INTRODUCCION
En el presente trabajo se abarcan los delitos contenidos en el Titulo VI del Libro II del
Código Penal específicamente en los artículos 209°, 210°, 211°, 212°, 213° y 213°-A; los
que serán explicados con mayor profundidad con posterioridad. Entonces en el Titulo
antes mencionado se agrupan una serie de figuras delictivas que tienen en común su
ámbito de aplicación, esto es, la relación comercial o negocial entablada entre deudor
y acreedor. Por lo que en el desarrollo del trabajo nos referimos con mayor
puntualidad a los delitos configurados en el Capítulo I del Título VI, en donde el punto
en común consiste en la existencia de una situación de insolvencia, bien preexistente a
la comisión del delito o bien causa de la comisión del mismo.
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Capitulación objeto de estudio ha sido objeto de importantes modificaciones,
producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de la Reestructuración
empresarial. Hasta antes de la sanción de la Ley N° 27146 del 24 de junio de 1999, se
rotulaba a este ámbito de la criminalidad como los delitos de “Quiebra”, tal como se
estructuró normativamente en la redacción original de estos injustos según la
primigenia visión político-criminal que se plasmó en el texto punitivo de 1991. La causa
trascendental de este giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al
vertiginoso avance alcanzado por el Derecho Comercial que ha traído a la luz una serie
de instituciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas son
sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un déficit patrimonial que les
impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades socio-económicas en el
mercado. Mas, lo importante a todo esto, al margen de las consideraciones del
Derecho privado, es definir las tareas que le competen al Derecho penal en esta esfera
delictiva, proponiendo con ello la conformación de un Derecho penal de la empresa
(societario), cuyas nuevas directrices permitan enfrentar con eficacia este
emprendimiento, que ha de sujetarse a los principios elementales del ius puniendi en
un Estado Social y Democrático de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la
presente examen dogmático y político criminal a la vez.
Las grandes transformaciones socio-económicas de la sociedad vigente, tiene como
baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las corporaciones empresariales,
por las empresas de forma concreta, como motor impulsor de la prosperidad de todas
las Naciones del orbe; pero para ello resulta fundamental que el Estado permita a los
agentes económicos puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de
libertad, fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el
crecimiento económico que se espera de estos núcleos económicos. No resulta factible
asumir una postura planificadora de la economía, donde el Estado es el único
participante en el mercado empresarial, no sólo por motivos de orden político-
ideológico, sino sobre todo por cuestiones de orden material, pues es de recibo que las
economías en puridad “estatales”, han fracaso rotundamente, habiendo llevado al
sistema a crisis económicas-financieras, que a la postre se constituyen en las causas
que han desencadenado niveles de extrema pobreza, que se traducen en cifras
alarmantes, cuyos gobernantes pretenden desconocer de cara a una realidad
insoslayable. Con ello, he de reconocer también, que las economías en extremo
capitalistas (ultra-liberales), pueden también traer consigo consecuencias deficitarias,
cuando las leyes del mercado son tomadas de forma libérrima por los agentes
privados, fuera de toda intervención estatal; repercutiendo en estados de explotación
laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una serie de fenomenologías
que demandan la dación de regulaciones específicas, que puedan poner límites al
abuso que cometen estas corporaciones empresariales.
La visión reseñada se corresponde con el Estado Liberal que nadó en el siglo XVIII, con
el auge de la Revolución Industrial en Inglaterra, que dejaba de lado el rostro humano
que la economía debe cautelar. Riqueza y prosperidad claro que sí, pero dicha
proclama no puede significar de ningún modo la generación de una fuente inagotable
de desigualdades, de que la riqueza se obtenga a costa de más pobreza. Fue por tales
razones, que la masa trabajadora se alzó colectivamente, mediante la creación de
fuertes sindicatos, en aras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas
en concretas normas positivas.
La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la pauta de un
Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de que los ciudadanos
puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empresas y/o asociaciones civiles,
sea con fines o no de lucro, amén de alcanzar sus fines más valiosos (objeto social),
que no sólo pueden ser entendidos en términos lucrativos para sus socios y/o
accionistas, sino la Empresa como fuente generadora de empleo, de divisas así como
sujeto pasivo de la Hacienda Pública, lo que permite al Estado ejecutar y promover los
proyectos sociales, que han de recalar en la población más necesitada, en otras pa-
labras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estrictamente
mercantil, para adentrarse en una concepción de mayor auge, que trae a la luz la
posibilidad de que las Naciones, a mayor inversión pública y privada, pueda concretar
el despegue socio-económico que todo país requiere para luchar de forma decidida
contra la pobreza, bajo el estandarte de la «Justicia Social».
Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economía por esencia
planificadora y la ultra-liberal, desde una visión del Constitucionalismo Social, cuya
ideología impregnó la Constitución Política de 1979 y con matices distintos la Ley
Fundamental de 1993, con arreglo a la idea de un Estado Social y Democrático de
Derecho. Una economía de libre mercado, que se rige por la oferta y la demanda,
donde el Estado no interviene de forma directa, a fin de fijar los precios de los
productos, empero éste ha de corregir aquellas distorsiones que puedan afectar la
libre competencia de los agentes económicos, tutelando los derechos de los
consumidores, de los usuarios así como de la masa de los acreedores que pueden ver
burladas sus legítimas acreencias, cuando la empresa ingresa a un estado de eminente
“insolvencia”. Una de estas medidas es la emisión de normas adecuadas que permitan
el cauce normal del flujo económico, escribe Peña Cabrera. De este modo la empresa
de nuestro tiempo ha desbordado la concepción que se tenía otrora, para pasar a un
plano más eficaz y, sobre todo, constituyéndose como un factor sumamente
importante para el sistema comercial, y por ende, en el desarrollo económico de un
país1.
Una redefinición del auge empresarial, que el Derecho ha de recoger de forma
decidida, sin que ello repercuta en debilitar los cometidos político- sociales del Estado,
de que el crecimiento económico siga a la par del bienestar general de los individuos,
desde un punto de vista individual y colectivo. En palabras de Montoya Manfredi, debe
aceptarse la intervención del Estado en el campo de la actividad mercantil: en unos
casos constituyendo empresas dotadas de personalidad mercantil, o estableciendo
empresa de economía mixta; en otros, supervigilando por medio de organismos
especiales ciertos tipo de empresas; evitando los monopolios o concentraciones eco-
nómicas que atenten contra la libertad de comercio y, en general, actuando para
asegurar un equilibrio armónico de intereses2.
Desde la década de los noventa, se ha expedido una frondosa legislación
administrativa en materia empresarial, cuyos contornos normativos ha influenciado en
el rumbo político criminal. Un orden reglado de dispositivos legales que se ha dirigido a
regular las diversas situaciones económica- financiera y comercial, que puede 1 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B cit., p. 648.2 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 33.
atravesar una empresa, desde un doble baremo a saber: primero, para permitir que la
societas pueda reflotarse económicamente, mediante la inyección de capital,
viabilizando su participación en el mercado, lo que a su vez impide que la masa
trabajadora pierda su fuente de empleo así como la manutención de la recaudación
tributaria estatal y, segundo, lo que al presente estudio interesa, la tutela de la masa
be los acreedores, de que la devolución de sus créditos quede plenamente
garantizado. Deben realizarse todos los esfuerzos que sean necesarios a afectos de que
las empresas puedan seguir trabajando, en orden a la consecución del objeto social,
para dicho cometido, deben barajarse una serie de alternativas, en lo que respecta a
su reestructuración societaria, que parece haber recogido la legislación sobre la
materia. En definitiva, la extinción de la persona jurídica debe ser la última opción,
cuando aquélla ya no esté en condiciones de seguir operando bajo estándares
económicos normales Siempre la alternativa última era la liquidación y extinción de las
empresas, hoy se pretende evitar la extremada medida3.
Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos concúrsales que
se ponen en vigencia con la normatividad que se desprende del Derecho concursal,
puede ser también utilizada por aquellos empresarios, que pretenden eludir sus
obligaciones crediticias, pues el sometimiento a los mismos, puede ser impulsado por
la masa acreedora y también por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades
administrativas han de ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de
“insolvencia” que pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan
deudas inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislación punitiva que
se comprende en los artículos 209° y ss., del C.P., se orienta a reprimir esta clase de
conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se encuentra incurso en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otros procedimiento de reprogramación de obligaciones.
1.1 Derecho concursal
Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese sancionada el 02
de agosto de 1932, en mérito al DL N° 7566, que derogara los artículos 883° al 592° del
Código de Comercio. A su vez dicha Ley fue derogada por el DL N° 26116 - Ley de
3 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B, cit., p. 648.
Reestructuración Patrimonial del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de
Quiebras con sus modificatorias y ampliatorias reguló el denominado procedimiento
judicial de quiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juez desapodera al
fallido de sus bienes privándosele del derecho de administrarlos, con el fin de proceder
a su liquidación judicial impidiéndose la disminución o desaparición de los bienes del
deudor, suspendiéndose todas la acciones individuales destinadas al cobro de sus
créditos, y cesando los mandatos concedidos por el fallido4.
Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de Quiebra, surge el
«Derecho concursal», como una nueva rama del Derecho comercial, un ámbito
especializado del Derecho privado que tiene por objeto la regulación de aquellos
procedimientos de corte administrativo, al cual son sometidas aquellas empresas que
presentan pérdidas económicas importantes en un determinado ejercicio económico,
que permite a su vez dos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la
societas para que pueda reestructurarse y así poder continuar ejecutando sus
actividades en el mercado y, segundo, amén de que se puedan reconocer los créditos
de la masa de acreedores (concursal) y así ver garantizadas sus legítimas acreencias, de
acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conforma la denominada
“Junta de Acreedores”, órgano de gobierno, que a partir de su reconocimiento legal,
asume la conducción de la persona jurídica, por lo que las funciones de la Gerencia así
como de la Junta Directiva y otros órganos de representación de la societas cesan de
forma transitoria. En otras palabras; esta legislación pretende cautelar la intangibilidad
de los bienes del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia,
prohibiendo cualquier tipo de enajenación, transferencia y/o traslación de dominio
que pueda incidir en una disminución significativa de su acervo patrimonial (activos),
con la consiguiente afectación a las legítimas expectativas de la masa concursal, de que
sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.
La nueva dimensión del sometimiento a las empresas a los procedimientos que hoy
ponemos a la luz, se originan como consecuencia de la dación de la Ley de
Reestructuración Patrimonial - Decreto Legislativo N° 845 así como su TUO - DS N° 014-
99-ITINCI. Comentando la Ley, Montoya Manfredi, escribe que el Decreto Legislativo
4 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B, cit., p. 657.
