien toda actuacin antijurdica del Estadoque provoca un perjuicio a un particularimplica la existencia de un dao antijurdicoindemnizable, lo cierto es que, como ya semostr, no todo dao antijurdico suponeuna conducta antijurdica de la administra-cin pues sta puede ser legtima.

36

La Corte Constitucional, en la mismasentencia del 1. de agosto de 1996, sostu-vo: Por todo lo anterior, la Corte consideraque la expresin acusada no vulnera en smisma la Constitucin, siempre y cuando seentienda que ella no excluye la aplicacindirecta del artculo 90 de la Carta al mbitocontractual. En cambio, la disposicin im-pugnada puede generar situaciones incons-titucionales si se concluye que el artculo 50de la Ley 80 de 1993 es el nico fundamen-to de la responsabilidad patrimonial delEstado en materia contractual, por cuantoello implicara una ilegtima restriccin delalcance del artculo 90 que, como se ha vis-to, consagra una clusula general de respon-sabilidad que engloba los distintos regmenes

en la materia. Por ello la Corte declarar lacitada expresin exequible, pero de maneracondicionada, pues precisar que el artculo50 de la Ley 80 de 1993 no constituye elfundamento nico de la responsabilidadpatrimonial del Estado en el campo con-tractual, por lo cual el artculo 90 de laConstitucin es directamente aplicable eneste campo.

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