Resolución nº 750 - año 2017 Tomo 42 Folio nº 453
*1005483316*ASOCIACION MUTUAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA LECHERA C/ CENCI S A Y OTROS S/ ORDINARIO21-01052490-0Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 2da. Nom.
SANTA FE, 30 de noviembre de 2017
AUTOS Y VISTOS:
Estos caratulados “ASOCIACIÓN MUTUAL DEL PERSONAL DE LA
INDUSTRIA LECHERA C/ CENCI S A Y OTROS S/ ORDINARIO”
(Expte. 21-01052490-0), de este Juzgado en lo Civil y Comercial de la Segunda
Nominación de Santa Fe, de los que;
RESULTA:
Que a fs. 103/107vta. comparece con apoderado ASOCIACION MUTUAL
DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA LECHERA (AMPIL) y promueve
demanda ordinaria de fraude y simulación contra ASIAGO ALIMENTARIA
FONDO DE ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN, María Angélica Cenci,
Elisabet Cenci de Bormioli, Omar Humberto Bormioli y Claudia Guillen para que
se declare nula la transmisión de bienes realizada por CENCI SA a favor de Omar
Humberto Bormioli en representación de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE
ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN.
Solicita que agotada la secuela procesal, se declare fraudulenta con la
consiguiente declaración de nulidad de la transferencia de la totalidad de los bienes
de CENCI S.A. que se realizara a través de escritura pública Nro. 57 y Nro. 54
ambas de fecha 12 de mayo de 2009 en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa
Fe, a través de la Escribana Claudia V. Guillén, titular del Registro Nro. 344 de
dicha ciudad, y que se inscribieran en el Registro General de la Propiedad de Santa
Fe, en fecha 04 de junio de 2009 bajo el Nro. 52945, Folio 1228, Tomo 364, Par,
Sección Propiedades Departamento Las Colonias y en fecha 04 de junio de 2009
bajo el Nro. 52909, Folio 1021, Tomo 364 Impar, Sección Propiedades,
Departamento Las Colonias, a favor del señor OMAR HUMBERTO BORMIOLI,
en su carácter de titular de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE
ADMINISTRACION E INVERSION, constituido en la ciudad de Rosario,
Provincia de Santa Fe, en fecha 30 de Abril de 2009.
Reseña que AMPIL es un Ente Social, con habilitación pertinente del
Ministerio de trabajo de la Nación, dirigido a la acción mutual sin fines de lucro entre
los trabajadores que se desempeñan dentro de empresas que se dedican a la
elaboración de leche, quesos y todo tipo de derivados.
Que para su sustentación, los trabajadores de las distintas empresas realizan
aportes que son retenidos por la patronal la que a su vez, dentro de un término
perentorio y mensualmente, luego de abonados los haberes del personal deben remitir
a la misma a través de distintos formularios y depósitos que se realizan al respecto. Es
decir, las empresas actúan como agente de retención, todo ello dentro del límite que
marca el Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 2/88 y la Legislación Nacional en
vigencia, n° 21864, 23659, ss. cc. y decretos reglamentarios que rijen en la actualidad.
Que Cenci SA es una de las empresas obligadas a realizar las operaciones
mencionadas a favor de AMPIL. Que dicha empresa vino normalmente realizando los
depósitos de los aportes y retenciones hasta el mes de abril de 2009, fecha a partir de
la cual sin mencionar ni especificar causa alguna dejó de realizarlos, destacándose
además, que no solo incumplió con los de AMPIL sino también con la de sus
institutos pares, OSPIL (Obra Social del Personal de la industria Lechera de la
República Argentina) y A.T.I.L.R.A. (Asociación de Trabajadores de la Industria
Lechera) las que forman parte de otras demandas al respecto.
Que a raíz de la falta de pago, AMPIL en uso de las legítimas facultades que la
ley vigente le confiere al respecto, procede a constituirse en el domicilio laboral de
CENCI S.A. en fecha 08 de octubre de 2009 y allí labró a través de su cuerpo de
inspectores las actas pertinentes detectando la falta de pago de los distintos rubros de
aportes, todos éstos rubros contemplados como obligación legal de la patronal, las
cuáles importaron en una primer etapa la suma de pesos cinco mil doscientos treinta y
dos con 51/100 ($ 5.232,51) que quedaron instrumentados a través de Acta Nro.
1124 /2009 la que fue suscripta por ELISABET CENCI, en su carácter de
Vicepresidente del Directorio de CENCI S.A. y Raúl Landi en su carácter de
Inspector.
Como consecuencia, la firma CENCI S.A. resultó intimada al pago de las
acreencias mediante Carta Documento de fecha 22 de octubre de 2009 cuyo texto
expresa: “intimamos plazo 72 hs al pago del Acta de Inspección Nro. 1124, caso contrario
accionaremos judicialmente su cobro de acuerdo a Leyes en vigencia... sirva presente de
formal intimación"... Fdo. Héctor L. Ponce Secretario General. Aclara la accionante
que dicha pieza postal no fue respondida ni se abonó la deuda.
Que por tal razón el apoderado de AMPIL inició por ante el Juzgado de
Primera Instancia del Trabajo de la 3° Nominación los autos caratulados “ AMPIL
c. CENCI S.A., S/ Cobro de Aportes” Expte Nro. 88/2010 encontrándose en
trámite a la fecha de interposición de la demanda -01/03/2011- y agrega que la
demanda llevó también el pedido de una medida cautelar de traba de embargo
sobre distintos inmuebles propiedad de la accionada.
Destaca que por ante el Juzgado de 1ra. Instancia del Trabajo de la 5°
Nominación de la ciudad de Santa Fe, se tramitaron los autos “A.T.I.L.R.A.
(Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la República Argentina) c.
CENCI S.A. y Otros, S/ Cobro de aportes” Expte Nro. 99/2010 en los que amén del
cobro de lo adeudado, se solicitó la traba de embargo sobre distintos bienes
inmuebles que por aquel entonces resultaban de propiedad de la firma CENCI S.A.
(hoy codemandada en éstos autos), medida ésta que se ordenó mediante
providencia de fecha 03 de mayo de 2010 librándose el pertinente oficio de
embargo en fecha 17 de mayo de 2010 según la constancia obrante a fs. 98 de
dichos autos.
Que en la misma fecha el apoderado de AMPIL procedió a diligenciar la
medida ante el Registro General de la Propiedad, la que resultó devuelta según
aforo Nro. 046225 por Transferencia de dominio fiduciario del 04.06.2009 al Nro.
52909/10 Folio 1021 3 Tomo 364 Impar y Par del Registro General de la
Propiedad- por haberse transferido los bienes a favor de un Fideicomiso. Indica la
actora que aquí se comprueba por primera vez la existencia de una maniobra
tendiente a la distracción de bienes en perjuicio de AMPIL.
Que CENCI S.A. continuó con su postura de no abonar los aportes y
contribuciones, por lo que en fecha 27 de mayo de 2010 se procedió a confeccionar
un nuevo acta de Inspección por parte de AMPIL la que lleva el Nro. 1149
arrojando la falta de pago de los períodos septiembre de 2009 a abril de 2010
inclusive que representan un monto total de $ 24.958,63 (pesos veinticuatro mil
novecientos cincuenta y ocho con 63/100).
Que dicha acta en la que se deja constancia de falta de pago de Aportes y
Contribuciones Fondo Mutual, fue suscripta por la Sra. Elisabet Cenci en su
carácter de Vicepresidente del Directorio de Cenci S.A. Que por esa razón también
se iniciaron los autos caratulados “ AMPIL c. CENCI S.A, y Otros S/ Demanda de
Cobro de Aportes”, Expte Nro. 657/2010 por ante el Juzgado Laboral de la 4°
nominación, encontrándose al 1 marzo de 2011 en trámite (fecha en que se inició la
demanda).
Que frente a la devolución de los oficios, el apoderado de la actora inició las
investigaciones del caso. Que por medio de fotocopias registrales del Registro
General de la Propiedad detectó la existencia de un contrato de Fideicomiso de
Administración e Inversión celebrado en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe,
en fecha 30 de Abril de 2009 entre CENCI S.A. y OMAR HUMBERTO BORMIOLI
representante de ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE ADMINISTRACIÓN E
INVERSIÓN.
Que por otro lado, mediante escritura pública Nro. 57 de fecha 04 de junio de
2009, confeccionada por Claudia Guillen, titular del Registro Nro. 344 de la ciudad de
Rosario, se transfirió bajo Nro. 52945, Folio 1228, Tomo 364 Par y bajo el Nro.
52909, Folio 1021, Tomo 364 Impar, ambos Sección Propiedades del Departamento
Las Colonias del Registro General de la Propiedad, la totalidad de los bienes
inmuebles a favor del Fondo de Administración e Inversión representado por Omar
Humberto Bormioli.
Sigue diciendo que toda ésta irregularidad fue denunciada en sendos
expedientes laborales, y extendido las demandas contra cada uno de los partícipes de
las maniobras fraudulentas, que ha derivado en la oposición de excepciones de falta
de acción por parte de los distintos co-demandados por lo que promueve la demanda
tendiente a que agotada la vía legal, este Magistrado declare la nulidad de las
escrituras recurridas y ordene la restitución de los bienes inmuebles transferidos a la
firma originariamente titular, es decir CENCI S.A., la que continúa sin abonar las
retenciones que practica a su personal.
Señala que estamos ante la presencia de una verdadera maniobra tendiente a
perjudicar a los acreedores de la firma CENCI S.A. y en particular a AMPIL la que a
marzo de 2011 sufre un menoscabo de $ 30.191,14(pesos treinta mil ciento noventa y
un pesos con 77/100) con más las sumas devengadas durante el período mayo de 2010
a la fecha de marzo de 2011 que determinan la necesidad de atacar éste tipo de actos
fraudulentos, viciosos, reñidos con la moral y propios del bajo mundo que de personas
dedicadas al sostenimiento de una industria fabril, reñidos totalmente con la ética y la
moral, los que merecen además el respectivo planteo penal.
Indica que los sujetos comprendidos dentro de la maniobra fraudulenta son
CENCI S.A.. Que su participación corresponde a través de quiénes la representan y en
el carácter de FIDUCIANTE y BENEFICIARIA del contrato de Fideicomiso de
Administración e Inversión de fecha 30 de Agosto de 2009 celebrado con Omar
Humberto Bormioli, con firmas certificadas por Claudia Guillen, titular del
Registro Nro. 344 de la ciudad de Rosario; MARIA ANGELICA CENCI
Presidente del Directorio de Cenci S.A. según Acta de Asamblea Ordinaria Nro. 40
del día 13 de Abril de 2009 y hermana de la Vicepresidente del Directorio de
CENCI S.A, hermana política de OMAR HUMBERTO BORMIOLI, titular de los
bienes y del Fondo de Administración e Inversión al cual se le transfieren los
mismos. Otra demandada es ELISABET CENCI DE BORMIOLI, Vicepresidente
del Directorio de Cenci S.A., esposa y titular del FONDO DE
ADMINISTRACION E INVERSION Sr. OMAR HUMBERTO BORMIOLI;
OMAR HUMBERTO BORMIOLI, esposo de la Vicepresidente del Directorio de
Cenci S.A., cuñado de la Presidente del Directorio y titular del Fondo de
Administración e Inversión; ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE
ADMINISTRACION E INVERSION; La Escribana Claudia Guillen, conocedora
de la situación realizó la operación tendiente a insolventar a CENCI S.A y de éste
modo causar perjuicio a terceros acreedores.
Luego la actora hace un encuadre de la figura legal que constituye lisa y
llanamente Fraude y Simulación, la que resulta comprendida dentro de los términos
del art. 961 y s.s. del Código Civil y demás aplicables al caso. Transcribe los arts.
961 y 962. En relación a este último artículo adita que mediante sendas escrituras
de dominio se ha transferido la totalidad de los bienes de CENCI S.A. dejándola en
estado total y absoluto de imposibilidad de afrontar el pago de sus deudas. Que no
cabe duda alguna que el acto se ha realizado para perjudicar a los acreedores y es
más, cuando éste acreedor en particular asume el cobro de su acreencia por vía
judicial intenta una defensa sosteniendo que existe falta de acción.
Que la deuda con AMPIL comienza a generarse en el período abril de 2009
en adelante a través de sendos juicios laborales por los períodos en adelante a
traveés de sendos juicios laborales por los períodos (abril 2009 - agosto 2009,
expte. Nro. 88/10 Juzgado Laboral 3° Nominación de la cuidad de Santa Fe y
septiembre de 2009 a abril 2010 expte. 657/10 juzgado laboral 4° Nominación de
la cuidad de Santa Fe), que no caben dudas que la “maniobra fue total y
absolutamente preparada” por cuanto las escrituras que se atacan (nros. 54 y 57)
son de fecha 12/05/2009 e inscriptas el 4/6/2009.
Posteriormente analiza la temporaneidad del inicio de la demanda a los fines
de demostrar que ha obrado dentro del marco legal vigente. Agrega que las escrituras
de dominio atacadas (Nro. 54 y 57) datan del 12 de mayo de 2009 y fueron inscriptas
el día 04 de junio de 2009 tal cual consta en las piezas que acompaña como prueba
documental mientras que AMPIL tomó conocimiento de la noticia el día 17 de mayo
de 2009 en el momento en que presenta el pedido de embargo de bienes de CENCI
S.A. en autos “ATILRA c. CENCI S.A, S/ Cobro de Aportes”, Expte Nro. 99/2010
tramitados por ante el Juzgado del Trabajo de la 5° Nominación de la ciudad de Santa
Fe, es decir no medió el plazo legal que establece la ley. Que a partir de dicho
momento se produjo la interrupción de la prescripción por lo que los términos
principian a reanudarse en dicha ocasión y, conforme la norma legal citada, aún no ha
expirado el plazo de un año para que se promueva la demanda, circunstancia ésta que
realizo en éste momento.
Funda la demanda en las disposiciones aplicables del Convenio Colectivo de
Trabajo Nro. 2/88 para la Actividad Láctea, arts. 961, 962, 4033, siguientes, concordantes
y demás aplicables del Código Civil Argentino, en los arts. 59,274, siguientes
concordantes y demás aplicables del Código de Comercio y en los arts. 390,
siguientes, concordantes y demás aplicables del Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santa Fe.
Solicita oportunamente se declaren nulas las escrituras recurridas (54 y 57)
conforme los términos de la demanda con costas a los accionados.
Recusado el Magistrado del Juzgado Civil y Comercial de la Sexta
Nominación, se remiten las actuaciones al Juzgado de igual fuero y grado de la 6°
Nominación (fs. 107).
A fs. 127 y 141 comparece FIDEICOMISO ASIAGO ALIMENTARIA (fs.
139/140 fotocopias poder extendido por Bormioli quien comparece por sí mismo y en
carácter de fiduciario de Asiago), a fs. 132 Ma. Angélica Cenci y Elisabet Cenci, a fs.
137 CENCI SA, a fs. 144 lo hace Claudia Valeria Guillen.
Corrido el traslado de la demanda (dec. fs. 162), a fs. 290/293 contesta
demanda Claudia Guillen negando todos y cada uno de los hechos invocados que no
sean objeto de un expreso reconocimiento. Luego procede a negar que haya sido
conocedora de la situación a la que alude la actora, tendiente a insolventar a Cenci
SA.; niega que la escribana haya perjudicado a acreedores y que sea un sujeto
involucrado en la llamada "maniobra fraudulenta".
Aclara que los escribanos son funcionarios públicos "ajenos" a las actividades
y relaciones de las partes, su intervención se limita al acto que pasa enfrente de
ellos y deben cumplir con obligaciones y reglamentarias que aseguran la validez
del acto.
Señala Claudia Guillen que no es un sujeto involucrado en la supuesta
"maniobra fraudulenta", que es una funcionaria pública que se limitó a constatar la
identidad de los firmantes, que el contrato no sea contrario a la ley, la moral y las
buenas costumbres, que no pese sobre la parte transmitente ninguna limitación o
medida cautelar que imposibilite el acto, que no se adeuden impuestos relativos al
bien objeto de la transferencia. Que finalizó su labor, su obrar diligente y en
cumplimiento con la normativa que regula su profesión.
Acusa falta de legitimación pasiva respecto de Claudia Guillen, solicitando
se haga lugar a la misma ya que la actora interpone demanda de fraude contra
Asiago Alimentaria Fondo de Administración e Inversión, María Angélica Cenci,
Elisabet Cenci de Bormioli, Ornar Humberto Bormioli y Claudia Guillen,
fundándose en el art. 961 y 962 del Código Civil. Que Guillen no es, ni fue,
deudora de la actora. Razón por la cual la acción de fraude contra ella es
improcedente, correspondiendo en consecuencia hacer lugar a la excepción de falta
de legitimación pasiva y rechazar la demanda con costas.
Advierte que Guillen es escribana y en ejercicio de sus funciones, en fecha
30.04.2009, procedió a certificar las firmas de María Angélica Cenci, en su
carácter de Presidente del Directorio de Cenci S.A., (fiduciante) y de Omar
Humberto Bormioll (fiduciario) en el contrato de Fideicomiso de Administración e
Inversión “Asiago Alimentaria”.
Con posterioridad a la celebración del contrato de fideicomiso, a los fines de
la transferencia de los bienes fideicomidos a favor del fiduciario, celebró escritura
pública de los mismos, y requirió para la confección de la misma, constancia de
libre deuda municipal, informe catastral, certificado de libre embargo y libre
inhibición.
Destaca que toda la documentación, que acredita la capacidad para transferir
de la fiduciante, fue cumplimentada en tipo y forma, y permitió la inscripción
registral de la transferencia. Que, al momento de la celebración del fideicomiso, no
había indicios de insolvencia o perjuicio a terceros, por el contrario, la fiduciante
no adeudaba impuestos inmobiliarios, tasa municipal y no estaba inhibida. Que la
"Comisión de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba",
ante la solicitud formulada por el Juzgado de Primera Instancia de la Décimo
Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de dicha provincia, en torno a cuáles
eran los actos usuales en los que los colegas cordobeses certificaban firmas emitió el
dictamen que transcribe en su parte pertinente: "La certificación notarial de firma con
constancia de ello en el Libro Registro de Intervenciones, no tiene un catálogo de
actos usuales, dada la libertad de las partes para conformar todo tipo de actos y
contratos lícitos. Por lo tanto en las notarias se certifican firmas de actos o contratos a
solicitud de los interesados, sin que pueda establecer lo que es usual, ya que lo usual
depende de situaciones y determinaciones variables y propias de los actos y
otorgantes...". El Reglamento de certificación de firmas, impresiones digitales, copias
y su legalización del Colegio de Escribanos de Rosario, establece en su art.3: "El
Escribano se excusará y abstendrá de actuar si el documento contuviera cláusulas
contrarias a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o si versare sobre
negocios o actos jurídicos que requieran para su validez documento notarial u otra
clase de instrumento público y estuviere redactado atribuyéndole los mismos efectos y
eficacia". Que es evidente que este no es el caso. Nada hay en el contrato de
fideicomiso que sea contrario a la ley ni a la moral ni a las buenas costumbres. Es un
contrato válido.
En el Capítulo II, Requisitos de las Actas de certificación, dispone el art. 4:
"Las Actas deberán redactarse correlativamente, en un todo de acuerdo con lo
determinado por este Reglamento y deberán contener: a) El número de Acta, b) El
lugar y fecha, que no podrá diferir del lugar y la fecha de la certificación: c) El objeto
de la Intervención del Escribano, d) El nombre y apellido completo del o de los
requirentes, el número y clase de los documentos de identidad que legalmente
correspondan pudiendo agregar acta copia esto, y los restantes datos requeridos por la
legislación vigente, e) La manifestación del requirente de actuar por sí y/o en
representación de terceros, en este último caso dejando constancia, según
corresponda, enunciando sucintamente: 1) si exhibió documentos de los que surja la
acreditación de existencia de su representada; 2) si de los mismos surgen facultades
suficientes para a realización del acto por el representante, f) La mención de que los
requirentes estamparon las firmas o impresiones digitales en presencia del Escribano
coetáneamente con la certificación y en caso de certificaciones de copias, haber tenido
a la vista el documento cuya copia se certifica y si el mismo es original o una copia o
reproducción, g) Referencia sintética que permita individualizar los documentos,
cuyas firmas o contenido se certifica. En caso de tratarse de documentos relacionados
con bienes registrables deberá dejarse constancia de algún dato que individualice el
bien. …". Que se observa, el inciso g) del art. 4 prescribe que el escribano debe
realizar una referencia sintética del documento, es decir que no debe proceder a
averiguar la causa-fin del mismo, sino que solamente debe individualizar el tipo de
documento, haciendo referencia a que se trata de un "contrato de fideicomiso de
Administración e Inversión", en el cual certifica la firma de Fiduciante y
Fiduciario.
Que en el caso en cuestión, la escribana no debió ponderar el contenido del
instrumento sino solamente debió limitarse a certificar la firma del mismo, hecho
que la releva de cualquier imputación de concilium fraudis.
Que a los fines de la certificación de firmas el notario debe evaluar prima
facie que el acto sea lícito, es decir, que sea contrario a ley. No obstante, no debe
adentrarse en su contenido ni los antecedentes del mismo, en tanto y en cuanto es
un contrato privado cuyos otorgantes el único hecho que realizan en presencia del
actuario es la suscripción del mismo y posteriormente la transferencia de los bienes
en cumplimiento del contrato.
Que el fideicomiso está regulado por ley 24.441, con lo cual es una figura
jurídica contemplada por nuestra ley, resultando en consecuencia, un contrato
completamente lícito y válido. Por tal motivo, el obrar de Guillen no puede ser
puesto en tela de juicio, desde que cumplió en forma prudente y diligente con los
deberes de funcionario público, recabando toda la documentación que la ley y los
reglamentos le imponen para asegurar la validez del contrato cuya firma certifica.
Que la escribana no es responsable ni puede ser pasible de la acción de fraude en
tanto no es deudora y el contrato de fideicomiso es totalmente lícito. Que a los
fines de la certificación de firmas y posterior transferencia de los bienes, la
situación económica financiera de la fiduciante le permitía celebrar el acto, en tanto
y en cuanto no pesaba sobre ella ninguna medida cautelar que lo impidiera.
Adita que falta el cumplimiento del requisito primero del art. 962, por lo que
se deberá rechazar la acción, con expresa imposición de costas, debido a que el
caso no es susceptible de ser encuadrado en los presupuestos del art. 962 del
Código Civil, cuyo acaecimiento total es requisito sine qua non a los fines de la
procedencia de la acción de fraude.
Destaca que Cenci S.A. no se encontraba en estado de insolvencia al
momento de la constitución del fideicomiso, es más, nada adeudaba a la actora, ya
que esta última interpone la acción por un supuesto crédito que se devengó recién
en el mes de mayo. No se cumple el 1° requisito del art. 962 del C.C.
Que también existe falta de cumplimiento del requisito 3° exigido por el art.
962, que de la demanda se desprende que Cenci S.A. no era deudora de la actora al
momento de la constitución del Fideicomiso, con lo cual no se configura el inc.3 del
art. 962, hecho que implica el rechazo in limine de la demanda. Es decir, el
nacimiento del crédito por el cual la actora interpone la acción, ocurre en mayo de
2009 (ya que los aportes se devengan por mes vencido) y el fideicomiso se constituyó
en el mes de abril. Que en ese entonces, la actora no era acreedora de Cenci S.A., y en
consecuencia, los bienes fideicomitidos nunca formaron parte de la garantía de
solvencia del acreedor; por el contrario, ya no era titular de los bienes cuando el
deudor se obligó.
Que en razón de encontrarse asegurada Guillen, en MERIDIONAL SEGUROS
con cobertura de responsabilidad civil profesional en el ámbito de la República
Argentina, peticiona se disponga la citación de la misma al proceso en los términos
del art. 118 de la ley 17418. Hace reserva de la Cuestión Constitucional. Ofrece
pruebas, hace reserva de la cuestión constitucional. Solicita se haga lugar a excepción
rechazando la demanda con expresa imposición de costas.
A fs. 308/vta. la actora contesta la excepción de falta de legitimación pasiva
articulada por la codemandada Claudia Guillen y dice que de la presentación
formulada por Guillen surge una supuesta falta de legitimidad de parte de AMPIL
limitándose siempre y en todo momento a expresar que ha obrado solamente en el
carácter de funcionario público a la hora de la confección de la documentación
tendiente al traspaso de los bienes por parte de la co-demandada CENCI S.A. hacia
ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE INVERSIÓN Y DESARROLLO,
reconociendo plenamente su intervención como tal.
Agrega la actora que se admitió la existencia de los hechos que dan origen a la
demanda, que ha probado la existencia de la operación cuya nulidad se sostiene.
Seguidamente hace una serie de consideraciones que determinan la existencia de
responsabilidad del notario a la hora de la realización de la operación cuya nulidad se
ataca. Indica que en el escrito de demanda se interpone la nulidad de la operación y
consecuentemente se solicita se revoque la escritura traslativa de dominio de CENCI
S.A. a ASIAGO ALIMENTARIA FONDO DE ADMINISTRACION E INVERSIÓN
y por ende que los bienes retornen al patrimonio de la co-demandada tal cual lo
estaban con anterioridad al acto atacado.
Que para la realización de la escritura, resulta indispensable la figura del
Escribano por cuanto si el mismo no gestiona conforme por derecho corresponde,
confecciona los certificados, etc no podría existir la operación. Por ende resulta
partícipe necesario, sin que ello implique adjudicación de conducta maliciosa o
fraudulenta. Que la citación notarial una vez atacada de falsedad una operación, es
imprescindible se integre la litis con el Notario interviniere.
Que consecuencia de la transferencia de bienes realizadas a partir de dicho
momento (Abril de 2009) la co-demandada CENCI S.A. dejó de efectuar los
aportes de ley hacia AMPIL (los que si efectiviza sobre operarios, retiene de modo
indebido y no abona y que resultarán materia de una acción penal en su contra), por
lo que presume que el negocio atacado fue con fines de insolventar a CENCI S.A.
y de éste modo sustraerse al pago de lo que debe cumplir por ley. Eso en cualquier
lugar se llama fraude. Que por ello, resulta susceptible de revisión todo acto que se
realice en éstos términos. Que no duda que si Claudia Guillen no realizara el acto
de escritura de traspaso hacia el fideicomiso nada habría ocurrido y AMPIL podría
haber excutido los bienes de CENCI SA a efectos de cobrar las acreencias que se le
adeudan, por lo que resulta necesaria la persona del escribano, careciendo de
asidero el planteo de falta de legitimación pasiva. Reitera que el pedido de nulidad
no implica acusación alguna delictual hace el funcionario certificante, sino que
debe realizarse por cuanto su figura es imprescindible para la tramitación legal.
Que en relación al planteo que se formula a fs. 291 cuando dice que no se
cumplen los presupuestos del art. 962 Código Civil inc. 1 y 3 la acción de fraude se
instala como consecuencia que a partir del acto cuya nulidad se persigue, CENCI
SA dejó de abonar las cuotas que le corresponden y que retienen mensualmente a
sus empleados. Que es de vital importancia la declaración de nulidad para poder
perseguir el crédito de AMPIL. Solicita rechace la excepción con costas.
A fs. 321/326vta., CENCI SA, Ma. Angélica y Elisabet Cenci de Bormioli
la contestan y manifiestan que el actor denomina la acción instaurada como acción
de “fraude” y “simulación”. Que es evidente que si se tratara de una sola acción
susceptible de ambas denominaciones, es decir que fuese indistinto llamarla de una
forma o de la otra no existiría cuestionamiento pero en realidad se trata de dos
acciones distintas, que no pueden ser ejercitadas en una misma demanda. Que la
acción de fraude tiene características diferentes, cita doctrina.
Indican que se trata de la acción pauliana y es una acción revocatoria,
regulada por los arts. 962, 963, 968, 976, etc. del Código Civil. Que hay, además
una diferencia esencial: la acción de simulación no es rescisoria, sino que tiende a
declarar la nulidad de un acto jurídico, a diferencia de la acción pauliana que tiende a
su revocación.
Que tanto es así, que en todas las obras que analizan el tema existe un rubro
que refiere exclusivamente a "Diferencias con la acción de simulación" - si se trata de
la acción Pauliana, o, "Diferencias entre la acción de fraude y la acción de
simulación" cuando se las coteja a ambas. Que ello es porque son acciones diferentes.
Sintetizan que cada una de las nombradas es una acción autónoma y distinta de la
otra, razón por la cual no pueden ser promovidas juntamente. Que en materia de
demandas, y a efectos de que la misma tenga los requisitos que corresponden a este
acto del proceso, ella debe ser clara, tener precisión en la clase de acción que se
ejercita y un objeto que no deje lugar a dudas. De lo contrario puede caerse en el
"oscuro libelo".
Que existe en el caso un defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Señalan que se trata de acciones que tienden a objetivos más o menos similares, es
decir reveer o nulificar un acto determinado, pero es evidente que no se trata aquí de
una acción de simulación, ya que los elementos de los actos impugnados no se
corresponden en absoluto con los requisitos de esta acción. Por el contrario, dicen que
estamos en presencia de un acto real, que cumple la totalidad de los requisitos de la
legislación específica que lo regula, y que no se ha encubierto bajo otra forma
diferente a lo que se quiso hacer. Señalan que se quiso constituir un fideicomiso y se
constituyó un fideicomiso, bajo la forma legal de tal instituto. Que si es o no un acto
revocable por cuanto, según la demandante se realizó con la "intención" de defraudar
a los acreedores de CENCI y soslayar así el cumplimiento de sus obligaciones,
constituye el tratamiento de lo que se denomina acción pauliana O de fraude, y es lo
que debe considerarse en este caso. Que en el caso que se entendiese que la acción de
“Simulación y” (sic) son la misma, o que pueden ambas, promoverse conjuntamente,
no cabe duda que la defensa que se plantea en la contestación es apta para
rechazar cualquier posibilidad de que se haya realizado una maniobra en perjuicio
de los acreedores sea simulando, sea por un acto de transferencia susceptible de
ser revocado.
Que adentrándose al fondo de la cuestión, se intenta demostrar, por parte
del apoderado de AMPIL (ASOCIACIÓN MUTUAL DE LA INDUSTRIA
LECHERA), que CENCI SA constituyó un FIDEICOMISO de ADMINISTRACIÓN
e INVERSIÓN (ASIAGO ALIMENTARIA Fondo de Inversión y Desarrollo), con
la única y sola intención de sacar los bienes de CENCI S.A. de su patrimonio y
burlar así el pago de deudas que pudiese tener con sus acreedores (entre ellos
específicamente la actora). Es decir, que se pretende la revocatoria ("anulación" le
llama errónamente el representante legal de AMPIL, ya que en realidad no es el
término técnico adecuado) de la constitución del referido fideicomiso, para que,
caído el acto, caigan también sus consecuencias y deban los bienes transmitidos en
dominio fiduciario al Fideicomiso, regresar al dominio del fiduciante.
Resalta que dentro de la órbita de la acción pauliana, no se trata de una
acción pauliana común o usual, ya que en la mayoría de los casos en que ella se
promueve, se trata de revocar las transferencia de un bien determinado (las más de
las veces de un inmueble) que ha pasado de una persona a otra u otras
sucesivamente, para evitar que los acreedores del primer transmitente puedan
afectarlo, y lo que se persigue es restituirlo al patrimonio originario. Que se trata
aquí, en cambio, de revocar la constitución de un instituto fiduciario que detenta
ASIAGO sobre los bienes. Que en la transferencia del dominio fiduciario en el
fideicomiso, es un elemento complementario o necesario en la figura, y ello surge
de las normas legales. Luego transcribe art. 11 de la ley 24441.
Que la constitución del fideicomiso conlleva la transmisión del dominio
fiduciario de los bienes del fideicomitente, que quedan absolutamente separados
del patrimonio de éste y consecuentemente no pueden ser afectados por situaciones
que a él afecten.
Reiteran que no es una acción revocatoria que tiende a revocar el dominio
de un bien o de varios bienes. Que solo podría el dominio fiduciario reveerse si se
obtiene la declaración de fraudulento del fideicomiso que lo originó, lo cual resulta
dificultoso de por si, por cuanto este instituto tiene múltiples finalidades y
aplicación y juzgar por su legitimidad impone acreditar fehacientemente un hecho
que está “dentro” de la “intención” del fiduciante. Máxime, dicen, cuando en su
conformación se observaron todos los requisitos legales que lo regulan.
Consecuentemente, si no existe fraude en la constitución del fideicomiso, que no lo
hay, no puede existir revocación del acto de transferencia de los bienes que
constituyen su dominio fiduciario y que pertenecían a la fiduciante.
Con referencia a la demanda niegan todos los hechos y el derecho expuestos
que no resulten objeto de especial y expreso reconocimiento en la contestación. En
particular niegan que A.M.P.I.L. tuviera deuda exigible contra CENCI SA al
momento de promoverse la demanda, así, como que haya tenido participación alguna
en las inspecciones realizadas en CENCI SA; niegan que CENCI SA y sus directivas,
María Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli hayan constituido el fideicomiso
con la intención de defraudar a sus acreedores; niegan que el juicio laboral promovido
por la citada actora por cobro de la misma deuda que aquí se menciona como razón de
esta acción sea válido para acreditar relación alguna con el motivo de esta causa;
niegan que el Oficio que se remitiera al Registro General de que se cursara en otro
expediente- y que en "ese" momento la demandante haya tomado conocimiento, de la
constitución del fideicomiso, circunstancia que sabía desde tiempo antes; niegan,
consecuentemente, que el hecho de haber mencionado esta "supuesta irregularidad"
en los expedientes laborales por cobro de pesos que tiene promovidos el Dr. Frutos
contra CENCI SA, y la inadmisible "extensión" de esas demandas a los supuestos
intervinientes en el "fraude" en aquellos juicios, tenga atinencia con el fondo de este
juicio.
Manifiestan que en los juicios laborales, sin expresar, ni relatar, ni explicitar en
forma seria y de acuerdo a Derecho, sino haciéndolo en una referencia de escasa
media página de extensión, logró que en algunos juicios ordenaran medidas de
embargo de algunos inmuebles del fideicomiso-fiduciario- sin siquiera previa
constitución de fianza. Aclara que por dicho motivo han deducido por los
perjudicados, incidente de revisión o revocatoria, que se encuentra en trámite en sede
laboral.
Que de todas maneras, y aún cuando algún juez del fuero laboral resolviese
mantener los embargos- en abierta violación a lo establecido por la legislación del
fideicomiso-, ninguna resolución pueden adoptar dichos juzgados con referencia al
fondo de la cuestión que se debate, porque esta es la instancia- el fuero civil- donde
debe dilucidarse. Si, en cambio, la resolución que en estos autos recaiga puede
modificar la situación de los bienes embargados en aquel fuero.
Luego niegan que estemos en presencia de una "maniobra" o "irregularidad" en
la constitución del fideicomiso, o que la misma haya sido realizada con intención de
defraudar. Niegan que la constitución del fideicomiso haya perjudicado a la actora de
este juicio, que la acción referida se encuadre en el "fraude" que se menciona para
fundar esta demanda -ya que nunca existió fraude alguno- y que, en consecuencia,
corresponde “anular” lo realizado por CENCI SA.
Con relación a los sujetos que supuestamente comprendidos en esta supuesta
maniobra fraudulenta: Niegan que CENCI haya incurrido, como persona jurídica,
en fraude alguno al constituir el fideicomiso, y consecuentemente niegan que su
Órgano de administración y dirección, conformado por la Presidente María
Angélica Cenci y la Vice Presidente Elisabet Cenci de Bormioli hayan tenido
intención alguna de defraudar al decidirlo y suscribirlo.
Aditan que cuando se ataca una transferencia mediante una Acción
Revocatoria o Pauliana, puede la misma hacerse extensiva a todos los que en ella
participaron si se acredita su complicidad en el hecho, o su conocimiento del
mismo y la aceptación de su participación, lo que puede determinar,
eventualmente, su solidaridad en la responsabilidad.
Que en principio, y como no puede ser de otra manera, las directoras de una
Sociedad Anónima no actúan por sí ni para sí como personas físicas sino como
representación legal de la Persona Jurídica, cuya voluntad se expresa a través de
ellas. Hacen referencia a la jurisprudencia.
Siguen diciendo que no se trata de una responsabilidad objetiva sino
subjetiva y derivada de una conducta de la cual resulte un evidente dolo en
defraudar. Que es claro que este extremo debe acreditarse ya que no basta que una
persona física tenga un rol directivo para que la considere responsable
(objetivamente).
Niegan que exista intención alguna de defraudar a los acreedores de parte
del fiduciario Omar Bormioli y consecuentemente del fideicomiso que administra.
Que la única intención que tuvo el fiduciario cuando el directorio le propuso
la constitución del fideicomiso y su desempeño como fiduciario fue la de colaborar
en el desarrollo y mejoramiento de la Empresa mediante el cumplimiento de los
objetivos establecidos en el contrato.
En relación a los requisitos que se requieren para la procedencia de la
acción: 1°) Estado de insolvencia del deudor: Desde ya que la INSOLVENCIA no
significa que el fiduciante pueda o no tener deudas al momento de constituir el
fideicomiso, sino que se encuentre en estado de INSOLVENCIA. Menciona el
demandante esta circunstancia agregando como lo expresa la norma que: "Este
estado se presume desde que se encuentre fallido". Que no se cumple esta
exigencia del Código en este supuesto, ya que de modo alguno al constituir el
Fideicomiso se hallaba CENCI en estado de insolvencia y menos, lógicamente, de
Cesación de pagos. Que ello resulta: Del hecho de que desde que se constituyó el
fideicomiso hasta la fecha CENCI sigue desarrollando en forma absolutamente
normal su actividad habitual de fabricación y comercialización de quesos. De la
circunstancia que, aún en forma fraccionada, según lo así convenido con sus
empleados, sigue abonando a todos ellos la totalidad de sus remuneraciones. De
donde surge que CENCI no se encuentra en estado de insolvencia, ni se encontraba
insolvente al momento en que se constituye el fideicomiso, que es cuando debe ser
juzgado el requisito legal. Respecto de la Insolvencia, y de su real y verdadero
concepto, dice que las expresiones del apoderado de la actora no son los apropiados,
cuando manifiesta que la transferencia del dominio fiduciario, la ha dejado "en
absoluta imposibilidad de afrontar el pago de sus deudas". Que esto no es cierto,
una cosa es el problema que pudiere existir entre A.M.P.I.L. y CENCI - y otro muy
distinto la relación de pago de CENCI con sus proveedores y empleados, a los que no
adeuda suma alguna.
Que no existe pues insolvencia, ya que el término alude a un estado general del
deudor y no a la óptica vista desde un solo acreedor.
Que sostiene el actor "Que el perjuicio de los acreedores resulta del acto
mismo del deudor", es decir que el acto se haya realizado en perjuicio de sus
acreedores. Esto tampoco es cierto. Como ya se explicó y surge de la propia finalidad
del fideicomiso, la constitución del mismo respondió a la imperiosa necesidad de
buscar otras alternativas para lograr la adecuada rentabilidad que posibilite alcanzar
los objetivos de una racionalización en la producción y en la comercialización de
CENCI, la fabricación de nuevos productos y la obtención de otros mercados para su
colocación y la posibilidad de gestionar y obtener inversores que puedan acompañar
el proyecto. Se trata, en definitiva, de una estrategia de política comercial que
muchísimas empresas utilizan por motivos similares.
Advierten aún cuando todavía no haya rendido la totalidad de beneficio que de
él se esperaba por motivos que atañen a la economía general y no son propios de
CENCI, que se han emprendido a través del Fiduciario diversos proyectos con
terceros, se han realizado gestiones de toda clase para comenzar la elaboración de
nuevos productos y se han visitado posibles nuevos clientes, habiéndose interesado
también a algunos de ellos a invertir en emprendimientos determinados.
Que gracias a la labor del fiduciario, se ha concertado un acuerdo con el Sr.
Daniel Echague quien se desempeñara durante un prolongado lapso de tiempo en
Sancor Lácteos, que ha pasado a desempeñarse para el Fideicomiso como asesor
técnico en la parte de producción y control de calidad, y por su experiencia en
comercialización y por su contactos en diversas zonas del país, ha comenzado su
relación con dichas personas mediante visitas y otros medios de contacto, siempre
para el cumplimiento del objeto del fideicomiso.
Luego proceden a aclarar: a) Que no se ha causado perjuicio a los
acreedores, ya que, todos los proveedores de CENCI se hallan absolutamente al
día. En todo caso, y en forma más que sugestiva, el único acreedor que resultaría
perjudicado- a su exclusivo juicio- es el actor de este juicio, lo que no responde a
incapacidad de pago sino a una situación especial existente con el gremio y sus
entidades relacionadas, lo que no resulta suficiente para revocar un acto lícito y
beneficioso para la empresa; b) Que se han realizado, por parte del fiduciario,
múltiples acciones y gestiones destinadas a cumplimentar debidamente el objeto
del fideicomiso. Algunos ejemplos al respecto, resultan de las Actas de Directorio
de CENCI SA. En efecto, las directivas de CENCI, decidieron que a algunas de las
reuniones del Cuerpo fuese invitado el fiduciario, con la finalidad de explicitar las
acciones realizadas o que se hallaba realizando con referencia a la finalidad del
contrato constitutivo. Y así se hizo constando ello, en actas, que dicen se
acompañan en el escrito de contestación como prueba de la actuación concreta y
específica del Fiduciario, que tienden a lograr los beneficios para los cuales
suscribió el Fideicomiso. Que no puede decirse que causó perjuicio a sus
acreedores.
Agregan que no se entiende ni existe documento alguno en estos autos de
los que resulte que CENCI adeuda a AMPIL suma alguna.
Que resulta evidente que si un acreedor promueve una acción de tamaña
significación y gravedad para el deudor como la acción de fraude, debe acompañar
en original y con todos los requisitos necesarios al efecto, un instrumento del cual
resulte clara y palmariamente la deuda del demandado. De lo contrario- y dado que
no puede acompañarlo con posterioridad porque en este supuesto la documentación
es necesaria para la promoción de la acción. Que la única prueba documental que
se acompaña es una fotocopia, sin certificar por el juzgado donde radica el juicio,
ni por escribano, ni por ninguna vía, de un expediente "ATILRA e. CENCI s/
COBRO DE PESOS" nro. 99/20290, tramitado por ente el Juzgado de Primera
Instancia en lo Laboral de la 5ta Nominación de esta ciudad, por la cual ATILRA
habría demandado a CENCI. Que desde ya, el mismo carácter de fotocopia, sin
valor en juicio, tiene todo el resto de la documentación que se encuentra agregada
al expediente.
Agregan que ATILRA es una entidad Sindical y AMPIL es una entidad
mutual, ambas son personas jurídicas diferentes y las contribuciones que a cada una
de ellas debiera realizar una fábrica de quesos son distintas.
Que aún cuando pretendiera dar algún valor a estas fotocopias, tampoco surge
de las diversas Inspecciones agregadas a estas fotocopias, concretamente deuda de
CENCI con AMPIL (que aunque surgiera, por la falta de la debida documentación
original no son aptas para ser utilizadas como elemento acreditante de deuda en estos
autos).
Que si bien se ofrece también como documental invocada, pero sin
acompañarse aquí, ni ofrecer acompañarse como prueba, un expediente de “AMPIL c
CENCI s/ Cobro de Aportes”, también del Juzgado Laboral, cuya validez para fundar
la promoción de esta demanda no puede suplirse más adelante.
Siguen diciendo que en efecto, cuando se promueve una acción de fraude, la
deuda supuestamente perjudicada debe ser acreditada como documental u otra
constancia con la debida certificación o legitimación, con la demanda. De lo
contrario, se estarían inscribiendo como litigiosos bienes, sin la debida probanza
acreditativa de la deuda, que ya no puede suplirse, razón por la que la demanda debe
rechazarse.
Que si bien nuestro Código Procesal admite acompañar documental a
'"posteriori" y con costas a cargo del presentante, ello refiere exclusivamente a
documental de efectos probatorios de determinados hechos o circunstancias, pero no
puede suplirse en otra instancia del proceso la agregación de la documental en la que
se basa el pedido de fraude.
Que la única referencia, sin sustento documental alguno, que integra la
demanda, es una frase que resulta del apoderado del actor y que dice que -la deuda
con AMPIL comienza a generarse en el período abril de 2009 en adelante a través de
sendos juicios laborales por los períodos abril 2009-agosto 2009. Resaltan que
una deuda no se genera "a través de un juicio” sino de elementos documentados
justificativos de la misma, que a este juicio no se han acompañado. Que aún cuando
se considerase así sin elemento justificativo alguno, que la deuda de CENCI para con
AMPIL es de los períodos mencionados, tampoco era deuda exigible al momento de
constituirse el fideicomiso, ya que abril vencía en mayo y así sucesivamente y el
fideicomiso fue constituído el 30/04/2009. Que a dicha fecha CENCI no adeudaba a
AMPIL suma alguna. Que la deuda no esta acreditada, porque se halla en juicio es
decir ha sido discutida por su parte en los autos que el mismo apoderado ofrece, y
solo será exigible cuando se agoten las instancias judiciales a su respecto. Sintetiza
diciendo que AMPIL no era acreedor de CENCI al momento de promoverse la
demanda, quedando así incumplido un requisito esencial para su procedencia.
Fundan la contestación en las normas establecidas por los arts. 955, sigs. y
concordantes del C. Civil, 961, 962, 973, 968, 976, sigs. y concordantes del mismo
cuerpo legal y en las disposiciones de la ley nacional nro. 24441 y demás
aplicables a esta acción de nuestra legislación de fondo y 398, sigs. y concordantes
del C. Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Ofrecen pruebas. Solicitan se
rechace la demanda con costas. Hacen reserva de los recursos.
A fs. 358/365 ASIAGO ALIMENTARIA y Omar Humberto Bormioli
indican que han tomado conocimiento por medio del expediente que CENCI S.A. y
las codemandadas María Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli han
planteado en su escrito de responde la diferencia entre la Acción de Simulación y la
Acción de Fraude, Revocatoria o Pauliana, en base a lo expresado erróneamente
por el actor al denominar esta acción como de fraude "y" pauliana - tal es lo que
figura en la demanda y en el Petitorio.-
Luego reiteran un planteamiento que comparte. Que es evidente que si se
tratara de una sola acción susceptible de ambas denominaciones, es decir que fuese
indistinto llamarla de una forma o de la otra no existiría necesidad de aclaración
que lleva por finalidad colocar en su debido sitio a cada una porque en realidad, se
trata de dos acciones distintas que no pueden ser ejercitadas en una misma
demanda.
Que la acción de simulación está reglada por el art. 995 del C. Civil que
establece que "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de
un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en
realidad de transmiten". Y ratifican los arts. 956 y 957: simulación absoluta: el acto
nada tiene de real; simulación relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico
una apariencia que oculta su verdadero carácter. Cita doctrina para indicar la
acción de fraude, de características diferentes. Señala que se trata ésta de la
conocida como acción pauliana, y es una acción revocatoria, regulada por los arts.
962, 963, 968, 976, etc. del Código Civil.
Que hay una diferencia esencial: la acción de simulación no es rescisoria,
sino que tiende a declarar la nulidad de un acto jurídico, a diferencia de la acción
pauliana que tiende a su revocación. Que cada una de las nombradas es una acción
autónoma y distinta de la otra, razón por la cual no pueden ser promovidas
juntamente, lo que implica algo así como decir "si no es una es la otra". En materia de
demandas, y a efectos de que la misma tenga los requisitos que corresponden a este
acto del proceso, ella debe ser clara, tener precisión en la clase de acción que se
ejercita y un objeto que no deje lugar a dudas. De lo contrario puede caerse en el
"oscuro libelo".
Que existe en el caso un defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Pero por Bormioli y Asiago no han de plantearlo desde la vía de la Excepción. Deja
en claro, que la confusión en que incurre el demandante al plantear la acción y cual es
el encuadre que debe darse al tratamiento del tema.
Que lo que sucede es que se trata de acciones que tienden a objetivos más o
menos similares, es decir reveer o nulificar un acto determinado, pero es evidente que
no se trata aquí de una acción de simulación, ya que los elementos de los actos
impugnados no se corresponden en absoluto con los requisitos de esta acción.
Por el contrario, estamos en presencia de un acto real, que cumple la totalidad
de los requisitos de la legislación específica que lo regula, y que no se ha encubierto
bajo otra forma diferente a lo que se quiso hacer. Que se quiso constituir un
fideicomiso y se constituyo un fideicomiso, bajo la forma legal de tal instituto. Si es o
no susceptible o nó de ser imputada en la acción de fraude, por cuanto según la
demandante se realizó con la "intención" de defraudar a los acreedores de CENCI y
soslayar así el cumplimiento de sus obligaciones, constituye el tratamiento de lo que
se denomina acción pauliana o de fraude, y es lo que debe considerarse en este caso.
Que de todas formas para el supuesto (que entiende no es procedente), que este
Magistrado entendiese que la acción de simulación y la pauliana son una sola, o que
pueden ambas promoverse conjuntamente, dicen Bormioli y Asiago que no cabe duda
que la defensa que se plantea en la contestación es apta para rechazar cualquier
posibilidad de que se haya realizado una maniobra en perjuicio de los acreedores sea
simulando, sea por un acto de transferencia susceptible de ser revocado.
Que se intenta demostrar, por parte de OSPIL que CENCI SA constituyó un
FIDEICOMISO de ADMINISTRACIÓN e INVERSIÓN (ASIAGO ALIMENTARIA
Fondo de Inversión y Desarrollo) con la única y sola intención de sacar los bienes de
CENCI S.A. de su patrimonio y burlar así el pago de deudas que pudiese tener con sus
acreedores, entre ellos específicamente la actora que, no era acreedora al
constituirse el fideicomiso.
Expresan que no siempre el fraude- de existir- es imputable -
necesariamente a todos los intervinientes en el acto- en este caso en la constitución
del fideicomiso- ya que bien podría el constituyente tener una determinada
intención oculta, que no la tiene el fiduciario y que la ignora, por lo para terceros
podría no ser alegada en forma conjunta.
Particularmente, en lo que hace a la intención de ASIAGO que ha sido - y lo
es- la de administrar este fideicomiso con total transparencia y legitimidad, y
ninguna deuda de CENCI tuvo en consideración para intervenir en su constitución.
Tan solo le guió la intención de aportar su tarea al beneficio de la Empresa. Que de
ninguna manera esto significa que las directivas de CENCI no hayan tenido la
misma honesta intención.
Que en este caso, CENCI SA, a través de sus directivas y por una razón
lógica y sumamente beneficiosa para la evolución de la Empresa, dispuso crear un
fideicomiso de administración e inversión, proponiendo como fiduciario a Omar
Bormioli, que, por sus conocimientos de la Empresa y de la materia, resultaba el
representante más conveniente. Niega terminantemente que Bormioli haya ocupado
alguna vez el cargo de vicepresidente de CENCI SA, como lo sostiene la actora,
que nunca lo fue.
Siguen diciendo que se pretende entonces, la revocatoria ("anulación" le
llama erróneamente el representante legal de OSPIL, ya que en realidad no es el
término técnico adecuado) de la constitución del referido fideicomiso, para que,
caído el acto, caigan también sus consecuencias y deban los bienes transmitidos en
dominio fiduciario al Fideicomiso, regresar al dominio del fiduciante.
Que desde ya que en el caso del fideicomiso la acción pauliana carece de
por si de este efecto pues los bienes fideicomitidos no pueden atacarse de ninguna
forma.
Que dentro de la órbita de la acción pauliana, no estamos en presencia de
una acción revocatoria común o usual o al menos de las que comúnmente se
promueven con este nombre, ya que en la mayoría de los casos, se trata de revocar
la transferencia de un bien determinado (las más de las veces de un inmueble) que
ha pasado de una persona a otra u otras sucesivamente, para evitar que los
acreedores del primer transmitente puedan afectarlo, y lo que se persigue es
restituirlo al patrimonio originario. Es decir que el juicio recae exclusiva y
directamente sobre quienes intervinieron en la transferencia, y, al respecto, cuando el
dominio ha sido transferido más de una vez, puede existir algún o algunos
transmitentes de buena fe. Sigue diciendo que lo que aquí se pretende en cambio es
revocar, no una venta o traslación de uno o varios bienes, sino la constitución de un
instituto del derecho, como lo es el “fideicomiso”, ya que si no se acredita el fraude
en dicha constitución mediante la intención de defraudar, no podría prosperar la
acción, pero de ninguna manera se podría revocar el dominio fiduciario que detenta
ASIAGO sobre los bienes por la existencia de disposiciones legales expresas que
tutelan el dominio del fiduciario. Es que la transferencia del dominio fiduciario, en el
fideicomiso, es un elemento complementario o necesario en las figura y ello surge
claramente de las normas legales que lo regulan. Transcribe el art. 11 de la ley
24441. Dice que CENCI transfirió a ASIAGO los bienes inmuebles, los rodados y
las maquinarias que resultaron necesarias, en propiedad fiduciaria, tal como lo
establece la legislación vigente. Que la constitución del fideicomiso “conlleva” la
transmisión del dominio fiduciario de los bienes del fideicomitente, que quedan
absolutamente separados del patrimonio de éste y consecuentemente no pueden ser
afectados por situaciones que a él afecten.
Que no es ésta una acción Revocatoria que tiende a revocar el dominio de un
bien o de varios bienes transmitidos en forma autónoma, sino que se debe atacar y
acreditar fraude en la constitución del fideicomiso, por parte de sus intervinientes,
no en la mera transferencia de sus bienes, que es una consecuencia respaldada por la
ley, respecto del propio acto. Sólo podría el fideicomiso reverse si se obtiene la
declaración de fraude en el contrato constitutivo del fidecomiso que lo originó, con
intervención de ambas partes en la maniobra, lo cual resulta en extremo dificultoso
de por si, por cuanto este instituto tiene múltiples finalidades y aplicaciones, y
juzgar su legitimidad impone acreditar fehacientemente hecho que está "dentro " de
la "intención " del fiduciante y del fiduciario. Máxime cuando en su conformación
se observaron todos los requisitos legales que lo regulan.
Que en un Juicio Laboral que tramita por ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Laboral de la Quinta Nominación, en autos: "ATILRA c/ CENCI s/
COBRO DE PESOS", expte. Nro. 99/2010 este TEMA YA ESTUVO EN
DEBATE, PUES LA ACTORA, con el mismo apoderado de OSPIL en este juicio,
había obtenido, originariamente, un embargo sobre bienes del fideicomiso, Y ante
la REVOCATORIA deducida por su parte el señor Juez RESOLVIO reveer su
postura estableciendo: "Sin perjuicio de ello, asiste a razón a la quejosa, puesto
que no puede "prima facie", quien acciona, y en este estado procesal IR
CONTRA LOS BIENES DE UN SUJETO NO COMPRENDIDO EN LA
OBLIGACIÓN PRINCIPAL" (fojas 140 vto. del expediente citado). Y
posteriormente en el punto “3” de la resolución (fs. 141), hace mención a “la
independencia total de los bienes fideicomitidos, tanto del patrimonio del
fiduciante como del fiduciario, constituyendo de por si un patrimonio autónomo
pleno”. Es decir que el tema de la titularidad autónoma de los bienes del
fideicomiso ya ha sido sostenido en los autos referenciados y entre el mismo
letrado -aunque representando a ATILRA, relacionada con AMPIL- y la misma
demandada.
Que la constitución del fideicomiso es un acto absolutamente legítimo de
CENCI SA y se corresponde en un todo con las disposiciones legales que lo
rigen, situación esta que se encuentra admitida por la propia actora, que cita
específicamente en la demanda el acto de constitución realizado en fecha
30/4/2009 en la ciudad de Rosario ante la Escribana Claudia Guillen titular del
registro n° 34 quien legitimó el acto.
Que el actor pretende en forma absolutamente improcedente, hacer
extensiva su demanda de Fraude a este fideicomiso, y lo que es más inconsistente
aún, a la persona física designada para ejercitar la función de Fiduciario
contemplada por la ley y que, además, y como tal, carece en absoluto de
responsabilidad personal en los actos de CENCI SA, y en cualquier deuda o
situación de la misma, que le es ajena. Con expresa referencia a la persona del
fiduciario, es evidente que no existe en ningún caso y bajo ningún concepto
posibilidad de hacer extensiva una demanda por cobro de pesos- si se acreditara
la pre referida deuda-, a una persona individual que solo desempeña un rol dentro
del marco de la Ley 24.441, y que ninguna obligación asumió nunca por ninguna
razón o causa con OSPIL, entidad con la cual solo puede hallarse vinculado
eventualmente CENCI SA.
En cuanto al Fideicomiso "ASIAGO ALIMENTARIA", indican que
también se encuentra absolutamente exento de cualquier clase de relación jurídica
que pueda vincularlo a la parte actora. existiendo en consecuencia, igualmente
falta de acción y de legitimación pasiva a su respecto.
Agregan que la calidad de acreedor del accionante que intenta la acción de
fraude, no solo debe ser acreditada con respecto al fiduciante, sino que también
debe probarse legalmente que la misma corresponde ser afrontada por el fideicomiso.
De lo contrario este queda exento de la deuda y consecuentemente de la acción. Que
en ningún supuesto debe el fideicomiso responder por las deudas del fiduciante.-
Bajo el título “falta de acción de la actora por falta de acreditación de la
calidad de acreedor”, dicen que una exigencia primordial y "sine qua non" para
promover la acción pauliana es la calidad de acreedor de quien la plantea, que debe
hallarse debidamente acreditada mediante elementos documentados que así lo
justifiquen. Que ante todo, no existe documento alguno en los autos de los que
resulte que CENCI adeude a AMPIL, suma alguna.
Que resulta evidente que si un acreedor promueve una acción de tamaña
significación y gravedad para el deudor como la acción de fraude, un instrumento o
probanza del cual resulte clara la deuda del demandado. De lo contrario y dado que
no puede acompañarlo con posterioridad porque debe hacerlo al promover la acción,
es esta la instancia necesaria para ello, de lo contrario no queda legitimada la calidad
de accionante en esta clase de acción. Que la única prueba documental que se
acompaña es una fotocopia, sin certificar por el juzgado donde radica el juicio, ni por
escribano, ni por ninguna vía de un expte. "ATILRA c. CENCI s/ COBRO DE
PESOS" nro. 99/20290, tramitado por ente el Juzgado de Primera Instancia en lo
Laboral de la 5ta Nominación de esta ciudad, por la cual ATILRA habría demandado
a CENCI.
Agregan que ATILRA es una entidad Sindical y AMPIL es una entidad
mutual, ambas son personas jurídicas diferentes y las contribuciones que a cada una
de ellas debiera realizar la demandada son distintas. Que aún cuando pretendiera dar
algún valor a estas fotocopias, tampoco surge de las diversas inspecciones agregadas
a las fotocopias, concretamente deuda de CENCI con AMPIL (que aunque surgiera,
por la falta de la debida documentación original no son aptas para ser utilizadas como
elemento acreditante de deuda en estos autos). Que si bien se ofrece también como
documental invocada, pero sin acompañarse aquí, ni ofrecer acompañarse como
prueba, un expediente de “OSPIL c. CENCI s/ Cobro de Aportes”, también del
Juzgado Laboral, y uno que abarca a las mismas partes radicado ante el Juzgado
Federal, no se acompaña siquiera, de ninguno de ambos juicios copia certificada del
instrumento origen de la deuda, cuya validez es absolutamente necesaria en este
grado de la instancia, para fundar la demanda ya que no puede suplirse más adelante.
Que cuando se promueve una acción de fraude, la deuda supuestamente
perjudicada debe ser acreditada como documental u otra constancia con la debida
certificación o legitimación, con la demanda. Que si bien nuestro Código Procesal
admite acompañar documental a "posteriori" y con costas a cargo del presentante,
ello refiere exclusivamente a documental de efectos probatorios de determinados
hechos o circunstancias, pero no puede suplirse en otra instancia del proceso la
agregación de la documental en la que se basa el pedido de fraude. La única
referencia, siguen diciendo sin sustento documental alguno, que integra la
demanda, es una frase que resulta del apoderado del actor y que dice que -la deuda
con AMPIL estaría contenida en un acta de Inspección nro 1124/2009, de la cual
ni siquiera se adjunta fotocopia, ni certificada ni simple, por lo que carece
totalmente de elementos para analizar a que deuda se refiere y en qué lapso, con
referencia a la constitución del fideicomiso, habría sido contraída.
Agregan que lo más importante es que en el texto de la demanda, punto 3,
fojas 104 vto., el propio actor, pretendiendo acreditar que la deuda con AMPIL es
anterior a la constitución del fideicomiso, manifiesta que la deuda comienza a
generarse en el período abril de 2009 y llega hasta agosto del 2009, citando el
expte. 657/2010 del juicio laboral en el Juzgado de la 4° nominación, pero la
deuda de abril vence en mayo, la de mayo en junio y así sucesivamente, y el
fideicomiso se constituyó el 30 de abril, es decir antes de generarse la deuda. En
consecuencia es falso que la deuda es anterior a dicho acto y por ello APMIL no
era acreedora de CENCI al momento de promover la demanda de fraude, razón
por la cual carece de legitimación activa para hacerla.
Resa l tan que una deuda no se prueba ofreciendo la remisión de
copias de otro juicio, que no se adjuntan a la demanda de fraude sino de
elementos documentados justificativos de la misma, que a este juicio no se han
acompañado. Que, además dicha deuda esta siendo discutida en otro juicio y
fuero por lo que no puede sostenerse ahora que esta acreditada, precisamente
porque se halla en juicio es decir ha sido discutida por su parte en los autos que el
mismo apoderado ofrece , y solo sera exigible cuando se agoten las instancias
judiciales a su respecto. Que AMPIL no prueba ser acreedor de CENCI al
momento de promoverse esta demanda, quedando así incumplido un requisito
esencial para su procedencia.
Bajo el título “falta de procedencia de la acción con relación al
fideicomiso”, transcriben el art. 14 de la Ley 24.441 que establece que los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y
del fíduciante. Luego transcriben el art. 15 de la ley 24.441.
Señalan que el patrimonio separado que introduce la ley 24.441 guarda
relación con la seguridad de los bienes fideicomitidos en relación al riesgo
económico a que está sujeta la propiedad como prenda común de los acreedores,
cuando éstos accionan individual o colectivamente. El fideicomiso requiere, como
figura apta para negocios de inversión o garantías, la protección de los bienes
fideicomitidos, separándolos del resto de los bienes de propiedad plena del
fiduciario. Este es el caso de ASIAGO ALIMENTARIA, que es un fideicomiso de
inversión.
El patrimonio del fideicomiso no se confunde con los patrimonios de quienes
lo constituyeron, lo cual resulta importante sobre todo para el fiduciario que es quien
contrata con terceros. El fiduciario no participa de las utilidades ni responde por las
pérdidas.
Agrega que ASIAGO ALIMENTARIA es un fideicomiso de inversión, los
empleados de CENCI S.A. no son su acreedores, por lo tanto tampoco lo son las
Entidades Sindicales por la retención que debe realizar la empleadora. Además, de
no acreditarse la participación en fraude intencional de Bormioli en la constitución
del fideicomiso, y como lo expresa claramente la legislación que regula el
fideicomiso, tampoco el hecho de ser el crédito de OSPIL "posterior" a la
constitución del contrato, torna procedente contra este la aplicación de la acción
pauliana tendiente a que los bienes retornen a CENCI para cobrar su deuda, ya que se
mantiene subsistente la valla legal establecida por el art. 15 de la ley 24.441 que
impide el ataque a los bienes del fideicomiso por los acreedores del fiduciante.
Por último advierten que CENCI S.A. no se encuentra en cesación de pagos y
puede hacer frente a la deuda de AMPIL en tanto y en cuanto continúa produciendo
quesos y comercializándolos como lo hacía con anterioridad a la constitución del
fideicomiso. Asimismo, los sueldos a los empleados le son efectivizados en término
y de igual forma no registra deuda alguna con sus proveedores lo que determina que
no es procedente la afirmación de hallarse la sociedad en cesación de pagos.
Sintetizan diciendo que el Fideicomiso fue constituido con real intención de
mejorar la situación de CENCI y no de defraudar a acreedor alguno. Por el contrario
tuvo por objeto perfeccionar la administración, comercialización de CENCI y la
posibilidad del ingreso de nuevos socios.
Que tal surge claramente de las actas de Directorio de CENCI SA en la cual
el fiduciario señor Bormioli estuvo presente y de las cuales surgen todas las
gestiones, movimientos, vinculaciones y entrevistas que realizó destinadas a
cumplimentar la finalidad del fideicomiso, logrando algunas mejoras en la
diversificación de la producción y en la posibilidad de que se logre asociar a
inversores a corto plazo.-
Que no existe legitimación de parte de AMPIL para promover la demanda
de fraude contra el Fideicomiso, pues no es acreedor de éste, sea porque la deuda
es anterior, y aún cuando fuese posterior.
El carácter fiduciario del dominio tiene efecto frente a terceros desde el
momento en que se cumplimenten las formalidades exigióles de acuerdo a la
naturaleza de los bienes respectivos (art. 12). Estas formalidades se han
cumplimentado debidamente y, consecuentemente, el fideicomiso tiene efecto
con referencia a AMPIL, por lo que no se puede involucrarlo en esta demanda.
Que los bienes Fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
Fiduciario y del Fiduciante (art. 14) y quedan exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del Fiduciario (art. 15). Esta situación no se da en el
caso, pues también existe falta de acción contra el Fiduciario como se ha
expuesto con anterioridad. Con relación al Fiduciario agrega asimismo, que en
concordancia con lo establecido por el art. 16 de la Ley, sus bienes no
responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del Fideicomiso.
Es decir que no existe causa para demandar por fraude pues la posibilidad
de revocar la transferencia de los bienes al Fideicomiso es inexistente ya que sus
bienes no responden por las deudas de CENCI.
Luego proceden a contestar la demanda negado todos los hechos y el
derecho expuestos en ella, que no sean objeto de especial y expreso
reconocimiento. En particular reconocen la constitución del fideicomiso realizado
por CENCI SA y con el objeto que se mencionara al responder CENCI SA la
demanda.
Niegan totalmente que el mismo, haya tenido objeto ilícito. El mismo fue
realizado dentro de las previsiones de la Ley Nacional 24.441, con un objeto
totalmente lícito y a efectos de beneficiar la evolución de la sociedad
fideicomitente. En todo momento, el Fideicomiso se constituyó para facilitar la
subsistencia y la eficientización de Cenci SA y como estrategia de política
comercial. Niegan, que Omar Bormioli sea o haya sido en algún momento
Vicepresidente del directorio de CENCI SA. Niegan que Omar Bormioli y/o el
Fideicomiso que representa como Fiduciario registre deuda alguna con la parte
actora que posibilite intentar la acción de fraude en su contra; que haya existido
intención alguna de parte de Omar Bormioli al aceptar el cargo de Fiduciario del
Fideicomiso de perjudicar a cualquier acreedor de CENCI SA y en modo especial
a OSPIL. En consecuencia, dan por sentado que no existe acción legal alguna para
extender esta demanda a Omar Bormioli como persona física, por lo ya expresado
anteriormente, y que exista motivo o razón justificable para hacerla extensiva a
"ASIAGO ALIMENTARIA, Fondo de Fideicomiso de Administración e
Inversión".
Que es procedente, consecuentemente la falta de legitimación pasiva o falta
de acción que deducen, la que debe proceder a todo evento, ya que CENCI era
deudora de AMPIL a la fecha de promoción de la manda de fraude- al menos no se
encuentra acreditado autos- faltando en consecuencia a la demanda un elemento
esencial de la acción pauliana cual es la acreditación por parte del accionante de la
titularidad de un crédito contra el deudor. Que lógicamente si ello es válido contra
el deudor principal con mayor razón lo es contra los co-demandados. Con expresa
referencia a la persona del fiduciario, es evidente que no existe en ningún caso y
bajo ningún concepto posibilidad de hacer extensiva una demanda por cobro de
pesos- si se acreditara la pre referida deuda- , a una persona individual que solo
desempeña un rol dentro del marco de la Ley 24.441, y que ninguna obligación
asumió nunca por ninguna razón o causa con OSPIL, entidad con la cual solo
puede hallarse vinculado eventualmente CENCI SA.
En cuanto al Fideicomiso "ASIAGO ALIMENTARIA", también se
encuentra absolutamente exento de cualquier clase de relación jurídica que pueda
vincularlo a la parte actora. existiendo en consecuencia, igualmente falta de acción
y de legitimación pasiva a su respecto por existir dicha excepción contra la
deudora principal.
Fundan la contestación en las normas establecidas por los arts 955, sigs y
concordantes del C. Civil 961,962,973.968,976. sigs. y concordantes del mismo
cuerpo legal y en las disposiciones de la ley nacional nro. 24441 y demás
aplicables a esta acción de nuestra legislación de fondo y 398, sigs. y concordantes
del C. Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Solicitan rechace la demanda
con costas. Solicitan oportunamente se rechace la demanda con costas. Hace
reserva de los recursos constitucionales.
A fs. 374 comparece la Meridional Compañía Argentina de Seguros SA
y a fs. 416/417 contesta la demanda la citada en garantía LA MERIDIONAL
SEGUROS, quien manifiesta haber celebrado con Guillen un contrato de seguro
de responsabilidad civil de escribanos con el Colegio de Escribanos de la
Provincia de Santa Fe (en el carácter de tomador) instrumentado bajo la póliza
N° 1794.
Indica que la Escribana Claudia Valeria Guillen se incorporó al seguro,
emitiéndose en consecuencia en su favor la correspondiente Solicitud de
adhesión y el Certificado de Incorporación y Cobertura. Que de acuerdo al art
2.11 de las Condiciones Generales de la póliza que instrumentó el seguro que
los vincula, se define el concepto de RECLAMO como "... todo reclamo o
reclamos extrajudiciales, judiciales, arbitrales o de cualquier otro tipo de un
cliente o de un tercero, de naturaleza económica ..".
Que por ello, no existiría un reclamo o siniestro amparado por el seguro
contratado. Que en las presentes actuaciones, la pretensión de la parte actora
sólo se limita a solicitar la declaración judicial de nulidad por fraude y
simulación de la escrituras N° 54 y 57 ambas de fecha 12/05/09 autorizadas por
la Notaria Claudia Valeria Guillen. Por ende, se admita o no la demanda, no se
dictará una sentencia que condene a la misma a abonar una suma de dinero.
Que al 21/03/2013, no existe un reclamo patrimonial contra la Escribana que
sea amparado por el seguro y, en consecuencia, no se ve afectada la cobertura
asegurativa que otorga la póliza. Solicita que la citación en garantía sea
declarada improcedente y/o rechazada con costas.
Adita por razones de economía procesal y siempre y cuando no se haga
lugar a la defensa indicada en atención a las particularidades del tema y por no
haber participado del mismo, LA MERIDIONAL se adhiere íntegramente a lo
expuesto por la Escribana Claudia Valeria Guillen en su escrito de contestación
de demanda, en cuanto a negativas, relato de los hechos y prueba se refiere,
solicitando se la tenga por reproducida. Ofrece pruebas. Hace reserva del caso
federal para recurrir ante la Corte Suprema de la Provincia y a la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, por vía de los recursos pertinentes, por
violarse el derecho de propiedad, defensa en juicio, la garantía del debido
proceso y demás derechos y garantías concurrentes. Solicita oportunamente se
rechace la demanda y la citación en garantía.
A fs. 420 se abre la causa a prueba (céd. La Meridional Seguros SA fs.
421 y 424/vta., Guillen fs. 422/vta., CENCI SA, Ma. Angélica y Elisabet Cenci fs.
423/vta., ASIAGO ALIMENTARIA y Bormioli fs. 425/vta.) y a fs. 463 se
clausura, disponiéndose se agreguen los cuadernos de pruebas.
A fs. 450 renuncia la apoderada de Asiago, a fs. 452 renuncia al poder
otorgado por Omar Humerto Bormioli, a fs. 460 renuncia la apoderada de CENCI,
Elisabet y Angélica Cenci y comparece con nuevo apoderado CENCI a fs. 737,
renunciando a fs. 816.
Citados y emplazados a comparecer con nuevos apoderados, no lo hacen y
en consecuencia, a fs. 848 se declara rebeldes a los codemandados CENCI SA,
ASIAGO ALIMENTARIA, Omar Bormioli, María Angélica y Elisabet Cenci
(céd. fs. 849/vta., 852/vta., 855/vta., 858/vta., 861/vta.). A fs. 864/868 alega la
actora, fs. 869/870vta. Guillen y a fs. 929/vta. LA MERIDIONAL SEGUROS
A fs. 901 el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial n° 1 en lo
Civil y Comercial de la 10° Nominación dispone la remisión de los autos a este
Juzgado.
A fs. 914 se dispone “SANTA FE, 15 de Septiembre de 2017. Previo pase a
resolución, advertido en este estado y a los fines de evitar eventuales nulidades,
hágase saber a las partes intervinientes la nueva radicación de los autos por ante este
Juzgado. Notifíquese a los codemandados rebeldes en sus domicilios reales la nueva
radicación de la causa. Así las cosas, atento que el Dr. Diego Germán González quien
fuera notificado de la nueva radicación de la causa por ante este Juzgado y el pase a
resolución en fechas 31/07/2017 y 17/08/2017 conforme cédulas diligenciadas y
glosadas a fs. 904/vta. y 908/vta., carece de participación en estas actuaciones, deberá
notificarse a la codemandada Meridional SA en el domicilio legal que fuera
constituido para los presentes autos y al profesional que efectivamente se ha
presentado en los presentes autos. Conjuntamente con éste proveído, notifíquese el
decreto de fecha 25/07/2017 (fs. 903) y 14/08/2017 (fs. 906). Cumplimentado todo lo
ordenado pasen los autos a resolución, previo informe de mesa de entradas respecto a
la existencia de escritos sueltos. Proveyendo escrito cargo n° 9124/2017: Agréguese.
Previamente cumpliméntese con lo ordenado ut supra. Fecho, pasen los autos a
resolución. Notifíquese por cédula”. Habiéndose cumplimentado con todo lo
ordenado a fs. 915/922vta.,se requiere exhortar al Juzgado en lo Civil y Comercial de
la Décima Nominación de Santa Fe a los fines que remita el alegato de “La
Meridional Seguros S.A.” (constancia obrante a fs. 657), el que luce agregado a fs.
929/vta., por lo que quedan éstos en estado de dictar resolución. Y;
CONSIDERANDO:
Que la presente demanda ha sido radicada en tribunal competente (artículos
70, 72 y concordantes de la ley 10160), consintiendo las partes el trámite impreso y
se ha dado el que legalmente corresponde (arts. 398 y concordantes del CPCC) en
todas sus etapas, contestes en el devenir en que este pleito ha sido desarrollado.
La acción se incardina a obtener la declaración de fraude o la simulación de
la constitución del Fideicomiso de Administración e Inversión suscripto por los
demandados en la ciudad de Rosario el 30 de abril de 2009.
A fs. 321/326vta., el apoderado de los co-demandados Cenci SA, María
Angélica Cenci y Elisabet Cenci de Bormioli, quienes no produjeron pruebas, si
bien formulan una “aclaración previa” respecto de las distintas naturalezas de las
acciones instauradas (simulación y fraude) y manifiestan que las mismas no
pueden ser ejercidas en una misma demanda, no oponen excepción de defecto legal
en el modo de proponer la demanda ni le impide cumplir con la carga procesal de
contestación de demanda. Idéntico comportamiento se observa en el responde del
co-demandado 358/365 por el apoderado de los codemandados Fideicomiso
Asiago Alimentaria Fondo de Administración e Inversión y Omar Humberto
Bormioli. Respecto del co-demandado Guillen oponen falta de legitimación pasiva
(fs. 290/293) y su citada en garantía defensa de no seguro (fs. 416/417).
En relación al fraude, el artículo 338 del Código Civil y Comercial (ex
artículo 961 y cc del Código Civil) establece: “Declaración de inoponibilidad:
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio
de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar
su estado de fortuna”.
Respecto del mismo conviene aclarar que “puede decirse que hay fraude a
los acreedores (también llamado fraude pauliano) si el acto realizado por el deudor
(válido, por regla general positivo, unilateral o bilateral): a) provoca o agrava su
insolvencia; b) se realiza con el propósito de evitar eventuales acciones de los
acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos (no es menester la intención de
causar un perjuicio pues basta la conciencia del daño a los acreedores que puede
causar el acto). Es extendido el criterio que considera que el fundamento del
remedio pauliano debe encontrarse en el principio de la buena fe. Pero también se
considera que es la causa ilícita que sirve de fundamento para la declaración de
inoponibilidad del acto fraudulento: la considerada en su aspecto subjetivo, es decir,
la conciencia de perjudicar a terceros o de eludir una prohibición legal […] el tema de
este número requiere considerar también la “insatisfacción de la acreencia”. Se trata
de una noción de alguna complejidad, aunque de relevancia: sin el resultado
deficitario de la relación entre el modo del crédito y el valor de los bienes del deudor,
la acción no es procedente. De tal manera, la insatisfacción del crédito tiene directa
relación con el requisito de la insolvencia del deudor … que apunta a la carencia de
bienes suficientes del deudor para hacer frente al pago de la totalidad de sus deudas.
El perjuicio que procura evitar el ordenamiento está dado -precisamente- por la
insatisfacción del crédito: es así que el concepto del eventus danni debe buscarse en la
noción de insolvencia.” (TOBIAS, José W., comentario al artículo 338 CcivCom en
Código Civil y Comercial Comentado - Tratado exegético, dir. Jorge Alterini,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, 765/773).
Por su parte el artículo 333 caracteriza de modo enunciativo el vicio de
simulación del acto jurídico de la siguiente manera “la simulación tiene lugar cuando
se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son auellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
Es generalizado el criterio doctrinario que con matices sigue la definición de
Francisco Ferrara “la simulación es la declaración de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las voluntades que forman el acto para producir
un engaño” (FERRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos, trad.
Atard - De la Fuente, Editorial Librería Victoriano Suárez, pág. 59).
Con claridad Borda señala que “cuando con la simulación se persigue eludir la
ley o intereses ajenos, la diversidad y fecundidad de los recursos empleados es
sorprendente” (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 14°
edición actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2013, T II, N° 1173).
Algunos consideran que “la naturaleza específica de la simulación se
encontraría, no en la declaración vacía de voluntad, sino en una declaración en
desacuerdo con el resultado propuesto o lo que es igual, una declaración con causa
falsa” (DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas,
Madrid, 1997, N° 408).
Dicho de otro modo “no se trata de dos voluntades contradictorias (la del
acto simulado y la del disimulado, si lo hay) sino que existe una única voluntad,
común a las partes, expresada en distintas etapas: un proceso simulatorio donde la
primera expresión de la voluntad se encuentra en el acuerdo simulatorio y a partir
de allí las partes comienzan el camino de búsqueda de su objetivo (el engaño)
transitando por el negocio simulado primero y concluyendo con la revelación del
negocio disimulado (si lo hay)” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos
simulados y fraudulentos, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, T° 1,
30).
En el negocio simulado debe existir necesariamente una apariencia no real,
“un contraste entre la realidad exterior exhibida al mundo y la relación que es el
propósito de las partes, el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí
ficticio y mentiroso y constituye una fachada para ocultar una realidad distinta […]
la acción de simulación es una acción de nulidad particular pues deja sin validez
los artificios jurídicos dejando vigentes -si no padecen de vicios estructurales- los
acuerdos ocultos” (BORDA, Guillermo A., op. Cit., N° 1172/1181).
La simulación afecta a los negocios jurídicos, “no existe distorsión de la
voluntad sino todo lo contrario: el discernimiento, la intención y la libertad están
presentes para crear una ficción, una fachada de aquello que no es o, en su caso,
que es en realidad otro acto jurídico. En la simulación, lo que hay es un defecto de
la buena fe” (TOBIAS, José W., op. Cit., 724).
En este orden de ideas se expresa que “se está en presencia de un defecto en
la causa, es decir, en la funcionalidad del negocio, no en la voluntad. Así, voluntad
interna y voluntad declarada coinciden en el negocio simulado: las partes deciden
realizar el negocio ficticio y quieren las declaraciones que emiten, aunque no
quieren todo su contenido ni la totalidad de sus efectos (regulación económica o
jurídica” (CAMARA, Héctor, Simulación en los actos jurídicos, 2° edición,
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1958, 36); como así también que “la simulación
lleva dentro de sí misma la idea del ocultamiento o del engaño (ingannare=burlar,
ocultar), la ocultación del verdadero carácter del acto constituye el artificio
empleado para el engaño. Lo esencial no es que se logre la ocultación (puede ser
recognoscible o sospechable), sino que se haya procedido a la ocultación” (DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, op. Cit., 337/8).
“La simulación consiste en un acto o negocio jurídico que por acuerdo de
partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera, que tiene por
finalidad engañar a terceros. En algunos casos, el engaño se producirá generando en
apariencia un desplazamiento patrimonial que, en rigor, no es real porque no ocurrió.
Nada ha cambiado. Los aparentes enajenantes siguen teniendo, en los hechos, el
manejo de los bienes transmitidos, aunque se hubieran cubierto, incluso, los requisitos
de título y registración, esta última, como exigencia necesaria para que los terceros
caigan en el engaño y se cumpla, precisamente, el fin inmediato que se tuvo en miras
al celebrar el acto jurídico [...] Es natural que los terceros muchas veces no puedan
saber con certeza si una transmisión ha sido real o ficticia. Por tanto, se encuentran en
la disyuntiva de cuál es la acción correcta pues corren el riesgo de haber elegido mal
la estrategia y perder en consecuencia el juicio. Por eso es conveniente intentar las
dos acciones simultáneamente, pero no debe perderse de vista que el acto simulado es
ficticio, en tanto que el fraudulento es real, aunque inoponible al acreedor que
promovió la acción. Por lo tanto, un acto no puede ser y no ser al mismo tiempo”
(VITOLO, Daniel Roque, Manual de Derecho Civil - Parte general, Editorial
Estudio, Buenos Aires, 2017,463/466).
Ahora bien, de las pruebas rendidas arribo a la íntima convicción que
corresponde hacer lugar a la acción de simulación y declarar la nulidad de la
constitución del Fideicomiso de Administración e Inversión suscripto en la ciudad de
Rosario el 30 de abril de 2009.
En efecto, se trata de un acto jurídico (artículo 259 CcivCom) celebrado con el
fin inmediato de perseguir un engaño a terceros (el actor), por el cual se ha simulado
la transferencia en carácter de propiedad fiduciaria de los bienes de capital y los
aparentes enajenantes siguen teniendo, en los hechos, el manejo de los bienes
transmitidos, sin perjuicio de haberse cumplimentado los requisitos de título y
registración de los mismos en dominio fiduciario.
La constitución del fideicomiso constituyó sin lugar a dudas la simulación de
una maniobra tendiente al desguace patrimonial de Cenci S.A. y evadir el pago de sus
acreedores.
En efecto, conforme surge del Informe General del Síndico -artículo 39 Ley
24522 que se agrega en copia- de los autos “Cenci S.A. s/Concurso preventivo”
(Expte. 11/2012) que tramita en este Juzgado: a) la composición del activo al
31/5/2012 es de $ 2.521.913,34.- (conformado por créditos y bienes de cambio); b)
el pasivo de $ 1.218.559,65.-; c) el valor de los bienes cedidos al fideicomiso y
que fueron dados de baja en el balance al 31/12/2009 (constitución del fideicomiso
30/4/2009 - fecha estimada por el Sindico como estado de cesación de pagos
Octubre/2009) es de $ 2.809.435,58.-
De una simple operación matemática, si los bienes no hubiesen sido
transferidos en dominio fiduciario, el activo de Cenci S.A. representaría un
437% del pasivo. Cabe recordar que en fecha 18/5/2017 se le ha declarado la
quiebra -aún no firme- por incumplimiento del acuerdo.
Por su parte el artículo 336 CcivCom dispone: “Acción de terceros. Los
terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto
simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por
cualquier medio de prueba”.
Bien se ha dicho que “es perceptible la dificultad probatoria que para los
terceros supone la prueba de la simulación. Ellos no están en condiciones de
presentar una prueba preconstituída de la simulación, pues no sólo no han
participado del acuerdo simulatorio, sino que por lo general ignoran todo lo
referido al acto fingido […] Las razones señaladas explican acabadamente -más
bien tornan obvio- que en la acción de simulación ejercida por terceros no rija la
exigencia de la presentación del contradocumento. El Código Civil derogado no
regulaba la cuestión: la construcción fue obra de la doctrina y jurisprudencia;
existía coincidencia generalizada en afirmar que frente a la impracticabilidad que
los terceros pudieran presentar una prueba directa de la simulacíón cabía admitir la
factibilidad de la prueba de presunciones […] la doctrina y jurisprudencia habían
señalado diversas circunstancias indicativas de la simulación […] a) la amistad
íntima entre las partes del acto (cit. CNCom. Sala E, 30/12/2010 “Meller Carlos
Alejandro s/quiebra c/Ytques Santiago y otro en La Ley 2011-B, 149) […] b) el
parentesco entre las partes del acto (cit. CNCiv Sala F, 24/4/2008, “EG3 SA
c/BH” en La Ley 2008-B, 213), en las que se pueden incluir vínculos generados
por uniones convivenciales (affectio) … d) la falta de tradición del bien al
presunto adquirente (cit. CcivCom. Mar del Plata Sala I, 16/8/2006 “Chaia Elena
c Chaia Alberto” en LLBA 2012, 1094) […] e) la enajenación que no aparece
como necesaria o conveniente (ibidem) transferencia de todo el patrimonio o parte
significativa […] k) la falta de colaboración de los demandados para probar la certeza
del acto (cit. CcivCom San Isidro, Sala II, 15/4/2008 Rendon Russo c/Schmidt
Arnoldo y otro) […] l) la conducta de las partes antes, durante y después del acto
simulado (cit. Cciv.Com La Matanza Sala I, 28/10/2008 Sosa Rodríguez c/Rojo)
pudiéndose incluír aquí la conducta procesal obstruccionista o la realización de un
acto simulado poco tiempo antes de la proximidad de un embargo” (TOBIAS, José
W., op. Cit., 755/59).
Además, he de merituar especialmente la conducta con significación procesal
exteriorizada por las partes en el desarrollo del proceso, la que puede ser apreciada en
un doble aspecto, uno sancionatorio y otro probatorio.
“El primero consagra la facultad, o el deber, de los jueces de castigar el
ejercicio abusivo o exceso de los derechos procesales y la pertinente consecuencia
que ello genera conforme a la naturaleza del accionar. El segundo, valora el
comportamiento de las partes que resulta trascendente a los fines probatorios. La
mejor manera de cristalizar la vigencia de los principios de probidad y de igualdad de
las partes y de hacer efectivo el deber de colaborar con veracidad y buena fe que la
ley impone a los litigantes” (MASCIOTRA, Mario, La conducta procesal de las
partes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, 67).
La valoración de la conducta procesal de las partes es un tema controvertido
en doctrina. Calamandrei sostiene que “la parte no tiene el deber jurídico de decir en
juicio la verdad en su propio daño; no tiene la obligación jurídica de confesar, y no
tiene siquiera la obligación jurídica de responder o de mantener ante el juez una
conducta que parezca inspirada en colaboración o sumisión. Pero, sin embargo,
aunque no confiese, el modo con que evita confesar puede tener su importancia
probatoria: la ausencia, el silencio, el comportamiento perplejo o negativo de la parte,
pueden en ciertos casos ser considerados por el juez como argumentos de prueba
contra él, con valor sustancialmente similar al de una confesión. De modo que la parte
sabe que, comportándose de cierta manera, va contra un determinado riesgo y se ve,
por tanto, inducida a considerar, antes de establecer su línea de conducta, si conviene
a su interés arrostrarlo o no. De este modo la ley no crea a cargo de la parte deberes
jurídicos que le pueden ser impuestos en contra de su voluntad, sino que pone frente a
su voluntad, en el momento en que ella va a determinarse, una serie de admoniciones
y de estímulo psicológico en virtud de los cuales puede ocurrir que la parte se
convenza de que es en interés suyo el responder según verdad al interrogatorio,
prestarse voluntariamente a las inspecciones ordenadas por el juez y, más en
general, tener en el proceso un comportamiento sumiso y leal: es decir, que se
convenza de que a la larga también en el proceso la honestidad termina por ser un
buen negocio" (CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, t. III, Estudios
sobre el proceso civil. El proceso como juego (trad. Santiago S. Melendo),
Editorial Ejea, Buenos Aires, 1962, 288).
En este orden de ideas, considero que los co-demandados Asiago
Alimentaria y Omar Bormioli (v. fs. 464/483) desplegaron una conducta omisiva
violatoria del deber de colaboración, no produciendo ninguna de las pruebas
ofrecidas; y ello “tiene incuestionable importancia para el juzgador al valorar la
conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en
relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de
los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por
una de las partes en la etapa probatoria, no deja de constituir una presunción
contraria a sus pretensiones" (CNCiv., sala M., 13-6-90, "Compañía Argentina de
Seguros SA Plus Ultra c/Ortiz, José R.", J. A. 1992-IV) cuando eran ellos,
especialmente, quienes se encontraban en mejores condiciones de probar la
veracidad del acto impugnado, conforme la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas que en el caso resulta aplicable.
Existen en el caso circunstancias indicativas del acto simulado, a saber: a) el
parentesco entre quienes actúan como Presidente y Vice Presidente del Directorio
de Cenci S.A. (fiduciante) al momento del acto (María Angélica Cenci y Elisabet
Cenci cuñada y esposa respectivamente) con el fiduciario (Omar Humberto
Bormioli cuñado y esposo respectivamente de las citadas); b) falta de tradición del
bien al fiduciario (en particular los bienes o maquinarias destinados a la
producción que fueron dados de baja del balance, es decir, siguen instalados en la
fábrica); c) enajenación innecesaria (desguaza el activo de Cenci S.A. que de haber
sido simulado el acto representaría un 437% del pasivo verificado en el proceso
concursal); d) la conducta de las partes antes, durante y después del acto simulado,
en el siguiente orden: 1. generación de deuda para con la actora (a modo de
ejemplo fs. 12/18, 43/49); 2. Intimación de pago de deudas; 3. Inicio de acciones
legales para el cobro de las acreencias del actor; 4. Constitución del fideicomiso; 5.
No pago posterior de aportes; 5. Presentación en concurso de acreedores; 6. No
producción de pruebas encontrándose en mejor condición de probar (sólo
adjuntaron 2 facturas en concepto de alquileres (fs. 334/335). 7. No producción de
alegatos.
De lo expuesto se colige que la intención de constituir el fideicomiso de
administración e inversión fue insolventar y desguazar los principales bienes del
fiduciante (maquinarias e inmuebles) para transmitirlos en propiedad fiduciaria y así
evitar la ejecución forzada del cobro de la legítima acreencia del actor. Sobre los
demandados Cenci S.A., Asiago Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y
Omar Humberto Bormioli -en el caso- se desplaza la carga de la prueba en contrario,
por encontrarse en mejores condiciones de probar lo contrario (teoría de carga
probatoria dinámica), amén de que no produjeron ninguna prueba ni alegaron.
Consecuentemente he de hacer lugar a la acción de simulación declarando nulo el
fideicomiso constituído, e imponerle solidariamente la totalidad de las costas.
Respecto de la demanda contra la Escribana interviniente, he de hacer lugar a
la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta a fs. 290/293, ya que no se ha
demostrado por parte del actor ni existe el mínimo indicio que la notaria haya
intervenido en connivencia con las partes, limitándose a cumplir con la tarea que le
fue encomendada, lo que por consecuencia directa me exime de entrar en
consideración de la defensa de no seguro opuesta a fs. 416/417. Respecto de las
costas de los profesionales del co-demandado Guillen y la citada en garantía se
imponen en su totalidad y solidariamente a los demandados Cenci S.A., Asiago
Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y Omar Humberto Bormioli, por
haber dado lugar en virtud de la simulación a la promoción de la demanda.
Se adjuntan a la presente copia del informe general art. 39° Ley 24522 y de
resoluciones del 25/4/2012, 03/09/2012 y 18/5/2017 de los autos “Cenci S.A.
s/Concurso Preventivo” (expte. 11/2012 Hoy CUIJ 21-00726288-1) que tramitan por
ante este Juzgado.
En mérito a lo precedentemente expuesto, y conforme prescriben los artículos
1, 2, 7, 9, 333, 336, 382, 387, 390, 392 y aplicables del Código Civil y Comercial, y
artículos 251, 398 y aplicables del C.P.C.C.;
RESUELVO:
1. Hacer lugar a la demanda de simulación, declarando nulo la constitución del
fideicomiso de Administración e Inversión suscripto en la ciudad de Rosario, el 30
de abril de 2009 entre Cenci S.A. -fiduciante- y Omar Humberto Bormioli
-fiduciario- cuyas firmas fueron certificadas conforme hoja notarial 01601928 por
Escribana Claudia V. Guillén y todos los actos de transmisión de dominio
fiduciario.
2. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta la la
Escribana Guillén.
3. Imponer la totalidad de las costas generadas en la causa a Cenci S.A.,
Asiago Alimentaria, María Angélica Cenci, Elisabet Cenci y Omar Humberto
Bormioli, por haber dado lugar en virtud de la simulación a la promoción de la
demanda.
4. Disponer se agregue copia de la presente resolución en los autos “Cenci
S.A. s/Concurso Preventivo” (expte. 11/2012 Hoy CUIJ 21-00726288-1) a los
fines que pudieren corresponder.
Insértese, agréguese copia.
…........................... ..…................... DR SILVESTRINI PABLO CRISTIAN DR. CARLOS FEDERICO MARCOLIN Secretario Juez