N° 845 no regula la quiebra, sino la forma de liquidar una empresa, y se centra en la
proyección de la empresa para que pueda establecerse en el mercado y posesionarse
en situaciones favorables. Desechado este objetivo, recién se puede contemplar la
liquidación o la quiebra de la empresa5. El proceso instaurado en el Decreto Legislativo
N° 845, que empieza con la declaración de insolvencia del deudor, que a su vez marca
el inicio de un concurso de acreedores, destinado a procurar el pago de las
obligaciones en forma ordenada, y principalmente la continuación del giro de la
empresa en virtud de la viabilidad económica de la misma, es la finalidad propiciada
por la ley6. El dispositivo legal invocado fue derogado por la Única Disposición
Derogatoria de la Ley N° 27809, del 08 de agosto de 2002, cuyo Título Preliminar,
artículo I, dispone que el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la
unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa7. Los
agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los
procedimientos concúrsales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del
patrimonio en crisis y, en su artículo II (in fine), que la finalidad de los procedimientos
concúrsales es de propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los
acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos
costos de transacción. Por consiguiente, la ley vigente así como la derogada se
orientan a la negociación de salidas, por parte de los agentes involucrados, que
permitan la continuidad de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su
patrimonio así como las acreencias de la masa concursal; siendo su disolución y
liquidación la última opción a barajar.
A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos procedimientos
concúrsales, sus órganos de representación se ven impelidos de poder efectuar
transacción alguna, que se pueda traducir en una merma de sus activos, así como de
contraer deudas. Tanto es así, que no resultan viables procedimientos de cobro dinero
que hayan de interponerse en la vía judicial.
5 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 761.6 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 762.7 Finamente modificado por el D. Leg. N° 1050 del 27/06/08 – Ley General del Sistema Concursal, que en su artículo 1°, establece que el objetivo del sistema concursal es únicamente la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.
Esta nueva visión del Derecho empresarial, tiene por principal enfoque combatir los
estados deficitarios que puedan reflejarse en los balances económicos de las
empresas, en propuestas novedosas, que dejan de lado el obsoleto procedimiento de
la «Quiebra», para impulsar el proyecto societario-empresarial, mediando los diversos
procedimientos que se compaginan en esta especial regulación positiva.
En resumidas cuentas, la legislación extra-penal, se dirige a cautelar fines valiosos, en
cuanto al reconocimiento de la empresa como motor impulsor del desarrollo socio-
económico del país así como la tutela de las legítimas acreencias de la masa concursal.
De la misma normatividad hemos de recoger aquellos comportamientos fraudulentos,
que se dirigen a burlar los créditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el
patrimonio social, enajenando los bienes así como otro tipo de conductas, que son
compiladas en Capítulo I del Título VI del C.P., protegiéndose de esta forma el “Sistema
Crediticio”, bien jurídico supraindividual que ha sido elevado a dicha categoría como
consecuencia de la dación de la Ley N° 27146, posteriormente derogada por la Ley N°
27809 del 08 de agosto de 2002. Reprimiéndose con pena sólo aquellas conductas
disvaliosas que atentan contra el bien jurídico tutelado, en cuando a criterios
materiales, que inciden en el merecimiento y necesidad de reacción punitiva, en
respeto a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que ha descartarse y
rechazarse a la vez, que el Derecho penal intervenga ante meras desobediencias
administrativas.
El hecho de que en esta capitulación de la criminalidad debamos remitirnos a normas
penales en blanco no ha de llevarnos a dicha inferencia, únicamente que la
especialidad de la materia, hace irremediable el empleo de dicha técnica legislativa, lo
que no puede a su vez a renunciar a la construcción de conceptos propios del Derecho
penal. Parafraseando a González Cussac, la relevancia penal nace ahora tanto de
determinados presupuestos de Derecho privado como otros presupuestos exclusivos
del Derecho penal8.
1.2 Bien jurídico
8 GONZALES CUSSAC, J.J., LAS INSOLVENCIASS PUNIBLES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES. En Temas de Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico. Coordinadores: TERRADILLOS BASOCO, J.M. Y ALCALE SANCHEZ, M.; CIT., P. 88.
Siguiendo la línea político criminal antes anotada, debemos fijar el interés jurídico
tutelado en el Capítulo I del Título VI del C.P. conforme a la nueva visión que ser refleja
en la sanción de la Ley N° 27146, que da cabida a la denominación de “atentados
contra el Sistema Crediticio”9. Es de ahí que debamos partir desde una consideración
sistémica. Si bien hemos afirmado con corrección que las conductas glosadas en el
artículo 209° y ss., tienden a tutelar las legítimas acreencias de la masa concursal, de
que éstas no se vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales
recogidas en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado
normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Crediticio.
Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economía de libre
mercado, sin él no entenderíamos la gran expansión que tuvo el comercio en otros
siglos y la empresa actualmente, así como la rigidez de las relaciones civiles y
mercantiles entre los sujetos10.
Lo dicho debemos cotejarlo con el análisis dogmático de los tipos penales en cuestión,
cuya punición no se encuentra condicionada a una afectación directa de las acreencias
de la masa concursal, pues basta con que el sujeto activo (deudor), haya realizado las
modalidades que se contienen en los inciso comprendidos en el artículo 209° del C.P..
Por tales motivos, hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aunque de
algunas de sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requiriéndose la
efectiva causación de lesión al acervo crediticio del sujeto pasivo.
Cuando el legislador opta por incluir en la codificación punitiva bienes jurídicos supra-
individuales, por lo general los tipos penales que se construyen son de peligro
(concreto y/o abstracto) y no de resultado11; sin que ello suponga desconocer, que
éstos encierran en su seno interior derechos subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la
inferencia, que la consumación de los supuestos delictivos, puestos en relieve en el
9 Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, en este caso BRAMONT ARIAS, L.A. y BRAMONT ARIAS TORRES, L.A., sostenían que el bien jurídico tutelado es la protección de la buena fe contractual contra toda especia de fraude, distinto a la estafa en su forma típica; Código Penal Anotado, cit., ps. 379-380.10 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314.11 Al respecto MUÑOZ CONDE, en cuanto a la legislación penal española se refiere, sostiene un planteamiento macrosocial debería solo exigir para la consumación de estos delitos la simple puesta en peligro del bien jurídico institucional “sistema crediticio”, aunque no se llegara a producir el perjuicio real de los derechos de crédito o no llegara, por las razones que sean, a ser muy importantes; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
artículo 209°, no requieren una efectiva causación de perjuicio de los créditos
reconocidos a la masa concursal, sino que resulta suficiente, que se efectúen los actos
jurídicos que se contienen en los incisos en referencia12.
Entonces, en esta capitación toma lugar una doble perspectiva, en cuanto al bien
jurídico protegido: primero, de naturaleza supra-individual, en lo que refiere al Sistema
Crediticio per se, que puede verse en peligro, con la ejecución de las conductas típicas
de Insolvencia punible y, segundo, un interés jurídico de estructura individual, de
forma concreta las legítimas acreencias de los acreedores, que pueden correr peligro
de no ser sufragadas, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta
capitulación. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en una
especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores depositan su confianza
(o, por lo menos, del que esperan que no se comporte fraudulentamente), sabiendo
además, que, en caso de incumplimiento, podrán satisfacer su créditos en su
patrimonio13.
En la doctrina argentina, Creus es de la opinión que el Capítulo V (Quebrados y otros
deudores punibles), por medio de sus distintos delitos, tiende a proteger la
incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando que
ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad
de condiciones con los otros acreedores14. En tanto que para Núñez, los distintos
delitos que lesionan la propiedad ajena mirada como el derecho que sobre el
patrimonio de un deudor declarado judicialmente en cesación de pagos, tiene la masa
de sus acreedores para satisfacer sus créditos15.
Peña Cabrera, inclusive antes de la dación de la Ley N° 27146, avizoraba la postura
reseñada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemática que nos tiene
acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo que se protege es el
orden económico en general, y la funcionalidad del sistema crediticio, en particular. De
manera que el sujeto pasivo en esta clase de delitos concúrsales es la comunidad,
afectada en sus intereses considerados en forma conjunta16.12 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 702.13 GONZALES RUS, J.J., DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (VII), cit., p. 726.14 CREUS, C.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. I, CIT., P. 56915 NUÑEZ, R.; DERECHO PENAL ARGENTINO. PARTE ESPECIAL, T.V, cit., p.433.16 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 687.
Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legítimos intereses crediticios
de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha acreencia a una deuda
contraída por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de ninguna manera a la aserción de
que lo que se penaliza es el no pago de una deuda17. En realidad lo que es objeto de
punición son las maniobras elusivas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de
dichas deudas, siempre y cuando se encuentre incurso en los procedimientos
concúrsales a que se refiere la norma en cuestión. En palabras de Bajo Fernández, el
hecho de contraer deudas sólo adquiere relevancia penal cuando mediante un com-
portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfacerse en el
patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente que no existe un
derecho por parte del deudor de disponer “libremente” de sus bienes18.
El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deudor de satisfacer su
deuda frente al acreedor, en mérito al título mismo de la contratación que exige dicha
prestación, de conformidad con la regla del pacta sunt servanda, cuya inejecución en
principio, sólo ha de resolverse con las reglas que al respecto prevé el Derecho
privado, de conformidad con el Título Noveno del CC. En definitiva, dichos
incumplimientos jurídico- obligacionales no pueden ser objeto de sanción por parte de
los derroteros del Derecho penal, aquellos resulta inadmisible según los principios
jurídico- constitucionales sobre la materia. Como bien dice Muñoz Conde, el Derecho
penal, a diferencia de lo que sucedía en otras épocas en las que existía la “prisión por
deudas”, sólo excepcionalmente puede intervenir para afianzar el derecho de
crédito19, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estos delitos un ataque al
derecho de los acreedores20.
1.3 Requisitos de Procedibilidad o condición objetiva de punibilidad
A fin de resolver adecuadamente la problemática planteada en este apartado,
debemos remitimos necesariamente a los antecedentes legales en virtud del cual se
17 Vid.; al respecto, BUSTOS RAMIREZ,J.; Manual de Derecho Penal. Partes Especial, cit., p. 313.18 BAJO FERNANDEZ, M. y otros; MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, cit., p. 221.19 MUÑOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 394.20 MUÑOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 398; Así, Gonzales Rus, J.J.; Delitos Contra el Patrimonio (VII), cit., p. 726.
penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor luego de ser declarado
judicialmente en «Quiebra». En efecto, la Ley procesal de Quiebras -ya derogada-, fijo
un procedimiento en la vía judicial, que habría que agotar previamente para que se
pueda accionar válidamente ante la instancia penal, esto es, el agente debía haber sido
declarado judicialmente en estado de “quiebra", mediando una resolución que haya
adquirido la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el órgano de la
judicatura competente para ello; así se desprendía del texto original del artículo 209°
del C.P.
La modificación establecida por el Decreto Legislativo N° 861 del 22 de octubre de
1996, habría de modificar el inc. 3) del articulado, pero en lo que respecta a la
declaración de quiebra, las cosas se mantenían de forma similar. Sin embargo,
debemos tomar en cuenta la dación del DL N° 26116, que deroga la Ley procesal de
Quiebra, introdujo importantes innovaciones en dicha materia, que habría de
repercutir en la declaración de quiebra de las societas. Como nos recuerda Peña
Cabrera, este es todo un procedimiento de carácter administrativo cuya denuncia
empieza en la Comisión de Simplificación del Acceso y salida del Mercado del
INDECOPI, cumpliendo los requisitos que señala el Texto Único de Procedimientos
Administrativos del INDECOPI (DS N° 01 -94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor
o acreedores impagos cuyos créditos superen en total el equivalente a cincuenta
Unidades Impositivas Tributarias solicitando la declaración de insolvencia de su
deudora.
Ahora bien, considerando que la condición objetiva de perseguibilidad implica el
cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden formal, que se
encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra-penal, a fin de que la acción
penal pueda ser válidamente promovida. Constituye en otras palabras en la
concurrencia de un requisito previo, previsto legalmente, para que la persecución
penal pueda ejercitarse con arreglo al principio de legalidad21. De acuerdo a la
concepción anotada, no cabe problema alguno de calificar a la declaratoria judicial de
quiebra como una “condición objetiva de perseguibilidad”22. Para que el hecho sea
21 Así PEÑA CABRERA, R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183. 22 Creus, analizando la legislación penal argentina, estima que la declaración de quiebra es un elemento del tipo (no una condición objetivo de punibilidad), ya que las acciones del autor son típicas en relación
castigado, mediante proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia
(declaración de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito
de procedibilidad23. Empero, la modificación provocada por la Ley N° 27146 de 24 de
junio de 1999, habría de variar sustancialmente lo anotado partiendo de una premisa
básica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al agente, para que se pueda
promover la acción penal en su contra: segundo, ya no podemos denominar al tipo
penal previsto en el artículo 209° como una «quiebra fraudulenta», sino como un
“alzamiento de bienes punible”.
Entonces, conforme a lo anotado, la punición de los comportamientos típicos
compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el deudor (sujeto
activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones; ello quiere decir, que si el autor realiza cualesquiera
de las conductas definidas en los inciso correspondientes, si bien se ajustará a los
alcances de tipicidad penal, no será reprimible, por cuanto no se cumple con la
«condición objetiva de punibilidad».
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y a la
culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la concurrencia de
un elemento, un plus, que guarda una consideración extra-penal. Sólo son punibles, las
insolvencias, cuando el autor, habiéndosele abierto un Proceso Concursal sobre su
masa patrimonial, realice actos de disposición o de enajenación sobre su bienes en
defraudación de los créditos legalmente reconocidos a los acreedores24.
1.4 Autoría y participación
Para considerar a un delito como de naturaleza común, es requisito indispensable
cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las esferas de competencia
organizativa -desde una perspectiva individual-, puedan ser utilizadas desde una plena
libertad para perpetrar el injusto. No obstante algunas tipificaciones penales cierran el
a una quiebra declarada, no a una simple cesación de pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 571.23 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B. cit., p. 693.24 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720; Así Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183.
círculo de autores a ciertas personas que revelan una condición específica, que
justamente es toma o en cuenta por el legislador, al momento de la construcción
normativa, se dirigen entonces a penalizar conductas que sólo pueden cometer
aquellos que se encuentran revestidos de una condición especial. En el caso de las
figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitación, son “delitos especiales
propios”25, en la medida que sólo pueden ser configurados por quienes tienen la
calidad jurídico-obligacional de “deudor”, aquel que tiene por cargas una serie de
acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan con créditos reconocidos por parte
de la autoridad administrativa (INDECOPl). Naturaleza jurídico-penal que se acentuado
con mayor énfasis, luego de la modificación producida, por efectos de la Ley N° 27146,
en la redacción primigenia se hacía alusión al “comerciante declarado en quiebra”,
definición normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructuraciones
societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asunción de una serie de órganos de
representación que se plasman a través de una serie de órganos de gobierno de la
persona jurídica así como de aquellos que asumen funciones cuando la empresa es
sometida a un proceso concursal. Por consiguiente, la nueva composición típica, como
se verá más adelante, tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se
advertían en la tipificación originaria del delito de quiebra.
Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliación significativa de la
calidad de autor, que habría de deducirse directamente de la redacción literal de la
tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la fórmula del “actuar en nombre de otro”,
de conformidad con la cláusula legal prevista en el artículo 27° del C.P., por lo que la
imputación jurídico-penal a quienes ostentan la calidad de “administrador o
liquidador” habrá de operar de forma directa, sin reparo alguno.
Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma material, que
sólo el deudor podrá ser responsable penalmente, únicamente el intraneus; aspecto
de importancia, al momento de resolver una presunta autoría mediata, cuando el
hombre de atrás se sirve del hombre de adelante, para la realización delictiva, en base
al dominio de la voluntad como postulaba Welzel; pero dicha fórmula sólo cabe aplicar
en el caso de los delitos comunes, en el caso de los delitos especiales propios, la
25 Así Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.
persona de adelante, el “extraneus”, el supuesto “instrumento”, nunca podrá ser autor
mediato, pues en él no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser
considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibilidad de
una autoría mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado, instrumentaliza al
sujeto cualificado (intraneus) para la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico,
merecedor de tutela penal, de que un tercero se aproveche de la ignorancia del sujeto
deudor, para que ésta cometa cualesquiera de las conductas que se comprenden en el
artículo 209° y siguientes. A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las
cualidades exigidas para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado
(extraneus), para
que este cometa el delito a nuestro entender tampoco podremos calificarlos como una
autoría mediata, siempre que el segundo no haya obrado con dolo, pues este último
más que un instrumento se constituye en un objeto para alcanzar el propósito
delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera “autoría inmediata”. Bajo la
hipótesis de que el instrumento no cualificado extraneus) en la misma circunstancia
haya obrado con dolo (conciencia y Juntad de realización típica), siendo que éste no
puede actuar como autor, tanto nunca tendrá el dominio funcional del hecho, se
rebaja su actuación l una mera participación a título de complicidad.
De igual forma, únicamente existirá coautoría, si además de la ejecución conjunta y del
acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condición de deudores. Quienes no
la tengan, responderán en su caso como partícipes26.
Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que puede recaer sobre
aquellos que sin ser los deudores directos, asumieron las obligaciones (deudas) del
primero en la calidad de “avalistas o fiadores solidarios”, es decir, ellos no son quienes
asumieron a su nombre las cargas que se contrajeron cuando se suscribió el contrato
de mutuo dinerario, pero éstos se constituyeron en deudores solidarios. Así, el artículo
1868° del C.C., al preceptuar que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a
cumplir determinadas prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es
cumplida por el deudor; mientras que el artículo 1879° (in fine), establece que el fiador
no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes
26 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 92.
del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabría problema en principio que el
fiador pueda ser considerado como “deudor”, por lo que podría ser autor a efectos
penales27. Sin embargo, debemos poner un reparo, que el deudor debe haber sido
sometido a un procedimiento de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es así que
el patrimonio de éste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones
etc., en cuanto a la cesación de la facultades de administración de los órganos de
representación de la societas así como de la posibilidad enajenar los bienes de la
empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a dicho
procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de bienes, si bien
podrá ser reputado como típico, no se cumplirá con la condición objetiva de
punibilidad.
Aspecto que también debe destacarse, es que en la fórmula normativa del artículo
209°, se ha incluido el término de “la persona que actúa a nombre del deudor”, lo que
a primera vista habría de inferir que la clausula del actuar a nombre de autor ha sido
incluida de forma expresa en la tipicidad penal, lo que en realidad era innecesario, en
vista de que el contenido que se contrae del artículo 27° del C.P., llega a la misma
conclusión; mas, se extiende la punibilidad a personas que no asumen órganos de
representación alguna en la persona jurídica. En palabras de García Cavero, en el delito
de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no sólo al deudor incurso
en un procedimiento concursal, sino también al que actúa en su nombre,
administrador o liquidador. Como puede verse, se amplía el círculo del actuar en lugar
de otro no sólo a personas que no necesariamente poseen una relación de
representación, sino que admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro
entre particulares28. Si bien esta extensión de punibilidad puede alzar reparos de orden
sistemático, es decir, en puridad dogmáticos, no es menos cierto que la amplitud que
se propone en la redacción normativa, en cuando a la responsabilidad penal a título de
autor, viene a colmar ciertos vacíos que se desprenden de la propia fórmula del actuar
en nombre de otro, según su contenido, que se revela en el artículo 27°, en tal virtud
no resulta nada desdeñable desde una visión político criminal, de cerrar los espacios
27 Vid., al respecto, Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit., ps. 221-222; Así, Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 733. 28 García Cavero, P.; El actuar en el lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, cit., p. 109.
de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalismos legales, para eludir su
responsabilidad.
Al margen de lo dicho, aún no damos respuesta al interrogante planteado en líneas
anteriores, si es que era necesario o no la inclusión de la persona que actúa a nombre
del deudor, que no significa actuar en su representación.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresión “actúe en su nombre”, no es
en realidad superflua, en lo que refiere a la represión de quienes actúan a nombre de
la persona jurídica, puesto que se trataría de castigar al deudor- o al administrador en
los casos del artículo 31- cuando se valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia
o agravarla sin aparecer él como autor de la misma29; cuando el intraneus, emplea a un
tercero no calificado, a efectos de que éste a su nombre ejecute algunos de los
comportamientos que se ajustan a los términos de tipicidad penal. Estaríamos ante un
caso de Inducción, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a un tercero
que actúa de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponerlos y, así reducir
significativamente su acervo patrimonial en detrimento de los derechos crediticios de
los acreedores; puede aceptarse esta forma de participación en tanto el tercero no
cualificado puede ser considerado autor, según la previsión in comento, sin atentar
contra el principio de legalidad. Aquí el extraneus conserva su voluntad y capacidad de
decisión de realización del hecho de suerte que el deudor no actúa por sí mismo, sino a
través otro que no es un instrumento, escribe González Cussac. Por eso mismo eI
deudor no es autor en estos casos, sino participe en la modalidad de inductor30. A
partir de los criterios de interpretación reseñados, se obtienen cometidos de política
criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta espacios de impunidad, que se
derivaban de la construcción típica anterior a la dación de la Ley N° 27146.
De todos modos, la fórmula del “actuar en nombre de otro”, según la previsión legal
prevista en el artículo 27° del C.P. peruano conserva un campo de aplicación cuando
quien ejecuta alguna de las modalidades típicas, es una persona que actúa como un
órgano de representación de la societas, por lo que si bien las cualidad de deudor han
de verse en la representada, por tanto en ella recaen los elementos que fundamentan
29 Nieto Martín; Las insolvencias punibles en el Nuevo Código Penal, citado por Gonzales Cussac, J.J.; las Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 100.30 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 101.
la penalidad del tipo legal éstas se transmiten a sus representantes, quienes
lógicamente tienen que haber actuado de forma típica y penalmente antijurídica.
Fórmula que no tendrá que aplicarse cuando quien la representación es a nombre
propio, en el caso de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el
único titular de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto a
la teoría de la representación puede ser ajustable a la fórmula del actuar en nombre de
otro; lo que sí podemos decir, es que el Derecho penal debe construir sus propios
conceptos, no resulta admisible una remisión perfecta a las definiciones propias del
Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya excesiva formalidad y rigurosidad en
sus instituciones, provocan inmensas grietas de impunidad. No es necesario, por tanto,
un título perfecto de representación sino que basta que funcionalmente el
representante haya actuado en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el
registro mercantil.
Complementariamente, a la cláusula del actuar en nombre de otro, también ha sido
utilizada la “técnica del levantamiento del velo societario”, de despojar a la persona
jurídica de sus estructuras formales, para describir a los verdaderos autores de la
comisión del injusto; quienes inclusive desde atrás, los denominados “hombres de
paja”, se valen de su anonimato para dirigir la realización de hechos punibles31.
Aunque debemos acotar, que según nuestro derecho positivo vigente, sólo a los
administradores de derecho se les puede atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genérica a las formas de participación,
quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal para ser considerado
autor, siendo de la concepción que la participación es accesoria y dependiente de la
autoría, con arreglo al principio de la unidad en el título de imputación, todos aquellos
extraneus que interviene en la comisión del hecho punible, aportando una
contribución esencial y accesoria para lograr la perfección del injusto, pueden ser
calificados como primarios y/o secundarios32.
31 Así, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 104; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 205-253.32 Así, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 95.
ALZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE)
Art. 209.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36° incisos 2) y 4),
el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna
de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones gastos o
perdidas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor
beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido
con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o
convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si
contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una li-
quidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia,
las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen el
desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) o 3) cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia
de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años,
conforme al Artículo 30“ inciso 2) y 4)”.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la presente
capitulación, tomando en cuenta que se trata de un delito especial propio.
Debiéndose en este apartado analizarse la figura del “administrador y del liquidador”,
el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores, acuerda un régimen de
administración temporal que debe tener la empresa en el proceso de reestructuración
patrimonial, la cual puede ser atribuida al mismo régimen de administración, a la
administración de la empresa por un Banco, acreedor o no de la misma, la
administración de la empresa por un Administrador inscrito ante la Comisión de
conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo N° 845 o un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en
parte la administración de la empresa y permita la participación de personas naturales
o jurídicas designadas por la Junta. En este caso, la imputación jurídico-penal debe
recaer sobre la persona física que ejerce el cargo y, cuando se trata de un régimen de
Administración, a quienes se les confiere los órganos formales de representación.
Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es declarado en
liquidación, mediante resolución, el cual es nombrado por votación directa de los
acreedores; él cual puede asumir dos modalidades: como una entidad liquidadora o
una Comisión Liquidadora, conformada por uno o dos acreedores y el deudor, la
misma que tendrá a su cargo la labor de llevar a cabo el proceso de liquidación
asumiendo todas las atribuciones, obligaciones y responsabilidades que corresponden
a los liquidadores.
1.2. Sujeto pasivo
No puede ser cualquier persona, pues deberá ser un acreedor, cuyo crédito haya sido
reconocido por la autoridad concursal; puede tratarse de una Persona natural o de una
persona jurídica. Victimas pueden ser también los trabajadores, cuyos créditos laborales
pueden verse burlados, cuando el agente realiza alguna de las modalidades típicas que se
contraen del artículo 209°.
1.3. Modalidades típicas
Previamente al análisis de las diversas formas de relevancia típica, hemos de anotar
ciertos conceptos fundamentales, para comprender de forma correcta la forma de
cómo se perpetran estos injustos típicos. Lo dicho en el sentido de que los tipos legales
que se han tipificado en este capítulo, responden a la categoría de “normas penales en
blanco”.
Primero resulta importante definir el estado jurídico-comercial de “insolvencia”; se
podría decir, en principio, que se trata de una situación económica-financiera de crisis,
por la cual atraviesa la empresa, que no le permite asumir sus obligaciones frente a sus
acreedores. La insolvencia se relaciona con el incumplimiento de pago de las
obligaciones, sin embargo para que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse
el sujeto en una situación constante y significativa para acreditar una inconducta en el
pago de sus obligaciones. En términos reales, la insolvencia responde no sólo al
incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligaciones, señala
Montoya Manfredi33.
En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deudor resulta
insuficiente para satisfacer las obligaciones contraídas. En la práctica ello se pondrá
generalmente de manifiesto en que dejan de pagarse de manera sistemática las
deudas pendientes34.
Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situación fáctica debe ser entendida
como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las
prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance
para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor35.33 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 764.34 Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 725.35 Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit., p. 212; Así Suarez González, C.J.; Insolvencias punibles, cit., p. 521.
En doctrina, la declaración de insolvencia formaliza una comunidad de intereses, y a su
vez conlleva la clasificación de los acreedores en categorías distintas, según la posición
jurídica de cada acreedor36. Dicha declaratoria puede producirse, a solicitud del deudor
o de los acreedores.
La Ley de Reestructuración Patrimonial anterior - Decreto Legislativo N° 845, definía a
la insolvencia como un estado económico-financiero en virtud del cual una persona
natural o jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la pérdida de más
de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar
temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones.
36 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 765.
Seguidamente se hace alusión a una serie de procedimientos concúrsales, en los cuales
debe encontrarse incurso el sujeto activo, para que se pueda cumplir con la condición
objetiva de punibilidad, los cuales se encuentran compaginados en el Decreto
Legislativo N° 845 -modificado por la Ley N° 27146- y no en la Ley N° 27809, cuyos
efectos inmediatos fue la derogación de la primera de las mencionadas. Habiéndose
comprendido en la redacción normativa, el “procedimiento de insolvencia”,
procedimiento que en realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en
la ley de la materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la
empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acordando la
disolución y liquidación de la empresa, cuando aquélla ha demostrado con la
documentación necesaria, reflejar una situación económica-financiera que le impide
satisfacer los créditos contraídos con sus acreedores, que ha de plasmarse en pérdidas
económicas significativas en un en periodo determinado; es decir, la insolvencia en sí
es el medio por el cual se pueden arribar a las opciones antes reseñadas.
Según lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso de
“Reestructuración Patrimonial”, que ha de iniciarse cuando la Junta decide la
continuación de las actividades del insolvente porque se presume la existencia de
posibilidades reales para su recuperación económica y financiera, éste entrará en
proceso de reestructuración patrimonial de conformidad con el plazo establecido por
la Ley. Así también el proceso de “Disolución y Liquidación de la empresa”, en tanto la
Junta de acreedores tiene la facultad de fijar el destino de la empresa, y en este
sentido, podrá acordar la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual responderá a
la inviabilidad económica de la empresa, evaluación que conlleva la decisión forzada
de ingresar a la fase de la disolución y liquidación37.
Seguidamente se menciona al “Procedimiento Simplificado”, el que toma lugar cuando
cualquier persona natural o jurídica considerada empresa conforme a la definición
contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 845 se acoja a este procedimiento,
siempre que el total de sus pasivos no supere las doscientas Unidades Impositivas
Tributarias vigentes a la fecha de inicio del procedimiento.
37 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 784.
Finalmente el “Concurso Preventivo”, adquiere concreción cuando cualquier persona
natural o jurídica, o entidad no constituida legalmente, que se encuentre en
imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligaciones podrá acogerse a un
acuerdo global de refinanciamiento, el mismo que será oponible a la totalidad de sus
acreedores y que se regirá por las disposiciones del presente Título y supletoriamente
por el Título IV de la presente Ley38. Con este fin deberá presentar una solicitud a la
Comisión, adjuntando un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con
representantes de más del 50% de sus deudas y toda aquella documentación e
información señalada en el artículo 5 de la presente Ley, con excepción de la prevista
en los inciso 4) y 5) de dicho artículo, la misma que constituye requisito de
admisibilidad de la solicitud.
Se pone de relieve una fórmula abierta, cuando se señala, que puede tratarse de
cualquier “procedimiento de reprogramación de obligaciones”, sin interesar su
denominación legal. Lo que da entender que el legislador, abra un espacio en el cual
pueda cobijarse cualquier procedimiento administrativo (concursal) que se ajuste a la
naturaleza de aquel, en cuanto al acuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el
pago de las obligaciones por parte del insolvente.
1.3.1. Ocultamiento de bienes
Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos que se contienen
en el artículo 209°, debe haber puesto en detalle en su solicitud, una relación detallada
de sus bienes muebles e inmuebles, indicando las cargas y gravámenes que pesan
sobre ellos, de ser el caso, relación que debe tener una antigüedad no mayor de dos
meses de la fecha de presentación de la solicitud. Listado que tiene naturaleza de
declaración jurada. Masa patrimonial que debe ingresar a la administración de quienes
asumen dicha función, lo que no necesariamente implica una traslación física de los
bienes, pues éstos puedan quedar en poder fáctico de la empresa insolvente.
Entonces, la punición de esta conducta, importa que el agente (sujeto activo) sustrae
los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la administración de la insolvente, de
38 Declaración de insolvencia a solicitud del deudor, donde se detallan los presupuestos (requisitos de orden documentario) que deben concurrir para que procede dicha declaración.
la Junta de Acreedores, etc. o. cuando no incluye bienes que se encontraba obligado a
declarar así como aquellos que pueden ingresar a su masa patrimonial a posteriori.
También debe admitirse que oculta el comerciante que calla la existencia de una cosa
que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balance alguna cantidad de dinero,
efectos u otra cosa39.
La sustracción u ocultamiento, sólo puede comprender a los bienes (dinero, títulos
documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los bienes: la falsificación,
alteración u ocultamiento de los libros de comercio, etc. 40Se infiere, por tanto, que
para esta modalidad, el autor puede estar incurso en los delitos de falsedad, en base a
un concurso medial.
Punto importante a saber es que dichos comportamientos sólo podrán ser alcanzados
por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido a un procedimiento
concursal.
La consumación de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando el autor alcanza
sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se dará la tentativa, cuando los
documentos que pretende fraguar para ello, no adquieren efectiva materialidad o es
que se muestran ineficaces para tal cometido.
1.3.2 Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o
pérdida.
“Simular” significa dar cierta apariencia a un hecho que no se corresponde con la
realidad, cuando se cubre de un ropaje de engaño a una situación que no se condice
con la verdad, para tales efectos el autor ejecuta ciertos negocios jurídicos
“aparentes”, en cuanto a la asunción de obligaciones crediticias de mutuos dinerarios
inexistentes, para lo cual se sirve de documentación falsificada.
La simulación o suposición de enajenaciones está referido a la transmisión de bienes,
mediante un acto jurídico, que permita al deudor aparentar falencia41. La deuda o
39 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 450.40 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 700.41 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 699.
erogación es supuesta no existiendo total o parcialmente, sin simularla mediante la
realización aparente del acto, el deudor la presenta como verdadera42.
La enajenación implica la transmisión del titulo dominical del bien a un tercero a
merced de un precio (compraventa) o a título gratuito (donación), en cuanto a la
traslación de la propiedad del mismo.
Puede presentarse también, que el agente ceda la propiedad del bien a sus
descendientes, vía una anticipa de legítima (herencia) o, también cuando transfiere la
masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce un cargo societario o de
persona vinculada, mediando créditos ficticios, donde el autor se hace deudor de una
obligación económica, poniendo en garantías los bienes de la societas.
Simula gastos o pérdidas, cuando hace aparecer en los libros contables, la realización
de ciertos pagos, por conceptos de honorarios profesionales, de personal o la compra
de ciertos bienes, que en realidad no se han producido o, cuando sobrevalora los
existentes. Con ello, pretende presentar una desbalance patrimonial, donde los
pasivos sean mayores que los activos, trayendo como resultado pérdidas económicas,
que a su vez muestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con la
masa concursal.
Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el marco de los
procedimientos concúrsales, de no ser así no se cumple con la condición objetiva de
punibilidad.
La perfección delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando el agente
perfecciona de forma fraudulenta, la adquisición de deudas, enajenaciones, gastos y/o
pérdidas; será delito tentado, cuando sin éxito (causas ajenas a su voluntad), no logra
plasmar en los libros contables de la empresa los actos jurídicos dirigidos a la
acreditación de dichos gastos.
1.3.3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de
obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el
42 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 447.
acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será
reprimido con la misma pena
Bajo esta modalidad el autor, también efectúa diversas formas que importan
disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deudas (gravámenes) u
otros negocios jurídicos que determinan una merma en los bienes que reporto cuando
se sometió al procedimiento de insolvencia, con la particularidad que tiene como
adquirente y/o beneficiario a uno de los acreedores, sean o no preferentes. No
perdamos de vista que la masa concursal, cuenta con un listado de acreedores, que
cuentan con un rango de prelación de sus créditos43, con arreglo a la naturaleza de los
mismos; en tal virtud, éstos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus
acreencias.
Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier acreedor, violando
el principio de igualdad de los acreedores ante la masa de bienes, este hecho implica
un atentado contra la integridad de la garantía, pues disminuye su monto,
perjudicando al resto de acreedores44; por lo que no sería típica, substituirle al
acreedor el título por otro que no le reporta una mejor situación jurídica45. En esa
preferencia de pago para algunos, con la correlativa posposición de los demás, es
donde se cifra el perjuicio para el resto, que ven disminuido el patrimonio con que
eventualmente verán satisfecho sus créditos. El pago debe producirse efectivamente,
puesto que el acto de disposición o la obligación que se establece han de estar
“destinado” a ello46. Los actos anteriores, a la efectiva suscripción del negocio jurídico,
que ya impliquen el inicio de la materialización de la conducta, serán reputados como
delito tentado.
Lo que es objeto de sanción penal, es que el sujeto activo (insolvente), a pesar de
encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurídicos, que impliquen la
disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdos que hayan de programarse
en el marco del procedimiento concursal referido al pago de las acreencias. Es que el
deudor ya no cuenta con una voluntad societaria que le permita realizar su patrimonio
43 ARTICULO 24º de la Ley Nº 27146; articulo 42º de la Ley Nº 27809.44 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 701.45 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino, Parte Espacial. T. V. cit., p. 481.46 GONZALEZ RUS, J.J.: Delitos contra al Patrimonio (VII), cit., p. 742.
al margen de la voluntad que haya de exteriorizarse por parte de la Junta de
Acreedores. Ya la legislación de la materia (reestructuración patrimonial), dispone que
el juez declarara ineficaces aquellos actos jurídicos celebrados, entre la fecha que
presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concúrsales, fue
notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de disolución y
liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración
del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación. Más para
que la conducta sea punible, se requiere que el agente haya actuado con dolo, es
decir, cuando dirige directamente su conducta a fin de realizar actos de disposición de
su patrimonio, sabiendo Que ya no cuenta con facultades legales para ello.
Entonces, se dijo que el negocio jurídico es suscrito con uno de los acreedores, sea o
no preferente. La intervención del acreedor será también objeto de represión punitiva,
siempre y cuando haya existido un concierto de voluntades criminales, de que se
advierta un pacto previo entre el deudor y los acreedores, para ejecutar los actos de
disposición patrimonial. Siendo así el acreedor sería en realidad un cómplice primario,
pues su participación fue fundamental o dígase imprescindible para que el autor
(deudor), logre a cabalidad la realización típica, que según lo previsto en el artículo 25°
del C.P. recibe la misma pena que el autor. Parece que la intención del legislador es de
que la sanción punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleve indefectiblemente
la misma magnitud de la pena que se impone al autor, pues es sabido que la regulación
contemplada en el artículo 25° del C.P., no es cortapisa para que el juzgador pueda
fijar una pena al cómplice primario por debajo a la del autor, con arreglo a los
principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
La imputación jurídico penal que ha de erigirse en el caso del «acreedor» puede
resolverse según las fórmulas dogmáticas que se apuntalaron en los aspectos
preliminares de la capitulación en análisis. No sólo podrá atribuirse responsabilidad
penal al acreedor de forma directa sino también al tercero que actúa a su nombre.
Renglón más abajo se establece normativamente ciertas condiciones, para que la
modalidad típica en análisis sea objeto de punición, concretamente cuando la Junta de
Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un procedimiento
de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera
fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio
concursal las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si
contravienen dicha reprogramación o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores,
según las facultades que le confiere la Ley ha de acordar la reprogramación de
obligaciones, esto es, el calendario de pago de los créditos previamente reconocidos,
según el orden fijado para ello; entonces, la conducta del agente sólo será reprimible
penalmente si es que se infringe dicho orden, según lo plasmado en la reprogramación
y/o convenio, debiéndose añadir que debe concurrir el dolo en el autor y. si se
pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de verificarse el concierto
de voluntades criminales.
Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo
señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán
sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación. La Ley de la materia
regula un proceso de liquidación, que deberá llevar a cabo la Comisión Liquidadora,
cuya función más importante es la referida al orden de los pago de los créditos
reconocidos; en tal virtud el liquidador estará incurso en este supuesto delictivo,
cuando realiza un acto de disposición patrimonial favoreciendo a un acreedor -
preferente o no- contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidación
1.3.4. Si el agente realiza alguna descritas en los incisos 1), 2) y 3) cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al Artículo 36 incisos 2)
y 4).
Según lo contemplado en el artículo 16° de la Ley N° 27146, a partir de la fecha en que
se efectúa la publicación referida a la declaración de “insolvencia”, se suspenderá la
exigibilidad de todas las obligaciones del insolvente tuviera pendientes de pago a dicha
fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a
éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviera pactada o, a falta de pacto,
la legal. La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación o Convenio Concursal en los que se establezcan condiciones
diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el
procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada caso. Lo establecido en el Plan de
Reestructuración, Convenio de Liquidación o Convenio Concursal respecto a la
exigibilidad de las obligaciones será oponible a todos los acreedores. La inexigibilidad
de las obligaciones del insolvente en los supuestos antes mencionados, no afecta la
posibilidad de que los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio
de aquellos terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor,
los que se subrogaran e pleno derecho en la posición del acreedor original.
Consecuencia inmediata de la declaración de insolvencia por parte de la Comisión,
importa la suspensión de la exigibilidad, sobre las obligaciones (deudas, cargas, etc.),
que el insolvente haya contraído con sus acreedores; el motivo de ello, radica en la
protección del patrimonio social, a fin de evitar que éste se vea mermado, generando
una defraudación de las legítimas expectativas de los acreedores, que sus créditos
reconocidos, sean pagados conforme al orden de pago que haya convenirse en el
Convenio Concursal o en el Plan de Reestructuración Patrimonial. Si se admitiera la
posibilidad de que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus
obligaciones crediticias, al margen del procedimiento concursal, se pondría en riesgo la
eficacia y optimización de éste último, con la consiguiente desconfianza en la masa
concursal que pretende precisamente garantizar sus créditos, bajo el marco de
aplicación del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolvente (sujeto activo),
oculta sus bienes, simula la adquisición de deudas o realiza actos de disposición
patrimonial en beneficio de uno o varios de los acreedores -preferentes o no-, podrá
ser pasible de un pena, siempre y cuando la Comisión competente haya declarado su
“Insolvencia”, encontrándose por tanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones
frente a terceros.
MODALIDAD CULPOSA
Artículo 210.- “Si el agente realiza por culpa, alguna de las conductas descritas
en el Artículo 209, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e
inhabilitación se reducirán en una mitad”.
Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que sólo ha de intervenir, amén
de proteger bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe
acreditarse la realización de una conducta que genere un riesgo jurídicamente
desaprobado que revele aptitud de lesión (imputación objetiva) y una determinada
vinculación anímica, que relacione espiritualmente al autor con el resultado
antijurídico producido, a esto último denominamos “imputación subjetiva”, cuyo
componente es el dolo, conciencia y voluntad de realización típica. A este elemento de
caracterización subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de
responsabilidad penal: la “culpa”, nexo y/o factor desencadenante de imputación
jurídico-penal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento
hemos de encontrarlo en la contravención de los deberes de cuidado, que se
objetivizan en la infracción de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con su
comportamiento el llamado “riesgo permitido”, siempre y cuando éste se concrete en
un estado de lesión para con el bien jurídico protegido. La punición de los injustos
imprudentes se encuentra condicionada a la causación de un resultado, disvalor que
ha de ceñirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura
subjetiva de la tentativa, que sólo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, según lo
normado en el artículo 16° de la PG.
Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial. son
reprimidos por lo general a título de dolo; de las cláusulas legales comprendidas en los
artículos 11° y 12° del C.P. se desprende claramente que los delitos culposos son
sancionados de forma excepcional, siempre que la Ley así lo exprese en los tipos
penales de forma específica. Esta declaración de excepcionalidad tiene como
fundamento principal los límites que han de ajustar al Derecho penal a un programa de
“mínima intervención”. El aparato punitivo del Estado, no puede ser empleado para
socavar cualquier tipo de conflictividad social, sólo aquella que perturbe de forma
significativa las bases mínimas de una convivencia pacífica y, cuando dicha condición
sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sólo será la
legítima la formulación de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes
jurídicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; así se
refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud así como intereses
jurídicos estaduales como la Administración Pública, mas no sobre otros, no tan
importantes, con arreglo al principio de «jerarquización».
En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceñirse a los principios de subsidiariedad
y de Ultima Ratio, de no ser así estaremos configurando un Derecho penal retributivo y
no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado democrático de derecho. Parece que
el legislador no estimó positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo
estatal, al haber criminalizado el tipo penal de Alzamiento de Bienes según a título de
imprudencia como es de verse de los alcances normativos del artículo 210° del C P; la
necesidad de cautelar las legítimas acreencias de la masa concursal cuando el
patrimonio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concúrsales que
contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo, para
penalizar este tipo de conductas.
Ahora bien, nos preguntamos con razón, como es que podremos apreciar un Alzamiento de
bienes culposo, cuando la modalidad típica importa la «simulación, adquisición de deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas», pues aquellas requieren de una conducta dirigida
esencialmente de forma fraudulenta que sólo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar
bienes de forma, imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo que está
haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad suficiente del riesgo
jurídicamente desaprobado desencadenado por su conducta; así como realizar actos de
disposición patrimonial o generador de obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores,
sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que está cometiendo una conducta que
desborda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concúrsales. Se trata, que
duda cabe de las impericias y/o negligencias del deudor en la realización de ciertos negocios
jurídicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o
ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atención a la circunstancias particulares del
comercio de que se trata y del medio ambiente y momento de la conductas; aquellos riesgos
inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los
parámetros del riesgo permitido, no podrán ser reputados como “delictivos”.
Parece que la verdadera intención, es de penalizar las meras desobediencias
administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones administrativas y el delito
culposo existe un patrón denominador, nos referimos a la contravención de un
dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituye en realidad criterios
cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesión del bien jurídico
tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en
el artículo 209°, responden a la técnica de los tipos de peligro, sin que ello sea
incompatible que los actos anteriores a su consumación, puedan ser objeto de
punición, en mérito su especial estructuración típica.
Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el
“Alzamiento de bienes” sea penalizado a título de culpa; constituyendo una
intervención inadecuada y desproporcionada según la naturaleza del bien jurídico
protegido.
Debe anotarse que el articulado en cuestión, fue modificado inicialmente por el
Decreto Legislativo N° 861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999.
La sanción que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que respecta a
la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitación), son reducidas a la mitad, de
las descritas en el artículo 209°, por lo que la pena máxima de privación de libertad
será de tres años y la mínima de un año y medio.
SUSPENSIÓN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DE
LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Art. 211.- “El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograre la
suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de
información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o
pasivos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36° incisos 2) y
4).”.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
El legislador a diferencia de la descripción típica propuesta en el artículo 209°, no ha
especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser
considerado autor a efectos penales. Sin embargo, Ha de verse, que la suspensión de
la exigibilidad de obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaración de
“insolvencia” y para ello presupuesto fundamentalmente es que el deudor o
acreedores presenten su solicitud para el inicio del proceso concursal. De la tal
manera, que podrán incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores,
bajo la fórmula normativa de actuar en nombre de otro o cunado el tercero actué en
nombre del deudor, por lo que resulta de aplicación todo lo dicho en el marco de los
aspectos preliminares de la presente capitulación.
1.2. Sujeto pasivo
Victimas del injusto in examine, serán todas aquellos que cuenten con un título
legítimo, de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto activo, que ven
frustradas sus legítimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de
sus acreencias.
1.3. Modalidad típica
Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el decreto legislativo nº861, luego por
la ley Nº 27146 de junio de 1999 y finalmente por la ley Nº 27295 de junio de 2000.
La figura delictiva en cuestión, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos
penales en blanco, en la medida que el intérprete a fin de complementar la materia
prohibid debe remitirse necesariamente a normas extrapenales, en este caso la
legislación comprendida en el derecho concursal.
Se sigue en parte, lo previsto en el art.209 del cp., al haberse considerado la
punibilidad de la conducta, a los comportamientos compaginados en la estructura
típica, se efectúen en el marco de un “procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro de reprogramación
de obligaciones cualesquiera fuera de denominación.”
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la “suspensión de la exigibilidad de la
obligaciones del deudor”, para lograr dicho estadio jurídico, amerita quede forma
previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaración de “insolvencia” del
primero delos nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la comisión de
reestructuración patrimonial, la cual a partir de su publicación importa la suspensión
de toda la exigibilidad de todas las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de
pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones,
aplicándose a estas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviese pactada o, a
falta de pacto, la legal. En este caso, no correrán intereses moratorios por los adeudos
mencionados, no tampoco procederá la capitalización de intereses.
La suspensión durara hasta que se apruebe un plan de reestructuración, convenio de
liquidación o convenio concursal en los que establezcan condiciones diferentes,
referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaración de
insolvencia presentan una serie de información falsa, a fin de que la comisión declare
dicho estadio y así producirse la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones, en el
que ha de fijarse el inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta
modalidad típica, a diferencia de las plasmadas en el art.209 es el resultado y no de
peligro. Acreditación de tipicidad penal que ah de revelar en el autor un
comportamiento fraudulento, en el cual se exterioriza mediante el empleo de
información, documentación o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos
documentos un contenido que no refleja con la verdadera situación patrimonial de la
empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, pueden suponer
la realización de actos materiales que den lugar a la tipicidad objetiva de otros delitos,
como la falsedad material que se desprenden del artículo 427º del CP, incurriendo en
un concurso medial.
Es en la solicitud de declaración de insolvencia que el agente debe incluir datos que no
se ajusten a la realidad económica-financiera de la empresa, adjunta una serie de
documentación apócrifa, poniendo en detalle la suscripción de créditos inexistente,
gastos u otros actos jurídicos que signifiquen una merma patrimonial o, también
cuando se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de la societas. Este
comportamiento por lo general ha de reflejarse en los libros contables de la persona
jurídica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la información que se proporciona
ante la comisión, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el
artículo. 199º. Aspecto que ha de incidir en una colaboración delictiva atribuible al
contador.
Dice el articulado que también puede configurarse la tipicidad objetiva, con la
simulación de obligaciones o pasivos, los que tomaran lugar, cuando el agente incluye
perdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes así como
sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realización de inversiones, pago de
asesorías, etc.
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Es de verse que la perfección delictiva del tipo penal previsto en el artículo
211º, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la “suspensión de la
exigibilidad de la obligación del deudor”, por lo que hemos de convenir que se trate
de un delito de resultado, que requiere de una declaración de la comisión de
reestructuración patrimonial o de aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en
cuanto a la supresión de ciertos ingresos, la inclusión de gastos simulados así como la
confección de documentos inveraces, han de ser reputados como delitos tentados,
siempre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la ejecución del
plan criminal.
Si no se alcanza la suspensión de exigibilidad de las obligaciones, pero ya los
actos materiales importan la configuración de un delito de falsedad material, se
apreciara un concurso ideal entre tentativa del artículo 211º con el tipo penal previsto
en el art. 427º del CP. No podemos hablar de un conflicto aparente de normas, en
tanto los bienes jurídicos que se tutelan son de naturaleza distinta.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Las modalidades típicas que se describen en el articulado, lo resultan
reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente
dirige su conducta fraudulenta a la obtención de la declaración administrativa de
suspensión de exigibilidad de obligaciones del deudor, basta para ello la conciencia del
riesgo típico( dolo eventual).
La tipicidad subjetiva no exige un ánimo de trascendencia, resulta suficiente
con verificar el dolo, el cual cubre la intensión de lograr la suspensión de la exigibilidad
de las obligaciones del deudor.
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Art. 212.- “Podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de
autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una
investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por
cualquiera de los delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz
que permita:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los
autores y partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su
restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados
al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia.
La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partícipe
quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Público o en
el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente
los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados
al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena
solo se aplicara a quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado”.
1. ASPECTOS PRELIMINARES
La capitulación en estudio ha sido objeto de una profunda modificación,
producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estas injustos
penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir de forma expresa una
institución netamente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena
que pueda recibir un imputado como consecuencia de estos actos positivos de
colaboración, mediando entrega valiosa de información, para con la persecución
penal es denominada en la doctrina “colaboración eficaz”, de tal modo que no
consideramos acertado en que un artículo del código penal se haga alusión a un
mecanismo que responde a una naturaleza práctica, que no se corresponde con la
estructuración sistemática que debe cautelar toda codificación punitiva, pero bueno
aquello ya es una costumbre de la técnica legislativa que muestra el parlamento en las
reformas penales que se han ido sucediendo años atrás.
Hasta antes de la dación de la octava disposición final de la ley 27146,
publicada el 24 de junio de 1999, la conducta típica que se describía en el artículo 212º
del CP, respondía al nombre de “Quiebra de deudor no comerciante” en su relación
original.
Entonces aquellas ventajas sustantivas que pueda obtener el imputado, en
cuanto la graduación de la sanción punitiva, que se tramitan en un procedimiento
especial, cuando aquel provee la información útil, imprescindible y valiosa a la fiscalía,
a efectos de alcanzar objetivos estrictamente políticos criminales, se adscriben en
corriente llamada “Derecho penal premial” que hunde sus raíces en la forma
de como el estado enfrenta criminalidad per se complejas, que no pueden ser
combatidas, con los métodos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a
cualquier Estado de Derecho. Estrategias de policías criminales que fueron
implementadas en algunas naciones de Europa continental a fin de poner freno a las
mafias de narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, pero luego importas
por el derecho anglosajón al hemisferio sudamericano. La figura de la colaboración
eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente sobre consideraciones
político-criminales, que tiene como precedente comparativo el Plea Barganing como
procedimiento consensual previo en la legislación norteamericana47.
A lo descrito debemos agregar una situación inobjetable; que el sistema
penal en su conjunto no está en capacidad material y operativa para trazar todos los
hechos punibles que se cometen en nuestro país; para ello es que resulta de
especial ayuda los filtros de selección que pueden activarse a partir de los
mecanismo alternativos al proceso penal ordinario que se ajustan sobre la idea de una
“justicia penal consensuada”, que no solo comprende a la colaboración eficaz, sino
también las instituciones de la terminación anticipada del proceso y la conformidad.
Tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros de
selección, de valoración jurídico- penal, mediante la introducción de instituciones
procesales que pueden morigerar la carga procesal, de reservar el proceso penal y con
ellos la pena privativa de libertad a los injustos de grave y mediana alarma social. La
unificación de criterios del injusto material en cuando a su práctica en el proceso
penal, constituye una respuesta eficaz a la problemática del sistema procesa48l.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de
colaboración eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales :primero, que
se trate de delitos de gravedad, como el narcotráfico, el terrorismo, lavado de activos
el cohecho, y segundo, que las primeras investigaciones determine una la existencia
de verdaderas dificultades probatorias para dar con el paradero de los verdaderos
culpables, y en cuanto a la identificación de los líderes y cabecillas así como la
adquisición de elementos de convicción que sean necesarios para la formalización de
la persecución penal. Lo señalado guarda correspondencia con las legítimas críticas
que se alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento
sustancial del principio de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que
debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal, y en lo referido a la
determinación judicial de la pena en base a los principios jurídico-penales de
proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia en los fines preventivos de la
sanción punitiva49.
47 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 730.48 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 729.49 Ver al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 733-735.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso de
colaboración eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, su pena de
quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un estado democrático de
derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta correspondencia con los
elementos que de forma conjunta han de sostener la imputación delictiva. De forma
concreta, no entramos acertado que delitos como los comprendidos en esta
capitulación sean objetos del procedimiento de colaboración eficaz, al reflejar un
contenido del injusto típico mínimamente grave.
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACION EFICAZ
Dispone de la norma en cuestión que la reducción de la pena hasta por debajo
del mínimo legal en el caso de autores y la conexión de pena en el caso de los
partícipes, requiere, que en marco de una investigación a cargo del Ministerio Publico
o en el desarrollo del proceso penal, el imputado proporcione información eficaz, que
permita alcanzar los objetivos que se glosan en el los incisos 1-3 del articulado.
Del precepto invocado se colige que al momento podrán acogerse tanto el
autor como el participe, por tanto, podrá someterse a que los coautores, cuando se
trata de una pluralidad de imputados, a quienes a quienes se les atribuye el codominio
funcional del hecho así como el autor mediato, cuando este utiliza aun instrumento
no dolos para la perpetración de un injusto. Serán siempre aquellas físicas que ejercen
en el seno de la persona jurídica los órganos más representativos de la societas o
aquellos que actúen en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se
desprende del tenor normativo del art. 209º. Cuando del autor se trata, sea como
autor inmediato, autor mediato, coautores mediato o coautores, la pena podrá ser
rebajada debajo del mínimo legal, de igual manera sucede cuando el imputado se
acoge a los beneficios de la confesión sincera.
Participes serán todos aquellos, que sin tener el dominio material del hecho,
han contribuido de forma decisiva para que el autor logre la realización típica;
colaboración que puede ser catalogada como esencial para el éxito del plan criminal o
accesoria. Cabiendo agregar como variante de participación al infractor, quien actúa
psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole la decisión de cometer el delito;
que para ser considerado como tal, debe tener la cualidad suficiente que exige la
tipicidad objetiva para ser estimado como autor jurídico-penalmente. En estos casos,
el colaborador (participe), puede obtener una exención de pena, es decir, es sustraído
del ámbito de punición, concordante con lo establecido en el art. 68° CP.
Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe ser siempre una pena
menor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Se dice también que la promoción de la información eficaz por parte del
colaborador “colaborador eficaz” desde tomar lugar en el marco de una investigación
a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal, esto quiere
decir, que se necesita de una investigación preliminar debidamente formalizada por
parte del fiscal competente o de un auto de apertura de instrucción dictado por el
órgano jurisdiccional que se evoca a la causa penal. En lo que el nuevo CP.P se
refiere, habremos de fijar estas instancias de la siguiente manera: el primero, cuando
el fiscal dispone formalmente la realización de las diligencias preliminares y el
segundo, cuando el persecutor público, formaliza mediante una disposición la
investigación preparatoria.
La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo
siguiente:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar
a los autores y participes.
3. Conocer el paradero o destino de los objeto, material del delito y su
restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán
destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la
materia.
Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la información
entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad firme de declararse
culpable (plea guilty). Entonces, el imputado renuncia al principio de presunción de
inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y revela de esta forma al
persecutor público del onus probandi, persiguiendo una mejora sustancial de la
situación jurídica50.
De forma resumida podemos decir, que unos de los cometidos más
esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el colaborador
constituyen la identificación de los autores y participes así como la forma de cómo se
perpetro el injusto. En tal merito, la fiscalía esta en inmejorable situación de proceder
a una investigación preliminar contra dichas personas y, con los elementos de
convicción que cuente pueda formalizar la denuncia penal respectiva ante el poder
judicial. No obstante parece advertirse de la norma, que esta se orienta sobre
estructuras criminales, esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen
esta clase de delitos, pues el colaborador debe “delatar” a otros presuntos
sospechosos, cuya información la ha recogido precisamente por formar parte de la
banda delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el
delito, difícilmente podrá cogerse a este procedimiento, al carecer de datos que
puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en
dicha dirección; no obstante el participe que por ejemplo, ha intervenido en la
realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes en un determinado
lugar, si estará en posición de informar si estar en posición de informar sobre el
paradero de los bienes-objeto material del delito; para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.
Si son varios coautores, únicamente podrá ser beneficiado aquel que de
forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información eficaz, por lo
que el otro coautor, no le quedara otra que someterse a la investigación y luego al
proceso penal. Finalmente, dos sujetos que detentan un mismo nivel de
responsabilidad penal, recibirán una sanción punitiva en suma diversa, lo que no es
compatible con una justicia material sujeta al Estado de derecho, que debe tratar a
todos por igual. Lo que se está promoviendo en todo caso es la delación, propiciando
la disociación delictiva; que a nuestro entender, solo deberá estar circunscrito al caso
de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria a la larga lo
50 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 731.
propuesto en esta genera una abierta contradicción a los principios elementales de
un derecho penal democrático.
Finalmente se dispone que la pena del autor se reducirá en dos tercios
respecto al máximo legal y el participe quedara exento de pena si, durante la
investigación a cargo del Ministerio Publico o en el desarrollo del proceso penal en los
que estuviesen incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega en suma
equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones
según la ley de la materia. La reducción o exención de pena solo se aplicara a quien o
quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado.
En este último apartado del artículo 212° del CP. Se regula respuesta penal en realidad
mitigada, que se concede a partir de un criterio estrictamente “patrimonialista”, en el
sentido de que el premio (pena atenuada y /o exención de sanción), ha de tomar lugar
solo cuando el imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega en suma
equivalente el valor del bien, que ni siquiera debe ir aparejada con la entrega de una
información eficaz. La Restitución del bien o del pago de su valor constituye el
contenido de la reparación civil, que el juzgador determina conjuntamente con la
pena en el marco de la resolución de condena, según lo establecido en el artículo 93
del CP; en tal medida el adelantamiento de parte de la indemnización ex delicto
vendría a generar las consecuencias punitivas favorables para con el imputado, las
cuales se supone no podrán ir sancionadas de forma repetida.
No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia que se adecúe a
una causa de justificación, tampoco a un estado de inexigibilidad que pueda disculpar
el hecho penalmente antijurídico, menos una excusa absolutoria, puesto que no se
revela un interés político-jurídico superior. El hecho de que el autor restituya el
patrimonio ilícitamente ocultado, para nada enerva el estado antijurídico de su
conducta. Sus fundamentos hemos de encontrarlo en orientaciones de política
criminal, que pretenden morigerar las cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre
los agraviados de estos comportamientos “socialmente negativos”.
Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio del deudor, con
ello la satisfacción de las acreencias de la masa concursal, resulta más importante que
la debida realización de la justicia, la concretización del ius puniendi estatal de acorde
al contenido del injusto típico y al grado de reproche culpable que recae sobre el
agente. Lo que de cierta forma encontramos ajustado a criterios de racionalización de
la violencia estatal, pero la pregunta sería ¿Por qué esta posibilidad de rebaja de pena,
no puede concederse también en el caso del Hurto, la Apropiación Ilícita, la Estafa o los
Daños? No vemos mayor diferencia entre estos delitos con las Insolvencias punibles,
máxime si tienen como común denominador la tutela del patrimonio. A nuestra
opinión esta diferenciación no tiene justificación alguna, no se puede decir que es más
importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del deudor en el marco de
un procedimiento concursal, que cautelar el patrimonio personal del injustamente
desposeído de un bien por obra de un Hurto.
Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a un coautoría, en
tanto ambos pueden realizar la restitución del bien o la entrega de su valor. Si
hablamos de un partícipe, que efectúa el acto de devolución, podrá beneficiarse con
una exención de pena, a diferencia del autor, que sólo podrá ver reducida su sanción,
en dos tercios respecto del máximo legal.
Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reducción punitiva, importa que
el imputado se encuentre incurso en una Investigación a cargo del Ministerio Público
(Investigación Preliminar) o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a
agregar, es que la restitución del bien o el pago de su valor, debe obedecer a una
conducta voluntaria del imputado, es decir, que no se revele indicios de vicio alguno
que pueda desencadenar su invalidez.
EJERCICIO PRIVARO DE LA ACCION PENAL E INTERVENCION DE INDECOPI
Art. 213.- “En los delitos previstos en este capítulo solo se procederá por acción
privada ante el Ministerio Publico. El instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá
denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá
intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure”.
1. GENERALIDADES
La acción penal, deviene en un poder-deber de quien asume la función requirente,
como organismo público legítimo que formula la pretensión penal (denuncia) en
representación de la sociedad, reclamando ante la jurisdicción la imposición de una
sanción punitiva al imputado51. Dicha delegación tiene que ver con un doble baremo a
saber: primero, en correspondencia con la naturaleza social de los bienes jurídicos que
son objeto de lesión como consecuencia de la conducta criminal y segundo, conforme
a la función tutelar del intereses público que la Ley fundamental le confiere al
representante del Ministerio Publico.
Según lo anotado, al persecutor público se le atribuye la persecución de aquellos
delitos perseguibles por ejercicio público de la acción penal, con arreglo a los principios
de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en ejercicio de la acción penal, por lo
que ni bien toma conocimiento de la noticia criminal, tiene el ineludible e indeclinable
deber de iniciar una investigación y si de ella, se desprenden suficiente indicios de
criminalidad, formalizar denuncia penal ante el órgano Jurisdiccional competente,
asumiendo la pretensión punitiva.
La gran mayoría de los ilícitos penales que se han compaginado en nuestro texto
punitivo. Son objetos de persecución penal privada, esto es, a instancia del ofendido,
quien de forma directa acudirá al órgano judicante, denunciando el hecho punible de
que ha sido víctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurídicos –en principio
disponibles por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales el titular, es el único
que podrá determinar, si realmente se ha producido una lesión o una puesta en peligro
como una magnitud de daño que amerite ser considerado como estado de
perturbación social52.
Ahora bien , el legislador a partir de la sanción de la Ley N°27146 del 24 de junio de
1999, que modifica de forma significativa del artículo 213° del C.P.., declara que los
injustos que se comprenden en esta capitulación, pasan a ser perseguidos por ejercicio
privado de la acción penal sin embargo dispone también que el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a
51 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 67.52 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 72
través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho, en defecto de la
persecución privada en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el
proceso penal que se instaure.
De conformidad con lo expuesto, se estructura una persecución penal mixta, pues será
privada, siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el hecho punible ante la
jurisdicción penal y, será publica cuando la denuncia la efectué el órgano competente
del INDECOPI, al ser interpuesta ante el Ministerio Publico, conservando este ultimo la
titularidad del ejercicio de la acción penal, de modo similar como se ha regulado en el
caso de algunos delitos Económicos y Ambientales. Máxime, si en el artículo
precedente, se menciona de forma expresa la intervención del Ministerio Publico en la
investigación de esta clase de delitos.
En el artículo 1.3 del nuevo C.P.P, se preceptúa que en los delitos que requieren la
previa instancia del ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el
Ministerio Publico está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para
hacerlo
Finalmente, debe anotarse que según lo dispuesto en las últimas líneas del artículo, se
establece que en caso de que el agraviado haya denunciado, el hecho ante la instancia
correspondiente, el órgano competente del INDECOPI podrá intervenir en el proceso
penal como “parte interesada”. Nos preguntamos al respecto. ¿Bajo qué figura
procesal ha de plasmarse dicha intervención en el proceso penal?, sujeto agraviado
solo puede serio aquel que ha sido objeto de una afectación en los bienes jurídicos de
los cuales es titular, en este caso, serían los acreedores de créditos reconocidos en la
masa concursal, El órgano administrativa, no puede ser considerado agraviado, el
hecho de que pueda denunciar la conducta punible no le otorga dicha condición. En el
proceso penal no existe las figuras del “litisconsorte” (activo o pasivo) a diferencia de
lo que acontece en el proceso civil, de tal manera que no sabemos con exactitud cómo
podrá intervenir la entidad administrativa en el proceso penal que se instaure, por
ende se advierte un defecto de técnica legislativa, que propicia una incapacidad de la
norma para su aplicación en la praxis judicial.
ADMINISTRACION INDEBIDA DE PATRIMONIOS DE PROPOSITOS EXCLUSIVOS
Art 213-A.” El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un
patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una
sociedad de propósito especial que, en beneficio propio o de terceros, efectué actos de
enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para que él fue
constituido el patrimonio de propósito exclusivo , será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de los (2), ni mayor (4) años inhabilitación de uno a (2) años
conforme al Artículo 36°, incisos 2 y 4
1. COMENTRAIO
Siguiendo las pautas reseñadas en los artículos precedentes, hemos de analizar el tipo
penal contenido en el artículo 213°-A que fuese incorporado por efectos de la sanción
del Decreto Legislativo N°861- Ley de Mercado de Valores (según la 1 Disposición
Transitoria), que según lo dispuesto en su artículo 1° tiene por finalidad promover el
desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada
protección del inversionista. Quedan comprendidas en la dicha ley las ofertas públicas
de valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta publica , los agentes de
intermediación, las bolsas de valores, las instituciones de compensación y liquidación
de valores, los fondos de inversión y , en general , los demás participantes en el
mercado de valores , así como el organismo de supervisión y control. Salvo mención
expresa en contrario, sus disposiciones no alcanzan a las ofertas privadas de valores.
Entonces, la ley anotada, se orienta a regular el mercado de valores, cautelando los
legítimos derechos de los inversionistas, que sus operaciones sean efectuadas con
total transparencia y publicidad (oferta pública de acciones), en el marco de una
actuación leal y sobre todo legal de sus agentes; comprendiendo en su seno una serie
de títulos bursátiles (mercantiles) que puedan tomar lugar a partir de la inclusión de
una serie de conceptos, cuya normación ha de repercutir en el resto de parcelas del
orden jurídico, en el caso que nos amerita la atención, del Derecho Penal .
Por lo antes dicho, resulta factible anotar que la descripción típica en análisis se aleja
del contenido material de los injustos que hemos tenido de oportunidad de examinar –
en páginas precedentes-. Es que no se trata propiamente de sancionar aquellos
comportamientos prohibidos, que tiendan a poner en peligro las legítimas
expectativas del asa concursal, de que sus credos estén debidamente garantizados,
sino que en este caso ha de advertirse una forma particular de quebrantar la lealtad
que el administrador de estos patrimonios (fideicometidos), debe guardar conforme a
los intereses de su representada, siempre y cuando la integridad de dichos patrimonios
puede verse significativamente perjudicada. Cuando nos referimos en el marco
explicativo del artículo 198° de C.P, que la naturaleza de estos delitos atentan en
realidad contra el orden socio-económico, semejante idea puede darse en este
artículo, cuando hemos de convenir que el bien jurídico tutelado detenta una
naturaleza macro-social, que no solo se protege de forma el patrimonio social de la
empresa desde una perspectiva individual, sino también considerando a esta como un
gestor importante de la funcionalidad del sistema como tal. La comisión de delitos en
el seno de las sociedades puede generar un riesgo para el orden económico colectivo,
al impedirse que las sociedades cumplan las funciones que tienen asignadas, acota
Terradillos Basoco53.
La figura delictiva in comento sigue la suerte de la tutela del patrimonio (fideicometido
o de una sociedad de propósito especial ) , cuya punición está condicionada a que el
agente realice en beneficio propio, actos de enajenación, gravamen u otros, en
contravención al fin , por el cual fue constituido el patrimonio de “propósito
exclusivo”, que han de estimarse cuando el comportamiento prohibido infringe
normas en puridad “administrativa”, en este caso, el legislador ha fijado la
sustantividad esos patrimonios, aprovecha dicha posición de dominio social, para
hacerse de una ventaja indebida, en detrimento claro está, del titular de dicho
patrimonio.
La relevancia jurídico- penal hemos de cifrarla en la administración desleal del agente,
al torcer los fines (sociales) del patrimonio fideicometido, amén de obtener un
beneficio propio o de tercero, en franca lesión de los fines del mismo . El concepto de
fidelidad que es aconsejable usar en Derecho penal, escribe Ruiz Rodríguez, es un
concepto amplio que sea acoger, alrededor de la idea de infracción de determinados
deberes, todas aquellas conductas que lesionen o cementan a un grave riesgo a bienes
53 Terradillos Basoco, J.; Delitos societarios, cit., ps. 37 y ss.
jurídicos relevantes, individuales o socioeconómicos de estos delitos y lo que da la
unidad y sentido al intento criminalizador común54.
Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuación a favor de titular del
patrimonio que se administra constituyen infidelidades. Y dentro de estas, las que
puedan considerarse penalmente lesivas, pertenecerán a grupos de delitos dentro de
esa categoría general de las infidelidades, nos defendibles55. Con ello ha de asegurarse
que la intervención punitiva de no penalizar mera “infidelidades del administrados”,
que solo supongan una mera infracción de orden societario.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1 Sujeto activo
Siguiendo la línea del resto de figuras delictivas de esta capitulación constituye un
delito “especial propio”, en la medida que solo podrá ser autor a efectos penales,
quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario.
Según el artículo 301° del D. Leg. N° 861, en el fideicomiso de titulizacion una persona,
denomina fideicomitente , se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un
conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio
autónomo, denominado patrimonio fideicometido de servir de respaldo a los
derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular
la calidad de fideicomisario, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la
finalidad especifica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya
suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario. Únicamente
las sociedades totalizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos
de excepción que establezca CONASEV mediante disposiciones de carácter general,
pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulación.
Entonces, queda claro que las sociedades Titulizadoras56 no pueden ser considerados
54 Ruiz Rodríguez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores. Infidelidades en la gestión de patrimonios, cit., p. 65.55 Ruiz Rodríguez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 68.56 De conformidad con el artículo 302°, la sociedad titulizadora es la sociedad anónima de duración indefinida cuyo objetivo exclusivo de desempeñar la función de judiciario en procesos de titulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición de activos con la finalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden la emisión de valores. Excepcionalmente, la sociedad Titulizadora podrá efectuar las demás actividades que le autorice CONASEV.
autores, sino las personas naturales que asumen sus órganos de representación, con
arreglo a la fórmula del actuar en nombre de otro. Empero, el artículo 304°, establece
en cada fideicomiso la sociedad titulizadora designa una persona, denominada factor
fiduciario57, quien asume personalmente su conducción, por lo que la imputación
podrá recaer directamente sobre aquel.
También hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza la administración
de una sociedad de propósito especial, quienes asumen responsabilidad de forma
directa, sin necesidad de apelar la disposición del artículo 27° del C.P.
2.2. Sujeto pasivo
Sera el fideicomisario (inversionistas) así como las accionistas de las sociedades
anónimas, cuando el administrador de una sociedad de patrimonio especial realiza
actos de disposición de los activos, fuera de los fines previstos en su constitución.
2.3 Modalidad típica
Primer punto a saber, es definir al “patrimonio fideicometido” que según las normas
de remisión, constituye el conjunto de activos que tiene como titular al llamado
fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a constituir un “patrimonio
autónomo”, cuya finalidad especifica es de servir de respaldo a los derechos
incorporados en valores. Importa, por tanto, un fideicomiso de titulizacion, el cual
implica una modalidad de titulizacion por la que el originador (fideicomitente)
transfiere fideicomiso parte de sus activos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a
su vez los incorpora en una patrimonio separado (patrimonio fideicomisarios), con
respaldo emite valores que serán adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a
través de lo que se denomina “pass trough”. El patrimonio fideicometido es distinto al
57 Se da posibilidad, cuando las circunstancia lo requieran, que la sociedad titulizadora designa a una comisión administradora a cuyas decisiones se somete el factor fiduciario, siendo la sociedad titulizadora solidariamente responsable con los miembros decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Bajo esta hipótesis, ha de advertirse que el factor fiduciario se somete a las decisiones de la comisión organizadora. En este sentido, las personas que integran dicha comisión pueden actuar como instigadores si es que determinan al primero a la realización de las conductas típicas que se glosan en este artículo o, como autores mediatos. Cuando lo utilizan, cuando el factor fiduciario obra sin dolo.
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, apunta Montoya Manfredi. Los activos
que conforman el patrimonio autónomo fideicomiso no generan cargos al patrimonio
efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo.
El caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por la
mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios58.
Por su parte, el fideicomiso está en la confianza que se deposita en una persona para
que cumpla con determinados fines, se debe entonces a la buena fe de la persona que
recibe los bienes y/o derechos la debida ejecución del cargo59.
Mientras que “sociedad de propósito especial”, serán aquellas sociedades anónimas
cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos predictivos, y
cuyo objetivo social limita su actividad a la adquisición de tales activos y a la emisión y
pago de valores mobiliarios respaldados con su patrimonio, tal como se desprende del
artículo 324° de la ley de mercado de valores.
Ahora bien, dice la norma en cuestión que la materialidad típica requiere que el
agente, en beneficio propio o de tercero, efectué actos de emanación, gravamen,
adquisición u otros en contravención a los fines por el que fue constituido el
“patrimonio de propósito exclusivo”. A tales efectos debemos conceptuar a la
“totalización”, entienda como el proceso mediante el cual se constituye un patrimonio
cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares
de valores emitidos con cargo dicho patrimonio y la emisión de los respectivos valores,
de forma pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos en un
proceso de titulizacion.
Por lo antes dicho, la conductora alcanzara ribetes de tipicidad, cuando el autor
efectúa cualesquiera de los actos jurídicos que se glosan en el artículo, en cuanto a la
negación de los valores comprendidos en el patrimonio exclusivo, que sean contrarios
al único objetivo que estos se dirigen, a servir de respaldo (garantía) al pago de los
derechos conferidos a los titulares de los valores emitidos a cargo de dicho patrimonio,
en otras palabras dicho: el agente realiza actos de disposición sobre los valores
emitidos sin estar para ello, pero la relevancia típica importa a su vez que dichos 58 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 307.59 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 303.
negocios repercutan en su beneficio o de un tercero, que de cierta forma han de
propiciar también un menoscabo a la integridad del patrimonio exclusivo.
Lo que sí es licito es que se trasfiera activos a los patrimonios de propósito exclusivo a
las Sociedades Titulizadoras o, la transferencia inversa, a su naturaleza. Así se
contempla en el artículo 296°
Punto resaltar es que la punibilidad del comportamiento no está sujeta a un
procedimiento concursal, en el cual el patrimonio fideicometido pueda estar incurso,
puesto que la ley de la materia expresamente prevé la posibilidad de aplicarse las
normas relativas a la reestructura patrimonial de las empresas, a diferencia de lo que
acontece en los tipos legales contenidos en los artículos 209° y 211°. En caso de
liquidación de la empresa fiduciaria, esta no se rige por las normas de la Ley de
Reestructuración Patrimonial, sino por la propia Ley del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, y de acuerdo a las normas contenidas en la propia ley, quienes
tengan legítimo interés les asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y
derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado
del proceso, por no formar parte de la masa60.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Esta figura del injusto adquiere perfección delictiva, cuando el agente ejecuta de forma
perfecta la enajenación, gravamen, adquisición u otro negocio jurídico, que haya de
significar un beneficio para sí o para tercero.
Fontán Balestra, analizando la legislación en su país, señala que el análisis de las
conductas punibles61, debe hacerse teniendo en consideración que para configuración.
Tanto más si se tiene en cuenta el fideicomiso y la administración de fondos comunes
de inversión autorización, dentro del manejo normal de los bienes que comprenden, la
realización de actos de disposición, sin que estos, si no causan daño, puedan
considerarse ilícitos, desde que están legalmente autorizados62.
4. TIPOS SUBJETIVO DEL INJUSTO
60 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 32161 El inc. 12) del artículo 173° del C.P. argentino, fue incorporado por la ley 24 441 de 1995.62 Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 539.
La represión de este comportamiento implica la verificación del dolo en el autor,
conciencia y voluntad de realización típica: de que el agente conozca con exactitud de
que los jurídicos que está realizando son contrarios a los fines legales para los cuales
fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo.