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DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, en su sesión de 12 de julio de 2018, aprobado
por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de
Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial
promovido por Dña. …… como consecuencia de la asistencia sanitaria
prestada en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 20 de diciembre de 2016 se recibió en la Consejería
de Sanidad una carta certificada de la interesada en la que reclamaba
ser recompensada por el error médico que se produjo en la primera
intervención quirúrgica de su rodilla derecha en enero de 2010 que
provocó que se quedara con la pierna completamente rígida, sin poder
doblarla. Como consecuencia, tuvo que hacer bastante rehabilitación y
ser sometida a una segunda operación de la que quedó con un poco más
de movilidad pero, señalaba, le era imposible caminar en la vía pública y
necesitaba una persona que le cuidara por lo que entendía que era
merecedora de una reparación patrimonial para poder pagarle. Había
recibido bastante rehabilitación en el Hospital Juan Ramón Jiménez de
Huelva y le habían dicho que ya no podían darle más.
Dictamen nº: 334/18
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 12.07.18
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SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes
hechos de interés para la emisión del Dictamen.
El 3 de noviembre de 2009 la reclamante acude a consulta del
Servicio de Traumatología y Cirugía Traumatológica Hospital
Universitario Fundación Jiménez Díaz (HUFJD) por gonalgia crónica
bilateral, de predominio derecho. Aporta radiografías con gonartrosis
bilateral. Se piden telerradiografías de ambos MMII. Radiografía axial de
rótulas.
El 17 de noviembre, las radiografías muestran gonartrosis bilateral,
de predominio izquierdo. Buena situación de patelofemorales. Pendientes
de revisar las radiografías anteriores para definir la lateralidad de la
rodilla más afectada.
El 24 de noviembre, se confirma la mayor afectación radiográfica de
la rodilla izquierda, aunque la paciente está peor de la derecha. Se
remite a FJD para valoración de prótesis de rodilla (PTR) derecha.
El 16 de diciembre de 2009, se solicita el ingreso para PTR derecha
y firma el consentimiento de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica
y Traumatología para la implantación de una prótesis de rodilla en el
que, entre otras cuestiones, se le informaba del procedimiento; de las
consecuencias seguras (tras la intervención deberá realizar ejercicios de
movilización de la rodilla y caminar con bastones con o sin apoyo de la
pierna, según las circunstancias. Igualmente recibirá instrucciones sobre
la rehabilitación a realizar, los movimientos a evitar y cómo utilizar los
bastones. La fuerza muscular se recupera parcialmente cuando el dolor
desaparece. La movilidad de la articulación suele mejorar, aunque el
grado de recuperación depende de lo rígida que estuviera antes de la
intervención. La prótesis no es una intervención definitiva, ya que se
desgasta o se afloja con el tiempo y puede requerir otra intervención (más
frecuentemente en los pacientes más jóvenes o activos).
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Asimismo, se describían entre los riesgos típicos: “toda intervención
quirúrgica lleva implícita la posibilidad de una serie de complicaciones
comunes y potencialmente serias, que podrían hacer variar la técnica
operatoria programada, requerir tratamientos complementarios, médicos o
quirúrgicos, y un mínimo porcentaje de mortalidad.
Las complicaciones más importantes de la implantación de una
prótesis de rodilla son: (…)
- Infección de la prótesis: Esta puede ser superficial (se puede
resolver con limpieza local y antibióticos) o profunda (generalmente hay
que retirar el implante). Dicha complicación puede ocurrir incluso años
después de la intervención. Cuando se efectúe otra intervención o una
manipulación dental puede diseminarse una infección por la sangre,
pudiendo afectar a su prótesis. Por dicho motivo lo deberá especificar al
médico encargado del proceso.
(…)
- Limitación de la movilidad de la articulación, de flexión y/o de
extensión. Puede requerir una movilización bajo anestesia para liberar las
adherencias producidas o una nueva intervención. (…)”.
El 28 de diciembre de 2009 acudió al Servicio de
Anestesia/Reanimación-C en donde se anotó sobrepeso en la exploración
física y riesgo anestésico quirúrgico (ASA) II.
El 14 de enero de 2010, la reclamante, de 72 años, ingresó a cargo
del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUFJD, con
diagnóstico de gonartrosis derecha para tratamiento quirúrgico, por lo
que se le realizó artroplastia total de rodilla cementada Nex-Gen
(Zimmer) sin recambio rotuliano. El postoperatorio cursó sin incidencias,
salvo con una anemia post-quirúrgica que fue tratada con transfusión.
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Se le dio el alta el día 21 de enero de 2010 con el siguiente
tratamiento: puede caminar con ayuda de dos bastones ingleses y
realizando los ejercicios de flexo-extensión de rodilla; seguirá el protocolo
de tratamiento indicado por el Servicio de Rehabilitación de su Hospital;
utilizará unas medias elásticas de compresión normal, que retirará para
el reposo nocturno, medicación, acudir a revisión y al MAP.
Tratada por el Servicio de Rehabilitación del HUFJD desde el 19 de
enero, fue dada de alta de Cinesiterapia el día 23 de febrero de 2010 con
20 sesiones. Al alta, refiere no dolor. Ra: Ext completa. Flex 100º. Plan:
marcha con dos bastones. Recomendaciones al alta: el paciente debe
continuar realizando ejercicios que conoce. Revisión por el médico
remitente.
El 1 de marzo de 2010, a las seis semanas de evolución, acudió a
revisión a Traumatología del HUFJD. La paciente tiene gran edema de
miembro inferior que le impide flexionar la rodilla. Ha sido dada de alta
de rehabilitación tras 20 sesiones. La paciente refiere, y así viene
reflejado en el informe de rehabilitación, que cuando la pierna está
menos hinchada puede flexionar hasta 100 grados. Radiografía de
control bien. Insistir en los ejercicios de rehabilitación. Piernas en alto
bombeo de tobillos punta-tacón. Revisión en tres semanas.
En el mes de mayo de 2010 fue al Servicio de Rehabilitación
General de Adultos del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva. En
junio refiere mejoría clínica; en agosto, ha ganado movilidad, continúa
disminuyendo el dolor, discreto aumento de temperatura y cicatriz
adherida; en octubre, menor dolor y más movilidad, camina mejor, sigue
con aumento de temperatura; en diciembre de 2010 su rodilla ha
evolucionado desfavorablemente, refiere aumento del dolor e
imposibilidad al andar. El 31 de enero de 2011 la rodilla está igual o
peor, marcha con la rodilla en extensión y con discreta cojera cuando
camina sin bastón.
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El 19 de octubre de 2012 volvió a la consulta de Traumatología del
HUFJD por prótesis de rodilla dolorosa derecha desde enero de 2012. Ha
sido seguida en hospital de Huelva en donde le han dicho que precisaba
nueva cirugía. Bastón, no puede caminar ni 500 metros. Muy limitada
por dolor pese a analgesia. En la exploración física: dolor anterior rodilla
sobre todo en fémur y démoropatelar. Derrame. BA 0-45°. No
inestabilidad al varo-valgo. Sobrepeso importante. Solicita teleRX,
gammagrafía GA/TC, estudio PCR, VSG.
El 28 de noviembre de 2012 se anotó en la revisión: gammagrafía
con posibles signos de aflojamiento de componente femoral. No se ha
hecho la analítica. Rx con componente femoral en extensión y
componente tibial con alineación en varo. La paciente tiene una
extensión completa pero una flexión limitada a 80 grados. Plan: Analítica
con VSG y PCR. Revisión con el Dr., que le comentaremos el caso.
El 12 de diciembre de 2012, en la revisión de Traumatología: PCR y
VSG normales. No hay claros signos de infección. No hay inestabilidad.
Rótula muy baja en la exploración con dolor fundamentalmente anterior
en la rodilla aparte de la rigidez. Dada la mala situación clínica la
paciente demanda una solución quirúrgica. Le explica los importantes
riesgos y dificultades de la cirugía que comprende y acepta. Pide
preoperatorio y firma consentimiento informado para recambio PTR
derecha. En este documento, la paciente autoriza al Servicio de Cirugía
Ortopédica y Traumatología de la Fundación Jiménez Díaz para realizar
un recambio de prótesis de rodilla derecha, confirma que ha sido
informada por el doctor de la intención del procedimiento propuesto así
como de sus beneficios, otras opciones de tratamiento posible,
complicaciones, riesgos y consecuencias que el mismo podía tener.
Entiende que la medicina no es una ciencia exacta y que existe la
posibilidad de que dicho procedimiento quirúrgico produzca los
resultados o beneficios deseados. Entiende igualmente, que existen
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peligros y riesgos para la salud asociados con la cirugía, el uso de la
medicación y tratamiento que pueden producir consecuencias adversas y
que no siempre pueden ser conocidos y evitados con anticipación.
El 8 de febrero de 2013 ingresa en el HUFJD con diagnóstico de
prótesis de rodilla derecha dolorosa y es intervenida bajo anestesia
raquídea, para realizar recambio de artroplastia total Nexgen retirando
los componentes que estaban fijos mediante abordaje con osteotomía de
la tuberosidad tibial por patela baja. Implante LCCK fémur D con
vástago 15 y suplemento de 5 mm distal cóndilo externo. Tibia 3 con
vástago de 13 mm. Rótula 32. Se fija osteotomía con cable y tornillo de
cortical. El postoperatorio cursa con anemización postquirúrgica que
precisa transfusión.
Durante el ingreso se hizo una interconsulta al Servicio de
Rehabilitación del HUFJD. Es vista el 12 de febrero y la reclamante
indica que vive con un hermano en un cuarto piso con ascensor.
Previamente era dependiente para el vestido inferior por lumbalgia
crónica, gonoartrosis. Usaba bastón del lado izquierdo. Pruebas
complementarias que aporta: rx de rodilla ap y lat 10 de febrero 2013:
material protésico bien posicionado. Sin lesiones óseas agudas.
Osteotomía de tibia. En la exploración inicial: paciente con obesidad
mórbida. Herida con grapas. Edema hasta raíz de miembro. Rótula
hipomovilidad. Dolorosa a la palpación. Flexión 70º Extensión -20°.
Balance muscular miembros superiores 5/5. Balance muscular de
miembro inferior: Psoas: 3/5, Cuádriceps: 3/5, Distal 5/5,
Neurovascular distal conservado.
Fue dada de alta el 13 de febrero de 2013 con tratamiento médico,
control por su MAP y revisiones programadas.
Acudió a curas de la herida quirúrgica y a la consulta de
Traumatología los días 15 (se cura la rodilla, se drena el hematoma y se
pide valoración médica. Manda antibióticos porque tiene fiebre aunque la
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señora dice que es gripe), 20 (valorada por el doctor, herida inflamada y
enrojecida con signos claros de celulitis alrededor. Seguir con
Augmentine) y 27 de febrero de 2013 (intervenida el día 8-2-13 recambio
a LCCK que ha evolucionado con una celulitis tratada con amoxicilina.
Ha mejorado algo pero cambio tto (tratamiento) a Augmentine 1000).
Asimismo, el 6 de marzo se anotó la buena evolución de la herida
cuando fue a la cura. Acude a revisión el 13 de marzo (situación similar
por lo que acudió a Urgencias aumentándose la dosis de antibiótico.
Añado Ciprofloxacino 750 cada 24 h. Ver en una semana. Enseño
ejercicios. Mov 0-50°); el 20 de marzo (continúa con eritema e
inflamación cutánea que ahora tiene aspecto más crónico. Pido consulta
con dermatología para valorar tto).
El 20 de marzo de 2013 fue valorada por el Servicio de Dermatología
que con el juicio clínico de celulitis en fase de curación, eccema para
varicoso, inflamación postcirugía, indicó terminar los ciclos de
antibiótico, Decloban y Fucidine.
La evolución en el Servicio de Rehabilitación del HUFJD se reflejó en
la visita de 27 de febrero de 2013 (“tratamiento según protocolo PTR.
Paciente refiere estar mejor del dolor. Actualmente con paracetamol. Tiene
celulitis en herida actualmente con antibioterapia. Deambulando con dos
bastones en interiores y exteriores. Flexión 60°. Extensión- 15º. Psoas:
4/5. Cuádriceps: 4/5. Resto 5/5. Marcha álgica. Continuamos tratamiento
forzar flexión. EES en isquiotibiales al forzar flexión”).
En la de 13 de marzo, se anotaron, entre otras cuestiones:
deambulando con dos bastones. Exploración: rodilla empastada con
edema difuso. Persiste con grapas parcial. Flexión 70º. Extensión: -8.
Psoas: 4/5. Cuádriceps: 3/% no logra extensión completa activa contra
gravedad. Mejoría de 1 patrón de marcha sube escaleras sin alternar. (…)
Forzar flexión. EES en cuádriceps y glúteo medio en contracción activa.
Retiramos un bastón.
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El 3 de abril de 2013 fue dada de alta parcial en Rehabilitación,
siendo su situación: mucho mejor de herida. Ya sin signos de flogosis.
Deambulando con un bastón en exteriores y uno en casa. Flexión 85º
Extensión -2°. Rodilla edematizada. No derrame articular. Rótula móvil.
Balance muscular 4/5. Extensión activa -30°. Sube y baja escaleras sin
alternar. Y marcha con claudicación del lado contralateral. Comenta que
en otra pierna usa un alza de 4 cm que no porta y que previamente
cojeaba levemente. Se le pautó continuar realizando ejercicios que
conoce y revisión en un mes con alza.
El 10 de abril de 2013 acudió a revisión a Traumatología y se anota:
buena evolución clínica y radiológica aunque ha tenido una celulitis en
cara anterior de la rodilla que los dermatólogos achacan a retorno
venoso. Mov 0-80. Ver en 3 meses con rx y valorar alza
El 19 de julio de 2013 se escribió: Dimetria de 1,2 cms. Efecto
punta en la tibia que está mejorando. Mov 0-80. Ver en un año.
En la última revisión de Traumatología del día 6 de noviembre de
2014 en el HUFJD se registra: buena evolución radiológica aunque
clínicamente sigue insatisfecha. Mantiene una movilidad 0-50º y una
rodilla estable. Continua con dolor en tibia posiblemente relacionado con
la rigidez, el efecto punta y también el mal retorno venoso. Respecto a la
revisión previa ha perdido 30º de flexión que podrían ser recuperables
con tratamiento rehabilitador en su zona. Sucesivas revisiones cada dos
años.
Acudió al Servicio de Rehabilitación General de Adultos del Hospital
Juan Ramón Jiménez de Huelva en junio de 2015, en donde se anota
que camina algo mejor, rodilla con discreto aumento de temperatura en
la pierna. En noviembre de 2015, se encuentra regular, refiere
sintomatología similar a la previa, marcha con un bastón con patrón
normal y sin inestabilidad a la intervención.
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En septiembre de 2016 refiere que tiene cita con el traumatólogo de
Madrid y que no va a poder acudir. BAA 0-100º con dolor al movilizar.
El 27 de octubre de 2016, es dada de alta en el Servicio de
Rehabilitación de Adultos del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva.
Refiere que persiste el dolor y la limitación funcional. Se anota en la
historia: “Exploración: obesidad, camina con ayuda de bastón, cicatriz
adherida en zona más inferior, alteraciones circulatorias a nivel de MMII.
BA: 0-80º activo, 0-90º pasivo. Plan de actuación: pendiente de valoración
por COT. Recomiendo pérdida de peso. Recomiendo continuar ejercicios
domiciliarios. Por nuestra parte no precisa tratamiento ni revisiones”.
TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del
procedimiento conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante, LPAC) y en Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del
Sector Público (LRJSP, en lo sucesivo).
Tras la presentación de la reclamación, se instó a la reclamante
para que indicara el motivo por el cual consideraba que la reclamación
no se hallaba prescrita y que concretara la cuantía económica solicitada.
Se dio traslado de la reclamación al HUFJD para que se personara,
se recabara la historia clínica y el informe del servicio o servicios
afectados, se aclarara si la atención fue o no prestada a través del
concierto con la Consejería de Sanidad y, por último, si los facultativos
intervinientes pertenecían a la Administración Sanitaria Madrileña.
Por escrito de 27 de febrero de 2017, el gerente del HUFJD
manifestó que se tuviera por personado al hospital en el procedimiento,
remitió la historia clínica y los informes emitidos por el jefe asociado del
Servicio de Traumatología y manifestó que la atención dispensada fue en
virtud del concierto suscrito con la Comunidad Autónoma de Madrid,
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siendo los facultativos personal de plantilla de la Fundación. Además
indicó que la Fundación tiene póliza de responsabilidad civil con una
compañía de seguros a la que se había comunicado la reclamación.
En el informe emitido por el jefe asociado del Servicio de
Traumatología de 6 de febrero de 2017 se reflejó la asistencia sanitaria
prestada.
Por correo electrónico de 31 de marzo de 2017, la Inspección
Sanitaria manifestó que revisada la reclamación había comprobado que:
la última consulta de COT en la Fundación Jiménez Díaz corresponde al
16 de noviembre de 2014 y de Rehabilitación al 15 de marzo de 2013.
Consultada la historia clínica en HORUS, la última anotación
corresponde también al 15 de marzo de 2013, diciendo que está en
fisioterapia. No existen consultas por otros procesos porque, al parecer,
reside en Huelva. En su reclamación dice que en el Hospital Juan
Ramón Jiménez de Huelva le han dicho que no tiene más rehabilitación,
pero no aporta ningún informe clínico. Por todo ello, rogaba se solicitara
la historia clínica existente en su lugar de residencia (en donde
lógicamente habían seguido con el proceso asistencial), a fin de poder
valorar apropiadamente los hechos por los que reclamaba.
Esta información fue requerida a la reclamante que contestó a
través de abogado que aportó la historia clínica solicitada y acompañó
autorización de la reclamante para actuar en su nombre.
Por escrito de 9 de abril de 2017, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 10.2 y 14.2 c) de la LPAC, la abogada fue requerida para que se
diera de alta en el sistema de notificaciones telemáticas de la Comunidad
de Madrid y para que presentase de ese modo, a partir de ese momento,
todas sus comunicaciones por este medio, por tratarse de un profesional
que ejercía una actividad que requería colegiación obligatoria. Este
requerimiento fue debidamente cumplimentado.
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El 31 de julio de 2017 la Inspección Sanitaria emitió informe en el
que, valorado el proceso asistencial, concluyó que no se ha producido
malpraxis en este caso.
Se concedió el trámite de audiencia al abogado de la reclamante que
presentó alegaciones en las que manifestó que el informe emitido por el
médico del Servicio de Traumatología, hecho para la ocasión, es poco
fiable porque él no intervino en la operación de enero de 2010 y hay
indicios de que no dice toda la verdad; además se habla de aflojamiento
aséptico del componente femoral de la prótesis, siendo la causa de la
segunda intervención la mala colocación de la prótesis y se hizo para
solucionar los daños producidos en la primera intervención pero, indica,
no pudo ni puede solucionar al movilidad ya perdida a causa del mal
actuar del médico y añade que tiene dolor intenso y permanente; que ni
la obesidad de la paciente ni su edad suponen restricciones para esta
cirugía y que fue evaluada y considerada idónea para tal intervención;
que el consentimiento informado que firmó para la segunda cirugía era
genérico y su firma supuso un mero trámite administrativo. Por último
señala que tampoco el hecho de ser tratada en dos hospitales diferentes
puede ser motivo del fracaso de la primera intervención ya que se trata
de dos hospitales especializados en este tipo de patologías.
Asimismo se concedió el trámite de audiencia al HUFJD que alegó
que la asistencia sanitaria prestada se ajustó a la lex artis pues la
reclamante recibió información continuada de todo su proceso y firmó
los consentimientos informados, lo cual resulta acreditado con los
informes del Servicio de Traumatología y de Inspección.
El 5 de junio de 2018, el viceconsejero de Sanidad formuló
propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.
CUARTO.- Por escrito del viceconsejero de Sanidad, actuando por
delegación, de 25 de junio de 2018, con fecha de registro de entrada en
12/21
la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid el día 27, se
formuló preceptiva consulta a dicho órgano.
Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente,
registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
con el nº 334/18, a la letrado vocal Dña. Mª del Pilar Rubio Pérez de
Acevedo que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen,
deliberada y aprobada por el Pleno en su sesión de 12 de julio de 2018.
El escrito de solicitud de dictamen preceptivo estaba acompañado
de documentación -en soporte CD-, adecuadamente numerada y foliada,
que se consideró suficiente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad
patrimonial de cuantía indeterminada y a solicitud del consejero de
Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 18.3 a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de
la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por
el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).
El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario
establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
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SEGUNDA.- La tramitación del presente procedimiento de
responsabilidad patrimonial, dada la fecha de su presentación, se rige
por la LPAC y por la LRJSP.
La reclamante está legitimada activamente al amparo de los
artículos 32 LRJSP y 4 de la LPAC, por haber sufrido un daño que
atribuye a la asistencia sanitaria que le fue dispensada.
La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid por
tratarse de un hospital concertado. Del expediente resulta que la
atención a la reclamante se prestó en virtud del concierto que el hospital
implicado tiene suscrito con la Comunidad de Madrid. En este punto
cabe indicar que es imputable a la Administración sanitaria la
responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos en el
seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de Salud, sea cual
fuere la relación jurídica que la une al personal o establecimientos que
directamente prestan esos servicios, sin perjuicio de la facultad de
repetición que pudiera corresponder. En este sentido se ha pronunciado
esta Comisión (por ejemplo, en sus dictámenes 222/17 de 1 de junio,
67/18, de 15 de febrero y 165/18, de 12 de abril, entre otros), como
también en su día lo hizo el Consejo Consultivo de la Comunidad de
Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sus sentencias
de 30 de enero (recurso nº 1324/2004) y de 6 de julio de 2010 (recurso
nº 201/2006).
El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año,
contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de
carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse
desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. (cfr.
artículo 67.1 de la LPAC).
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En el presente caso, se reclama por lo que se considera una
asistencia sanitaria defectuosa prestada por el HUFJD en la primera
intervención quirúrgica que se le realizó en el año 2010 para ponerle una
prótesis de rodilla. La prótesis se aflojó por lo que se procedió a su
recambio el 8 de febrero de 2013. Posteriormente, siguió tratamiento
rehabilitador y acudió a revisión a Traumatología del HUFJD en
numerosas ocasiones, la última, el 6 de noviembre de 2014. Acude al
hospital de Huelva en numerosas ocasiones, en donde recibe el alta en el
Servicio de Rehabilitación el 27 de octubre de 2016.
En consecuencia, la reclamación presentada el 20 de diciembre de
2016 en garantía de la reclamante y por aplicación del principio “pro
actione” ha de entenderse formulada dentro del plazo legal.
No se observa ningún defecto en el procedimiento tramitado. Se han
recabado informes, de acuerdo con los artículos 79 y 81 de la LPAC, de
los servicios a los que se imputa la producción del daño y de la
Inspección Sanitaria.
Tras la incorporación de los anteriores informes, se dio audiencia
tanto al HUFJD como a la reclamante, de conformidad con el artículo 82
de la LPAC. Ambos formularon alegaciones. Finalmente, en los términos
previstos en el artículo en el artículo 91 en relación con el artículo 87.2
de la LPAC, se dictó propuesta de resolución desestimatoria.
En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción
del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite
que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se
recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el
derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos
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por la ley, previsión desarrollada en los artículos 32 y siguientes
(Capítulo IV del Título Preliminar) de la LRJSP que, en términos
generales, coincide con la regulación que contenían los artículos 139 y
siguientes de la LRJ-PAC.
Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, en sentencia de su
Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 de abril de 2016 (recurso de
casación 2611/2014), que la viabilidad de la acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en
el artículo 139 de la LRJPAC y una reiterada jurisprudencia que lo
interpreta:
a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de
personas;
b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa-efecto,
sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el
nexo causal;
c) ausencia de fuerza mayor, y
d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Sobre el concepto de lesión, la Sentencia de 16 de marzo de 2016,
recurso de casación 3033/2014, entre otras, destaca que es este
concepto el que ha permitido configurar la institución de la
responsabilidad patrimonial con las notas características de directa y
objetiva, dando plena armonía a una institución como garantía de los
derechos de los ciudadanos a no verse perjudicados de manera
particular en la prestación de los servicios públicos que benefician a la
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colectividad, y que ese concepto de lesión se ha delimitado con la idea de
constituir un daño antijurídico.
En la asistencia sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta
singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese servicio
público. El criterio de la actuación conforme a la denominada “lex artis”
se constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales
sanitario. La obligación del profesional sanitario es prestar la debida
asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la
curación del enfermo.
Así, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada en numerosas
ocasiones (por todas, la STS de 19 de mayo de 2015, RC 4397/2010) ha
señalado que “no resulta suficiente la existencia de una lesión (que
llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo
razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo
de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente
del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le
es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la
sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la
lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe
apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado
producido ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas
ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que
se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de
respuesta lógica y justificada de los resultados”.
CUARTA.- En el presente caso, la reclamante dirige su reproche al
mal funcionamiento de la Administración Sanitaria al considerar que la
intervención quirúrgica de prótesis de rodilla que le practicaron le
produjo falta de movilidad y la necesidad de ser nuevamente intervenida.
Afirma que no puede valerse por sí misma y necesita la ayuda de otra
persona.
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La carga de la prueba en los procedimientos de responsabilidad
patrimonial corresponde a quien reclama, según el artículo 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que se pueda modular dicha
carga en virtud del principio de facilidad probatoria. Como recuerda la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de
2017 (recurso 909/2014):
“Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la
prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de
probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por
controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas
consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de
noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986,
29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19
de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin
perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los
casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente
procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de
hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las
partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias Tribunal
Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y
2 de noviembre de 1992, entre otras)”.
Es por tanto a la reclamante a quien incumbe probar mediante
medios idóneos que la asistencia que le fue prestada no fue conforme a
la lex artis, entendiendo por medios probatorios idóneos según la
Sentencia de 18 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid (recurso 154/2013) “las pruebas periciales médicas pues se está
ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de
conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas
periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales
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vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica
y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado”.
Los reproches de la reclamante resultan contradichos por la historia
clínica incorporada al expediente y por el informe de la Inspección
Sanitaria que ponen de manifiesto que la asistencia dispensada fue la
adecuada.
La asistencia sanitaria implica una obligación de medios y no de
resultados, atendiendo siempre a las circunstancias y los síntomas que
presenta el paciente en el momento en que dicha atención tiene lugar
En este caso, la reclamante no ha aportado ninguna prueba que nos
permita considerar que ha existido mala praxis, por lo que debemos
atender al criterio de la Inspección Sanitaria que considera que se trata
de una paciente con obesidad que fue intervenida en 2010 quedando con
una movilidad de 0/100. Desde enero de 2012 presenta rigidez y en
noviembre de 2012 es vista en consulta y la movilidad era de 0/80,
apreciándose entonces por radiografía aflojamiento aséptico del
componente femoral de la prótesis. Se le interviene en febrero de 2013 y
se recambia la prótesis por Implante LCCK de Zimmer. La paciente ha
tenido dos complicaciones en las dos intervenciones aflojamiento en la
primera de ellas en 2010 por la que se le reinterviene en 2013 y en esa
aparece una infección. El consentimiento informado que firmo en 2010
parece algo genérico, pero la paciente afirmó que recibió toda la
información de las posibles complicaciones. Indica que, aparentemente,
en la sanidad pública madrileña le han aplicado las necesidades que se
vieron en cada momento y no conseguir el resultado esperado no es
sinónimo de mala praxis y en este caso se han aplicado todos los medios
para intentar resolver la situación sin conseguir del todo el resultado
esperado. Considera que la obesidad de la paciente pudo ser un factor
agravante y al ser tratada en dos hospitales diferentes (Madrid y Huelva),
quizá privó de un seguimiento más detallado y llegar a resolverse los
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problemas. Asimismo, indica que las complicaciones surgidas entran
dentro de las complicaciones posibles que pueden surgir en este tipo de
intervenciones y, por último, que no parecen que estén agotadas y
consolidadas las limitaciones pues parece que la paciente puede mejorar
si sigue el tratamiento rehabilitador. Por todo ello piensa que no se ha
producido mala praxis en este caso.
No obstante, hemos de señalar, que el consentimiento informado
que la reclamante firmó el 16 de diciembre de 2009 era exhaustivo y
contemplaba todos los posibles riesgos de la intervención de
implantación de prótesis de rodilla que se le realizó en el año 2010. De
esta forma, el riesgo que se materializó consistente en el aflojamiento de
la prótesis, al estar contemplado en dicho consentimiento no puede
considerarse como antijurídico.
En este sentido, debemos partir de que el consentimiento informado
supone “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la
salud” (artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones
en Materia de Información y Documentación Clínica). También es
evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (artículo 8.3 Ley
41/2002).
Por tanto, no existió lesión alguna del derecho a recibir información
y la previsión del posible riesgo en el consentimiento informado, que fue
conocido y asumido por la reclamante, excluye la antijuridicidad tal y
como reconoce la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana de 19 de mayo de 2014 (recurso 1130/2011).
Respecto al consentimiento que firmó el 12 de diciembre de 2012, la
reclamante confirma que ha sido informada por el doctor de la intención
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del procedimiento propuesto así como de sus beneficios, otras opciones
de tratamiento posible, complicaciones riesgos y consecuencias que el
mismo puede tener. Además, al tratarse de una intervención de recambio
de prótesis, ya tenía conocimiento de todos los riesgos que en la misma
podían producirse y, sobre esta segunda intervención no existe reproche
alguno por parte de la reclamante.
En consecuencia, debemos atenernos a las conclusiones de la
Inspección Médica, dada la relevancia que, en línea con la
jurisprudencia, solemos otorgar a los informes de la Inspección
Sanitaria, cuyas consideraciones en este caso no han sido desvirtuadas
por la reclamante que no ha aportado prueba alguna en contrario.
En este punto es relevante citar la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de 22 de junio de 2017 (rec. 1045/2012) cuando,
en relación con los informes de la Inspección Sanitaria, señala que:
“Sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un
elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos
jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter
general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de
profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de
las partes que han de informar la actuación del médico inspector, y
de la coherencia y motivación de su informe”.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula
la siguiente
CONCLUSIÓN
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Procede desestimar la reclamación presentada al no haberse
acreditado la existencia de mala praxis en la atención sanitaria
dispensada.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según
su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de
quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo
establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 12 de julio de 2018
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 334/18
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid