APROXIMACIONES TEÓRICAS FRENTE AL PROCESO CONSTITUYENTE
DE 1991
JUANA OBERAENDER ROJAS
MONOGRAFIA DE GRADO
INVESTIGACIÓN PROFESORAL
Profesor Investigador: Oscar Mejía Quintana
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INDICE
Introducción …………………………………………………………………… 3
1. Aproximación a la noción de Poder Constituyente …………………………… 4
1.2 Aproximación General ………………………………………………………… 4
1.3 Paradigma Positivista y Poder Constituyente………………………………… 10
1.4 Paradigma Consensual Discursivo y Poder Contituyente …………………….. 16
1.5 Paradigma Crítico y Poder Contituyente ……………………………………… 20
2. Tipos de Constitución ………………………………………………………. 25
3. El Proceso Constituyente de 1991 ………………………………………… 27
3.1 Descripción Histórica del Proceso ……………………………………….. 27
3.1.1 Una oportunidad para el poder constituyente ……………………………….. 27
3.1.2 La fuerza del poder constituido …………………………………………….. 34
3.2 El poder constituyente del 91 ………………………………. ………………. 50
3.3 La Constitución de 1991 ……………………………………………………… 52
3.4 Consecuencias teóricas ………………………………………………………. 55
BIBLIOGRAFIA …………………………………………………………………….. 58
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PERSPECTIVA ISUFILOSÓFICA Y TEÓRICO JURÍDICA DEL PROCESO
CONSTITUYENTE DE 1991
Este artículo plasma el trabajo realizado durante tres semestres con los estudiantes de
Teoría Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes1. En él se
presentan varios planteamiento teóricos sobre el poder constituyente a partir de los cuales
se problematiza el proceso constituyente de 1991 en Colombia. Este análisis se
complementa con datos empíricos que se han recolectado gracias al trabajo de los
estudiantes.
En el primer capítulo se explica qué es y cómo debería ser un proceso constituyente
desde diferentes aproximaciones teóricas. En el segundo se hace un análisis deductivo
sobre el tipo de Constitución que implican los procesos descritos en el capítulo anterior,
dilucidando el modelo económico y de democracia que debería conllevar la Norma de
Normas según cada una de las teorías estudiadas.
En el tercer capítulo se describe el proceso que se inició en Colombia con el movimiento
estudiantil de la Séptima Papeleta y que culminó con la expedición de la Constitución
Política de 1991. En primer lugar se hará una descripción empírica de dicho proceso
(3.1); mediante una comparación con la primera parte del artículo se establecerá que tipo
1 Además de los alumnos que cursaron Teoría Jurídica en la sección del profesor Oscar Mejía, debehacérsele un especial reconocimiento a los estudiantes Felipe Sandoval, Farah Ajami, Alfredo Carbonell,Andrés Sanín, Eberaldo Lamprea, Liliana Guzmán, Marcela Chávez y, especialmente, a Maria Victoria
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de proceso constituyente fue éste y cuál fue el poder constituyente relevante en 1991
(3.2); de acuerdo con este análisis se describirá el tipo de constitución que resultó de ese
proceso (3.3); finalmente se dirán cuáles fueron las consecuencias que conllevó dicho
proceso y dicha Constitución en términos teóricos.
1. Aproximación a la noción de Poder Constituyente
1.1 Aproximación General
Poder Constituyente es, según la definición más general, aquello que da origen al poder
constituido; de esta forma si tratamos de hacer imaginar algún tipo de lineamiento
temporal o espacial tendríamos en primera instancia a un poder constituyente, luego un
momento constituyente y, finalmente, un poder constituido. En efecto, según Antonio
Negri este es la fuente de producción de las normas constitucionales, es decir del poder
de hacer una constitución y de dictar después las normas fundamentales que organizan
los poderes fundamentales del Estado. En otras palabras es el poder de instaurar un nuevo
ordenamiento jurídico, esto es, de regular las relaciones jurídicas en el seno de una nueva
comunidad (MORATI, en NEGRI, 1994: 18). El poder constituyente es entonces un acto
imperativo de la Nación emanado de la nada, que organiza la jerarquía de poderes
(BOUTMY, 1909).
De manera similar Carl Schmitt en su obra “Teoría de la Constitución”, lo define como
“la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de
conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política (…) En el poder
Cuellar, quienes fueron los encargados de investigar los elementos históricos y teóricos de los cuales senutre este escrito.
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constituyente descansan todas las facultades y competencias constituidas y acomodadas a
la constitución. Pero el mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución.
El pueblo, la Nación, sigue siendo el basamento de todo acontecer político, la fuente de
toda la fuerza que se manifiesta en formas siempre nuevas, que siempre saca de si nuevas
formas y organizaciones, no subordinando nunca, sin embargo, su existencia política a
una formulación definitiva.”
Estos planteamientos coinciden en todas las teorías que se van a estudiar en este texto.
Sin embargo al tratar de hacer una definición más concreta del concepto difieren en
varios elementos. ¿Quiénes deben forman el Poder Constituyente?, ¿Cómo lo deben
forman?, ¿Qué tipo de procedimientos deben adoptarse para la toma de decisiones a partir
de cierto poder constituyente?, ¿Hay poderes constituyentes válidos y legítimos y otros
que no lo son?; la pregunta por el deber ser del poder constituyente se contesta de
distintas maneras según el paradigma desde el cuál habla cada autor. Trataremos de
aclarar estas preguntas para luego analizar nuestro propio proceso constituyente.
1.1. Paradigma Iusnaturalista y Poder Constituyente
El derecho natural fue el primero en existir en lo que hoy se conoce como tradición
jurídica occidental. Surgió en la antigua Grecia en donde se “admitía la existencia de un
derecho dictado por los dioses a los hombres, que éstos debían acatar para librarse de
grandes penas” (HORTTA, 1987). Para la mayoría de filósofos griegos existía un tipo de
ley diferente a las que se podían dar ellos mismos, que era de carácter superior ya que
venía directamente de los dioses. Es ahí donde radicaba su legitimidad, sin necesidad de
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que hubiera pactos entre gente: era suficiente con el imperio de una voluntad divina
(NOGUERA, 1998: 10). Tal como Hobbes, Locke y Rousseau en el tiempo de la
Ilustración, los sofistas especularon con la imagen del hombre en su genuino estado
natural (SEAGLER, 1967). Ellos negaron el origen divino del derecho y demostraron
que éste es tan solo el resultado de convenciones humanas.
La Antigua Grecia fue conquistada por el Imperio Romano, en donde se adoptó la
filosofía griega y se le dieron las bases fundamentales al derecho como sistema tal y
como lo conocemos hoy en día. Con la caída del Imperio Romano comenzó la Edad
Media, en donde el Cristianismo pasó a ser el mayor integrador social en la Europa
Medieval, reemplazando las diferentes religiones paganas que se impusieron durante
siglos.
Dentro de los máximos exponentes de la ética católica se encontraba Tomás de Aquino,
quien fusionó las filosofías post - socráticas con el cristianismo, a partir de una
interpretación católico-romana. “La ética católica se fundamenta en la verdad revelada al
hombre por Dios, las relaciones de aquel con su creador y las condiciones
(mandamientos) que ha de cumplir para salvarse en la vida eterna. En la subordinación
absoluta del orden mundano al orden divino Dios queda erigido como el fin último de la
felicidad del hombre mientras que los medios para alcanzarlo se constituyen en un valor
supremo por sí mismo” (MEJIA, 1998: 23).
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“Comprender los fundamentos sobre los que descansa el paradigma hispano-tradicional
obliga, antes que nada, a entender cómo se heredó de España un concepto de comunidad
–aplicado en la Península e Iberoamérica por medio de los cabildos –recogidos del
medioevo cristiano y que constituye la esencia del ethos político-cultural
latinoamericano.” (MEJÍA, 1998: 11). “La escuela española afirmó inicialmente el origen
del Estado por derecho natural y por la necesidad espontánea e inmediata que la
comunidad tiene de darse una organización social (DE VITORIA). El Estado, hábeas
mysticum, hecho de libertad y necesidad, fundado en un acuerdo libremente asumido
(SUÁREZ), es una comunidad ética, que tiene por objeto el bien común, y teleológica, es
decir, que trasciende su ser mismo. Pese a que el poder civil tiene su origen en Dios,
quien lo traslada a la sociedad e indirectamente a los gobernantes por medio de aquella, el
reino no es del rey sino de la comunidad; Con dichos desarrollos se logró que la
comunidad se convirtiera en fuente de legitimidad y soberanía, y que detentara la facultad
para ejercer dicha soberanía en los campos legislativo y administrativo. Había entonces
una noción de que las leyes debían servir o respetar el bien común de la colectividad, so
pena de poder ser sometidas a procesos de revocatoria.2
Durante la ilustración, la revolución industrial y la hegemonía de las clases medias
trajeron consigo el triunfo de los programas iusnaturalistas. Los tres más grandes
filósofos de los siglos XVII y XVIII partieron de las mismas premisas, sustancialmente
del llamado estado natural, pero cada uno obtuvo resultados del todo diferentes. Mientras
2 “Inmerso en ello se halla el concepto de democracia directa, muy particular en la península ibérica,trasplantando y enriqueciendo en Iberoamérica y que continuaba dándole ese alto sentido deresponsabilidad a la comunidad, en una interacción orgánica donde se mezclaban, a un mismo tiempo,
8
que Hobbes afirmaba la celebración de un contrato social durante el estado natural, como
forma estatal representativa de una monarquía absoluta, Locke estaba convencido de que
ese contrato implicaba una monarquía constitucional, y, por último, Rousseau llegó a la
conclusión de que el estado natural exigía la soberanía popular. Esto se explica por el
supuesto del cual partió cada uno de ellos: el hombre como ser bueno, malo o indiferente.
El iusnaturalismo otorgaría al derecho un contenido específico: “aquel conjunto de
principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen carácter universal,
permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones humanas,
sino por la propia naturaleza” (NARANJO, 1995: 8) El iusnaturalismo en términos
generales, con excepciones claras como Puffendorf, Grocio y Del Vechio, también
propondrá un mecanismo específico para la obtención de tal contenido del derecho: un
pacto social en donde se plasmen derechos naturales, universales, generales, inalienables,
que aseguren la posibilidad de que mediante otros tipos de regulación se complemente el
que hacer diario del Estado y la sociedad.
Vladimiro Naranjo define el derecho natural de la siguiente manera: “Aquel conjunto de
principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carácter
universal, permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones
humanas, sino por la propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por la razón.”
(NARANJO, 1995: 8).
aspectos religiosos y profanos, personales y políticos, individuales y colectivos, dentro de la totalidadintensiva que era el municipio comunal.” (MEJÍA, 1998)
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En síntesis el derecho natural surge en virtud de la naturaleza y su fin primordial es
proteger la vida del individuo, convirtiéndose así derechos en fundamentales, universales,
permanentes e inalienables. Se trata pues de un derecho no creado por el hombre sino por
algo superior, de lo que el hombre también es parte, la naturaleza. Mediante la razón, el
hombre hace un análisis de su propia naturaleza y descubre el derecho natural.
Por todo lo anterior resulta lógico que el iusnaturalismo no se ocupe de un pacto
primario, ni de un poder constituyente, pues estos son mecanismos que al ser creados por
el hombre y su razón, resultan inferiores al derecho natural.
Desde la perspectiva iusnaturalista un proceso de reforma constitucional debe darse
dentro de un marco guiado por la razón, en donde hombres investiguen su propia
naturaleza para así determinar que derechos resultan de carácter universal y fundamental.
En consecuencia, un mecanismo de poder constituyente iusnaturalista debe verse guiado
por procesos marcados por instituciones como el cabildo, la misión o las juntas, propias
de los españoles en el periodo de la colonización. Dichas instituciones se encargarán de
reunir a hombres, quienes gracias a la razón lograran descubrir su propia naturaleza, y en
10
consecuencia encontrar esas normas y principios superiores, fundamentales, deben unirse
para crear una Constitución oscura, como la definía Napoleón Bonaparte3.
Es por esto que el pode constituyente en el iusnaturalismo no está en cabeza de todos los
ciudadanos: son unas cuantas personas capaces de descubrir, por medio de la razón, la ley
superior que debe regir universalmente. De esta manera se ha justificado en diferentes
periodos de la historia que sea la elite (Ej. Los blancos, los hombres y no las mujeres, los
ricos, los ilustrados, los occidentales, etc.) la encargada de esta tarea, dejando por fuera
la representación de los demás grupos sociales.
1.3 Paradigma Positivista y Poder Constituyente
La diferencia básica entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo es la radicación
intrasistémica que el positivismo hace de la noción de validez, en contraposición con el
iusnaturalismo en donde la validez de un sistema jurídico radica claramente en la
conformidad de sus normas con las normas del derecho natural, es decir que, al contrario
de lo que sucede en el positivismo, se necesita un juicio extrasistémico.
Kelsen, Hart y Luhmann, autores que se identifican con este paradigma, prescinden de un
contenido específico del derecho para dar una definición del mismo; esto es lo que ha
sido llamado la tesis de la neutralidad, que aboga por una estricta separación entre la
3 Según Bonaparte una Constitución debía ser oscura, o sea una simple serie de principios fundamentales,de los cuales se pudiera desprender todo un ordenamiento regulatorio completo. Materias como estructuradel Estado, organización territorial, etc... no deberían incluirse en la Constitución.
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atribución de la validez de un sistema jurídico y de las normas que lo componen y la
formulación de valoraciones ético normativas respecto de ellas (HOERSTER, 1992: 11-
12) En concreto, cada uno niega la relación entre Derecho-Moral (NINO, 1991: 16-17),
pero con matices distintos. Kelsen distingue una norma fundamental absolutamente vacía
(al menos así lo hace hasta 1964) (KELSEN, 1995: 217-118; MEJIA, 2001: 10), que no
obedece a principios de justicia, ni propugna por un estado en paz. Hart usa la categoría
de la regla de reconocimiento, que pese a obedecer a un criterio empírico y en
consecuencia ser correspondiente con una práctica social, tampoco prescribe ninguna
alusión a la justicia de sí misma, ni de las reglas primarias a las cuales reconoce como
válidas (HART, 1995: 146). Para Luhmann el derecho se concibe como ese subsistema
que pese a depender de otros subsistemas, no deja de ser un subsistema funcionalmente
cerrado y cognitivamente abierto (autorreferente, autopoiético); autónomo y capaz de
regularse y evaluarse a través de su auto-observación y auto-descripción, sin requerir de
los demás subsistemas para llevar a cabo las funciones del código binario (GARCÍA,
2001), que por demás en términos jurídicos se entiende como legal - ilegal y esto es
equiparado a justo- injusto, es decir, propendiente por una noción de justicia es
meramente procedimental (LUMANN, 1994: 33).
Para Bobbio “El positivismo jurídico es una concepción del Derecho que nace cuando
“Derecho Natural” y “Derecho Positivo” no son ya considerados como Derecho en el
mismo sentido, sino que sólo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. Por
obra del positivismo jurídico se produce, por tanto, la reducción de todo el Derecho a
12
Derecho positivo, y el Derecho Natural es excluido de esta categoría.” (BOBBIO,
Mimeo)
Adicionalmente, Bobbio coincide con Hoerster en cuanto a la neutralidad del derecho
positivo. Así atribuye dos características a este (BOBBIO, Mimeo): 1. El Formalismo: el
Derecho no se define con referencia a las acciones que se regulan o al contenido de tal
regulación, ni con referencia a los resultados que el Derecho persigue, sino con referencia
solamente a la autoridad que establece las normas, es decir con referencia aun criterio
puramente formal. 2. El Imperativismo: el Derecho se define como las normas con las
que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos, es decir
como un simple mandato4. Así, se hace necesario aclarar que esa ruptura frente a la
dualidad de derechos es el eje fundamental que contrapone al positivismo y al
iusnaturalismo, que en todo caso, divino o racional, siempre creerá en una norma objetiva
y superior, una norma natural, que dará validez al derecho positivo siempre que esté
conforme a ella.
Con respecto a la noción que sobre el poder constituyente tiene Kelsen, dada lo dispersa
que está ella en su obra, se ha llegado a negar la existencia del mismo en su teoría
(LINARES y SÁNCHEZ en NARANJO, 1997: 352). Sin embargo, dicha conclusión
puede ser errada, dado que es distinto hablar de la desaparición o pérdida de relevancia
4 Esta es una afirmación válida respecto de Kelsen, pero no precisa respecto de Hart o Luhmann, dado queel derecho se define como práctica social que no necesariamente obedece al mandato de un soberano.
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del poder constituyente, después del asentamiento del poder constituido, que decir que el
poder constituyente nunca ha existido, como lo señala Negri respecto de esta noción.
“...[A]sí es para el primer grupo de autores [sic, Jellinek y Kelsen], es decir, para aquellos
que consideran trascendente la fuente del poder constituyente. El poder constituyente es
aquí asumido como un hecho que procede del ordenamiento constitucional, pero que
después se le opone, en el sentido de que permanece históricamente exterior a él y de que
puede ser calificado solo por el poder constituido. Esta es en efecto la posición
tradicional, pero reformada en el sentido de que la contradicción se evita a través de un
dislocamiento de planos; mientras el poder constituido es del Sollen el del poder
constituyente es del orden del Sein; el primero compete a la ciencia jurídica; el segundo a
la historia y a la sociología- norma y hecho, validez y efectividad, deber ser y horizonte
ontológico no se entrecruzan-; el segundo funda al primero, pero a través de un lazo
causal, inmediatamente despedazado, por lo que la autonomía del ordenamiento jurídico
constituido es absoluta” (NEGRI, 1994: 21).
“Para Kelsen las normas siguen las reglas de la forma jurídica y el poder constituyente no
tiene nada que hacer con el proceso formal de la producción de las normas. El mismo
poder constituyente, en el límite, es cualificado por el conjunto del sistema: Su realidad
factual, su omnipotencia y expansividad son referidas en aquel punto del sistema, donde
la potencia formal del derecho contiene en ella misma omnipotencia y expansividad: la
Norma Fundamental. En cuanto al poder constituyente asistiremos a la paradoja de
poderlo considerar activo en el interior de toda la vida constitucional, pero, a pesar de
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ello, de estar en la absoluta imposibilidad de considerarlo fuente de calificación o
principio de movimiento de algún aspecto del sistema. Poco o nada queda del poder
constituyente después de esta operación de fundación formal del derecho y, por
consiguiente, de reducción sociológica de su concepto. El punto de vista de la soberanía,
todavía, se impone contra el de la democracia, la trascendencia del poder constituyente
es su negación” (NEGRI, 1994: 22-23).
Al igual que en Kelsen, la noción de poder constituyente no es algo que se evidencie en
forma expresa en la teoría de Luhmann, desarrollada posteriormente por Bordieu y
Teubner, en cuanto a derecho se refiere (MORALES, 2000: 13-80), por lo que a ella solo
se puede llegar mediante una deducción que aún podría llegar a ser tildada de
especulativa.
Luhmann acepta que el momento originario no es posible en las sociedades actuales,
dado que los sistemas ya existen y aún los nuevos sistemas provienen de relaciones
preestablecidas (GARCIA, 2001: 109). Un nuevo sistema que desplace a otro,
proveniente de una relación originaria, ya no resulta posible. Esto significaría que la
reformulación de un sistema, partiría del hecho de que el sistema ya existe, entre otras
cosas porque el mismo sistema tiene vocación de permanencia. La Fundamentación de un
nuevo sistema, partiría del sistema ya constituido. En palabras de García Amado, “los
sistemas sociales se van produciendo en la sociedad con la función de reducir
complejidad. En la función está la razón de ser de su constitución, incluso de la
constitución frente a su medio extra social, del sistema social originario o sociedad. Pero
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en cuanto que una vez constituidos permanecen, los sistemas no son sino productos de si
mismos. El impulso inicial para su existencia lo reciben del medio, pero en cuanto
devienen auténticos sistemas autónomos, alimentan por si mismos el fuego de su propia
existencia, de supervivencia” (GARCIA, 2001: 131). Para que esta reformulación tenga
lugar, el sistema mismo debe observar tal grado de complejidad, que la única posibilidad
de auto conservarse, consista en que cambie él mismo sus propios principios sistémicos
(GARCIA, 2001: 144-145).
En este sentido, sería el propio sistema quien determinaría según su coyuntura cuáles son
los elementos llamados a enunciar estos nuevos principios. En extremo, podría pensarse
que la única posibilidad de resurgimiento originario de un sistema, consistiría en que al
presentarse una paradoja sistémica, el sistema ya no esté en capacidad de reformularse a
sí mismo porque simplemente ha dejado de operar. En términos de poder constituyente,
esto significa que, cuando se trata de la reformulación del sistema jurídico, o bien la
complejidad es tan alta que el sistema jurídico debe reformarse, o bien el sistema no
puede reaccionar y se produce su paradoja sistémica. En ninguno de los dos casos, es
posible anticipar cuales serán los elementos, si se quiere individuos o colectividades,
llamados a la reconstrucción de tal sistema. La determinación de quien tendría el poder
constituyente, es meramente coyuntural.
En términos de Hart la creación de un sistema jurídico, dependería exclusivamente de una
práctica reiterada que lo configure como tal. Si ella desapareciera, podría decirse que el
sistema jurídico también desaparecería. Si esta práctica se modificara modificando la
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regla de reconocimiento que le servía como fundamento, eso significaría una
modificación del sistema jurídico como tal. De esa forma, independientemente de lo que
se plantee, sea la creación de un nuevo sistema jurídico, o la reformulación de uno ya
existente, este poder de variación no correspondería a nadie distinto que a los operarios
de dicho sistema. El poder constituyente radica en su totalidad, o al menos en un grueso
margen de ella, en la población que obedecería al sistema jurídico por conformarse.
1.2. Paradigma Consensual Discursivo y Poder Contituyente
La Segunda Guerra Mundial, el holocausto, el fascismo y los efectos devastadores que las
generaciones de la posguerra tuvieron que asumir, hicieron que las concepciones
positivistas fueran cuestionadas e incluso replanteadas por el propio Kelsen en 1964. Así
es como, al tiempo que en los desarrollos post positivistas, aparecieron nuevas corrientes
que mostraban como imperativa una recuperación de la reflexión del problema de la
validez en términos integradores: no simplemente para definirla sino para revisarla desde
otras dimensiones, para hacer consideraciones extrasistémicas que permitieran abrir el
campo a los requerimientos de legitimidad y eficacia de los sistemas jurídicos. Por ello,
las reflexiones empiezan a perder el carácter de simplemente descriptivas del
ordenamiento, para empezar a adoptar el carácter de normativas sobre su constitución y
funcionamiento. Este es el caso del Paradigma Consensual – Discursivo del Derecho,
cuyos principales expositores son John Rawls y Jürguen Habermas.
Los dos autores convergen en la siguiente idea, la cual ofrece el fundamento principal
para el paradigma consensual discursivo: Entre los ciudadanos debe desarrollarse un
17
consenso; en primer lugar sobre unos procedimientos que garanticen la participación de
todos en igualdad de condiciones, en la toma de decisiones públicas; en segundo lugar
sobre unos contenidos sustantivos mínimos que debe garantizar el sistema jurídico.
Ahora bien, tal consenso se logra a través de discusiones públicas, en las que los
ciudadanos utilizan su capacidad discursiva.
Desde su perspectiva, es la ciudadanía quien detenta el poder constituyente. Los autores
proponen un mecanismo a través del cual las diferentes formas de vida (ethos),
coexistentes en el cuerpo ciudadano, legitiman el derecho.
Rawls concibe la existencia de varias “doctrinas comprehensivas razonables”
encontradas, cada una con su propia idea de justicia y todas ellas compatibles con la
racionalidad de los seres humanos. Estas doctrinas se interrelacionan mediante un
entendimiento cordial y por un conocimiento recíproco (cualidades que facilitan la
comunicación discursiva entre si y la posibilidad de que lleguen a consensos).
Por su parte, Habermas concibe un modelo de sociedad en el que la principal categoría la
constituye la soberanía popular que se sirve de procedimientos para llegar a consensos
discursivos. En este modelo el Estado tiene un papel neutro frente a la diversidad de
formas de vida. La política deliberativa supone una red plural, espontánea y abierta, de
los discursos entrecruzados de los diversos mundos de vida; así como un listado de
derechos básicos constitucionales. A través de un modelo sociológico de circulación del
poder, permite a la sociedad civil influir sobre el sistema-político administrativo, gracias
18
a normas constitucionales que garantizan el flujo del poder comunicativo. La esfera de la
sociedad civil esta compuesta por agrupaciones ciudadanas espontáneas, que perciben en
forma permanente los problemas de las esferas privadas, y transmiten las cuestiones
políticamente relevantes al poder público. Dicha transmisión de información supone que
el sistema político debe mantenerse receptivo a la opinión pública, a través de los
partidos políticos y las elecciones.
El método planteado por los autores, como mecanismo para conformar el poder
constituido, consiste en poner a las formas de vida en uno o varios espacios de
deliberación, en los cuales dichas facciones utilicen la capacidad discursiva de sus
miembros para llegar al consenso.
Rawls concibe al individuo en una “posición original” y cubierto por un “velo de
ignorancia”, situación en la cual desconoce tanto sus ventajas y capacidades naturales
como su lugar en la sociedad; dicho individuo está dotado de unos “bienes sociales
primarios”5. En tales circunstancias los individuos deliberan hasta determinar por
consenso los principios de justicia y la concepción pública de justicia. Esta etapa
discursiva corresponde al momento pre-jurídico descrito por este autor. Habermas, por
su parte propone una “reconstrucción normativa de la legitimidad”, a la que se llega a
través del diálogo entre los ciudadanos.
5 Derechos básicos y libertades políticas claramente establecidos, libertad de movimiento y libertad deescoger ocupación entre un espectro amplio de oportunidades, poder y prerrogativas de acceso a oficios yposiciones de responsabilidad en las instituciones políticas y económicas de la estructura básica de lasociedad, renta y riqueza, bases sociales de auto respeto. (RAWLS, 1996: 214)
19
Los objetos sobre los cuales deben recaer los consensos son los procedimientos que
garanticen la participación de todos y en iguales condiciones, en la toma de decisiones
públicas, así como ciertos contenidos sustantivos mínimos que debe garantizar el sistema
jurídico.
Desde el punto de vista de Rawls mediante el consenso se deben establecer unos
principios de justicia. Mientras que para Habermas, el consenso ciudadano que legitima
al derecho debe versar sobre procedimientos que garanticen la posterior participación de
grupos representativos, en las deliberaciones públicas.
El proceso de consensualización a través del cual se establecieron los procedimientos y
los contenidos sustantivos mínimos legitima al derecho. A partir de este momento puede
hablarse de un poder constituido legítimo.
El poder constituido en Rawls se expresa en la “razón pública”, como la concepción de
los ciudadanos acerca de que el mantenimiento de un régimen constitucional justo, que
tiene un fin común proporcionar un bien específico a la sociedad. En este punto se llega
a la denominada etapa jurídica del modelo rawlsiano (o al poder constituido). Habermas
va a intentar reconstruir el derecho y fundamentar el estado constitucional, a partir de una
racionalidad consensual-discursiva, utilizando un sistema universal de derechos. El
procedimiento de hacer leyes es válido (adquiere legitimidad), cuando promueve el
acuerdo de los ciudadanos mediante procesos de discusión imparciales e
institucionalizados. Este procedimiento post-convencional se apoya en un listado de
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derechos básicos, que pretenden la realización de la autonomía política de los
ciudadanos; tales derechos deben ser garantizados por los mismos procedimientos
institucionalizados.
Una vez culminado el proceso constituyente la producción normativa del derecho debe
estar acorde con tales procedimientos y contenidos para que sea legítima (HABERMAS,
1988). Ahora bien, el derecho debe contener mecanismos a través de los cuales la
ciudadanía pueda seguir refrendándolo, de tal forma que permanezca en un constante
proceso de relegitimación. Rawls menciona la presencia de ciertas herramientas en el
derecho, a través de las cuales la razón pública puede relegitimar constantemente al
derecho. Esta etapa es asimilable al momento post-jurídico del mencionado autor.
Es relevante decir que para Habermas, el juez constitucional, a través de la protección de
los procedimientos de participación y deliberación ciudadana, se constituye en una
instancia que promueve el acercamiento entre los mundos de vida y el sistema6. En
efecto, sus decisiones son legítimas solamente si estabiliza las expectativas de los
diferentes grupos implicados en el caso, y propicia la justicia social para todos (MEJIA,
2000). En otras palabras, el juez constitucional debe ser un conductor del poder
constituyente hacia el poder constituido.
1.3. Paradigma Crítico y Poder Contituyente
6 Habermas, Facticidad y Validez, Op. Cit.
21
Las teorías críticas nacen como respuesta a los paradigmas clásicos del derecho. Frente al
paradigma positivista se critica el hecho de que se describa al derecho como un sistema
en el que cualquier tipo de contenido es válido y se desliga de las consideraciones que sus
afectados pudieran tener frente a ellas. La corriente de sospecha que nace frente a él y
que propendía por una reintegración de las consideraciones extrasistémicas sobre la
legitimidad y la eficacia, tenía como antecedente histórico claro, sobre todo en casos
como el de Habermas, al marxismo.
En efecto, este es un modelo que reacciona contra los modelos clásicos de la teoría del
derecho, Vg. Hegel y Kant (recordemos que Kelsen y Habermas se reclaman kantianos).
Kant retoma la disputa en torno a lo moral existente entre Locke y Rousseau, en la cual el
primero sostiene que la regla de mayoría justifica lo moralmente exigible sin que importe
la imposición de los unos sobre los otros siempre que la mayoría tenga razón; y el
segundo, critica esta posición desde la categoría de la voluntad general, un cuerpo
colectivo moral que no es simplemente la suma de intereses particulares sino una
conciliación entre la mayoría y la minoría, en tanto la mayoría convence a la minoría de
lo que es bueno para todos.
Kant coincide con Rousseau en cuanto que la voluntad general justifica al derecho, pero
no cree que por sí sola justifique lo que es moral. Para Kant la voluntad general es una
categoría vacía de ese contenido y creer que lo tiene es identificar la moral con el
derecho. Lo moral para Kant es lo exigible como conducta universal, luego no es lo
identificable con el ethos, ni con la costumbre, ni con la sabiduría popular (esto a lo sumo
22
puede ser ética si se convierte en reflexión sobre los fenómenos morales); y se encuentra
gracias a la autonomía (posibilidad de pensar por uno mismo) y la libertad subjetiva
(condición inalienable del fuero interno de decisiones que no contradice la esfera de lo
público).
De ahí, que el derecho no puede restringir las libertades subjetivas, so pena de dejar de
ser moral. Si bien no hay relación necesaria de continuidad entre el derecho y la moral,
el derecho no puede violar lo que es moral.
Frente a este modelo aparece la oposición de Hegel, quien pretende evidenciar justo lo
contrario, es decir que el proyecto de la modernidad dentro del que se incluye el derecho
es una mentira, porque parte, por un lado, de la propiedad como supuesto universalizable
cuando es claro que no es una característica común a todos los miembros de la sociedad,
y por el otro, del contrato posible entre hombres libres e iguales, cuando los hombres no
son ni lo uno ni lo otro.
Según este autor estas instituciones, no son más que justificaciones de los supuestos
burgueses y la justicia como ideal de justificación del derecho no es real, la justicia es
simplemente la venganza de los propietarios. La resolución que Kant había propuesto al
problema de lo moral es formal y abstracta. La propuesta de Hegel es la eticidad: a través
del derecho estatal, hay que recuperar las figuras del ethos y juridizarlas sin imponerles
un universalismo ajeno y preservarlas por encima de las exigencias de la sociedad civil
burguesa.
23
En “La Cuestión Judía” Marx muestra que las democracias políticas y el hombre
entendido como receptáculo de los derechos humanos no son sino figuras burguesas y en
tal medida no deben reivindicarse. Pero todo esto es entendible solo desde la metáfora del
edificio, “no es la conciencia la que determina al ser sino el ser social el que determina la
conciencia”: la sociedad está armada sobre una estructura económica (relaciones de
producción y fuerzas productivas) esto es lo real y aquí está la explicación del desarrollo
social. La superestructura jurídico – política es solamente el reflejo (Derecho y Estado
como sistemas y formas de conciencia social).
A partir de aquí, se produce una escisión en los desarrollos marxistas entre la ortodoxia y
la heterodoxia. La heterodoxia empieza a notar falencias en la teoría del reflejo (Kautsky
cree que la superestructura no tiene solamente un papel pasivo, sino que es posible que el
uso proactivo de la política y el derecho logre cambios en la estructura de la forma más
efectiva) y a notar que las defensas de la ortodoxia son bastante pobres; la heterodoxia
reivindica entonces nuevamente a Hegel desde la categoría de la totalidad. La sociedad
debe comprenderse en todas sus partes, no como elementos separados: la economía de
forma determinista no lo puede explicar todo (Korsch, Lucaks). La ortodoxia, según los
heterodoxos es un simple reduccionismo de Marx.
La Escuela de Frankfurt reúne a la heterodoxia que fue rechazada como marxista. Bajo el
manto de Freud, Reich, Lucaks, Nietzsche y Hegel, aparecen reunidos personajes como
Horkheimer, Adorno, Marcusse, Fromm o Benjamin.
24
Vale la pena profundizar en la concepción de poder constituyente que se desprende del
marxismo. “Marx se pone de hecho inmediatamente en el punto de vista del poder
constituyente, de una universalidad temporal que se convierte en poder; su concepto de
poder constituyente está fijado en esta zona intermedia entre sociedad y Estado, entre
movimiento e institución, que no puede ser superada, puesto que si esta superación
sucediese, ésta se daría en la forma de la ilusión y del movimiento real. El poder
constituyente se muestra pues como comunismo: 'Para nosotros no es un estado de cosas
lo que se debe instaurar, un ideal al que la realidad se debe adaptar. Llamamos
comunismo al movimiento real que abole el estado de cosas presentes'” (NEGRI,
1994:277).
Se entiende que el poder constituyente es aquel sujeto capaz de generar un nuevo estado
de las cosas, una revolución del trabajo. Por eso, cuando Negri hacer referencia a la
Revolución Francesa como una revolución del trabajo enfatiza el hecho de que ésta se
constituyó en un revolución burguesa del trabajo, es decir que “asume la división del
trabajo para exaltarla” (NEGRI, 1994:277). Según lo señalado por el autor, Marx tiene
una idea contraria del poder constituyente: “El poder constituyente es lo que en la
cooperación libera el trabajo vivo social de todo dominio, es la constitución de esta
liberación” (NEGRI, 1994:322). “El trabajo vivo es poder constituyente que se opone a
poder constituido y es por tanto incesante apertura de nuevas posibilidades de libertad”
(NEGRI, 1994:323). Para las corrientes marxistas hay un sujeto que se reconoce capaz
de poder constituyente: el proletariado.
25
De esta manera se entiende que en cada uno de los paradigmas hay una carga ideológica
muy fuerte que lleva a definir el poder constituyente no sólo de manera formal sino
material. Detrás de cada uno de ellos hay una idea de hombre y de Estado que genera la
defensa de un poder constituyente concreto que a su vez, dará origen a una Constitución
Política y a un modelo de democracia congruente con él mismo.
2. Tipos de Constitución Política
Cada uno de los poderes constituyentes a los cuales se refieren los diferentes paradigmas
implica un modelo de democracia y, por lo tanto, un tipo de Constitución Política
diferente.
De esta manera el paradigma iusnaturalista, en donde el poder constituyente son hombres
racionales reunidos mediante alguna institución para descubrir los principios superiores
con base en los cuales debe construirse el ordenamiento jurídico, es decir, capaces de
encontrar el bien común para luego juridizarlo. Esta concepción trae consigo un modelo
de democracia en el que se defienden principios universales en el que las mayorías
terminan por imponer su concepción de vida buena a las minorías.
El paradigma positivista defiende un tipo de democracia liberal, “ya sea en su versión
participativa de corte neoliberal, que reivindica una participación restringida, meramente
funcional, de la ciudadanía, ya en su versión socialdemócrata, que, a través del Estado
26
interventor, desplaza paternalmente a la ciudadanía en la toma de decisiones” (MEJÍA,
2001: 22).
Dentro de este mismo paradigma encontramos versiones funcionalistas como la de
Luhmann, quien concibe un “modelo de democracia autorreferente, en tanto sistema de
sistemas, cuya función sistémica de autoadaptación les impone como imperativo la
reducción de complejidad prefigurando las alternativas que permiten reducir la
contingencia y los conflictos sociales, no desde el entorno, es decir la sociedad, reclame y
requiera realmente, sino desde lo que el sistema puede y esta dispuesto a programar para
adaptarse a sus propias exigencias” (MEJÍA, 2001: 22).
El paradigma consensual discursivo, tiene como máximo exponente a Jürgen Habermas
quien defiende un “modelo normativo de democracia radical7, concibe al Estado
Democrático de Derecho como el desarrollo de una soberanía popular que,
procedimientalizándose discursivamente, origina la estructura deliberativa de la
democracia constitucional” (MEJÍA, 2001: 24). De esta manera la Constitución Política
debe plasmar un consenso mínimo entre todos los ciudadanos sobe unos procedimientos
que permitan la participación permanente del soberano (todos los ciudadanos) en la toma
de decisiones que los afectan, mediante un método discursivo y consensual.
Las teorías que se enmarcan dentro del paradigma crítico corresponden a corrientes
diferentes; en general –y dejando a un lado aquellos autores que critican los estados
7 Para una mayor comprensión de este concepto ver el capítulo “Política Deliberativa: Un conceptoProcedimental de Democracia”, en Jürgen Habermas, Facticidad y Validez.
27
modernos en su totalidad (VG. Focault)- las teorías que se enmarcan dentro de este
paradigma tienden a defender modelos de democracia directa. Por un lado encontramos
teorías de corte comunitarista que reivindican la acción espontánea de las comunidades
para auto organizarse o en su defecto, la etización de la vida pública a partir de una
concepción dominante de vida buena 8. (MEJÍA, 2001: 22). Por otro lado se encuentran
las perspectivas que soportan un fundamento marxista en las que en últimas no se
reflexiona muchpo entorno a la Constitución porque el poder constituido está llamado a
desaparecer siendo el poder constituyente una potencia completamente libre de poder
(NEGRI, 1994: 324); Lenin, sin embaro al referirse a la época revolucionaria encuenra en
los Soviets los puentes entre el poder constituyente y el constituido. En este sentido la
Constitución estaría llamada a organizarlos, lo que podía hacerse, según la tradición, de
tres maneras diferentes: “el consejo como órgano de dirección de la lucha revolucionaria
(los consejos de los soldados en la revolución inglesa); el consejo como representante, en
la estructura de poder burgués republicano, de los intereses del proletariado (la comisión
de Luxemburgo de 1848); el consejo comunista revolucionario como clase organizada en
poder constitudo (NEGRI, 1994: 327).
3. El Proceso Constituyente de 1991
3.1 Descripción Histórica del Proceso9
3.1.1 Una oportunidad para el poder constituyente
8 En esta línea ver Alasdair MacIntyre, Tras la Virtud.9 La descripción histórica que aquí se hace fue tomada principalmente de la que aparece en la primera partedel primer tomo de la colección Constitución Política de Colombia. Origen Evolución yVigencia,(Ediciones Rosaristas, Biblioteca Jurídica Dike y Pontifica Universidad Javeriana) escrita porCarlos LLeras de la Fuente (miembro de la Comisión Codificadora de la Constitución de 1991) y MarcelTangarife Torres e 1996.
28
A continuación se realizará un recuento del proceso a través del cual se conformó la
Asamblea Nacional Constituyente, encargada de la elaboración de la mencionada
Constitución.
Después del asesinato del candidato presidencial Luis Carlos Galán y en un época en que
Colombia se encontraba sacudida por el narcoterrorismo y el crimen organizado,
aproximadamente 20.000 estudiantes universitarios de la ciudad d Bogotá10 se
organizaron para participar en la “Marcha del silencio”, realizada el 25 de agosto de
1989. Los estudiantes, ansiosos por asumir una posición activa ante la problemática
nacional, redactaron un documento en el que manifestaban lo siguiente: a) el rechazo a
todo tipo de violencia; b) la exigencia del respeto a los derechos humanos; c) apoyo a las
instituciones democráticas frente a las fuerzas desestabilizadoras (narcotráfico, guerrilla,
paramilitares, entre otros); d) rechazo a cualquier intervención armada por parte de
Estados extranjeros; e) solicitud de convocatoria al pueblo, para que se reformen las
instituciones que impiden la conjuración de la crisis; f) la exigencia de depuración de las
fuerzas militares, la policía, el gobierno y los partidos políticos. Así mismo, los
estudiantes se comprometieron a formar un Frente Unido Estudiantil para formular
respuestas a la problemática colombiana y para “rescatar los valores y principios morales
que deben regir nuestra sociedad”11 (LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 14); en
este mismo documento se convocaron a las diferentes fuerzas del país para unir
esfuerzos.
10 Los estudiantes provenían de las universidades Distrital, Nacional, Sergio Arboleda, Santo Tomás,Javeriana, Externado, Andes, Rosario, Cesa, De la Salle, Sabana, entre oras..
29
Posteriormente se organizaron mesas de trabajo en el claustro rosarista, con el fin de
plantear soluciones al problema de la violencia, que sesionaron de septiembre a
diciembre de 1989. Sin embargo, este espacio se convirtió rápidamente en un foro de
rivalidades políticas, por lo que se optó por acabar con el Frente Unido para evitar las
manipulaciones de los grupos de izquierda y de los partidos políticos tradicionales
(LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 14).
Durante las sesiones de las mesas de trabajo un profesor de derecho público de la
Universidad del Rosario y de los Andes fue quien se encargó de proponerle a los
estudiantes la posibilidad de utilizar las elecciones del 11 de marzo de 199012 “como
mecanismo para que, a través de las urnas, los ciudadanos pudieran realizar una
revolución desarmada para favorecer la democracia a través de sus propios instrumentos,
y derivar de un hecho político efectos políticos como una reforma constitucional”
(LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 15).
A partir del 22 de Octubre del mismo año algunos de los estudiantes que participaron en
el Frente Unido lanzaron una propuesta a los ciudadanos: firmar una solicitud de
convocatoria a plebiscito, la cual sería enviada al Presidente de la República; de esta
manera se pretendía dar respuestas ante lo que para los estudiantes era una necesidad
evidente de reformar el Congreso por fuera del mismo, eliminar la auxilios
11 Citado por LLeras y Tangarife, 1996. En: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Revista CalleCatorce, Noviembre de 1989, No. 1, p.11.12 Estas elecciones eran para alcaldes, concejales, diputados, representantes, senadores y consulta popularliberal.
30
parlamentarios, fortalecer la justicia y dar vida a la planeación económica que en ese
entonces era inexistente por la inoperancia de la Comisión del Plan (artículo 80 de la
Constitución de 1886) (LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 15). Los puntos que
debía tratar el plebiscito fueron: 1) Eliminación de los auxilios parlamentario; 2)
convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente13, para que se pronunciara sobre
las siguientes reformas constitucionales: a) al Congreso; b) al régimen de derechos
civiles humanos y garantías sociales; c) a la administración de justicai; d)
reglamentación de los estados de excepció;, e) reforma de los mecanismos de
planificación económica; f) ampliación de los mecanismos de administración de justicia;
g) determinación de los mecanismos de reforma constitucional, a través del plebiscito y
del referéndum (Colegio mayor de nuestra señora del rosario, Revista Calle 14,
Noviembre de 1989, No. 1.)
Para efectos de la presente investigación es importante recordar el siguiente fragmento de
un artículo publicado por los estudiantes en la Revista Calle 14, No. 1, de noviembre de
1989, en el que, ante la conciencia de que por medio del Congreso sería muy difícil llegar
a producir las reformas que se consideraban necesarias, se manifiesta que: “Así vemos
que es necesario que todas las universidades colombianas tomemos las banderas de la
reforma constitucional a través del referéndum, para que sea el pueblo el que se
pronuncie y se comprometa en la toma de decisiones, a través del mecanismo de la
Asamblea Nacional Constituyente que reúna a los distintos sectores que conforman el
país nacional, claro está, incluidos los estudiantes, bajo la asesoría de un grupo d juristas
13 Es importante aclarar que en este caso el término Constituyente está mal utilizado, pues en este momentolo que pretendían los estudiantes era una reforma constitucional y no la creación de una nueva
31
que encaucen con la debida técnica constitucional, las posiciones adoptadas sobre los
puntos que el mismo pueblo le solicite estudiar” (Revista Calle 14, 1989, No. 1: 11).
A finales de marzo de 1990 más de 35.000 ciudadanos enviaron sus hojas firmadas,
manifestando su apoyo a la propuesta estudiantil. El voto, que sería depositado en las
urnas con ocasión del plebiscito, fue denominado “séptima papeleta”14.
Durante este periodo los estudiantes realizaron consultas a diferentes ex-presidentes para
conocer su opinión sobre la convocatoria, así como al Registrador Nacional del Estado
Civil quien les dijo que la inclusión de la séptima papeleta no constituiría causal de
anulación de los demás votos (SÁCHICA y VIDAL, 1991: 47).
En las elecciones del 11 de Marzo de 1990, más de 3.100.000 votantes se pronunciaron a
favor de la conformación de una Asamblea Constituyente. Teniendo en cuenta dicho
resultado, el Presidente Virgilio Barco expidió el Decreto 927 de 1990 (en virtud de
Estado de sitio –Dto. 1034 de 1984) mediante el cual se ordenó a la organización
electoral contabilizar los votos relacionados con la posibilidad de integrar la
mencionada asamblea, al tiempo que se estableció el texto de la tarjeta electoral que
contabilizaría dicha organización. Además de haber tenido en cuenta el grave problema
de orden público que enfrentaba el país, la necesidad de fortalecer las instituciones para
poderlo enfrentar, lo que solamente sería posible a través de la participación de la
ciudadanía y el descontento que generaría en la población que el gobierno no tuviera en
Constitución.14 Durante este proceso los estudiantes estuvieron asesorados por Fernando Carrillo.
32
cuenta los 3´100.000 de votos depositados a favor de la reforma constitucional, el decreto
hace alusión en uno de sus considerandos a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, de la siguiente manera: “[Considerando] Que el gobierno debe facilitar que el
pueblo se pronuncie en las elecciones del 27 de mayo de 1990, puesto que la 'Nación
Constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que le hayan
habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de
la mayor autonomía para adoptar las decisiones que bien tenga en relación con la
estructura política fundamental' (Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 9 de
1987)” (Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, citado por LLeras y Tangarife, 1996: 19).
El gobierno prosigue con la justificación considerando que “por todo lo anterior el
Gobierno Nacional, interpretando la voluntad de los colombianos y dando cumplimiento
a su obligación constitucional de preservar el orden público y buscar todos los medios
necesarios para lograr su restablecimiento, debe proceder a dicta una norma de carácter
legal que faculte a la Regsitraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los votos
que se produzcan en torno a la posibilidad de convocar a una Asamblea Constitucional”.
El texto que decretó el gobierno para las elecciones de marzo fue el siguiente:
“Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una Asamblea
Constitucional, con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la
Nación, integrada democrática y popularmente para reformar a Colombia. Si/No”
33
El asunto de la séptima papeleta se convirtió desde este momento en una política
gubernamental y en bandera de campaña de los candidatos presidenciales, Cesar Gaviria,
Álvaro Gómez, Rodrigo Lloreda y Antonio Navarro.
El decreto 927 de 1990 fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia.
Mediante sentencia del 24 de mayo del mismo año la Corte analizó la conexidad del
decreto mencionado encontrando que la violencia era, en últimas, la causa común que
había motivado el decreto de estado de sitio expedido durante el gobierno de Belisario
Betancourt y el que autorizaba a la Registraduría Nacional a contar los votos a favor de
la creación de una Asamblea Nacional Constituyente. Según el tratadista Luis Carlos
Sáchica la Corte no hizo el análisis minucioso que le era propio ya que “el decreto 927 se
enderezaba, sin que cupiera duda alguna, a generar un proceso constituyente, por fuera de
la prescripción del artículo 218 de la Constitución, que reservaba tal función al Congreso,
por el procedimiento de los actos legislativos, como se había procedido siempre, hecha la
salvedad del plebiscito de 1957. De modo que la Corte soslayó su obligación de
confrontar el alcance real de ese decreto con las normas constitucionales, y en esencial,
con los artículos 171 –elecciones autorizadas- y 218 –procedimiento de reforma
constitucional- para fundamentar su fallo en consideraciones puramente políticas y en el
reconocimiento de hechos del mismo carácter, como lo hace constar paladinamente en el
corolario de su sentencia” (SÁCHICA y VIDAL, 1991: 83-85).
En efecto, el corolario de la sentencia decía así: “En fin, el decreto que se revisa, por una
parte ordena a la organización electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de
34
integrar la Asamblea Constitucional, para realizar la reforma a la Constitución, y por otra
parte hace una invocación al pueblo para que se manifieste sobre la posibilidad de
convocar una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce
un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra ningún
tipo de reparo de constitucionalidad. Por esta razón la Corporación no ve la necesidad de
adentrarse a analizar las competencias del constituyente primario y el alcance de las
mismas. En este sentido, lo dicho no se contrapone ni desconoce el artículo 218 de la
Constitución Nacional, preceptiva que se refiere al constituyente secundario que es otra
hipótesis jurídica”.
3.1..2 La fuerza del poder constituido
De otra parte, en las elecciones presidenciales del 27 de Mayo de 1990 fue electo Cesar
Gaviria Trujillo, quien mantuvo su apoyo a las reformas institucionales propuestas por
los estudiantes. Las demás fuerzas políticas que en aquel entonces contaron con un
importante respaldo popular, también apoyaron la idea de las reformas institucionales por
medio de la conformación de una Asamblea Constituyente; entre tales se encontraban el
Movimiento de Salvación Nacional (Alvaro Gómez Hurtado), la Alianza Democrática M-
19 (Navarro Wolf), y el Partido Social Conservador (Rodrigo Lloreda).
Las fuerzas políticas mencionadas participaron en el “Acuerdo Político sobre la
Asamblea Constitucional” celebrado el 2 de agosto de 1990, “con el propósito de lograr
una convergencia de opiniones de las fuerzas políticas sobre los puntos fundamentales
35
para poner en marcha la Asamblea” (Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional)
15; de su contenido es importante mencionar los siguientes puntos: a) Expedición de un
decreto de estado de sitio, por el cual se autorizara el escrutinio de los votos depositados
por los ciudadanos para convocar a una Asamblea Constituyente; b) La mencionada
Asamblea solo podría estudiar asuntos diferentes a los relacionados con el temario
aprobado por la Nación; no podría modificar el periodo de los servidores públicos
elegidos popularmente en 1990, los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a
través de tratados internacionales, ni tampoco el sistema republicano de gobierno; c) La
representación de las fuerzas en la asamblea sería determinada por el pueblo, eligiendo 70
miembros por circunscripción nacional, a través de listas y aplicando el sistema de
cuociente electoral; d) Se reservarán dos puestos en la asamblea para los representantes
de los grupos guerrilleros vinculados a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno,
y que entonces se encuentren desmovilizados. La participación de estos grupos puede
aumentar en la medida en que los procesos de desmovilización con otras organizaciones
avancen, según valoración del Gobierno, previa consulta de los signatarios de este
acuerdo; e) La Asamblea deberá aprobar un texto al terminar su periodo, el cual será
enviado a la Corte Suprema para que determine, sobre la conformidad de tal con el
temario aprobado por los ciudadanos; f) El temario acordado sería estudiado por
comisiones preparatorias conformadas por expertos y dirigentes de las diferentes
vertientes ideológicas, políticas, sociales y regionales. Estas comisiones podrían celebrar
audiencias públicas para ampliar la gama de propuestas; g) Se crea una Comisión
15 Este acuerdo fue suscrito por Cesar Gaviria como Presidente electo y director del Partido Liberal,Rodrigo Marín Bernal en representación del Movimiento de Salvación Nacional, Antonio Navarro porparte del M-19, así como por Álvaro Villegas en representación del directorio nacional del Partido SocialConservador.
36
Asesora del Ejecutivo compuesta por seis personas designadas por el Presidente, para
redactar el texto definitivo de las propuestas analizadas por las comisiones preparatorias;
h) Se otorga iniciativa al Gobierno para presentar propuestas a la asamblea, voz al
presidente y a los ministros; también a las comisiones constitucionales del Congreso, las
organizaciones no gubernamentales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
así como a los guerrilleros vinculados a un proceso de desmovilización y bajo la
dirección del Gobierno; i) Se establecen los puntos para reformar el Congreso, la justicia
y el ministerio público, la administración pública, los derechos humanos, los partidos
políticos y la oposición, los regímenes departamental y municipal, los mecanismos de
participación, el estado de sitio, los asuntos económicos y el control fiscal; j) El periodo
de sesiones de la Asamblea sería de 180 días calendario. Este acuerdo ya desborda los la
propuesta original de los estudiantes de la “séptima papeleta”, así como el texto votado
en las elecciones del 27 de Mayo de 1990 (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 27).
El 23 de agosto de 1990 se suscribe un segundo acuerdo entre el Presidente Cesar Gaviria
y diferentes líderes de los siguientes partidos políticos: Partido Liberal Aurelio Iragorri
Hormanza y Hernán Berdugo Berdugo), Partido Social Conservador (Diego Pardo
Koppel y Fabio Valencia Cossio) , Movimiento de Salvación Nacional (Rodrigo Marín
Bernal), M-19 (Camilo González Posso y Otto Yánez Camacho). Del contenido del
acuerdo es importante mencionar los siguientes puntos: a) Determinación del 9 de
Diciembre como fecha para celebrar las elecciones para integrar la Asamblea
Constitucional; b) Se solicita al Gobierno ordenar a la organización electoral la
contabilización de las papeletas de los candidatos a la Asamblea; c) Se introducen
37
modificaciones al acuerdo anterior; b) Redacción el texto de los votos, que quedó de la
siguiente manera:
“Por el sí: Sí convoco a una Asamblea Constitucional que sesionará entre el 5 de febrero
y el 4 de julio de 1991, la cual estará regulada por lo establecido en el Acuerdo Político
sobre la Asamblea Constitucional incorporado al decreto … de agosto de 1990. Su
competencia estará limitada a lo previsto en dicho acuerdo, Voto por la siguiente lista de
candidatos para integrar la Asamblea Constitucional…
Por el no: No convoco para el 5 de febrero de 1991 una Asamblea Constitucional
regulada por lo establecido en el acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional
incorporado al decreto … de agosto de 1990”.
Obsérvese como los gestores de la propuesta inicial de reforma constitucional a través de
una Asamblea Constituyente, a saber: los estudiantes universitarios, gremios, sectores
religiosos, organizaciones no gubernamentales, es decir, aquellos ajenos a la actividad
política fueron desplazados de la promoción de la propuesta y remplazados por las
fuerzas políticas “que devoraron el proceso y lo constituyeron en propiedad suya, dejando
participar solamente hasta las elecciones y a través de listas de candidatos que se sabían
débiles a las demás fuerzas vivas del país” (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 28). Junto a
éstas -aunque en menor proporción-, participaron los guerrilleros que habían iniciado un
proceso de paz, como el M-19.
“La politización del proceso constituyente implicó la disminución paulatina del apoyo
popular al mismo, pues el fervor inicial tuvo fundamento en gran parte de la población en
38
el sentido antipartidista de la séptima papeleta, terminó con una exigua votación en las
elecciones del 9 de diciembre de 1990” (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 29). Además es
muy importante tener en cuenta para nuestro análisis que ese mismo dia se desata la
ofensiva contra Casa Verde, que había sido el símbolo de los diálogos de paz durante más
de diez años, lo cual no puede ser tomado como un hecho irrelevante, pues
simbólicamente signó el nacimiento de la Constitución del 91 como un pacto de guerra
más que como un pacto de paz (MEJIA, 2002).
Jaime Buenahora Febres-Cordero, citado por LLeras y Tangarife, dice sobre este mismo
hecho que “después de las elecciones para alcaldes y corporaciones públicas el país fue
testigo de una pugnacidad permanente entre categorías dirigentes que reclamaban la
orientación de la todavía embrionaria Asamblea Nacional Constituyente […]” Según este
autor lo que sucedió fue que los promotores de la Constituyente, aunque en un principio
procuraron porque no fuera la clase política la encargada de liderar el proceso (ya que en
gran medida se consideraba que ésta era culpable de la crisis institucional y de orden
público que vivía el país), convocaron a las minorías y diferentes sectores del país para
que se vicularan al proceso; pero en ningún momento se procuró por una movilización de
masas no despertar un entusiasmo popular, lo que trajo como resultado que las fuerzas
sociales convocadas resultaron muy débiles ante el poder de los partidos y movimientos
políticos (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 29).
El Gobierno expide el Decreto 1926 de 1990 (en virtud de Estado de sitio), el cual
trataba sobre la convocación, integración y organización de la asamblea. En aquel
39
momento el proyecto de convocatoria de la asamblea estaba marcado por el escepticismo
en torno a su viabilidad y éxito, teniendo en cuenta que había caído en manos de los
grupos políticos, de quienes se esperaba un desinterés en la reforma de las instituciones.
Para estimular el apoyo popular el gobierno inició una campaña de promoción basado en
el lema “La Constituyente es el camino”. La Corte Suprema de Justicia declara la
constitucionalidad parcial de este decreto.
La trascripción de algunos fragmentos de esta sentencia es muy importante para entender
la forma en que esta institución estaba interpretando el proceso de 1991:
“Como la Nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del
cual emanan los poderes constituidos o derivados. No simplemente la personificación de
la República unitaria que sucedió a los estados soberanos de la Constitución de Rionegro
(1863) pues para ello bastaba el artículo 1 de la Carta conforme al cual la Nación
colombiana se reconstituye en forma de república unitaria. Como la Nación colombiana
es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a
la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba. De lo
contrario, se llegaría a mucho absurdos: el primero de ellos que la reforma constitucional
de 1957 no vale por haber sido fruto de plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886
por no haberse sujetado a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución
de Rionegro (1863) para modificarla […].
40
Siendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual
emanan los demás poderes, no puede tener otros que límites que los que el mismo se
imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos. Así lo ha sostenido la
Corte en dos fallos relativos al plebiscito del 1 de diciembre de 1957 […]
En pocas pero trascendentes palabras, el poder constituyente primario representa una
potencia moral y política de última instancia, capaz, aun en las horas de mayor tiniebla,
de fijar el curso del Estado, insurgiendo [sic] como tal con toda su esencia y vigor
creativos. Por esto mismo, sabe abrir canales obstruidos de expresión, o establecer los
que le han negado, o en fin, convertir en eficaz un instrumento inidóneo que, por factores
diversos, ha llegado a perder vitalidad y aceptación.
[la legitimidad de la organización política] lleva implícito igualmente el reconocimiento
de la evolución del derecho constitucional y del papel de las constituciones del mundo
moderno. Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la
organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio
del poder, también es cierto que hoy se le agrega a la de integrar los diversos grupos
sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el
consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se
convierte en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la
consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que
dicho concepto implica como sin último de la organización estatal.
41
El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los
valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden
constitucional, permitiendo que por los causes institucionales se introduzcan en la Carta
las modificaciones necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad […]
[…] Puede el derecho visualizarse desde dos perspectivas: la lógica y la ontológica. La
primera lo muestra como un conjunto de normas, es decir, de juicios hipotéticos que
imputan una cierta consecuencia a un antecedente, a través del deber ser, para usar la
terminología kelseniana, Si A debe ser B; dichas normas se vinculan entre sí en cuanto la
de inferior jerarquía se creo conforme a la de superior jerarquía […] Para algunos dicha
validez proviene de una norma de derecho internacional (Von Verdoss); para otros, como
uno de los ponentes, es una norma de derecho natural […].
Pero el asunto es de mayor calado: el derecho no pertenece al ámbito de lo lógico, ni el
jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser
ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la
utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se
juzgan valiosos para la comunidad. (Vid. Del Veccio, Giogio y Recases-Siches, Luis.
Filosofía del Derecho, Uniòn tipográfica y Editorial Hispano Americana-UTHEA, t.1,
México, 1946, pp. 153-155).
Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino
expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución, que conforme dice la
sentencia No.51 de mayo 19 de 1988 (MM.PP. Drs. Hernando Gómez Otálora y Jaime
42
Sanín Greiffenstein) proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de
sus disposiciones.
Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el decreto
1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218
de la Constitución y 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 sino tener en cuenta su
virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado
decreto llevará necesariamente a la tan anhelada paz, no puede la Corte cerrar esta
posibilidad”.
En cumplimiento del Decreto 1926, que, como se dijo fue aprobado parcialmente por la
Corte Suprema de Justicia, el Gobierno instaló en todo el país las mesas de trabajo y las
comisiones preparatorias. En esta parte del proceso participaron los gremios de los
principales sectores de la economía, centrales obreras, organizaciones cívicas y
comunales, indígenas y de minorías étnicas, estudiantiles, organizaciones campesinas,
organizaciones feministas, de pensionados, de militares y policías retirados,
organizaciones ambientalistas y ecologistas, de derechos humanos, asociaciones de
profesionales asociaciones de universidades públicas y de universidades privadas, al
tiempo que iglesias de diferentes credos. Las mesas de trabajo podían solicitar a las
comisiones preparatorias que operaban en Bogotá, conformadas estas por expertos
designados por la Presidencia de la República, la realización de audiencias especiales
entre el 30 de octubre y el 20 de noviembre16.
16 Se registraron más de 840 mesas de trabajo instaladas por las alcaldías, 286 por las organizacionessociales, 244 por los consejos de rehabilitación, 114 por las universidades y cabildos indígenas.
43
De otra parte, la campaña electoral para adquirir posiciones en la asamblea mostraba gran
cantidad de listas; ahora bien, el mayor volumen de listas y preferencias electorales lo
tenían los partidos conservador y liberal, con una importante participación del M-19 y del
Movimiento de Salvación Nacional; los movimientos estudiantiles, indígenas, de
mujeres, en general los independientes, poseían menores posibilidades.
El 9 de Diciembre de 1990 se realizaron las elecciones, momento en el que se manifestó
la pérdida de apoyo popular que ahora tenía la propuesta de la Asamblea Constituyente17.
Por sugerencia del entonces jefe del Partido liberal Alfonso Lopez Michelsen, ante la
imposibilidad de unir al partido; en su interior se realizó la llamada “operación avispa”18.
Es relevante mencionar que el abstencionismo para tales elecciones fue del 74% según
datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Participaron en las elecciones 119
listas de las cuales ingresaron 29 (se adjunta la lista de estas últimas).
El 5 de Febrero de 1991 se instaló la ANC, en la cual participaron las siguientes fuerzas
políticas: La Alianza Democrática M-19, el Movimiento de Salvación Nacional, el
Partido Social Conservador, una lista independiente conservadora encabezada por Juan
Gómez Martínez, otra lista independiente conservadora encabezada por Rodrigo Lloreda
Caicedo, una lista liberal liderada por Horacio Serpa, otra lista liberal dirigida por Jaime
Castro, una lista encabezada por Carlos Lemos Simmonds, el grupo de liberales elegidos
17 Mientras que el 27 de Mayo se depositaron 5.236.963 votos, el 9 de diciembre votaron a favor de laconvocatoria a la asamblea 2.988.963 ciudadanos, y en contra 74.055.
44
en representación de su partido y que lo fueron como renglón único de sus respectivas
listas (resultado de operación avispa), la Unión Patriótica., la Unión Cristiana y los
Movimientos Indígenas. Posteriormente fueron incorporados con voz y voto los
delegatarios Darío Antonio Mejía A. y Jaime Fajardo L.; mediante decisión del Gobierno
(Dto. 1926 de 1990) y en consecuencia de la suscripción de un acuerdo de paz con el
EPL. También se integraron con voz pero sin voto José Matías Ortiz del PRT y Alfonso
Peña Chiappe por el Quintín Lame, como resultado de los procesos de paz que se
desarrollaban con estos grupos guerrilleros19.
Instalada la Asamblea, el 7 de Febrero de 1991 se aprobó el Reglamento y se eligió la
Presidencia colectiva; tal fue ejercida por Álvaro Gómez Hurtado, Antonio Navarro
Wolf, y Horacio Serpa Uribe.
Es relevante mencionar a quienes tenían iniciativa para presentar proyectos de reforma
constitucional para que la Asamblea los estudiara, según el artículo 27 del Reglamento
mencionado: los constituyentes, el Gobierno Nacional por intermedio del Ministro de
Gobierno, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Congreso a través de las
Comisiones Constitucionales del Senado y de la Cámara de Representantes. Además,
podían presentar propuestas para ser evaluadas por las comisiones permanentes: los
representantes legales de las organizaciones no gubernamentales de carácter nacional, las
18 Esta consistió en la presentación de un gran número de listas oficiales respaldadas por el partido, de talforma que ingresaran a la asamblea las principales cabezas de lista, y se disputaran la mayor cantidad decurules por residuo; así, el partido liberal obtuvo 23 sillas.19 Se adjunta de los integrantes pertenecientes a las diferentes fuerzas políticas.
45
universidades y los grupos guerrilleros vinculados a un proceso de paz bajo la dirección
del Gobierno.
Con el fin de evitar la intromisión del Gobierno en las decisiones de la Asamblea, el
Reglamento previó que su único vocero sería el Ministro de Gobierno (Humberto de la
Calle Lombana); además, el Presidente de la República sólo podía intervenir en las
sesiones inaugural y de clausura; para asistir a otras sesiones de la ANC debía presentar
la correspondiente solicitud a la Presidencia de la Asamblea.
Durante el debate en Comisiones los integrantes de la Asamblea se dividieron en dos
vertientes, por un lado se encontraban los que querían reformar la Constitución de 1886,
y por otro quienes preferían elaborar un nuevo texto constitucional. Este debate finalizó
el 5 de Mayo de 1991.
El 17 de Abril de 1991 una vez iniciado el primer debate en plenaria, la ANC fue visitada
por el Presidente Cesar Gaviria Trujillo. En su discurso se refirió a diferentes puntos de
los cuales, para efectos de esta investigación es importante mencionar las siguientes:
Afirmó el Presidente que la Asamblea tenía un origen democrático, ya que aunque fue un
mecanismo extraordinario de reforma constitucional se convocó dentro del Estado de
Derecho; esta última afirmación se respalda en el hecho de que el Gobierno envió a la
Corte Suprema de Justicia un decreto de estado de sitio, que preveía la conformación de
la Asamblea. También se refirió el Presidente a la búsqueda de mecanismos, desde
septiembre de 1991, a través de los cuales se desbloqueara el inicio de los diálogos con
las FARC y el ELN; esfuerzos que no tuvieron respuesta debido a que durante el mismo
46
septiembre, tres meses antes de la elección de la Asamblea, las mencionadas
organizaciones guerrilleras iniciaron una ofensiva militar que tuvo su momento más
sangriento el día en que se instaló la Asamblea.
El 30 de Abril de 1991 el Consejo de Estado admite una demanda contra el Reglamento
de la ANC y decreta la suspensión provisional de los efectos de su artículo 6320. El
Consejo de Estado toma esta decisión argumentando que la norma reglamentaria
acusada, no se encuentra dentro de los parámetros determinados por el Decreto 1926 de
199021, este de carácter legal y por consiguiente con mayor jerarquía.
El 1 de Mayo Carlos Lleras de la Fuente presenta a la Asamblea un proyecto, encaminado
a evitar posteriores ataques al Reglamento en virtud de la decisión del Consejo de Estado.
Surtidos el primer y segundo debate respecto de tal proyecto, se aprobó el denominado
Acto constituyente No. 1 de 1991 a través del cual se dispuso: a)Que las normas del
Reglamento de la ANC, sus modificaciones y adiciones tienen rango constitucional,
b)Que los actos sancionados y promulgados por la ANC no estarían sujetos a control
jurisdiccional alguno.
Elegidos los miembros de la Comisión Codificadora, se inició la revisión y codificación
del articulado aprobado en primer debate. El desarrollo de tales labores tuvo que
20 Art. 63: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate,las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de lamayoría de los miembros que la componen, las decisiones sobre otros asuntos solamente requerirán lamayoría de los presentes”. Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.21 El num. 13 de los lineamientos para la convocatoria, integración y organización de la AC del Dto, 1926de 1990 disponía: “La Asamblea adoptará sus decisiones y aprobará las reformas por mayoría, salvoaquellos aspectos que en la Constitución vigente requieren de las dos terceras partes de los asistentes.”
47
sobrellevar varios problemas entre los cuales se señalan: a) La poca celeridad del primer
debate con la posterior urgencia de aprobar los textos provenientes de las comisiones
(hasta la terminación del primer debate se habían corregido 180 artículos, pero durante
los tres días siguientes le fueron entregados a la Comisión 300 artículos más los
transitorios), b)La decisión de los absentistas una vez presentes en los trabajos de la
Comisión, de revisar los 180 artículos ya revisados, c)Las discusiones de los miembros
de la Comisión Codificadora sobre que tanto podía cambiarse los textos aprobados en
primer debate (las fuerzas políticas de la izquierda dirigida por Navarro Wolf y el
liberalismo oficialista deseaban la aprobación de los textos resultantes del primer debate,
mientras que Maria Teresa Garcés y Carlos Lleras de la Fuente preferían la introducción
de cambios a los mismos), d)El virus que atacó los computadores en los cuales la
Comisión Codificadora guardaba los archivos de su trabajo22.
Posteriormente se dio inicio al segundo debate en plenaria. En la sesión del 28 de Junio
se propuso y aprobó la introducción de una serie de reformas al Reglamento de la ANC,
propuesta que fue liderada por quienes apoyaban a Navarro Wolf; entre los puntos más
relevantes de la reforma se encuentran: a) La creación de la figura de la “impugnación” a
través de la cual, un grupo de al menos 5 constituyentes podían impugnar los artículos
propuestos por la Comisión codificadora, con en el objetivo de que se aprobaran los
provenientes del primer debate, sin necesidad de adelantar mayor discusión, b) La
votación de las propuestas sustitutivas en segundo debate con prelación a los artículos
22 “Por ello, cuando supe que el encargado de los computadores en Hatogrande imprimía una copia extra denuestros borradores, que se enviaba a Bogotá a gente del M-19 (...) no me sorprendí; como tampoco mesorprende que se hubieran perdido 200 artículos, los fundamentales y más debatidos, como resultados dehechos inexplicables que (...) agrupamos bajo el nombre de virus (...)”. (LLERAS y TANGARIFE, 1996).
48
provenientes del primer debate, que a su vez serían analizados antes que los artículos de
la Comisión Codificadora, c) Los artículos serían aprobados en su texto completo, d) Se
elimina el requisito de publicación previa, de los artículos sometidos a votación durante
el segundo debate.
Simultáneamente a la adopción del Acto Constituyente No. 1 al que nos referimos
anteriormente, se comenzó a discutir en la Asamblea la posibilidad de revocar el
Congreso elegido el 11 de Marzo de 1990.
El 3 de Junio, miembros del Movimiento de Salvación Nacional se reunieron con el
Presidente Gaviria, Alfonso López y el Ministro de gobierno de aquel entonces. En esta
oportunidad, los miembros de Salvación Nacional no aceptaron la existencia de
inhabilidad en los constituyentes, para presentarse a las próximas elecciones del
Congreso. Se trató igualmente el tema de la inhabilidad para los Congresistas que
llevaran determinado tiempo en el Congreso. El 5 de Junio Antonio Navarro se reúne con
el Presidente Gaviria. El 6 de Junio se reúnen el Presidente de la República, el Ministro
de Gobierno, Alfonso López, Álvaro Gómez, Horacio Serpa, Antonio Navarro, Rodrigo
Marín Rosemberg P., Otty Patiño y Carlos Lleras de la Fuente; el sector pastranista no se
hizo presente. López, Serpa y el Ministro de Gobierno manifestaron su opinión favorable
en torno a la existencia de las mencionadas inhabilidades de los constituyentes; Navarro
manifestó que el tema no interesaba a u movimiento y que bien podría aceptar la posición
del liberalismo oficialista.
49
Finalmente, el 7 de Junio en el Palacio de Nariño se llegó a un acuerdo que contenía los
siguientes puntos: a) Suspensión de las funciones de los miembros del Congreso y no
revocatoria de su mandato; en consecuencia, los congresistas seguirían devengando
primas y beneficios de seguridad social durante su receso; b) Inhabilidad de los
congresistas para presentarse a las próximas elecciones del Congreso; c) Anticipación de
las elecciones para Octubre de 1991; d) Inhabilidad de los miembros de la rama ejecutiva
que no renunciaran en el término previsto, para inscribirse como candidatos; e) Las
primeras elecciones de los gobernadores se realizarían simultáneamente; f)
Congelamiento del pago de auxilios parlamentarios y nombramiento de inspector,
encargado de velar para que los auxilios no se desviaran a las campañas políticas.
Este “acuerdo político” fue presentado a la plenaria de la Asamblea en primer debate,
donde se iniciaba la aprobación del Acto Constituyente No.1. Así las cosas, a través de
varias propuestas modificatorias del Acto Constituyente No.1, fue constitucionalizándose
el “acuerdo político”.
Durante el segundo debate se expide el Acto Constituyente No.2 a través del cual se
establecieron normas transitorias para las futuras elecciones del Congreso y de las
Gobernaciones; dicho acto fue el origen de los artículos 1 y 4 transitorios de la
Constitución, así como del artículo 5 transitorio a través del cual se otorgaron facultades
extraordinarias al Gobierno.
50
En dicho debate Luis Guillermo Nieto Roa propone crear una Comisión Legislativa,
encargada de la expedición de las nuevas leyes que desarrollaran la Constitución recién
expedida; propuesta que tuvo gran acogida entre las minorías, desplazadas del “acuerdo
político”. Aprobada la propuesta, el 7 de Julio de 1991 se eligieron los miembros de la
Comisión Especial Legislativa, facultada para inaprobar los decretos del Gobierno y para
elaborar proyectos de leyes que desarrollaran la nueva constitución, los cuales serían
enviados al Congreso que sería instalado el 1 de Diciembre de 1991.
El 3 de Julio de 1991 se cierran las sesiones de la ANC.
3.2 El poder constituyente del 91
Lo que queda claro después de leer cuidadosamente el capítulo anterior es que el proceso
que antecedió a la realización de una nueva Constitución en Colombia estuvo marcado
por algunas características de las sociedades iusnaturalistas.
Como se dijo anteriormente la tradición jurídica latinoamericana se heredó de las
instituciones instauradas desde la conquista en hiberoamérica. El cabildo fue una de las
más importantes; se trataba de un concejo en el que se discutían los asuntos locales
importantes. Es de nuestro interés resaltar que, pese a su representatividad, no se fundaba
en la elección democrática de sus miembros, las más de las veces de carácter patrimonial
y semioligárquica, “encarnaban el espíritu local y estaban constituidos por hombres
locales con raíces e intereses locales” (DE MADARIAGA, citado en MEJÍA, 1998: 15).
Aunque la ley formal no exigía pruebas de nobleza como prerrequisito para la admisión
al cabildo, a los indígenas, mestizos y campesinos se les negaba participación,
51
usualmente reservada para la clase criolla (MEJÍA, 1998: 15). La comunidad entera era la
encargada de requerir que se reuniera el cabildo para tratar un problema en particular, que
a su vez consultaba con la misma comunidad la cuestión de la que se tratase para luego
tomar una decisión que era asumida con fuerza de ley. En vez de actuar como institución
gobernada por la ley, la función (tratar los asuntos que concernieran al bien común) y la
composición del cabildo abierto eran determinados por la costumbre y la tradición, de
acuerdo con los principios de derecho natural.
Gracias al derecho natural los indígenas contaron con defensores como Fray Bartolomé
de las Casas que reivindicó los derechos del hombre. Ese derecho natural se desprende de
la esencia de la naturaleza humana que es la racionalidad, la cual hace que los hombres
cumplen determinadas leyes, según la inclinación de la recta razón: “Aquí se entiende por
razón recta la que está actuando conforme al bien moral, y que se ajusta sobre todo al
bien común de los hombres, sede de la justicia” (MEJÍA, 1998: 24).
Como vemos, la constituyente no está alejada de estas concepciones. Si tenemos en
cuenta que la razón por la cual se invocó a una nueva constituyente fue la concepción de
que el país había perdido su rumbo, alejándose de los valores morales que debían
direccionarlo, y que era necesario fortalecer las instituciones de manera que los
gobernantes pudieran nuevamente proteger el bien común, tal y como los expresaron
repetidamente los estudiantes de la “séptima papeleta” y la Corte Suprema de Justicia,
queda claro que aún en ese momento la comunidad jurídica del país estaba inmersa en el
paradigma iusnaturalista que se impuso desde la época de la colonia.
52
Hay que reconocer que la Corte Suprema de Justicia hizo un esfuerzo por dejar de lado el
positivismo, que también ha sido característico de nuestra cultura jurídica23, al interpretar
el Decreto 927 de 1990 y permitir que un hecho político, como fueron llamadas en esa
época las acciones emprendidas por el movimiento estudiantil, entrara a hacer parte del
sistema jurídico teniendo en cuenta que no se podía desconocer la voluntad del
constituyente primario a pesar de que no existiera norma jurídica alguna que así lo
permitiera.
Sin embargo, concepciones como las ya descritas llevaron a que a lo largo del proceso se
dejara por fuera la representación de muchos grupos sociales (incluso de aquellos que
habían dado origen a este intento de Revolución Constitucional, así como la de los grupos
alzados en armas), para que fueran las mismas élites políticas que han gobernado
tradicionalmente el país, las encargadas de conformar la Asamblea Constituyente, y de
decidir sobre los temas que estaban atormentando la vida nacional, tras una interpretación
bastante amplia de las atribuciones que el mismo pueblo les había conferido mediante la
votación de la “séptima papeleta”.
Es por esto que por medio de la razón y de la interpretación que la clase política
tradicional hizo del mandato que se le había otorgado, se terminó usurpando la voluntad
del pueblo que se fue borrando en la medida en que empezaron a tomar vigor los
23 En efecto, el país heredó de España una curiosa forma de interpretar el derecho que toma del positivismojurídico su rigidez y del iusnaturalimo su protección a los valores morales universalmente exigibles,tornándose en una amalgama peligrosamente anti-progresista.
53
Decretos Presidenciales que impusieron la forma de composición y elección de la
Asamblea, así como los llamados Acuerdos Políticos.
3.3 La Constitución de 1991
“La Constitución del 91 se nos ha presentado, no sin justas razones, como una
Constitución progresista, antiformalista, el origen del nuevo derecho, de textura abierta,
garantista, vanguardista, tanto por los derechos fundamentales que consagró, por la figura
del Estado Social de Derecho que los respalda y por el esquema de democracia
participativa que propiciaba. Todos esos elementos le han servido, sobretodo a la espíritu
jurídico, aunque también al político, para defender la idea de una Constitución
sustancialmente emancipatoria -los más optimistas incluso la definen como contra-
hegemónica-, sin duda el producto más acabado de la conciencia jurídico-politica
latinoamericana, que nuestros jurisconsultos, además, desprecian -a buena parte del resto
de esa conciencia jurídica en América Latina- por considerar que Colombia es potencia
jurídico-teórica en el continente” (MEJIA, 2002).
La constitución de 1991 terminó siendo una amalgama de artículos correspondientes a
corrientes diferentes y contradictorias; las mismas que impulsaron el proceso desde un
principio: positivismo y iusnaturalimso, Neoliberalismo y Estado Social de Derecho. De
esta manera los constituyentes inventaron una fórmula para que el uno convalidara al otro
y viceversa; sin embrago no se tuvo en cuenta que en su esencia, en lo que tiene que ver
con su definición estructural ambos modelos se contraponen. Entre estos dos proyectos,
“había múltiples desencuentros conceptuales y de aplicación que más temprano que tarde
54
tendrían que desembocar en crisis, como ocurrió, en la euforia inicial se manejaron
instrumentos para ocultar esos conflictos y para hacer creer que el juego era uno de suma
positivo” (FLÓREZ, 2001: 4, citado en CESO, Relatoría No. 3 de Seminario Crisis, 9 de
mayo de 2002).
En palabras del profesor Luis Javier Orjuela, “aunque es cierto que en la concepción de la
economía la constitución del 91, combina elementos socialdemócratas y neoliberales, el
significado de dicha constitución, en una sociedad de exclusiones como la colombiana, se
ha centrado en la introducción de las ideas de justicia social (estado social de derecho),
pluralismo y multiculturalismo, y del amplio despliegue de los derechos fundamentales,
incluyendo entre estos no sólo los derechos políticos individuales sino también los
derechos socioeconómicos y colectivos. Como ha Dicho Manuel José Cepeda, la
Constitución de 1991 es un texto sin contexto y la Corte Constitucional a través de su
jurisprudencia ha tenido la tarea de crearlo. Poderosas herramientas para la exigencia de
dichos derechos, como la tutela y las aciones populares, han contribuido también
desarrollar dicho contexto (ORJUELA, 2002).
Además, la Constitución del 91 que pretendía fortalecer y legitimar las instituciones
instaurando una democracia participativa no tuvo dejó no tuvo en cuenta, entre otros
grupos sociales, a los grupos alzados en armas, lo que significó, desde el principio su
impotencia en el logro de la paz. Se pretendía, de esta manera, afianzar un proceso de
reconciliación nacional sin los actores políticos del conflicto (MEJÍA, 2002).
55
Por su parte, el principal significado del nuevo modelo económico ha sido el desarrollo
de una lógica de mercado en la asignación de los recursos, la búsqueda del equilibrio
fiscal, la disminución de la regulación estatal y la inserción de la economía colombiana
en el mercado mundial, todo ello apuntalado por los imperativos del proceso de
globalización que, entre otras cosas, ha implicado una disminución de la soberanía y la
autonomía de las sociedades nacionales en beneficio de órganos supranacionales de
regulación. La institución emblemática de dicho proyecto de sociedad ha sido el Banco
de la República, que había centrado su labor, casi que exclusivamente, en el manejo de la
tasa de interés con el propósito de reducir la inflación, y al que la Corte Constitucional
ordenó considerar entre sus objetivo la producción y el empleo (ORJUELA, 2002).
En el 91 fuimos testigos de las negociaciones entre constituyentes con un perfil tendiente
a defender la socialdemocracia que, a pesar de no haber tenido el poder suficiente para
imponerse sobre las elites políticas y económicas tradicionales habían obtenido su puesto
en la Asamblea y tenían que, por lo menos, ser tenidos en cuenta; frente a todos aquellos
–estos sí con todo el poder que se tiene cuando se cuenta con el apoyo del gobierno y de
los gremios y grupos económicos- que ante todo querían aprovechar la oportunidad para
hacer las reformas institucionales necesarias que hicieran posible la implantación de un
Estado neoliberal. Es por esto que nuestra Constitución es una de las más largas y
contradictorias del mundo: fue el resultado de una negociación “si tú me das yo te doy”.
Podemos afirmar que en el 91 la sociedad colombiana perdió la oportunidad de realizar
los consensos mínimos necesarios para lograr la paz.
56
3.4 Consecuencias teóricas
Desde el punto de vista de la filosofía política y recordando planteamientos como los de
Rawls, la falta de consenso al interior de la Constituyente implica que la Constitución
producto de la misma carezca de la justificación moral y de la legitimación política
universal que requeriría para lograr una validez y eficacia suficientes que le dieran la
estabilidad social deseable. Solo desde un consenso político amplio adquiere un
ordenamiento, no solo legitimidad sino eficacia social y validez jurídica (MEJÍA, 2002;
RAWLS, 1996). En efecto, hay que recordar que el Partido Liberal, Salvación Nacional y
el Movimiento Democrático M-19 sumado al gobierno de Gaviria, impusieron a la
Constituyente un acuerdo sobre el texto básico de la Constitución, a un mes largo del
final. Sin duda, el acuerdo recogía gran parte de lo concertado en las deliberaciones
previas pero imponía una disposición institucional que no era gratuita y que los artículos
transitorios revelaron en toda su extensión. Un acuerdo que se firma, además, por fuera
de la Constituyente (el 7 de junio de 1991), en el Palacio de Nariño, violando así su
autonomía y, por tanto, su soberanía como cuerpo institucional (MEJÍA, 2002).
Tras un minucioso recorrido por los hechos históricos que caracterizaron el proceso que
concluyó con una Nueva Constitución, hemos constatado que lo que realmente sucedió, a
pesar de haber sido maquillado de tal manera que en su aspecto formal fuese un proceso
constituyente, es decir uno en el cual el poder constituido deja de ser tal para abrirle paso
al poder constituyente como el único legítimo y válido, capaz de darse a si mismo un
nuevo orden constitucional, fue, una vez más, un proceso dominado por el poder
57
constituido que simplemente se encargó de hacer las reformas constitucionales necesarias
para permanecer como tal.
Además es necesario comenzar por reconocer que la Constitución del 91 no cumplió la
principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la más importante, era
el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda, como ya se ha
reconocido por varios comentaristas, más allá de sus aciertos y fortalezas en la defensa de
derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que era otra de sus grandes
aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa. La Constitución no
logró consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliación nacional, como era la
paz, ni de respeto a los derechos humanos mínimos, como podía ser el respeto a la vida.
Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la Constitución de
1991, que hoy en día nos coloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso
constituyente (MEJIA, 2002).
58
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