dossier de jurisprudencia nº 12 - adade.es

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JurisprudenciaDOSSIER DE

Emilio Cortés Bechiarelli(Director)

José Antonio Colmenero GuerraMaría José Fernández-Figares

Jorge Hervás MásJosé Ángel Oreiro RomarInés Celia Iglesias Canle

Sentencias analizadas de especial relevancia TC y TS

DOSSIER DE JURISPRUDENCIA Nº 12Sentencias de especial relevancia TC y TS

José Antonio Colmenero GuerrA

mAríA José Fernández-FiGAres

JorGe Hervás más

José ánGel oreiro romAr

inés CeliA iGlesiAs CAnle

Valencia, 2017

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Índice

Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Civil ........................................ 4

Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Penal ....................................... 25

Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Contencioso-Administrativo ... 136

Comentario Sentencia del Tribunal Supremo. Social ...................................... 198

Comentario Sentencia del Tribunal Constitucional ........................................ 231

CIVILJOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRAProfesor Titular de Derecho ProcesalUniversidad Pablo de Olavide

(Tol 5843363)

Cabecera: Gravamen necesario para recurrir. Lo tiene el codemandado al que el pronun-ciamiento condenatorio del otro codemandado le causa un daño directo.Jurisdicción: CivilPonente: Rafael Sarazá JimenaOrigen: Tribunal SupremoFecha: 30/09/2016Tipo resolución: SentenciaSala: PrimeraSección: PrimeraNúmero Sentencia: 582/2016Número Recurso: 1829/2014

1. EL CASO

1.1. Pretensión formulada

El actor (Sandamendi División Inmobiliaria), en procedimiento ordina-rio, ejercita sendas pretensiones declarativas de condena, para uno de los codemandados (Banco BBVA) de “no hacer”; y para el otro codemandado (Banco Santander) de “dar cosa mueble”. Junto a ellas, solicita del primer codemandado medidas cautelares consistentes en una prohibición de ha-cer, para asegurar la pretensión ejercitada. Todo ello al hilo de contratos (de compraventa y de crédito) y relaciones comerciales en las que se garantizan las operaciones utilizando unos avales pagaderos a primer requerimiento o demanda.

1.2. Relaciones comerciales extrajudiciales

De los antecedentes de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo se deduce que la actora (Sandamendi, en adelante la In-mobiliaria) concertó dos contratos de compraventa, con las entidades Ei-derlantz y Eliri Inversiones. Fruto de ellos, la Inmobiliaria adquiría varias fincas pendientes de desarrollo urbanístico, abonando por ello la cantidad

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de 1.635.500 euros a cada una. Dichos contratos contenían una cláusula com-promisoria.

Como garantía de la operación, la Inmobiliaria entregó un aval a primer requerimiento a cada una de las vendedoras, ejecutables al transcurrir siete años desde la escritura pública de compraventa (lo que acontecería el 1 de febrero de 2014). La entidad avalista era el Banco BBVA (primer codeman-dado), que la asumía sin condicionamiento alguno por su parte, con carácter solidario y con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y divi-sión de los bienes de la Inmobiliaria.

Tras la firma, las partes novaron el contrato, sustituyendo el pago del pre-cio en metálico por una entrega de inmuebles que iban a construirse en las fincas vendidas, pero se mantenían los avales a primer requerimiento, y se establecía que dichos avales se devolverían a la entrega de los inmuebles.

Por otro lado, en el mismo año, el Banco de Santander (segundo co-demandado) otorga dos créditos, por el mismo importe que las primeras compraventas a la entidad Compusa Plus, en el que Eiderlantz y Eliri actúan como entidades fiadoras solidarias, cada una en uno de los créditos. En las pólizas, las fiadoras acordaron la cesión, en garantía prendaria a favor del Banco (que acepta), de los derechos de crédito de que son titulares frente a la Inmobiliaria, así como sus garantías accesorias, en las que va incluido el aval de cada una emitido por el BBVA. Pero se hace mención en la póliza que dicha cesión en garantía prendaria no implica en ningún caso la transmisión de la titularidad del crédito ni subrogación del Banco en la posición contrac-tual que tienen las fiadoras en el contrato de compraventa inicial con la In-mobiliaria, y que tampoco supone para el Banco Santander ser beneficiario del aval, sino exclusivamente la indisponibilidad de los derechos de crédito para el pignorante y la facultad del banco, como acreedor pignoraticio, de oponer frente a terceros el cobro preferente del efectivo metálico en que se puede llegar a materializar el citado derecho de crédito frente a la Inmobi-liaria y frente al BBVA. La operación fue notificada (notarialmente), con copia de las pólizas de crédito a la Inmobiliaria y al banco avalista.

Posteriormente, la Inmobiliaria requiere notarialmente a las entidades vendedoras para que subsanen los incumplimientos de los contratos de compraventa, dando para ello plazo, transcurrido el cual, quedarían resuel-tos los contratos. Tras ello, la Inmobiliaria inicia procedimiento arbitral, que se cierra con acuerdo entre las partes, homologado por laudo arbitral. En dicho acuerdo se resuelven las compraventas, las vendedoras se obligan a devolver los avales a primer requerimiento, la Inmobiliaria renuncia a la indemnización de daños y perjuicios y, además, asume las costas del arbi-traje. Sin embargo, las vendedoras no devuelven a la Inmobiliaria los avales

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al encontrarse en poder del Banco Santander, como consecuencia del se-gunda operación (la de los contratos de créditos). Y ello será la razón de la demanda.

1.3. Desenvolvimiento del litigio en la primera instancia

Como consecuencia de la situación citada al final del anterior apartado, la Inmobiliaria decide reaccionar jurisdiccionalmente e interpone deman-da, la que origina las actuaciones procesales objeto de comentario.

La Inmobiliaria (actora) interpuso demanda (que por reparto correspon-dió al Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Bilbao, núm. 1022/2013) frente a la entidad bancaria avalista (BBVA, como primera codemandada) y la entidad bancaria detentadora de los avales (Banco Santander, como segunda code-mandada). En el caso de la entidad avalista ejercita una pretensión declara-tiva de condena a no hacer (no pagar los avales a primer requerimiento en caso de que fueran ejecutados por sus beneficiarios); en el caso de entidad detentadora de los avales ejercita una pretensión declarativa de condena de dar cosa mueble (devolución de los documentos originales de los ava-les); además, en el caso de la primera codemandada, también se interponen medidas cautelares consistentes en una prohibición temporal (hasta que se dicte sentencia en la instancia) de pago de los avales, que fue adoptada por el juzgado de primera instancia. Estas fueron las partes del proceso.

No obstante, la Inmobiliaria solicitó la notificación del proceso a las ven-dedoras del contrato de compraventa (Eliri y Eiderlantz), a los efectos de su posible intervención en el proceso (art. 13 LEC), aunque no ejercitaron este derecho y no se personaron en las actuaciones.

Las actitudes de las codemandadas fue diferente. Así, la entidad banca-ria avalista no se opuso a las pretensiones de la demanda. En concreto, en su petitum, solicitaba: i) para el caso en que el juzgado entendiera que se debe condenar al otro codemandado a entregar los documentos originales de aval, que se le tuviera por allanada a la solicitud de condena a no proce-der al pago de los avales; ii) para el caso de desestimación de la demanda respecto de la otra codemandada (Banco Santander), solicitaba que se man-tuvieran incólumes los derechos de la parte frente a una eventual ejecución de los avales; terminando su petición solicitando la ausencia de condena en costas para la parte.

En el caso de la otra codemandada, la entidad que tenía los avales (Ban-co Santander) se opuso en la forma y en el fondo. Como excepciones proce-sales planteó: i) la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandadas las vendedoras (Eliri y Eiderlantz, a las que, simplemente se


les notificó el proceso a los efectos de su intervención, que no aceptaron); ii) también alegó defecto en el modo de proponer la demanda; y iii) falta de legitimación activa de la Inmobiliaria, pues no era parte en los contratos de créditos, fruto de los cuales se acordó la cesión de los avales como garantía pignoraticia, razón por la cual ostentaba los avales. En la Audiencia Previa se rechazaron las dos primeras excepciones, pero la segunda quedó pendiente de resolverse con la sentencia, previamente al fondo del asunto.

En cuanto al fondo alegó que los avales a primer requerimiento eran garantías autónomas, independientes de los contratos de compraventa ce-lebrados entre la Inmobiliaria (compradora) y las entidades fiadoras de los contratos de créditos (vendedoras) y de su novación, en los que son ino-ponibles las excepciones derivadas de dichos contratos, ya que el garante sólo puede oponer, al beneficiario que reclama el pago, las excepciones que derivan de la garantía misma. Por ello, la resolución contractual de las partes de la primera operación carecía de trascendencia frente a ella.

El juzgado de primera instancia en su resolución (sentencia núm. 43/2014, de 26 de febrero) estimó la pretensión ejercitada frente a la pri-mera codemandada, y por tanto la condenó a no abonar los avales a primer requerimiento, en los que avalaba a la Inmobiliaria frente a las vendedoras (Eliri y Eiderlantz). Decisión que adopta como consecuencia de la extinción del derecho de crédito que las vendedoras ostentaban frente la Inmobiliaria, fruto de la resolución acordada por las partes, y homologada a través de laudo arbitral, de los contratos de compraventa, de los que derivaban los créditos, pero, también, se habían extinguido el derecho que las vendedoras ostentaban frente a la entidad bancaria avalista (BBVA).

Pero, también, desestimó la pretensión ejercitada frente a la otra code-mandada, absolviéndola de todos los pedimentos formulados contra la mis-ma. Por ello, no tenía que devolver los originales de los avales, ya que, aun-que no era beneficiario de los avales y no podía ejecutarlos, sin embargo, era legítimo tenedor de los avales por la pignoración realizada a su favor por la vendedoras (Eliri y Eiderlantz), operación en la que no había interve-nido la Inmobiliaria.

La sentencia no acepta el criterio del vencimiento en materia de costas y adopta el criterio de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al entender que había serias dudas de derecho.

1.4. Fase de Apelación

Ante las decisiones de la sentencia de instancia, en las que el primer banco, avalista, no debe pagar, y que el segundo banco, detentador de los


avales, no los tiene que devolver, este último decide impugnar, al entender que dicha decisión le perjudica.

El Banco Santander impugna la decisión relativa al Banco avalista, en cuanto que es condenado a no pagar los avales en caso de que fueran eje-cutados por sus beneficiarios y la correspondiente a las costas, al entender que si su pretensión se había desestimado correspondía la expresa condena en costas, conforme al criterio del vencimiento.

La resolución fue impugnada ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, co-rrespondiendo su resolución a la Sección 3ª, quien lo tramitó con el número de rollo 144/2014, dictando sentencia núm. 154/2014, de 29 de mayo. La sen-tencia desestima el recurso de apelación, sin expresa imposición de costas.

Las razones para ello son, en cuanto a la primera impugnación (la no condena al avalista a pagar): i) entendió que el recurrente, detentador de los avales, carecía de legitimación para impugnarlo, ante la ausencia de gra-vamen para recurrir; ii) asumió que el juzgado había estimado la excepción de falta de legitimación activa que el recurrente había formulado en la ins-tancia; iii) que la condena de no hacer a la otra entidad bancaria no supo-nía ningún perjuicio, pues este podía ser reparado reclamando frente a las sociedades que habían pignorado los avales, que eran quienes realmente causaban el perjuicio; y iv) con alegación del art. 448 LEC, entendió que el recurrente carecía de legitimación para apelar, pues no se ha visto afectado por la resolución, ya que la jurisprudencia exige que se discrepe del fallo de la sentencia y no de sus argumentos, lo que debería haber dado lugar a una inadmisión del recurso de apelación. En cuanto a la segunda impugnación, la relativa a las costas, afirmó la existencia de serias dudas de derecho, como consecuencia de la complejidad de la cuestión sometida a debate jurídico y las complejas relaciones jurídicas concurrentes en el caso.

1.5. Recurso ante el Tribunal Supremo

La entidad bancaria, no satisfecha con la resolución, entendiéndose per-judicada por la misma, interpuso recurso extraordinario por infracción pro-cesal basado en tres motivos: i) infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso (art. 469.1.3º LEC). Se alega la infracción del art. 448.1 LE, lo que genera indefensión al recurrente; ii) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su dimensión de dere-cho de acceso a los recursos legalmente establecidos (por el cauce del art. 469.1.4º LEC); y iii) infracción de las normas procesales de la sentencia, en concreto, del art. 394.1 LEC (por el cauce del art. 469.1.2º LEC). El recurso fue admitido por los tres motivos.


La otra entidad bancaria (BBVA), en su escrito de personación, alegó causas de inadmisión, que la Sala entendió, tácitamente desestimados, al dictarse el auto de admisión del recurso. Pese a ello (y con buen criterio desde el plano de la motivación) en la sentencia vuelve a argumentar sobre ello, reflejando que las razones de inadmisión son, en realidad, oposicio-nes (argumentos) a los motivos primero y segundo del recurso, con lo que son motivos de desestimación. La sentencia también refleja que puede ser discutible el gravamen para recurrir en apelación, pero es indiscutible el gravamen para recurrir la sentencia de apelación por el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que dicha sentencia desestima las peticiones del recurrente, en un caso por considerarlo inadmisible, y en el otro por considerarlo infundado.

1.6. Argumentos de la sentencia y fallo

La sentencia dictada en el recurso extraordinario por infracción procesal admite los dos primeros motivos del recurso y desestima el tercero.

Los dos primeros motivos del recurso inciden sobre la existencia de gra-vamen para recurrir en apelación la sentencia dictada en la instancia, al ser perjudicial para los derechos e intereses de la parte recurrente, por ello entienden que se ha infringido el art. 448.1 LEC, generando indefensión a la parte recurrente, y ello suponga una vulneración del derecho a la tutela judi-cial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso a los recur-sos legalmente previstos, de ahí que se hayan encauzados los tesis impug-nativas por los motivos tercero y cuarto del apartado uno del art. 469 LEC.

La Sala estima ambos motivos, lo que, resumiendo su motivación tiene su razón de ser en: i) la sentencia de apelación ha realizado una errónea inter-pretación del art. 448.1 LEC, en relación a lo que se debe entender por gra-vamen, como presupuesto de los recursos; para la Sala el gravamen, como presupuesto, a efectos del recurso de apelación, supone que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, normalmente parte en el proceso (y excepcionalmente un tercero al que alcance los efectos de la cosa juzgada); dicho gravamen debe ser propio, luego no puede tratarse del perjuicio de otro; dicho gravamen o perjuicio debe concretarse: a) ge-neralmente, en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución; b) excepcionalmente, puede recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio al recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución consti-tuya por sí misma un perjuicio; en el caso objeto de recurso hay perjuicio


en la parte del fallo que se impugna, que no tiene nada que ver con el que absolvía al recurrente, sino con el fallo que condenaba a la otra codeman-dada (y no los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia), ya que dicha condena impedía al recurrente poder reclamar a la codemandada los derechos que aquella entiende que le confiere la tenen-cia de los avales; la infracción del precepto procesal general ha generado la indefensión de la parte recurrente; y ii) lo anterior, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha supuesto una vulneración del derecho a los recursos previstos en la ley, que se inserta dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el caso del motivo desestimado, se trata de la impugnación de las costas, por entender infringido el art. 394.1 LEC (utilizando para ello el cau-ce del art. 469.1.2º LEC), la Sala entiende, como consecuencia de doctrina consolidada, que la infracción de las normas sobre imposición de costas no puede ser alegada en el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través de este medio de impugnación, sino sólo aquellas que puedan incardinarse en algu-no de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC.

Por todo lo anterior, la Sala estima los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que determina que la resolución recurrida deba ser parcialmente anulada (art. 476.2 LEC), en cuanto des-estima, por inadmisible, la impugnación del pronunciamiento condenatorio relativo a la primera codemandada (BBVA), y se reponga las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción (la deli-beración y fallo de la sentencia de apelación), de modo que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que resuelva la impugnación de ese pronunciamiento, que quedó imprejuzgada. Todo, al ser estimación parcial, sin especial imposición de las costas y con devolución del depósito consti-tuido para recurrir (Disp. Adic. 8ª LOPJ).

2. COMENTARIO

2.1. Consideraciones iniciales

Antes de adentrarnos en el núcleo de la decisión del recurso, sí creemos conveniente referirnos al propio recurso. Se trata de un recurso extraordi-nario por infracción procesal. En principio, se trata de un recurso para el que se preveía el conocimiento por parte de la Sala de civil y penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Pero dicha opción no ha entrado en fun-


cionamiento, puesto que, desde la entrada en vigor la LEC en el año 2000, se sigue un sistema transitorio, previsto en la Disposición Final 16ª LEC, en el que se prevé, que mientras no se confiera a los TSJ dicha atribución, del recurso conocerá el Tribunal Supremo (Sala 1ª), por los motivos previstos en el art. 469 LEC (los del recurso extraordinario por infracción procesal), pero respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recursos de casa-ción conforme al art. 477 LEC. Pero la propia Disposición Final 16ª, también puntualiza que para la interposición y resolución deben seguirse diferentes reglas. Entre ellas se establece, que solamente se podrá presentar recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación (es decir, de forma autónoma), frente a aquellas resoluciones recurribles en ca-sación a las que se refieren los números 1º y 2º del apartado segundo del art. 477 LEC. El primer número se refiere a la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los del art. 24 CE, que no es el caso que se comenta. El segundo número se refiere a aquellos asuntos en los que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, que es el supuesto que concurre en el caso objeto de comentario. Solución que también se encuentra recogida en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional (art. 264.1 LOPJ) de la Sala primera del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 2011, sobre “criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal”.

2.2. La cuestión central de la sentencia

La sentencia de apelación le rechaza al recurrente su recurso por dos ra-zones: i) por entender que carece de legitimación en cuanto a la primera im-pugnación, de no tener gravamen, aplicando el art. 448 LEC; la AP entendió que la sentencia del juzgado estimó la excepción de falta de legitimación activa, que había formulado el recurrente, y que el perjuicio que suponía la condena a la entidad avalista, no era tal, ya que podía ser reparado recla-mando contra las fiadoras de los contratos de créditos; y ii) en cuanto a la impugnación de la condena en costas, afirmó la existencia de serias dudas de derecho que justificaron la decisión del juzgado por la complejidad de la cuestión sometida al debate jurídico y las complejas relaciones jurídicas concurrentes en el supuesto. En el recurso extraordinario por infracción pro-cesal se impugna la sentencia de apelación por ambos pronunciamientos, aceptándose la nulidad de la resolución respecto del primero, y desestiman-do el segundo.

Centrándonos ahora en la primera impugnación, que ocupa dos de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, hay señalar, con COLMENERO GUERRA, que los medios de impugnación son instrumentos


legales puestos a disposición de las partes, y en supuestos excepcionales del Ministerios Fiscal, que ante un acto o resolución del juez o tribunal [in-cluyendo las resoluciones de los letrados de la administración de justicia] que estimen gravosos (perjudiciales), piden ante el mismo órgano o a otro superior, la revocación, anulación o declaración de nulidad de dichos actos, siguiendo para ello el procedimiento previsto en las leyes.

Decía CALAMANDREI, que el fundamento de los medios de impugna-ción es la existencia de vicios e irregularidades de los actos, y se persigue corregirlos y perfeccionarlos. Ahora bien, si esto fuera así, no habría incon-veniente en el control de oficio de dichos vicios e irregularidades. Por ello, como pone de manifiesto ORTELLS RAMOS, habrá que pensar que el legisla-dor también atiende a la insatisfacción subjetiva de la parte que se ha visto perjudicada por la resolución judicial.

Desde luego hay que entender que el gravamen juega un papel impor-tante en la fundamentación de los recursos, ya que está considerado un fun-damento subjetivo de los recursos, pero también lo es objetivo ya que es un presupuesto necesario para poder recurrir, algo que deja bien claro el art. 448 LEC. Entre otras cuestiones, no basta tener la condición de parte, y estar legitimado, para que el recurso sea admitido, ya que la Ley exige que exista gravamen.

Ya desde las Partidas se desprende que la admisión de cualquier recurso no depende únicamente de la legitimación del recurrente sino que también es necesario que dicho sujeto tenga interés en la impugnación, lo que se produce cuando el sujeto ha sufrido gravamen (la Ley II, Título XXIII, Partida Tercera dice: “Alzarse puede todo hombre libre de juicio que fuese dado contra el si se tuviere por agraviado”).

Hay ordenamientos donde no se menciona al gravamen (como ha ocurri-do con las antiguas leyes españolas de enjuiciamiento). La justificación de su no mención expresa, como señalaba MANZINI, hay que buscarla en que el gravamen (interés de la parte) es un canon lógico antes que una norma jurí-dica. Sin embargo, la nueva LEC, establece que “contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales [ahora Letrados de la Administración de Justicia] que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interpo-ner los recursos previstos en la Ley”. Y en la misma línea habría que situar los arts. 456.1 y 461.1, en materia de apelación, como pone de manifiesto la sentencia que se comenta.

Como señala FAIRÉN GUILLEN, existe gravamen cuando en la resolución que se impugna hay una diferencia perjudicial entre lo pedido por el re-currente y lo que le concedió. Como se ha señalado, “sin gravamen no hay interés, y sin interés nada cabe solicitar de la Administración de Justicia”


(FERNÁNDEZ LÓPEZ). El perjuicio directo resulta de la parte dispositiva de la sentencia, de ahí que haya interés para recurrir sólo si la sentencia es totalmente desfavorable; o si es parcialmente favorable; o si es favorable en cuanto a las peticiones principales, pero no (o no totalmente) en cuanto a las costas; y tampoco si la modificación pretendida lo es de la fundamentación jurídica y no de los pronunciamientos. No obstante, cuando el recurrente haya consentido expresamente la resolución contra la cual procediere, se tendrá por perdido el derecho a recurrir, ante la inexistencia de gravamen.

Dicho perjuicio puede ser tanto de carácter económico como jurídico, siendo indiferente en el caso que sea de carácter jurídico, que lo sea por infracción de normas sustantivas o procesales. Si lo que se quiere es alterar, simplemente, un hecho probado, que no tiene trascendencia para alterar el resultado litigioso, se carecerá de gravamen. De la misma manera, los erro-res de derecho en la fundamentación de la sentencia o resolución impugna-da, que no influyan en la parte dispositiva. La exigencia de este requisito ex-plica que puedan ser ambas partes quienes interpongan recurso por haber sufrido perjuicio o gravamen de la resolución, puesto que la misma puede ser favorable totalmente a la pretensión o pretensiones de una de las par-tes, en cuyo caso ésta no podrá recurrir (no está legitimada), pero también es posible que la resolución no acepte de forma completa la pretensión o pretensiones de las partes, supuesto que permitiría a ambas partes recurrir.

Ahora bien, la existencia de gravamen debe ser interpretada con cierta flexibilidad, puesto que no sólo hay que tener en cuenta el dato formal rela-tivo al contenido del fallo, sino que habrá que valorar, también, la existencia de interés legítimo, real y efectivo en atacar la sentencia de instancia.

Finalmente, si para recurrir es necesario que la parte haya sufrido un agravio, si después de haber interpuesto el recurso entendiera que éste no existe, o concurriera cualquier otra circunstancia que le llevara a pensar que no debe mantener su posición, puede desistirse antes de su resolución, cu-yos efectos no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso.

En esa línea, la sentencia objeto de comentario señala, citando la senten-cia 432/2010, de 29 de julio (con cita de otras anteriores), que:

“la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta reso-lución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agravia-da o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir”.

También establece que el perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, continuando con el desarrollo de la argumentación de la Sen-tencia 432/2010:


“tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate”.

Y continuando con el razonamiento de la sentencia 432/2010:“[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige

contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sen-tencia de 7 de julio de 1983: ‘siendo el recurso un medio que el ordenamien-to concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado —SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras—, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones (S. de 14 junio 1951)’”.

Para añadir a continuación:“[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia

número 157/2003, del Tribunal Constitucional: ‘es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución ju-dicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dis-positiva’, bien que ‘la determinación, en cada caso concreto, de si la resolu-ción judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavora-ble para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determi-nada intensidad o caracteres’”.

En realidad la impugnación del recurrente en apelación no se dirigía frente al pronunciamiento directo sobre ella, que por falta de legitimación activa de la actora determinó su absolución en la primera fase del proceso. Y tampoco se dirigía frente a los argumentos de la sentencia de instancia, sino que impugnó (además del pronunciamiento de costas) el pronunciamiento con el que se condenaba a la otra codemandada a no abonar los avales a primer requerimiento. Y que dicho pronunciamiento le perjudicaba era una cuestión puesta de manifiesto en la sentencia de instancia, al poner de mani-fiesto que la estimación de la pretensión frente a la primera codemandada, la avalista, implicaba o traía como consecuencia que el otro codemandado


no podría reclamar frente a ella los derechos que, la codemandada entien-de, que le confería la tenencia de dichos avales. Algo que también asume la sentencia dictada en Apelación, que además de alegar dicho perjuicio, tam-bién establecía que los perjuicios que se invocaban podrían ser reparados reclamando a las fiadoras de los contratos de créditos.

Ciertamente, que el sujeto puede, si lo cree conveniente, reclamar a las fiadoras, pero eso no elimina la existencia de gravamen en la sentencia de instancia. La “condena” a la otra codemandada, como señala la sentencia, en realidad, supone un impedimento para hacer efectivos los derechos de quienes pretendan ostentar alguno con relación a la ejecución de los avales, que en la práctica han resultado extinguidos. Y dicha extinción tiene efecto de cosa juzgada frente al recurrente, que ha sido parte en el proceso, de ahí el perjuicio y su derecho a poder recurrir la sentencia, y ello sin perjuicio del fundamento o no de lo solicitado.

Finalmente, como pone de manifiesto MONTERO AROCA, en la impug-nación de las resoluciones procesales es dudoso que el gravamen sea un presupuesto directo de la procedencia del recurso, bastando, simplemente, que la resolución afecte desfavorablemente a la parte, sobre todo cuando se trata de casos de nulidad o anulabilidad de la resolución.

2.3. Otras cuestiones de la sentencia

También resulta de interés el otro pronunciamiento de la sentencia, en cuanto a la improcedencia de impugnar los pronunciamientos sobre costas en el recurso extraordinario. La sentencia, recogiendo doctrina consolidada, entiende que la infracción de las normas sobre imposición de costas no pue-de ser alegada en el recurso extraordinario por infracción procesal, pues no todas las infracciones procesales son controlables a través de dicho medio de impugnación, sino solo aquellas normas procesales que pueden ser sub-sumidas en los motivos previstos en el art. 469.1 LEC. Lo que supone una diferencia frente al recurso de casación que sí lo permite (SSTST, 732/2008, de 17 de julio, 4/2010, de 10 de febrero, 358/2011, de 6 de junio, 423/2012, de 28 de junio, 557/2012, de 1 de octubre y 40/2015, de 4 de febrero).

Referencia Bibliográfica

CALAMANDREI, PIERO, “Vicios de la sentencia y medios de gravamen”, en Estudios sobre el Proceso Civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.

COLMENERO GUERRA, JOSÉ ANTONIO, El recurso de suplicación. Doctrina, jurispruden-cia y formularios, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.


FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR, “Doctrina general de los medios de impugnación y parte ge-neral del Derecho Procesal”, en Estudios de Derecho Procesal, Edit. Revista de Derecho Privado (EDERSA), Madrid, 1955.

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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 30 de septiembre de 2016Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal respecto de la sentencia núm. 154/2014 de 29 de mayo, dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audien-cia Provincial de Bizkaia, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1022/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Bilbao, sobre aval a primer requerimiento. El recurso fue interpuesto por Banco de Santander, S.A., repre-sentado por el procurador D. Eduardo Codes Fei-joo y asistido por el letrado D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza. Son partes recurridas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., represen-tado por la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo y asistido por el letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya; y, Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U. representada por el procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin y asistido por el letrado D. Iñigo Palacio.Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO. Tramitación en primera instancia.1. Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Banco

Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:“[…] en la que estimando íntegramente la De-manda condene al BBVA a no pagar, en caso de que los ejecuten sus beneficiarios en cualquier momento, los avales bancarios a primer reque-rimiento cuyas copias se acompañan como Do-cumentos números 7 bis y 8 bis con este Escrito, y condene a Banco Santander, S.A. a entregar a Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U., los originales de los avales a primer requerimiento que se encuentran en su poder cuyas copias se acompañan como Documentos números 7 bis y 8 bis con este Escrito, y condene a Banco Bilbao Vizcaya, S.A. y a Banco Santander, S.A. al pago de las costas causadas, salvo a aquélla o aquéllas de las demandadas que se allanen a la Demanda antes de contestarla”.La demandante solicitaba también que se no-tificara la demanda a Eliri Inversiones, S.L., y a Eiderlantz, S.L., conforme a lo previsto en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pu-dieran participar en el proceso si lo consideraran oportuno. También solicitó la adopción de medi-das cautelares consistentes en que se prohibiera a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. pagar las cantidades avaladas hasta la finalización del proceso en primera instancia.2. La demanda fue presentada el 9 de agosto de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia


núm. 12 de Bilbao y fue registrada con el núm. 1022/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes deman-dadas.3. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con-testó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:“[…] para el caso de que por este Juzgado se condene a Banco Santander, S.A. a que devuelva los documentos de aval originales tenga por alla-nada a mi principal a la solicitud de condena a no proceder al pago de los mismos; asimismo, para el caso de que por ese Juzgado se desestime la demanda respecto de Banco Santander, S.A. y se declare su derecho a retener los documentos originales, se mantengan incólumes los derechos de esta parte frente a una eventual ejecución de los avales; todo ello sin condena en costas a esta Entidad”.Banco Santander, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que planteó las excep-ciones de defecto legal en el modo de propo-ner la demanda, falta de legitimación activa de Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U. y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la conde-na en costas a la demandante.Se notificó la existencia del proceso a Eliri Inver-siones, S.L. e Eiderlantz, S.L., que no compare-cieron.4. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Ins-tancia núm. 12 de Bilbao, dictó sentencia núm. 43/2014 de fecha 26 de febrero, con este fallo:“Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jesús Gorrocha-tegui Erauzquin, en nombre y representación de la mercantil Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U., debo condenar y condeno a la entidad bancaria BBVA, S.A., representada por el procu-rador D. Xabier Núñez Irueta, a no abonar los avales a primer requerimiento de fecha 30 de enero de 2007 en los que avalaba a la deman-dante frente a las mercantiles Eiderlantz, S.L. y Eliri Inversiones S.L. Asimismo, que se desestima la demanda interpuesta frente a Banco Santan-der, S.A., representada por el procurador D. Ger-

mán Ors Simón, a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados contra la misma.“Cada parte abonará las costas a su instancia y las comunes por mitad”.SEGUNDO. Tramitación en segunda instan-cia.1. La sentencia de primera instancia fue recurri-da en apelación por Banco de Santander, S.A. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Sanda-mendi División Inmobiliaria, S.L.U, se opusieron al recurso.2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que lo tramitó con el número de rollo 144/2014 y tras seguir los correspondientes trá-mites dictó sentencia núm. 154/2014 en fecha 29 de mayo, cuyo fallo dispone:“Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dicta-da por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario núm. 1022/13 de fecha 26 de febrero de 2014 y de que este rollo dimana debemos confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa imposición de costas”.TERCERO. Interposición y tramitación del re-curso extraordinario por infracción procesal.1. Banco Santander, S.A., interpuso recurso ex-traordinario por infracción procesal, basado en los siguientes motivos:“Primero. Por el cauce del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las nor-mas legales que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto del artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, generando indefensión a Banco Santander”.“Segundo. Por el cauce del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del de-recho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) en su dimensión de acceso a los recursos legalmente establecidos”.“Tercero. Por el cauce del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales de la sentencia, en concreto del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.


2. Las actuaciones fueron remitidas por la Au-diencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y persona-das ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamien-to, se dictó auto de fecha 17 de febrero de 2016, que acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.3. Se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición al recurso, lo que hicieron mediante la presentación de los corres-pondientes escritos.4. Al no solicitarse por todas las partes la cele-bración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2016, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. Antecedentes del caso.1. Como antecedentes más relevantes para comprender las cuestiones objeto del recurso, puede resumirse que el 1 de febrero de 2007, Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U. (en lo sucesivo, Sandamendi) concertó con Eiderlantz, S.L. (en lo sucesivo, Eiderlantz) y con Eliri Inver-siones, S.L. (en lo sucesivo, Eliri) sendos contratos de compraventa en los que Eiderlantz y Eliri ven-dían varias fincas a Sandamendi, pendientes de desarrollo urbanístico, por las que esta pagaría a cada una de las vendedoras 1.635.500 euros el 1 de febrero de 2014. Los contratos contenían una cláusula compromisoria.Para garantizar dicho pago, Sandamendi entregó a Eiderlantz y Eliri sendos avales a primer reque-rimiento, ejecutables a partir del 1 de febrero de 2014, en los que Banco Bilbao Vizcaya Ar-gentaria, S.A. (en lo sucesivo, BBVA) avalaba a Sandamendi hasta la suma de 1.635.000 euros en cada uno de los avales, garantizando el pago de dicho importe a Eiderlantz, en uno de los ava-les, y a Eliri, en el otro, “a simple requerimiento por escrito una vez transcurridos 7 años a contar desde la escritura pública de compraventa que se suscribirá entre las partes con fecha 1 de febrero de 2007. La garantía contemplada en este docu-mento, será asumida por el Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, S.A., sin condicionamiento alguno por su parte, con carácter solidario y con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división de los bienes de ‘Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.’”.Al día siguiente, compradora y vendedoras acor-daron la novación del contrato y sustituyeron el pago del precio en metálico por la entrega de ciertos inmuebles que iban a construirse en las fincas vendidas. En el documento se estipulaba que la entrega de estos inmuebles estaría ga-rantizada por los avales a primer requerimiento entregados por Sandamendi, así como que la entrega por Sandamendi de tales inmuebles a las vendedoras se haría simultáneamente a la devolución por estas de los avales recibidos en garantía del pago del precio.2. El 10 de mayo de 2007, Banco Santander, S.A. (en adelante, Banco Santander) otorgó dos crédi-tos por importe cada uno de ellos de 1.635.000 euros a Compusa Plus, S.L. (en lo sucesivo, Com-pusa). Eiderlantz y Eliri fueron fiadoras solidarias de Compusa frente a Banco Santander, cada una de ellas en una de las pólizas de crédito. En tales pólizas acordaron “la cesión [por Eiderlantz/Eliri] en garantía prendaria a favor del Banco [Santan-der], que acepta, de los derechos de crédito de que es titular frente a Sandamendi […], así como sus garantías accesorias, incluido el aval a primer requerimiento emitido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. […] la cesión en garantía pren-daria que se acuerda en este acto no implica en ningún caso la transmisión de la titularidad del crédito ni subrogación del Banco en la posición contractual que tiene Eiderlantz, S.L./Eliri Inver-siones, S.L. en el contrato de compraventa, ni como beneficiario del aval, sino exclusivamente la indisponibilidad de los derechos de crédito para el pignorante y la facultad del Banco, como acreedor pignoraticio, de oponer frente a terce-ros el cobro preferente del efectivo metálico en que se puede llegar a materializar el citado dere-cho de crédito frente a Sandamendi […] y frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en su caso” (énfasis suprimido).Esta operación fue notificada a Sandamendi y a BBVA el mismo día 10 de mayo de 2007, por


conducto notarial que adjuntaba copia de las pó-lizas de crédito con afianzamiento en las que se acordaba tal pignoración.3. Tras sendos requerimientos notariales, en mayo de 2012, en los que Sandamendi requería a Eiderlantz y Eliri para que subsanaran sus in-cumplimientos de los contratos de compraventa concertados el 1 de febrero de 2007 en un de-terminado plazo, transcurrido el cual quedarían resueltos los contratos, Sandamendi inició en oc-tubre de 2012 un procedimiento arbitral frente a Eiderlantz y Eliri, que finalizó por un acuerdo de las partes, homologado por laudo arbitral, en el que las partes acordaron resolver los contratos de compraventa, que Eiderlantz y Eliri devolvieran a Sandamendi los avales a primer requerimiento que aquella les entregó, la renuncia de Sanda-mendi a la indemnización por daños y perjuicios y la asunción por Sandamendi de las costas del arbitraje. Los documentos que contenían los ava-les no fueron devueltos a Sandamendi pues se encontraban en poder de Banco Santander.4. En agosto de 2013, Sandamendi interpuso una demanda, origen de este proceso, contra BBVA y Banco Santander, en la que solicitaba que se condenara a BBVA a no pagar los avales a primer requerimiento en caso de que fueran eje-cutados por sus beneficiarios y que se condenara a Banco Santander a devolverle los documentos originales de dichos avales. Solicitó también que se adoptara la medida cautelar consistente en que “se prohíba temporalmente al BBVA que pa-gue los avales a primer requerimiento […] hasta que se dicte Sentencia en la primera instancia de este procedimiento”, medida cautelar que fue adoptada por el juzgado.A instancias de la demandante, se notificó la de-manda a Eliri y a Eiderlantz, conforme a lo previs-to en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pudieran participar en el proceso si lo consideraran oportuno, sin que estas sociedades se personaran en el litigio.BBVA se mostró de acuerdo con las pretensio-nes de la demanda. Banco Santander se opuso a la demanda. Alegó las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandadas Eiderlantz y Eliri, y defecto en

el modo de proponer la demanda, que fueron desestimadas en la audiencia previa. Alegó tam-bién la falta de legitimación activa de Sandamen-di, que no había sido parte en los contratos en los que se acordó la cesión de los avales como garantía pignoraticia, que son el título que ha-bilitaba a Banco Santander para ostentar la le-gítima tenencia de los avales. Se opuso a la pre-tensión de Sandamendi por razones de fondo, alegando que los avales a primer requerimiento eran garantías autónomas, independientes de los contratos de compraventa celebrados entre Sandamendi, como compradora, y Eiderlantz y Eliri, como vendedoras, y posteriormente nova-dos, en los que son inoponibles las excepciones derivadas de dichos contratos pues el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que derivan de la garantía misma, por lo que la resolución contrac-tual acordada por las partes contratantes carecía de trascendencia frente a Banco Santander.5. El Juzgado de Primera Instancia, tras deses-timar en la audiencia previa las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en la forma de proponer la demanda, estimó la pretensión formulada frente a BBVA, ya que el derecho de crédito que ostentaban Eiderlantz y Eliri frente a Sandamendi se había extinguido, pues en el proceso arbitral se dictó un laudo que homologaba el acuerdo por el que las partes re-solvían los contratos de compraventa de los que derivaba el crédito de cada una de esas entida-des, y por tal razón, también se había extingui-do el derecho que estas vendedoras ostentaban frente a quien avaló el pago del precio de las compraventas, BBVA.Pero desestimó la pretensión de devolución del original de los avales formulada frente a Banco Santander, puesto que, aunque tal banco no era beneficiario de los avales y no podía ejecutarlos, sin embargo, era legítimo tenedor de los avales por la pignoración realizada a su favor por Ei-derlantz y Eliri, en la que no había intervenido Sandamendi.Y no impuso las costas por las serias dudas de derecho que la controversia suscitaba.


6. Banco Santander apeló la sentencia. Impug-nó el pronunciamiento por el que se condenaba a BBVA a no pagar los avales en caso de que fueran ejecutados por sus beneficiarios, y el pronunciamiento por el que no se hacía expresa condena en costas.La Audiencia Provincial desestimó el recurso. Respecto de la impugnación del primer pronun-ciamiento, consideró que Banco Santander care-cía de legitimación para impugnarlo ya que no tenía gravamen, pues la sentencia del juzgado estimó la excepción de falta de legitimación acti-va que el propio Banco Santander había formu-lado, y el presunto perjuicio que podría suponer la condena de BBVA no era tal puesto que ese perjuicio podía ser reparado reclamando frente a quienes realmente los causan, que son las so-ciedades que pignoraron los avales para garan-tizar el préstamo concedido a Compusa. El art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirmaba la Audiencia, exige que el litigante, para tener legitimación para apelar, se haya visto afectado por la resolución, por lo que la jurisprudencia exige que se discrepe del fallo de la sentencia, no de sus argumentos. Por tanto, consideró que en este extremo, el recurso no debió ser admiti-do, lo que en ese momento procesal suponía su desestimación.Respecto de la segunda impugnación, la del pro-nunciamiento sobre costas, afirmó la existencia de las serias dudas de derecho que justificaron la decisión del juzgado por la complejidad de la cuestión sometida al debate jurídico y las com-plejas relaciones jurídicas concurrentes en el su-puesto.7. Banco Santander ha interpuesto recurso ex-traordinario por infracción procesal basado en tres motivos, que han sido admitidos.Las causas de inadmisión formuladas por BBVA en su escrito de personación no solo fueron ya tácitamente desestimadas al dictarse el auto de admisión del recurso, sino que además son cla-ramente improcedentes puesto que consisten justamente en argumentos de oposición a las cuestiones planteadas como motivos primero y segundo del recurso (fundamentalmente, que Banco Santander carece de legitimación para

recurrir por no tener gravamen), lo que podría dar lugar a su desestimación, pero no a su inad-misión. Además, será discutible si existe grava-men para que Banco Santander pudiera recurrir la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Pero no puede discutirse, porque es evidente, que Banco Santander tiene gravamen para recu-rrir la sentencia de la Audiencia Provincial, que desestima plenamente su recurso de apelación, respecto de un pronunciamiento por considerar que era inadmisible, y respecto del otro, por con-siderarlo infundado.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. Formulación de los motivos pri-mero y segundo.1. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal lleva este encabezamiento:“Por el cauce del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas le-gales que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto del artículo 448.1 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, generando indefensión a Banco Santander”.2. Los razonamientos que sustentan este motivo son, resumidamente, que la sentencia de la Au-diencia Provincial realiza una aplicación manifies-tamente irrazonable del art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desconocer el gravamen que ocasiona a Banco Santander la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Al contrario de lo afirmado por la Audiencia Provincial, el pronun-ciamiento de la sentencia de primera instancia impugnado por Banco Santander no fue su ab-solución por falta de legitimación activa de San-damendi, sino la condena a BBVA a no atender la eventual ejecución de los avales a primer reque-rimiento, cuando la propia sentencia de primera instancia advertía que el único perjudicado por ese pronunciamiento era Banco Santander. Ade-más, el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no equipara el derecho a recurrir a la con-dición de “parte condenada”, pues tal derecho asiste a las partes a quienes la sentencia ocasiona un gravamen y a los terceros afectados desfavo-rablemente por el efecto de cosa juzgada de la


sentencia. Y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ocasionaba un perjuicio directo e inme-diato a Banco Santander al provocar la ineficacia de hecho de los avales integrados en el patrimo-nio de dicho banco. Asimismo, rechazaba el ar-gumento que excluía el gravamen porque Banco Santander podía repetir frente “a quienes han ocasionado la situación” (Eiderlantz y Eliri).La privación del derecho a recurrir en apelación supondría una indefensión material con relevan-cia constitucional, según Banco Santander.3. El encabezamiento del segundo motivo es el siguiente:“Por el cauce del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Consti-tución) en su dimensión de acceso a los recursos legalmente establecidos”.4. Este motivo hace hincapié en el aspecto de indefensión a que hacía referencia el anterior motivo.TERCERO. Decisión de la Sala. El gravamen necesario para apelar.1. El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “[c]ontra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley”.La afectación desfavorable para la parte litigan-te, lo que ha venido en llamarse el “gravamen”, constituye un presupuesto del recurso, que al-gunas resoluciones de esta Sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada “en lo que le resulte desfavorable”.2. Es doctrina de esta Sala, recogida en la sen-tencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que “la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamen-

te a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir”.Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sen-tencia, con cita de otras resoluciones anteriores, “tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate”.3. Afirma también la citada sentencia 432/2010 que “[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en rela-ción con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983: ‘siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyen-do el interés jurídico el móvil de la acción proce-sal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado —SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras—, y concre-tamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absoluto-rio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones (S. de 14 junio 1951)’”.Pero añade a continuación: “[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida senten-cia número 157/2003, del Tribunal Constitucio-nal: ‘es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su funda-mentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva’, bien que ‘la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efec-tivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el


caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la conside-ración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna deter-minada intensidad o caracteres’”.4. Como resumen de lo expuesto, puede afir-marse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del re-curso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcio-nalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concre-tarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda re-currirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución ge-neren por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.5. Entrando en las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso, se observa que la impugnación formulada en el recurso de ape-lación no se dirigía frente al pronunciamiento que estimó la excepción de falta de legitimación activa de Sandamendi, formulada por Banco Santander, que determinó la absolución de este. Tampoco se dirigía exclusivamente frente a los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia. Lo que Banco Santander impugnó en el recurso fue, además del pronun-ciamiento sobre costas, el pronunciamiento que “condenaba” a BBVA a “no abonar los avales a primer requerimiento de 30 de enero de 2007 en los que avalaba a la demandante [Sandamendi] frente a las mercantiles Eiderlantz, S.L. y Eliri In-versiones, S.L”..Por tanto, las razones expuestas en la senten-cia de la Audiencia Provincial, relativas a que el recurso de apelación era inadmisible porque no se impugnaba el fallo de la sentencia del Juzga-

do de Primera Instancia sino exclusivamente los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica, han de ser rechazados por no ajustar-se a la realidad: Banco Santander impugnó un pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y este pronunciamiento no era el que le absolvía por carecer el demandante de legitimación activa.6. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia reconoció que la estimación de esta pretensión (ordenar a BBVA que no abonara los avales a pri-mer requerimiento en los que era avalista) causa-ba un perjuicio a Banco Santander, a cuyo favor habían sido pignorados los avales. Afirmaba la sentencia que “[…] la estimación de la preten-sión de la actora tiene como consecuencia im-pedir que Banco Santander, S.A. pueda reclamar frente a BBVA, S.A., los derechos que aquella entiende que le confiere la tenencia de dichos avales”.La sentencia de la Audiencia Provincial no des-virtúa este argumento, es más, afirma que “[s]e puede entender y admitir que al Banco de Santander la condena al BBVA le puede perju-dicar”. Pero a continuación, rechaza la existen-cia del gravamen exigido por el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para recurrir porque “los perjuicios que invoca pueden ser reparados [accionando] frente a quien realmente se los cau-sa”, esto es, Eiderlantz y Eliri, que pignoraron a favor de Banco Santander unos avales a primer requerimiento que habrían quedado sin eficacia en virtud de lo acordado en la sentencia.7. Este argumento tampoco puede ser admitido como válido. La posibilidad de que quien resul-ta perjudicado por una sentencia judicial pueda intentar posteriormente la reparación de tal per-juicio accionando contra terceros, no elimina la existencia del gravamen que permite al afectado desfavorablemente por una sentencia recurrirla. El recurrente ofrece algún ejemplo en su recurso (el promotor inmobiliario condenado que pue-de ejercitar la acción de repetición contra otros agentes de la edificación), y podrían buscarse otros. La cuestión es que la posibilidad de una reparación futura, hipotética (depende de que el agraviado venza en el posterior litigio y que los


condenados en este sean solventes), no elimina el gravamen causado por una condena efectiva y actual y no priva al agraviado del derecho al recurso.8. El supuesto objeto del recurso es ciertamente peculiar, puesto que el tenor literal del fallo po-dría llevar al error de pensar que si se permite a Banco Santander recurrir la sentencia, se le esta-ría permitiendo al demandado absuelto recurrir la condena del demandado condenado, que en este caso se mostró conforme con la deman-da. Pero bajo esa apariencia de “condena” se esconde en realidad una liberación a BBVA, for-malmente condenado, de su obligación de hacer frente a la ejecución de los avales, y un impedi-mento para hacer efectivos los derechos de quie-nes pretendan ostentar alguno con relación a la ejecución de los avales, que en la práctica han re-sultado extinguidos. Esta extinción de la eficacia de los avales a primer requerimiento tiene efecto de cosa juzgada frente a Banco Santander, que ha sido parte en el proceso.Por ello, dado que Banco Santander afirma tener derecho a ejecutar tales avales frente a BBVA en tanto que los mismos fueron pignorados a su favor y la “condena” al BBVA supone en reali-dad una liberación al mismo de su obligación de hacer frente a la ejecución de tales avales, libe-ración que es plenamente eficaz frente a Ban-co Santander, existía un gravamen para Banco Santander que le permitía recurrir en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, sin perjuicio de que haya que enjuiciar y decidir si su pretensión es o no fundada.9. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, una vez que el ordenamiento jurídico ha previs-to un concreto recurso contra determinadas re-soluciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incorpo-rándose o integrándose en él. Por ello, concurren los requisitos necesarios para estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y anular el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que desestimó, por inadmisible, el re-curso de apelación de Banco Santander contra el pronunciamiento que “condenó” a BBVA a no

abonar los avales a primer requerimiento, pues se ha infringido el art. 24 de la Constitución.CUARTO. Formulación del tercer motivo.1. El tercer motivo se encabeza del siguiente modo:“Por el cauce del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales de la sentencia, en concreto del artí-culo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ”.2. Las razones que fundamentan este motivo consisten, resumidamente, en que la sentencia infringe el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues las consideraciones sobre la compleji-dad del caso no afectan a la excepción de falta de legitimación ad causam.QUINTO. Decisión de la sala. Improcedencia de impugnar los pronunciamientos sobre costas en el recurso extraordinario.1. Esta Sala ha declarado que la infracción de las normas sobre imposición de costas no pue-de ser alegada en el recurso extraordinario por infracción procesal (sentencias 732/2008, de 17 julio, 4/2010, de 10 de febrero, 358/2011, de 6 de junio, 423/2012, de 28 junio, 557/2012, de 1 de octubre, y 40/2015, de 4 febrero, entre otras muchas resoluciones).No todas las infracciones procesales son con-trolables a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas. Mientras que el recurso de casación pue-de fundarse en cualquier infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, el recurso extraordinario por infracción procesal solo puede basarse en alguna de las infracciones procesales previstas en la relación tasada del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.En este sentido, la sentencia 732/2008, de 17 de julio, declaró:“[…] esta Sala viene declarando reiteradamente, en relación al principio de vencimiento objetivo, que quedan al margen del control casacional los pronunciamientos basados en la apreciación de


circunstancias que sirven de excepción a dicha regla, del mismo modo que su no apreciación queda exceptuada del recurso, siendo en uno y en otro caso función de los tribunales de instan-cia, ajena al ámbito de la casación, no teniendo los mismos obligación de ejercer, ni de motivar por qué no ejercen tal facultad. Así se declara en Sentencia de 11 de mayo de 2007 (rec. núm. 4225/2000), que cita las Sentencias de 20 de abril de 1997, en recurso 1766/93, 1 de octubre de 1997, en recurso 2427/93, 24 de noviembre de 1998, en recurso 1979/94 y 20 de septiembre de 2000, en recurso 2948/95 ”.2. En el presente caso, Banco Santander formula el motivo al amparo del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sin em-bargo, el pronunciamiento relativo a las costas no se regula en la Ley de Enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 y siguientes, sino que es tratado en dife-rente libro de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398), donde se establecen las disposiciones relativas a “la con-dena en costas”, que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia. Así lo hemos declarado en sentencias anteriores, como es, en-tre otras, la 732/2008, de 17 de julio.Por tanto, el motivo debe desestimarse.SEXTO. Consecuencias de la estimación par-cial del recurso extraordinario por infracción procesal.La estimación de los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal determina que, conforme al art. 476.2, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reso-lución recurrida deba ser parcialmente anulada, en cuanto desestima, por inadmisible, la impug-nación del pronunciamiento condenatorio de BBVA, y se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción, de modo que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que resuelva la im-pugnación de ese pronunciamiento, que quedó imprejuzgada.

SÉPTIMO. Costas y depósito.1. La estimación parcial del recurso extraordi-nario por infracción procesal conlleva que, en cuanto a costas, no se haga especial imposición de las mismas.2. Procédase a la devolución del depósito cons-tituido de conformidad con la disposición adi-cional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido1.º Estimar el recurso extraordinario por infrac-ción procesal interpuesto por Banco de Santan-der, S.A., contra la sentencia núm. 154/2014 de 29 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el recurso de apelación núm. 144/2014. 2.º Anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a la desestimación de la impugnación por parte de Banco Santander, S.A., del pronunciamiento de condena de Ban-co Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a no abonar los avales a primer requerimiento al considerar la Audiencia que tal impugnación era inadmisible por carecer Banco Santander, S.A. de gravamen; y acordamos que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción, de modo que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que resuelva la im-pugnación de ese pronunciamiento, que quedó imprejuzgada. 3.º No procede imposición de cos-tas del recurso extraordinario por infracción pro-cesal. Devuélvase al recurrente el depósito cons-tituido para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación re-mitidos.Notifíquese esta resolución a las partes e insérte-se en la colección legislativa.Así se acuerda y firma.El presente texto proviene del Centro de Docu-mentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

PENALMARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ-FIGARESAbogada. Profesora Asociada de Derecho ProcesalUniversidad Autónoma de Madrid

(Tol 5813597)

Cabecera: Prueba pericial. Improcedencia de peritajes jurídicos. Presunción de inocen-cia y defectos formales de la sentencia recurrida. Apropiación indebida-administración desleal. Directivos de una entidad bancaria. Incidencia en la tipicidad de los hechos de la normativa europea que a partir de 2010 ha impuesto límites a las retribuciones derivadas de contratos de alta direcciónJurisdicción: PenalPonente: Manuel Marchena GómezOrigen: Tribunal SupremoFecha: 09/09/2016Tipo resolución: SentenciaSala: SegundaSección: PrimeraNúmero Sentencia: 700/2016Número Recurso: 41/2016Supuesto de hecho: El Supremo confirma la pena de dos años de cárcel a cinco exdirecti-vos de Novacaixagalicia por concederse prejubilaciones millonarias. El Supremo sí estima el recurso de los acusados en relación a la cuantía de las indemnizaciones por responsabi-lidad civil establecidas en la sentencia de la Audiencia Nacional

RESUMEN:

La Sala II confirma la pena de dos años de cárcel para cinco exdirectivos de Novacaixagalicia por las indemnizaciones por prejubilación y otros con-ceptos (por importe de 22 millones de euros) que se concedieron a sí mis-mos mediante la modificación de sus contratos de alta dirección en el año 2010, cuando estaba iniciado el proceso de fusión bancaria que dio lugar a dicha entidad y se habían reclamado 1.162 millones de euros al FROB para superar la situación de inviabilidad de las dos cajas que iban a fusionarse (Caixa Nova y Caixa Galicia).

Los condenados son J. L. P. A., G. G. L. y Ó. R. E. (los tres para los que se prepararon las prejubilaciones millonarios, ante la previsión de que la en-tidad iba a prescindir de sus servicios de forma inminente) y J. F. G. (expre-


sidente de Caixa Nova) y el asesor jurídico R. P. M., condenados a la misma pena como cooperadores necesarios del delito.

El alto tribunal rechaza el argumento de las defensas de que la reforma del Código Penal introducida en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, impedía su condena por apropiación indebida. Contesta que sus conductas no han quedado despenalizadas, ya que no pueden interpretarse como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado o fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía, sino que hicieron suyas las cantidades millonarias “a través de un mecanis-mo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de su facultades de administración”. Es decir, ejecutaron “in-equívocos actos apropiatorios con fines de lucro personal” y no “meros ex-cesos o abusos” en el marco de sus competencias.

Sobre la pena de dos años de prisión impuesta, el Supremo la tacha de “desproporcionada” pero no por su exceso al alza como alegan las defen-sas, “sino claramente por su exigüidad desde la perspectiva de la gravedad de las conductas”, aunque el alto tribunal destaca que no puede establecer nuevas penas que incrementen las establecidas por la Audiencia Nacional en la instancia, al no haber sido cuestionada al alza la sentencia en ese extre-mo, aparte de los límites que impone el principio acusatorio.

La “llamativa lenidad” de las penas, para el Supremo, se deriva de que la suma de dinero apropiada superó de forma extraordinaria los 50.000 euros que el Código Penal fija como subtipo agravado del delito, ya que Pego me-joró su contrato en 7 millones de euros, Gorriarán en 4 millones, y Rodríguez Estrada en 225.400 euros. A ello hay que sumar que los dos primeros inter-vinieron en la administración de Caixa Nova, que había quedado en serias dificultades de viabilidad y práctica insolvencia, de modo que para hacer viable la fusión bancaria en la que se incluyó el FROB tuvo que aportar más de 9.000 millones de euros del erario público.

Anulación y nuevo cálculo de la responsabilidad civil

El Supremo sí estima el recurso de los acusados (apoyados en este punto por la Fiscalía) en relación a la cuantía de las indemnizaciones por respon-sabilidad civil establecidas en la sentencia de la Audiencia Nacional, debido al “llamativo error” cometido por dicho tribunal al calcularlas. Señala el alto tribunal que la Audiencia sumó las cuantías indemnizaciones que habían sido solicitadas por la Fiscalía (y el resto de las acusaciones) como propues-tas alternativas. Así, el fiscal pedía una determinada responsabilidad civil si la condena era por delito de estafa y otra distinta si era por apropiación

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indebida, pero la Audiencia estableció como responsabilidad civil la suma de ambas cantidades.

Ahora, el Supremo ordena a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional —autora de la sentencia de instancia— que fije de nuevo el quantum de la indemnización solicitada por el fiscal y las acusaciones conforme a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, sin incluir en un mismo pronunciamiento lo que en la instancia fue interesado con carácter alternativo. Asimismo, debe excluir las cantidades de los con-tratos por el concepto plus de convenio (las de menor cuantía), y explicar los motivos por los que declaró la nulidad de las pólizas individuales de asegu-ramiento. También debe definir, con la obligación motivación, el destinatario de la indemnización, que en la sentencia de instancia estableció que fuese el FROB, pese a que la Fiscalía pidió que fuese NCG banco o su sucesor.

En cuanto a la alegación de vulneración de la presunción de inocencia formulada por las defensas, el Supremo señala que la sentencia de la Au-diencia Nacional puede ser tildada de “asistemática” o con “desorden ex-positivo” y “censurable metodología” (al hacer de la transcripción literal de documentos, actas e informes su principal técnica), pero pese a ello, “bajo ese desconcertante modo de aproximación valorativa a las principales fuen-tes de prueba”, la sentencia de instancia “ofrece pasajes que, con mayor o menor acierto sintáctico, permite concluir que ha existido una valoración de la prueba de cargo y de descargo que no desborda los límites del canon de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional”.

Respecto a la incidencia en la tipicidad de los hechos de la normativa europea de diciembre de 2010 que impuso límites a las retribuciones deri-vadas de contratos de alta dirección, el Supremo indica: “El carácter delic-tivo de la utilización de las retribuciones como instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas de carácter expropiatorio, no necesitaba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas comunitarias o internas de cobertura”.

“Ni la Directiva 2010/76/UE ni las normas que la han traspuesto pueden ser interpretadas, al amparo del principio constitucional de irretroactividad (artículo 9.3 de la Constitución), como una ley de punto final llamada a la convalidación de prácticas delictivas anteriores cuyo encaje en el histórico artículo 252 o en el actual 253 del Código Penal resulta incuestionable”, in-dican los magistrados.

*****


PRUEBA PERICIAL. IMPROCEDENCIA DE PERITAJES JURÍDICOS: algunos de los informes periciales a partir de los cuales se ha concluido el carácter típico de la conducta imputada, han sido tan útiles para los Jueces de ins-tancia como innecesarios en el plano conceptual. En efecto, cuando de lo que se trata es de determinar si lo pactado en el año 2010 implicó o no una mejora retributiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de enero de 2005, lo que se pide del órgano jurisdiccional es su valoración acerca de un fenómeno estrictamente jurídico, que no es otro que la nova-ción contractual. El Tribunal a quo incurre en el extendido error de valerse de peritajes jurídicos para resolver aquello que tenía que haber resuelto por sí solo. El análisis comparativo de dos o tres modelos contractuales que se suceden en el tiempo no es nada distinto a un análisis estrictamente jurí-dico. No debería exigir el apoyo de peritos. La prueba pericial —cfr. art. 456 LECrim— resulta procedente cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el proceso, fueran necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. Y, desde luego, el contraste entre los distintos negocios jurídicos otorgados por los recurrentes debería ser apre-ciado por quien ha de interpretar si aquéllos implicaron o no una mejora sustancial, pactada ante la incertidumbre que ofrecía el inmediato futuro.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y DEFECTOS FORMALES DE LA SENTEN-CIA RECURRIDA: no ha existido el vacío probatorio asociable a la vulnera-ción del derecho proclamado en el art. 24.2 de la CE. Las pruebas valoradas son lícitas y de inequívoco signo incriminatorio. La resolución recurrida, cierto es, puede ser tildada de asistemática. De hecho, algunos de sus ejes argumentales se ofrecen con un llamativo desorden expositivo. La valoración probatoria se incorpora a la fundamentación jurídica mediante una censura-ble metodología que hace de la transcripción literal de documentos, actas e informes su principal técnica. Pese a todo, bajo ese desconcertante modo de aproximación valorativa a las principales fuentes de prueba, la sentencia de instancia ofrece pasajes que, con mayor o menor acierto sintáctico, permiten concluir que ha existido una valoración de la prueba de cargo y de descargo que no desborda los límites del canon de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional.

APROPIACIÓN INDEBIDA-ADMINISTRACIÓN DESLEAL: arts. 252 y 253 del CP redactados por la reforma de la LO 1/2015, 30 de marzo. DIRECTI-VOS DE UNA ENTIDAD BANCARIA que ante la previsión de que no siguieran en sus puestos como consecuencia del proceso de fusión que afectaba a la entidad financiera para la que trabajaban, modifican sus contratos de alta dirección y amplían sus indemnizaciones por desistimiento o despido hasta repartirse 22 millones de euros. Pues bien, a la vista del actual estado de la


jurisprudencia, la Sala concluye que la conducta imputada a los acusados, lejos de haber quedado despenalizada, encuentra adecuado encaje en el art. 253 del CP. Sus respectivas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado, como el fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración. De ahí que no haya errado el Tribunal de instancia cuando, conforme a la anterior regu-lación, ha subsumido los hechos en el delito de apropiación indebida del previgente art. 252 del CP. Que ese desenlace sea la consecuencia de un razonamiento jurídico manifiestamente mejorable y necesitado de actuali-zación, no añade ningún obstáculo para estimar correcta la formulación del juicio de tipicidad que ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

INCIDENCIA EN LA TIPICIDAD DE LOS HECHOS DE LA NORMATIVA EUROPEA QUE A PARTIR DE 2010 HA IMPUESTO LÍMITES A LAS RETRIBU-CIONES DERIVADAS DE CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN: la publicación el 14 de diciembre de 2010 de la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 24 de noviembre, por la que se modifican las Directi-vas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizaciones y a la supervisión de las políticas de remuneración, no define un antes y un después en la tipicidad de los delitos de apropiación indebida cometidos por los directivos de las entidades bancarias. El carácter delictivo de la utilización de las retribucio-nes como instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas de carácter expropiatorio, no necesi-taba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas comunitarias o internas de cobertura. Es indudable que, a partir de la fecha de su publi-cación, la consciente vulneración de los parámetros fijados en la Directiva 2010/76/UE o en las normas de transposición (cfr. Ley 2/2011, 4 de enero, de Economía Sostenible; Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos pro-pios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en mate-ria de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifican el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depó-


sitos de las entidades de crédito, Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras), ofrecerá un dato de es-pecial significado en el momento de ponderar el juicio de tipicidad. Pero la decisión acerca de la trascendencia penal de unos contratos promovidos estratégica y anticipadamente por los directivos que temen no poder pro-longar su actividad en la entidad bancaria resultante de un agónico proceso de fusión, no depende del simple examen de la vigencia de una legislación administrativa de control. Dicho con otras palabras, la entrada en vigor de un conjunto normativo encaminado a evitar los actos de deslealtad en esta ma-teria no santifica los que ya se hayan producido con anterioridad a la fecha de publicación de la nueva norma.

Ni la Directiva 2010/76/UE ni las normas que la han transpuesto pueden ser interpretadas, al amparo del principio constitucional de irretroactividad (art. 9.3 CE), como una ley de punto final llamada a la convalidación de prác-ticas delictivas anteriores cuyo encaje en el histórico art. 252 o en el actual art. 253 del CP resulta incuestionable.

COMENTARIO:

1. OBJETO DEL PROCESO, TIPO DE RECURSO, PARTES Y SALA

La Sala Segunda de lo Penal resuelve, a través de la presente sentencia, el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto consti-tucional interpuesto por las representaciones procesales de Estanislao Tor-cuato y otros cuatro más contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) de fecha 22 de octubre de 2015.

Son partes intervinientes en este recurso el Ministerio Fiscal, los recu-rrentes representados por sus respectivos procuradores, y, como parte recu-rrida, FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), representada por el Abogado del Estado, y NCG BANCO S.A. y ADICAE, ambos represen-tados por sus respectivos procuradores.

El objeto del proceso se centra en analizar la causa previamente seguida ante el órgano correspondiente de la Audiencia Nacional contra los recu-rrentes, Estanislao Torcuato y otros cuatro más, por los delitos de administra-ción desleal en concurso de leyes con un delito de apropiación indebida y, alternativamente, por un delito de estafa.

La sentencia recurrida absolvía a uno de los seis acusados y se conde-naba a Estanislao Torcuato y otros cuatro más; tres de ellos como autores de


un delito de Administración Desleal en concurso de Leyes con un delito de Apropiación Indebida en su modalidad de gestión desleal, y los otros dos como cooperadores necesarios de los delitos expresados. A todos los con-denados, se les impuso la pena accesoria de inhabilitación especial para el empleo durante el tiempo de la condena que desempañaban cuando rea-lizaron los hechos enjuiciados y, asimismo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A esto se añade la condena al pago proporcional de las costas ocasionadas, entre las que se incluyeron las de la acusación particular y la acusación popular.

2. SUPUESTO DE HECHO SOMETIDO A EXAMEN

Tres de los acusados condenados trabajaban en una entidad financiera en puestos de alta dirección y, en un momento dado, previeron que no se-guirían en sus puestos, dado el proceso de fusión que afectaba a la dicha entidad financiera. Ante tal toma de conciencia, proceden a modificar sus respectivos contratos de alta dirección y a ampliar sus indemnizaciones por desistimiento o despido hasta repartirse la cantidad de 22 millones de eu-ros. Los otros dos acusados ocupaban cargos en la presidencia y la aseso-ría jurídica de la entidad bancaria y facilitaron esta actividad. Esto afectó a la liquidez de la entidad para la que trabajaban y la entidad pública FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), esta última, a través de di-versos mecanismos, había inyectado fondos a la entidad financiera donde trabajaban debido precisamente al mal estado de sus cuentas.

3. DISPUTA JURÍDICA Y FUNDAMENTOS USADOS POR EL TRIBUNAL

La discusión jurídica de la sentencia estudiada se centra en los siguien-tes principales planteamientos:

1º) Si ha existido vacío probatorio que afecte al derecho a la presunción de inocencia asociable a la vulneración del derecho proclamado en el art. 24.2 de la CE en cuanto a defectos formales de la sentencia impugnada en casación; en concreto, en la forma desordenada de establecer la valoración de las pruebas.

2º) Si los informes jurídicos aportados tienen consideración de prueba pericial de cargo, si sirven para sostener la tipicidad.

3º) Si la conducta a analizar se trata de meros actos erróneos de los direc-tivos de la entidad bancaria que conllevan una administración desleal o, por el contrario, van más allá y se incardinan como una apropiación indebida.


4º) Si conlleva alguna incidencia en el juicio de tipicidad la publicación el 14 de diciembre de 2010 de la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 24 de noviembre, por la que se modifican las Directi-vas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizaciones y a la supervisión de las políticas de remuneración y sus normas de trasposición.

5º) Si la responsabilidad civil está adecuadamente delimitada y razonada desde el punto de vista del principio dispositivo y de justicia rogada.

A continuación, nos detenemos en cada uno de estos planteamientos.

3.1. Análisis de la posible vulneración del artículo 24.2 De la ce por la forma desordenada y sesgada de establecer la valoración de la pruebas

A. Argumentos de los recurrentes. La defensa de varios recurrentes mantiene que el relato de hechos probados se fundamenta en una argumen-tación absolutamente irracional e incongruente, ya que las fundamentacio-nes resultan a todas luces ilógicas e irracionales. Las mismas carecen de sustento probatorio razonable. Se amparan en los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española (CE).

Aducen que dicha resolución se limita a efectuar una simple transcrip-ción mecánica de determinados pasajes de documentos, informes o decla-raciones pero no consta, según dicha defensa, el necesario juicio crítico acerca de tales pruebas y la ponderación de su valor respectivo probatorio.

También achacan esos recurrentes un cierto sesgo en la selección de los elementos probatorios. Así, menciona que solo transcribe unos en detrimen-to de otros, aquellos, precisamente, a los que se le infiere una orientación de descargo respeto a uno de los hechos declarados probados, la no actuación de mejora adrede y deliberada de los acusados. Enumeran varias pruebas practicadas al respecto.

B. Criterio del Tribunal Supremo. Se rechazan estos motivos de recur-so. Se admite que es censurable transcripción de dictámenes periciales tal y como fueron elaborados en la instrucción y reconoce que la sentencia no responde a un criterio de ordenación sistemática que facilite su análisis ca-sacional. Efectivamente, se detectan saltos analíticos que no favorecen pre-cisamente el examen sistematizado de las cuestiones pero se justifica dada la complejidad abarcada.

Sin embargo, señala el TS que las carencias sistemáticas y analíticas que se aprecian en la sentencia recurrida no afectan a su validez estructural.


Cuando el Tribunal a quo concluye que la suscripción del nuevo clausulado era el vehículo para la obtención de unas mejoras retributivas que compen-saran su cese como directivos de la entidad fusionada, esto se apoya en dis-tintos sustentos probatorios, algunos de carácter documental y personal. La conclusión probatoria obtenida por la Audiencia Nacional ha sido puesta de relieve por distintos elementos que expresamente nombra.

Señala la sentencia del Alto Tribunal que el simple contraste entre las cantidades obtenidas por los directivos acusados —22 millones de euros que fueron cobrados por desistimiento unilateral— y el valor de la entidad nacida de la fusión —181 millones de euros, según la valoración del FROB—, es expresivo de la estrategia urdida por los ahora recurrentes. Esto es des-tacado por el tribunal a quo.

Se destaca que el tribunal de instancia también ha aplicado una valoración de la prueba de descargo, en contra de lo manifestado por los recurrentes.

Subraya el TS que la exteriorización del iter discursivo del órgano de-cisorio, con sus exageradas incorrecciones técnicas, no lleva a detectar un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia.

Concluye el Alto Tribunal que no ha existido el vacío probatorio aso-ciable a la vulneración del derecho proclamado en el art. 24.2 de la CE. Se sustenta en los siguientes argumentos:

– Las pruebas valoradas son lícitas y de inequívoco signo incriminatorio.– La sentencia de instancia ofrece pasajes que, en definitiva, permiten

concluir que ha existido una valoración de la prueba de cargo y de descargo que no desborda los límites del canon de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional. Y ello pese a una censurable metodología que hace de la transcripción literal de documentos, actas e informes su principal téc-nica y pese a que la resolución recurrida puede ser tildada de asistemática.

3.2. Examen del tratamiento procesal de los informes jurí-dicos aportados y sus efectos en la valoración judicial

A. Argumentos de los recurrentes. Invocan la ausencia del necesario juicio crítico acerca de las pruebas y la adecuada ponderación de su respec-tivo valor probatorio y lamentan que dicha resolución se limite a efectuar una simple transcripción mecánica de determinados pasajes de documen-tos, informes o declaraciones.

B. Criterio del Tribunal Supremo. Admite este defecto de la resolución impugnada especialmente respecto a los informes jurídicos apreciados, sin embargo, advierte que una valoración por el tribunal a quo habría llegado a idéntica conclusión.


Los susodichos informes han aplicado el análisis comparativo de dos o tres modelos contractuales que se suceden en el tiempo a fin de determinar si lo pactado en el año 2010 implicó o no una mejora retributiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de enero de 2005.

El Alto Tribunal destaca que en la sentencia analizada no se distingue bien lo que los Jueces de instancia proclaman como probado —en ejercicio de la función valorativa que les impone el art. 741 de la LECrim— y lo que no son sino opiniones de expertos. Asevera que estos últimos nunca deberían incor-porarse al factum como afirmaciones apodícticas —es decir, decisivas, inne-gables o incontrovertibles— si se sigue una adecuada técnica jurisdiccional.

El TS añade que el Tribunal a quo incurre en el extendido error de valer-se de peritajes jurídicos para resolver aquello que tenía que haber resuelto por sí solo. La prueba pericial a que se refiere el art. 456 LECrim resulta procedente cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el proceso, fueran necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. En este caso, el contraste entre los distintos negocios jurídicos otorgados por los recurrentes debería ser apreciado por quien ha de interpretar si aquéllos implicaron o no una mejora sustancial, pactada ante la incertidumbre que ofrecía el inmediato futuro.

Asegura que se trata de una labor jurisdiccional propia del Tribunal a quo determinar si lo pactado en el año 2010 implicó o no una mejora retri-butiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de enero de 2005. Por eso, lo que se pide del órgano jurisdiccional es su valoración acer-ca de un fenómeno estrictamente jurídico, como en el caso es la novación contractual.

Además, entiende la sentencia del TS que el análisis comparativo de dos o tres modelos contractuales que se suceden en el tiempo no es nada distin-to a un análisis estrictamente jurídico.

3.3. Análisis del alcance de la conducta de los altos directi-vos de la entidad bancaria y su encaje en el tipo penal correspondiente: administración desleal o apropiación indebida

A. Argumentos de los recurrentes. Al amparo del art. 849.1 LECrim, se denuncia la infracción de los arts. 252 y 295 CP según el texto vigente en el momento de los hechos, y de los arts. 252 y 253 CP según la redacción intro-ducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ya que alegan que no concurren en los hechos probados sus respectivos presupuestos típicos. Además, se acha-ca la indebida aplicación del art. 250 apartado 1, núm. 6° CP, ya que señalan


que se ha incurrido con la aplicación de este precepto en una vulneración del principio non bis in ídem.

B. Criterio del Tribunal Supremo. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, se ha de optar por el precepto que imponga la pena más grave.

Mantiene el TS que la conducta imputada a los acusados, lejos de haber quedado despenalizada, encuentra adecuado encaje en el art. 253 del CP. Sus respectivas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado, como el fruto de de-cisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo ex-propiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración.

Ha de tenerse en cuenta, según el TS, que la acción que tipifica el nuevo art. 253 del CP se centra en la ejecución de actos apropiatorios (“se apro-piaren para sí o para un tercero”) de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. Frente a esto, la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas.

A su tenor, el tribunal que resuelve la casación mantiene que no puede afirmarse que los acusados incurrieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias pues urdieron un plan en el que se incluía la modificación de sus contratos a pesar de conocer la insolvencia de las dos entidades que se fusionaban.

Motivo de todo esto es por lo que el TS concluye que esta conducta ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de admi-nistración desleal.

3.4. Revisión de la posible incidencia en el juicio de tipici-dad de la publicación el 14 de diciembre de 2010 de la directiva 2010/76/UE sobre capital para la cartera de negociación, las retitulizaciones y a la supervisión de la remuneración

A. Argumentos de los recurrentes. Descartada por la defensa la aplica-ción del delito de apropiación indebida a los hechos declarados probados


en la sentencia, su análisis revela que tampoco pueden constituir una con-ducta encajable en el tipo de administración desleal.

Se destaca que el relato de hechos probados y la fundamentación jurí-dica mezclan dos instantes diferentes. Por un lado, el momento de comisión de la acción típica, es decir, la realización del acto desleal, y por otro, se confunde con el momento temporal posterior en el que se produce el per-juicio causado por dicha acción desleal. Por eso, entiende la defensa que la posterior ejecución de las cláusulas y pactos que no son sino la ejecución de actos que, a su vez, son expresión de un exceso intensivo de las facultades otorgadas a los administradores; concluye que ha de ser entendida como inocua a efectos penales.

B. Criterio del Tribunal Supremo. Advierte que la Directiva 2010/76/UE no define un antes y un después en la tipicidad de los delitos de apro-piación indebida cometidos por los directivos de las entidades bancarias.

Reconoce el TS que es indudable que, a partir de la fecha de su publi-cación, la consciente vulneración de los parámetros fijados en la Directiva 2010/76/UE o en las normas de transposición ofrecerá un dato de especial significado en el momento de ponderar el juicio de tipicidad. Pero al mismo tiempo advierte que la decisión acerca de la trascendencia penal de unos contratos promovidos estratégica y anticipadamente por los directivos que temen no poder prolongar su actividad en la entidad bancaria resultante de un agónico proceso de fusión, no depende del simple examen de la vigencia de una legislación administrativa de control.

Asegura el tribunal que estudia la causa que el carácter delictivo de la utilización de las retribuciones como instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas de carácter expropiatorio, no necesitaba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas comunitarias o internas de cobertura.

Por ello, añade, la entrada en vigor de un conjunto normativo encami-nado a evitar los actos de deslealtad en esta materia no santifica los que ya se hayan producido con anterioridad a la fecha de publicación de la nueva norma. Por tanto, ni la Directiva 2010/76/UE ni las normas que la han trans-puesto pueden ser interpretadas, al amparo del principio constitucional de irretroactividad (art. 9.3 CE), como una ley de punto final. Esto llevaría lla-mar a la convalidación de prácticas delictivas que sean anteriores. Resulta, por tanto, incuestionable su perseguibilidad y encaje en el histórico art. 252 o en el actual art. 253 del CP.


3.5. Delimitación de la responsabilidad civil a tenor del principio dispositivo y de justicia rogada

A. Argumentos de los recurrentes. La defensa denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y por infracción de ley (art. 849.1 LECrim) por vulneración de los arts. 109 y 116 del CP.

En su virtud, señalan que infringe el principio dispositivo o de justicia rogada al conceder extra petitum una indemnización. Se da el caso de que la reclamación del Ministerio Fiscal estaba planteada en términos alterna-tivos, de modo que se planteaban dos opciones a través del apartado A y el apartado B. Sin embargo, la indemnización fijada por el tribunal a quo aca-paró la devolución de la suma de todas las cantidades contenidas tanto en el apartado A como en el apartado B de la reclamación de responsabilidad civil que había efectuado el Ministerio Fiscal, con la adhesión de las demás partes acusadoras.

En aplicación de una adecuada corrección técnica, debería haberse li-mitado a establecer alternativamente, como exigía precisamente el princi-pio dispositivo o de justicia rogada, la devolución de las cantidades referi-das en el apartado A o bien en el apartado B de dicha reclamación, que era lo que habían solicitado a la Sala de instancia los que, en principio, estaban legitimados para hacerlo.

También muestran disconformidad respecto a la resolución cuestionada pues denuncian que la misma incurre en patentes defectos interpretativos de la situación jurídica de ellos resultante en relación con una serie de par-tidas que se consideraron en la indemnización y, particularmente, la decla-ración de nulidad de las pólizas individuales del aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2010.

B. Criterio del Tribunal Supremo. Estima estos motivos, lo que se tra-duce en el fallo del modo en que se expone en el apartado “Decisión del Tribunal”. Se admite el llamativo error en el que incurre el tribunal a quo. Se constata el carácter alternativo de la acusación formulada por el Fiscal y, necesariamente, la diferente cuantificación de las responsabilidades civiles en función de que los hechos fueran finalmente considerados. Esto determi-na que la concesión en términos acumulativos de aquello que fue ofrecido a la consideración de la Audiencia en términos alternativos (art. 653 LECrim) conlleve una flagrante vulneración del principio dispositivo.


Respeto a la inclusión de determinadas partidas en el quantum se apunta la improcedencia de incluir en la responsabilidad civil declarada conceptos que no implicaron ninguna mejora para los acusados.

Por tanto, el motivo, ha de ser estimado, con el fin de que la Audiencia Na-cional cuantifique en términos únicos la responsabilidad civil que fue ofreci-da por las acusaciones con carácter alternativo.

Además, la cantidad resultante deberá excluir el importe del Plus Con-venio por los argumentos expuestos. De ahí la necesidad de exigir que en la redacción de la nueva sentencia, en el momento de pronunciarse sobre la responsabilidad civil, se incluya un pronunciamiento expreso sobre esta materia.

Al mismo tiempo, ordena el TS que la sentencia a quo deberá incorporar una motivación, conforme al canon constitucional que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, explicativa de las razones por las que se declara la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2015.

4. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

La sentencia de casación resuelve estimar en parte el recurso formulado por cuatro de los condenados recurrentes y desestimar uno de ellos. En su virtud, declara la nulidad del pronunciamiento sobre responsabilidad civil que contiene la sentencia de instancia y que afectará a todos los recurrentes. Mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y se declaran de oficio las costas procesales.

Ordena el Tribunal Supremo que se motive la sentencia conforme a las exigencias constitucionales respecto a la responsabilidad civil derivada de los delitos que se han declarado probados. Señala que se deberá fijar el quantum de la indemnización solicitada por el Fiscal y por las acusaciones conforme a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, sin incluir en un mismo pronunciamiento lo que en la instancia fue interesado con carácter alternativo. Igualmente, se deberá excluir de las cantidades que han de ser devueltas en concepto de responsabilidad civil el Plus Convenio. Del mismo modo, deberá extenderse la motivación al extremo referido a la declaración de nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento que, sin mención alguna a las razones que justifican esa decisión, han sido anula-das en el fallo de la sentencia recurrida. Se añade que el pronunciamiento de responsabilidad civil deberá definir, con la obligada motivación, al des-tinatario de esas indemnizaciones conforme a los requerimientos derivados


del principio dispositivo y de los términos en que ha sido ejercida la acción civil por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

5. COMENTARIO SOBRE EL TRATAMIENTO Y NATURA-LEZA DE LOS INFORMES JURÍDICOS APORTADOS Y SU INCIDENCIA EN EL JUICIO DE TIPICIDAD

Una de las principales incidencias de este postulado se centra en que el tenor de los informes, sean de la naturaleza de sean, no pueden ser incor-porados a la motivación de las sentencias de modo que se confunda el texto de la fuente con el razonamiento propio del tribunal. Si estos son incorpora-dos de modo más o menos literal a los fundamentos de la sentencia, deberá acompañarse algún tipo de explicación de por qué se le otorga tal relevan-cia a ese fragmento o totalidad del informe.

En todo caso, como advierte el TS, nunca deben incorporarse como afir-maciones apodícticas del factum, es decir, como si tuvieran carácter decisi-vo, innegable o incontrovertible.

El fundamento de esta interpretación se encuentra en el art. 741 de la LE-Crim. Dicho precepto ordena apreciar en conciencia las pruebas practica-das, además de las alegaciones de las partes y del procesado, bajo el juicio de tipicidad, de los elementos propios del precepto a aplicar.

La segunda trascendental incidencia de lo sentado por el TS se halla en la consideración misma de los denominados informes jurídicos. Se plantea que los mismos carecen de naturaleza jurídica de auténtica prueba pericial.

Dicha aseveración cuenta con sustento en el artículo 456 LECrim que ciñe la admisión de la prueba pericial a los casos en los que, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el proceso, fueran nece-sarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.

Efectivamente, parece que el Alto Tribunal asume y hace valer la con-cepción de la pericia como una actividad probatoria que sirve de auxilio al juzgador, de modo que se valga de ellos a la hora de formar su convicción cuando estén en juego materias que requieran conocimientos científicos o artísticos especializados. Y ese concepto de auxilio deja de tener sentido cuando de lo que se informa es de un asunto en su cuantificación o valora-ción jurídica.

Se descantan, entonces, como fuente de prueba válidamente admisible, los informes que tengan por objeto cuestiones jurídicas. Por tanto, aque-llas cuestiones o tesituras que se planteen respecto a asuntos sobre los que corresponda una valoración puramente jurídica, habrán de ser abordadas directamente por el tribunal y expresadas y razonadas en la sentencia, pre-


cisamente por la obligación impuesta al juez mediante el mencionado art. 741 LECrim.

Consecuencia de ello supone que carecen de efecto propio de prueba este tipo de informes ¿Quiere esto decir que no cuentan con cualquier otro valor? El TS no se pronuncia en este caso al respecto.

Entendemos que los informes jurídicos deberían ser valorados por el tribunal del mismo modo que se valoran las alegaciones y argumentaciones de las partes. Tengamos en cuenta que la obligación de valoración de los asuntos jurídicos asignada al Juzgador no implica que el resto de agentes o interlocutores productores del diálogo jurisdiccional no tengan un papel al respecto. En este sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial integra al Minis-terio Fiscal como promotor de la acción de la Justicia y a los Abogados —y también procuradores— como personas e instituciones que cooperan con la Administración de Justicia. Además, el artículo 542 LOPJ, tras proclamar en su punto 1 que el Abogado ejerce la dirección y defensa de las partes en todo tipo de procesos, señala que estos serán amparados por los juzgados y tribunales en su libertad de expresión y defensa.

A lo anterior se suma que el principio dispositivo y de justicia rogada y más genéricamente el derecho a la tutela judicial efectiva conectado al de-recho de defensa del artículo 24 de la Constitución a los que ha de someter-se el tribunal conlleva que las partes cuenten con verdadera oportunidad de plantear tanto sus versiones fácticas y sus peticiones como el fundamento de las mismas. De ahí, que la aportación de informes jurídicos como parte del ejercicio del derecho de defensa de la parte tenga que ser, desde nuestro punto de vista, salvaguardado por el tribunal siempre que se presenten bajo ciertas condiciones.

Por tanto, apoyamos la aportación de informes jurídicos no para consti-tuir fuente probatoria pero sí como expresión o ampliación de los plantea-mientos jurídicos de las partes.

Se trata de una práctica cada vez más extendida y no encontramos razón alguna para expulsar del juego de la convicción estos soportes. Los mismos pueden llegar a ser muy valiosos, especialmente en asuntos que conllevan una especial complejidad en cuanto a la valoración jurídica de hechos de cierta dificultad técnica y también respecto a pleitos cuyo análisis jurídico implique cierto esfuerzo de elaboración.

En realidad, se trata de documentos que se presentan autónomamente a la firma del abogado interviniente para poder identificar a su respectivo autor pero su contenido perfectamente podría estar incorporado a los res-pectivos escritos que impliquen una alegación asimilada a una calificación o valoración jurídica.


Por lo tanto, los informes jurídicos, por más que no puedan entenderse como informes periciales y concurrir al elenco probatorio, resultan, enten-demos, perfectamente útiles a la calidad de la justicia, siempre y cuando, el juzgador se enfrente a ellos de idéntica manera a como dialoga con las posturas de las partes y fija sus propias posiciones en la sentencia. Es más, mientras la parte a quien pueda perjudicar su contenido cuente con seme-jante oportunidad contradictoria, mantenemos que pueden enriquecer el juego dialéctico del debate judicial.

En este contexto ¿se podría transcribir su contenido en las sentencias? Sostenemos que sí, siempre que el redactor de la sentencia, añadiera la ex-plicación de la razón por la cual concede relevancia a la exposición apa-recida en el informe de semejante manera a cómo, a veces, se refiere a los planteamientos y razonamientos jurídicos de las partes, para confirmarlos, para rechazarlos o para completarlos.

Una cautela resultante de su consideración como alegato de parte de-riva de que, para procurar que el principio de contradicción y audiencia se hagan efectivos, estos informes deberían ser aportados como máximo o en coincidencia con el instante en el que la parte cuente con oportunidad procesal de manifestar sus alegaciones, aquellas que conlleven un juicio de calificación. Solo de este modo podrán someterse al juicio contradictorio y salvaguardarse el derecho a la tutela efectiva de la parte a quien pudiera perjudicar su contenido.

De lo expuesto concluimos que los denominados informes jurídicos no pueden ser aportados, admitidos o valorados como prueba pericial durante el proceso, sin embargo, creemos que no hay inconveniente para que sean aportados, admitidos y valorados como mera alegación de la parte, median-te la fórmula comúnmente aceptada de introducción en el proceso “a título meramente ilustrativo” y con respeto a los tiempos en los que las alegacio-nes resultan temporalmente admisibles.

SENTENCIA

ENCABEZAMIENTO:T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal SENTENCIASentencia Núm.: 700/2016RECURSO CASACIÓN Núm.: 41/2016Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria ParcialSeñalamiento: 29/06/2016Recurso Núm.: 41/2016

Procedencia: Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Sección TerceraFecha Sentencia: 09/09/2016Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena GómezSecretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de QueroEscrito por: MAJNRecurso Núm.: 41/2016Núm.: 41/2016


Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena GómezFallo: 29/06/2016Recurso Núm.: 41/2016Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de QueroTRIBUNAL SUPREMOSala de lo PenalSENTENCIA Núm.: 700/2016Excmos. Sres.:D. Manuel Marchena GómezD. Miguel Colmenero Menéndez de LuarcaD. Juan Ramón Berdugo Gómez de la TorreD. Alberto Jorge BarreiroD. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del ReyLa Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supre-mo, constituida por los Excmos. Sres. menciona-dos al margen, en el ejercicio de la potestad juris-diccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, inter-puesto por las representaciones procesales de Estanislao Torcuato; Artemio Gerardo; Ernesto Maximiliano; Belarmino Nazario y Basilio Adria-no, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) de fecha 22 de octubre de 2015 en causa se-guida contra Belarmino Nazario; Estanislao Tor-cuato; Ernesto Maximiliano; Artemio Gerardo; Jesus Torcuato y Basilio Adriano, por los delitos de administración desleal en concurso de leyes con un delito de apropiación indebida y alterna-tivamente por un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribu-nal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presi-dencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por las procuradoras Dña. María del Carmen Ortiz Cornago; Dña. Silvia Elisa Scott Glendon-wyn Álvarez y por el procurador D. Raúl Sánchez

Vicente y como parte recurrida FROB represen-tada por el Abogado del Estado; NCG BANCO S.A. representado por el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y ADICAE representado por la procuradora Dña. María del Mar de Villa Molina. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Juzgado Central de instrucción núm. 2, incoó procedimiento abreviado núm. 28/2012, seguido ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, rollo de Sala: procedimiento abreviado núm. 4/2014, contra Belarmino Nazario; Estanislao Torcuato; Ernesto Maximiliano; Artemio Gerardo; Jesus Torcuato y Basilio Adriano que, con fecha 22 de octubre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:“PRIMERO. Como consecuencia de la situación económica y financiera que atravesaba Caixa Galicia, que estaba en situación de insolvencia, y Caixanova, cuya situación era no tan grave como la de Caixa Galicia, pero tenía serios problemas de viabilidad, a finales de 2009, ambas cajas ini-ciaron contactos para llevar a cabo un proceso de integración mediante la fusión de ambas Ca-jas, con el fin de asegurar su desenvolvimiento y estabilidad futura en el mercado financiero, y así constituir una nueva entidad con presencia relevante en su natural ámbito geográfico, la Co-munidad Autónoma de Galicia.El 11 de mayo de 2010 los Consejos de Admi-nistración de ambas cajas mostraron su voluntad para su integración mediante fusión, y el día 28 de junio de 2010 ambos Consejos aprobaron el protocolo y el Plan de integración solicitando del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), 1162 millones de euros, límite máximo autorizado por la U.E., que se correspondía con el 2% de los activos ponderados por el riesgo del conjunto de las dos entidades; apoyo que se materializó mediante la adquisición el día 21 de diciembre de 2010 por parte del FROB, de parti-cipaciones preferentes convertibles que emitió la entidad financiera resultante de la fusión, Caixa-NovaGalicia. La comisión ejecutiva del Banco


de España en su sesión de 29 de junio de 2010 aprobó el mencionado plan de integración, que incluía la emisión por la nueva entidad resultante de la fusión, de las referidas participaciones pre-ferentes convertibles en cuota participativas por el importe dicho de 1162 millones que suscribió el FROB, órgano constituido en virtud de RD Ley 9/2009 de 26 de junio, como entidad pública de carácter administrativo con personalidad jurídica propia, que el día 29 de junio de 2010 a través de su comisión rectora, aprobó las condiciones para la suscripción por su parte, de la referida cantidad de 1162 millones de euros.Llegado el 21 de diciembre de 2010 mediante escrituras públicas tras la aprobación el 20 de diciembre de 2010 en la Asamblea General Ex-traordinario de C. de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra, se suscribieron las parti-cipaciones preferentes que en dicho acto fueron íntegramente adquiridas por el FROB efectuán-dose el desembolso por la adquisición el 30 de diciembre de 2010. Así mismo se estableció que devengarían las participaciones preferentes con-vertibles, un tipo de interés inicial de 7,75% es-tableciéndose sucesivos incrementos.La entidad emisora con motivo del desembolso por el FROB de los 1162 millones de euros, ad-quirió entre otros los siguientes compromisos:1. Recomprar las Participaciones Preferentes Convertibles tan pronto como esté en condicio-nes de hacerlo en los términos comprometidos en el Plan de integración aprobado por el Ban-co de España. (Condición que jamás cumplió); y entre tanto las participaciones preferentes se-guirían siendo de la titularidad del FROB, como así han resultado finalmente, pues nunca se han recomprado dichas participaciones preferentes.2. Ajustar las políticas de retribución de sus altos directivos a los criterios señalados por la norma-tiva comunitaria aplicable y a lo dispuesto por la Comisión Europea en sus Recomendaciones de 30 de abril de 2009 o en sus posteriores modi-ficaciones (condición que tampoco se cumplió). En cuanto al plan de integración se contemplaba lo siguiente entre otros aspectos, respecto a los activos aportados por la Caja de Ahorros de Ga-licia a la nueva entidad, se hacía una estimación

total de pérdidas esperadas de 2090 millones de euros (1463 millones netos de efecto fiscal), a sa-near con reversas en el momento inicial, aspecto muy significativo de la situación en que nacía la nueva entidad.Este proyecto de fusión entre Caixa Nova y Caixa Galicia suscrito el 6 de septiembre de 2010 por los Consejos de Administración de ambas Cajas fue aprobado por sus respectivas Asambleas Ge-nerales el 18 de octubre de 2010, y se fijo el 30 de noviembre de 2010 como fecha de la fusión y por lo tanto, el momento a partir del cual las operaciones efectuadas por las entidades que se fusionaban se entenderían realizadas por cuenta de la nueva entidad que pasaba a denominarse Nova Caixa Galicia.La fusión fue autorizada por la Xunta de Galicia, el 18 de noviembre de 2010.2. La aportación por parte del FROB el 21/12/2010 de la cantidad de 1162 millones de euros, fue solicitada por los acusados para la via-bilidad en sus inicios de la nueva entidad nacida de la fusión, toda vez que como se ha dicho, Gaixa Galicia era una entidad prácticamente in-viable, y Caixa Nova si bien no presentaba una situación como Caixa Galicia su situación era bastante mala. Ahora bien dicha aportación no fue suficiente para la buena marcha de la enti-dad nacida de la fusión, y por ello fue necesa-rio acudir a una ampliación de capital en Nova Caixa Galicia que suscribió íntegramente el FROB por 2465 millones de euros, haciéndose el FROB con el 93,16% del capital social con fecha 10 de octubre de 2011 previa su aprobación por di-cha entidad pública en la reunión que celebró el 29 de septiembre de 2011. Con motivo de esta nueva aportación procedió el FROB a controlar prácticamente el capital social de NCG, y valo-ró la entidad resultante de la fusión (Nova Caixa Galicia), por 3 entidades (Ernst&Young, Societé Generale y Rothschild), resultando que NCG te-nía un valor de 181 millones de euros, cantidad a la que se llegó de la siguiente manera:“FROB Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria5. FIJACIÓN DEL PRECIO DE ADQUISICIÓN.5.1 Valoración de la entidad.


El valor asignado a NCG por los expertos inde-pendientes contratados por el FROB ha sido:i. Rothschild obtiene un valor de 188 millones de eurosii. Ernst & Young obtiene un valor de 174 millo-nes de eurosiii. Societe Generale obtiene un valor de -287 millones de euros5.2 Fijación del valor económico de la entidadDe conformidad con lo dispuesto en el apartado 2. a) de la Norma cuarta del acuerdo de la Co-misión Rectora por el que se detallan los criterios y condiciones a los que se ajustará su actuación en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito previstos en los artículos 9 y 10 del Real Decreto-ley 9/2009, al ser una de las valoraciones inferior en más de un 15% a la que ocupa la posición central, queda descartada y el valor económico de la entidad se fija coma la media aritmética de las otras dos valoraciones que difieren entre ellas menos de un 15% es decir:188+174=362 millones de euros362:2=181 millones de eurospor lo que el valor económico de NCG queda fijado en 181 millones de euros.5.3 Fijación del precio de la participación econó-mica del FROB y del porcentaje del capital del Banco NCG que le corresponde.Valor económico de la entidad antes de la am-pliación de capital que suscribirá el FROB: 181 millones de euros.Fondos que aportara el FROB en la ampliación de capital: 2.465 millones de euros.Total valor de la entidad después de la amplia-ción: 181+2.465 = 2.646 millones de euros.Porcentaje que supone 2.465 sobre 2.646 = 93,16%.Porcentaje que le corresponde al FROB en el ca-pital del Banco NCG = 93,16%”..En diciembre de 2012 ante las imposibilidad por parte de NovaCaixaGalicia de recomprar las participaciones preferentes a que se había obligado por la primera aportación del FROB a la referida entidad (1162 millones de euros), se produjo la conversión de dichas participaciones preferentes en capital de Nova Caixa Galicia. No

obstante dada la situación financiera que pre-sentaba la entidad nacida de la fusión, en dicho mes de diciembre de 2012, se inyectaron por el FROB, 5425 millones de euros más, ascendiendo a 9052 millones de euros el total de las ayudas financieras aportadas por el FROB a la entidad nacida de la fusión de ambas cajas al 18 de di-ciembre de 2013 en que se vendió en pública subasta el Banco NCG, creado tras el traspaso de todo el negocio bancario de la Caja nacida de la fusión, siguiendo el proceso que se explicitará a continuación, adquiriendo el BNCG, Bandesco por 1003 millones de euros, de los que corres-pondieron al FROB 712 millones de euros por la venta de su participación, habiendo vendido en el año 2012 el FROB acciones por valor de 71 mi-llones de euros. En julio de 2014 tomo el control definitivo del BNCG el grupo bancario referido, creando la marca Abanca.3. La entidad nacida de la fusión, NCG; como consecuencia de la aportación por el FROB de los 2462 millones de euros, se le impuso unas condiciones por el organismo público citado, que determinaron que en la Asamblea General de NovaCaixaGalicia celebrada el 21 de julio de 2011, se acordaba el traspaso de todo su nego-cio financiero a un Banco que pasó a denomi-narse NovaCaixaGalicia Banco, SA, íntegramente participado por Nova Caixa Galicia, pero cuyo ca-pital en un 93,6% pertenecía al FROB, teniendo NCG solo un 6% del Banco, el cual adquirió por sucesión universal la totalidad de activos, pasi-vos, derechos y obligaciones así como expectati-vas que integraban el patrimonio de la Caja, con la excepción de determinados activos que como Caja, se vincularon a la obra benéfica/social de NCG, sin que este proyecto tampoco funciona-ra lo que determinó, que en diciembre de 2012 cuando el FROB inyectó 5425 millones de euros dejó fuera del BNCG a NCG, adquiriendo el FROB el control íntegramente del Banco Nova-CaixaGalia, SA. NCG como Caja terminó como obra social, para pasarse al final convirtiéndose en una Fundación ordinaria el 28 de diciembre de 2012. En diciembre de 2013 el FROB en pú-blica subasta vendió por 1003 millones de euros el Banco Nova Caixa Galicia.


4. Los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, mayores de edad y sin antecedentes penales, era Altos Direc-tivos de Caixa Nova, siendo los máximos gestores ejecutivos de esta entidad, lo mismo que Jesus Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes, lo era de Caixa Galicia, acusados que en el momen-to de la fusión quedaron como máximos gesto-res de la entidad nacida de la fusión. (NCG).Los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maxi-miliano y Artemio Gerardo provenientes de Caixa Nova antes de la fusión de la cajas galle-gas tenían cada uno de ellos con Caixa Nova un contrato de Alta Dirección; no así Jesus Torcuato, que provenía de Gaixa Galicia, al no considerar oportuno este acusado en dicha entidad celebrar un contrato de Alta Dirección.5. No obstante sabedores los cuatro acusados referidos, de la situación real de las entidades que se fusionaban; —(donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente inviable, y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperio-samente de las ayudas pública del FROB para la viabilidad de esta fusión. Viabilidad tan compro-metida, que tuvo que crearse como se ha dicho el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasivos tóxi-cos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE, que produjo 1850 despidos)—; con la colaboración esencial e imprescindibles de los acusados Belarmino Nazario, presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión, y Basilio Adriano, asesor jurídico, vincu-lado a Belarmino Nazario desde la existencia de Caixa Nova, ambos mayores de edad y sin an-tecedentes penales, urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de NovaCaixaGalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez aca-badas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gesto-res de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus

servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban.6. Así y dentro de la previsión de ser cesados los altos directivos acusados, en sus puestos con la finalidad de obtener unas ventajas económicas mayores a las que podían acceder con sus con-tratos de alta dirección; —(como así, cumplién-dose dicha previsión lo impusieron los nuevos inversores en septiembre de 2011 al nuevo pre-sidente del Banco creado para la viabilidad de la Caja, NovaCaixaGalicia, Edmundo Teófilo de que la condición para invertir en el Banco Nova-CaixaGalicia Banco era que no lo gestionaran los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximilia-no y Artemio Gerardo; respecto a Jesus Torcuato su cese se debió sus desencuentros con Efrain Cristóbal nuevo Consejero Delegado en el Ban-co NovaCaixaGalicia); a pesar de tener contratos de Alta dirección Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo celebraron unos nuevos contratos de Alta Dirección. Jesus Tor-cuato que no tenía en Caixa Galicia contrato de Alta Dirección también celebró un contrato de Alta Dirección en la Caja nacida de la fusión. Los nuevos contratos mejoraban económicamente a los acusados que ya disfrutaban de ellos, y por supuesto a Jesus Torcuato que no tenía contrato alguno, asegurándose a costa de una entidad financiera que finalmente resultó inviable que tuvo que funcionar con dinero público una mejor posición económica, a la que ya se contemplaba en los contratos anteriores de alta dirección de los directivos de Caixanova, y que se le concedió “ex novo” a Jesus Torcuato, al cesar unilateral-mente mediante desistimiento de su relación laboral cada uno de ellos en la Caja nacida de la fusión.7. A/. Así, respecto al acusado Estanislao Tor-cuato, el día 13 de enero de 2005 celebró un contrato de Alta Dirección con Caixa Vigo por el que se le nombraba Director General Adjunto de la Entidad referida. Caixa Vigo con posterio-ridad se integró con otras cajas pasando a cons-tituir Caixa Nova. En dicho contrato le fueron reconocidas a Estanislao Torcuato facultades de extinción voluntaria de la relación laboral, bien por prejubilación a partir del cumplimiento de la


edad de 60 años, bien por desistimiento, en este caso por alteración de las características de con-tratación que en el documento se especificaban.En fecha 21 de junio de 2006, se suscribió un anexo al citado contrato ya con Caixa Nova constituida, en el que se adoptaron los siguien-tes ACUERDOS:“De tal forma que, ambas partes, CAIXANOVA y D Estanislao Torcuato, la primera representada en el presente acto por su Presidente D. Martin Teodosio, deciden celebrar el presente acuerdo que viene a completar el contrato de alta direc-ción así como los contratos modificativos poste-riores, todos ellos recogidos en el Acta de Proto-colización otorgada ante el notario de Vigo, D. José Piñeiro Prieto el día 27 de octubre de 2005 y registrada con el número 1.838 de su Protocolo. A tal efecto, se modifica la Cláusula Octava del contrato de alta dirección suscrito el día 13 de enero de 2005, así coma se introduce una nue-va Cláusula Adicional, ambas con la siguiente redacción:Cláusula Octava:Se modifica la referida cláusula del contrato de alta dirección celebrada entre las partes, espe-cíficamente en lo referente al apartado f), que queda redactado en los siguientes términos:“Apartado f) Plus Equipo Directivo, establecido por la Caja según acuerdo del Consejo de Ad-ministración de fecha 16 de enero de 1989 y modificado con posterioridad el día 25.05.06 por acuerdo del mismo Órgano de Gobierno, incrementando el importe hasta ahora vigente, liquidándose en todas las pagas (18,5) teniendo la condición de pensionable y actualizable anual-mente y teniendo presente el ajuste del peso de la retribución variable”.En consideración de la modificación establecida anteriormente, y teniendo en cuenta las actua-lizaciones producidas en los distintos conceptos retributivos desde la firma del contrato de alta dirección antes referidas, la estructura retributiva del Director General Adjunto, Sr. Estanislao Tor-cuato, queda fijada en esta fecha conforme al siguiente detalle:51.885,6015.339,20

22.838.40942.60240,00264.956,57Sueldo base .............................. 2.594,28x2Incremento caja+100M ............. 766,96x20Plus Categoria ........................... 1.141,92x20Plus Esp. Comp ......................... 78,55x12Plus Convenio ........................... 240,00x1Plus Equipo Directivo ................. 14321,98x18.5En todo caso, y complementariamente a los con-ceptos anteriormente reseñados se mantiene en su totalidad lo dispuesto en la Cláusula Octava del citado contrato, con lo que los importes an-tes citados se complementaran con los corres-pondientes a los conceptos retributivos a los quo se refieren los apartadosb), g), h), j) y k) qua figuran en la citada cláusula, manteniéndose la actualización anual que co-rresponda a los distintos conceptos retributivos.Cláusula Adicional:Se incorpora una nueva cláusula adicional al con-trato de alta dirección conforme a la siguiente redacción:“Un eventual pronunciamiento judicial que afec-tare a la naturaleza jurídica del vínculo de rela-ción laboral especial que ambas partes decidie-ron otorgarse, deviniendo, como consecuencia de aquél, en relación laboral ordinaria, no incidi-rá en la validez del objeto, causa y condicionado del contrato laboral, pasando a incorporarse al patrimonio del alto cargo el conjunto de elemen-tos y mejoras que lo integran”.El 20 de octubre de 2010, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de CaixaNova y CaixaGalicia el protocolo de integración de am-bas cajas y ya habiendo solicitado del FROB para la viabilidad de la fusión la primera aportación de 1162 millones de euros, habiendo sido aprobado por el Banco de España en junio de 2010 el pro-tocolo de integración, así como por la Comisión Rectora del FROB en junio de 2010, la entrega que se materializó en diciembre de 2010 de los referidos 1162 de euros; Caixa Nova actuando en su nombre y representación Belarmino Nazario celebró con Estanislao Torcuato, bajo la cobertu-ra de producirse con la fusión claras alteraciones


de carácter organizativo, al nombrar a Estanislao Torcuato Director General de la Caja resultante de la fusión, un nuevo contrato de Alta Dirección bajo el disfraz de un complemento del anterior contrato, en el que se establecieron las estipu-laciones que mejoraban económicamente a este acusado respeto al anterior contrato que tenía antes de la fusión.El nuevo contrato señalaba:“Ratificación del conjunto de las condiciones es-tablecidas en el contrato de Alta Dirección cele-brado el día 13 de enero de 2015 y su anexo de 21 de junio de 2006.Tercera: Remuneración por todos los conceptos a percibir por el Sr. Estanislao Torcuato en función del desempleo de la responsabilidad de Direc-ción General.El desempeño del cometido y funciones que comporta la responsabilidad que le es asignada al Sr. Estanislao Torcuato, dará lugar al respeto del nivel económico salarial que viniere disfru-tando hasta la fecha de la integración efectiva de las dos Entidades, sin merma alguna de su remuneración percibida por todos los conceptos a la fecha en qua asume su nueva responsabili-dad en la Caja resultante de la fusión, respetán-dose en todo caso su estructura retributiva, en conceptos, números de pagas a importes, que figura en el anexo 3, que se incrementaran con las actualizaciones que puedan corresponder a cualquiera de alias. Cualquier modificación en su estructura retributiva, distinta a los incrementos de los importes, requerirá la explícita aceptación del Sr. Estanislao Torcuato, sustituyéndose —en todo caso— este anexo 3 por el que corresponda como consecuencia de la, en su caso, aceptada modificación.Cuarta: Prejubilación o jubilaciónA partir de la fecha en que D. Estanislao Torcua-to pase a situación de prejubilación a jubilación, percibirá, además de la prestación-publica, las siguientes cantidades:a. Comenzará a percibir, coma beneficiario, el complemento de pensión que le corresponda en el Plan de Pensiones de la Entidad, para el supuesto de jubilación, de conformidad con los derechos que acredite en ese momento, cesando

—en consecuencia— en la condición de partici-pe del Plan. El cálculo de este complemento se efectuara conforme al sistema establecido con carácter general en el Plan de Pensiones.b. Tendrá derecho a percibir una renta de ca-rácter vitalicio a cargo de la Entidad que instru-mentara este compromiso mediante una póliza de aseguramiento/contrato de seguro conforme a lo dispuesto en la estipulación sexta de este acuerdo, por la diferencia entre el salario en ac-tivo de la estipulación Octava del contrato de 13 de enero de 2005 y su anexo de fecha 21 de junio de 2006, compuesto por los conceptos reseñados en el Anexo 3, y la Recurso Núm.: 41/2016 suma de la prestación pública de pen-sión de jubilación y el complemento de pensión que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad.La cantidad resultante en concepto de Renta Vi-talicia será abonada conforme a las condiciones establecidas en el contrato de seguro y será ob-jeto de actualización anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a pri-meros de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización.Quinta: Renta Vitalicia Total a reconocer al Sr. Estanislao Torcuato en cumplimiento de lo es-tablecido en la cláusula 10ª del contrato de 13 de enero de 2005, pare el supuesto de instar su aplicación por el interesado, v Renta Vitalicia conforme a la anterior estipulación cuarta. b.La Renta Vitalicia Total a percibir por D. Estanis-lao Torcuato, en un eventual caso de extinción del contrato de trabajo, acogiéndose a lo estipu-lado en las cláusulas Décima, Decimosegunda y Decimotercera del mencionado contrato, estará constituida por el importe coincidente con el úl-timo salario anual percibido por él como activo, por todos los conceptos (actualizados a este fe-che en el Anexo 3) a los que se refiere la estipu-lación Octava del contrato reiteradamente men-cionado de 13 de enero de 2005 y en su anexo de 21 de junio de 2006, con sus correspondien-tes actualizaciones, excepto los del apartado h).Para conocer exactamente el importe de la renta vitalicia a reconocer al Sr. Estanislao Torcuato, y


a la que se refiere la anterior estipulación Cuar-ta, se descontaran de la Renta Vitalicia Total las cantidades que la Seguridad Social reconozca en concepto de pensión pública de jubilación en favor de D. Estanislao Torcuato y la que le sea re-conocida por el Plan de Pensiones en función de sus derechos consolidados a la fecha en que se produzca la prejubilación o jubilación del Sr. Esta-nislao Torcuato, siendo esta Renta Vitalicia la qua se considerara a efectos de las provisiones mate-máticas de la póliza de aseguramiento a que se refiere la estipulación Séptima de este acuerdo.Sexta: Partícipe v beneficiario del Plan de Pen-siones.Durante el periodo que medie desde la fecha de firma de esta prorroga, y la de extinción de su contrato, D. Estanislao Torcuato continuará sien-do participe del Subplan 1 del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” a del que, en su caso, lo sustituya a integre, pasando a la condición de beneficiario del mismo en el momento de acce-der a la prejubilación o jubilación.Caixanova o la nueva Entidad resultante de la fu-sión efectuará las aportaciones al Plan de Pensio-nes necesarias para mantener, cubrir y atender las prestaciones que le correspondan a D. Esta-nislao Torcuato conforme a las actuales especifi-caciones del Plan y a las referencias del Anexo 3, correspondiente a la estipulación Cuarta, y a las aplicables de este acuerdo y del contrato de 4 de enero de 1999.Asimismo, deben efectuar anualmente las apor-taciones necesarias pare atender las actualizacio-nes requeridas por las prestaciones futuras que deberán estar totalmente dotadas en la fecha de extinción del contrato de 4 de enero de 1999 y cumplir los requerimientos del Plan de Pensiones en su condición de beneficiario del mismo.Séptima: Póliza de aseguramiento para comple-mentar la percepción de la renta vitalicia.Caixanova suscribirá, antes del 25 de noviembre de 2010, una póliza de aseguramiento/contrato de seguro destinada a complementar la Renta Vitalicia que le corresponda a D. Estanislao Tor-cuato en el momento de acceder a la prejubi-lación y/o jubilación complementaria según la estipulación Décima del contrato de 13 de enero

de 2005, en la cual D. Estanislao Torcuato será el beneficiario único, cuya provisión matemática podrá rescatar total o parcialmente en el mo-mento de acceder a la prejubilación o jubilación.La citada póliza de aseguramiento, está destina-da a cubrir la Renta Vitalicia a que se refiere la anterior estipulación Cuarta de este acuerdo y deberá estar totalmente provisionada en la fecha del devengo del cobra de la Renta Vitalicia, con-forme a los correspondientes cálculos actuaria-les, debiendo ser anualmente actualizada en el importe necesario para atender en cada momen-to el pago de la renta vitalicia complementaria que le corresponda a D. Estanislao Torcuato has-ta alcanzar la cantidad total que le corresponda en el momento de la prejubilación o jubilación junto, con las cantidades que le acredite la Se-guridad Social por pensión pública, y como com-plemento a las que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad del que es participe y del que será beneficiario, conforme a lo dispuesto en la ante-rior estipulación Cuarta.A efectos de cumplir con lo dispuesto en esta es-tipulación se acuerda formalizar un contrato de seguro con la Compañía de Seguros CASER, S.A. instrumentado en la póliza de aseguramiento número NUM004 cuyo modelo se incluye como Anexo 4 y cuyo único asegurado y beneficiario es D. Estanislao Torcuato, facilitándole la Entidad una copia de la póliza formalizada.Octava: Actualización de la Renta Vitalicia Total.La cantidad inicialmente establecida en concepto de Renta Vitalicia Total, será objeto de revisión una vez al año de acuerdo con el mismo por-centaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a primero de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización, aplicándose la posible diferencia que pudiese existir a la actualización de la Renta Vitalicia, una vez actualizadas, en su caso, las prestaciones de la pensión pública y del Plan de Pensiones.Novena: Capitalización de la renta v asegura-miento del capital resultante. Conforme a lo es-tablecido en la Estipulación Décima del contrato de 13 de enero de 2005, la renta vitalicia que


pudiera generar el. Sr. Estanislao Torcuato, de decantarse por este opción, según lo establecido en su contrato, podrá ser capitalizada a la fecha de la definitiva extinción del contrato de trabajo del Sr. Estanislao Torcuato con la Entidad resul-tante de la fusión. La decisión de capitalización de La renta es una decisión que depende de la voluntad del Sr. Estanislao Torcuato.La Entidad se compromete a garantizar la renta vitalicia y, por tanto, su eventual capitalización por medico de una póliza de aseguramiento/contrato de seguro en la que el beneficiario úni-co sea el Sr. Estanislao Torcuato, para lo que pro-cederá al debido cumplimiento de esta estipula-ción a partir de la firma del presente contrato, con objeto de que se proceda al estricto cumpli-miento de lo que recoge la Cláusula Décima del contrato de 13 de enero de 2005 y las estipula-ciones Cuarta y Séptima del presente contrato.Décima: Delimitación del ejercicio de la facultad de desistimiento que ostenta el señor Estanislao Torcuato reconocida en la cláusula Duodécima del contrato de Alta Dirección que suscribió con Caixanova, derivada de lo dispuesto en el art. 10.3 del R.D. 1382J1985 de 1 de agosto.El ejercido de la facultad que tiene reconocida el señor Estanislao Torcuato en su contrato de Alta Dirección suscrito con Caixanova (y cuya vigencia he sido ratificada por mor de lo establecido en la Estipulación Primera del presente pacto), para desistir de la relación laboral, por sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, se mantiene vigente y podrá ha-cerlo efectivo en cualquier momento dentro del periodo transitorio de 36 meses establecido en el Proyecto de Fusión de Caixanova y CaixaGali-cia, e incluso, dicha facultad se extenderá hasta los tres meses siguientes desde la finalización del mismo y en todo caso hasta el momento de la toma de posesión de los nuevos Órganos de Go-bierno que resulten del proceso electoral para la asignación de los de la nueva Caja una vez ter-minado el periodo transitorio de la fusión y co-nocido su cargo, responsabilidades competencia y funciones en la nueva organización, por con-siderarse que el plazo del ejercicio del derecho de extinción por voluntad del Alto Directivo en

los tres meses siguientes a la producción de tales cambios que dispone el apartado d) del art. 10.3 del R.D. 1382/1985, comienza a correr, en el mo-mento en que haya finalizado el periodo aludido de 36 meses, que se ha establecido para la cul-minación del periodo transitorio de fusión, y su necesaria prórroga hasta poder clarificar su situa-ción en la Entidad tras la ejecución del proceso de renovación de sus el Órganos de GobiernoSin perjuicio de lo establecido en el párrafo inte-rior, se mantiene intacta la facultad del Directivo de desistir de la relación laboral de Alta Dirección por el resto de las causas previstas en el contrato de 13 de enero de 2005.Undécima: Licencia retribuida o DesistimientoEn el supuesto de que D. Estanislao Torcuato no pueda acceder a la situación de prejubilación o jubilación por no cumplir las condiciones reque-ridas pare acceder a la prestación de pensión pública a por cualquier otra razón que a su libre voluntad estime que se lo dificulta, el Sr. Esta-nislao Torcuato podrá optar por acogerse a una situación de licencia retribuida, de conformidad con lo establecido en la estipulación Décima del contrato de 13 de enero de 2005.Decidido por D. Estanislao Torcuato su acogi-miento a la situación de licencia retribuida, con-tinuará percibiendo, desde la fecha de eficacia de esta y hasta aquella en que puede acceder a la jubilación, las mismas retribuciones que se le vengan reconociendo en activo en la fecha en que acceda a la situación de licencia retribuida, respetándose en todo caso su estructura retribu-tiva, en conceptos, número de pagas e importes que figuran en el Anexo 3, actualizados estos importes en lo que puede corresponder a cual-quiera de los conceptos, aplicándoles el mismo incremento salarial anual que se le aplique a los empleados de la Entidad en activo.Durante el periodo en que D. Estanislao Torcuato se encuentre en situación de licencia retribuida., Caixanova o la Entidad resultante de la fusión continuara pagando las cotizaciones a la Segu-ridad Social correspondientes al mismo, el cual continuara teniendo a todo los efectos los mis-mos derechos y condiciones que si permaneciera en activo con su actual rango directivo.


D. Estanislao Torcuato se compromete a anun-ciar con una antelación mínima de 1 (uno) mes su voluntad de pasar a la situación de licencia retribuida.Asimismo, el Sr. Estanislao Torcuato podrá aco-gerse —de forma alternativa y por su estricta voluntad— al ejercicio de su facultad de desisti-miento de acuerdo con lo estipulada en su con-trato de 13 de enero 2005, aplicándose en tal caso las condiciones establecidas en el mismo y complementadas con lo dispuesto en el presente acuerdo.Duodécima: Derechos de viudedadEn el supuesto de fallecimiento de D. Estanislao Torcuato, su viuda ostentará los derechos que le correspondan conforme a lo contemplado en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, en el actual Reglamento del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” y en la póliza individual de aseguramiento a la que se hacer referencia en la estipulación cuarta y de la que D. Estanis-lao Torcuato es beneficiario único, así como —adicionalmente y en su caso— por lo aplicable como consecuencia de posibles acuerdos de los Órganos de Gobierno.Decimotercera: Beneficios socialesMientras D. Estanislao Torcuato continúe en ac-tivo o en situación de licencia retribuida conti-nuará disfrutando de la totalidad de beneficios sociales que actualmente le correspondan o que en el futuro le puedan corresponder.Al acceder a la situación de jubilación mantendrá las mismas condiciones que le son aplicables en las operaciones de crédito o préstamo que tenga concertadas con la Entidad en tal momento.Decimocuarta: Fiscalidad.A los efectos de las retenciones que se practi-quen por IRPF las rentas obtenidas tendrán la consideración de regular o irregular según pro-ceda, practicándose los descuentos y retenciones que correspondan legalmente”..Este nuevo contrato de Alta dirección, supuso para Estanislao Torcuato una mejora económica respecto al anterior contrato de alta dirección que ya tenía antes de la fusión, de: 6476237 euros por la indemnización percibida por preju-bilación; 117.871,05 euros por el concepto de

retribución complementaria por resultados par-te fija, sin establecer tasa de descuento alguno por la capitalización de la renta vitalicia que para este acusado debía ascender a 1.179253,97; y 933.156 euros por retribución variable o “pre-mio” por su especial dedicación al desarrollo y expansión y crecimiento de la entidad, más un plus convenio de 304,50 euros.B. El acusado Artemio Gerardo celebró a pri-meros de febrero de 1991 un contrato de alta Dirección con la Caja de Ahorros Municipal de Vigo, integrante posterior de Caixanova, en su función de Subdirector de la Caja de Ahorros referida con vigencia hasta la edad de 65 años, estableciéndose en el contrato en el apartado de retribuciones, lo siguiente:“QUINTA. Retribuciones:Con independencia de las gratificaciones que pudiera percibir por el cargo de Subdirector, tan-to si ocupa dicho puesto como otro adecuado a su categoría laboral de Jefe de 2ª, D. Artemio Gerardo percibirá los salarios, trienios, pluses (asignación individual, extrasalarial, etc.) y demás prestaciones sociales (prestamos, ayuda de estu-dios, etc.) de acuerdo con lo establecido por la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL EE VIGO en sus convenios laborales y demás Reglamentaciones y acuerdos de su Consejo de Administración que le puedan afectar y que expresamente se reco-noce que le son aplicables.En todo aquello no previsto expresamente o por remisión en el presente contrato, será de aplica-ción la legislación reguladora de la relación la-boral común, general y especial del sector Cajas de Ahorros y acuerdos del Consejo de Adminis-tración o pactos internos de la Entidad siempre que resulten más favorables para el Sr. Artemio Gerardo en la condición o materia específica de referencia.Por lo que se refiere a la revaloración de los emo-lumentos de D. Artemio Gerardo como Subdi-rector, merecerá la consideración anual que en cada momento determine el Consejo de Admi-nistración de la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO, sin perjuicio de la actualización de la escala salarias del Convenio que suele producirse anualmente.


Y en cuanto a la suspensión y extinción del con-trato de Alta Dirección se estableció lo siguiente:NOVENA. Suspensión de la relación laboral co-mún:Ambas partes convienen que, desde el momento de la promoción de D. Artemio Gerardo al car-go de Subdirector, quedó suspendida la relación laboral común que le vinculaba con la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO, pero con pervi-vencia latente de todos los derechos y obligacio-nes inherentes a aquélla.En el supuesto de que se extinguiere el contra-to especial de Alta Dirección, por cualquiera de las causas previstas en este documento, con ex-cepción de la de despido disciplinario declarado procedente, D. Artemio Gerardo tendrá derecho a ejercitar las opciones establecidas en la cláusula undécima de este contrato.DÉCIMA. Extinción del contrato:El contrato podrá extinguirse por las siguientes causas: A) Por voluntad de la Caja:1. Por desistimiento de la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO: en cuyo caso deberá me-diar un preaviso mínimo de tres meses; si se pro-duce incumplimiento de este plazo, por parte de la Caja, se indemnizará al Subdirector, con una cantidad equivalente a los salarios globales de D. Artemio Gerardo de los tres meses aludido.2. Por decisión de la CAJA DE AHORROS MUNI-CIPAL DE VIGO, basado en incumplimiento grave y culpable del Subdirector, de acuerdo con las causas especificadas en el artículo 54º del Esta-tuto de los Trabajadores.3. Por causas objetivos, en la forma y con los efectos previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores por falta de adaptación del directivo a las modificaciones de cualquier gene-ro operadas en el puesto de trabajo dentro del ámbito do la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección.B) Por desistimiento del trabajador como perso-nal de Alta Dirección:1. D. Artemio Gerardo podrá extinguir el presen-te contrato especial de trabajo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. No será preci-so respetar el preaviso en el supuesto de incum-plimiento contractual grave del empresario.

La extinción del presente contrato por voluntad de D. Artemio Gerardo, podrá fundarse, entre otras, en las causas siguientes:A) Las modificaciones sustanciales en las condi-ciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad profesional o sean decididas ante grave transgresión de la buena fe, par parte del em-presario.B) La falta de pago o retraso continuado en el abono de cualquiera de las partidas que compo-nen la retribución pactada en la cláusula quinta de este contrato.C) En los casos de cambio notable en el conte-nido y planteamiento de la actividad que viene desarrollado la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO, como consecuencia o por efecto de la renovación de sus actuales Órganos Rectores, tales como fusión con otra u otras Cajas, desig-nación o existencia de un Presidente ejecutivo, designación de Subdirector/es Adjuntos/s o car-gos similares, que únicamente se mencionan tí-tulo enunciativo y por vía interpretativa respecto de lo prevenido en el a artículo 10ª 3 d) del Real Decreto de 1 de agosto de 1985.d) Cualquier incumplimiento grave de las obli-gaciones con-tractuales asumidas en el presente contrato por parte del empresario, que a juicio del Alto Cargo, imposibiliten dificulten el normal ejercicio de las amplias facultades que a su cargo atribuyen los Estatutos de la Entidad y apodera-mientos y/o delegaciones conferidas por el Con-sejo de Administración de la misma.UNDÉCIMA. Consecuencias de la extinción:La extinción de este contrato ya sea debida a de-cisión unilateral de la CAJA DE AHORROS MU-NICIPAL DE VIGO —en el supuesto previsto en el apartado A)1, de la anterior cláusula, es decir, por desistimiento de la Caja a incluso en el caso de que se declarara improcedente el despido en los supuestos A) 2., y A)3., igualmente de la cláu-sula precedente; es decir, por decisión de la Caja basada en incumplimiento grave y culpable del Subdirector, así como por falta de adaptación a las modificaciones de cualquier género operadas en el puesto de trabajo del Subdirector— o bien


por decisión del Alto Cargo, dará a éste derecho a cualquiera de opciones siguientes:Segunda: Jubilarse anticipadamente, garantizán-dole la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO, con independencia y al margen de lo que esta-blezca el Fondo de Pensiones de la Entidad o los Convenios Colectivos, su derecho al complemen-to de pensión de jubilación hasta el 100 por 100 de sus retribuciones activas globalmente percibi-das por todos los conceptos obligatorios y volun-tarios —sea cual fuere el origen y naturaleza de los mismos— computando, a los efectos de su determinación, la máxima anualidad percibida.En todo caso, la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO garantiza al Alto Cargo la revalorización de su pensión de jubilación conforme al incre-mento del IPC o índice que le sustituya, de forma anual y con sujeción a los índices conocidos o publicados.Si el cese se produce con antelación al cumpli-miento de los sesenta años y con objeto de obte-ner la prestación de la Seguridad Social y reducir el coste que hasta esa edad sería a cargo de la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO, el Alto Cargo, al cesar, suscribirá con el Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social el convenio especial de cotización a que se refiere la Orden de 3O de octubre de 1985, siendo a cargo de la Caja las cuotas de cotización, en cuyo caso, al causar la pensión de jubilación en la Seguridad Social, los importes que percibía de ésta se rebajarán de la satisfecho por la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO.La pensión, su conversión en invalidez, viudedad, orfandad, etc., se regirá en lo que sea asimilable, dentro de la letra del espíritu de los apartados anteriores, por las normas del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorros, no siendo nun-ca inferior a lo que habría percibido en situación activa.En el supuesto de que el Alto Cargo optare por la segunda opción, también tendrá derecho a la indemnización pactada en la opción primera, si bien se reducirá progresivamente según se apro-xime a la edad reglamentaria de jubilación, con sujeción a la escala siguiente:

A los 54 años de edad, una anualidad por cada 20 años o parte proporcional. A los 55 años de edad, una anualidad por cada 27 años o parte proporcional. A los 56 años de edad, una anua-lidad por cada 34 años o parte proporcional. A los 57 años de edad, una anualidad por cada 41 años o parte proporcional. A los 58 años de edad, una anualidad por cada 48 años o parte proporcional. A los 59 años de edad, una anuali-dad por cada 55 años o parte proporcional.A los 60 años de edad, una anualidad por cada 62 años o parte proporcional.A los 61 años de edad, una anualidad por cada 69 años o parte proporcional.A loe 62 años de edad, una anualidad por cada 78 años o parte proporcional. A los 63 años de edad, una anualidad por cada 83 años o parte proporcional. A los 64 años de edad, una anuali-dad par coda 90 años o parte proporcional. A los 65 años de edad, ninguna”..Con fecha 21 de junio de 2006 celebró el acu-sado Artemio Gerardo Estada un Anexo a este contrato de Alta Dirección, que entre otros as-pectos acomodaba la estructura retributiva de dicho acusado.El día 25 de octubre de 2010, cinco días después de haber celebrado Caixanova, representada por el acusado Belarmino Nazario el nuevo contrato de Alta Dirección con el acusado Estanislao Tor-cuato, este último actuando ahora en nombre y representación de Caixanova celebró un nuevo contrato de Alta Dirección con el también acusa-do Artemio Gerardo del tenor siguiente:“Cuarto: Que previsiblemente el día 1 de diciem-bre de 2010 se va a llevar a término la efectiva fusión de Caixanova y Caixa Galicia, dando lugar a claras alteraciones de carácter organizativo, que encajan en las referencias establecidas en el mencionado contrato.Quinto: Que D. Estanislao Torcuato, era en su calidad de Director General de Caixanova de-signado Director General de la Caja resultante de la fusión (Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra), ha ofrecido a D. Arte-mio Gerardo la continuidad en la prestación de servidos dentro de la nueva Entidad, como res-ponsable de la Oficina de integración y las uni-


dades de Obra Social, Patrimonio y Secretaría de Dirección.Sexto: Que es voluntad de D. Artemio Gerardo, como así lo ha comunicado oportunamente a la Dirección General de Caixanova, proceder a la extinción de su contrato de trabajo, acogiéndose a lo establecido en las cláusulas 10, 12 y 13, del contrato de Alta Dirección de fecha 4 de enero de 1999 al que antes se ha hecho referencia.Séptimo: Que D. Artemio Gerardo acepta el ofre-cimiento de continuidad en la actividad laboral que le ha sido realizada por D. Estanislao Torcua-to en la inteligencia de que le son respetadas y reconocidas las condiciones para la prórroga de su condición laboral de modo expreso, pospo-niendo y aplazando el desistimiento y/o la preju-bilación a la que tiene derecho (en el Anexo 1 se recogen los distintos documentos relativos a los exponendos Quinto, Sexto y Séptimo).Octavo: Que el Consejo de Administración de Caixanova, en sesión celebrada el 18 de octubre de 2010, acordó facultar ampliamente al Direc-tor General D. Estanislao Torcuato para formali-zar el presente documento.Noveno: Que estando de acuerdo en la celebra-ción del presente pacto que refleje convenien-temente las condiciones por las que se regirá la prorroga de su condición laboral, lo materializan con arreglo a las siguientes estipulaciones”.En definitiva este nuevo contrato de Alta Direc-ción estableció la prórroga del contrato de 4 de enero de 1999 y de su anexo de fecha 21 de ju-nio de 2006 si bien estableció mejoras económi-cas sustanciales respecto a su situación anterior en cuanto a su jubilación, y la correspondiente extinción de su relación laboral; según las estipu-laciones que se exponen:“Segunda: Extensión o duración de la prorroga en la actividad laboral del Sr. Artemio Gerardo.El Sr. Artemio Gerardo, continuará trabajando en la Entidad resultante de la fusión, y con la responsabilidad que a continuación se determi-na, hasta previsiblemente el día 30 de junio de 2011, haciendo depender de su estricta voluntad la duración de la presente prorroga de contrato.Tercera: Responsabilidad que pasará a desempe-ñar el Sr. Artemio Gerardo en la nueva estructura.

El Sr. Artemio Gerardo formará parte del Comité de Dirección de la nueva Entidad y se le enco-miendan específicamente las funciones de res-ponsable de la Oficina de Integración y de las unidades de Obra Social, Patrimonio y Secretaria de Dirección.Cuarta: Remuneración mínima garantizada.El desempeño del cometido y funciones que comporta la responsabilidad que le es asignada al Sr. Artemio Gerardo, dará lugar al respeto del nivel económico salarial que viniere disfrutando hasta la fecha de la integración efectiva de las dos Entidades, sin merma alguna de su remu-neración percibida por todos los conceptos a la fecha en que asume su nueva responsabilidad en la Caja resultante de la fusión, respetándose en todo caso su estructura retributiva, en concep-tos, números de pagas e importes, que figura en el Anexo 3, que se incrementaran con las actua-lizaciones que en el futuro puedan corresponder a cualquiera de ellos.Cualquier modificación en su estructura retribu-tiva, distinta a los incrementos de los importes, requerirá la explicitada aceptación del Sr. Arte-mio Gerardo, sustituyéndose —en todo caso— este anexo 3 por el que corresponda como con-secuencia de la, en su caso, a aceptada modi-ficación.Quinta: Licencia retribuida o DesistimientoPor su estricta voluntad, D. Artemio Gerardo podrá acogerse, a partir del 1 de diciembre de 2010, a una situación de Licencia retribuida, de conformidad con lo establecido en la Estipula-ción Décima del contrato de 4 de enero de 1999.Decidido por D. Artemio Gerardo su acogimiento a la situación de licencia retribuida, continuará percibiendo, desde la fecha de eficacia de ésta y hasta aquella en que pueda acceder a la jubila-ción, las mismas retribuciones que se le vengan reconociendo en activo en la fecha en que acce-da a la situación de licencia retribuida, respetán-dose en todo caso su estructura retributiva, en conceptos, números de pagas e importes que fi-guran en el Anexo 3, actualizados estos importes en lo que pueda corresponder a cualquiera de los conceptos, aplicándoles el mismo incremento


salarial anual que se le aplique a los empleados de la Entidad en activo.Durante el periodo en que D. Artemio Gerardo se encuentre en situación de licencia retribuida, Caixanova o la Entidad resultante de la fusión continuara pagando las cotizaciones a la Segu-ridad Social correspondientes al mismo, el cual continuara teniendo a todos los efectos los mis-mos derechos y condiciones que si permaneciera en activo con su actual rango directivo.D. Artemio Gerardo se compromete a anunciar con una antelación mínima de 1 (uno) mes su voluntad de pasar a la situación de licencia re-tribuida.Asimismo, el Sr. Artemio Gerardo podrá acoger-se —de forma alternativa y por su estricta volun-tad— al ejercicio de su facultad de desistimiento de acuerdo con lo estipulado en su contrato de 4 de enero de 1999, aplicándose en tal caso las condiciones establecidas en el mismo y comple-mentadas con lo dispuesta en el presente acuer-do.Sexta. JubilaciónA partir de la fecha en que D. Artemio Gerar-do pase a la condición de personal pasivo por el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada(previsiblemente en junio de 2012), percibirá, además de la prestación pública, las siguientes cantidades:a. Comenzará a percibir, coma beneficiario, el_ complemento de pensión que le corresponda en el Plan de Pensiones de la Entidad, para el supuesto de jubilación de conformidad con los derechos que acredite en ese momento, cesando —en consecuencia— en la condición de partici-pe del Plan. El cálculo de este complemento se efectuara conforme al sistema establecido con carácter general en el Plan de Pensiones,b. Tendrá derecho a percibir una renta de carác-ter vitalicio a cargo de la Entidad que instrumen-tara este compromiso mediante una póliza de aseguramiento/contrato de seguro conforme a lo dispuesto en la estipulación Novena de este acuerdo, por la diferencia entre el salario en acti-vo de la estipulación Octava del contrato de 4 de enero de 1999, y su anexo de fecha 21 de junto de 2006, compuesto por los conceptos reseña-

dos en el Anexo 3, y la suma de la prestación pú-blica de pensión de jubilación y el complemento depensión que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad.La cantidad resultante en concepto de Renta Vi-talicia será abonada conforme a las condiciones establecidas en el contrato de seguro y será ob-jeto de actualización anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a pri-meros de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización.Séptima: Renta Vitalicia Total a reconocer al Sr. Artemio Gerardo en cumplimiento de lo esta-blecido en la cláusula 10ª del contrato de 4 de enero de 1999 y Renta Vitalicia conforme a la anterior estipulación Sexta, b.La Renta Vitalicia Total a percibir por D. Artemio Gerardo estará constituida por el importe coinci-dente con el ultimo salario anual percibido por él como activo, por todos los conceptos (actua-lizados a esta fecha en el Anexo 3) a los que se refiere la Estipulación Octava del contrato reite-radamente mencionado de 4 de enero de 1999 y en su anexo de fecha 21 de junco de 2006, con sus correspondientes actualizaciones, excep-to los del apartado h).Para conocer exactamente el importe de la Renta Vitalicia a reconocer al Sr. Artemio Gerardo, y a la que se refiere la anterior estipulación Sexta, se descontarán de la Renta Vitalicia Total las canti-dades que la Seguridad Social reconozca en con-cepto de pensión publica de jubilación en favor de D. Artemio Gerardo y la que le sea reconocida por el Plan de Pensiones en función de sus dere-chos consolidados a la fecha en que se produzca la jubilación pensionable del Sr. Artemio Gerar-do, siendo esta Renta Vitalicia la que se consi-derará a efectos de las provisiones matemáticas de la póliza de aseguramiento a que se refiere la estipulación Novena de este acuerdo.Octava: Participe v beneficiario del Plan de Pen-siones.Durante el periodo que medie desde la fecha de firma de esta prorroga y la de extinción de su contrato, D. Artemio Gerardo continuará siendo


participe del Subplan 1 del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” o del que, en su caso, lo sustituya a integre, pasando a la condición de beneficiario del mismo en el momento de acce-der a la jubilación, previsiblemente con efectos 30 de junio de 2012.Caixanova o la nueva Entidad resultante de la fusión efectuara las aportaciones al Plan de Pen-siones necesarias para mantener, cubrir y aten-der las prestaciones que le correspondan a D. Artemio Gerardo conforme a las actuales espe-cificaciones del Plan y a las referencias del Anexo 3, correspondiente a la estipulación Cuarta, y las aplicables de este acuerdo y del contrato de 4 de enero de 1995.Asimismo, deben efectuar anualmente las apor-taciones necesarias para atender las actualizacio-nes requeridas por las prestaciones futuras que deberán estar totalmente dotadas en la fecha de extinción del contrato de 4 de enero de 1999 y cumplir los requerimientos del Plan de Pensiones en su condición de beneficiario del mismo.Novena: Póliza de aseguramiento para comple-mentar la percepción de la renta vitalicia.Caixanova suscribirá, antes del 25 de noviembre de 2010, una póliza de aseguramiento/contrato de seguro destinada a complementar la Renta Vitalicia que le corresponda a D. Artemio Gerar-do en el momento de acceder a la prejubilación y jubilación complementaria según la estipulación Décima del contrato de 4 de enero de 1999, en el cual O. Artemio Gerardo será el beneficiario único, cuya provisión matemática podrá rescatar total o parcialmente en el momento de acceder a la jubilación.La citada póliza de aseguramiento —esta desti-nada a cubrir la Renta Vitalicia a que se refieren anteriores estipulaciones Sexta y Séptima de este acuerdo y deberá estar totalmente provisionada en la fecha del devengo del cobro de la Renta Vi-talicia, conforme a las correspondientes cálculos actuariales realizados estimando la jubilación al 30 de junio de 2012; debiendo ser anualmente actualizada en el imparte necesario pare atender en cada momento el pago de la renta vitalicia complementaria que le corresponda a D. Arte-mio Gerardo hasta alcanzar la cantidad total que

le corresponda en el momento de la jubilación junto con las cantidades que le acredite la Segu-ridad Social por pensión pública, y como com-plemento a las que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad del que es participe y del que será beneficiario, conforme a lo dispuesto en la ante-rior estipulación sexta.A efectos de cumplir con lo dispuesto en esta es-tipulación se acuerda formalizar un contrato de seguro con la Compañía de Seguros CASER, S.A.Instrumentado en la póliza de aseguramiento número NUM003 cuyo modelo se incluye coma Anexo 4 y cuyo único asegurado y beneficiario es D. Artemio Gerardo, facilitándole la Entidad una copia de la Póliza formalizada.Décima: Materialización de la extinción definitiva de la relación laboral del Sr. Artemio Gerardo con la nueva Entidad.D. Artemio Gerardo se compromete a anunciar con una antelación mínima de 1 mes su voluntad de extinguir el contrato de trabajo que le unirá a la nueva Entidad.A su vez la Entidad y con tiempo previa suficiente pondrá a disposición de O. Artemio Gerardo el documento de liquidación de la relación laboral de ambas partes, que comprenderá los salarios devengados y no percibidos, el importe de la ren-ta vitalicia a la que se refiere la cláusula 10ª del contrato de 4 de enero 1999 con el instrumento de aseguramiento individual de la propia renta vitalicia (póliza número 52526 formalizada con la Compañía de Seguros CASER) y el complemen-to de esta procedente del Plan de Pensiones de Empleados de CAIXANOVA, ambos de acuerdo con lo dispuesto en la estipulación sexta de este acuerdo.En el anexo 5, que se adjunta como referencia y modelo, se detalla el cálculo de la pensión que le correspondería a D. Artemio Gerardo de acceder a la jubilación en la fecha de firma de este acuer-do, procedimiento que deberá ser aplicado con los datos debidamente actualizados a la fecha en que aquella efectivamente se produzca.Undécima: Actualización de la Renta Vitalicia Total.La cantidad inicialmente establecida en concepto de Renta Vitalicia Total, será objeto de la revi-


sión una vez al año de acuerdo con el mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a primero de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización, aplicándose la posible diferencia que pudiese existir a la actualización de la Renta Vitalicia a la que se refieren las estipulaciones Sexta, y Sép-tima de este acuerdo, una vez actualizadas, en su caso, prestaciones de la pensión publica y del Plan de PensionesDuodécima: Capitalización de la renta vitalicia y aseguramiento del capital resultante.Conforme a lo establecido en la Estipulación Décima del contrato de 4 de enero de 1999, la renta vitalicia podrá ser capitalizada a la fecha de la definitiva extinción del contrato de trabajo del. Sr. Artemio Gerardo con la Entidad resultante de la fusión. La decisión de capitalización total o parcial de la renta es una decisión que depende de la voluntad del Sr. Artemio Gerardo, que de-berá comunicar a la Caja y a la Compañía de Se-guros con una antelación de, al menos, un mes.La Entidad se compromete a garantizar la renta vitalicia y, por tanto, su eventual capitalización por media de una póliza de aseguramiento/con-trato de seguro en la que el beneficiario único sea el Sr. Artemio Gerardo, para lo que procede-rá al debido cumplimiento de esta estipulación a partir de la firma del presente contrato, con ob-jeto de que se proceda al estricto cumplimiento de la que recoge la Cláusula Décima del contrato de 4 de enero de 1999 y las estipulaciones Sexta y Novena del presente acuerdo.Decimotercera: Gratificación personal v especial par la dedicación v la aportación al desarrollo crecimiento y expansión de la Entidad y por la responsabilidad asumida como alto cargo de la Caja.En la fecha en que el Sr. Artemio Gerardo acce-da a la situación de licencia retributiva la Enti-dad le hará efectiva al alto cargo una cantidad en concepto de gratificación personal y espe-cial por dedicación y aportación al desarrollo, crecimiento y expansión de la Entidad y por la responsabilidad asumida como alto cargo de la

Caja, de conformidad con lo establecido en la estipulación Décima del contrato de 4 de enero de 1999, consistente en la cantidad de 225.000 euros, que se ha calculado atendiendo a la fecha de comunicación de la intención de desistimien-to de D. Artemio Gerardo (27 de julio de 2010) y computando también dentro de dicho importe la retribución complementaria por resultados del año 2011, conforme a lo dispuesto en el contra-to de 4 de enero de 1999.Decimocuarta: Gratificación por retribución complementaria por resultados, parte variable.A la fecha en que se firme este acuerdo la Enti-dad le hará efectivo al alto cargo el importe com-pleto de la retribución complementaria por resul-tados parte variable, en consideración al ejercicio 2010. El importe total a percibir, será de 204.000 euros considerando lo dispuesto en el contrato que le une a D. Artemio Gerardo con la Entidad.Decimoquinta: Derechos de viudedad.En el supuesto de fallecimiento de D. Artemio Gerardo, su viuda ostentara los derechos qua le correspondan conforme a lo contemplado en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, en el actual Reglamento del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” y en la póliza individual de aseguramiento a laque se hace referencia en las estipulaciones Novena, Décima y Duodécima y de la que D. Artemio Gerardo es beneficiario único y respetándose asimismo íntegramente la aplicación de lo acordado en la estipulación Decimotercera, salvo en lo relativo a la fecha de efectividad que será la de fallecimiento.Decimosexta: Beneficios sociales.Mientras D. Artemio Gerardo continué en activo o en situación de licencia retribuida continuara disfrutando de la totalidad de beneficios sociales que actualmente le correspondan o que en el fu-turo le puedan corresponder.Al acceder a la situación de jubilación mantendrá las mismas condiciones que le son aplicables en las operaciones de crédito o préstamo que tenga concertadas con la Entidad en tal momento.Decimonovena: Fiscalidad.A los efectos de las retenciones que se practi-quen por IRPF las rentas obtenidas tendrán la consideración de regular o irregular según pro-


ceda, practicándose los descuentos y retenciones que correspondan legalmente.Vigésima: ColaboraciónD. Artemio Gerardo manifiesta su disposición a colaborar con Caixanova o la Entidad resultante de la fusión, con posterioridad a la fecha de ex-tinción de su contrato, en funciones tales como de asesoramiento, supervisión o representación, de forma totalmente gratuita.La Entidad, atendiendo a la experiencia profesio-nal y al conocimiento que de la misma tiene D. Artemio Gerardo, podrá solicitarle tal colabora-ción con carácter puntual transitorio.Vigésimo primera: Elevación a público.Las partes, de común acuerdo, deciden elevar a público el presente acuerdo y sus anexos como prórroga del contrato de D. Artemio Gerardo de fecha 4 de enero de 1999.Y en prueba de conformidad firman ambas par-tes en lugar y fecha indicados”.Artemio Gerardo desistió de su relación con Caixa Nova alrededor del 30 de noviembre de 2010.Con motivo del nuevo contrato de alta dirección de 2010, que sí se refería al Contrato de alta di-rección de 4 de enero de 1999, si bien no para complementarlo sino para mejorar este acusa-do su situación económica en caso de salir de la Entidad. Así percibió en demasía al rescindir unilateralmente su relación laboral, respecto al anterior contrato: 14.904,18 euros por retribu-ción complementaria por resultados parte fija, 225.000 euros por retribución variable “gratifi-cación o premio” por su especial dedicación al desarrollo, crecimiento y expansión de la entidad y 440,90 euros por el plus convenio.C/. El acusado Ernesto Maximiliano suscribió el 13 de noviembre de 1990 un contrato de alta Dirección con Caixa Vigo representada por el acusado Belarmino Nazario, contrato actuali-zado con fecha 4 de enero de 1999 al acceder Ernesto Maximiliano al cargo de Subdirector Ge-neral de Caixa Vigo. Contrato de duración inde-finida, que establecía las siguientes condiciones económicas.“Retribución anual bruta. Conceptos anuales:

El salario o sueldo base correspondiente a la cate-goría laboral de Jefe de Primera (nivel económico “D” de la Caja) establecido en cada momento por el Convenio Colectivo y pacto de Empresa, que para el año 1999 (y a falta de las posibles actualizaciones anuales, pendientes de aplicar desde 1997, que resulten de las negociaciones del Convenio Colectivo) comporta la cantidad anual de 6.931.340 (seis millones novecientas treinta y una mil trescientas cuarenta) pesetas;Los trienios que tenga acumulados en su trayec-toria profesional en la Caja y los que para la ca-tegoría de Jefe de Primera (nivel económico “D” de la Caja) y de acuerdo con el mismo Convenio, correspondan a D. Ernesto Maximiliano.Los demás conceptos económicos contempla-dos en el articulo 44 y siguientes del Estatuto de Empleados, Convenio Colectivo de Empresa, Pactos de Empresa o Acuerdos del Consejo de Administración que le puedan corresponder por su condición de Jefe de Primera, nivel económico “D”. Plus de Categoría, establecido por la Caja según acuerdo del Consejo de Administración de fecha 21 de diciembre de 1973.Plus Especial Compromiso, establecido por la En-tidad según acuerdo del Consejo de Administra-ción de fecha 30 de mayo de 1980.Plus Equipo Directivo, establecido por la Caja se-gún acuerdo del Consejo de Administración de fecha 16 de enero de 1989.Retribución Complementaria por Resultados, parte fija, establecida por la Entidad según Pacto de Empresa de septiembre de 1989 y al que se refiere el articulo 26, h) de los “Estatutos de la Entidad”.Retribución Complementaria por Resultados, parte variable, establecida por la Caja según Pac-tos de Empresa de septiembre de 1989 y al que se refiere el artículo 26, h) de los Estatus de la entidad.Plus por Caja de más de 100 millones de pese-tas, aprobado por la Caja (en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto de Em-pleados de Cajas de Ahorros) según acuerdo del Consejo de Administración de fecha 23.12.98.Cualquier otro concepto que por Convenio Co-lectivo, Pacto de Empresa o acuerdo del Consejo


de Administración le corresponda percibir en el futuro.Revalorización de los emolumentos de D. Ernes-to Maximiliano: la retribución pactada será ob-jeto de la consideración anual que en cada mo-mento determine el Consejo de Administración de la Caja, sin perjuicio de la actualización de la escala salaria] del Convenio que suele producirse anualmentey le resulta de aplicación e igualmente de la ac-tualización de los complementos salariales extra-convenio que viniera percibiendo.Si en un futuro se llevase a cabo en la Entidad alguna reordenación de conceptos retributivos que afectase, total o parcialmente, a los reseña-dos anteriormente en los apartados d), el f), g) h) e i), los nuevos conceptos que sustituyan o subsuman a algunos de los citados serán los que se tomen en consideración a efectos de la aplica-ción de lo dispuesto en las estipulaciones novena y duodécima de este contrato.NOVENA: COMPLEMENTOS DE PENSIONES.A efectos de que el Sr. Ernesto Maximiliano, en el momento de alcanzar la edad reglamentaria de su jubilación puede obtener la complemen-tariedad de la pensión de la Seguridad Social hasta el cien por cien de sus haberes, de acuerdo con el sistema de cálculo que en ese memento establezca la legislación en vigor, se le estable-cerá un plan de pensiones, viudedad, orfandad, incapacidad permanente y gran invalidez, igual en cuanto a las bases de cálculo, forma y dispo-sición, que el desarrollado para el personal de la Entidad que presta sus servicios en la misma con anterioridad al ejercicio de 1986, para lo cual la Caja habrá de aportar las cuotas anuales establecidas por el Subplan 2º del Plan de Pen-siones “Personal Caixavigo”, y hasta la cantidad fiscalmente neutra en cada momento, mediante aportación empresaria a un fondo individual de pensión externo y si fuese necesario, por el resto según los cálculos actuariales, al fondo interno de la Caja o Instrumento que, en su caso, lo sus-tituya.DÉCIMA: PREJUBILACIÓN Y JUBILACIÓN COM-PLEMENTARIA.

A partir de los 60 años de edad, D. Ernesto Maxi-miliano podrá, solicitándolo con la mayor ante-lación que sea posible, acceder a situación de prejubilación o, en su caso, de jubilación.En ambos supuestos, la Caja de Ahorros Muni-cipal de Vigo-Caixavigo garantizará a D. Ernesto Maximiliano la percepción, con carácter vitalicio, de una cantidad anual en concepto de renta, cuyo primer importe coincidiría conel último salario anual percibido par D. Ernesto Maximiliano, coma activo, por todos los con-ceptos a que se refiere la estipulación séptima, excepto los de los apartados g) y h).La cantidad inicialmente establecida será objeto de revisión una vez al año, de acuerdo con el mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente pare los empleados de la En-tidad en activo.A los efectos de determinar el importe de la ren-ta que se establece en la presente estipulación a cargo de la Entidad, se descontarán las canti-dades que la Seguridad Social acredite en cada momento, en concepto de pensión, a favor de D. Ernesto Maximiliano.La renta vitalicia objeto de la presente estipula-ción, podrá ser capitalizada a voluntad del Sr. Ernesto Maximiliano, por lo que la cantidad ne-cesaria deberá estar totalmente provisionada y a disposición de D. Ernesto Maximiliano, a la fecha de la extinción de este contrato, por prejubila-ción y/o jubilación.Asimismo, en ambos supuestos a los que se re-fiere esta estipulación, la Caja de Ahorros Muni-cipal de Vigo-Caixavigo, garantizará a D. Ernesto Maximiliano la percepción, por una sola vez, de una cantidad en concepto de gratificación per-sonal y especial por la dedicación y la aportación al desarrollo, crecimiento y expansión de la En-tidad y la responsabilidad asumida como alto cargo de la Caja, cuyo importe será el resultado de efectuar una multiplicación en la que actua-rá como multiplicando la mitad del periodo de tiempo que medie entre la edad en que accede a la prejubilación o jubilación y la de 65 años (por ejemplo, 25 si se accede a la prejubilación o jubilación con 60 años de edad), y como multi-plicador la cuantía total acreditada más elevada


por los conceptos de Retribución Complemen-taria por Resultados, parte fija y parte variable (apartados g) y h) de la estipulación séptima), de entre las percibidas por estos mismos conceptos en los últimos tres años anteriores a la fecha de la prejubilación o jubilación a la ultima acredita-da si no hubiese percibido estos conceptos du-rante dicho periodo.El Sr. Ernesto Maximiliano determinará la forma (número de plazos, cuantía correspondiente —en su caso— a los mismos, fecha/s de percep-ción, etc…) en que percibirá dicha gratificación personal y especial, comunicándosela a la Enti-dad a los efectos oportunos antes de acceder a la situación de prejubilación o jubilación.De ejercer D. Ernesto Maximiliano el derecho que se le reconoce en esta estipulación sin cau-sar pensión publica, por no reunir las condicio-nes de edad y/o de cotización exigidas por las normas de Seguridad Social, la Entidad asumirá a su exclusivo cargo la renta anual a conceder a D. Ernesto Maximiliano, hasta que éste cause pensión públicaLa situación en la que queda el contrato, mien-tras D. Ernesto Maximiliano no cause pensión pública, es de interrupción de la prestación de servicios, teniendo la consideración de salario la renta que se perciba, manteniendo la Entidad el alta en Seguridad social de D. Ernesto Maximilia-no hasta que cumpla la edad, pensionable con carácter general, de 65 años.De jubilarse D. Ernesto Maximiliano, al cumpli-miento de la edad pensionable de 65 años, ten-drá derecho a un complemento de la pensión de jubilación cuyo importe será la diferencia entre el importe de la pensión pública reconocida por la Seguridad Social a D. Ernesto Maximiliano y el cien por cien del salario percibido por éste en el último año en activo en la Entidad por todos los conceptos a que se refiere la estipulación sépti-ma, excepto los de los apartados g) y h).El complemento así calculado será objeto de ac-tualización anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmen-te para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la revisión a primero de ene-

ro de cada año o lo antes posible una vez deter-minado el índice de actualización.Asimismo, tanto en el caso de prejubilación o jubilación anticipada, como en el de jubilación al cumplimiento de la edad pensionable de 65 años, D. Ernesto Maximiliano percibirá, por una sola vez y además de la gratificación personal referida anteriormente en esta misma estipula-ción, el importe completo de los conceptos g) y h) de la estipulación séptima, en consideración al último período de actividad desempeñado en la Entidad, considerando como tal el comprendido entre el 1 de enero y el día del mismo año en que se materialice la prejubilación o jubilación. El importe total a percibir por esta condición —con independencia de la duración de dicho último período de actividad en la Entidad de D. Ernesto Maximiliano— será, como hímnico, el equivalen-te a la cuantía total acreditada más elevada por los citados conceptos g) y h) de la estipulación octava, de entre los percibidos por estos mismos conceptos en los últimos tres años anteriores a la fecha de la prejubilación o jubilación o la última acredita si no hubiese percibido estos conceptos durante dicho periodo.UNDÉCIMA: BENEFICIOS SOCIALES.D. Ernesto Maximiliano disfrutará de todos los beneficios sociales que el Estatuto de Empleados o los diversos Convenios Colectivos del sector de Cajas de Ahorros tengan reconocidos para los empleados al servicio de la Caja de ahorros, así como de los específicos establecidos por la Caja de ahorros Municipal de Vigo-Caixavigo.DUODÉCIMA: EXTINCIÓN DEL CONTRATO.El presente contrato podrá extinguirse, con in-dependencia de lo dispuesto en la estipulación cuarta, por las siguientes causas:A) Por voluntad de la Caja.1. Por desistimiento de la Caja, en cuyo caso de-berá mediar un preaviso mínimo de tres meses. Si se produce incumplimiento de este plazo por parte de la Caja, se indemnizará en una cantidad equivalente a los salarios globales que tuviere acreditados D. Ernesto Maximiliano de los tres meses mencionados incluyendo a los efectos del cómputo de aquéllos todos los conceptos deta-llados en la estipulación séptima, aplicándose en


lo que respecta a la Retribución Complementa-ria por Resultados (parte fija y parte variable) la cuarta parte del total anual correspondiente a la misma.2. Por decisión de la Caja basada en incumpli-miento grave y culpable del Subdirector General, de acuerdo con las causas especificadas en el ar-tículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.3. Por causas objetivas, en la forma y con los efectos previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, por falta de adaptación del directivoa las modificaciones de cualquier género opera-das en el puesto de trabajo dentro del ámbito de la relación laboral de carácter especial del perso-nal de Alta Dirección.B) Por desistimiento del trabajador como perso-nal de Alta Dirección.D. Ernesto Maximiliano podrá extinguir el pre-sente contrato especial de trabajado por desisti-miento del mismo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de la incumplimiento contractual grave del empresario.La extinción del presente contrato por voluntad del Sr. Ernesto Maximiliano podrá fundarse, en-tre otras, en las causas siguientes:a) Las modificaciones sustanciales en las condi-ciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional, en reducción o limita-ción de las responsabilidades y funciones profe-sionales que tuviese encomendadas, en menos-cabo de su dignidad o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empre-sario. Se entiende especialmente comprendidas dentro de estas modificaciones las previsible-mente derivadas del anuncio o culminación de un proceso de fusión de la Entidad contratante, o de la ejecución del mismo, que pueda prede-terminar un cambio sustancias en el contenido de la prestación o devenir en dicho cambio, así como los cambios que afecten a la composición de los órganos de gobierno, representación y de dirección de la Entidad.b) La falta de pago o retraso en el abono de la retribución pactada en la estipulación séptima de este contrato.

c) El cambio notable en el contenido y plantea-miento de la actividad principal que viene desa-rrollando la Caja de Ahorros Municipal de Vigo-Caixavigo siempre que la extinción se produzca dentro de los doce meses siguientes a la produc-ción de tales cambios. A titulo meramente enun-ciativo se entiende por cambios notables en el contenido y planteamientos de la actividad prin-cipal: el adoptar estrategias de especialización no compatibles con una actuación de la Caja de tipo universal; el reducir o limitar los mercados territoriales en que se actúa; el reducir o limitar los productos o servicios comercializados; limitar la actividad en los mercados financieros, o el cambio en la personalidad jurídica de la entidad.d) Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales asumidas en el pre-sente contrato por parte del empresario.DECIMOTERCERA: CONSECUENCIAS DE LA EX-TINCIÓN.1. En el supuesto de lo previsto en el apartado A), 1, de la estipulación anterior, es decir, por de-sistimiento de la Caja, e incluso en el caso de que se declarara improcedente o nulo el despido por los supuestos A), 2 y A) 3, igualmente de la cláu-sula precedente, es decir, por decisión de la Caja basada en incumplimiento grave o culpable del Subdirector General, así como por falta de adap-tación a las modificaciones de cualquier género operadas en el puesto de trabajo del directivo.El Sr. Ernesto Maximiliano podrá optar par una de las siguientes soluciones (que serán vinculan-tes pare la Entidad):a) Percibir una indemnización consistente en el importe tres anualidades y media del salario percibido en el año inmediatamente anterior a la fecha de la extinción. Se computarán a estos efectos todos los conceptos a los que se refiere la estipulación séptima, considerando a efectos de determinar la cuantía que le corresponde por el concepto de Retribución Complementaria por Resultados(parte variable) la cuantía total acredi-tada mas elevada de entre las percibidas por este mismo concepto en los últimos tres años ante-riores a la fecha de optar por esta solución, o la última acreditada si no hubiese percibido este concepto durante dicho periodo;


b) Seguir en la Entidad con la categoría de jefe de 1ª con derecho a una ocupación efectiva y con respeto, amén de su dignidad profesional, de las condiciones retributivas convenidas en la estipulación séptima de este contrato, conside-rando a efectos de determinar la cuantía que le corresponde por el concepto de Retribución Complementaria por Resultados (parte variable) la cuantía total acreditada más elevada de entre las percibidas por este mismo concepto en los últimos tres años anteriores a la fecha de optar por esta solución, o la última acreditada si no hubiese percibido este concepto durante dicho periodo, cuantía que no podrá ser menor en los años siguientes a la ejecución de esta opción;c) Prejubilarse o jubilarse en los términos que establece la estipulación décima, pese a que en el momento de elegir esta opción, no hubiera cumplido los 60 años de edad.2. En el supuesto previsto en la letra B) de la es-tipulación precedente, es decir, por desistimiento del trabajador como personal de Alta Dirección, D. Ernesto Maximiliano podrá decidirse formal y explícitamente por cualquiera de las siguientes opciones, que serán vinculantes para la Entidad:a) Pasar a desempeñar sus funciones en la Caja de Ahorros Municipal de Vigo-Caixavigo de acuerdo con su categoría profesional de Jefe de Primera, dentro de una relación laboral co-mún, con derecho a una ocupación efectiva que no menoscabe su rango, jerarquía y digni-dad profesional, respetándose a titulo personal y particular, las mismas condiciones retributivas convenidas en la estipulación séptima de este contrato, considerando a efectos de determinar la cuantía que le corresponde por el concepto de Retribución Complementaria por Resultados (parte variable) la cuantía total acreditada mas elevada de entre las percibidas par este mismo concepto en los últimos tres años anteriores a la fecha de optar por el desistimiento, o la última acreditada si no hubiese percibido este concepto durante dichos período;b) Extinguir totalmente su vínculo laboral, cau-sando baja voluntaria en la Entidad y con derecho a la misma indemnización señalada en el punto 1 apartado a) anterior de esta estipulación;

c) Prejubilarse o jubilarse en los términos que establece la estipulación décima, aunque en el momento de elegir esta opción no hubiera cum-plido los 60 años de edad.DECIMOCUARTA: CONTINUIDAD DEL CONTRA-TO.En el supuesto de que D. Ernesto Maximiliano, en el desarrollo de su carrera profesional, ascen-diese a un nivel económico superior dentro de los que tenga establecidos la Entidad para su ca-tegoría profesional o fuese designado para otro cargo de mayor relevancia o significación que el Subdirector General dentro de la estructura or-ganizativa de la Caja, el presente contrato man-tendrá su pleno vigor en todos sus exponendos y estipulaciones, bastando para su correcta in-terpretación sustituir la categoría profesional, el nivel económico y/o la denominación del cargo que figuran en el presente contrato por los que, en su caso, D. Ernesto Maximiliano tenga asigna-dos en el futuro en cada momento.DECIMOQUINTA: LEGISLACIÓN SUPLETORIA.En lo no estipulado expresamente en este con-trato, se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del per-sonal de Alta Dirección y normas subsidiaria del mismo”..Como quiera que la nueva entidad Caixa Nova Galicia entraba en funcionamiento el 30 de no-viembre de 2010, el 20 de octubre de 2010, el acusado Estanislao Torcuato en nombre y repre-sentación de Caixanova suscribió con el también acusado Ernesto Maximiliano un nuevo contrato de Alta Dirección que también como el de los otros dos acusados, Estanislao Torcuato y Belar-mino Nazario, suponía una mejora ostensible en sus condiciones económicas, y ampliando las fa-cultades de desistimiento para el caso de que la ejecutara como así hizo.“Las cláusulas del nuevo contrato de 2010, y ex-posición de los motivos son los siguientes:Primero: Que con fecha 4 de enero de 1999, Caixavigo, representada por D. Landelino Román y D. Ernesto Maximiliano celebraron un contrato al que se le otorgó la denominación y naturaleza de Alta Dirección.


Segundo: Que en el mencionado contrato le fueron reconocidas a D. Ernesto Maximiliano facultades de extinción voluntaria de la relación laboral, bien por prejubilación a partir del cum-plimiento de la edad de 60 años, bien por de-sistimiento, en este caso, por alteración de las circunstancias de contratación que en el docu-mento se especifican, pudiendo prejubilarse sin alcanzar la edad mencionada.Tercero: Que con fecha 21 de junio de 2006 se suscribió un anexo al citado contrato, estando representada Caixanova por su Presidente D. Martin Teodosio, en el que —entre otros aspec-tos— se redactaba el apartado f) de la cláusula octava y se determinaba la estructura retributiva correspondiente en esa fecha a D. Ernesto Maxi-miliano.Cuarto: Que previsiblemente el día 1 de diciem-bre de 2010 se va a llevar a termino la efectiva fusión de Caixanova y Caixa Galicia, dando lugar a claras alteraciones de carácter organizativo.Quinto: Que D. Estanislao Torcuato, en su calidad de Director General de Caixanova y designado Director General de la Caja resultante de la fu-sión (Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra), ha ofrecido a D. Ernesto Maximi-liano la continuidad en la prestación de servicios dentro de la nueva Entidad, come responsable del Grupo Inmobiliario de la Caja resultante de la fusión.Sexto: Que es voluntad de D. Ernesto Maximi-liano proceder a la extinción de su contrato de trabajo con CaixaNova, acogiéndose a lo esta-blecido en las cláusulas 10, 12 y 13, del contrato de Alta Dirección de fecha 4 de enero de 1999 al que antes se ha hecho referencia.Séptimo: Que D. Ernesto Maximiliano acepta el ofrecimiento de continuidad en la actividad la-boral que le ha sido realizado por D. Estanislao Torcuato en la inteligencia que le son respetadas y reconocidas las condiciones para la prorroga de su condición laboral de modo expreso, pos-poniendo y aplazando la prejubilación a la que tiene derecho, en aplicación de lo establecida en las cláusulas Décima, Decimosegunda y Decimo-tercera del contrato mencionado (en el Anexo I se recogen los distintos documentos cruzados

entre las partes referidos al proceso relacionado con los exponendos Quinto, Sexto y Séptimo.Octavo: Que el Consejo de Administración de Caixanova, en sesión celebrada el 18 de octubre de 2010, acordó facultar ampliamente al Direc-tor General D. Estanislao Torcuato para formali-zar el presente documento.Noveno: Que estando de acuerdo en la celebra-ción del presente pacto que reflejen convenien-temente las condiciones por las que se regirá la prorroga de su condición laboral, lo materializan con arreglo a las siguientesESTIPULACIONESNo obstante exponer en el motivo 6º que su vo-luntad era extinguir su relación laboral en Caixa Nova y actuar lo estipulado en las condiciones 10, 12 y 13 del contrato de Alta dirección de 1999, en donde se trataban los supuestos de prejubilación por desistimiento unilateral y los efectos de la extinción de contratos, se estipuló lo siguiente:“Primera: Prorroga del contrato de 4 de enero de 1999, que se adjunta al presente.Ambas partes deciden prorrogar el contrato que les une desde la fecha 4 de enero de 1999, sus-tituyendo, en la condición de sujeto empresarial, la Caja resultante de la fusión de Caixanova y Caixa Galicia (es decir, Caixa de Aforros de Ga-licia, Vigo, Ourense e Pontevedra) a Caixavigo, que fue la Entidad que celebro con D. Ernesto Maximiliano el contrato de Alta Dirección al que hace referencia la presente estipulación.Para mayor claridad, las partes deciden adjuntar al presente contrato el de Alta Dirección de 4 de enero de 1999 y su Anexo de fecha 21 de junio de 2006, con los documentos que oportuna-mente se elevaron a público (Anexo 2)”.Prórroga que en modo alguno fue tal prórroga pues con el nuevo contrato de Alta dirección de 2010 se mejoraron sustancialmente las pres-taciones económicas frente al de 1999, para el supuesto de prejubilación por desistimiento uni-lateral por voluntad del acusado.“Segunda: Responsabilidad que pasará a des-empeñar el Sr. Ernesto Maximiliano en la nueva estructura.


El Sr. Ernesto Maximiliano formará parte del Comité de Dirección de la nueva Entidad y se le encomiendan específicamente las funciones de responsable del Grupo Inmobiliario de la Caja resultante de la fusión.Tercera: Remuneración mínima garantizada.El desempeño del cometido y funciones que comporta la responsabilidad que le es asignada al Sr. Ernesto Maximiliano, dará lugar al respeto del nivel económico salarial que viniere disfru-tando hasta la fecha de la integración efectiva de las dos Entidades, sin merma alguna de su remuneración percibida por todos los conceptos a la fecha en que asume su nueva responsabi-lidad en la Caja resultante de la fusión, respe-tándose en todo case su estructura retributiva, en conceptos, número de pagas e importes, que figura en el anexo 3, que se incrementarán con las actualizaciones qua puedan corresponder a cualquiera de ellos. Cualquier modificación en su estructura retributiva, distinta a los incrementos de los importes, requerirá la explicita aceptación del Sr. Ernesto Maximiliano, sustituyéndose, en tal caso, este Anexo 3 por el que corresponda como consecuencia de la, en su caso, aceptada modificación.Cuarta: Prejubilación o jubilación.A partir de la fecha en que D. Ernesto Maximilia-no pase a la situación de prejubilación o jubila-ción, percibirá, además de la prestación publica, las siguientes cantidades:a. Comenzara a percibir, como beneficiario, el complemento de pensión que le corresponda en el Plan de Pensiones de la Entidad, para el supuesto de jubilación, de conformidad con los derechos que acredite en ese momento, cesando —en consecuencia— en la condición de partici-pe del Plan. El cálculo de este complemento se efectuara conforme al sistema establecido con carácter general en el Plan de Pensiones.b. Tendrá derecho a percibir una renta de carác-ter vitalicio a cargo de la Entidad que instrumen-tara este compromiso mediante una póliza de aseguramiento/contrato de seguro conforme a lo dispuesto en la estipulación Séptima de este acuerdo, par la diferencia entre el salario en activo de la estipulación Séptima del contrato

de 4 de enero de 1999 compuesto por los con-ceptos reseñados en el Anexo 3, y la suma de la prestación pública de pensión de jubilación y el complemento de pensión que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad.La cantidad resultante en concepto de Renta Vi-talicia será abonada conforme a las condiciones establecidas en el contrato de seguro y será ob-jeto de actualización anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a pri-meros de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización.Quinta: Renta Vitalicia Total a reconocer al Sr. Ernesto Maximiliano en cumplimiento de lo es-tablecido en la cláusula 10ª del contrato de 4 de enero de 1999 v Renta Vitalicia conforme a la anterior estipulación Cuarta, b.La Renta Vitalicia Total a percibir por D. Ernesto Maximiliano, en un eventual caso de extinción del contrato de trabajo acogiéndose a lo estipu-lado en las cláusulas Décima, Decimosegunda y Decimotercera del mencionado contrato, es-tará constituida por el importe coincidente con el último salario anual percibido por él como activo, por todos los conceptos (actualizados a esta fecha en el Anexo 3) a los que se refiere la Estipulación Séptima del contrato reiteradamen-te mencionado de 4 de enero de 1999, con sus correspondientes actualizaciones, excepto los del apartado h).Para conocer exactamente el importe de la renta vitalicia a reconocer al Sr. Ernesto Maximiliano y a la que se refiere la anterior estipulación Cuar-ta se descontaran de la Renta Vitalicia Total las cantidades que la Seguridad Social reconozca en concepto de pensión publica de jubilación en favor de D. Ernesto Maximiliano y la que le sea reconocida par el Plan de Pensiones en función de sus derechos consolidados a la fecha en que se produzca la prejubilación a jubilación del Sr. Ernesto Maximiliano.Sexta: Participe y beneficiario del Plan de Pen-siones.Durante el periodo que medie desde la fecha de firma de esta prorroga y la de extinción de


su contrato, D. Ernesto Maximiliano continuara siendo participe del Subplan 2 del Plan de Pen-siones “Personal Caixanova” o del que, en su caso, la sustituya o integre, pasando a la condi-ción de beneficiarlo del mismo en el momento de accede a la prejubilación a jubilación.Caixanova o la nueva Entidad resultante de la fu-sión efectuara las aportaciones al Plan de Pensio-nes necesarias para mantener, cubrir y atender las prestaciones que le correspondan a D. Ernes-to Maximiliano conforme a las actuales especifi-caciones del Plan y a las referencias del Anexo 3, correspondiente a la estipulación Cuarta, y a las aplicables de este acuerdo y del contrato de 4 de enero de 1999.Asimismo, deben efectuar anualmente las apor-taciones necesarias para atender las actualizacio-nes requeridas por las prestaciones futuras que deberán estar totalmente dotadas en la fecha de extinción del contrato de 4 de enero de 1999 y cumplir los requerimientos del Plan de Pensiones en su condición de beneficiario del mismo.Séptima: Póliza de aseguramiento para comple-mentar la percepción de la renta vitalicia.Caixanova suscribirá, antes del 25 de noviembre de 2010, una póliza de aseguramiento/contrato de seguro destinada a complementar la Renta Vitalicia que le corresponda a D. Ernesto Maxi-miliano en el momento de acceder a la preju-bilación y/o jubilación complementarla según la estipulación décima del contrato de 4 de enero de 1999, en la cual D. Ernesto Maximiliano será el beneficiario único, que podrá optar por recibir una Renta en el momento de acceder a la pre-jubilación o jubilación a poder rescatar parcial-mente la provisión matemática, conforme a lo estipulado en la póliza de aseguramiento.La citada póliza de aseguramiento, está desti-nada a cubrir la Renta Vitalicia a que se refiere la anterior estipulación Cuarta de este acuerdo y deberá estar totalmente provisionada en la fecha del devengo del cobro de la Renta Vita-licia, conforme a los correspondientes cálculos actuariales, debiendo ser anualmente actualiza-da en el importe necesario para atender en cada momento el pago de la renta vitalicia comple-mentaria que le corresponda a D. Ernesto Maxi-

miliano hasta alcanzar la cantidad total que le corresponda en el momento de la prejubilación o jubilación junto con las cantidades que le acre-dite la Seguridad Soda por pensión pública, y como complemento a las que perciba del Plan de Pensiones de la Entidad del que es participe y del que será beneficiario, conforme a lo dispuesto en la anterior estipulación Cuarta.A efectos de cumplir con lo dispuesto en este es-tipulación se acuerda formalizar un contrato de seguro con la Compañía de Seguros CASER, S.A., instrumentado en la póliza de aseguramiento número NUM002 cuyo modelo se incluye como Anexo 4 y cuyo único asegurado y beneficiario es D. Ernesto Maximiliano, facilitándole la Entidad una copia de la póliza formalizada.Octava: Actualización de la Renta Vitalicia Total.La cantidad inicialmente establecida en concepto de Renta Vitalicia Total, será objeto de revisión una vez al año de acuerdo con el mismo por-centaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la Entidad en activo, haciéndose efectiva la actualización a primero de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización, aplicándose la posible diferencia que pudiese existir a la actualización de la Renta Vitalicia, una vez actualizadas, en su caso, las prestaciones de la pensión publica y del Plan de Pensiones.NOVENA: Capitalización de la renta y asegu-ramiento del capital resultante. Conforme a lo establecido en la Estipulación Décima del contra-to de 4 de enero de 1999, la renta vitalicia que pudiera generar el Sr. Ernesto Maximiliano, de decantarse por este opción, según lo establecido en su contrato, podrá ser capitalizada a la fecha de la definitiva extinción del contrato de trabajo del Sr. Ernesto Maximiliano con la Entidad resul-tante de la fusión. La decisión de capitalización de la renta es una decisión que depende de la voluntad del Sr. Ernesto Maximiliano.La Entidad se compromete a garantizar la renta vitalicia y, por tanto, su eventual capitalización por medio de una póliza de aseguramiento/con-trato de seguro en la que el beneficiario sea el Sr. Ernesto Maximiliano, para lo que procederá al debido cumplimiento de esta estipulación a par-


tir de la firma del presente contrato, con objeto de que se proceda al estricto cumplimiento a lo que recoge la Cláusula Décima del contrato de 4 de enero de 1999 y las estipulaciones Cuarta y Séptima del presente contrato.Décima: Delimitación del ejercicio de la facultad de desistimiento que ostenta el señor Ernesto Maximiliano reconocida en la Cláusula Duodéci-ma del contrato de Alta Dirección que suscribió con Caixanova, derivada de lo dispuesto en el art. 10.3 del R.D. 1382./1985 de 1 de agosto.El ejercicio de la facultad que tiene reconocida el señor Ernesto Maximiliano en su contrato de Alta Dirección suscrito con Caixanova (y cuya vi-gencia ha sido ratificada por mor de lo estableci-do en la Estipulación Primera del presente pacto), para desistir de la relación laboral, por sucesión de empresa o cambio importante en la titulari-dad de la misma, se mantiene vigente y podrá hacerlo efectivo en cualquier momento dentro del aludido periodo transitorio de 36 meses, e incluso, dicha facultad se extenderá hasta los tres meses siguientes desde su finalización del mismo y en todo caso hasta el momento de la toma de posesión de los nuevos Órganos de Gobierno que resulten del proceso electoral para la asigna-ción de los de la nueva Caja una vez terminado el periodo transitorio de la fusión y conocido su cargo, responsabilidades competencia y funcio-nes en la nueva organización, por considerarse que el plazo de ejercicio del derecho de extinción por voluntad del Alto Directivo en los tres me-ses siguientes a la producción de tales cambios que dispone el apartado d) del art. 10.3 del R.D. 1382/1985, comienza a correr, en el momento en que haya finalizado el periodo aludido de 36 meses, que se ha establecido para la culminación del periodo de fusión, y su necesaria prorroga hasta poder clarificar su situación en la Entidad tras la ejecución del proceso de renovación de sus Órganos de Gobierno.Sin perjuicio de lo establecido el párrafo anterior, se mantiene intacta la facultad del Directivo de desistir de la relación laboral de alta Dirección por el resto de las causas previstas en el contrato de 4 de enero de 1999.Undécima: Licencia retribuida o Desistimiento

En el supuesto de que D. Ernesto Maximiliano no puede acceder a la situación de prejubilación o jubilación por no cumplir las condiciones re-queridas para acceder a la prestación de pensión pública a por cualquier otra razón que a su libre voluntad estime que se lo dificulta, el Sr. Ernes-to Maximiliano podrá optar por acogerse a una situación de licencia retribuida, de conformidad con lo establecido en la estipulación Décima del contrato de 13 de enero de 2005.Decidido por D. Ernesto Maximiliano su acogi-miento a la situación de licencia retribuida, con-tinuara percibiendo, desde la fecha de eficacia de este y hasta aquella en que pueda acceder a la jubilación, las mismas retribuciones que se le vengan reconociendo en active en la fecha en que accede a la situación de licencia retribuida, respetándose en todo caso su estructura retribu-tiva, en conceptos, número de pagas e importes que figuran en el Anexo 3, actualizados estos importes en lo que pueda corresponder a cual-quiera de los conceptos, aplicándoles el mismo incremento salarial anual que se le aplique a los empleados de la Entidad en active.Durante el periodo en que D. Ernesto Maximi-liano se encuentre en situación de licencia retri-buida, Caixanova o la Entidad resultante de la fusión continuara pagando las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al mismo, el cual continuará teniendo a todos los efectos los mismos derechos y condiciones que permanecie-ra en activo con su actual rango directivo.D. Ernesto Maximiliano se compromete a anun-ciar con una antelación mínima de 1 (uno) mes su voluntad de pasar a la situación de licencia retribuida.Asimismo, el Sr. Ernesto Maximiliano podrá aco-gerse —de forma alternativa y por su estricta voluntad— al ejercicio de su facultad de desisti-miento de acuerdo con lo estipulado en su con-trato de 4 de enero de 1999, aplicándose en tal caso las condiciones establecidas en el mismo y complementadas con lo dispuesto en el presente acuerdo.Duodécima: Derechos de viudedadEn el supuesto de fallecimiento de D. Ernesto Maximiliano, su viuda ostentará los derechos


que le correspondan conforme a lo contemplado en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, en el actual Reglamento del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” y en la póliza individual de aseguramiento a la que se hace referencia en la estipulación cuarta y de la que. D. Ernesto Maximiliano es beneficiaria único, así como —adicionalmente y en su caso— por lo aplicable como consecuencia de posibles acuerdos de los Órganos de Gobierno.Decimotercera: Beneficios sociales.Mientras D. Ernesto Maximiliano continué en activo o en situación de licencia retribuida con-tinuara disfrutando de la totalidad de beneficios sociales que actualmente le correspondan o que en el futuro le puedan corresponder.Al acceder a la situación de jubilación mantendrá las mismas condiciones que le son aplicables en las operaciones de crédito a préstamo que tenga concertadas con la Entidad en tal momento.Decimocuarta: FiscalidadA los efectos de las retenciones que se practi-quen por IRPF las rentas obtenidas tendrán la consideración de regular o irregular según pro-ceda, practicándose los descuentos y retenciones que correspondan legalmente.Decimoquinta: Elevación a públicoLas partes, de común acuerdo, deciden elevar a público el presente acuerdo y sus anexos”.Ente nuevo contrato de Alta dirección supuso una mejora económica a Ernesto Maximiliano frente al anterior contrato de Alta dirección que ya tenía; de 3.969.349,31 por la capitalización de renta vitalicia, y 90.369,13 euros por retribu-ción complementaria por resultados parte fija, sobre las que no se aplicó tasa de descuento alguno que en el caso de Ernesto Maximiliano hubiese supuesto una cantidad de 642.213,79 euros. Asimismo percibió 580.986 euros por retribución variable como premio a su dedica-ción al desarrollo, crecimiento y expansión de la entidad y 250,95 por el plus convenio. Además siguió disfrutando de las mismas prerrogativas del contrato de alta dirección de 4 de enero de 1999 (cláusula undécima y décima) en el nuevo contrato de 2010, que es lo que permitió que co-brara en caso de prejubilación por desistimiento

a su voluntad, la retribución complementaria por resultados, por parte fija y parte variable.d/En cuanto al acusado Jesus Torcuato, prove-niente de Caixa Galicia, el 30 de diciembre de 2010 una vez funcionando CaixanovaGalicia ce-lebró, representando a la entidad nueva Estanis-lao Torcuato, un contrato de Alta Dirección del tenor literal siguiente:CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN“En la ciudad de Vigo, a 30 de diciembre de 2010.REUNIDOS.De una parte, D. Estanislao Torcuato, mayor de edad, provisto de D.N.I. n° 32.620.405-B, ac-tuando en nombre y representación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, en su calidad de Director General de esta Institu-ción y autorizado expresamente para la formali-zación del presente contrato por el Consejo de Administración de la Entidad.De otra, D. Jesus Torcuato, provisto de D.N.I. NUM000, actuando en su propio nombre.1. Jesus Torcuato inicio su relación profesional con CAIXA DE GALICIA el día 5 de mayo de 1999, suscribiéndose contrato de trabajo de na-turaleza común de dicha fecha, que regulaba las relaciones entre las partes.2. Con fecha 17 de enero de 2002 fue nombra-do Director General Adjunto de CAIXA GALICIA en virtud de acuerdo del Consejo de Administra-ción de la Entidad del día de la fecha.3. El día 31 de marzo de 201.0 fue nombrado Di-rector General Adjunto Ejecutivo de Caixa Galicia en virtud de acuerdo del Consejo de Administra-ción informando favorablemente la Comisión de Retribuciones y Nombramientos en su reunión de la misma fecha.4. Posteriormente, el día 16 de septiembre de 2010, se le encomiendan las funciones de Direc-tor General de CAIXA de GALICIA, por jubilación del anterior Director General, mediante acuerdo del Consejo de Administración de la Entidad del día de la fecha.5. El día 1 de diciembre de 2010 tuvo lugar la materialización, con la inscripción registral, de la fusión de las Entidades Caja de Ahorros de Galicia y Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e


Pontevedra, dando lugar a Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra6. Como consecuencia de la estructuración de los órganos de gobierno de esta Entidad re-cién constituida, el Consejo de Administración ha acordado, en su reunión de 1 de diciembre de 2010, nombrar a D. Jesus Torcuato Director General Adjunto Ejecutivo de la Caja tomando la decisión de proceder a la formalización de un contrato de trabajo de Alta Dirección que regule la relación de las partes y facultando expresa-mente al Director General D. Estanislao Torcuato, para suscribir dicho contrato en representación de la Institución.7. Por la especial naturaleza jurídica de la rela-ción laboral del personal de alta dirección, es in-terés de ambas partes la celebración del presente contrato, al objeto de confirmar, ordenar y, en su caso, actualizar las condiciones laborales por las que se rige la relación que media entre ellas, me-diante un nuevo contrato, y así lo llevan a efecto de acuerdo con las siguientes.ESTIPULACIONESPRIMERA: Naturaleza jurídica:De conformidad con el articulo 2.1 apartado a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la naturaleza jurídica del presente contrato es la de relación laboral tiene carácter especial de personal de alta dirección, formalizándose aquel por imperativo y con respeto del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del perso-nal de alta dirección.Se acoge igualmente el presente contrato a lo dispuesto en los artículos 44 a 46 del RD. Legis-lativo 1/2005 de 10 de marzo (Texto Refundido de la Ley de Ahorros de Galicia), en los que se regula el nombramiento, funciones y dedicación del Director General.No obstante, en el caso de que la naturaleza jurí-dica de este contrato fuese cuestionada judicial-mente, declarándola finalmente de derecho co-mún a contrato laboral ordinario, ambas partes convienen que las condiciones establecidas en

este contrato tendrán plena validez, obligándose la Caja a su cumplimiento.TERCERA: Objeto del contrato y dependencia:Constituye el objeto de este contrato la presta-ción por parte de D. Jesus Torcuato de los servi-cios inherentes al cargo de Director General Ad-junto Ejecutivo de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, con las atribuciones que a dicho cargo corresponden de acuerdo con el articulo 21 de la Disposición Transitoria Única de los Estatutos por los que se rige la institución con la categoría personal y rango que se consig-na en el mismo, ejerciendo las facultades y res-ponsabilidades en el descritas y las atribuciones que le delegue el Director General de acuerdo con lo dispuesto estatutariamente. En el ejercicio de sus funciones el Sr. Jesus Torcuato dependerá exclusivamente del Director General de la Enti-dad, sustituyéndole cuantas veces proceda, bien por ausencia, bien por delegación expresa, en el ámbito de las funciones que se establecen en el art. 44 del R.D. Legislativo 1/2005 de 10 de mar-zo, respetándose en todo caso lo regulado en los Estatutos de la Entidad.CUARTA: Afiliación a la Seguridad Social:D. Jesus Torcuato figurara en alta en el régimen general de la Seguridad Social.QUINTA: Duración del contrato:El contrato de trabajo es de duración indefinida.Ello no obstante, y sin perjuicio de lo anterior, en consonancia con lo establecido en el articulo 42.3 de los Estatutos de la Entidad, el presente contrato se extinguirá con carácter general por jubilación o por alcanzar la edad de 65 años D. Jesus Torcuato, con observancia, en este caso, de lo dispuesto en la Estipulación Undécima de este contrato y al amparo de lo establecido en el art. 45.2 del R.D. Legistativo 1/2005.SEXTA: Antigüedad:Al SR. Jesus Torcuato se le reconoce expresa-mente, a todos los efectos, la antigüedad que ostentaba en el sector de Cajas de Ahorros de 1 de marzo de 1987.SEPTIMA: Suspensión de la relación laboral co-mún:Coma consecuencia de la promoción interna que en su día se efectuó de D. Jesus Torcuato


desde categorías profesionales inferiores, a la condición de Director General Adjunto de Caja de Ahorros de Galicia, ambas partes reconocen la suspensión de la relación laboral como origina-ria a partir del momento en que fue designado Director General Adjunto Ejecutivo, en funciones de Director General, de Caja de Ahorros de Ga-licia, en fecha 16 de septiembre de 2010, como se ha recogido en la Manifestación Cuarta del presente contrato.OCTAVA: Retribuciones:Con independencia de las gratificaciones que pudiera percibir D. Jesus Torcuato por el cargo de Director General Adjunto, tanto por ocupar este puesto como otro adecuado al Nivel Salarial 1 que por lo que se refiere a la revaporización de los emolumentos de D. Jesus Torcuato en su condición de Director General Adjunto Ejecutivo, aquella merecerá la consideración anual que de-termine el Consejo de Administración de la En-tidad, sin perjuicio de la actualización aplicable al nivel que ostenta en aplicación del Convenio Colectivo del sector de Cajas de Ahorros y en las normas internas correspondientes al resto de la plantilla de personal de la Entidad.En la retribución convenida se entenderá com-prendida, en la medida en que no la exceda, la que corresponda al Director General Adjunto de la Entidad según la normativa laboral en vigor en cada momento, así como cualquier otra asigna-ción que le pudiera estar atribuida por su rela-ción de servicio con la Entidad.UNDECIMA: Jubilación complementaria:Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pon-tevedra reconoce por medio de este contrato, a D. Jesus Torcuato la posibilidad de prejubilarse, o jubilarse, en su caso, a partir del cumplimiento de la edad de 60 años y veinticinco de antigüe-dad, con derecho a la percepción, con carácter vitalicio, de una cantidad anual en concepto de renta que, sumada a la pensión pública de ju-bilación, represente el cien por cien del último salario anual recibido en activo.El complemento de la pensión de jubilación a cargo de la Entidad, para completar la renta total, consistente en pensión publica y comple-mento adicional, será financiado por la Caja e

instrumentado en la póliza en la que actualmen-te tiene reconocidos D. Jesus Torcuato los com-promisos por pensiones a cargo de la Caja, mo-dificando a tal efecto las coberturas y compromi-sos existentes para adaptarlos al contenido del presente contrato. La póliza de exteriorización del compromiso recogerá en todo caso el dere-cho de rescate a favor de la persona asegurada en los mismos términos y condiciones que el plan de pensiones de emplea vigente en la Caja para el colectivo de empleados de prestación definida.En el supuesto de que el SR. Jesus Torcuato ac-ceda a la prejubilación conforme a lo dispuesto en este contrato, Novacaixagalicia deberá tener, a dicha fecha, totalmente provisionadas las can-tidades necesarias, según los correspondientes cálculos actuariales, para atender los pagos a realizar al SR. Jesus Torcuato desde la fecha de inicio de la situación de prejubilación hasta la de jubilación, formalizando para atender este compromiso un contrato de seguro con la co-rrespondiente aportación al mismo del importe de la prima de la póliza de aseguramiento que resulte necesaria a tales efectos.El complemento de la pensión de jubilación, que perciba D. Jesus Torcuato y por su importe global será objeto de revalorizarían anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la en-tidad en activo, haciéndose efectiva la revisión a primeros de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización.De no cumplir el Sr. Jesus Torcuato con los re-quisitos establecidos legalmente para acceder a la jubilación pensionable, la Entidad satisfará el cien por cien de las percepciones que le han sido reconocidas en la Estipulación Octava y que constituyen su remuneración en activo, durante todo el periodo que permanecerá en situación de prejubilado y hasta el momento en que acce-da a la jubilación. De ser necesaria la suscripción de Convenio Especial con la Seguridad Social por el periodo de prejubilación, los costes serán satis-fechos por la Entidad.DUODECIMA: Viudedad y orfandad complemen-tarias:


En caso de fallecimiento del D. Jesus Torcuato, Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra reconocerá a su viuda un comple-mento de la pensión pública de viudedad hasta alcanzar el 50 por 100 del importe de la base de los haberes pasivos que se le venían acreditando a D. Jesus Torcuato en su condición de jubilado a prejubilado.En caso de fallecimiento de D. Jesus Torcuato en su condición de jubilado o prejubilado, Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra reconocerá a sus huérfanos menores de 22 años un complemento calculado sobre la misma base anterior, de hasta el 20% y hasta la edad de 22 años.De fallecer D. Jesus Torcuato estando el presente contrato de Alta Dirección en vigor, a su viuda y/o huérfanos les será reconocidos el mismo im-porte de complemento de la pensión de viude-dad y/u orfandad antes dicho.DECIMOTERCERA: Extinción del contrato:El presente contrato podrá extinguirse, por las siguientes causas: A) Por voluntad de la Caja:1. Por desistimiento de la Caja; en cuyo caso, de-berá mediar un preaviso mínimo de tres meses, que de no cumplirse se indemnizara a Jesus Tor-cuato en una cantidad equivalente a los salarios globales del mismo, de los tres meses mencio-nados. El desistimiento comprenderá la extinción por causas objetivas prevista en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.2. Por decisión de la Caja basada en incumpli-miento grave y culpable de D. Jesus Torcuato, do acuerdo con las causas especificadas en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.B) Por desistimiento del trabajador como perso-nal de alta dirección:D. Jesus Torcuato podrá extinguir el presente contrato por desistimiento del mismo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. En el supuesto de incumplimiento contractual grave atribuible a Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, no será preciso respetar este preaviso mínimo de tres meses.C) La extinción del presente contrato por volun-tad del Sr. Jesus Torcuato podrá fundarse, entre otras, en las siguientes causas:

a) Las modificaciones sustanciales en las condi-ciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad o sean decididas con grave transgre-sión de la buena fe, por parte del empresario. Se entienden especialmente comprendidas dentro de estas modificaciones las previsiblemente deri-vadas del anuncio de un proceso de fusión de la Entidad contratante que determine la disolución de esta, y como consecuencia de ello, la consi-guiente extinción de este contrato.b) La falta de pago o retraso en el abono de la retribución pactada en laEstipulación Octava de este contrato.c) El cambio notable en el contenido y plantea-miento de la actividad principal que viene desa-rrollando Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ou-rense e Pontevedra, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios.d) Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales asumidas en el pre-sente contrato por parte del empresario.DECIMOCUARTA: Consecuencias de la extin-ción:1. En el supuesto de lo previsto en el apartado A) 1, de la cláusula anterior, es decir, por desis-timiento de la Caja, e incluso en el caso de que se declarara improcedente o nulo el despido por los supuestos A) 2, así como en el C), todos ellos de la cláusula precedente, el Sr. Jesus Torcuato podrá optar par una de las siguientes soluciones, que serán vinculantes para la Entidad: a) Seguir en la Entidad con derecho a una ocupación efec-tiva y acorde con el Nivel Salarial que ostenta y con respeto, amen de su dignidad profesional, de las condiciones retributivas convenidas en la Estipulación Octava de este contrato;b) De cumplir en dicho momento los requisitos de edad, jubilarse en los términos que establece la Estipulación Undécima, pese a que en el mo-mento de elegir esta opción no hubiera cubierto el periodo mínimo exigido de veinticinco años de antigüedad.c) En el caso de no cumplir con los requisitos para el acceso a la jubilación, prejubilarse del modo previsto igualmente en la Estipulación Undécima,


pese a que en el momento de elegir esta opción no alcance los veinticinco años de antigüedad ni hubiera cumplido la edad mínima de 60 años de edad.2. En el supuesto previsto en la letra B) de la cláu-sula precedente, es decir, por desistimiento del trabajador como personal de Alta Dirección, D. Jesus Torcuato podría decidirse formal y explícita-mente por cualquiera de las siguientes opciones:a) Pasar a desempeñar sus funciones en Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Ponte-vedra de acuerdo con su clasificación profesio-nal de Nivel 1 que tiene reconocido dentro de una relación laboral común, con derecho a una ocupación efectiva que no menoscabe su digni-dad profesional, respetándose a titulo personal y particular, las mismas condiciones retributivas convenidas en la Estipulación Octava de este contrato;b) Extinguir totalmente su vínculo laboral, cau-sando baja voluntaria en la Entidad pasando a la situación de prejubilado, conforme a lo es-tablecido en la Estipulación Undécima, aunque en el momento de elegir esta opción no hubiera cubierto el período mínimo exigido de 25 años de antigüedad y/o no cumpliese los 60 años de edad.c) De cumplir los requisitos legales, jubilarse en los términos que establece la Estipulación Un-décima, aunque en el momento de elegir esta opción no hubiera cubierto el periodo mínimo exigido de veinticinco años de antigüedad.3. Asimismo, D. Jesus Torcuato percibirá, por una sola vez, el importe completo de la retri-bución variable que pudiese venir percibiendo, en consideración al último periodo de actividad desempeñado en la Entidad, considerando coma tal el comprendido entre el 1 de enero y el día del mismo año en que se materialice la resolución de este contrato. El importe total a percibir por esta condición —con independencia de la duración de dicho último periodo de actividad en la Enti-dad del Sr. Jesus Torcuato— será, como mínimo, el equivalente a la cuantía total acreditada más elevada por el citado concepto de retribución variable, de entre los percibidos por este mismo concepto en los últimos tres años anteriores a la

fecha de la resolución del contrato o la última acreditada si no hubiera percibido este concepto durante dicho periodo”.No obstante este contrato celebrado entre los acusados Estanislao Torcuato y Jesus Torcuato, fue modificado inicialmente por el contrato cele-brado entre ambos con fecha 1 de julio de 2011 del siguiente tenor literal; modificación debida al deseo del acusado Jesus Torcuato, quien sabedor de las graves dificultades en las que había naci-do NCG, le parecía excesiva la remuneración por todos los conceptos en caso de cese de su cargo.Este nuevo contrato que supuso una rebaja con-siderable, aunque no cuantificada, de Jesus Tor-cuato decía lo siguiente:“De una parte, D. Estanislao Torcuato, mayor de edad, provisto de D.N.I. núm. NUM001 ac-tuando en nombre y representación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense Pontevedra (en adelante “NOVACAIXAGALICIA”), en su calidad de Director General de esa Institución y autoriza-do expresamente para la formalización del pre-sente contrato por el Consejo de Administración de la Entidad.De otra, D. Jesus Torcuato, provisto de D.N.I. núm. NUM000, actuando en su propio nombre (en adelante, el “Alto Directivo”, EXPONENI. Relación laboral existente: Que desde el día 1 de diciembre de 2010 el Alto Directivo ha veni-do prestando sus servicios como Director Gene-ral Adjunto Ejecutivo en NOVACA1XAGALICIA amparo de una relación laboral especial de alta dirección conforme a lo establecido en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (en adelante el “Real Decreto”).Que asimismo, con fecha 30 de diciembre de 2010, ambas partes suscribieron condiciones laborales, económicas y personales en que se desarrolla dicha relación laboral especial de alta dirección, integrándolas en el correspondiente Contrato de Trabajo de Alta Dirección, actual-mente en vigor (en adelante “El Contrato”).II. Que teniendo en cuenta el entorno económi-co actual del sector financiero, que conlleva una mayor exigencia en los requerimientos de capital y liquidez de la Entidades financiera y, en con-secuencia, de Novacaixagalicia, y con el objetivo


de reducir el coste que supone para la Caja las condiciones inicialmente pactadas “El Contrato” para los supuestos de jubilación y prejubilación, se procede, por medio del presente acuerdo a redefinir el porcentaje del complemento para supuesto de jubilación, incorporando al mismo la mejora correspondiente a las aportaciones futuras del complemento inicialmente previsto y prescindiendo de las aportaciones correspon-dientes a los servicios pasados, de donde resulta el nuevo porcentaje de cobertura para la presta-ción de jubilación menor que el inicial. Asimismo se redefine el porcentaje a percibir en la situación de prejubilación situándolo en la media que re-sulta del actual proceso de prejubilaciones que Novacaixagalicia esta llevando a cabo.INTERÉS Y ACUERDO DE LAS PARTES:Que ambas panes tienen interés en modificar la cláusula undécima del contrato relativa a “jubila-ción complementaria” sustituyendo el contenido actual de la misma por el que figura a continua-ción, firmándose por las partes en prueba de conformidad y por duplicado ejemplar.“UNDECIMA: Jubilación complementaria:Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra reconoce por media de este contra-to, a D. Jesus Torcuato la posibilidad de prejubi-larse, o jubilarse, en su caso, a partir del cumpli-miento de la edad de 60 años y veinticinco de antigüedad, con derecho a la percepción, con carácter vitalicio, de una cantidad anual en con-cepto de renta que, sumada a la pensión pública de jubilación, represente el sesenta y cuatro par den (64%) del último salario anual recibido en activo. En el supuesto de haber accedido con carácter previo a la situación de prejubilación, se entenderá como salario anual pensionable de jubilación el último salario anual percibido en activo incrementado en el mismo porcentaje de actualización salarial aplicado a la plantilla de la Entidad durante el periodo de prejubilación.El complemento de la pensiona de jubilación a cargo de la Entidad, para completar la renta total, consistente en pensión pública y comple-mento adicional, será financiado por la Caja e instrumentado en la póliza en la que actualmen-te tiene reconocidos D. Jesus Torcuato los com-

promisos por pensiones a cargo de la Caja (o en otra que la sustituya), modificando a tal efecto las coberturas y compromisos existentes para adaptarlos al contenido del presente contrato. La póliza de exteriorización del compromiso recoge-rá en todo caso el derecho de rescate a favor de la persona asegurada en los mismos términos y condiciones que el plan de pensiones de empleo vigente en la Caja para el colectivo de empleados de prestación definida.En el supuesto de que el Sr. Jesus Torcuato ac-ceda a la prejubilación conforme a lo dispuesto en este contrato, Novacaixagalicia deberá tener, a dicha fecha, totalmente provisionadas las can-tidades necesarias, según los correspondientes cálculos actuariales, para atender los pagos a realizar al Sr. Jesus Torcuato desde la fecha de inicio de la situación de prejubilación hasta la de jubilación, formalizando pare atender este compromiso un contrato de seguro con la co-rrespondiente aportación al mismo del importe de la prima de la póliza de aseguramiento que resulte necesaria a tales efectos.El complemento de la pensión de jubilación, que perciba D. Jesus Torcuato y por su importe global será objeto de revalorización anual conforme al mismo porcentaje de incremento salarial que se aplique anualmente para los empleados de la en-tidad en activo, haciéndose efectiva la revisión a primeros de enero de cada año o lo antes posible una vez determinado el índice de actualización.De no cumplir el Sr. Jesus Torcuato con los requi-sitos establecidos legalmente pare acceder a la jubilación pensionable, la Entidad satisfará el no-venta y cinco por cien (95%) de las percepciones que le han sido reconocidas en la Estipulación Octava y que constituyen su remuneración en ac-tivo, durante todo el periodo que permanecerá en situación de prejubilado y hasta el momento en que acceda a la jubilación. De ser necesaria la suscripción de Convenio Especial con la Segu-ridad Social por el periodo de prejubilación, los costas serán satisfechos par la Entidad”.8. Todos los contratos celebrados por los Altos Directivos acusados (Estanislao Torcuato el 20/octubre/2010, Artemio Gerardo el 25/octu-bre/2010, Ernesto Maximiliano 20/octubre de


2010 y Jesus Torcuato el 30/diciembre de 2010) con motivo de la fusión de Caixa Nova y Caixa Galicia, lo fueron con la colaboración y beneplá-cito del Belarmino Nazario, copresidente de NCG y la ayuda imprescindibles de Basilio Adriano, como asesor fiscal, para que fueran aprobados en la Comisión de Retribuciones y en el Consejo de Administración de la nueva entidad resultan-te, con toda urgencia, moviendo la voluntad de los componentes de ambos organismos en el sentido de “promover y aprobar las nuevas con-diciones necesarias para que los nuevos contra-tos de Alta Dirección pudieran celebrarse”. Estos contratos celebrados sin necesidad alguna en 2010 toda vez que ya existían otros anteriores, se hicieron bajo la coartada de que nacía una nueva entidad con la fusión, pero no necesariamente tenían que suponer una sustancial y conside-rable ventaja económica para cada uno de los acusados altos directivos, como así sucedió, so-bre todo porque eran sabedores de la situación económica y financiera de cada Caja fusionada, tal como así lo reconoció Jesus Torcuato en el complemento al contrato de Alta dirección que le otorgó el NCG, donde se exponen las serias dificultades del sector financiero, y sobre todo en NCG, que suponían un sobre coste para la enti-dad nacida de la fusión frente a lo que debiera de haber percibido de haberse hecho efectivos los contratos de alta dirección existentes ante-riormente a los de 2010, y de haberse respeta-do las Recomendaciones de la UE, y las normas legales reguladoras en nuestra legislación para la remuneración de altos directivos, más la tasa de descuento no aplicada, que obligatoriamen-te debían haberse aplicado por la capitalización de renta vitalicia en los contratos de Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Jesus Torcuato en cada uno de ellos respectivamente, bajo la añagaza de que los contratos que entre todos los acusados habían urdido torticeramente no contemplaban dicha tasa de descuento.8. Así, previo informe de la comisión de Retri-buciones de Caixanova de 18/octubre/2010, ese mismo día 18 de octubre de 2010 el Consejo de Administración de Caixanova se reunió en Se-sión Extraordinarias donde se sentaron las bases

para los nuevos contratos de alta Dirección que suponían ventajas económicas para los cuatro acusados Altos Directivos y que tenía el siguiente orden del día, acordando lo siguiente en lo que importa al presente proceso penal:1. Celebración de la Asamblea General Extraor-dinaria.2. Información sobre el proceso de posible inte-gración de las Cajas de Ahorros Gallegas.3. Propuestas de la Comisión de Retribuciones.4. Lectura y Aprobación en su caso, del acta de la sesión.El consejo se dio por enterado y acordó, por una-nimidad, refrendar el modo de actuación pro-puesto por el Presidente para el ordenado desa-rrollo de la Asamblea General Extraordinarias de Caixanova que va a celebrarse a continuación.2. INFORMACIÓN SOBRE EL PROCESO DE POSI-BLE INTEGRACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORROS GALLEGAS. El Presidente informa sobre las actuaciones llevadas a cabo desde la fecha de la celebración de la última sesión del Consejo, relativas al proceso de integración de Caixano-va y Caixa Galicia, siendo las más relevantes las siguientes:1. Publicación en el Diario Oficial de Galicia, el pasado 4 de octubre, de la Ley 612010 de 29 de septiembre, por la que se incluye una nueva Disposición Transitoria a 6ª en la Ley 10/09, de 30 de diciembre, dirigida a que la fusión de las Cajas Gallegas pueda llevarse a cabo, ya que su finalidad es la de otorgar protección legal a los acuerdos alcanzados en el Protocolo de Integra-ción. Aunque la aprobación de la norma se había producido en el Parlamento de Galicia el pasado 28 de septiembre, y de ello informo el Presidente en la anterior sesión del Consejo, su entrada en vigor se produjo al día siguiente de su publica-ción en el DOGA.Por ello, se considera que el marco jurídico ac-tualmente en vigor, ofrece una razonable seguri-dad jurídica de cobertura del Periodo Transitorio, tanto en su duración como en la composición de los Órganos de Gobierno de la nueva Caja.2. Firma del Pacto Laboral entre ambas Cajas y las organizaciones representantes de los trabaja-dores de las mismas, CC.00. y CSICA, que tienen


el respaldo del 65,43% de los delegados sindica-les elegidos en Caixanova y Caixagalicia. El Pacto Laboral aunque no es un elemento necesario para concluir la fusión, significa sin embargo, un respaldo muy importante para el desarrollo de la misma, por cuanto establece un escenario pactado de resolución del necesario proceso de adelgazamiento de las plantillas contemplado en el Plan de Integración, y un marco de confluencia para las condiciones laborales del equipo huma-no de la nueva Caja.Intentar alcanzar la materialización de las ex-pectativas de desinversión recogidas en el Plan de Integración, tanto de red comercial como de cartera industrial.6. Tramites CNC. El 7 de octubre ha tenido en-trada en el registro de la Comisión Nacional de la Competencia, la notificación de la operación de fusión proyectada, debiendo resolver aquella antes del 8/11/2010.El Consejo se dio por enterado y acordó, por unanimidad, considerar que, con razonabilidad suficiente, pueden darse por cumplidos aquellos condicionantes aprobados en anteriores sesiones del Consejo que pudieran haber incidido en el sometimiento de los acuerdos de fusión que van a ser presentados a la Asamblea.3. PROPUESTAS DE LA COMISIÓN DE RETRIBU-CIONES. El Presidente cede la palabra al Direc-tor General que informa de que complemen-tariamente al “Pacto Laboral de Fusión”, se ha analizado la situación propia de las condiciones laborales aplicables a Caixanova en relación con las características aplicadas en CaixaGalicia, con-cluyendo en la existencia de ciertas divergencias de tratamiento de la política retributiva y de cla-sificación profesional que pueden subsanarse, al menos en parte y prácticamente sin incremento de costes de personal, ejecutando determinadas acciones.Por ello se ha sometido hoy a la Comisión de Retribuciones las propuestas, contrastadas con los asesores externos de la Caja en esta materia (despacho Pradas y Cebrián) de las que se ha in-formado ampliamente al Banco de España y a la dirección de CaixaGalicia, cuya descripción expo-sitiva figura en el acta de la citada Comisión, que

ha aprobado par unanimidad someter al Consejo de Administración la adopción de los siguientes acuerdos:1. CONDICIONES ESPECIALES DE JUBILACIÓN ANTICIPADA O PREJUBILACIÓN DE DIRECTIVOS1. Aprobar la concesión a los directivos de una compensación o premio especial por su dedi-cación y aportación caso de acceder a una ju-bilación anticipada o prejubilación a percibir por una sola vez, facultando ampliamente al Direc-tor General de la Entidad o al directivo en quien delegue para determinar su cuantía en función de las características propias y profesionales y de carrera de cada uno de los directivos impli-cados, tomando como referencia el importe de la Retribución Complementaria por Resultados percibida y el tiempo que media entre su edad y el cumplimiento de los 65 años.2. Aprobar la jubilación anticipada, prejubilación, baja incentivada o similar rescisión de la relación laboral en Caixanova de aquellos directivos que así los soliciten y cumplan los requisitos estable-cidos en el Pacto Laboral de Fusión aplicándoles las mismas condiciones que las establecidas en este, facultando ampliamente al Director Gene-ral o al directivo en quien delegue para acordar, interpretar, tramitar y formalizar las situaciones de estas características que se presenten.2. REASIGNACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN COM-PLEMENTARIA POR RESULTADOS.1. Aprobar la consolidación, de la Retribución Complementaria porResultados-Parte Fija, cuyo importe se incorpora a la retribución fija a perci-bieren las pagas anuales de conformidad con lo establecido en el Facto Laboral de Fusión, desa-pareciendo el concepto antes denominado RCR parte fija.2. Con su correspondiente consolidación, apro-bar La actualización retributiva de los grupos de actividades y responsabilidades 1,2,3,4 y 5 (de las tablas que figuran en los anexos 1 y 2 del acta de la Comisión de Retribuciones de fecha 25.05.06, consistente en incrementar el importe del concepto “Plus Equipo Directivo”, aplicable a todas las pagas que ya lo venían percibiendo (18,5) y que tiene la condición de pensionable y revisable, dejándolos establecidos con efectos


1 de noviembre de 2010, de forma que esta ac-tualización se efectúe incrementando el citado “Plus Equipo Directivo” en el importe correspon-diente a la cantidad en que el RCR-PV percibi-do por cada directivo en 2010 (devengado en 2009) exceda del 25% de la retribución bruta total fija anual (sin computo de la RCR-PV ni la antigüedad) para los grupos profesionales 1,2, y 3 (Director General, Directores Generales Adjun-tos y Subdirectores Generales) y del 20% para los grupos 4 y 5 (Subdirectores y Directores de Área o similar).3. Facultar ampliamente al director General en pleno ejercicio de las facultades que tiene confe-ridas en los Estatutos de la Entidad, o al Directivo en quien delegue, para desarrollar, interpretar, aplicar.4. Facultar ampliamente al Director General o al directivo en quien delegue para, implantar estos acuerdos, interpretarlos y desarrollarlos, forma-lizarlos en los correspondientes documentos, firmarlos y completarlos, en su caso, para per-feccionar su contenido.7. CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN.1. Darse por enterado de los efectos que tiene la aprobación por Caixanova de su fusión con otra Entidad en lo que respecta a los vigentes contratos de Alta Dirección y a aprobar el cum-plimiento de los compromisos contraídos en los mismos en el supuesto de que se produzcan de-sistimiento de los trabajadores como personal de Alta Dirección.2. Respetar y aceptar ahora y en el futuro por aplicación del marco general de subrogación le-gal de obligaciones previamente contraídas los derechos que les fueron reconocidos, en materia de extinción del contrato de trabajo, a iniciativa del alto cargo, por desistimiento y por prejubila-ción o jubilación, que se prorrogan para su even-tual ejecución.3. Aprobar el suscribir unas pólizas individuales de aseguramiento, siendo sus respectivos benefi-ciarios D. Estanislao Torcuato, D. Artemio Gerar-do y D. Ernesto Maximiliano, con la condición de que puedan efectuar el rescate de su prima o su conversión en renta, en la fecha de extinción de su contrato, transformando para ello las primas

que les correspondan en las pólizas en que ac-tualmente están integrados como consecuencia del sistema de previsión social complementaria establecido en la Entidad, facultando amplia-mente al Director General o al Directivo en quien delegue para determinar la compañía de Seguros con la que se formalicen estas pólizas; estable-cer las condiciones de las mismas, suscribirlas en nombre de la Caja y, en general, para realizar cuantos tramites sean necesarios para ejecutar este acuerdo”.La aseveración de que se había informado am-pliamente al Banco de España no era veraz, pues el Banco de España tuvo conocimiento con mucha posterioridad de los nuevos contratos de alta dirección, cifrándose ese conocimiento en la visita de inspección realizada por los servicios de inspección del Banco de España en febrero/marzo 2011.En esta sesión extraordinaria, los acusados, salvo el asesor externo Basilio Adriano también acu-sado, consiguieron que se aprobara por unani-midad no sólo la ratificación de los contratos de Alta Dirección y anexos a ellos, que ya tenían Es-tanislao Torcuato, Efrain Cristóbal y Artemio Ge-rardo sino que se formalizaran nuevos contratos de Alta Dirección, aunque se utilizó la fórmula de “Acuerdo”, respecto a Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, con-tratos que se formalizaron según ya se ha dicho entre 20 y 25 de octubre de 2010, antes de que la nueva entidad nacida de la fusión iniciara su actividad prevista para el 30 de noviembre de 2010. Contratos de Alta Dirección como se ha expuesto reiteradamente que suponían unas cla-ras ventajas económicas así como mejoras osten-sibles respecto a la situación económica en orden de desistimiento por parte de los acusados en su relación laboral.Los acuerdos referidos fueron:“Aprobar el documento de modelo de acuerdo (Anexo 7) entre Caixanova y el Director Gene-ral Adjunto D. Artemio Gerardo que regula las condiciones de su desistimiento y transitoria con-tinuidad en la entidad resultante de la posible fusión con CaixaGalicia, elaborado respetando el contrato de Alta Dirección formalizado entre


Caixanova y el citado Directivo, y las obligacio-nes y compromisos contraídos entre las partes, facultando ampliamente al Director General para comunicárselo, completarlo y/o ajustarlo, suscri-birlo y elevarlo a publico.Aprobar la formalización de un acuerdo (según el modelo del Anexo 8) entre Caixanova y el Di-rector General, D. Estanislao Torcuato, y entre Caixanova y el Director General Adjunto D. Er-nesto Maximiliano (según el modelo del anexo 9), facultando ampliamente al Presidente, en el primer caso, y al Director General en el segundo, para comunicárselo, completarlos y/o ajustarlos, suscribirlos y el elevarlos a público.Aprobar el someter al Consejo de Administración de la nueva Entidad resultante de la fusión, en su primera sesión, la ratificación de los Contratos de Alta Dirección formalizados por la Entidad con D. Estanislao Torcuato, D. Artemio Gerardo y D. Ernesto Maximiliano, así como los contratos complementarios que resulten de la ejecución de los acuerdos 4 y 5 anteriores (según los modelos de los Anexos 7, 8 y 9)”.Alcanzado de una manera formal el objetivo previsto por los cuatro acusados referidos, Be-larmino Nazario, Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo de mejorar sus condiciones económicas en cualquier evento en que pudieran encontrarse si eran cesados en sus cargos en la nueva entidad nacida de la fusión, tras el acuerdo del Consejo de Administración de Caixanova y llevados a efecto los nuevos contra-tos de Alta Dirección, conforme a lo establecido en la escritura de fusión otorgada el 29 de no-viembre de 2010, se celebró el primer Consejo de Administración de NovaCaixaGalicia el 1 de diciembre de 2010, en dicho acto se acordó en lo que hace al presente procedimiento penal lo siguiente:“PROPUESTA A LA ASAMBLEA GENERAL DE EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CONVERTIBLES, EN CUOTAS PARTICIPATIVAS PARA SUSCRIPCIÓN POR EL FROB Y DELEGA-CIÓN DE FACULTADES, EN SU CASO El Copre-sidente propone al Consejo de Administración de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, elevar a la Asamblea General

propuesta de autorización para emitir Participa-ciones Preferentes convertibles en cuotas parti-cipativas a suscribir, en su caso, por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por un importe nominal máxima de 1.162 millones de euros, respecto de la que el Consejo acuerda:Elevar a la Asamblea General la siguiente pro-puesta:Emisión de Participaciones Preferentes conver-tibles en cuotas participativas a suscribir, en su caso, por el Fondo de Reestructuración Ordena-da Bancaria (FROB)Con fecha 14 de junio de 2010, avanzando en el camino de la integración y ligado indisolu-blemente al proceso de integración por fusión, de CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (CAIXANOVA), y de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, CAIXA GALICIA, ambas entidades acordaron solicitar al FROB la adquisi-ción por el mismo de participaciones preferentes convertibles, en su caso, en cuotas participativas de la Caja resultante de la fusión, con la finalidad de reforzar los recursos propios de la misma, por importe total aproximado de 1.162 millones de euros.Con fecha 29 de junio de 2010, por una parte, el Banco de España aprobó el Plan de Integración y, por otra parte, el FROB la solicitud referida an-teriormente, sin la oposición motivada de la Sra. Ministra de Economía y Hacienda.Tal y como se indicaba en el Proyecto Común de Fusión, aprobado por las respectivas Asam-bleas Generales Extraordinarias de CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (CAIXANOVA), y de CAJA DE AHORROS DE GA-LICIA, CAIXA GALICIA, celebradas el pasado 18 de octubre de 2010: “Tras la inscripción de la nueva entidad en los registros administrativos correspondientes, se procederá con carácter in-mediato a una convocatoria extraordinaria de la Asamblea General de la nueva Caja, con objeto de adoptar los acuerdos relativos a la emisión de participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas de la Caja resultante de la fusión, con la finalidad de reforzar los recursos propios de la misma, por importe total aproxima-do de 1.162 millones de euros”.


TOMA DE CONOCIMIENTO Y RATIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN SUSCRI-TOS POR LAS CAJAS FUSIONADAS VIGENTES EN LA NUEVA CAJAExpone el Co-Presidente que Caixanova suscribió y elevó a público tres contratos de Alta Direc-ción formalizados entre Caixanova y el Director General D. Estanislao Torcuato y los dos Direc-tores Generales Adjuntos D. Artemio Gerardo y D. Ernesto Maximiliano, de conformidad con los acuerdos adoptados al respecto por su Consejo de Administración en diferentes sesiones (así, por ejemplo, en las celebradas con fechas 29/11/90, 23/12/98, 28/06/01, 30/12/04 y 28/07/05).Dichos contratos recogen fundamentalmente los siguientes aspectos:· Naturaleza jurídica de relación laboral de carác-ter especial de Personal de Alta Dirección.· Características de la prestación de servicios.· Fundamento de la relación.· Retribución.· Duración del contrato.· Tiempo de trabajo.· Dedicación exclusiva.· Suspensión de la relación laboral común.· Extinción del contrato.· Consecuencias de la extinción”.En definitiva en este Consejo de Administración los acusados referidos ocultaron falseando por consiguiente la realidad de los hechos, en cuanto a que los nuevos contratos de alta dirección en modo alguno suponían una convalidación de los anteriores, puesto que la realidad era que intro-ducían nuevas estipulaciones que suponían un mayor coste para le entidad que los anteriores, moviendo torticeramente la voluntad del Conse-jo de Administración de Caixanova quien el 18 de octubre de 2010 adoptara entre otros, los siguientes acuerdos:“Respetar y aceptar ahora y en el futuro por apli-cación del marco general de subrogación legal de obligaciones previamente contraídas los dere-chos que les fueron reconocidos, en materia de extinción del contrato de trabajo, a iniciativa del alto cargo, por desistimiento y por prejubilación o jubilación, que se prorrogan para su eventual ejecución. Asimismo, acordó someter al Consejo

de Administración de la nueva Entidad resultante de la fusión, en su primera sesión, la ratificación de los Contratos de Alta Dirección formalizados por la Entidad con D. Estanislao Torcuato, D. Artemio Gerardo y D. Ernesto Maximiliano, así como los contratos complementarios que resul-ten de la ejecución de los acuerdos adoptados.A continuación expone el Copresidente, D. Be-larmino Nazario, que el Director General Adjunto Ejecutivo de la Entidad, D. Jesus Torcuato, dadas sus responsabilidades actuales, debiera gozar de similares condiciones contractuales especiales que las reseñadas arriba. Por ello, propone al consejo de Administración que delegue en el Di-rector General la suscripción de un contracto de Alta Dirección entre la Caja y el Director General Adjunto Ejecutivo D. Jesus Torcuato del que tras su suscripción de cuenta a la Comisión de Retri-buciones y Nombramientos.El Consejo, teniendo en cuenta la información aportada, acuerda el contenido integro de este acuerdo antes expuesto y darle fuerza ejecutiva desde este momento.El presente acuerdo se adopta con el voto favo-rable de todos los miembros del Consejo excepto el del Sr. David Hilario, quien vota en contra por desconocer, según manifiesta, que es lo que real-mente se esta sometiendo a votación”.Y efectivamente los acusados referidos, como se ha señalado, ocultaron el sobrecoste que para la nueva entidad nacida de la fusión iba a suponer. Entidad de escasa viabilidad económica en la que el FROB iba a inyectar e inyectó en diciembre de 2010, 1125 millones de euros.El consejo de Administración de CaixaNova se reunió de nuevo el día 22 de octubre de 2010 y aprobó lo siguiente en orden a ya dejar cerrada la cuestión de la celebración de los nuevos con-tratos de alta dirección.“1. Aprobar la concesión a los directivos d una compensación o premio especial por su dedi-cación y aportación caso de acceder a una ju-bilación anticipada o prejubilación a percibir por una sola vez, facultado ampliamente al Director General de la Entidad o al directivo en quien delegue para determinar su cuantía en función de las características propias profesionales y de


carrera de cada uno de los directivos implicados, tomando como referencia el importe de la Re-tribución Complementaria por Resultados perci-bida y el tiempo que media entre su edad y el cumplimiento de los 65 años.2. Aprobar la jubilación anticipada, prejubilación, baja incentivada o similar rescisión de la relación laboral en Caixanova de aquellos directivos que así lo soliciten y cumplan los requisitos estable-cidos en el Pacto Laboral de Fusión aplicándoles las mismas condiciones que las establecidas en éste, facultando ampliamente al Director Gene-ral o al directivo en quien delegue para acordar, interpretar, tramitar y formalizar las situaciones de estas características que se presenten”.9. Sabedores con un conocimiento muy real, los 3 acusados altos directivos provenientes de Caixanova de que probablemente no iba a con-tinuar en su cargo en la Caja fusionada, el 4 de agosto de 2011, unos dos meses antes de que el FROB además del dinero ya inyectado para la ca-pitalización de la nueva entidad nacida de la fu-sión, tuviera que suscribir íntegramente el 10 de octubre de 2011 el total del aumento de capital que NovaCaixaGalicia necesitaba, por importe de 2465 millones de euros, y unos 3 meses antes de la creación del Banco NCG, SA., el acusado Belarmino Nazario como copresidente de la Caja NCG convocó la reunión de la Comisión de Retri-buciones y nombramiento de NovaCaixaGalicia en la que presentó al experto en Derecho Labo-ral, el acusado Basilio Adriano, a fin de exponer los pormenores relativos a los compromisos que contrajo la entidad hacia los cuatro acusados Al-tos Directivos de la entidad respecto a los contra-tos de alta dirección de 2010, y todo ello al socai-re de analizar la decisión de la Asamblea General de NovaCaixaGalicia en la sesión celebrada el 21 de julio de 2011 de la Segregación del activo y pasivo de la entidad en beneficio de una nue-va entidad, NCG Banco, S.A., como así se hizo Basilio Adriano informó que tal traspaso de ac-tivos y pasivos a NCG Banco, S.A. a la luz de los contratos de Alta Dirección y del R.D. 1382/85 de 1 de agosto, era una sucesión de empresa y cambio de titularidad jurídica de la entidad con ocasión de la segregación de NOVACAIXAGALI-

CIA y sucesión universal a favor de NCG Banco, S.A., supuestos estos especificados en los nue-vos contratos de Alta Dirección, para desistir de su relación laboral con NOVACAIXAGALICIA de forma que se preparaba su salida de la entidad, ocultando que este supuesto de desistimiento también estaba ya recogido en los contratos de alta dirección anteriores a los de 2010.En dicha reunión se dijo que los acusados referi-dos no habían decidido desistir de su relación la-boral de una manera formal, sino que era infor-mar y plasmar las consideraciones legales sobre su procedencia. A la vista de lo expuesto por los acusados Belarmino Nazario y sobre todo Basilio Adriano, dicha Comisión de retribuciones y nom-bramientos aceptando lo dicho por el acusado Basilio Adriano, quien a preguntas del acusado Belarmino Nazario fijó el quantum de las obliga-ciones asumidas por NovaCaixaGalicia frente a los otros cuatro acusados si desistían de sus con-tratos alcanzarían, según los cálculos actuariales de que se disponían, la cifra de 28 millones de Euros, cantidad que tuvo NovaCaixaGalicia que provisionar el 4 de agosto de 2011.En atención a ello la Comisión de Retribuciones sometió al consejo de Administración de NCG la adopción de los siguientes Acuerdos:“Primero: Declarar vigentes los contratos de la alta dirección de la caja, por lo que resultan plenamente de aplicación cuantos compromisos fueron contraídos en el pasado por la Entidad con los señores Estanislao Torcuato, Jesus Tor-cuato, Artemio Gerardo y Ernesto Maximiliano.Segundo: Constatar que entre los compromi-sos contraídos por la entidad figura el eventual desistimiento de la relación a instancias del di-rectivo, siempre que concurran alguna de las circunstancias contempladas en el contrato y amparadas por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula esta relación laboral de ca-rácter especial, comprendiendo específicamente la sucesión de empresa o cambio en la titularidad jurídica de esta.Tercero: Aceptar que el acuerdo de segregación del activo y del pasivo de NOVACAIXAGALICIA, con traspaso de todo el negocio financiero de la Caja a NCG BANCO, S.A. adoptado por la


Asamblea General de esta el día 21 de julio de 2011 es causa habilitante para el ejercicio por los directivos con contrato de la dirección de NOVA-CAIXAGALICIA, de la facultad de desistimiento de su relación laboral, estando legitimados los directivos para ejercer los derechos que tienen reconocidos. La facultad de desistimiento, justifi-cada en esta causa, les fue ampliada a tres de los directivos, hasta el día 30 de noviembre de 2013, con un preaviso de tres meses, con ocasión de la fusión de Caixa Nova y Caixa Galicia.Cuarto: Acreditar, de acuerdo con lo anterior, la concurrencia de una contingencia provisionable por la caja, para que, en el caso del eventual ejercicio, par los interesados, de los derechos que les otorga el contrato celebrado y vigente, este registrada contablemente la cobertura de esta contingencia.Quinto: Dotar, según los cálculos actuariales y financieros disponibles a la fecha, la provisión especifica requerida que permita atender, en su caso, la eventual extinción de los contratos de la alta dirección de NOVACAIXAGALICIA, de pro-mover los interesados la facultad de libre desisti-miento que tienen reconocida”.Ante la situación descrita por Basilio Adriano de que todo se estaba actuando baja la más estricta legalidad, el 19 de agosto de 2011 dentro del plan urdido para beneficiar a los Altos Directi-vos, el acusado Belarmino Nazario convocó para el 25 de agosto el Consejo de Administración de Novacaixagalicia en la que se aprobó la pro-puesta de la Comisión de retribuciones y nom-bramiento en la que el acusado Basilio Adriano explicó al Consejo el alcance jurídico del acuerdo de la Comisión de Retribuciones de 4 de agos-to, volviendo a exponer lo que supone la crea-ción de NCG Banco, S.A. y su incidencia en el ejercicio de la facultad de desistimiento de los cuatro Altos Directivos en sus contratos de Alta Dirección, debiendo provisionarse tal contigencia por si se produjera. Asimismo se ratificaron los cuatro contratos de alta dirección celebrados en el 2010.Tras la aprobación en la sesión del Consejo de Administración de Novacaixagalicia de fecha 8 de septiembre de 2011, del plan de recapitali-

zación ascendente a 2465 millones de euros que suscribió íntegramente el FROB al mes siguiente, y de la segregación de los activos y pasivos de la entidad financiera aludida al Banco creado (NCG Banco) quedándose Novacaixagalicia sólo el ámbito de obra social de la Caja, que termi-no por ser una Fundación; el acusado Belarmino Nazario convocó con carácter urgente la comi-sión de retribuciones y nombramientos de Nova-CaixaGalicia en su condición de copresidente de dicha entidad, asistiendo a la misma el acusado Basilio Adriano, toda vez que los acusados Esta-nislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo habían presentado las comunicaciones de su desistimiento de su relación laboral con NovaCaixaGalicia, y explicar a dicha comisión las consecuencia que de dichos desistimientos se derivaban. La reunión de dicho Comité de Retri-buciones y Nombramiento, se celebró el 13 de septiembre 2011.El desarrollo de esta reunión se celebró inician-do el acusado Basilio Adriano una exposición del tenor que se expone a continuación, a la que siguió la proposición del acusado Belarmino Na-zario del siguiente tenor, que también se recoge a continuación:“A juicio del Sr. Basilio Adriano las comunicacio-nes presentadas por los directivos a los que se ha hecho referencia tienen en común que justifican su petición en el notable cambio institucional que en breve se va a producir y cuyo origen lo centran acertadamente en la decisión adoptada por la Asamblea General de Novacaixagalicia el pasado día 21 de julio de 2011.Respecto de la comunicación de desistimiento del Sr. Artemio Gerardo, a la fecha de esta Co-misión, ya ha sido objeto de ejecución dentro del compromiso de prorroga de prestación de servi-cios que se había acordado entre las partes, te-niendo en cuenta que debió haberse producido la extinción de este contrato en junio de 2011, sin haberse llevado a termino por expresa volun-tad de la Dirección de la Caja.La comunicación del desistimiento promovida por el Sr. Ernesto Maximiliano se hizo efectiva el día 30 de agosto de 2011 y fue recepcionada par la Dirección General en la misma fecha, manifes-


tándose en ella la voluntad del alto cargo por la rescisión inmediata de su contrato.El único elemento diferenciador entre las restan-tes comunicaciones de desistimiento lo constitu-ye el caso del Sr. Estanislao Torcuato, el cual razo-na en su escrito que demoro la presentación de la comunicación de desistimiento a la recepción de un ofrecimiento de continuidad en la nueva estructura bajo una responsabilidad acorde con la que venia ejerciendo en la Caja, y que lejos de recibirla se le desvanecía cualquier expectativa toda vez que se le comunica, por el nominado Presidente del Banco de inminente creación, que algunos inversores condicionan su entrada en el capital a que no se mantuviera en la estructura del Banco, el director general de Novacaixagali-cia. Es decir, en este caso además de concurrir, como en los demás, la causa del cambia en la titularidad jurídica de la Caja será el supuesto de condicionar la pervivencia de la relación laboral a la voluntad de la Entidad resultante.Así las cosas, con las comunicaciones de desisti-miento presentadas, estas, a juicio del asesor, se consideran correctas y ajustadas a los contratos de Alta Dirección que tienen formalizados y a la norma que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. Sobre ello existen ya pronunciamientos explícitos de esta Comisión de Retribuciones y Nombramien-tos y posteriormente del Consejo de Administra-ción de la Entidad, admitiendo la concurrencia de la causa y la existencia del derecho a favor de la Alta Dirección, esperando tan solo que se promovieran finalmente estas comunicaciones.Por lo que se refiere a la consecuencia que se derivan de la presentación de las comunicacio-nes de desistimiento procede informar como re-levante de lo siguiente:La opción por la que se decantan, y así lo reco-gen en sus comunicaciones, es la de prejubilarse, suponiendo esta una identidad en cuanto a la medida comúnmente utilizada por los emplea-dos de la Entidad para la reciente reestructura-ción y ajuste de la plantilla. La presente prejubi-lación en concepto de renta vitalicia será capita-lizada a voluntad de los interesados conforme a lo previsto en sus contratos.

Escuchada la opinión del acusado Sr. Basilio Adriano, el Copresidente Sr. Belarmino Nazario propuso a la Comisión la adopción de los si-guientes acuerdos: PRIMERO: Toma de conoci-miento de la resolución del contrato del Sr. Arte-mio Gerardo en las condiciones en las que esta se ha producido con prejubilación en los meses que restan hasta su jubilación pensionable en el mes de junio de 2012.SEGUNDO: Que procede aceptar la extinción de los contratos de los Sres. Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano, por cuanto la causa esgri-mida para ello ya se entendió plenamente con-currente par esta Comisión de Retribuciones y Nombramientos y posteriormente por el Consejo de Administración de Novacaixagalicia, en las se-siones que celebraban los días 4 y 25 de agosta de 2011, respectivamente.TERCERO: Que en los tres casos la opción elegida por los interesados es la prejubilación, a la que se acogen bajo las condiciones contractualmen-te reconocidas que representa la percepción de una renta vitalicia constituida por el 100% de sus percepciones anuales computadas estas de acuerdo con el salario recibido en los 12 meses anteriores a la fecha de la prejubilación, descon-tando de aquel tan solo el complemento salarial denominado Remuneración Complementaria por Resultados Parte Variable, capitalizándose la misma en los términos establecidos en sus con-tratos.CUARTO: Que la provisión necesaria para hacer frente a las obligaciones contraídas contractual-mente por Novacaixagalicia ha sido calculada de acuerdo con los métodos que actuarialmente son exigibles para que pueda instrumentarse de manera inmediata la extinción de los dos contra-tos de Alta Dirección afectados por esta decisión, procediéndose a su correspondiente liquidación.QUINTO: La provisión sobre la que esta Comi-sión se pronunció en su sesión del pasado día 4 de agosto no es totalmente consumida, que-dando pendiente de la decisión final de uno de los integrantes del actual equipo de dirección de Novacaixagalicia con contrato de Alta Dirección.SEXTO: Que se autorice al Copresidente D. Belar-mino Nazario a que vele par el cumplimiento de


los presentes acuerdos indicando a los departa-mentos correspondientes las directrices oportu-nas para que lleven a término correctamente la ejecución y liquidación de los contratos afecta-dos por las presentes decisiones.La propuesta realizada por el Sr. Presidente cuen-ta con la aceptación de la totalidad de los vocales de la presente Comisión”.El día 30 de septiembre de 2011 se reunió el Consejo de Administración de NovaCaixaGalicia presidida por Belarmino Nazario, en la que se expuso de forma concreta, que tras la comunica-ción de la Comisión Rectora del FROB de 29 de septiembre de 2011, dirigida al acusado como copresidente de NovaCaixaGalicia, y al presiden-te de NCG Banco, SA recién constituido para ejercer la actividad financiera de la Caja NCG, de la suscripción por el FROB de la ampliación de capital de manera íntegra por 2465 millones de euros, y dado que el valor económico asignado a NCG Banco SA, se ha fijado en 181 millones de euros idéntico al que se valora Novacaixagalicia a septiembre de 2011, la participación del FROB en el Banco nuevo creado con la finalidad de que la entidad resultante pudiera ser viable ascendió al 93,16%. Es decir el nuevo banco creado era prácticamente propiedad del FROB, pues el FROB era el dueño de NCG en la referida proporción de capital social.En esta reunión del Consejo de Administración, el acusado Belarmino Nazario defendió la opción ejercitada por los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, siendo la cuestión suscitada del siguiente tenor:“El Sr. David Hilario se refiere a la salida de la entidad de los cuatro directivos vinculados a la misma por contratos de Alta Dirección, contratos con los que nunca estuvo de acuerdo, solicitan-do información sobre el importe total de las in-demnizaciones percibidas por dichos directivos.Al respecto, el Copresidente D. Belarmino Na-zario señala que los altos directivos que han decidido causar baja en la entidad no han he-cho sino hacer valer la previsión expresamente recogida en sus contratos de poder acogerse a su prejubilación. En este sentido, recuerda que en la reunión de este Consejo del pasado 25 de

agosto D. Basilio Adriano, asesor de la Caja en esta materia, aclaró en relación con el posible de-sistimiento por parte de los altos directivos, que no existía cláusula de blindaje que pudiera dar lugar a una indemnización, pues el sistema es de renta diferida en el tiempo. Por lo tanto, desde el punto de vista de la situación de hecho, no hay ninguna diferencia entre estas prejubilacio-nes y las del resto de los empleados que también han decidido acogerse a esta situación al amparo del acuerdo laboral alcanzado con los sindicatos con ocasión de la fusión. La diferencia solo viene determinada por el importe de la retribución de cada uno de ellos. Pero tampoco en este caso cabe hablar de un hecho diferencial respecto del resto de personal prejubilado, ya que cada una de las personas que han decidido acogerse a esta situación lo han hecho en base a sus particula-res condiciones retributivas fijadas también en función del puesto y de la responsabilidad que venían desempeñando. Estamos hablando, por tanto y en todos los casos, de prejubilaciones de acuerdo con las condiciones particulares, tanto de la Alta Dirección como del resto del personal. Y no siendo necesario ni procedente hacer pú-blicos los importes percibidos por parte del per-sonal prejubilado, tampoco parece procedente hacerlo respecto de los altos directivos”.Qué duda cabe que tal información dada por el acusado Basilio Adriano, no era cierta pues los acusados altos directivos se acogieron como así podían hacer, que es lo que omitió, a una indem-nización por capitalización, dando de lado al a opción de renta diferida en el tiempo.En la comisión de Control de NovaCaixaGalicia de 21 de octubre de 2011 a la que asistió el acusado Basilio Adriano se dio cuenta del de-sistimiento de los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo. En la reunión del Consejo de Administración de NCG de 27 de octubre de 2011 se dio a conocer las fechas e indemnizaciones percibidas para los cuatro acusados en su condición de ejecutivos de Alta Dirección, siendo las cantidades que se expresan los siguientes:Antes del 14 de septiembre de 2011 se ejecuta-ron los contratos de:


D. Estanislao Torcuato: 7,7 millones de euros por su concepto de finiquito incluyendo su retribu-ción hasta el cumplimiento de los 65 años. Se cubre asimismo 4 millones de euros de previsión social que faltaba por cubrir.D. Artemio Gerardo: 691 mil euros.D. Ernesto Maximiliano: 4,8 millones de euros por su concepto de finiquito incluyendo su retri-bución hasta el cumplimiento de los 65 años. Se cubre asimismo 2,8 millones de euros de previ-sión social que faltaba por cubrir.El 20 de septiembre, y ya en sede del Banco No-vaCaixaGalicia, D. Jesus Torcuato, percibió 5,7 millones de euros por su concepto de finiquito incluyendo su retribución hasta el cumplimiento de los 65 años. Se cobró asimismo en torno a 4,2 millones de euros de previsión social que faltaba por cubrir.Asimismo en dicha reunión del Consejo de Ad-ministración, se dio cuenta del informe recibido encargado por FROB en relación al valor asigna-do al Banco recién creado, valor que ascendió a 181 millones de euros, por lo tanto salvo error u omisión, los acusados altos directivos perci-bieron antes de octubre de 2011, 18.891.000€ de una entidad para cuyo funcionamiento, y de ello eran sabedores, que para la capitalización de la entidad en orden a que fuera viable, el FROB con fecha 10 de octubre de 2011, suscribió ín-tegramente el total aumento de capital social de NovaCaixaGalicia que se traspasa al Banco por 2465 millones de euros, además de la inyección inicial de 1142 millones de euros cuando se hizo la fusión. A estas cantidades percibidas hay que añadir 4 millones de euros, 2,8 millones de eu-ros y 4,2 millones de euros que se tuvieron que provisionar por el concepto de la previsión social, respecto a Estanislao Torcuato, Ernesto Maximi-liano y Jesus Torcuato.10. Todas las actuaciones llevadas a cabo por los acusados tendentes a celebrar los cuatro contra-tos de alta dirección en el 2010, fueron ejecuta-das siendo sabedores cuando desistieron de tales contratos en septiembre de 2011 y liquidaron las mismas, del R.D. 771/2011 de 3 de junio que entró en vigor el día 5 de junio de 2011, que incorporaba un nuevo capítulo XIII acerca de la

política de retribuciones o remuneraciones en las entidades de crédito, para entidades de crédito en dificultades diciendo el acusado Basilio Adria-no ante la Comisión de Retribuciones de NCGa-licia de 4 de agosto de 2011, algo realmente sorprendente, y es que el RD. 771/2011 de 3 de junio no era aplicable a los 4 altos directivos acusados. En definitiva los acusados sabedores de que los nuevos contratos introducían mejoras económicas sustanciales respecto a los anteriores a percibir en caso de su salida de la entidad, así como nuevos derechos en cuanto a que las póli-zas individuales de afianzamiento de la pensión a percibir por cada uno de ellos, suscritas como consecuencia de los nuevos contratos de alta dirección (Póliza núm. NUM002-Ernesto Maxi-miliano, NUM003-Artemio Gerardo y NUM004-Estanislao Torcuato) no podrían modificarse sin la aquiescencia o consentimiento de éstos; en modo alguno han movido su voluntad aun sien-do plenamente conocedores de la mala situación de la entidad financiera que abandonaban en la que habían desempeñado los mas altos cargos de gestión, que necesitó y estaba necesitada de la inyección de dinero público para poder sub-sistir. Buena prueba de ello es que el Banco de España en la persona del acusado de Belarmino Nazario puso en conocimiento el 2 de noviembre de 2011 una vez conocido el tenor de los con-tratos de alta dirección de 2010, un mes y medio aproximadamente después de ejecutar estos 4 nuevos contratos, de lo siguiente:“La entrada en vigor el pasado 5 de junio del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio (en ade-lante el Real Decreto), que incorpora un nuevo Capitulo XIII sobre política de remuneración de las entidades de crédito en el Real Decreto 216/2008, de recursos propios de las entidades financieras, culmina la trasposición a la normati-va española de la Directiva 20101761UE (CRD3). El Real Decreto introduce un marco de obligado cumplimiento en materia de política retributiva pare las entidades de crédito, marco que será de aplicación alas remuneraciones devengadas en 2011 y las concedidas y aún no abonadas que correspondieran al ejercicio 2010.


Los antecedentes de esta normativa se encuen-tran en los principios y estándares sobre remu-neraciones emitidos por el Financial Stability Board (FSB) en abril y septiembre de 2009, y los principios de alto nivel publicados por el Comi-té de Supervisores Bancarios sobre políticas de remuneración y estándares de aplicación de los principales de buenas prácticas del FSB. El Banco de España, en aras de avanzar al cumplimiento de la futura normativa comunitaria, insto a las entidades para que adoptaran e implantaran anticipadamente dichos principios y estándares mediante sendas cartas de 31 de julio y 11 de noviembre de 2009.La nueva normativa traspuesta mediante el Real Decreto persigue, por una parte, la alineación de las políticas de remuneración, incluidos los sala-rios y los beneficios discrecionales por pensiones, a los resultados a largo plazo de la entidad y, par otra, incentivar una gestión sana y prudente del riesgo. Para ello se establecen una serie de requi-sitos sobre la política y diseño de los esquemas de remuneraciones, requerimientos que deberán tenerse presentes para la necesaria adaptación de los acuerdos de remuneración y contratos de alta dirección firmados antes de la entrada en vigor del Real Decreto. La adaptación de estos últimos contratos, si procede, deberá abordarse por la entidad con la máxima diligencia.Adicionalmente, está en curso la modificación de la Circular 3/2008, de 22 de mayo, que desa-rrollara los aspectos relacionados con la transpa-rencia de la política de remuneraciones y datos cuantitativos agregados sobre la misma, infor-mación que será incluida en el informe de rele-vancia prudencial que se publique en el ejercicio 2012 referido a las remuneraciones de 2011.A ese respecto, el Real Decreto introduce la obli-gación de que por parte del Órgano de dirección de la entidad se garantice la aplicación de los principios de remuneración, revisándoles perió-dicamente. Asimismo, al menos una vez al año, debe realizarse una evaluación interna central e independiente de la política de remuneración, al objeto de verificar si se cumplen las pautas y procedimientos de remuneración adoptados por el Órgano de dirección, y que habrán (sido

previamente informados por la Comisión de Re-tribuciones”..En definitiva en el momento de los desistimien-tos unilaterales de los 4 acusados altos directivos, ya había entrado en vigor el RD 771/2014; y que fue totalmente ignorado a la hora de ejecutar los 4 contratos de alta dirección.Como corolario para evitar un mayor desem-bolso en la Caja Fusionada, en definitiva en el Banco que hubo de crear, el Banco de España dirigió al nuevo presidente una vez constituido el Banco, Edmundo Teófilo, un escrito respecto a los compromisos asumidos por NovaCaixaGa-licia en relación a las pensiones por jubilación, del siguiente tenor literal, conocedores de los contratos de alta dirección que se produjo en la inspección que llevó a cabo a principio del año 2011 en el BNCG, cuyo literal es el siguiente:“Madrid, 8 de junio de 2012En relación con los compromisos por pensiones de jubilación asumidos por Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra frente a los que fueron sus Directores Generales Adjuntos, D. Estanislao Torcuato, D. Ernesto Maximiliano, D. Artemio Gerardo y su Director General Adjun-to Ejecutivo, D. Jesus Torcuato, se le dirige el pre-sente requerimiento en tanto que entidad bene-ficiaria de la segregación de los activos y pasivos financieros de Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, a fin de que, a la vista de las obligaciones que en materia de política de retribuciones impone el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las en-tidades de crédito, se abstenga de realizar cual-quier actuación en este ámbito que suponga un incumplimiento de lo previsto en el artículo 76 quinquies del referido Real Decreto 216/2008, e instruya a las compañías aseguradoras en las que mantenga externalizados los compromisos asumidos en este ámbito para que no realicen pagos incumpliendo dichas previsiones”.En ambos escritos se hace referencia a las obliga-ciones que en política de Retribuciones impone el RD. 216/2008 de 15 de febrero, y a toda la legislación comunitaria y española que los acusa-dos conocían de sobra dada su posición de máxi-mos responsables de la gestión de las entidades


que se fusionaban, y de las aportaciones de ca-pital público que tuvo que realizar el FROB” (sic).Segundo. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera dictó sentencia núm. 40/2015 de fecha 22 de octubre de 2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:“Que debemos absolver y absolvemos a Jesus Torcuato, declarándose en cuanto a este acusado las costas procesales de oficio.Y debemos condenar y condenamos a Estanislao Torcuato; Ernesto Maximiliano y Artemio Gerar-do, como autores penalmente responsables sin las concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de Administración Desleal en concurso de Leyes con un delito de Apropiación Indebida en su moda-lidad de gestión desleal; y a Belarmino Nazario y Basilio Adriano, sin la concurrencia de circuns-tancias modificativas de responsabilidad crimi-nal, como cooperadores necesarios de los delitos expresados, a la pena a cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 250 euros, y con una responsabi-lidad civil subsidiara en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas que dejen de satisfacer.Asimismo al pago proporcionalmente de las cos-tas procesales, incluidas las de la acusación parti-cular, no así las de la acusación popular.Con abono de los días en que haya estado priva-dos de libertad.A los acusados no absueltos, se les condena a la accesoria de inhabilitación especial para el empleo durante el tiempo de la condena que desempañaban cuando realizaron los hechos enjuiciados, e inhabilitación especial para el de-recho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Y en cuanto a la responsabilidad civil, se ha de estar a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Decimosexto de esta resolución, debiendo esta-blecer que la indemnización es a favor del FROB, no de NovaCaixaGalicia.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se lle-vará certificación al Rollo de Sala y será notifi-cada a las partes con expresión de no ser firme, siendo susceptible de recurso de casación ante la

Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados de la Sala. Doy fe”. (sic).Tercero. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certifica-ciones necesarias para su substanciación y reso-lución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto. La representación legal de los recu-rrentes Estanislao Torcuato, Artemio Gerardo y Ernesto Maximiliano, basa su recurso en los si-guientes motivos de casación:I. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. II. Por el cauce del art. 849.2 de la LECrim, error en la apreciación de la prueba. III. Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inde-bida aplicación de los arts. 252 y 295 del CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos. IV. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ, y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la tu-tela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE, al haberse vulne-rado el principio dispositivo o de justicia rogada en la fijación de la responsabilidad civil deriva-da del delito. V. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida aplicación de los arts. 109 y ss. y 116 del CP, en relación con las responsabilidades civiles objeto de condena.Quinto. La representación legal del recurrente Belarmino Nazario, basa su recurso en los si-guientes motivos de casación:I. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por incorrecta aplicación de los arts. 252 y 256 del CP, al haber condenado al acu-sado como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida en concurso de leyes con otro de administración desleal. II, IV y V. Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. III. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 28 del


CP, al considerarse al acusado cooperador nece-sario en el delito de apropiación indebida. VI y VII. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, así como a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE. VIII. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por incorrecta aplicación de los arts. 109 y 110 del CP.Sexto. La representación legal del recurrente Ba-silio Adriano, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:I, II y III. Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley aduciendo en el primero de los motivos, indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 28.2 b del CP, argumentando que el com-portamiento desplegado por el recurrente tuvo un carácter neutral y penalmente irrelevante, tanto como cooperación necesaria como res-pecto a cualquier otra forma de participación; alegando, en el segundo, la innecesariedad de la aportación del recurrente con su conducta para la ejecución del delito, para concluir en el tercero de los motivos, con la inconcurrencia en el supuesto enjuiciado de los elementos exigidos para el dolo del cooperador. IV. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se invoca “infracción di-recta de las normas administrativas y laborales”. V. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. VI. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamen-tal a la presunción de inocencia, así como que las sentencias penales condenatorias incluyan una motivación, reforzada, razonada y razonable por afectar a derechos fundamentales materiales.Séptimo. Instruidas las partes del recurso inter-puesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de marzo de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, intere-só la inadmisión del recurso de casación a excep-ción del motivo cuarto del recurso formalizado por los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, que se apoya, en razón de las consideraciones expuestas.

Octavo. Por providencia de fecha 14 de junio de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.Noveno. Hecho el señalamiento del fallo preve-nido, se celebró la deliberación de la misma el día 29 de junio de 2016. La Sala en fecha 13 de julio de 2016 dictó auto de prórroga para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. La sentencia número 40/2015, dictada con fecha 22 de octubre de 2015 por la Sección Ter-cera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, condenó a los acusados Estanislao Torcuato, Er-nesto Maximiliano y Artemio Gerardo, como au-tores de un delito de administración desleal, en concurso del leyes con un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, a las penas de 2 años de prisión y multa de 10 me-ses con una cuota diaria de 250 euros. También condenó a la misma pena a los acusados Belar-mino Nazario y Basilio Adriano, en su calidad de cooperadores necesarios de esos delitos.Contra esa sentencia se interpone recurso de ca-sación. Los tres primeros acusados comparecen bajo una misma representación legal y defensa.Formalizan cinco motivos. Por la representación legal de Belarmino Nazario se hacen valer ocho motivos, mientras que el acusado Basilio Adriano interpone seis.Todos ellos van a ser analizados individualmente conforme a la pauta metodológica que inspira los distintos recursos, sin perjuicio de las obliga-das remisiones con el fin de evitar la repetición de argumentos ya expuestos.RECURSO DE Estanislao Torcuato, Ernesto Maxi-miliano y Artemio Gerardo2. El primer motivo se ampara en los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española (CE).2.1. La autoría proclamada en el relato de he-chos probados se fundamenta en una argumen-tación absolutamente irracional e incongruente. A juicio de la defensa, la sentencia recurrida sus-tenta su fallo en una serie de fundamentaciones


que resultan a todas luces ilógicas e irracionales, pues no encuentran sustento razonable en la prueba practicada en el plenario. Dicha resolu-ción se limita a efectuar una simple transcripción mecánica de determinados pasajes de documen-tos, o de lo dicho en sus informes por los peritos, o en sus declaraciones por los acusados, testi-gos y peritos, pero sin efectuar a continuación el necesario juicio crítico acerca de tales pruebas y la ponderación de su valor probatorio. Por otra parte, la sentencia recurrida incorpora de for-ma incompleta ese catálogo de documentos, informes periciales, declaraciones y testimonios, con omisión de cualquier mención al resultado de relevantes pruebas practicadas en el plenario que cuestionan la convicción nuclear alcanzada por el Tribunal a quo y sobre la que se asienta la condena impuesta a los recurrentes que sería —según se alega— la mejora intencionada de las condiciones económicas de sus contratos en octubre de 2010 para el caso más que probable, por razonable, de su salida de la nueva entidad fusionada dada su gestión anterior calamitosa.Entienden los recurrentes que no existe en la sentencia que se cuestiona una prueba de car-go que acredite más allá de toda duda razo-nable esta afirmación. La resolución recurrida no realiza un juicio crítico de los documentos, informes de peritos y declaraciones de los tes-tigos que menciona. De algunos de ellos incluso se prescinde. Tampoco pondera su respectivo valor probatorio. Este defecto es especialmente significativo —se insiste— respecto a la prueba documental. La sentencia de instancia hace una relación de documentos en la que unas veces se alude a determinadas piezas documentales, sin más concreción, y en otras ocasiones se mencio-nan también aspectos particulares de las mismas, mas no la razón por la que unas u otros apare-cen citados, ni la importancia que su contenido expresivo —que tampoco se desprende sin más de la forma en que se reseña el documento en cuestión— tendría para justificar algún pasaje concreto de la declaración de hechos probados. El juicio histórico incluye determinadas valoracio-nes y menciones adjetivadas que son impropias de este pasaje de la resolución. Esta ausencia de

juicio crítico estaría también presente —según se argumenta— en las menciones que se hacen al contenido de los informes periciales emitidos a lo largo del proceso o de las declaraciones efectua-das por unos pocos testigos.Según los recurrentes, la sentencia cuestionada se fundamenta en un hecho probado que no es cierto. De ahí que en el desarrollo del motivo se discrepe del proceso de cuantificación de las mejoras atribuidas a cada uno de los acusados. No existieron tales mejoras ni, por supuesto, in-tención de procurárselas. Todas las cantidades percibidas durante el período de liquidación, en septiembre de 2011 y en concepto de prejubila-ción, traían origen en sus antiguos contratos y no en los complementos de contrato de 2010.La sentencia recurrida, en fin, no ha tenido en cuenta la incidencia del Pacto Laboral de Fusión firmado el 4 de octubre de 2010. Tampoco ha valorado que el Banco de España, desde febrero/marzo de 2011, tenía pleno conocimiento de las condiciones que regían aquellos contratos. Ade-más, lo recurrentes no tuvieron ninguna partici-pación en la liquidación de esos contratos.En cuanto a la situación económica financiera de Caixanova y de Novacaixagalicia se alega por los recurrentes que las pruebas a las que se refiere la sentencia recurrida en su FJ 4º para concluir cuál era la situación económica de estas entida-des no tienen entidad suficiente para enervar su presunción de inocencia, ya que se trata de pruebas testificales realizadas cinco años des-pués de los hechos enjuiciados, con la contami-nación lógica del juicio realizado “a posteriori” y que viene condicionado en gran medida por el conocimiento hoy, que no en tiempo real, de los efectos producidos por la crisis que con gran virulencia ha afectado a todo el sector financiero. Esas pruebas no se han apreciado por la Sala a quo en toda su extensión —particularmente la testifical de Efrain Cristóbal—. Lo único que se confirma a través de ellas es el hecho de los apo-yos dados por el FROB en el marco de la corres-pondiente restructuración del sector financiero y cumplimiento de las exigencias en materia de solvencia y dotaciones derivadas de los Reales Decretos de creación del FROB, 9/2009 y 2/2011


(Decreto Salgado). Pruebas, en definitiva, que son contradichas por la abundante documental producida en el tiempo real —el de los hechos enjuiciados— y unida a la causa, particularmen-te, entre otros, los informes de seguimiento de la inspección del Banco de España. Por consiguien-te, Novacaixagalicia era una entidad solvente, rentable y viable y que, como tal entidad viable, recibió determinados apoyos del FROB, no por razón de una supuesta situación económico fi-nanciera negativa, sino para mejorar la eficiencia y reforzar la solvencia de la entidad en el marco de un exigente proceso de restructuración del sector financiero.El desarrollo del motivo incluye un meritorio es-fuerzo argumental encaminado a demostrar, por una parte, la ausencia de ánimo de lucro de los recurrentes, por otra, que los distintos conceptos en los que el Tribunal de instancia ha situado las mejoras de contrato —retribución complemen-taria por resultado, parte fija RCR; tasa de des-cuento; gratificación especial; plus del convenio; póliza individual de pensión— no implicaron la realidad de una mejora respecto de su situación contractual preexistente.El motivo no es viable.2.2. Tiene razón la defensa cuando critica la deficiente técnica de la sentencia recurrida. La Sala también constata que el juicio histórico aco-ge una censurable transcripción de dictámenes periciales tal y como fueron elaborados en la instrucción. Su lectura sugiere que el Tribunal a quo hace suyas, de forma absolutamente acríti-ca, las conclusiones suscritas por algunos de los peritos que dictaminaron en la causa. Sin el más mínimo matiz, los pasajes de distintos informes periciales transmutan su significado procesal y pasan a engrosar un relato fáctico en el que, por momentos, no se distingue bien lo que los Jue-ces de instancia proclaman como probado —en ejercicio de la función valorativa que les impo-ne el art. 741 de la LECrim— y lo que no son sino opiniones de expertos que, en buena téc-nica jurisdiccional, nunca deberían incorporarse al factum como afirmaciones apodícticas. Por si fuera poco, algunos de esos informes periciales, a partir de los cuales se ha concluido el carác-

ter típico de la conducta imputada, han sido tan útiles para los Jueces de instancia como innece-sarios en el plano conceptual. En efecto, cuando de lo que se trata es de determinar si lo pactado en el año 2010 implicó o no una mejora retribu-tiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de enero de 2005, lo que se pide del órgano jurisdiccional es su valoración acerca de un fenómeno estrictamente jurídico, que no es otro que la novación contractual. El Tribunal a quo incurre en el extendido error de valerse de peritajes jurídicos para resolver aquello que tenía que haber resuelto por sí solo. El análisis comparativo de dos o tres modelos contractuales que se suceden en el tiempo no es nada distinto a un análisis estrictamente jurídico. No debería exigir el apoyo de peritos. La prueba pericial —cfr. art. 456 LECrim— resulta procedente cuando para conocer o apreciar algún hecho o circuns-tancia importante en el proceso, fueran necesa-rios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. Y, desde luego, el contraste entre los distintos negocios jurídicos otorgados por los re-currentes debería ser apreciado por quien ha de interpretar si aquéllos implicaron o no una mejo-ra sustancial, pactada ante la incertidumbre que ofrecía el inmediato futuro.La sentencia no responde a un criterio de orde-nación sistemática que facilite su análisis casacio-nal. Algunas de sus ideas nucleares, una vez ex-puestas, se diluyen entre consideraciones caren-tes de relación entre sí, para volver a aparecer en un momento posterior, obligando al lector a sal-tos analíticos que no favorecen precisamente el examen sistematizado de las cuestiones que son objeto de recurso. Es probable que la compleji-dad de los hechos enjuiciados y sus implicacio-nes económico-contables estén en el origen de algunas de las deficiencias técnicas que se han apuntado. Sea como fuere, la Sala ha concluido que las carencias sistemáticas y analíticas que se detectan en la sentencia recurrida no afectan a su validez estructural como acto jurisdiccional de terminación del proceso.2.3. Hemos reiterado en numerosísimos pre-cedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de ino-


cencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de ins-tancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas prac-ticadas en el plenario (art. 741 de la LECrim) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, ra-cional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril; 209/2008, 28 de abril; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero).Pues bien, la Audiencia Nacional ha declarado probado que “… los acusados Estanislao Tor-cuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo (…) eran Altos Directivos de Caixa Nova, siendo los máximos gestores ejecutivos de esta entidad (…) acusados que en el momento de la fusión quedaron como máximos gestores de la entidad nacida de la fusión. (NCG).Los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maxi-miliano y Artemio Gerardo provenientes de Caixa Nova antes de la fusión de la cajas gallegas tenían cada uno de ellos con Caixa Nova un con-trato de Alta Dirección (…). No obstante sabe-dores los (…) acusados referidos, de la situación real de las entidades que se fusionaban; (donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente in-viable, y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperiosamente de las ayudas pú-blica del FROB para la viabilidad de esta fusión. Viabilidad tan comprometida, que tuvo que crearse como se ha dicho el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasivos tóxicos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE, que produjo 1850 despidos (…) urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de Novacaixagalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez aca-badas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gesto-

res de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban”.Añade el apartado 6º del relato de hechos pro-bados que “… así y dentro de la previsión de ser cesados los altos directivos acusados, en sus puestos con la finalidad de obtener unas venta-jas económicas mayores a las que podían acce-der con sus contratos de alta dirección; (como así, cumpliéndose dicha previsión lo impusieron los nuevos inversores en septiembre de 2011 al nuevo presidente del Banco creado para la via-bilidad de la Caja, Novacaixagalicia, Edmundo Teófilo de que la condición para invertir en el Banco Novacaixagalicia Banco era que no lo ges-tionaran los acusados Estanislao Torcuato, Ernes-to Maximiliano y Artemio Gerardo; (…); a pesar de tener contratos de Alta dirección Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Ge-rardo celebraron unos nuevos contratos de Alta Dirección. (…) Los nuevos contratos mejoraban económicamente a los acusados que ya disfruta-ban de ellos (…), asegurándose a costa de una entidad financiera que finalmente resultó invia-ble que tuvo que funcionar con dinero público una mejor posición económica, a la que ya se contemplaba en los contratos anteriores de alta dirección de los directivos de Caixanova (…)”.La sentencia de instancia declara probado, respecto a Estanislao Torcuato, que el nuevo contrato de alta dirección, suscrito en 2010, supondría una mejora económica respecto al anterior contrato de alta dirección que tenía de: 6.476.237 € por la prejubilación; 117.871,05 € por el concepto retribución complementaria por resultados parte fija (en adelante RCR Parte Fija); 1.179.253,97 € por el no establecimiento de una tasa de descuento; 933.156 € por la gratificación o premio especial por su dedicación al desarrollo y expansión de la entidad; y 304,5 por el plus convenio.Asimismo respecto a Artemio Gerardo se declara probado que el nuevo contrato habría supues-to las siguientes mejoras: 14.904,18 € por el concepto RCR Parte Fija; 225.000 € por la gra-


tificación o premio especial por su dedicación al desarrollo y expansión de la entidad; y 440,90 € por el plus convenio.Por último, la sentencia de instancia declara pro-bado que el nuevo contrato implicaba respecto a Ernesto Maximiliano, las mejoras siguientes:3.969.349,31€ por la prejubilación; 90.369,13 € por el concepto RCR Parte Fija; 642.213,79 € por el no establecimiento de una tasa de descuento; y 580.986 € por la gratificación o premio espe-cial por su dedicación al desarrollo y expansión de la entidad; y 250,95 por el plus convenio.La defensa de los recurrentes discrepa de la exis-tencia de esas mejoras. Las cantidades cobradas por Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo serían perfectamente expli-cables como importes adeudados en virtud de los contratos inicialmente suscritos, cuyo con-tenido fue simplemente adaptado a las nuevas estructuras directivas y de personal del proceso de fusión. Con el fin de acreditar esta tesis, el desarrollo del motivo incluye un pormenorizado análisis de contraste entre las distintas partidas retributivas, todo ello dirigido a ofrecer a nuestra consideración unas conclusiones alternativas a aquellas que han sido proclamadas por el Tribu-nal de instancia. Sin embargo, no es eso lo que la alegación casacional del derecho a la presunción de inocencia permite a esta Sala. Si bien se mira, tras el hilo argumental que fluye en el motivo, lo que se ofrece es una valoración propia, singula-rizada, en contraste con la que sirve de apoyo al juicio de autoría proclamado por la Audiencia.Cuando el Tribunal a quo concluye que la sus-cripción del nuevo clausulado era el vehículo para la obtención de unas mejoras retributivas que compensaran su cese como directivos de la entidad fusionada, se apoya en distintos elemen-tos probatorios. Algunos de ellos, de carácter documental. Otros de naturaleza personal.A esas fuentes de prueba y a su valoración in-terrelacionada se refieren los FFJJ 3º y 4º. La conclusión probatoria obtenida por la Audiencia ha sido puesta de relieve por los siguientes ele-mentos:a) Las propias declaraciones de los acusados con-denados Belarmino Nazario y Basilio Adriano.

b) Las declaraciones testificales de Edmundo Teó-filo y Efrain Cristóbal, quienes sucedieron en la gestión a los acusados miembros de Novacaixa-galicia cuando se creó el Banco Novacaixagalicia. La Audiencia Nacional subraya el valor proba-torio de la declaración testifical del primero de ellos, nombrado presidente en sustitución del acusado Belarmino Nazario. Aquél puso de re-lieve que si el Banco resultante de la fusión pudo inicialmente salvarse fue gracias a las ayudas del FROB.c) Los contratos de alta dirección que suscribie-ron los acusados.d) La testifical/pericial prestada en el juicio oral por Cecilio Aquilino, Director de la Inspección de las Cajas de Ahorros del Banco de España desde abril de 2010, quien explicó que Caixa Galicia estaba prácticamente quebrada y Caixa Nova, si bien no llegaba al nivel de insolvencia de Caixa Galicia, tenía serios problemas para su viabilidad. Se tuvieron desde el principio serias dudas de la viabilidad del proyecto de fusión, de aquí que, como explicó en el juicio oral, se inyectaron, a través del FROB, 2.465 millones de euros adi-cionales (que fue la compra de la ampliación de capital que tuvo que hacer Novacaixagalicia al poco tiempo de la inyección de 1.162 millones de euros), decidiéndose la creación del Banco al que se traspasaría el negocio financiero. Después vendría la inyección de otros 5000 millones de euros porque la nueva entidad, ya a través del Banco, no funcionaba. En total el Estado, des-de diciembre de 2010 hasta su venta en 2013 —aunque dicha venta se materializara en abril/mayo de 2014— inyectó más de 9.000 millones de euros.e) El informe que el Gobernador del Banco de España remitió al Congreso de los Diputados el 7 de marzo del año 2013, obrante en las actuacio-nes, valorado como prueba documental.f) Aunque con visible desorden sistemático, tam-bién se incluye entre las fuentes de prueba el acta del Consejo de Administración en el que, entre otras cuestiones, se dio cuenta a la Comi-sión de Retribuciones de las nuevas cuantías que iban a ser percibidas por los directivos acusados. Su transcripción íntegra resulta de especial inte-


rés: “CONDICIONES ESPECIALES DE JUBILACIÓN ANTICIPADA O PREJUBILACIÓN DE DIRECTIVOS1. Aprobar la concesión a los directivos de una compensación o premio especial por su dedi-cación y aportación caso de acceder a una ju-bilación anticipada o prejubilación a percibir por una sola vez, facultando ampliamente al Direc-tor General de la Entidad o al directivo en quien delegue para determinar su cuantía en función de las características propias y profesionales y de carrera de cada uno de los directivos impli-cados, tomando como referencia el importe de la Retribución Complementaria por Resultados percibida y el tiempo que media entre su edad y el cumplimiento de los 65 años.2. Aprobar la jubilación anticipada, prejubilación, baja incentivada o similar rescisión de la relación laboral en Caixanova de aquellos directivos que así lo soliciten y cumplan los requisitos estable-cidos en el Pacto Laboral de Fusión aplicándoles las mismas condiciones que las establecidas en este, facultando ampliamente al Director Gene-ral o al directivo en quien delegue para acordar, interpretar, tramitar y formalizar las situaciones de estas características que se presenten.2. REASIGNACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN COPLE-MENTARIA POR RESULTADOS.1. Aprobar la consolidación, de la Retribución Complementaria por Resultados-Parte Fija, cuyo importe se incorpora a la retribución fija a perci-bir en las pagas anuales de conformidad con lo establecido en el Facto Laboral de Fusión, desa-pareciendo el concepto antes denominado RCR parte fija.2. Con su correspondiente consolidación, apro-bar La actualización retributiva de los grupos de actividades y responsabilidades 1,2,3,4 y 5 (de las tablas que figuran en los anexos 1 y 2 del acta de la Comisión de Retribuciones de fecha 25.05.06, consistente en incrementar el importe del concepto ‘Plus Equipo Directivo’, aplicable a todas las pagas que ya lo venían percibiendo (18,5) y que tiene la condición de pensionable y revisable, dejándolos establecidos con efectos 1 de noviembre de 2010, de forma que esta ac-tualización se efectúe incrementando el citado ‘Plus Equipo Directivo’ en el importe correspon-

diente a la cantidad en que el RCR-PV percibido por cada directivo en 2010 (devengado en 2009) exceda del 25% de la retribución bruta total fija anual (sin computo de la RCR-PV ni la an-tigüedad) para los grupos profesionales 1,2, y 3 (Director General, Directores Generales Adjuntos y Subdirectores Generales) y del 20% para los grupos 4 y 5 (Subdirectores y Directores de Área o similar).3. Facultar ampliamente al director General en pleno ejercicio de las facultades que tiene confe-ridas en los Estatutos de la Entidad, o al Directivo en quien delegue, para desarrollar, interpretar, aplicar.4. Facultar ampliamente al Director General o al directivo en quien delegue para, implantar estos acuerdos, interpretarlos y desarrollarlos, forma-lizarlos en los correspondientes documentos, firmarlos y completarlos, en su caso, para per-feccionar su contenido.7. CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN.1. Darse por enterado de los efectos que tiene la aprobación por Caixanova de su fusión con otra Entidad en lo que respecta a los vigentes contratos de Alta Dirección y a aprobar el cum-plimiento de los compromisos contraídos en los mismos en el supuesto de que se produzcan de-sistimiento de los trabajadores como personal de Alta Dirección.2. Respetar y aceptar ahora y en el futuro por aplicación del marco general de subrogación le-gal de obligaciones previamente contraídas los derechos que les fueron reconocidos, en materia de extinción del contrato de trabajo, a iniciativa del alto cargo, por desistimiento y por prejubila-ción o jubilación, que se prorrogan para su even-tual ejecución.3. Aprobar el suscribir unas pólizas individuales de aseguramiento, siendo sus respectivos benefi-ciarios D. Estanislao Torcuato, D. Artemio Gerar-do y D. Ernesto Maximiliano, con la condición de que puedan efectuar el rescate de su prima o su conversión en renta, en la fecha de extinción de su contrato, transformando para ello las primas que les correspondan en las pólizas en que ac-tualmente están integrados como consecuencia del sistema de previsión social complementaria


establecido en la Entidad, facultando amplia-mente al Director General o al Directivo en quien delegue para determinar la compañía de Segu-ros con la que se formalicen estas pólizas; esta-blecer las condiciones de las mismas, suscribirlas en nombre de la Caja y, en general, para realizar cuantos tramites sean necesarios para ejecutar este acuerdo’.Para la Audiencia, el simple contraste entre las cantidades obtenidas por los directivos acusados —22 millones de euros que fueron cobrados por desistimiento unilateral— y el valor de la entidad nacida de la fusión —181 millones de euros, se-gún la valoración del FROB—, es expresivo de la estrategia urdida por los ahora recurrentes. Así lo expresan los Magistrados de instancia cuan-do razonan que “… no había una justificación objetiva dada la situación de la Cajas fusionadas, en el año 2010 (octubre) para que los tres acu-sados provenientes de Caixa Nova, celebraran lo que ellos manifiestan ser un ‘complemento a los contratos de alta dirección’ que ya tenían, sin que sirva la excusa de la fusión, para celebrar un nuevo contrato de Alta Dirección mejorando sus condiciones económicas, además de establecer un derecho de veto en el caso de jubilación y prejubilación para el supuesto de desistimiento, es decir para el supuesto en definitiva de que tu-vieran que cesar en sus actividades en las pólizas individuales de aseguramiento a los que luego nos referiremos. […] El que no se dieran circuns-tancias objetivas para en el 2010 celebrar los nuevos contratos de alta Dirección de los cuatro acusados referidos parece evidente dada la situa-ción de la entidad nacida de la fusión, pues pién-sese que el valor de entidad nacida de la fusión, fue de 181 millones de euros, según valoración que encargó el FROB (documento obrante a los folios 377 y siguientes, y en concreto el folio 379 (Memoria del FROB), frente a los cerca de 22 mi-llones de euros que cobraron por su desistimien-to unilateral de su relación laboral, lo que supuso más del 13 del valor de las Cajas Fusionadas y del Banco que se creó. Si a ello se une que los Contratos de Alta Dirección que ya existían (…) tenían unas estipulaciones muy semejantes a los nuevos contratos suscrito en 2010, entre ellos el

desistimiento unilateral por voluntad de los al-tos directivos, la conclusión lógica y razonable es que querían salir reforzados económicamente en el supuesto muy probable por razonabilísimo, de que los nuevos inversores del Banco nacido de la fusión no contaran con ellos, es decir prescindie-ran de sus servicios, como la prueba testifical de Edmundo Teófilo ha puesto de relieve cuando ha narrado que los inversores con los que contactó, de los cuales uno de ellos ya había negociado con Estanislao Torcuato para invertir en el Banco nacido de la fusión sobre junio de 2011, un poco antes de que Edmundo Teófilo llegara a la presi-dencia del Banco Novacaixagalicia, precisamente en julio de 2011 le pusieron de manifiesto que ninguno de los acusados, Altos Directivos de las Cajas Fusionadas, podían llevar la gestión de la nueva entidad. En definitiva que los acusados a los que nos referimos deberían salir del Banco si ellos invertían, lo cual parece muy razonable, ante dos entidades financieras que podemos ca-lificar según el Banco de España, y entre otros testigos como ya se ha repetido por la decla-ración testifical de Edmundo Teófilo, como ca-lamitosas; situación que es obvio que podamos concluir que, era una situación también conoci-da por cada uno de los acusados. Todo ello lo podemos colegir de la comunicación que como Documentos 290, de 29 de junio de 2010 el Banco de España, dirige a Belarmino Nazario, y del Documento, folios 291 y 292 del FROB dirigi-do a Estanislao Torcuato, cuando estos acusados solicitaron 1162 millones de euros para poder iniciar el proceso de fusión de las dos Cajas, que se transcriben literalmente”.En los párrafos precedentes se proclama buena parte del soporte fáctico de las conductas final-mente imputadas, con expresa mención de los documentos que permitieron al órgano deci-sorio concluir la preexistencia de los contratos de alta dirección, las mejoras introducidas en los acuerdos de 2010, las razones que hacían prever, como más que probable, la rescisión de esos contratos y, en fin, la situación financiera de la entidad resultante de la fusión. Todos estos elementos dibujaban un panorama en el que el apoderamiento en concepto de retribución de


más del 13% del valor total de la entidad que dirigían los acusados, no puede ser considerado como un acto ajeno al derecho penal.En otros pasajes de la resolución cuestionada se mencionan otras fuentes de prueba de especial significación para el Tribunal a quo. Es el caso, por ejemplo, del denominado Informe Sagardoy, cuyas conclusiones son asumidas en la instancia como instrumento técnico que “… refuerza el pleno acogimiento de la prueba pericial de las acusaciones por parte del Tribunal” (folios 135 a 141). También, el documento obrante al folio 5.065 de la causa, en el que se recoge una trans-cripción literal del acta de la reunión celebrada en la sede del Banco de España el día 7 de sep-tiembre de 2011 y a la que asistieron, por No-vacaixagalicia, los acusados Estanislao Torcuato y Basilio Adriano y, por el Banco de España, Ma-teo Victorino, Jesus Torcuato y Efrain Cristóbal. En ese encuentro se puso de manifiesto la falta de consulta previa a la entidad reguladora en el momento de la suscripción de los contratos de 2010, con las consiguientes mejoras que sirvie-ron para incrementar el propósito lucrativo de los acusados. Especial valor incriminatorio atribuyen los Jueces de instancia a la prueba pericial prac-ticada en el acto del juicio oral por Iñigo Tomas y Cecilio Aquilino, jefe de grupo y director de departamento en la Dirección General de Super-visión del Banco de España, quienes ratificaron el informe de 7 de mayo de 2012, cuyo contenido íntegro se transcribe en los folios 123 y siguien-tes de la resolución cuestionada.El Tribunal a quo concluye la existencia de una novación jurídica mejorada de los iniciales con-tratos de dirección y lo hace —pese a que la legitimidad de esa conclusión no necesitaba el apoyo de ningún informe pericial— enfatizando el valor probatorio del dictamen del Banco de España. En él se destaca lo siguiente: “… en el punto 1. Conclusión: ‘Finalmente, indicar que las retribuciones obtenidas por los directivos de la caja son, en opinión de los inspectores, excesi-vas. Y que, además, algunos de ellos cuentan con blindajes consistentes en rentas vitalicias activables unilateralmente por cualquiera de las partes’.

En el punto 8. Gobierno Corporativo y Control Interno: ‘Finalmente, existen cuatro altos direc-tivos de la Caja, incluido el Director General, con contratos de alta dirección que pueden ocasionar costes aun no contabilizados para la caja cuya cuantificación por la entidad está pen-diente. Estos contratos incluyen derecho a perci-bir rentas vitalicias pudiendo activarse de modo unilateral por los directivos’”.En ese informe, tras describir las distintas reunio-nes encaminadas al análisis de las implicaciones económico-contables derivadas del abono por desistimiento de las cantidades pactadas como retribución de los directivos, se apuntaba la rea-lidad de su abono: “… el equipo inspector con-cluye que las cantidades abonadas a los cuatro ex-directivos han supuesto un cargo en la cuenta de resultados de 2011, registrado en septiembre con fecha de efectos contables de 31 de agosto, de 29,9 M€, de los cuales 11 M€ corresponden a pensiones y el resto a la indemnización por prejubilaciones. Para mantener en agosto el re-sultado contable del mes de junio la Caja liberó cobertura genérica, de forma extraordinaria, por un importe de unos 29 M€, similar al cargo que han supuesto las indemnizaciones. Con carácter adicional a la dotación de 29,9M€ efectuada en 2011, los cuatro directivos tenían constituidos a su favor otros 22,1 M€ en pólizas de seguro y planes de pensiones que habían sido dotados en ejercicios anteriores. De este modo, los importes pagados a los cuatro ex-directivos en concepto de indemnizaciones y compromisos de pensio-nes ascendieron a 52 M€”.En el FJ 10º la Audiencia Nacional incorpora dos párrafos conclusivos que incluyen, además, una valoración de la prueba pericial de descargo ofre-cida por las defensas: “… en conclusión todos estos elementos probatorios avalan y vienen a corroborar lo ya expuesto desde un aspecto de la lógica más elemental, y es que el otorgamien-to y suscripción de los nuevos contratos de alta dirección en 2010 cuando se hizo el proceso de fusión, sólo puede obedecer a mejorar las condi-ciones económicas de los acusados para el caso de cesar en sus funciones, respecto a los contra-tos de alta dirección que ya tenían, pues otra ex-


plicación no puede tener y se insiste en ello nue-vamente, ya que para quedar en una posición idéntica a la que tenían no hacía falta celebrar un nuevo contrato o ‘complemento’ como lo denominan los acusados; y para quedar en peor condición económica, menos, máxime a tenor de las pruebas practicadas respecto a su negativa a devolver parte de lo abonado. Luego la conclu-sión no puede ser otra que mejorar su posición económica. Pero además para mayor corrobora-ción de esta conclusión, se han producido otras pruebas que señalamos a continuación.Estos elementos probatorios a los que hacemos referencia son las pruebas periciales, practicadas en el juicio oral a instancia de las acusaciones, referidas el informe pericial obrante a los folios 2.516 y siguientes de fecha 30/08/2013 emiti-do por el inspector de Entidades de Crédito del Banco de España, D. Argimiro Florencio; y el informe pericial obrante a los folios 2.545 y si-guientes realizado por la Inspectora de Seguros del Estado, Dª Marisol Piedad. Ambos informes, ratificados en el acto del juicio oral; a juicio del Tribunal tienen una mayor credibilidad como ya se ha anticipado, que los informes pericia-les de las defensas, realizados por D. Gervasio Ildefonso y D. Indalecio Cornelio, presentados como contraprueba de las periciales citadas de las acusaciones y que han sido sometidos con-juntamente a contradicción en el acto de la vista oral. Esta mayor credibilidad se deriva de que en realidad las objeciones realizadas al informe de Marisol Piedad han sido simples matizaciones por parte esencialmente del perito Indalecio Cor-nelio, quien llegó a reconocer que aparentemen-te hay una mejora con los nuevos contratos de alta dirección para la prejubilación, aunque no para la jubilación, haciendo también una serie de matizaciones, mezclando las pólizas colecti-vas de seguros de los empleados de la entidad, con las pólizas individuales suscritas por Caixa Nova Galicia para cada uno de los cuatro altos directivos, lo cual daba la sensación de querer introducir un factor de confusión una vez reco-nocida la existencia de mejoras, si bien la perito de la acusación, Inspectora de Seguros del Esta-do rebatió con claridad los factores de dudas que

iba introduciendo el perito Indalecio Cornelio, el cual a cada intento de atacar el informe de la Inspectora de Seguros, ella rebatía con toda cla-ridad y rotundidad aclarando cualquier duda que pudiera surgir”.Esa valoración de la prueba de descargo, indis-pensable para no erosionar el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido proclamado por la jurisprudencia constitucional, vuelve a hacerse visible en el FJ 7º. En tres apartados diferentes se glosa la apor-tación probatoria de la defensa. Así, respecto de la prueba testifical, se señala que “… tiene una consistencia nula, pues las declaraciones testifi-cales de los miembros que formaron o formaban los órganos rectores de las entidades Caixa Nova o la Caja creada con la fusión nada aportan a lo que es el objeto procesal que se debate, pues es inocuo si estos testigos actuaron diligentemente o no, pues su conducta no se juzga, a la hora de aprobar los contratos de alta dirección en 2010, o si fueron el instrumento formal de que se valie-ron los acusados para aprobar dichos contratos; el ‘núcleo’ donde se centra si existe responsabi-lidad penal como ya se ha anticipado, en lo que afecta a Estanislao Torcuato, Ernesto Maximilia-no y Artemio Gerardo estriba en si existió una mejora en las posiciones y condiciones que ya tenían en los contratos anteriores, y si los cobra-ran en una entidad que ellos había gestionado, que presentaba una situación calamitosa, y que sólo pudo subsistir con dinero público. Respecto a Jesus Torcuato esta cuestión es inocua puesto que no tenía contrato de Alta Dirección en Caixa Galicia de la que provenía, aunque si lo celebró y ejecutó en la entidad nacida de la fusión, NCG, y todo ello junto con la violación de la legislación que les afectaba de lleno respecto a las remune-raciones de los altos directivos a los que se ha hecho varias veces referencia”.Por lo que atañe a las declaraciones de los acu-sados, de signo exculpatorio, se puntualiza que “… sus declaraciones quedan desvirtuadas por el hecho de que se prescindiera de sus servicios no implicaba que quedaran económicamente desprotegidos pues 3 de ellos tenían ya cada su contrato de alta dirección que en caso de su


desistimiento unilateral les reportarían las con-secuencias económicas estipuladas en esos con-tratos, por lo tanto sí celebraron en el 2010 con motivo de la fusión, otro contrato cada uno de ellos como ya se ha expuesto reiteradamente, la finalidad no era otra que mejorar su posición y condición económica”.Y en cuanto a la abundante prueba pericial prac-ticada durante el plenario, además de las valo-raciones ya anotadas supra, en el mismo funda-mento jurídico se hace constar lo siguiente: “… los peritos propuestos por las defensas, prueba que a juicio del Tribunal es la que puede arrojar la visión correcta al respecto, no han desvirtuado en la prueba conjunta realizada en el juicio oral al tratarse de unos mismos hechos, los argumen-tos y las conclusiones de la prueba pericial prac-ticada a instancia de las acusaciones realizada por parte de funcionarios del Banco de España y del Frob, así como del Ministerio de Hacienda, en cuanto han puesto de relieve que los nuevos contratos de Alta Dirección de 2010 supusieron ventajas económicas, cuestión negada por los peritos de la defensa. […] Y esto que parece evi-dente a juicio del Tribunal, hace que la prueba pericial de las acusaciones resulte más convin-cente que las de partes acusadas, pero es que además viene avalado por la prueba testifical, aún con carácter también pericial practicadas en el juicio oral por Iñigo Tomas, y Cecilio Aquilino Jefe de Grupo y Director de Departamento en febrero/marzo de 2011 de la Dirección General de Supervisión del Banco de España, quienes han ratificado en el acto del juicio oral su informe de 7 de mayo de 2012 que se transcribe a continua-ción, y que es sumamente esclarecer respecto a las ventajas económicas de los nuevos contratos de Alta Dirección”.2.4. La defensa añade otros argumentos a su queja acerca de la irracionalidad con la que han sido valorados por el Tribunal a quo los elemen-tos de prueba ofrecidos a su consideración en el plenario.2.4.a). Se alega, por ejemplo, que los Jueces de instancia no han tenido en cuenta la incidencia del Pacto Laboral de Fusión que fuera firmado el 4 de octubre de 2010.

Sin embargo, no es esto lo que parece despren-derse de las págs. 115 y 116 de la sentencia recurrida, que incluyen una expresa valoración —eso sí, no coincidente con el criterio de la de-fensa— del referido pacto, al que llega a califi-carse como “coartada” en la estrategia lucrativa de los acusados: “… las pruebas practicadas han puesto de relieve además, que los acusados al socaire del plan de integración, con la coopera-ción de los otros dos acusados Belarmino Naza-rio (Copresidente de la Caja nacida de la Fusión) y Basilio Adriano, asesor jurídico externo busca-do por Belarmino Nazario, ya desde la existencia de Caixa Nova, urdieron conjuntamente en agos-to de 2010 todo un proceso para modificar los contratos de alta Dirección que ya disfrutaban los 3 altos Directivos de Caixa Nova, […] con el fin de asegurarse una posición económica más ventajosa económicamente en caso de que se prescindiera de sus servicios, pues es de una ló-gica aplastante, que los nuevos contratos (…) no se suscribieron para dejar a los 3 acusados Direc-tivos en Caixa Nova en la situación económica que ya disfrutaban con los antiguos contratos en caso de cesar, ni tampoco para quedar en peor situación, véase como no han querido renunciar a las indemnizaciones recibidas, por lo que no puede haber otra explicación, que quisieron y consiguieron mejorar su situación y posición económica, todo ello al socaire que les sirve de coartada del pacto laboral de fusión, que se vuel-ve a recalcar de dos Cajas inviables cada una de por sí. A modo de ejemplo está el Documento obrante al folio 5.065, y página vuelta, que es una reunión de 7 de septiembre de 2011 que se transcribe literalmente”.2.4.b). Similar censura se formula al hecho de que el Tribunal a quo no haya tenido en cuenta el pleno conocimiento que el Banco de España te-nía de las condiciones que regían esos contratos.Sin embargo, tampoco en este caso la Sala cons-tata ese silencio. Así, en el acta de la reunión celebrada en la sede del Banco de España el día 7 de septiembre de 2011 —a la que ya hemos hecho alusión supra y que ha sido valorada en la instancia— se refleja con claridad la respuesta de los directivos del ente regulador a la cuestión


referida a la existencia o ausencia de consulta previa sobre la legitimidad de las retribuciones pactadas.Todo ello con independencia de que la tipici-dad de los hechos por los que se ha formulado condena no queda excluida porque el Banco de España conociera la existencia de esas retri-buciones. De existir ese conocimiento —que la sentencia recurrida niega— el debate no tendría por qué centrarse en su influencia en el juicio de subsunción, sino en la mayor o menor eficacia con la que se desarrollan las labores de supervi-sión, cuestión que, como es evidente, es ajena al presente recurso.2.4.c). Se aduce también como argumento ex-culpatorio que los acusados no tuvieron ninguna participación en la liquidación de los contratos de mejora. Sin embargo, más allá de la realidad de esa afirmación —difícilmente compatible con las intensas reuniones mantenidas en el Banco de España y con la labor desplegada en el Con-sejo de Administración para persuadir de la bon-dad de aquellas cuantías—, ni la forma en que se hicieron efectivos esos cobros, ni el mecanismo de pago seleccionado, neutralizan la tipicidad de los hechos.2.4.d). La queja de los recurrentes alcanza tam-bién a la realidad de la situación financiera de Caixanova y Novacaixagalicia. Se alega que esa conclusión ha sido proclamada en el plano pro-batorio mediante testigos y documentos gene-rados a posteriori. La entidad resultante de la fusión era solvente, rentable y viable. Se limitó a recibir los apoyos del FROB, explicables en el con-texto económico en que aquellos se produjeron y orientados exclusivamente a mejorar la eficiencia de su gestión.No es ésta, sin embargo, la conclusión suscrita por la Audiencia Nacional, basada en las pruebas generadas en el plenario y, de modo especial, en los documentos que cuantifican el valor de esas ayudas y, en último término, el de la entidad re-sultante de la fusión.En efecto, el juicio histórico da cuenta de la exis-tencia de hasta tres flujos dinerarios inyectados por el FROB a raíz del proceso de integración entre Caixa Galicia —“… que estaba en situa-

ción de insolvencia”— y Caixanova —“… cuya situación no era tan grave (…) pero tenía serios problemas de viabilidad”—. Así, “… el 11 de mayo de 2010 los Consejos de Administración de ambas cajas mostraron su voluntad para su integración mediante fusión, y el día 28 de junio de 2010 ambos Consejos aprobaron el protoco-lo y el Plan de integración solicitando del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria(FROB), 1162 millones de euros, límite máximo autoriza-do por la U.E, que se correspondía con el 2% de los activos ponderados por el riesgo del conjunto de las dos entidades; apoyo que se materializó mediante la adquisición el día 21 de diciembre de 2010 por parte del FROB, de participaciones preferentes convertibles que emitió la entidad financiera resultante de la fusión, CaixaNovaGa-licia. La comisión ejecutiva del Banco de España en su sesión de 29 de junio de 2010 aprobó el mencionado plan de integración, que incluía la emisión por la nueva entidad resultante de la fu-sión, de las referidas participaciones preferentes convertibles en cuota participativas por el impor-te dicho de 1162 millones que suscribió el FROB, órgano constituido en virtud de RD Ley 9/2009 de 26 de junio, como entidad pública de carácter administrativo con personalidad jurídica propia, que el día 29 de junio de 2010 a través de su comisión rectora, aprobó las condiciones para la suscripción por su parte, de la referida cantidad de 1162 millones de euros”.A esa primera inyección de 1.162 millones de euros, siguió una segunda ampliación de capi-tal, materializada con fecha 10 de octubre de 2011: “… la aportación por parte del FROB el 21/12/2010 de la cantidad de 1162 millones de euros, fue solicitada por los acusados para la via-bilidad en sus inicios de la nueva entidad nacida de la fusión, toda vez que como se ha dicho, Gaixa Galicia era una entidad prácticamente in-viable, y Caixa Nova si bien no presentaba una situación como Caixa Galicia su situación era bastante mala. Ahora bien dicha aportación no fue suficiente para la buena marcha de la enti-dad nacida de la fusión, y por ello fue necesario acudir a una ampliación de capital en Nova Caixa Galicia que suscribió íntegramente el FROB por


2465 millones de euros, haciéndose el FROB con el 93,16% del capital social con fecha 10 de oc-tubre de 2011 previa su aprobación por dicha entidad pública en la reunión que celebró el 29 de septiembre de 2011. Con motivo de esta nue-va aportación procedió el FROB a controlar prác-ticamente el capital social de NCG, y valoró la en-tidad resultante de la fusión (Nova Caixa Galicia), por 3 entidades (Ernst&Youn, Societé Generale y Rothschild), resultando que NCG tenía un valor de 181 millones de euros “.Por si fuera poco el importe de esas dos trans-ferencias de dinero, en diciembre de 2012 se produjo una tercera inyección por el fondo de reestructuración. Así se expresa en el factum: “… en diciembre de 2012 ante las imposibili-dad por parte de Novacaixagalicia de recomprar las participaciones preferentes a que se había obligado por la primera aportación del FROB a la referida entidad (1162 millones de euros), se produjo la conversión de dichas participaciones preferentes en capital de Nova Caixa Galicia. No obstante dada la situación financiera que pre-sentaba la entidad nacida de la fusión, en dicho mes de diciembre de 2012, se inyectaron por el FROB, 5425 millones de euros más, ascendiendo a 9052 millones de euros el total de las ayudas financieras aportadas por el FROB a la entidad nacida de la fusión de ambas cajas al 18 de di-ciembre de 2013”.Fueron, por tanto, 9.052 millones de euros los que se desembolsaron desde el Fondo de Rees-tructuración Bancaria. Y el verdadero significa-do de esta aportación, desde la perspectiva de la situación financiera que el recurso pretende relativizar, no puede desvincularse de dos da-tos complementarios. El primero, el obligado expediente de regulación de empleo llevado a cabo por la nueva entidad resultante de la fu-sión —Nova Caixa Galicia Banco S.A—, que trajo consigo 1.850 despidos. El segundo, el proceso de valoración de la entidad por tres empresas distintas, Rothschild, Ernst & Young, Societé Ge-nerale, cuyas respectivas auditorías permitieron cuantificar la entidad fusionada en 181 millones de euros. Así se explica en el factum después de ponderar las distintas y dispares cantidades su-

geridas por cada una de las auditoras (188, 174 y 287 millones de euros). A esa cantidad de 181 millones de euros se llegó “… de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2. a) de la nor-ma cuarta del acuerdo de la Comisión Rectora por el que se detallan los criterios y condiciones a los que se ajustará su actuación en los proce-sos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito previstos en los artículos 9 y 10 del Real Decreto-ley 9/2009, al ser una de las valoraciones inferior en más de un 15% a la que ocupa la posición central, queda descartada y el valor económico de la entidad se fija coma la media aritmética de las otras dos valoraciones que difieren entre ellas menos de un 15% es de-cir: 188+174=362 millones de euros; 362:2=181 millones de euros, por lo que el valor económico de NCG queda fijado en 181 millones de euros”.2.5. Como ya hemos apuntado supra, el desarro-llo del motivo incluye una propuesta valorativa alternativa a la proclamada por el Tribunal a quo. Con apoyo en las conclusiones ofrecidas por los peritos y testigos que depusieron en el plenario y con cita de documentos de los que, a juicio de la defensa, habrían prescindido los Jueces de ins-tancia, se pretende demostrar que no hubo me-joras respecto de los contratos iniciales, lo que excluiría cualquier propósito lucrativo por parte de los acusados. Este esfuerzo dialéctico topa, sin embargo, con el obstáculo que representa el carácter excepcional del recurso de casación y el espacio que éste reserva a nuestra capacidad de fiscalización cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El proceso casacional no nos autoriza a una nueva valo-ración de las razones ofrecidas por uno u otro perito. No nos permite tampoco excluir la cre-dibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que conside-ramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio, con sus exageradas incorrecciones técnicas, no nos lleva a detectar un discurso irrazonable, ilógico o con-trario a las máximas de experiencia.


En definitiva, no ha existido el vacío probatorio asociable a la vulneración del derecho proclama-do en el art. 24.2 de la CE. Las pruebas valoradas son lícitas y de inequívoco signo incriminatorio. La resolución recurrida, cierto es, puede ser til-dada de asistemática. De hecho, algunos de sus ejes argumentales se ofrecen con un llamativo desorden expositivo. La valoración probatoria se incorpora a la fundamentación jurídica median-te una censurable metodología que hace de la transcripción literal de documentos, actas e in-formes su principal técnica. Pese a todo, bajo ese desconcertante modo de aproximación valorati-va a las principales fuentes de prueba, la senten-cia de instancia ofrece pasajes que, con mayor o menor acierto sintáctico, permiten concluir que ha existido una valoración de la prueba de cargo y de descargo que no desborda los límites del ca-non de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional.Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo.3. El motivo segundo del recurso se ampara en el art. 849.2 LECr, por incurrir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.Según los recurrentes, constan en las actuaciones determinados documentos que revelan de forma patente el error de la sentencia recurrida y de los que se deducen inevitablemente los siguien-tes extremos: a) que no se produjeron mejoras en los complementos de contratos suscritos en octubre de 2010, ni, por consiguiente, intención o propósito de mejorar las condiciones económi-cas de los contratos por parte de los acusados (cfr. los anteriores contratos de 4 de enero de 1999 de los acusados Artemio Gerardo y Ernes-to Maximiliano y de 13 de enero de 2005, del acusado Estanislao Torcuato); b) que Caixanova, hasta la fusión con Caixa Galicia, y Novacaixaga-licia, como entidad fusionada, fueron entidades viables, solventes y con resultados positivos (cfr. cuentas anuales de 2006-2009 de Caixanova, informe de la Dirección General de Supervisión

del Banco de España de 6 de julio de 2009, plan de negocio para el período 2010-2015, escritura de emisión de participaciones de 21 de diciem-bre de 2010, cuentas de pérdidas y ganancias consolidada a 30 de junio de 2011, actas de los consejos de Novacaixagalicia de 17 de octubre y 25 de noviembre de 2011, informe del depar-tamento jurídico y sus anexos de fecha 14 de junio de 2012, plan de recapitalización); c) que el Banco de España tuvo conocimiento puntual y detallado de los complementos de contratos suscritos en octubre de 2010, habiendo realiza-do exhaustivas actuaciones de inspección sobre los mismos que concluyeron en su aceptación y convalidación (cfr. correos electrónicos de 8 y 14 de octubre de 2010, remitidos por orden de Es-tanislao Torcuato al Banco de España, así como los fechados el 30 de agosto de 2011 y el 20 de septiembre del mismo año, informe de due dili-gence de BDO de 8 de septiembre, estimaciones realizadas por Novacaixagalicia y entregadas al Banco de España en julio de 2011 e informe de la Dirección General de Supervisión del Banco de España a la Comisión Ejecutiva Novacaixagalicia).El motivo no puede prosperar.Si bien se mira, la línea argumental de este motivo es coincidente con las alegaciones que se han hecho valer en el primero de ellos y que han sido ya analizadas en el fundamento jurídico precedente. La diferencia radica en el vehículo impugnativo, que ahora se acoge al art. 849.2 de la LECrim.La finalidad del motivo basado en el error de he-cho no es otra que modificar, suprimir o adicio-nar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normal-mente de procedencia extrínseca a la causa, que evidencien el error que se denuncia, directamen-te y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones. Para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extre-mos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario (cfr. 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas).


Desde esta perspectiva, es cierto que los docu-mentos citados por la defensa de los recurrentes, en términos generales, cumplen la exigencia de que se trate de documentos preexistentes a la causa. De ahí que, al menos potencialmente, han de ser tenidos como documentos a efectos casacionales. Sin embargo, se trata de documen-tos de los que no es predicable la autosuficiencia probatoria que viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala.Algunos de ellos ya han sido valorados por la Au-diencia Nacional, si bien conforme a un criterio no coincidente con el que pretende hacer valer la defensa. Es el caso, por ejemplo, de los con-tratos de 1999, 2005 y 2010, o las actas de los Consejos de Administración. Otros —aquellos mediante los que se aspira a acreditar la viabili-dad financiera de las entidades afectadas— sólo tendrían la virtualidad probatoria que pretende atribuírseles si prescindiéramos de aquellos otros documentos, ponderados por el Tribunal a quo, que ponen de manifiesto las cuantiosas inyec-ciones de dinero del FROB o las consecuencias que para 1.850 trabajadores tuvo el proceso de fusión. El tercer grupo de documentos, dirigido a demostrar el conocimiento que el Banco de España tuvo de los complementos de contrato suscritos en octubre de 2010, tampoco goza de la autosuficiencia probatoria requerida para la viabilidad del motivo. A esta conclusión conduce el contenido del acta de la reunión de 7 de sep-tiembre de 2011 y a la que asistieron, por No-vacaixagalicia, los acusados Estanislao Torcuato y Basilio Adriano y, por el Banco de España, Mateo Victorino, Abel Teodoro y Cecilio Aquilino. En ese encuentro se puso de manifiesto —conclu-yen los Jueces de instancia a partir de la lectura del acta— la falta de consulta previa a la enti-dad reguladora en el momento de la suscripción de los contratos de 2010, con las consiguientes mejoras de carácter lucrativo. Al margen de este dato, que neutraliza por sí solo el argumento de la defensa, como ya hemos apuntado en el FJ 2.4.b) de esta misma resolución, la tipicidad de los hechos por los que se ha formulado condena no queda excluida por la circunstancia de que el Banco de España conociera la existencia de

esas retribuciones. El presente recurso tiene por objeto al subsunción típica de los hechos decla-rados probados, no el análisis de la dejación de la entidad reguladora —hecho que, no se olvide, la sentencia descarta— en el ejercicio de sus fun-ciones fiscalizadoras o de supervisión.El rechazo del motivo, pues, resulta obligado, en la medida en que la probatura de la versión que en él se sostiene exigiría de esta Sala prescindir de otros documentos que también obran en la causa y que han sido objeto de valoración por el Tribunal a quo, si bien alcanzando conclusiones no coincidentes con aquellas que defiende la re-presentación legal de los acusados.4. Formulan los recurrentes un tercer motivo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 252 y 295 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, y de los arts. 252 y 253 CP en la redacción introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al no concurrir en los hechos probados sus respectivos presupuestos típicos. También se denuncia la indebida aplicación del art. 250 apartado 1, núm. 6° CP, al haberse incu-rrido con la aplicación de este precepto en una vulneración del principio non bis in ídem.4.1. La Sala de instancia —se aduce— no ha tenido suficientemente en cuenta todas las im-plicaciones que tiene la reforma introducida, en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el pasado 1 de julio.Con cita de lo que la defensa considera la mejor doctrina, se argumenta que la LO 1/2015 ha lle-vado a cabo una profunda modificación del de-lito de administración desleal: se ha suprimido el delito societario de administración fraudulenta, que había sido introducido en el CP de 1995 en su art. 295 y se ha creado un nuevo delito gené-rico de administración desleal en el renovado art. 252 CP. Se ha modificado en algunos aspectos el delito de apropiación indebida, que ahora pasa a incluirse en el art. 253. Por tanto, la voluntad del legislador de 2015 —explicitada en la Exposi-ción de Motivos de la referida ley orgánica— fue clara: las conductas de administración desleal realizadas en el ámbito societario que hasta la reforma de 2015 se castigaban con arreglo al


antiguo art. 295, han pasado a quedar incluidas en el tipo genérico de administración desleal del nuevo art. 252, que se inspira inequívocamente en la figura delictiva tipificada en el § 266 StGB alemán (que se denomina de “infidelidad patri-monial” o Untreue).La eliminación en el renovado art. 253 de la refe-rencia a la administración como título jurídico de la obligación de entrega o devolución, evidencia la voluntad legislativa, corroborada en la Exposi-ción de Motivos, de reconducir al nuevo delito de administración desleal todas la conductas desleales (incluyendo, pues, las apropiaciones definitivas) cometidas por un administrador que actúa en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. Por tanto, únicamente quedan conte-nidos en el delito de apropiación indebida los denominados supuestos de apropiaciones fácti-cas, en los que el administrador actúa completa-mente al margen de sus funciones. En la misma línea apunta la supresión de la distracción en la descripción típica de la apropiación indebida.El motivo no puede prosperar.4.1.a) Es cierto que la sentencia de instancia, en el momento de formular el juicio de tipicidad, se ancla en una concepción jurisprudencial históri-ca, superada por toda una serie de precedentes ulteriores que descartaron la tesis inicial de la relación de alternatividad entre los arts. 252 y 295 del CP.La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (art. 252) y delito societario (art. 295), no ha resultado senci-lla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspec-tiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dota-das de seguridad y certeza.Es preciso puntualizar —cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril— la existencia de una línea jurisprudencial que explicaba que la re-lación de ambos preceptos se entiende y solucio-na a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio im-puesto por el principio de alternatividad, esto es,

conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta —decíamos en nuestra senten-cia 1217/2004 de 22 de enero— que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substan-cialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apro-piación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean sub-sumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dis-puesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS.2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la ac-ción prevista en el art. 252 del CP —distrajeren dinero— y la que está presente en el art. 295 —dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad—, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretati-va la STS 915/2005, 11 de julio.En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo ob-jetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de de-pósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguiente-


mente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el ob-jeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, im-puesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pa-sivo, lo cual ordinariamente supondrá una impo-sibilidad, al menos transitoria, de recuperación.Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cier-to que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que to-dos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.Pero, cuando se trata de administradores de so-ciedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los lí-mites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo frau-dulentamente de los bienes sociales o contrayen-

do obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque inde-bidamente ejercidas. Por el contrario, la apropia-ción indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración des-leal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomen-dada que supera las facultades del administra-dor, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del ad-ministrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio).De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solu-ción sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo, también se han propug-nado pautas interpretativas encaminadas a dife-renciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirma-do que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administra-ción de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimo-niales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la cau-


sación de un perjuicio económicamente evalua-ble a la sociedad administrada mediante la cele-bración de negocios jurídicos, también con abu-so de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.El rechazo del concurso de normas como fórmu-la de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes —también el dinero— hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bie-nes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definiti-vo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves —de ahí la diferencia de pena— que los contemplados en el art. 252 del CP.Acaso resulte especialmente ilustrativo el crite-rio que sitúa la diferencia entre ambos precep-tos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdade-ra facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden

teleológico, por desviación del objeto persegui-do y del resultado provocado.El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la nor-ma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.4.1.b) Resulta evidente —así lo destaca con acierto la defensa, que pone el acento en el valor interpretativo de las adiciones y supresiones que se sucedieron en la tramitación parlamentaria de los nuevos arts. 252 y 253— que la reforma ope-rada por la LO 1/2015, 30 de marzo, ha refor-mulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Ha dejado sin contenido el art. 295 y ha dado nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.En el art. 252 —bajo la rúbrica De la administra-ción desleal— se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a “… los que teniendo facultades para administrar un patri-monio ajeno, demandas de la ley, encomenda-das por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”. El art. 253 —De la apropiación indebida—, con idénti-ca remisión a efectos punitivos a las penas aso-ciadas al delito de estafa, castiga a “… los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cual-quier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hu-bieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido”.


Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergencia entre ambos preceptos. Y lo ha hecho, además, de forma bien distinta a la tesis que sugiere el motivo, hasta el punto de que en algunos de esos precedentes se refleja la clara voluntad de apartarse de la exégesis que la de-fensa atribuye a la mejor doctrina. La sugerente controversia doctrinal suscitada por la defensa de los recurrentes ya ha obtenido adecuada res-puesta en numerosos precedentes de esta Sala. La STS 163/2016, 2 de marzo, compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, al tiempo que rechaza aquellas opciones inter-pretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impu-nidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conve-niente. Allí puede leerse lo siguiente: “… desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.La exposición de motivos de la LO 1/2015, seña-la que ‘la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación in-debida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valo-res u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza ac-tuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio ad-ministrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración des-leal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.Los delitos de apropiación indebida siguen re-gulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apro-piación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supues-to que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error’.En consecuencia la reforma excluye del ámbi-to de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comi-sión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art. 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ‘1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artícu-lo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropia-ren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubie-


ran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido’.Algún sector doctrinal, que siempre ha man-tenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal in-debidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención ex-presa del dinero en el art. 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facul-tades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art. 253 solo puede referirse a los supues-tos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dine-ro solo tenía cabida en el anterior art. 252 CP como ‘distracción’, constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y sien-do así que la conducta especifica de ‘distracción’ ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obliga-dos a aplicar retroactivamente esta norma exclu-yendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el pro-cedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la san-ción por delito de apropiación indebida de di-nero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (con-ducta apropiatoria de dinero en el ámbito socie-tario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración des-leal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación inde-bida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio (apropiación inde-bida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (apropiación indebida de dine-ro por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación inde-bida de dinero por administrador de fincas urba-nas), STS 678/2915, de 30 de octubre (apropia-ción de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de com-praventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermedia-rio), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que estable-ce como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente re-


forma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administra-ción desleal del art. 295 derogado, extendiéndo-lo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administrado-ras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.En consecuencia, en el caso actual en el que el contable de una empresa, realizó 2.124 trans-ferencias de fondos (con importes compren-didos entre los 40 y los 4.200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, tanto apli-cando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho (art. 252 CP 95), como aplicando la actual (art. 253 CP 16).Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero, “la admisión de la apropiación in-debida de dinero siempre ha suscitado proble-mas doctrinales y jurisprudenciales, por su natu-raleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como ob-jeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 CP.Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se de-nomina el ‘punto sin retorno’, es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no en-tregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entre-ga o devolución (STS 513/2007 de 19 de junio,

STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo”.Este criterio jurisprudencial plenamente consoli-dado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple reco-locación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que “… así como en la apropiación de cosas no fungibles la in-corporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del ‘animus rem sibi habendi’, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que has-ta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mis-mo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el ‘punto de no retorno’ que distingue el mero uso indebido si-tuado extramuros del sistema penal, de la apro-piación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestio-nado por un sector doctrinal(cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)”.Pues bien, a la vista del actual estado de la ju-risprudencia, la Sala concluye que la conducta imputada a los acusados Estanislao Torcuato, Artemio Gerardo y Ernesto Maximiliano, lejos de haber quedado despenalizada, encuentra ade-cuado encaje en el art. 253 del CP. Sus respecti-vas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patri-monio administrado, como el fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expro-piatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus faculta-des de administración.


A este respecto, conviene subrayar que la ac-ción que tipifica el nuevo art. 253 del C. Penal se centra en la ejecución de actos apropiatorios (“se apropiaren para sí o para un tercero”) de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas. Visto lo cual, y dado que los acusados ejecutaron en el presente caso inequívocos actos apropiatorios con fines de lu-cro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban, no puede afirmarse que in-currieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias, pues en la sentencia recu-rrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de dinero correspondientes a la sociedad que ges-tionaban, formalizando para ello unos nuevos contratos de alta dirección a pesar de conocer la situación de práctica insolvencia de las dos entidades que se fusionaron en Nova Caixa Gali-cia. Esta conducta ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de ad-ministración desleal.Así pues, no ha errado el Tribunal de instancia cuando, conforme a la anterior regulación, ha subsumido los hechos en el delito de apropia-ción indebida del previgente art. 252 del CP. Que ese desenlace sea la consecuencia de un razo-namiento jurídico manifiestamente mejorable y necesitado de actualización, no añade ningún obstáculo para estimar correcta la formulación del juicio de tipicidad que ha calificado los he-chos como constitutivos de un delito de apropia-ción indebida.4.2. Reacciona la defensa frente a lo que con-sidera una indebida mención al apartado 6º del art. 250.1 del CP, esto es, la circunstancia agra-vatoria de haberse cometido el delito “… con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador”. Tal circunstancia ya ha sido tenida en cuenta por la ley al definir y penar el delito de administración desleal y es hasta tal punto inherente al mismo que volverlo a tomar

en consideración constituye una flagrante y gro-sera vulneración del principio non bis in idem.Es cierto que en los delitos de administración desleal y —en lo que aquí interesa— en el de-lito de apropiación indebida, la aplicación de un subtipo agravado como el abuso de relaciones personales, nos sitúa de lleno en el terreno de la inherencia, con las consiguientes consecuen-cias en el ámbito de la prohibición constitucional del non bis in idem. Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 908/2008, 31 de diciembre; 2232/2001, 22 de noviembre y 368/2007, 9 de mayo, entre otras muchas).La defensa no invoca la indebida aplicación de un precepto —art. 250.1.6º— que, como reve-la la lectura de la sentencia recurrida no ha sido aplicado. Sin embargo, entiende que su mención puede haber tenido una influencia decisiva en la determinación de la pena.La Sala no comparte este criterio. De hecho, la imposición de una pena situada en la mitad in-ferior del arco dosimétrico —de 1 a 6 años de prisión— despeja cualquier duda acerca de una hipotética doble valoración de un mismo hecho o de quiebra del principio de proporcionalidad. La lectura del FJ 17º de la sentencia cuestiona-da refleja bien a las claras que la motivación del proceso de individualización de la pena impuesta nada tuvo que ver, no ya con su indebida apli-cación, sino con la presencia subliminal de la agravación prevista en el art. 250.1.6º del CP: “… es de aplicar lo dispuesto en los artículos 58, 61, 66 núm. 6 y 72, imponiéndose dentro del límite penológico marcado por las acusaciones respecto a los delitos por lo que vienen acusa-dos, la pena de dos años de prisión para cada uno de los acusados, se insiste, dentro del límite penológico que marcan las duraciones. Pues es-tamos ante una entidad que valía 181 millones de euros, y tuvo que provisionar 29,9 millones de euros y abonar más de 24 millones de eu-ros como consecuencia de los nuevos contratos de alta dirección. Cantidad que en el fondo la abonó íntegramente el FROB, organismo públi-co que posibilitó que NCG subsistiera gracias al dinero público inyectado; insistiendo de nuevo en la posición dominante de los acusados en la


recién nacida entidad fruto de la fusión, lo que produjo la mayor la facilidad comisiva de los hechos enjuiciados por el pleno dominio que tuvieron del hecho delictivo. Respecto la multa a imponer en aplicación del art. 250 CP se les impone una multa de 10 meses con una cuota diaria de 250 euros con las responsabilidad civil subsidiaria den caso de impago prevista en el art. 53 CP (1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas)”.4.3. También plantea la defensa si los acusados Estanislao Torcuato, Jesus Torcuato y Artemio Gerardo, tenían la condición de administradores a efectos penales. Se invoca en apoyo de su tesis el RD 1382/1985, 1 de agosto y el dictamen del profesor Jaime Iñigo. Y se concluye que, salvo al acusado Estanislao Torcuato, al que podría atri-buírsele la condición de directivo-administrador, no sucedía lo mismo con los otros dos acusados, que vendrían a ser “directivos de segundo orden en la jerarquía de la empresa”, estando sus fun-ciones esencialmente limitadas a sus respectivas áreas de actividad.La Sala no puede coincidir con este criterio. Por una parte, por cuanto que la condición de per-sonal de alta dirección y el correlativo ejercicio de funciones de administración, en cada caso concreto, no puede hacerse depender de un dictamen de contenido doctrinal. Se trata de un peritaje jurídico que sugiere al órgano decisorio una de las interpretaciones posibles para resolver el interrogante suscitado. La altura técnica de ese dictamen elaborado por el profesor Jaime Iñigo es incuestionable. Pero también lo es su falta de idoneidad en el proceso casacional para sustituir su cualificado criterio por el juicio histórico, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia Na-cional. En el factum, cuya aceptación constituye un presupuesto metodológico para la viabilidad del motivo formulado con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, puede leerse lo siguiente: “… los hechos que las pruebas practicadas han puesto de relieve calificados jurídicamente de la forma referida, ponen de relieve que los acusa-dos Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, así como Jesus Torcuato, eran las personas, los tres primeros, en Caixa Nova y,

el cuarto de ellos en Caixa Galicia, que llevaban en dichas entidades financieras la gestión de las actividades propias de su negocio financiero, siendo las personas que llevaban por consiguien-te, la puesta en marcha de la administración como Altos Directivos de las entidades referidas, lo que implica en el ámbito laboral, un gran po-der de autonomía en la toma de decisiones para llevar la gestión de la empresa. Es decir ejercían los poderes propios de la titularidad financiera de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsa-bilidad, teniendo únicamente por órganos supe-riores de gestión y administración de la empresa el Consejo de Administración, rigiéndose sus contratos por el R.D. 1382/1985 de 1 de agosto y el R.D. 451/2012 de 5 de marzo que amplía la aplicación de estos contratos al personal di-rectivo del sector público estatal. En definitiva, la gestión que desempañaban los acusados cita-dos, se basaba en la recíproca confianza entre la empresa y el Alto Directivo”.En definitiva, un motivo hecho valer por la vía del art. 849.1 de la LECrim no puede ensanchar su objeto discutiendo, con el apoyo de un peritaje jurídico, la jerarquía que en el organigrama de la entidad ocupaba cada uno de los acusados. Es el factum el que ofrece la clave para concluir la corrección o incorrección del juicio de tipicidad. Y basta la lectura del fragmento precedente para descartar cualquier incógnita al respecto.4.4. En el apartado 5º del tercero de los motivos formalizados por la defensa, la argumentación se centra en censurar las graves dificultades a las que se enfrentó la Audiencia Nacional “… para identificar y describir en la sentencia qué conducta o conductas de nuestros representa-dos mostraban esos rasgos característicos de la administración desleal”.En un primer razonamiento se subraya cómo la argumentación del órgano decisorio encamina-da a descartar el delito de estafa, basada en la tesis de la ocultación, el engaño o el fraude, las-tra luego otros pasajes de la sentencia en los que parece sugerirse que esa fue la estrategia para el enriquecimiento. Del mismo modo, se critica la tesis que parece inspirar otros fragmentos de


la resolución recurrida, conforme a la cual el de-lito habría consistido en el establecimiento de mejoras retributivas incompatibles con la legis-lación europea y comunitaria. Termina el motivo planteando un interrogante acerca de si el delito de administración desleal lo fue —a juicio de la Audiencia Nacional— en el momento de la liqui-dación de los contratos por percepción de canti-dades superiores a las debidas.La primera de las alegaciones es expresiva, una vez más, de los defectos técnicos de la resolución que es objeto del presente recurso. Esas caren-cias ya han sido puestas de manifiesto por esta Sala. Lo verdaderamente decisivo es que no en-torpecen el proceso de subsunción, cuya correc-ción es lo que permite cuestionar la vía impugna-tiva que proporciona el art. 849.1 de la LECrim. Existen otros muchos párrafos del factum y de la fundamentación jurídica en los que los elemen-tos típicos del delito por el que se ha formulado condena se dibujan con toda nitidez, algunos de ellos destacados por la propia defensa. En el FJ 2.3 de nuestra resolución hemos transcrito los pasajes del juicio histórico en los que se conden-san los elementos fácticos indispensables para la calificación de los hechos.El segundo de los epígrafes que sirve al recurren-te para sistematizar su disenso incluye afirmacio-nes que obligan a la Sala a descartar la viabilidad del motivo, en la medida en que lo que se cues-tiona no es tanto la correlación entre el factum y la calificación de los hechos, sino el respaldo probatorio y la hipotética contradicción entre al-gunos de los fundamentos jurídicos. Si bien se mira, lo que reprocha la defensa es que la sen-tencia recurrida se fragmente en reproches plu-ridireccionales, sin aferrarse a una exclusiva tesis para apuntalar el juicio de subsunción. También ahora lo determinante es valorar si entre esos nú-cleos argumentales de los que se vale la Audien-cia Nacional se desliza algún razonamiento que neutralice la corrección del juicio de tipicidad. Y la Sala no detecta esta disfunción que, en otro caso, habría obligado a la estimación del motivo.La tesis de que la administración desleal —de existir— se habría cometido en el proceso de liquidación de los contratos por la percepción

de cantidades superiores a las debidas, tampoco puede acogerse. Se aduce que los excesos que, en su caso, se habrían producido en la fase de liquidación deberían quedar al margen del deli-to de administración desleal, pues los acusados no tuvieron el completo dominio del hecho. Sin embargo, quién así razona olvida que esa fase de liquidación no fue sino el proceso de ejecución de unos contratos que son precisamente aque-llos sobre los que el factum hace descansar el delito imputado.4.5. Los apartados 6º a 9º del tercer motivo in-tentan demostrar —con la encomiable hechura técnica que inspira todo el recurso— que las su-puestas mejoras derivadas de los contratos sus-critos por los acusados para sustituir los acuer-dos iniciales, no habrían sido tales, de forma que quebraría el perjuicio como elemento del tipo.Se arguye que la sentencia dictada por el Tribu-nal a quo ha remitido globalmente la apreciación de aspectos ligados a la valoración jurídica al criterio de peritos versados en otros métodos y técnicas de análisis, pero no en la interpretación y aplicación del derecho.Tiene toda la razón el recurrente, pese a que a lo largo del recurso no falten párrafos en los que la defensa pretende anteponer el valor de lo que han dicho unos peritos frente a otros. Esta Sala así lo ha denunciado también en distintos pasa-jes de esta misma resolución (cfr. último párrafo FJ. 2.2).En realidad, lo que se pide —en un motivo for-malizado por la vía del error de derecho— es que reinterpretemos los dictámenes periciales y los documentos que han sido valorados en la instan-cia. Y una vez hecho, que sustituyamos el criterio que ha sido proclamado por la Audiencia Nacio-nal por una sobrevenida valoración casacional de la prueba documental. Y esto no es posible porque desborda los límites propios del recurso extraordinario de casación.La Sala, pese a todo, ha hecho un esfuerzo aproximativo a buena parte de los documentos invocados en el motivo y ha alcanzado conclu-siones que no permiten constatar un error en la aplicación de los preceptos penales que califican la conducta de los acusados.


En efecto, en la cuestión relativa a si los contra-tos suscritos por los recurrentes en el año 2010 implicaron o no mejoras respecto a los contratos que tenían suscritos en ese momento, la sen-tencia de instancia declara probado, respecto a Estanislao Torcuato, que el nuevo contrato de alta dirección, suscrito en 2010, supondría una mejora económica respecto al anterior contrato de alta dirección que tenía de 6.476.237 € por la prejubilación; 117.871,05 € por el concepto retribución complementaria por resultados parte fija (en adelante RCR Parte Fija); 1.179.253,97 € por el no establecimiento de una tasa de des-cuento; 933.156 € por la gratificación o premio especial por su dedicación al desarrollo y expan-sión de la entidad; y 304,5 por el plus convenio.Asimismo respecto a Artemio Gerardo se declara probado que el nuevo contrario habría supues-to las siguientes mejoras: 14.904,18 € por el concepto RCR Parte Fija; 225.000 € por la gra-tificación o premio especial por su dedicación al desarrollo y expansión de la entidad; y 440,90 € por el plus convenio.Por último, la sentencia de instancia declara probado que el nuevo contrato habría supues-to respecto a Ernesto Maximiliano, las mejoras siguientes: 3.969.349,31€ por la prejubilación; 903.69,13 € por el concepto RCR Parte Fija; 642.213,79 € por el no establecimiento de una tasa de descuento; y580.986 € por la gratificación o premio especial por su dedicación al desarrollo y expansión de la entidad; y 250,95 por el plus convenio.a`) Por lo que afectaría a la retribución comple-mentaria por resultados fija, el examen contras-tado del contenido de los tres nuevos contratos firmados por los recurrentes en el año 2010 (el 20 de octubre de 2010, en el caso de Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano, y el 25 de octu-bre de 2010 en el de Artemio Gerardo) y el de los anteriormente vigentes (de 4 de enero de 1999 para Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, y de 13 de enero de 2005 para Estanislao Torcua-to), permitiría concluir que en estos últimos, para el cálculo de la renta vitalicia total a percibir en caso de extinción del contrato, no se incluía el concepto retributivo de la retribución comple-

mentaria por resultados fija (RCR, fija), que sin embargo sí aparece en los primeros.En efecto, en la estipulación quinta del contrato de 2010 de Ernesto Maximiliano y de Estanislao Torcuato, sólo se excluye, para la determina-ción de los conceptos que se tendrán en cuenta para la fijación de la renta vitalicia total en ellos pactada, el comprendido en el apartado h) de la estipulación octava de, respectivamente, los contratos de 4 de enero de 1999 y 13 de enero de 2005, que corresponde a la retribución com-plementaria por resultados, parte variable.Sin embargo, en la estipulación décima de estos últimos contratos —los de 4 de enero de 1999 y 13 de enero de 2005—, a efectos de calcular la renta vitalicia, se excluye no solo el concepto incluido en el apartado h) de su estipulación oc-tava —retribución complementaria por resulta-dos, parte variable— sino también el concepto incluido en el apartado g) que corresponde pre-cisamente a la retribución complementaria por resultados, parte fija.Con respecto a Artemio Gerardo ocurre lo mis-mo si comparamos la estipulación séptima del contrato 25 de octubre de 2010 con la décima del contrato de 4 de enero de 1999.Siendo así, las estipulaciones contractuales apo-yarían la conclusión, según se ha adelantado, de que la inclusión de la retribución complementa-ria, parte fija, a efectos del cálculo del “salario pensionable”, en los contratos del año 2010, sí sería una mejora respecto a los contratos de los años 1999 y 2005.Esta mejora, según se declara en la página 34 del informe del perito Argimiro Florencio —ins-pector de Entidades de Crédito— de 30 de agos-to de 2013 ascendería: en el caso de Estanislao Torcuato a 117.871,05 €; en el caso de Artemio Gerardo, a 14.904,18 €; y en el caso de Ernesto Maximiliano, a 90.369,13 €.Así se declara probado, por otro lado, en la sen-tencia de instancia.Las alegaciones de los recurrentes para negar que la inclusión, en los contratos de 2010, de esta Retribución Complementaria, parte fija, supusiera una mejora contractual, no son defi-nitivas.


Aun cuando considerásemos aplicable a aquellos el Acuerdo Laboral en el marco de fusión entre Caixa Galicia y Caixanova de 4 de octubre de 2010 —lo que la sentencia de instancia niega atendiendo a que los tres recurrentes estaban vinculados por un contrato de alta dirección—, el alcance de lo pactado en el punto cuarto —es-tructura retributiva común en la nueva caja— del apartado III dicho acuerdo —nuevo marco labo-ral y criterios de armonización de condiciones de trabajo— (pág. 15), podría no tener el efecto que se defiende por los recurrentes. Según el citado acuerdo, la denominada retribución complemen-taria parte fija que venía abonando Caixanova se transforma en un nuevo concepto salarial que se denomina complemento de naturaleza personal y revisable que, como otros conceptos, se abo-narán prorrateados en 14 pagas anuales. De lo expuesto podría inferirse que el concepto retri-butivo en cuestión sigue existiendo como tal y se continúa abonando, si bien bajo otra denomina-ción. En consecuencia, su inclusión a efectos del cálculo de la renta vitalicia, cuando antes no se tenía en cuenta, la incrementa en los importes ya expuestos.Con independencia de lo anterior, la Audiencia Nacional —insistimos— ha considerado que el Acuerdo Laboral no resultaba aplicable a los acusados. Y lo ha hecho a partir de una inter-pretación jurídica de los contratos de 2010, que ve en ellos una simple prórroga respecto de los anteriores, y de la atribución a los mismos del carácter de contratos singularizados de alta di-rección: “… por otro lado a ninguno de los 4 altos directivos les afectaba el pacto libre de Fusión. Basta ver el contrato de 25/10/2010 de Artemio Gerardo donde se habla de prorrogarse su contrato anterior de Alta dirección de 1999. El de 20 de octubre de 2010 de Ernesto Maxi-miliano en el mismo sentido en cuanto al con-trato de Jesus Torcuato 30/12/2010 se trata en su articulado siempre como un contrato de Alta dirección regulado en el R.D 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral del contrato de Alta Dirección, suspendiéndose la relación laboral comunicando dicho contrato de Alta Dirección. […] Y en cuanto a Estanislao Tor-

cuato en el nuevo contrato de alta dirección de 2010, se trata solamente eufemísticamente de ratificar el contrato celebrado entre Caixanova y este acusado el 13 de enero de 2005 ratificando sus condiciones y actualizándolo en cuanto las nuevas funciones encomendadas en la entidad nueva, nacida de la función a dicho acusado como Director General. […] En definitiva el Plan de Acuerdo laboral de fusión no se les aplicaba a estos cuatro acusados”.Se trata, por tanto, de una conclusión jurídica obtenida a partir del examen de la naturaleza de los acuerdos contractuales que sustituyeron a los inicialmente suscritos y de su ámbito de aplicación, que no incluiría a los empleados que tenían suscrito un contrato de alta dirección. La invocación del dictamen de Sagardoy Aboga-dos —peritaje jurídico— para contrarrestar esta inferencia, no puede ser aceptada por esta Sala como una argumentación definitiva.b`) La tasa de descuento es otro de los concep-tos que exige el análisis contrastado. La no apli-cación de una tasa de descuento para efectuar el pago en forma de capital de la renta vitalicia liquidada a los recurrentes no es una cuestión controvertida. Estos niegan sin embargo que ello haya supuesto ninguna mejora con respecto a su situación anterior.Se razona que la aplicación o exclusión de esa tasa de descuento se trataba de una cuestión que afectaba exclusivamente al proceso de li-quidación y, por tanto, resulta más que cuestio-nable que se impute a la comisión de un delito de administración desleal por parte de los tres acusados el perjuicio supuestamente producido a la entidad en el modo en el que ésta liquidó los contratos de Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano.A juicio de la Sala, sin embargo, los acusados no pueden desvincularse del proceso de liquidación de esas cantidades que, como es obvio, está ins-pirado, tanto en lo que proclaman de forma ex-presa, como en lo que silencian, en las cláusulas de los contratos de 2010, origen de la conducta desleal que se materializó en los actos expropia-torios por los que se ha formulado condena.


Sea como fuere, conviene tener en cuenta que la sentencia de instancia, sigue de nuevo las pautas del informe del perito Argimiro Florencio, inspec-tor de Entidades de Crédito del Banco de Espa-ña, que se ocupa de esta cuestión en las páginas 25 y ss. de su informe. Ya en la página 4 del informe del Banco de España de 7 de mayo de 2012, también mencionado en la sentencia, se aludía a que en los contratos firmados por los re-currentes no se mencionaba la tasa de descuento y que la aplicada había sido cero. En este último informe se alude asimismo a la justificación al respecto aportada por la entidad, que coincide con la que se mantiene en el recurso. También el informe del perito examina esta posible expli-cación, descartándola por las razones que en él se relacionan.Este último perito, Argimiro Florencio, dictaminó que, según su opinión, el tipo utilizado debería haber sido similar al de la deuda pública. La apli-cación de este último tipo sobre la capitalización de las rentas vitalicias de los dos recurrentes a los que afecta este extremo, que son los acusados Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano le lleva a concluir qué cantidades no deberían haber sido abonadas. Estas serían, y así lo declara probado la sentencia de instancia: respecto a Estanislao Torcuato de 1.179.253,97 €; y respecto a Ernes-to Maximiliano de 642.213,79 €.c) El pago de una “gratificación personal espe-cial por la dedicación y la aportación al desarro-llo, crecimiento y expansión de la entidad y la responsabilidad asumida como alto cargo de la Caja”, ya se había acordado en la cláusula déci-ma de los contratos celebrados por los recurren-tes en 1999 y 2005.Este concepto no se menciona expresamente en los contratos de 2010 celebrados por Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano, aunque ha de entenderse ratificada, como los demás extremos que no se modifican respecto a los contratos an-teriores, dado el tenor de la estipulación primera de los mismos. Sí se menciona expresamente en la cláusula decimotercera del contrato de 2010 del Sr. Artemio Gerardo, en la que se fija en 225.000 euros.

Desde este punto de vista, el pago de esta grati-ficación extraordinaria no sería propiamente una mejora contractual.La cuestión controvertida respecto a este con-cepto sería realmente si su pago procedía o no en el caso de autos, dadas la circunstancias con-currentes y la normativa aplicable en materia de retribuciones.En este extremo, la sentencia recurrida parece seguir el criterio del informe pericial de 30 de agosto de 2013 de Argimiro Florencio en cuanto a la incidencia que el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, tuvo sobre el pago de las “retribucio-nes variables” —páginas 36 y 37 del informe—, entre las que se incluirían, según se deduce de lo allí expuesto, estas gratificaciones especiales (el mismo informe analiza en las páginas 34 y 35 el efecto que sobre estos pagos pudo tener la Circular del Banco de España 4/2011, de 30 de noviembre, aunque concluye que la misma no estaba en vigor cuando se practicaron las liqui-daciones). En este informe se dictamina que su pago no era procedente, según la norma citada, toda vez que hubiera sido necesario su justifica-ción ante el Banco de España. Asimismo el perito relaciona la procedencia o no de dicho pago con lo que para él eran los “malos resultados” de la entidad.Los recurrentes combaten la consideración de esta gratificación como “retribución variable”, entendiendo que, dada la forma pactada para su determinación, era de naturaleza fija e inciden en el hecho de que el Banco de España conocía su existencia y nunca requirió a la entidad para que no fuera abonada. Sin embargo, como ya hemos expuesto supra, la tipicidad de los hechos imputados no depende de la capacidad de reac-ción del Banco de España en el ejercicio de sus facultades de fiscalización.d) La sentencia también considera el abono de un Plus Convenio a los recurrentes como una mejora.Este concepto no está contemplado expresa-mente entre los conceptos retributivos que, se-gún los contratos de 1999 y 2005, integraban el salario bruto anual de los recurrentes, el cual, de


acuerdo con la estipulación décima, serviría de base para calcular la renta vitalicia.Pero este concepto, como alegan los recurrentes, se incorpora a la estructura retributiva de los mis-mos en el año 2006 en virtud de sendos anexos a los contratos en vigor, que constan en las actua-ciones, tal y como éstos señalan. Así lo declara expresamente probado la sentencia de instancia, respecto al acusado Estanislao Torcuato.Desde esta perspectiva, el pago de esta cantidad no sería propiamente una mejora derivada de los contratos de 2010. De ahí la necesidad de su exclusión en el momento de la determinación del quantum indemnizatorio que habrá de fijarse por la Audiencia Nacional como consecuencia de la estimación del cuarto motivo.e) Las pólizas individuales de aseguramiento en-cierran otro de los conceptos controvertidos.Y es que, como consecuencia de los contratos de 2010 —cláusula séptima para los contratos de los acusados Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano y cláusula novena para el caso del contrato de Artemio Gerardo— la entidad ban-caria suscribió a favor de cada uno de los recu-rrentes una póliza individual de aseguramiento para completar la percepción de la renta vitali-cia-póliza número NUM004 a favor del primero, póliza número NUM002 a favor del segundo y póliza número NUM003 a favor del tercero. Estas pólizas individuales, destinadas a cubrir la renta vitalicia pactada, según lo convenido, debían es-tar completamente provisionadas a la fecha del devengo de su cobro.Con anterioridad, los tres recurrentes tenían derechos económicos reconocidos en otras pó-lizas. Los acusados Estanislao Torcuato y Artemio Gerardo derivaban tales derechos de la póliza número NUM005, póliza colectiva que instru-mentaba compromisos por pensiones de todo el personal que, por límites fiscales, no tenían cabida en el plan de pensiones (así se desprende de la información suministrada por Novagalicia a requerimiento del Juzgado en el escrito de 10 de julio de 2012). Ernesto Maximiliano, por su parte, estaba cubierto por la póliza número NUM006, en la que además de él estaba incluido otro empleado y así se recoge en la página 6 del

informe pericial elaborado por la inspectora de Seguros del Estado, Marisol Piedad.Respecto a estas pólizas individuales, se conclu-ye en la página 99 del informe elaborado por la referida inspectora de Seguros del Estado —conclusión sexta— que en ellas se incluían con-ceptos salariales (plus de convenio y retribución complementaria por resultados parte fija) no permitidos en las pólizas colectivas, complemen-tarias del plan de pensiones, de manera que los conceptos pensionables reconocidos a los recu-rrentes, en virtud del plan de pensiones de Caixa-nova y de su póliza individual de aseguramiento, no eran iguales a los del resto de la plantilla.Asimismo, según el informe de la perito —p. 84— los derechos de viudedad contemplados en los contratos del año 2010 de los acusados Estanislao Torcuato y Artemio Gerardo —estipu-lación duodécima y decimoquinta— no estaban contemplados en los contratos anteriores. Tam-bién en el denominado “informe Sagardoy” —que la sentencia de instancia cita reiterada-mente—, se hace referencia (página 90) a que la inclusión de un derecho de viudedad en los contratos de 2010 supone una mejora respecto a la situación anterior.Según las estipulaciones duodécima y decimo-quinta, que consagran este derecho de viude-dad, en caso de fallecimiento, la viuda ostentaría los derechos que a los acusados Estanislao Tor-cuato y Artemio Gerardo correspondería confor-me a lo contemplado en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, en el Reglamento del Plan de Pensiones “Personal Caixanova” y en la mis-ma póliza individual de aseguramiento.En relación a este extremo, cabría mencionar que, según el informe pericial de la inspectora de Seguros del Estado ya citado —páginas 51 a 53 y 62—, las pólizas individuales de los acu-sados Estanislao Torcuato y Artemio Gerardo contemplan la financiación de una sola vez de los servicios futuros, esto es, de todas las apor-taciones futuras a realizar a los asegurados hasta la edad de jubilación. Esto supuso el pago por la entidad de 3.993.962,01 euros en el caso de Estanislao Torcuato y 2.802.208,23 euros, en el caso de Ernesto Maximiliano (según el mismo in-


forme para el caso de Artemio Gerardo no cabe hablar de financiación de servicios futuros por-que en la última regularización se consideraba que la jubilación se produciría durante el semes-tre siguiente). La financiación de estos servicios futuros, según se concluye en la página 53 del informe, no estaba prevista para el resto del per-sonal y se ha hecho exclusivamente con respecto a estos recurrentes.A estas primas satisfechas por aportaciones fu-turas se refiere también Novagalicia en el escrito remitido al Juzgado en julio de 2012 y al que ya se ha hecho referencia. Esta entidad fue pregun-tada por el coste adicional que, para la misma, había supuesto e iba a suponer la suscripción de las pólizas de los recurrentes, desde la fecha de su inscripción a la fecha en la que los asegurados pudieran hacer efectivo el rescate. Su respuesta fue, según se refleja en el citado escrito, que, desde la suscripción de las nuevas pólizas, única-mente puede considerarse mayor coste —por el hecho de venir obligados a exteriorizarlo antici-padamente— el importe de la prima satisfecha, ya que esta incluye los citados pagos por servi-cios futuros (pág. 4).El informe pericial de la inspectora de seguros del Estado —Marisol Piedad— hace referencia asimismo a la existencia, en las tres pólizas indi-viduales, de lo que denomina “cláusula de blo-queo”, según la cual, para cualquier modifica-ción de la póliza, incluido el ejercicio del derecho de rescate total o parcial por parte del tomador, será preciso el expreso consentimiento de los asegurados.A esta estipulación se refirió asimismo el ya cita-do informe Sagardoy considerando que la misma impedía a la entidad bancaria negociar a la baja las primas del contrato.Cabe indicar, por último, que la sentencia de-clara probado, respecto a Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano, que el nuevo contrato de alta dirección, suscrito en 2010, habría supuesto para ellos, respectivamente, una mejora econó-mica en concepto de prejubilación de 6.476.237 euros y de 3.969.349,31 euros.A estos efectos parece seguir los argumentos expuestos por el perito del Banco de España, Ins-

pector de entidades de crédito, Argimiro Floren-cio —páginas 31 y ss. de su informe—, respecto a que las indemnizaciones se deberían haber limitado a dos anualidades del salario anual fijo de acuerdo con las Recomendaciones de la Co-misión Europea de 30 de abril de 2009.En suma, las alegaciones de los recurrentes han llevado a esta Sala a un minucioso examen de la prueba documental valorada en la instancia. Nuestro deseo de dar respuesta a las múltiples censuras formuladas por la defensa, está en el origen de una interpretación más que flexible de los límites que tolera el recurso de casación penal cuando se hace valer por la vía de la infracción de ley (art. 849.1 LECrim).La desestimación de la queja resulta, por tanto, obligada (art. 885.1 LECrim).5. Los motivos cuarto y quinto del recurso se for-mulan, respectivamente, por infracción de pre-cepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por vulneración del dere-cho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y por infracción de ley (art. 849.1 LECrim) por vulneración de los arts. 109 y 116 del CP.5.1. La sentencia recurrida —entiende la defen-sa— infringe el principio dispositivo o de justicia rogada al conceder extra petitum una indemni-zación consistente en la devolución de la suma de todas las cantidades contenidas tanto en el apartado A como en el apartado B de la reclama-ción de responsabilidad civil que había efectuado el Ministerio Fiscal, con la adhesión de las demás partes acusadoras (NCG Banco, como acusación particular, y ADICAE, como acusación popular); y ello en lugar de haberse limitado a establecer alternativamente, como exigía precisamente el principio dispositivo o de justicia rogada, la devo-lución de las cantidades referidas en el apartado A o en el apartado B de dicha reclamación, que era lo que habían solicitado a la Sala de instancia quienes, en principio, estaban legitimados para hacerlo.Insiste la defensa en que a pesar de que la pe-tición del Ministerio Fiscal en su escrito de con-clusiones definitivas había sido formulada en tér-minos alternativos (en función de cómo fueran


calificados los hechos definitivamente) y que, como se refleja el antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida (pág. 9) las acusaciones particular y popular se adhirieron a aquél a en sus conclusiones definitivas, así como a su infor-me, la sentencia recurrida, en su FJ 16º, conce-de extra petitum una devolución de cantidades consistente en la devolución de la suma de todas las cantidades contenidas tanto en el apartado A como en el apartado B de la reclamación de responsabilidad civil que había efectuado el Mi-nisterio Fiscal.Ambos motivos —el cuarto cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal— han de ser estimados.En efecto, basta una lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audien-cia Nacional para advertir el llamativo error en el que incurre el Tribunal a quo. El carácter al-ternativo de la acusación formulada por el Fiscal y, necesariamente, la diferente cuantificación de las responsabilidades civiles, en función de que los hechos fueran finalmente considerados como integrantes de un delito de estafa (alternativa A) o un delito de apropiación indebida en concurso de normas con otro de administración desleal (al-ternativa B), determina que la concesión en tér-minos acumulativos de aquello que fue ofrecido a la consideración de la Audiencia en términos alternativos (art. 653 LECrim), conlleve una fla-grante vulneración del principio dispositivo.5.2. Consideran los recurrentes que la resolución cuestionada incurre en patentes defectos inter-pretativos de la situación jurídica de ellos resul-tante en relación con los siguientes extremos: a) la supuesta procedencia de limitar la indemniza-ción por desistimiento percibida por los acusados a dos anualidades de retribución; b) la supuesta procedencia de excluir la llamada “Retribución Complementaria por Resultados, parte fija” para el cómputo de dicha indemnización por desisti-miento; c) la supuesta procedencia de la aplica-ción a las cantidades percibidas en tal concepto de una tasa de descuento basada en el tipo de remuneración de la Deuda Pública española a la fecha de la liquidación que les fue practicada; d) la supuesta improcedencia del abono de una gratificación o premio por su “especial dedica-

ción al desarrollo, crecimiento y expansión de la entidad”, al no haber mediado una específica autorización del Banco de España; e) el carácter supuestamente indebido del cobro del llamado “plus convenio”; y f) la declaración de nulidad de las pólizas individuales del aseguramiento perso-nal de 25 de noviembre de 2010.El desarrollo del motivo evidencia que buena parte de las alegaciones que en él se contienen han sido ya abordadas en los motivos primero y tercero. Se enriquecen los argumentos con re-flexiones complementarias mediante las que se pretende llevar al convencimiento de la Sala la improcedencia de incluir en la responsabilidad civil declarada conceptos que —como se viene sosteniendo a lo largo del recurso— no implica-ron ninguna mejora para los acusados.Obligado resulta, por tanto, remitirnos a lo ya expuesto supra acerca del criterio sobre los dis-tintos conceptos retributivos que implicaron una mejora expropiativa y que justifican la condena tal y como ha sido pronunciada.Cuestión distinta es la que afecta a la declaración de nulidad de las pólizas individuales de asegu-ramiento personal de 25 de noviembre de 2010. En este punto se impone la estimación parcial del motivo.En efecto, en el FJ 16º de la sentencia recurrida se incluye un pronunciamiento conforme al cual “… asimismo se decreta la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2010 “. Ese lacónico enunciado es una transcripción literal de la petición del Minis-terio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en las que instó lo siguiente: “… asimismo se deberá decretar la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre 2010”. Como puede apreciarse sólo hay un cam-bio en el tiempo en el que el verbo “decretar” es conjugado. Esta identidad podría no acarrear mayores consecuencias si la sentencia incluyera una motivación que explicara las razones de la declaración de nulidad in integrum. Nada de eso se obtiene después de la detenida lectura de la resolución recurrida.El motivo, por tanto, ha de ser estimado, con el fin de que la Audiencia Nacional cuantifique


en términos únicos la responsabilidad civil que fue ofrecida por las acusaciones con carácter al-ternativo. La cantidad resultante deberá excluir —como se razona en el FJ 4.5.d)— el importe del Plus Convenio por los argumentos que allí se exponen. De ahí la necesidad de exigir que en la redacción de la nueva sentencia, en el momento de pronunciarse sobre la responsabilidad civil, se incluya un pronunciamiento expreso sobre esta materia. Al mismo tiempo, deberá incorporar una motivación, conforme al canon constitucio-nal que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, explicativa de las razones por las que se declara la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2015.5.3. La sentencia recurrida, según los recurren-tes, habría incurrido también en una vulneración adicional y aún más radical de los mencionados principios y derechos fundamentales al conceder las mencionadas reparaciones a una Entidad, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que ni por sí misma, ni a través de la actuación del Ministerio Fiscal, ha efectuado so-licitud alguna en tal sentido.La Audiencia admite que las acusaciones habían solicitado que las cantidades reclamadas se de-volviesen a Novacaixagalicia —aunque en reali-dad pedían que se restituyesen a NCG Banco “o a su sucesor universal”—. Sin embargo, en el FJ 16º (p. 183) de dicha sentencia se dice que es al FROB y no a Novacaixagalicia (ni a NCG Banco, ni a su sucesor universal), por entender que fue aquella entidad y no ésta “el perjudicado” por los delitos de apropiación indebida y administra-ción desleal supuestamente cometidos por los recurrentes.El Tribunal a quo llega a la conclusión de que “el perjudicado” sería “el FROB accionista unitario de NCG, y posteriormente en el Banco creado”, porque “Novacaixagalicia ha desaparecido como persona jurídica, y era una entidad enteramente participada por el FROB, pues en el momento de la liquidación de los contratos tenía un 93,60 de las acciones de NCG y con la inyección de diciembre de 2012 de 5425 millones de euros,

adquirió el 100% de las acciones hasta la venta a un 3°, del BNCG en el año 2013/2014 “.Sin embargo, aunque lo anterior fuese cierto y adjudicáramos al FROB la condición de perjudi-cado —lo que desde luego no pudo siquiera ser debatido, al no haber sido oportunamente plan-teado a través de la pertinente solicitud—, no es menos cierto que, si bien el auto de admisión a trámite de la querella de la Fiscalía contra los re-currentes, de fecha 26 de junio de 2012 (obrante a los folios 105 y ss. del tomo I), acordó ofrecer acciones al FROB y al Abogado del Estado, am-bos declinaron dicho ofrecimiento.Sea como fuere, el pronunciamiento referido al beneficiario de las indemnizaciones acordadas en la sentencia recurrida, distinto de aquél que el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían considerado como tal, participa de la misma irra-zonabilidad que inspira la respuesta jurisdiccional dada en la instancia al ejercicio de la acción civil. De ahí que en la parte dispositiva acordemos también la anulación de esta decisión y exijamos una respuesta motivada acorde con el principio dispositivo que ha de regir la determinación de la cuantía indemnizatoria y el destinatario de la misma.RECURSO DE Belarmino Nazario6. El primero de los motivos sostiene, con cita del art. 849.1 de la LECrim, la indebida aplica-ción del art. 252 en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento y del art. 8 del CP.Alega la defensa que la sentencia impugnada condena al acusado por un delito de apropiación indebida, en concurso de leyes o aparente con un delito de administración desleal, por aplica-ción de las reglas del art. 8 del CP, entendiendo que el tipo del art. 252 del CP resulta de apli-cación preferente a los hechos por acarrear una pena mayor. Sin embargo —se razona— la ju-risprudencia de la Sala Segunda ha abandonado paulatinamente ese entendimiento de la relación entre los arts. 252 y 295 del CP. Con una cita de alguno de los pronunciamientos de esta Sala al respecto, se concluye que “… la discusión sobre la licitud o ilicitud de las concretas cláusulas con-tractuales y principalmente sus importes, que se


consideran excesivos y perjudiciales por la sen-tencia, podrá constituir un exceso intensivo co-metido por los administradores actuando dentro de sus facultades y competencias. Exceso que, en aplicación de la ya reiterada doctrina de esta Sala, podrá ser analizado desde la perspectiva del delito de administración desleal, pero nunca constitutivo del de apropiación indebida por el que ha sido condenado mi representado y que exige una extralimitación del administrador ac-tuando completamente fuera de las facultades que le son propias”.Descartada por la defensa la aplicación del delito de apropiación indebida a los hechos declarados probados en la sentencia, su análisis revela que tampoco pueden constituir una conducta en-cajable en el tipo de administración desleal. La línea de razonamiento que inspira el motivo —cuya impecable formulación técnica es valorada por la Sala— parte de la base de que el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica mezclan el momento de comisión de la acción típica, es decir, la realización del acto desleal, con el momento temporal posterior en el que se produce el perjuicio causado por dicha acción desleal. El momento en el que se realiza por el autor la acción constitutiva del delito de adminis-tración desleal contra la sociedad es el momento en el que, con un abuso intensivo de las faculta-des que le son propias, el administrador asume una serie de obligaciones contractuales para la entidad que resultan perjudiciales. En el caso que nos ocupa —razona la defensa— se trataría del momento de la aprobación y firma de las modi-ficaciones de los contratos de alta dirección. La posterior ejecución o cumplimiento de las obli-gaciones jurídicas válidamente contraídas —des-de un punto de vista formal— pero perjudiciales —elemento característico del delito de adminis-tración desleal— forma parte del iter criminis, ya que es el momento en el que se materializa el perjuicio para la entidad, pero ello no significa que se produzca un nuevo acto desleal, sino el mero incumplimiento de la obligación legalmen-te asumida por el administrador desleal en nom-bre de la sociedad que viene a causar el perjuicio y a consumar, por tanto, el delito. En suma, la

posterior ejecución de las cláusulas y pactos que no son sino la ejecución de actos que, a su vez, son expresión de un exceso intensivo de las fa-cultades otorgadas a los administradores, ha de ser entendida como inocua a efectos penales.6.1. Ya hemos expresado supra las razones por las que no podemos coincidir con un discurso exoneratorio de esa naturaleza. La sentencia de la Audiencia Nacional ha subsumido los hechos en un delito de apropiación indebida del previ-gente art. 252 del CP. Y lo ha hecho a través de un itinerario deductivo que, como hemos expresado en el FJ 4º, toma como fuente de inspiración una línea jurisprudencial abandona-da ya por esta Sala. Las razones para la censura son, por tanto, más que evidentes. Allí hemos expresado, sin embargo, por qué ese juicio de tipicidad, pese al erróneo enfoque discursivo que ha llevado a los Jueces de instancia a esa conclu-sión, es perfectamente ajustado, tanto a la ju-risprudencia que venía interpretando la relación entre los arts. 252 y 295 del CP, como al nuevo entendimiento jurisprudencial del contenido de injusto abarcado por la renovada redacción del art. 253 del CP. Hemos explicado supra que la acción concertada de los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerar-do, que contó para su ejecución con la esencial colaboración del recurrente Belarmino Nazario, fue algo más que un acto de deslealtad en per-juicio de la entidad bancaria de la que formaban parte. Se trató de un genuino acto expropiato-rio en el que cantidades de dinero que tenían —y podían— haber sido provisionadas para la atención de obligaciones contraídas con consu-midores y terceros acreedores, fueron destinadas a engrosar su propio patrimonio.La defensa tiende a escindir el acto apropiatorio imputado a los recurrentes en dos secuencias temporales, una de ellas simple ejecución inocua de lo resuelto por otros. Sin embargo, ese frac-cionamiento de un acto apropiatorio, expresión de deslealtad, desde luego, pero tendencialmen-te dirigido a hacer posible una transferencia de fondos del ente social al patrimonio de los ad-ministradores, es tan útil para la construcción de un lúcido argumento defensivo como irrelevante


en términos de tipicidad, sobre todo, cuando el delito por el que se ha formulado condena es el de apropiación indebida previsto en el previgen-te art. 252 o en el actual art. 253 del CP.En apoyo de su línea impugnativa, el Letrado de la defensa invoca la doctrina sentada por esta misma Sala en la STS 841/2006, 17 de julio, referida a las retribuciones y jubilaciones de la cúpula directiva de otra entidad bancaria inmer-sa en un histórico proceso de fusión. Ninguna de las afirmaciones proclamadas en ese prece-dente son ahora incompatibles con lo que, en el presente caso, acordamos. En efecto, la Sala hace suya la invocación del carácter subsidiario —llamado también fragmentario— del derecho penal, así como la referencia al efecto legitima-dor que en la vida de las sociedades mercantiles puede desplegar el principio de transparencia. Sin embargo, el supuesto de hecho que allí se contemplaba, referido a las retribuciones pacta-das para el presidente de una de las entidades fusionadas durante el proceso de fusión de dos de las primeras entidades bancarias españolas, se desarrolló en el mes de diciembre de 1998. Un contexto económico bien distinto al que delimi-ta temporalmente los hechos ahora enjuiciados. Pero lo más importante para subrayar esa dife-rencia es que nada dice el factum de la sentencia 841/2006 de una situación de práctica quiebra de las entidades fusionadas. Nada se alude a tres inyecciones financieras del FROB ascendentes respectivamente a 1.162, 2.465 y 5.425 millones de euros. Y nada se menciona respecto a que una de las corporaciones fusionadas fuera “… una entidad prácticamente inviable” o que le re-sultara imposible cumplir su compromiso “… de recomprar las participaciones preferentes a que se había obligado por la primera aportación del FROB a la referida entidad”. Son estos datos los que definen un contexto económico —con indu-dables repercusiones sociales— en el que la pon-deración acerca del significado jurídico-penal de determinadas retribuciones no puede atenerse a parámetros exclusivamente cuantitativos.Conviene hacer dos últimas precisiones para jus-tificar el rechazo del motivo.

6.1.a) La defensa pone todo el énfasis en el prin-cipio de transparencia, con minuciosa cita de las fechas en las que se ejecutaron los actos de apro-bación de esas retribuciones por parte del Con-sejo de Administración. Sin embargo, esos actos ulteriores de convalidación formal no tienen el efecto sanador que pretende adjudicárseles. La existencia de un acto apropiatorio, de carácter claramente expropiativo y enriquecedor para los administradores, no difumina su significado pe-nal por el visto bueno que le otorgan quienes podían haber activado algún mecanismo jurídi-co de rechazo. Esa aprobación formal puede ser bien expresiva del defectuoso funcionamiento de los instrumentos intraorgánicos de control, pero en modo alguno santifica conductas con pleno encaje en el art. 253 del CP.6.1.b) Por último, la conclusión sobre el carácter delictivo del apoderamiento de las cantidades que finalmente fueron a engrosar el patrimonio de los tres primeros acusados y que hizo posible el ahora recurrente, no exige como presupuesto adentrarse en el debate acerca de la vigencia de las normas administrativas que acordaron fijar lí-mites acerca de la libertad para la determinación de las retribuciones de los directivos. La Audien-cia Nacional razona —cfr. FJ 9 de la sentencia recurrida— que la Recomendación de la Comi-sión Europea 2009/384/CE, de 30 de abril, aun admitiendo su falta de carácter vinculante, cons-tituye, como todas las recomendaciones de la misma naturaleza, un instrumento muy útil “… de orientación de los comportamientos atener en cuenta en las legislaciones de la UE, siendo invitaciones a adoptar una regla de conducta, a modo de directiva no obligatoria, y siendo según se establece doctrinalmente, una fuente indirecta de acercamiento de las legislaciones nacionales “.En el art. 3 —que abre la Sección III bajo el epí-grafe “Política de remuneración”— se señala que “los Estados miembros deben garantizar que las entidades financieras establezcan, apli-quen y mantengan una política de remuneración que, además de favorecer una gestión de riesgos sólida y efectiva, sea coherente con ella y no en-trañe una asunción de riesgos excesivos”. En el


apartado 2 se añade que “las políticas de remu-neración deben ajustarse a la estrategia empre-sarial y a los objetivos, valores e intereses a largo plazo de las entidades financieras (como, por ejemplo, sus perspectivas de crecimiento soste-nibles) y han de ser coherentes con los principios que rijan la protección de los clientes y de los inversores durante la prestación de los servicios”.En el art. 4 se añade que “los pagos que se efectúen contractualmente por la rescisión an-ticipada de un contrato deben guardar relación con los resultados alcanzados en el transcurso del tiempo y han de diseñarse de forma que no recompensen los fallos”. Y el apartado 6º del mismo precepto dispone que “los Estados miem-bros deben garantizar que el consejo de adminis-tración (de vigilancia) de una entidad financiera pueda reclamar a los miembros de su personal la devolución de la totalidad o de una parte de las primas que se hayan pagado atendiendo a datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta”.Y esas recomendaciones son el desarrollo de unos considerandos especialmente ilustrativos. En el segundo de ellos puede leerse lo siguien-te: “hay un amplio consenso cuando se afirma que las inadecuadas prácticas de remuneración aplicadas en el sector de los servicios financieros, aunque no sean la causa principal de la crisis fi-nanciera abierta en 2007 y 2008, han favorecido una asunción de riesgos excesivos y contribuido así a las importantes pérdidas sufridas por las principales entidades financieras”. En el tercero se añade que: “las prácticas de remuneración seguidas en buena parte del sector de los servi-cios financieros han sido contrarias a una gestión sólida y efectiva de los riesgos. Esas prácticas han tendido a recompensar los beneficios a corto plazo y a ofrecer incentivos al personal para que emprenda actividades anormalmente arriesga-das que producen alta rentabilidad a corto plazo pero que exponen a las entidades financieras al riesgo de sufrir grandes pérdidas a largo plazo”.Sostener que el personal directivo de dos entida-des bancarias históricas, afectadas de un modo especial por la crisis, con aspiraciones de super-vivencia gracias a los fondos inyectados por el

FROB, eran ajenos a esas recomendaciones por su falta de carácter vinculante, carece de senti-do. Además la existencia de esa Recomendación no respondía a una extravagante decisión de los órganos europeos por interferir la tantas veces reivindicada libertad de retribuciones en el marco de la economía de mercado. En los consideran-dos 9 y 10 de aquella norma ya se mencionan precedentes, como la Directiva 2004/39/CE, la Recomendación 2004/913/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 2004, relativa a la promo-ción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa y a la Recomendación 2009/385/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009, que com-plementa las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE, en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa.La publicación el 14 de diciembre de 2010 de la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizacio-nes y a la supervisión de las políticas de remu-neración, no define un antes y un después en la tipicidad de los delitos de apropiación indebida cometidos por los directivos de las entidades bancarias. El carácter delictivo de la utilización de las retribuciones como instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas de carácter ex-propiatorio, no necesitaba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas comunitarias o internas de cobertura. Es indudable que, a partir de la fecha de su publicación, la consciente vul-neración de los parámetros fijados en la Directiva 2010/76/UE o en las normas de transposición (cfr. Ley 2/2011, 4 de enero, de Economía Sos-tenible; Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obli-gaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación


del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifican el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de las entidades de crédito, Real De-creto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras), ofrecerá un dato de especial significado en el momento de ponderar el juicio de tipicidad. Pero la decisión acerca de la trascendencia penal de unos con-tratos promovidos estratégica y anticipadamente por los directivos que temen no poder prolongar su actividad en la entidad bancaria resultante de un agónico proceso de fusión, no depende del simple examen de la vigencia de una legislación administrativa de control. Dicho con otras pala-bras, la entrada en vigor de un conjunto norma-tivo encaminado a evitar los actos de deslealtad en esta materia no santifica los que ya se hayan producido con anterioridad a la fecha de publi-cación de la nueva norma.Quien con la legitimidad que otorga el derecho de defensa lamenta la aplicación retroactiva de las normas que fijaban límites a esas retribucio-nes, está reivindicando, si bien se mira, algo más que la atipicidad de actos de indudable trascen-dencia penal ejecutados con anterioridad a la vigencia de aquellos preceptos. Ni la Directiva 2010/76/UE ni las normas que la han transpues-to pueden ser interpretadas, al amparo del prin-cipio constitucional de irretroactividad (art. 9.3 CE), como una ley de punto final llamada a la convalidación de prácticas delictivas anteriores cuyo encaje en el histórico art. 252 o en el actual art. 253 del CP resulta incuestionable.El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LE-Crim).7. El segundo motivo se hace valer al amparo del art. 849.2 de la LECrim. Denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de docu-mentos que obran en la causa y que demostra-rían la equivocación del juzgador. El enunciado se enriquece con una alusión a una posible vul-neración constitucional (art. 24 CE), queja que se

formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.Se razona que la sentencia recurrida contiene un error nuclear que se plasma en numerosas afir-maciones tanto de su relato fáctico, como de la fundamentación jurídica, al afirmar y atribuir a los acusados la autoría de la aprobación de los contratos de alta dirección que se reputan per-judiciales para la entidad y otorgados en claro fraude o deslealtad por parte de los administra-dores. Los documentos que se citan en apoyo del recurso demostrarían —se aduce— que tales contratos no fueron aprobados por los acusados —ni específicamente por el recurrente a título individual— sino por los órganos competentes de la entidad (en primer lugar, por el Consejo de Administración de Caixanova antes de la fu-sión, en octubre de 2010 y posteriormente, sin que hubiese obligación legal de ello, ratificados y aprobados nuevamente tras la fusión por el Consejo de Administración de Novacaixagalicía) y demuestran que los acusados no tenían facul-tades o competencias de administración para la aprobación de los contratos, ni de las concretas cláusulas que en los mismos se contenían, no siendo posible, por tanto, que realizasen los he-chos que se les atribuyen en la resolución cues-tionada. Además, ponen de manifiesto el error de la sentencia, pues contradicen tajantemente las afirmaciones contenidas en el relato de he-chos probados respecto a concretas acciones im-putadas al recurrente Belarmino Nazario.Los documentos que demostrarían el error deci-sorio serían los siguientes: a) estatutos de Caixa-nova; b) estatutos de Novacaixagalicia; c) acta de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Caixanova de 18 de octubre de 2010; d) actas de las reuniones del Consejo de Administración de Caixanova de 18 y 28 de octubre de 2010; e) actas de las reuniones del Consejo de Admi-nistración de Novacaixagalicia de 1 de diciembre de 2010 y 25 de agosto de 2011; y f) acta de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Novacaixagalicia de 4 de agosto de 2011.7.1. La viabilidad del motivo tropieza con la sin-gular configuración de esta vía excepcional que el recurso de casación habilita en el art. 849.2 de


la LECrim. La doctrina de esta Sala —cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de fe-brero, entre otras muchas— considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es ne-cesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento pro-piamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como proba-do la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;3º) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba deter-minada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la ins-tancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim; 4º) por último, es necesario que el dato de he-cho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicio-nar el relato histórico mediante la incorporación

de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normal-mente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de refe-rencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a ex-tremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probato-rios de signo contrario.Desde esta perspectiva no es fácil, desde luego, a la vista de la ingente cantidad de documentos que ha sido ponderada por la Audiencia Nacio-nal, destacar la existencia de ocho de ellos que neutralizarían el valor probatorio de todas las demás fuentes de prueba que fueron ofrecidas a la consideración del órgano decisorio. Se da la circunstancia, además, de que todos esos docu-mentos han sido ya interpretados por la Audien-cia Nacional y el contenido de algunos de ellos ha sido incluso literalmente incorporado al relato de hechos probados. Ninguno de los fragmentos destacados en el desarrollo del motivo, referidos básicamente a las competencias del Consejo de Administración, es incompatible con la idea de que la aprobación de esos sueldos y remunera-ciones en caso de desistimiento de los tres direc-tivos beneficiados, no era otra cosa que la cul-minación de un proceso expropiatorio que tenía como punto de partida la elaboración de unos contratos llamados a novar aquellos que habían sido objeto de pacto años atrás. La aprobación por el Consejo de esas mejoras contractuales no oscurece, antes al contrario, el significado antiju-rídico de todo un proceso concertado entre los distintos acusados y que culminó con la formal aprobación del órgano colegiado que, conforme a los estatutos sociales, tenía la última palabra al respecto. Y ya hemos apuntado supra que la pasividad de los órganos de control en el ejer-cicio de las funciones de supervisión que le son propias, no excluye la antijuridicidad de actos in-dividuales que para culminar el desapoderamien-to exigen un acto final de aprobación colegiada.La falta de autosuficiencia probatoria de los do-cumentos citados —cuyo carácter casacional no es discutible— impide la viabilidad del motivo.


8. El tercer motivo se apoya en el art. 849.1 de la LECrim y denuncia la indebida aplicación del art. 28 del CP.Entiende el recurrente que la sentencia no es-tablece con claridad que el acusado Belarmino Nazario obtuviese lucro o ventaja alguna por los hechos. Su condena se realiza sin la motivación ni fundamentación legalmente exigible. Exis-te una falta absoluta de sustento probatorio y fundamentación jurídica sobre su “colaboración imprescindible”, sentada como hecho probado en la sentencia. El acusado carecía de facultades de gestión y administración como presidente no ejecutivo, privado por tanto del “dominio del he-cho”. A ello habría que sumar —se insiste— un tercer dato: la falta de intervención de Belarmino Nazario en la ejecución de los acuerdos, con la consiguiente imposibilidad de evitar la renuncia de sus directivos.El motivo no puede prosperar.8.1. La defensa ensancha artificialmente el ám-bito que es propio del recurso de casación por la vía del art. 849.1 de la LECrim. Bajo el epí-grafe que anuncia como objeto de discrepancia un error de derecho en el juicio de subsunción, se incluyen consideraciones que cuestionan el fundamento probatorio del relato fáctico. Se distancia así el recurrente del presupuesto me-todológico que impone para su viabilidad el art. 849.1 de la LECrim.Con carácter previo conviene recordar —frente a algunas alegaciones que se contienen en el de-sarrollo del motivo y que, con el argumento de la falta de dominio del hecho, cuestionan la coope-ración necesaria en el delito de apropiación inde-bida imputado a los directivos coacusados— que tal posibilidad ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina a partir de la idea de la participa-ción del extraneus en los delitos especiales. En efecto, el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que es-tar ligado con el sujeto pasivo por una determi-nada relación. En palabras de la STS 920/2009, 18 de septiembre —con cita de la STS 668/1998, 14 de mayo—, la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indica-

das en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente cons-tituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o admi-nistración, o por cualquier otro título que pro-duzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerra-do a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE, veda que se pueda considerar au-tor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el he-cho típico o, lo que es igual, el que “pone” todos los elementos del tipo y del de apropiación inde-bida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el “extraneus” no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los ti-pos de participación —inducción y cooperación necesaria— que se equiparan a la autoría a los efectos penales. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha deposita-do, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.


Este criterio inspira otros pronunciamientos de esta misma Sala, de los que las SSTS 50/2005, 28 de enero, 228/2006, 3 de marzo y 35/1998, 24 de enero, no son sino elocuentes ejemplos.Desde esta limitada perspectiva ha de ser enjui-ciada la corrección del juicio de tipicidad pro-clamado por la Audiencia. No abordamos, por tanto, otras consecuencias jurídicas que podrían haberse derivado de esa calificación como extra-neus en el delito de enriquecimiento cometido por otros, pues no fueron planteadas en la sen-tencia objeto de recurso y tampoco se incluyen en el desarrollo del motivo. Nuestro examen ha-brá de circunscribirse a aquellos fragmentos del juicio histórico en los que se asienten los presu-puestos fácticos para justificar la indispensable aportación del recurrente al enriquecimiento de terceros.8.2. El acusado era presidente de Caixa Nova y copresidente de la entidad fusionada Novacaixa-galicia. En el apartado 5º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida puede leer-se lo siguiente: “… no obstante sabedores los cuatro acusados referidos, de la situación real de las entidades que se fusionaban; —(donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente inviable, y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperiosamente de las ayudas pública del FROB para la viabilidad de esta fusión. Viabilidad tan comprometida, que tuvo que crearse como se ha dicho el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasi-vos tóxicos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE, que produjo 1850 despidos)—; con la colaboración esencial e imprescindibles de los acusados Belarmino Nazario, presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión, y Basilio Adriano, asesor jurídico, vinculado a Belarmino Nazario desde la existen-cia de Caixa Nova, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de Novacaixagalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez aca-badas las ayudas públicas, los nuevos inversores

dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gesto-res de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban”.En el apartado 8 del mismo relato de hechos probados se añade: “… todos los contratos cele-brados por los Altos Directivos acusados […] con motivo de la fusión de Caixa Nova y Caixa Gali-cia, lo fueron con la colaboración y beneplácito del Belarmino Nazario, copresidente de NCG y la ayuda imprescindibles de Basilio Adriano, como asesor fiscal, para que fueran aprobados en la Comisión de Retribuciones y en el Consejo de Administración de la nueva entidad resultante, con toda urgencia, moviendo la voluntad de los componentes de ambos organismos en el senti-do de ‘promover y aprobar las nuevas condicio-nes necesarias para que los nuevos contratos de Alta Dirección pudieran celebrarse’. Estos con-tratos celebrados sin necesidad alguna en 2010 toda vez que ya existían otros anteriores, se hi-cieron bajo la coartada de que nacía una nueva entidad con la fusión, pero no necesariamente tenían que suponer una sustancial y considera-ble ventaja económica para cada uno de los acu-sados altos directivos, como así sucedió, sobre todo porque eran sabedores de la situación eco-nómica y financiera de cada Caja fusionada […] frente a lo que debiera de haber percibido de haberse hecho efectivos los contratos de alta di-rección existentes anteriormente a los de 2010, y de haberse respetado las Recomendaciones de la UE, y las normas legales reguladoras en nuestra legislación para la remuneración de altos directi-vos, más la tasa de descuento no aplicada, que obligatoriamente debían haberse aplicado por la capitalización de renta vitalicia en los contratos de Estanislao Torcuato, Jesus Torcuato y Jesus Torcuato en cada uno de ellos respectivamente, bajo la añagaza de que los contratos que entre todos los acusados habían urdido torticeramente no contemplaban dicha tasa de descuento”.En el apartado 9 se describe con detalle el des-tacado papel del acusado Belarmino Nazario en


la convocatoria de la reunión de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Novacaixa-galicia, “… a fin de exponer los pormenores rela-tivos a los compromisos que contrajo la entidad hacia los cuatro acusados Altos Directivos de la entidad respecto a los contratos de alta dirección de 2010, y todo ello al socaire de analizar la deci-sión de la Asamblea General de Novacaixagalicia en la sesión celebrada el 21 de julio de 2011 de la Segregación del activo y pasivo de la entidad en beneficio de una nueva entidad, NCG Banco, S.A”. y, de modo singular, la reunión del Consejo de Administración de Novacaixagalicia, en la que se dio cuenta de la salida voluntaria de los direc-tivos que luego resultaron beneficiados por unas mejoras contractuales que, como venimos soste-niendo, fueron en todo momento alentadas por el ahora recurrente.Con absoluta claridad se proclama que “… los acusados referidos, como se ha señalado, ocul-taron el sobrecoste que para la nueva entidad nacida de la fusión iba a suponer. Entidad de es-casa viabilidad económica en la que el FROB iba a inyectar e inyectó en diciembre de 2010, 1.125 millones de euros”.No existe, por tanto, error en la calificación jurí-dica de los hechos y de la participación que en ellos tuvo el acusado Belarmino Nazario. Éste es incluido por la Audiencia Nacional entre los iniciales partícipes en la acción concertada con los directivos acusados para la obtención de un lucro personal por parte de estos últimos. Y también se incluye —junto al coacusado Basilio Adriano— entre los que hicieron posible que lo pactado como novación de los contratos iniciales no encontrara obstáculo alguno en su pase for-mal por los órganos de dirección de la entidad fusionada.Se impone su desestimación al amparo del art. 885.1 de la LECrim.9. El cuarto motivo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, si bien con una comple-mentaria mención al art. 852, como presupues-to para la invocación, en el mismo motivo, de la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

A juicio del recurrente, el informe del Banco de España de 7 de junio de 2012, documento ela-borado a petición de los inspectores de esa mis-ma entidad Iñigo Tomas y Remigio Gumersindo, acredita que la entidad reguladora “… consideró que los contratos de alta dirección suscritos eran ajustados a la legalidad y que las deficiencias por sí solas no serían suficientes para justificar la incoación de un expediente disciplinario”. Esta afirmación, incorporada a un documento ni si-quiera mencionado en la sentencia recurrida, contradice en su integridad el relato fáctico de la sentencia cuestionada, reflejando bien a las claras el distanciamiento de la Audiencia respec-to de las máximas de experiencia que impone el canon racional de valoración de la prueba.No tiene razón la defensa.La lectura detenida del desarrollo del motivo su-giere la existencia de un documento que dina-mitaría —valga la expresión— todo el proceso de valoración probatoria asumido por el órgano decisorio. Ello supone atribuir a ese documento una apodíctica suficiencia probatoria que, como es lógico, esta Sala no puede reconocer. Hemos apuntado en sucesivas ocasiones que el juicio de tipicidad no exige como presupuesto la coinci-dencia analítica entre el órgano jurisdiccional llamado a la valoración de la prueba practicada (art. 741 LECrim) y un órgano administrativo que, con carácter previo, haya tomado contacto con algunos de los hechos cuya significación pe-nal es objeto de controversia. Por si fuera poco, los Jueces de instancia, frente a lo que ahora se alega, atribuyeron singular valor incriminatorio a la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por Iñigo Tomas y Efrain Cristóbal, jefe de grupo y director de departamento en la Direc-ción General de Supervisión del Banco de Espa-ña, quienes ratificaron el informe de 7 de mayo de 2012, cuyo contenido íntegro se transcribe en los folios 123 y siguientes de la resolución combatida.El motivo no es acogible (art. 885.1 LECrim).10. En el motivo sexto se alega vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (arts. 5.4 LOPJ, 852 LECrim y 24 CE).


La vulneración del derecho a la presunción de inocencia se vincula a la omisión por parte de la Audiencia Nacional de la valoración de los tes-tigos miembros del Consejo de Administración que aprobaron los contratos que se tildan de ilí-citos. La defensa considera que el fragmento que los Jueces de instancia dedican a esa valoración es poco claro e incurre en un error, en la medida en que, a juicio del recurrente, “… no es que la testifical de los consejeros aporte algo, es que resulta esencial y nuclear para poder determinar la existencia del núcleo del delito de administra-ción desleal que se imputa, al legitimar el proce-dimiento de aprobación de los contratos”.También ahora conviene recordar algo sobre lo que ya hemos insistido en varios pasajes de esta resolución. La calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida no está subordinada al parecer de los consejeros sobre la legalidad de los contratos de alta dirección que estaban aprobando. Su opinión acerca del significado jurídico de esas altísimas retribuciones no puede convertirles en pseudoponentes llamados a condicionar al órgano jurisdiccional en su tarea de valoración probatoria.El fragmento que la Audiencia dedica a valorar la aportación de esos testigos —más allá de su carácter manifiestamente mejorable— se ajusta a esta idea: “… realmente la prueba testifical tiene una consistencia nula, pues las declaracio-nes testificales de los miembros que formaron o formaban los órganos rectores de las entidades Caixa Nova o la Caja creada con la fusión nada aportan a lo que es el objeto procesal que se debate, pues es inocuo si estos testigos actua-ron diligentemente o no, pues su conducta no se juzga, a la hora de aprobar los contratos de alta dirección en 2010, o si fueron el instrumen-to formal de que se valieron los acusados para aprobar dichos contratos; el ‘núcleo’ donde se centra si existe responsabilidad penal como ya se ha anticipado, en lo que afecta a Estanislao Tor-cuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo estriba en si existió una mejora en las posicio-nes y condiciones que ya tenían en los contratos anteriores, y si los cobraran en una entidad que

ellos había gestionado, que presentaba una si-tuación calamitosa, y que sólo pudo subsistir con dinero público” (FJ 7º).Quien así razona, desde luego, no quebranta los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia. Es cier-to que la ausencia de una adecuada valoración de la prueba de descargo puede hacer anidar el menoscabo constitucional del derecho a la pre-sunción de inocencia. Así lo hemos proclamado en numerosas ocasiones en línea con una juris-prudencia constitucional en tal sentido (cfr. SSTS 318/2013, 11 de abril y 258/2010, 12 de marzo y SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio). Sin embargo, la sentencia recurrida dedica el FJ 7º precisamente a eso, a la valora-ción de la prueba de descargo. Se podrá o no compartir el criterio ponderativo de la Audiencia Nacional, pero lo que está fuera de dudas es que aquellos elementos de prueba que resultaron de-cisivos para la subsunción jurídica de los hechos sí fueron debidamente analizados.Tampoco detectamos una infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia en el hecho de que no se acogieran en sentencia las conclusiones periciales del profesor Maximiliano Norberto, quien, a juicio de la defensa, mantuvo siempre su tesis inicial, llevando incluso a los pe-ritos de la acusación a rectificar sus planteamien-tos de origen.La valoración de la prueba pericial —así lo reco-noce el propio recurrente— desborda los límites del recurso de casación.Sobre la realidad de los efectos beneficiosos de la novación jurídica representada por los contratos de 2010, suscritos por los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Ge-rardo, ya nos hemos pronunciado in extenso en los FFJJ 2.3 y 4.5, al resolver una alegación en el mismo sentido hecha valer por la representación legal de los coacusados. A lo allí expuesto nos remitimos.Por último, se cuestiona el sostén probatorio de “… las intenciones y motivaciones atribuidas en la sentencia a los acusados”. Frente a lo procla-mado por el Tribunal a quo, referido a la capa-cidad de anticipación de los acusados respecto


de su previsible cese, los propios inspectores del Banco de España manifestaron que “… fue una sorpresa que un año después del inicio del proceso de fusión de las Cajas, el Presidente del Banco, D. Edmundo Teófilo, prescindiera de los directivos, pues todo el mundo creía, entendía y esperaba que continuasen al frente de la misma, incluidos los propios directivos”.Sin embargo, ya estuviera o no anticipadamente decidido el cese de los acusados, lo que es cierto es que su desistimiento les permitió hacer suyas, una vez aprobadas por el Consejo de Adminis-tración, las previsiones indemnizatorias que ellos mismos habían acordado meses atrás. Con in-dependencia de lo anterior, conviene reparar en que a efectos de valorar el respaldo probatorio del juicio de subsunción, esa motivación —que no deja de ser meramente estratégica— es irre-levante. Lo verdaderamente decisivo es que el acusado colmara las exigencias del tipo subjetivo del delito previsto en el art. 252 del CP —actual art. 253—, esto es, la conciencia y voluntad de contribuir con una aportación necesaria a la ejecución de un acto de deslealtad por los ad-ministradores de la entidad bancaria, haciendo así posible el enriquecimiento de aquéllos, con el correlativo menoscabo en el patrimonio adminis-trado. Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).11. El motivo séptimo se acoge también a la de-nuncia de vulneración constitucional que autori-zan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se reputan infringidos los derechos a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 CE) al apoyarse la senten-cia recurrida en documentos e informes que no cumplen con las garantías constitucionalmente exigibles. Se alude así al informe pericial elabora-do por Sagardoy Abogados, obrante a los folios 1897 y siguientes de las actuaciones, al que la sentencia hace amplias referencias a lo largo de su texto. Pues bien, el autor del citado informe —Dimas Maximiliano— estaba citado para declarar como testigo-perito propuesto por el Ministerio Fiscal, quien durante las sesiones del juicio oral sorprendentemente renunció a la prueba, impi-

diendo así su comparecencia en el juicio para someter a contradicción dicho informe.Examinadas las actuaciones resulta que, en efec-to, la renuncia a la que se alude por el recurrente existió, y no solo por parte de las acusaciones. Las representaciones procesales de Jesus Tor-cuato —folio 1799 del rollo de Sala—, Artemio Gerardo y Ernesto Maximiliano —folio 1793 del rollo de Sala— y Estanislao Torcuato —folio 1796 del rollo de Sala— realizaron idéntica renuncia a la declaración Don. Dimas Maximiliano. Cabe precisar, por otro lado, que esta declaración fue propuesta como prueba testifical.Como indica el recurrente, la sentencia de ins-tancia transcribe en sus páginas 136 a 141 el informe de Sagardoy y Asociados que, según se expone por el Tribunal a quo, refuerza el pleno acogimiento de la prueba pericial de las acusa-ciones. Existe sin embargo en dicha resolución un error material. El informe cuyo contenido se transcribe no obra, como se expresa, a los fo-lios 1897 y ss. de las actuaciones, sino a los fo-lios 764 y ss. de las diligencias informativas del Ministerio Fiscal. Más concretamente, la parte transcrita en la sentencia de instancia obra a los folios 809 a 812.Se realiza esta precisión porque, a los folios 1897 y ss. de la causa, que son los que menciona la sentencia —y también el recurrente— consta otro informe diferente, también elaborado por Sagardoy Abogados, con la rúbrica “Nota sobre solicitud de prestación complementaria de jubi-lación de D. Artemio Gerardo” que, según lo di-cho, no es el que se transcribe en los folios de la sentencia mencionados con anterioridad.Sea como fuere, la Sala no constata la infracción constitucional que se dice cometida. El conteni-do del informe transcrito en la sentencia de ins-tancia, más allá de la presencia o ausencia de su redactor en el plenario, fue objeto de discusión contradictoria entre las partes y, todavía hoy, sigue inspirando buenas de las razones hechas valer en los distintos motivos elaborados por los recurrentes.12. El octavo motivo denuncia error de derecho en la aplicación de los arts. 109 y 110 del CP.


Entiende —con razón— la defensa que el Tribu-nal a quo ha errado en el momento de la deter-minación del quantum indemnizatorio. Su dis-curso, en la medida en que presenta puntos de coincidencia con el que sobre la misma materia ha hecho valer la representación legal de los acu-sados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, ha de ser también acogido, con la consiguiente anulación de la sentencia de instancia en este punto concreto. Son las mismas razones expuestas en los FFJJ 5.1 y 5.2 de esta resolución las que conducen a este desenlace.RECURSO DE Basilio Adriano13. El recurso de casación promovido por la de-fensa de Basilio Adriano —cuya pulcritud siste-mática es especialmente valorada por la Sala— está integrado por seis motivos. Cuatro de ellos por infracción de ley, mediante los que se de-nuncia un error de subsunción; un quinto motivo que alega error de hecho en la apreciación de la prueba; y un sexto motivo mediante el que se aduce la vulneración constitucional de los dere-chos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE).Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, el pri-mer motivo invoca la infracción directa de pre-ceptos penales de carácter sustantivo, a saber, los arts. 28.2.b), en relación con los arts. 252 y 295 del CP. El error jurídico consistiría en atri-buir relevancia delictiva a lo que en realidad no son sino actos de carácter neutral y penalmente irrelevantes, tanto como cooperación necesaria como cualquier otra forma de participación en el delito, al tratarse de conductas de asesoramiento profesional llevadas a cabo por el recurrente. El desarrollo del motivo se enriquece con la cita de precedentes de esta Sala en los que fueron con-sideradas neutrales las acciones de profesionales —abogados y procuradores— que podían repu-tarse socialmente adecuadas. A partir de esos precedentes concluye la defensa que de ninguna forma puede concluirse que las actuaciones de asesoramiento jurídico llevadas a cabo por Ba-silio Adriano hayan perdido su carácter neutral, inocuo y, por tanto, atípico, pues nada hay en dichas acciones que permita extraer la conclu-sión de que constituyen una desviación del es-

tándar profesionalmente adecuado o de que se hayan adaptado específicamente al hecho de los autores del delito, ni a su plan, ni a su finalidad delictiva.Sigue su razonamiento la defensa subrayando que los actos imputados al recurrente pueden ser sistematizados conforme al siguiente criterio: preparación de borradores de los contratos de alta dirección de 2010; asistencia a varias reu-niones de los órganos de la entidad que tenían que aprobar su ejecución para informar sobre la cláusula de desistimiento unilateral, su interpre-tación y efectos (específicamente, la Comisión de Retribuciones y Nombramientos celebrada el 4 de agosto de 2011; asistencia al Consejo de Administración de 25 de agosto de 2011); ela-boración del informe sobre aplicabilidad del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio. Tales actos —se insiste en el recurso— han sido calificados de cooperación necesaria, indicándose en el FJ 11º de la sentencia que “… en su función de asesor legal asesoró a los órganos de la sociedad que debían refrendar los contratos, de una manera que a juicio del Tribunal, excede del mero error formal al obviar las normas legales aplicables ín-tegramente a dichos contratos, tal y como se ha reseñado en la presente resolución”. Es decir, a juicio del Tribunal la forma en que se produjo el asesoramiento es lo que la convierte en conduc-ta típica.La Sala no coincide con el análisis del recurrente.Basilio Adriano no ha sido condenado por haber asistido a algunas de las reuniones de los órga-nos internos de la entidad fusionada. Tampoco lo ha sido por la elaboración material de los contra-tos de alta dirección de los que se derivó el bene-ficio ilícito para los coacusados. Ni, por supues-to, por equivocarse en sus conclusiones jurídicas acerca de la vigencia o el carácter vinculante del RD 771/2011, 3 de junio. Si la condena de la Au-diencia Nacional reputara típicas esas acciones, estaría quebrantando el criterio jurisprudencial de la irrelevancia de los actos neutrales, social-mente adecuados y, por tanto, ajenos al derecho penal. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, algunos de ellos laboriosamente citados por la defensa en el escrito de formaliza-


ción (cfr. SSTS 436/2016, 23 de mayo; 508/205, 27 de julio y 338/2015, 2 de junio, entre otras muchas).El recurrente ha sido condenado como coope-rador de un delito de apropiación indebida por haber hecho posible, con una aportación insus-tituible, la estrategia de tres directivos que, co-nocedores de la posibilidad de que sus servicios dejaran de ser esenciales en la nueva entidad, acordaron la novación de sus propios contratos para hacer realidad sus afanes lucrativos. En el juicio histórico —cuya aceptación es presupuesto sine qua non para la viabilidad del motivo— se contienen fragmentos de los que esta Sala no puede prescindir a la hora de valorar la correc-ción del juicio de tipicidad, pasajes en los que se describe una actuación concertada y una ocultación de datos que pudo estar en el origen del acto aprobatorio por parte de los órganos de control de la entidad fusionada.Ejemplo de lo primero es el siguiente texto, ex-traído del relato de hechos probados: “… los acusados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximilia-no y Artemio Gerardo, mayores de edad y sin an-tecedentes penales, era Altos Directivos de Caixa Nova, siendo los máximos gestores ejecutivos de esta entidad […], acusados que en el momento de la fusión quedaron como máximos gestores de la entidad nacida de la fusión. (NCG). Los acu-sados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo provenientes de Caixa Nova antes de la fusión de la cajas gallegas tenían cada uno de ellos con Caixa Nova un contrato de Alta Dirección […] 5. No obstante sabedores los cuatro acusados referidos, de la situación real de las entidades que se fusionaban; —(donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente inviable, y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperiosamente de las ayudas pública del FROB para la viabilidad de esta fusión. Viabilidad tan comprometida, que tuvo que crearse como se ha dicho el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasi-vos tóxicos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE, que produjo 1850 despidos)—; con la colaboración esencial e imprescindibles de

los acusados Belarmino Nazario, presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión, y Basilio Adriano, asesor jurídico, vinculado a Belarmino Nazario desde la existen-cia de Caixa Nova, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de Novacaixagalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez aca-badas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gesto-res de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban.[…] Así y dentro de la previsión de ser cesados los altos directivos acusados, en sus puestos con la finalidad de obtener unas ventajas económicas mayores a las que podían acceder con sus con-tratos de alta dirección; (como así, cumpliéndose dicha previsión lo impusieron los nuevos inverso-res en septiembre de 2011 al nuevo presidente del Banco creado para la viabilidad de la Caja, Novacaixagalicia, Edmundo Teófilo de que la condición para invertir en el Banco Novacaixa-galicia Banco era que no lo gestionaran los acu-sados Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo; respecto a Jesus Torcuato su cese se debió sus desencuentros con Efrain Cristóbal nuevo Consejero Delegado en el Ban-co Novacaixagalicia); a pesar de tener contratos de Alta dirección Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo celebraron unos nuevos contratos de Alta Dirección. […]. Los nuevos contratos mejoraban económicamente a los acusados que ya disfrutaban de ellos […], asegurándose a costa de una entidad financie-ra que finalmente resultó inviable que tuvo que funcionar con dinero público una mejor posición económica, a la que ya se contemplaba en los contratos anteriores de alta dirección de los di-rectivos de Caixanova”.En ese relato fáctico —insistimos, cuyo respal-do probatorio no es cuestionable por la vía ca-


sacional empleada— se incluye la existencia de una actuación delictiva concebida y concertada por los cinco acusados, cada uno de ellos con su propio papel. Asumiendo anticipadamente la merecida crítica de la que se hace destinataria toda reiteración de argumentos, la Sala quiere llamar la atención acerca del párrafo en el que se proclama que los acusados “… con la colabo-ración esencial e imprescindibles de los acusados Belarmino Nazario, presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión, y Basilio Adriano, asesor jurídico, vinculado a Belarmino Nazario desde la existencia de Caixa Nova, ambos mayores de edad y sin anteceden-tes penales, urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la ges-tión en principio de Novacaixagalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez acabadas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus ser-vicios al ser señalados como máximos gestores de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban”. Del mismo modo, lo que la defensa presenta como un acto neutral, socialmente adecuado al ejercicio de la abogacía y acorde con los estándares éticos exigibles a todo profesional —la asistencia a la Comisión de Retribuciones y Nombramiento de Novacaixagalicia—, adquiere en el factum el ca-rácter de acto de cooperación indispensable a la vista del papel que los estatutos de la entidad reservaban a esa comisión: “… sabedores con un conocimiento muy real, los 3 acusados altos directivos provenientes de Caixanova de que probablemente no iba a continuar en su cargo en la Caja fusionada, el 4 de agosto de 2011, unos dos meses antes de que el FROB además del dinero ya inyectado para la capitalización de la nueva entidad nacida de la fusión, tuviera que suscribir íntegramente el 10 de octubre de 2011 el total del aumento de capital que Novacaixa-galicia necesitaba, por importe de 2465 millones de euros, y unos 3 meses antes de la creación

del Banco NCG, SA., el acusado Belarmino Na-zario como copresidente de la Caja NCG convo-có la reunión de la Comisión de Retribuciones y nombramiento de Novacaixagalicia en la que presentó al experto en Derecho Laboral, el acu-sado Basilio Adriano, a fin de exponer los por-menores relativos a los compromisos que con-trajo la entidad hacia los cuatro acusados Altos Directivos de la entidad respecto a los contratos de alta dirección de 2010, y todo ello al socaire de analizar la decisión de la Asamblea General de Novacaixagalicia en la sesión celebrada el 21 de julio de 2011 de la Segregación del activo y pasivo de la entidad en beneficio de una nue-va entidad, NCG Banco, S.A., como así se hizo Basilio Adriano informó que tal traspaso de ac-tivos y pasivos a NCG Banco, S.A. a la luz de los contratos de Alta Dirección y del R.D. 1382/85 de 1 de agosto, era una sucesión de empresa y cambio de titularidad jurídica de la entidad con ocasión de la segregación de NOVACAIXAGALI-CIA y sucesión universal a favor de NCG Banco, S.A., supuestos estos especificados en los nue-vos contratos de Alta Dirección, para desistir de su relación laboral con NOVACAIXAGALICIA de forma que se preparaba su salida de la entidad, ocultando que este supuesto de desistimiento también estaba ya recogido en los contratos de alta dirección anteriores a los de 2010”.Nótese que el Tribunal a quo no construye la ac-ción típica imputada al recurrente por el hecho de haber expresado su opinión jurídica —acer-tada o no— sobre el fenómeno jurídico de suce-sión que habilitaba el desistimiento de los direc-tivos, sino a partir de la intencionada ocultación de que ese desistimiento “… también estaba ya recogido en los contratos de alta dirección ante-riores a los de 2010”.Esta idea se repite en el apartado 8 del relato de hechos probados. Allí puede leerse lo siguiente: “… todos los contratos celebrados por los Al-tos Directivos acusados (Estanislao Torcuato el 20/octubre/2010, Artemio Gerardo el 25/octu-bre/2010, Ernesto Maximiliano 20/octubre de 2010 y Jesus Torcuato el 30/diciembre de 2010) con motivo de la fusión de Caixa Nova y Caixa Galicia, lo fueron con la colaboración y beneplá-


cito del Belarmino Nazario, copresidente de NCG y la ayuda imprescindibles de Basilio Adriano, como asesor fiscal, para que fueran aprobados en la Comisión de Retribuciones y en el Conse-jo de Administración de la nueva entidad resul-tante, con toda urgencia, moviendo la voluntad de los componentes de ambos organismos en el sentido de ‘promover y aprobar las nuevas condiciones necesarias para que los nuevos contratos de Alta Dirección pudieran celebrar-se’. Estos contratos celebrados sin necesidad alguna en 2010 toda vez que ya existían otros anteriores, se hicieron bajo la coartada de que nacía una nueva entidad con la fusión, pero no necesariamente tenían que suponer una sustan-cial y considerable ventaja económica para cada uno de los acusados altos directivos, como así sucedió, sobre todo porque eran sabedores de la situación económica y financiera de cada Caja fusionada (…), tal como así lo reconoció Jesus Torcuato en el complemento al contrato de Alta dirección que le otorgó el NCG, donde se expo-nen las serias dificultades del sector financiero, y sobre todo en NCG, que suponían un sobre coste para la entidad nacida de la fusión frente a lo que debiera de haber percibido de haberse hecho efectivos los contratos de alta dirección existentes anteriormente a los de 2010, y de ha-berse respetado las Recomendaciones de la UE, y las normas legales reguladoras en nuestra legis-lación para la remuneración de altos directivos, más la tasa de descuento no aplicada, que obli-gatoriamente debían haberse aplicado por la ca-pitalización de renta vitalicia en los contratos de Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Jesus Torcuato en cada uno de ellos respectivamente, bajo la añagaza de que los contratos que entre todos los acusados habían urdido torticeramente no contemplaban dicha tasa de descuento”.Del activo papel de Basilio Adriano en la reunión del Consejo de Administración de Novacaixa-galicia celebrada el 8 de septiembre de 2011, se ocupan las páginas 95 y ss. de la sentencia recurrida. La Audiencia sienta como hecho pro-bado —inamovible por la vía del art. 849.1 de la LECrim— que esa convocatoria se produjo “…

dentro del plan urdido para beneficiar a los altos directivos”.Dicho con otras palabras, el delictivo acto apro-piatorio que fue ejecutado por los directivos coa-cusados sólo fue posible a partir de una secuen-cia cronológica integrada, en primer término, por unos contratos con voluntad novadora de las estipulaciones suscritas años atrás; y, en se-gundo lugar, por una decidida actuación ulterior, compartida con Belarmino Nazario, encaminada a facilitar la aprobación de esas remuneraciones por los órganos de control de la entidad Nova-caixagalicia. El recurrente Basilio Adriano desple-gó una colaboración esencial en ambas fases del compartido proyecto de enriquecimiento de los directivos desleales. El hecho probado, en fin, no describe actos neutrales, ni incluye entre los pre-supuestos fácticos la elaboración de un dictamen coincidente con las opiniones de otro experto. Lo que allí se proclama es una actuación concertada de los coacusados con el fin de lograr cantidades millonarias de dinero para la eventualidad —más que previsible— de un desistimiento de sus res-pectivos contratos de alta dirección. Y lo que se describe es una conducta profesional de oculta-ción de datos que hizo viable la aprobación por los órganos de control de lo pactado anticipada-mente por los directivos que se lucraron.El motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 885.1 LECrim).14. El segundo motivo se acoge a la misma vía que el precedente. Sostiene la infracción directa de los arts. 28.2.b) en relación con los arts. 252 y 295 del CP, al no haber tenido en cuenta el Tri-bunal a quo el carácter prescindible e innecesario de la aportación del recurrente.Señala el recurrente que la aportación de Basilio Adriano, en términos de imputación objetiva, no implicó en modo alguno un incremento del riesgo para el bien jurídico protegido en los ti-pos penales por los que se formulado condena. Es más, ni siquiera puede sostenerse que la su-pervisión en la elaboración de los contratos de alta dirección y sus anexos constituya un bien escaso o una aportación difícil de conseguir. La supervisión e incluso la preparación completa de contratos de alta dirección, incluyendo cláusulas


específicas, es algo fácil de obtener y cualquier despacho especializado en derecho laboral es capaz de realizarlas.Concluye la defensa que, para el caso en que no se comparta la tesis de la atipicidad de la con-ducta imputada al recurrente, a lo sumo podría calificarse su aportación como la que es propia de la complicidad.El motivo no puede prosperar.En el fundamento jurídico precedente, al ana-lizar la relevancia típica de la acción imputada a Basilio Adriano, ya hemos destacado la tras-cendencia de su contribución, en modo alguno calificable, en términos de imputación objetiva, como una aportación desvinculada del riesgo generado —y materializado— para el patrimo-nio de la entidad fusionada. La relevancia de la acción desplegada no puede desconectarse del contexto en el que aquélla se desarrolla. Se tra-ta de un proceso de fusión controlado por tres directivos, que se valen del apoyo de Belarmino Nazario quien, a su vez, pone en manos de Ba-silio Adriano el éxito de la operación lucrativa. Un proceso de fusión en el que cada uno de los protagonistas asume una parcela funcional puesta al servicio del objetivo final, que no es otro que facilitar que los acusados Estanislao Tor-cuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo, ingresen importantes cantidades de dinero cuyo incremento sólo ha sido posible a partir de una novación contractual cuidadosa y estratégica-mente preparada y defendida —no sin ocultacio-nes— ante los órganos de control de la entidad fusionada. El hecho probado —presupuesto sine qua non para la viabilidad del motivo— describe a Basilio Adriano como el hombre de confianza de quien iba a pilotar la operación, una relación no precisamente reciente y que se describe en la página 16 del factum: “… con la colaboración esencial e imprescindible de los acusados Belar-mino Nazario, presidente de Caixa Nova y copre-sidente de la entidad nacida de la fusión y Basilio Adriano, asesor jurídico, vinculado a Belarmino Nazario desde la existencia de Caixa Nova (quie-nes) urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en

principio de Novacaixagalicia resultaran benefi-ciados”.No ha existido error de subsunción. Los hechos no son encajables en la complicidad, por lo que procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim).15. El tercer motivo también se vale del art. 849.1 de la LECrim para denunciar un error de subsunción. Alega el recurrente indebida aplica-ción de los arts. 28.2.b) en relación con los arts. 252 y 295 del CP.El recurrente ha sido condenado por coopera-ción necesaria sin que concurran —se arguye— los elementos exigidos para el dolo del coope-rador. La Audiencia Nacional ha incurrido en un lamentable error al describir la vertiente subjetiva del tipo y, por si fuera poco, al invocar la doctrina de la ignorancia deliberada, criticada por la pro-pia jurisprudencia como mecanismo para aliviar la prueba del dolo.El motivo es inacogible.Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero, ha venido soste-niendo que quien se pone en situación de igno-rancia deliberada, es decir no querer saber aque-llo que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe res-ponder de sus consecuencias. Esta idea ha veni-do reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reac-ciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones —ignorancia deliberada o de ignorancia intencional— no re-sultan ni idiomática ni conceptualmente adecua-das, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio).Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la


vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cog-nitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abar-car esos elementos, puede implicar nuestro apo-yo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa —decíamos en las SSTS 57/2009, 2 de febrero y 234/2012, 16 de marzo y 954/2009, 30 de septiembre— la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.Sin embargo, en el presente caso, más allá de la poca fortuna con la que la sentencia de instancia invoca esa doctrina, lo cierto es que el examen de la corrección del juicio de subsunción —que es aquello a lo que autoriza el art. 849.1 de la LECrim— ha de verificarse a partir de lo que pro-clama el hecho probado. Y en él puede leerse que el acusado Basilio Adriano, concertado con Belarmino Nazario y los otros tres directivos que finalmente resultaron condenados, “… urdieron un plan para que los cuatro altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de Novacaixagalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez acabadas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidie-ran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gestores de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestio-nar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban sus servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se en-contraban”.

Basta una aproximación literal al vocablo “urdir” para advertir la facilidad con la que el tipo subje-tivo emerge del juicio histórico. Según el diccio-nario de la Real Academia, urdir es “maquinar y disponer cautelosamente algo contra alguien, o para la consecución de algún designio”. Y esa simple afirmación, a la que hay que añadir aque-llos otros fragmentos que ya han sido puestos de relieve supra y que individualizan la acción del acusado, permite rechazar cualquier objeción acerca del exacto apoyo fáctico sobre el que se ha razonado la concurrencia del tipo subjetivo.El motivo decae (arts. 884.3 y 885.1 LECrim).16. El cuarto motivo, por la misma vía que los precedentes, denuncia infracción de ley, en este caso, infracción directa de las normas sustantivas administrativas y laborales cuya interpretación constituía el objeto de la conducta de asesora-miento profesional realizada por el recurrente, así como de la norma sustantiva general del art. 2.3 del título preliminar del Código Civil y del art. 9.3 de la CE.El presente motivo sirve de vehículo para censu-rar la decisión de la Audiencia Nacional acerca de la aplicabilidad a los contratos de alta dirección de los directivos de Novacaixagalicia —nega-da por el recurrente Basilio Adriano— del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifican el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades fi-nancieras y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósi-tos de las entidades de crédito.Alega la defensa que el desacuerdo de los Jue-ces de instancia con el criterio jurídico de Basilio Adriano —avalado por la opinión de otros ex-pertos que dictaminaron en la causa— está en la errónea base de su condena. Se trata, además, de una decisión que, tal y como ha sido interpre-tada por el Tribunal a quo, implica una vulnera-ción del principio de irretroactividad proclamado por el art. 9.3 de la CE.Las razones para la desestimación del motivo ya han sido abordadas con anterioridad.En efecto, en el FJ 13, al resolver el primero de los motivos formalizados por el recurrente, ya apuntábamos que la condena de Basilio Adriano


nada tiene que ver con el acierto o desacierto en el momento de expresar su criterio jurídico acer-ca de la aplicabilidad del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio. Tampoco está relacionada con el grado de coincidencia con la tesis mantenida por el Tribunal a quo en torno a ese mismo tema, por más que la resolución cuestionada interpre-te la opinión del recurrente como una eviden-cia más de su voluntad favorecedora del delito cometido por los altos directivos. Son otros los elementos que han conducido a la exigencia de responsabilidades penales al recurrente. En el FJ 13 han quedado descritos y a lo allí expuesto nos remitimos.También hemos de remitirnos a lo que fue objeto de razonamiento en el FJ 7.1.b) de esta misma resolución, al dar respuesta al primero de los mo-tivos de Belarmino Nazario. Decíamos entonces y reiteramos ahora que el carácter delictivo del apoderamiento de las cantidades que finalmente fueron a engrosar el patrimonio de los tres direc-tivos, a cuyo éxito contribuyó de forma decisiva e insustituible Basilio Adriano, no exige como pre-supuesto agotar el debate acerca de la vigencia y aplicabilidad de las normas administrativas que fijaron límites acerca de la libertad para la deter-minación de las retribuciones de los directivos.El motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 885.1 LECrim).17. El quinto motivo, con cita de los arts. 849.2 y 852 de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, lo que habría deter-minado la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente relativa a la necesidad de que la motivación de la sentencia no incurra en un error patente (art. 24.1 CE).La parte recurrente pretende demostrar:a) Que la referencia que se hace en el factum a la estrecha vinculación entre Basilio Adriano y Belarmino Nazario no es tal. El recurrente no era sino un abogado laboralista externo de la enti-dad financiera, no el asesor personal de uno de sus directivos.Se señalan al efecto como documentos demos-trativos los contratos de arrendamiento de servi-cios fechados los días 1 de abril de 2002 y 1 de abril de 2007 —mediante los que Basilio Adriano

se vinculaba laboralmente con Caixanova—; la nota de la reunión mantenida con el Director ge-neral de supervisión del Banco de España de 7 de septiembre de 2011 —en la que se hace constar que comparece en representación de Novacaixa-galicia—; y el acta de la reunión del Consejo de Administración de Caixa de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra celebrada el día 25 de agosto de 2011 —a la que asistió el recurren-te como “experto en derecho laboral…asesor de la entidad”—.b) Que no estuvo presente en las dos comisiones de la entidad fusionada en la que se aprobaron los contratos de alta dirección de 2010.Así se desprendería de las actas de las respectivas reuniones de la Comisión de Retribuciones cele-brada el día 18 de octubre de 2010 y del Consejo de Administración que tuvo lugar el mismo 18 de octubre de 2010.c) Que el informe de Pradas y Cebrián Asesores —firma en la que se integra el recurrente— coin-cide en lo sustancial con el informe Sagardoy Abogados acerca de la aplicación pro futuro del RD 771/2011.Se invocan como documentos acreditativos del error de hecho en el que habría incurrido el Tri-bunal los respectivos dictámenes.La desestimación del motivo resulta obligada.17.1. Resultaría ocioso reiterar la doctrina de esta Sala acerca de las limitaciones inherentes a la vía extraordinaria de impugnación que habilita el art. 849.2 de la LECrim. Ya hemos anotado alguno de los precedentes que confirman la in-equívoca línea jurisprudencial acerca del signifi-cado casacional del documento y, sobre todo, de la necesidad de su autosuficiencia probatoria. De ahí que baste una remisión a lo expuesto en el FJ 3º de esta misma resolución, al resolver la im-pugnación que, por la misma vía, ha hecho valer la representación de los acusados Estanislao Tor-cuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo.Desde esta estricta perspectiva, mal puede predi-carse la autosuficiencia probatoria de los contra-tos de arrendamiento que definen la verdadera vinculación que Basilio Adriano mantenía con la entidad fusionada. Lo que proclama el hecho probado es la existencia de un vínculo personal


con Belarmino Nazario. Ninguna incompatibi-lidad existe entre el lazo contractual que en el plano formal ligaba al recurrente —primero con la entidad Caixanova, después con Novacaixa-galicia— y la afirmación de vínculos personales que podían haber nacido y haberse intensificado como consecuencia de esa previa relación con-tractual. El error en la apreciación de la prueba ha de recaer sobre elementos determinantes del juicio de tipicidad. Y el delito previsto en el art. 252 del CP —hoy art. 253— no exige como pre-supuesto para su aplicación que el título contrac-tual que hizo posible la incorporación de Basilio Adriano al plan lucrativo urdido por los altos di-rectivos de la entidad, quede concluyentemente definido en el factum. Lo verdaderamente deci-sivo es la certera proclamación de los elementos del tipo objetivo y subjetivo, no de cuestiones periféricas sin incidencia en el juicio de tipicidad. Y ninguno de los elementos nucleares del factum se resentiría si incluso asumiéramos la interpre-tación bien elástica del vocablo “vinculado” que ha sido empleado en la instancia para definir la estrecha relación entre Belarmino Nazario y el ahora recurrente.17.2. La misma insuficiencia probatoria puede predicarse de los documentos acreditativos de la ausencia del recurrente de las reuniones en las que los órganos de control de Novacaixagalicia aprobaron los contratos de alta dirección. El deli-to por el que se ha formulado condena no exige una presencia física en todas y cada una de las secuencias cronológicas en las que la voluntad criminal va materializándose. Al margen de ello, la propia Audiencia Nacional —como reconoce el recurrente— admite que en la sesión extraor-dinaria del Consejo de Administración de 18 de octubre de 2010 se encontraban todos los acu-sados “… salvo el asesor externo Basilio Adriano “.17.3. También ha de decaer la alegación relativa al contraste entre el dictamen pericial suscrito por el acusado y el que fue elaborado por la fir-ma Sagardoy Abogados. Son varias las razones que así lo imponen.De una parte —como ya hemos apuntado su-pra—, la irrelevancia del debate jurídico acerca

de la aplicabilidad del RD 711/2011. La idea de que los actos de deslealtad cometidos por los directivos bancarios, que además van seguidos de una acción expropiatoria del patrimonio de la entidad a la que sirven, sólo se hicieron punibles a partir de la entrada en vigor del citado Real Decreto, es inasumible por la Sala.De otra, porque a la discutible virtualidad pro-cesal de lo que, en puridad, no son sino peri-tajes jurídicos, se añade el obstáculo derivado de la jurisprudencia de esta Sala, que niega con carácter general valor casacional a los dictáme-nes periciales (cfr. SSTS 434/2007, 16 de mayo; 485/2007, 21 de mayo; 601/2003, 25 de abril; 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre).18. El último de los motivos, con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, de-nuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, así como la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a que las sentencias penales condenatorias incluyan una motivación reforzada, razonada y razona-ble, por afectar a derechos fundamentales ma-teriales, por todos, el derecho a la libertad (art. 24.1 CE).La defensa compendia en un mismo motivo las distintas razones que ha venido esgrimiendo a lo largo del recurso —con ejemplar rigor técni-co— para sostener la irrazonabilidad del proceso de valoración probatoria desarrollado en la ins-tancia. Esa vulneración del derecho a una resolu-ción motivada, conforme a un elemental canon de razonabilidad, habría tenido una incidencia directa, a su vez, en el contenido material del derecho constitucional a la presunción de ino-cencia. Así lo ha proclamado de forma insistente la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Estima el recurrente que la calificación de los hechos como constitutivos de una coope-ración necesaria en el delito de apropiación in-debida cometido por otros, es manifiestamente irrazonable porque: a) la actuación de Basilio Adriano fue la propia de un abogado laboralista externo, cuya función consistió en asesorar a la entidad en cuestiones jurídico-laborales, no en


materias económicas o financieras, ni tampoco respecto de la política retributiva que la entidad debía seguir conforme a las Circulares del Banco de España; b) el desistimiento unilateral de los contratos de alta dirección suscritos en el año 2010 ya estaba previsto en los contratos anterio-res, además de estar expresamente reconocido en el art. 10.3.d) del Real Decreto 1382/1985. Además, no es sino expresión de normalidad en la actividad directiva de las entidades bancarias, en cuyo ámbito está reconocida esa facultad unilateral; c) la interpretación sostenida sobre la aplicabilidad del Real Decreto 771/2011 a los contratos de 2010 es penalmente atípica.18.1. Una vez más, la Sala se ve obligada a re-conocer que la sentencia recurrida no es precisa-mente un modelo exportable en el ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo, también estamos obligados a repetir que sus más que vi-sibles deficiencias gramaticales y sistemáticas no afectan a su validez estructural. La proclamación del juicio de autoría de Basilio Adriano se acomo-da al canon constitucional impuesto por nues-tro sistema. La Audiencia Nacional ha valorado prueba lícita, prueba de inequívoco signo incri-minatorio y lo ha hecho conforme a las máximas de experiencias generalmente exigibles.Ninguno de los puntos destacados por la de-fensa como expresión de la irrazonabilidad de la resolución tiene el carácter decisivo que se le atribuye. Basilio Adriano —lo hemos señalado supra— no está condenado por haber errado en la opinión jurídica que inspiró la redacción de los contratos de 2010 y que luego fue invoca-da para facilitar la aprobación de esos contratos por los órganos de control de la entidad Nova-caixagalicia. El juicio de reproche sobre el que se fundamenta su culpabilidad nada tiene que ver con el acierto o el error deslizado en el informe del despacho Pradas y Cebrián Asociados a la hora de determinar la influencia del Real Decreto 771/2011. Tampoco se explica su condena por el hecho de haber permitido desistir unilateral-mente a los directivos afectados por el proceso de fusión cuando esa facultad de desistimiento unilateral ya estaba prevista en los contratos pre-vigentes. Más allá de la preexistencia o novedad

de esa facultad unilateral, son las renovadas con-secuencias económicas asociadas a ese desisti-miento las determinantes de la tipicidad penal de los hechos enjuiciados.La condena del acusado no es sino el resulta-do de una valoración racional por del Tribunal de instancia de los elementos de cargo que han sido puestos a su disposición por las acusacio-nes. Esa valoración ha tenido también el punto de contraste de la prueba de descargo (FJ 7º). La ingente prueba documental, el elevado número de testigos y, en fin, el dictamen de los peritos que comparecieron en el plenario —algunos de ellos, por cierto, requeridos para un extravagante peritaje jurídico sobre el alcance novatorio de un contrato de alta dirección— han proporcionado un suelo probatorio que avala la corrección de, al menos, las inferencias nucleares que son indis-pensables para el juicio de tipicidad.La proximidad del recurrente al centro de direc-ción de la entidad perjudicada —asociada aqué-lla a su relación jurídica como asesor externo y a la vinculación personal con el coacusado Be-larmino Nazario—, le permitió poner su capa-cidad de asesoramiento al servicio de una ma-niobra expropiatoria previamente acordada por los coacusados. A tal fin, asumió la elaboración de los contratos que, a la vista de las previsibles consecuencias derivadas del proceso de fusión, iban a incrementar de forma exponencial las ga-nancias de Estanislao Torcuato, Ernesto Maximi-liano y Iñigo Tomas. Sus directrices permitieron a Belarmino Nazario y al propio recurrente des-plegar una actividad ante los órganos de control interno de la entidad en la que no faltó —así lo proclama el hecho probado con fundamento en las actas levantadas con ocasión de las distintas reuniones— una estrategia de ocultación de los verdaderos efectos económicos asociados al de-sistimiento. Y todo ello se desarrolló en un esce-nario económico en el que las millonarias ayudas del FROB permitieron una supervivencia que, hoy por hoy, ha alejado a la entidad fusionada de los síntomas de la insolvencia. Para conocer el alcance de la deslealtad de los acusados —hecha posible por la ayuda, asesoramiento técnico y actividad desplegada ante los órganos societa-


rios por Basilio Adriano—, no podemos perder de vista que el valor de la entidad resultante del proceso de fusión fue fijado en 181 millones de euros. Basta, pues, una lectura de contraste del margen de ganancias que la sentencia recurrida da por probado respecto de los tres directivos (cfr. FJ 2.3).18.2. Una última alegación formula el recurren-te, basada en la inaplicación del art. 65.3 del CP, en el que se prevé una rebaja de pena cuando en el cooperador necesario no concurran las cuali-dades o relaciones personales sobre las que se ha fundamentado la culpabilidad del acusado. Tam-bién en este caso se habría quebrantado el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en la medida que el rechazo de esa rebaja ha de te-ner siempre un carácter excepcional y requerido, siempre y en todo caso, de motivación.Sobre el carácter especial del delito de apropia-ción indebida ya nos hemos pronunciado en el FJ 8.1, al resolver la alegación de la defensa de Ar-temio Gerardo que, desde otra perspectiva, ne-gaba el dominio del hecho por quien no formaba parte de la dirección de la entidad perjudicada.La necesidad constitucional de motivación del proceso de individualización de la pena no ne-cesita ser razonada. Así lo hemos proclamado en una jurisprudencia plenamente consolidada. Pero también hemos dicho que su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con de-volución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamenta-ción jurídica o concordancia fáctica de la senten-cia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente (cfr. SSTS 492/2016, 8 de junio; 491/2015, 23 de julio; 974/2012, 5 de diciembre; 1297/2003, 9 de octubre y 1099/2004, 7 de octubre).La alegación del recurrente da oportunidad a la Sala para dejar constancia de la llamativa lenidad de la respuesta penal asociada a las conductas que se declaran probadas. No puede extraerse otra conclusión si se parte del dato evidenciado de que los tres acusados principales (Estanislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerar-do) se apropiaron de una suma dinero que en total supera de forma extraordinaria la cuantía

correspondiente al subtipo agravado fijada en 50.000 euros (art. 250.1.5 C. Penal). Pues, se-gún consta probado en la sentencia recurrida y reflejado también en el apartado 2.3 de la pre-sente, el importe del que se apropió el acusado Estanislao Torcuato con su mejora de contrato superó los 7 millones de euros, el de Ernesto Maximiliano los 4 millones de euros, mientras que el de Artemio Gerardo alcanzó los 225.440 euros, sin computar en ninguno de los supuestos el importe de las pólizas de seguro concertadas para garantizar el pago de esas cantidades.Pues bien, en el caso de los acusados Estanislao Torcuato y de Ernesto Maximiliano, que son los más graves, la suma apropiada rebasa en tal me-dida el límite de los 50.000 euros que no puede afirmarse que se haya cumplimentado el princi-pio de la proporcionalidad de la pena de acuerdo con el criterio de la gravedad del hecho. Para ob-tener tal convicción es suficiente con remitirse a otros precedentes de esta Sala que no se precisa traer a colación en este momento dada su reite-ración jurisprudencial.A ello ha de sumarse el dato que obra en la sentencia recurrida referente a que los acusados Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano eran dos personas que intervinieron en la administra-ción de Caixa Nova, entidad que había quedado en una situación de serias dificultades de viabili-dad y de práctica insolvencia, según destaca la Audiencia. De forma que para hacer viable el proyecto de fusión de Caixa Galicia y de Caixa Nova tuvo que aportar el FROB (Fondo de Rees-tructuración Ordenada Bancaria) más de 9.000 millones de euros del erario público.En estas circunstancias, y si se pondera también que los acusados ya tenían garantizada su jubi-lación o retiro laboral por contratos precedentes, se está ante un supuesto en que la gravedad de la ilicitud del hecho se incrementa por el con-texto social y económico en que se produce, ya que los hechos se perpetraron en 2010, dos años después del inicio de la crisis económica por todos conocida. De ahí que deba afirmarse que la pena resulta desproporcionada, pero no por su exceso al alza como alegan las defensas, sino claramente por su exigüidad desde la perspectiva


de la gravedad de las conductas a la que se ha hecho referencia.Y similares argumentos han de aplicarse a los coacusados Belarmino Nazario y Basilio Adriano, ya que contribuyeron con hechos decisivos a la ejecución de las graves conductas en su momen-to descritas.Por consiguiente, ni desde la perspectiva del fin de la prevención especial ni tampoco desde la óptica de la prevención general que han de cum-plimentar las penas, puede decirse que las im-puestas en este caso se ajustan a las exigencias del sistema penal, que ha de dar siempre una respuesta adecuada a los valores individuales y sociales que entran en liza en la resolución de todo proceso penal. De forma que se concilien con justicia el fin de la prevención individual del penado y el interés general de la sociedad, que debe ser tutelado tanto mediante los efectos disuasorios que produce la imposición de una pena como a través de la cumplimentación de las expectativas del ciudadano en orden al cumpli-miento de la norma (prevención general negativa y positiva, respectivamente).Por último, es patente que en el presente caso esta Sala no puede establecer unas nuevas penas que incrementen las establecidas en la instancia, al no haber sido cuestionada al alza la sentencia en ese extremo, sin olvidar tampoco los límites que impone el principio acusatorio.Hechas las consideraciones precedentes rela-cionadas con la impugnación de las penas por varios de los acusados, sólo queda por resolver la alegación específica que formula el recu-rrente Basilio Adriano relativa a la aplicación del art. 65.3 del C. Penal. Frente a la cual es suficiente con redargüir que el carácter facul-tativo con el que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el art. 65.3 del CP (cfr. SSTS 817/2008, 11 de diciembre y 636/2012, 13 de julio; 1394/2009, 25 de enero; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio), asociado a la gravedad de los hechos imputados y al papel asumido por los extraneus para la ejecución del acto expropiatorio, conducen a la improcedencia de la rebaja punitiva instada al amparo de aquel precepto (cfr. SSTS 920/2009, 18 de septiembre;

668/1998, 14 de mayo; 50/2005, 28 de enero, 228/2006, 3 de marzo).Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).19. La estimación parcial de los motivos 4º y 5º hechos valer por la representación legal de Esta-nislao Torcuato, Ernesto Maximiliano y Artemio Gerardo; así como la del motivo 8º de los for-malizados por la representación de Belarmino Nazario, determinan la declaración de oficio de las costas procesales. La anulación del pronun-ciamiento de responsabilidad civil alcanza tam-bién, por mandato del art. 903 de la LECrim a Basilio Adriano.

FALLO:

Que por estimación parcial de los motivos 4º y 5º del recurso promovido por la representación le-gal de Estanislao Torcuato, Artemio Gerardo y Er-nesto Maximiliano y por la estimación parcial del motivo 8º de los formalizados por la representa-ción legal de Belarmino Nazario, declaramos la nulidad del pronunciamiento sobre responsabili-dad civil que se contiene en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en la causa seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, instruida por el Juzgado Central de instrucción núm. 2, en el marco del procedimiento abreviado núm. 4/2014.Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y acordamos la devolución a la Audiencia Nacional para que, por la misma Sección que dictó la sen-tencia que ahora parcialmente anulamos, se mo-tive conforme a las exigencias constitucionales la responsabilidad civil derivada de los delitos que se han declarado probados. A tal fin, se deberá fijar el quantum de la indemnización solicitada por el Fiscal y por las acusaciones conforme a la calificación jurídica de los hechos declarados pro-bados, sin incluir en un mismo pronunciamiento lo que en la instancia fue interesado con carácter alternativo. Se deberá asimismo excluir de las cantidades que han de ser devueltas en concep-to de responsabilidad civil el Plus Convenio. Del mismo modo, deberá extenderse la motivación al


extremo referido a la declaración de nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento que, sin mención alguna a las razones que justifican esa decisión, han sido anuladas en el fallo de la sentencia recurrida. El pronunciamiento de res-ponsabilidad civil deberá definir, con la obligada motivación, al destinatario de esas indemnizacio-nes conforme a los requerimientos derivados del principio dispositivo y de los términos en que ha sido ejercida la acción civil por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Basilio Adriano, a quien aprovechará la anulación del pronuncia-miento de responsabilidad civil que acordamos.Se declaran de oficio las costas procesales.Comuníquese esta resolución al Tribunal sen-tenciador a los efectos legales procedentes, con

devolución de la causa que en su día remitió, in-teresando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publica-rá en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Manuel Marchena Gómez D. Miguel Colme-nero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdu-go Gómez de la TorreD. Alberto Jorge Barreiro D. Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, estan-do celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.El presente texto proviene del Centro de Docu-mentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOJORGE HERVÁS MÁSDoctor en DerechoProfesor del Departamento de Urbanismo de la Universidad Politécnica de ValenciaJefe de Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Gandía (Valencia)

(Tol 5822500)

Cabecera: Urbanismo. Ejecución títulos judiciales. ETJ 554/13, Pieza Principal. Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba definitivamente la revisión parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y modifica-ción del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del TSJ de Madrid, de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012. Inexistencia de ánimo defraudatorio en el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, así como con en las demás actuaciones urbanísticas cuya nulidad se pretende, salvo en las puntuales excepciones que se señalan en uno y otro caso. Improcedencia de considerar satisfecha la ejecución de una sentencia con su sola publica-ción, para evitar su cumplimiento fraudulento. Exigencias materiales y formales requeridas para acreditar la inexistencia de una finalidad elusiva en el cumplimiento de una sentencia: límites al ejercicio de la potestad de planeamiento (razones de interés general que lo ava-lan y tramitación de un nuevo plan de conformidad con el ordenamiento jurídico que lees de aplicación). Recurrentes: Junta de compensación parque Valdebebas, Ayuntamiento de Madrid, don Fulgencio, Fundación Fomento Hispania y Ecologistas en Acción.Jurisdicción: Contencioso-AdministrativoPonente: JOSÉ JUAN SUAY RINCÓNOrigen: Tribunal SupremoFecha: 06/09/2016Tipo resolución: SentenciaSala: TerceraSección: QuintaNúmero Sentencia: 1997/2016Número Recurso: 3365/2014Supuesto de hecho: El Tribunal Supremo anula tres actuaciones de la revisión del PGOU de Madrid de 2013 y salva el resto. Las actuaciones anuladas son la licencia de obras de nueva planta, de 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre a Residencial Adhara, para la ejecución de obras de edificación en la parcela 168 A del Pro-yecto de Reparcelación, en el ámbito ciudad aeroportuaria Parque de Valdebebas”, y otros dos acuerdos referidos al ámbito La Dehesa

RESUMEN

La Sala III del Tribunal Supremo ha avalado la mayor parte del acuerdo de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Ma-

Contencioso-Administrativo Jorge Hervás Mas 137

drid que aprobó definitivamente la revisión parcial del PGOU de Madrid de 1985 y Modificación de 1997, que habían sido afectados por sentencias ante-riores tanto del Supremo como del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El Supremo comparte con este último tribunal que el acuerdo de 1 de agosto de 2013 no se hizo con ánimo defraudatorio.

Las sentencias del Tribunal Supremo suponen dar la conformidad a las actuaciones urbanísticas realizadas en virtud de dicho acuerdo salvo tres de ellas, que se anulan por haberse realizado después de la sentencia del propio Supremo de 28 de septiembre de 2012 referida al caso, que anuló planes parciales aprobados por el Ayuntamiento y el Consejo de Gobierno en 2008 y 2009.

En concreto, las actuaciones que son anuladas son la licencia de obras de nueva planta, de 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre a Residencial Adhara, para la ejecución de obras de edifica-ción en la parcela 168 A del Proyecto de Reparcelación, en el ámbito “ciu-dad aeroportuaria Parque de Valdebebas”, y otros dos acuerdos referidos al ámbito “La Dehesa”.

El Supremo anula en su sentencia la disposición transitoria del acuer-do de 1 de agosto de 2013 que pretendía dar efectos retroactivos al mismo, pero, al mismo tiempo, establece que los efectos anulatorios deben limitarse exclusivamente a las actuaciones urbanísticas realizadas tras la mencionada sentencia del alto tribunal de 28 de septiembre de 2012. Las actuaciones afectadas por la anulación, por tanto, son sólo las tres citadas por haber sido llevadas a cabo después de esa fecha de 28 de septiembre de 2012.

COMENTARIO: PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE MADRID

1o. El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid fue aprobado por

la Comunidad Autónoma de Madrid en el año 19852

o. La Modificación del PGOU de Madrid —en determinados ámbitos—

tuvo lugar en el año 1997 (Acuerdo de 17 de abril de 1997, de la Comunidad de Madrid).

3o. El Grupo Municipal entonces en la oposición del Ayuntamiento de

Madrid procedió a su impugnación ante la Sala de lo Contencioso Adminis-trativo de Madrid, que mediante STSJ de Madrid de 27 de febrero de 2003 procedió a la anulación del mismo en los extremos objeto de modificación, fundamentalmente, por haber clasificado suelos que eran no urbanizables


(en 1985) a suelos urbanizables (1997) sin expresar en la Modificación una adecuada motivación.

4o. Recurrida en casación la anterior STSJ de Madrid de 27 de abril de

2003, el recurso sólo fue parcialmente estimado por el Tribunal Supremo mediante STS de 3 de julio de 2007 —que redujo en tres los ámbitos anu-lados—, manteniendo la nulidad de los restantes ámbitos, y confirmando, respecto de los anulados, la razón de la falta de motivación en la desclasifi-cación de los terrenos

5o. Mediante Acuerdos del Ayuntamiento de Madrid (28 de diciembre de

2007) y de la Comunidad Autónoma de Madrid (24 de enero de 2008), dicta-dos en ejecución de las anteriores sentencias, se intentó solventar el defecto de motivación de las mismas; y, aunque el TSJM, consideró que los mismos no se dictaban para eludir el cumplimiento de las mismas, sin embargo, el Tribunal Supremo —en la STS 27 de septiembre de 2012, y en otras poste-riores— casó las sentencias de instancia y anuló los pretendidos Acuerdos motivadores de la Modificación del PGOU de Madrid. El TSJM, de acuerdo con su criterio dictó con posterioridad otras SSTSJM que ratificaban el mis-mo en relación con actuaciones posteriores derivadas del Acuerdo (Planes Parciales).

6o. Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Ma-

drid de 1 de agosto de 2013 fue aprobada definitivamente la Revisión Parcial de PGOU de Madrid de 1985 y Modificación de 1997 “en los ámbitos afec-tados por la ejecución de las sentencias del TSJ de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012”.

7o. A través de diversas resoluciones del TSJM (entre otros, Autos de 6

de febrero, 10 de junio y 24 de julio de 2014, así como STSJM de 20 de fe-brero de 2015) —en síntesis— se entendió que el expresado Acuerdo de 1 de agosto de 2013 no había sido dictado para eludir el cumplimiento de las anteriores sentencias del TSJM y del TS.

8o. Mediante dos SSTS de 6 de septiembre de 2016 (RRCC 3365/2014 y

1215/2015), el Tribunal Supremo ratifica dicho criterio, si bien con las si-guientes salvedades, de ahí la estimación parcial de los recursos de casa-ción:

1. Se anula la Disposición Transitoria del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, que pretendía dar efectos retroactivos al mismo.

2. Pero, los efectos anulatorios se limitan, exclusivamente, a las actuacio-nes urbanísticas realizadas tras la STS de 28 de septiembre de 2012.

9o. Estas dos SSTS cuentan con el voto particular de dos Magistrados.


10°. Al margen de las dos expresadas SSTS el Tribunal Supremo dicta otras tres SSTS en las que se ratifica la nulidad de la primera Modificación de 2007/2008 (RC 4402/2012), ratifica la exclusión anulatoria del ámbito de Arroyo del Fresno (RC 701/2014), y considera que carece de objeto pronun-ciamiento alguno respecto de medidas cautelares (RC 1862/2014).

11°. Se ha producido, antes de la votación y fallo, el desistimiento de otros recursos, que la Sala ha aceptado.


La sentencia, de la que es ponente D. José Juan Suay Rincón, estima par-cialmente el recurso de casación (núm. 5810/2011) interpuesto por el par-ticular Fulgencio, ECOLOGISTAS EN ACCIÓN (CODA) Y FUNDACIÓN FO-MENTO HISPANIA contra los Auto de 10 de junio de 2014 dictado en ejecu-ción de las sentencias de 27 de febrero de 2003¸ 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012

Constan también como recurrentes el Ayuntamiento de Madrid, la Comu-nidad de Madrid, las JUNTAS DE COMPENSACIÓN de las unidades “Parque Valdebebas”, “Este-Los Berrocarrles, Valdecarros”, “Agrupación Gestora La Solana Valdebebas”, “Desarrollo Este-Los Cerros”, “Desarrollo Este-Los Be-rrocarrales”, Valdecarros y la “Comisión gestora Ensanche de San Fernando

El recurso contencioso-administrativo había sido deducido por los cita-dos recurrentes en ejecución de las sentencias que anularon el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprobaba definitivamente la revisión parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y modificación del Plan General de Madrid de 1997. (PGOUM 97)

2. DISPUTA JURÍDICA Y FUNDAMENTOS USADOS POR EL TRIBUNAL

La sentencias de fechas 3 de julio de 2007 (recurso de casación 3865/2003) (Tol 1113146) y 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2092/2011) (Tol 2668606), y de la dictada por la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 27 de fe-brero de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1328/1997) confirmaron la declaración de nulidad de 28 Sectores de suelo urbanizable previstos en


la citada revisión del PGOU de Madrid de fecha de 17 de abril de 1997 que legitimaba la reclasificación como suelos urbanos y urbanizables de suelos que antes disponían de la clasificación de no urbanizables con especial pro-tección ecológica.

Como consecuencia de esta anulación y en ejecución de las sentencias citadas, tanto el Ayuntamiento como la Comunidad de Madrid recurren de nuevo a la potestad de planeamiento y previa instrucción de la correspon-diente Evaluación Ambiental Estratégica proceden a la aprobación definiti-va de la revisión del PGOU 13 convalidándose los vicios declarados por los citados pronunciamientos.

3. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por el Ayunta-miento de Madrid y la Junta de Compensación de Valdebebas y al mismo tiempo estima parcialmente el recurso de casación núm. 3365/2014, inter-puesto por la Fundación Hispania Fomento y por don Luis Ignacio Martí-nez Alías. De esta forma se convalida del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 1 de agosto de 2013, por el que se aprobó definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y la Modificación del Plan General de Madrid de 1997 pero anulando la Disposición transitoria que con claro aviso de de-recho retrotraía las actuaciones a fecha de 20 de abril de 1997, fecha de entrada en vigor del PGOUM 97 vigente, extendiéndose sus efectos a todas las actuaciones urbanísticas realizadas al amparo del mismo.

4. COMENTARIO

En primer, tanto el Ayuntamiento como la Comunidad de Madrid, des-pués de declarada jurisdiccionalmente nula una determinada ordenación urbanística por motivos formales, cual ocurrió en este caso por no haber-se justificado la desclasificación de suelos especialmente protegidos en el PGOUM 97, conserva la potestad, una vez justificada debidamente tal clasi-ficación, de optar por la misma ordenación siempre que se ajuste a la legali-dad del momento en que tal ordenación se aprueba.

La falta de justificación de la pérdida de los valores naturales y ambien-tales de los sectores desclasificados quedó con posterioridad y a través de la aprobación del PGOUM 13 justificado a través del nuevo Informe de Sos-


tenibilidad Ambiental que entre otras razones determinó la fragmentación de los citados suelos no urbanizables por la construcción entre otras infraes-tructuras de la autopista R-2, la urbanización completa de la mayor parte de los sectores y en consecuencia la pérdida irreparable del valor de los 28 sectores afectados.

De esta forma y en ejecución de las sentencias que constan en el antece-dentes primero, se dicta auto de fecha de 6 de febrero de 2014 formula una serie de declaraciones sobre las distintas afecciones a los distintos sectores implicados:

a) Tener por ejecutada la Sentencia en relación con:– los terrenos de SNU-PE colindantes a la Cañada Real de las Merinas,

que el NPG ha incluido en el ámbito UNP 4/04 “Desarrollo del Este-Ensanche de Coslada”;

– los suelos de especial protección pertenecientes al APE.08.06 “Co-lonia Mingorrubio”, UNPA.08 “Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar” y APE.09.20 “Manzanares Norte”.

– el UNP.04.07 “Remate Suroeste-Campamento”, UNP.04.05 “Desarrollo del Este-San Fernando”, el UNP.04.11 “Fuente Fría Norte”, UNP 04.08 “Aravaca-La Escorzonera-Monte Pilar”, APE 10/08 “Colonia Militar Cuatro Vientos”, UZP 1/04 “Vallecas-La Atalayuela” y APR 10/02 “Ins-talaciones Militares de Campamento” sobre los que no se ha elabora-do ningún documento de planeamiento,

– los suelos incluidos en el AOE.OO.O1 “Equipamiento General Valde-grulla” y AOE.OO.02 “Sistema Aeroportuario de Barajas”, el prime-ro por no haber sido desarrollado desde la aprobación del PGOUM 1997 y el segundo en virtud de su evolución legislativa descrita en este Auto.

b) Declarar la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en los ámbitos correspondientes al PGOU de la ciudad de Madrid:

• SNU-PE Cañada Real de las Merinas ·Desarrollo del Este-Ensanche Coslada”

• SNU-PE “Colonia Mingorrubio” “Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar” y “Manzanares del Norte”.

• UNP-“Remate Sur-Oeste Campamento”• AOE “Sistema aeroportuario Barajas” “Equipamiento Valdegrulla”• SNU-PE “Solana de Valdebebas”.• SNU-PE “Borde del Manzanares”c) Finalmente se contempla que puede ejecutarse la sentencia en

sus propios términos en los siguientes ámbitos:• UZP “Desarrollo del Este-Aljihones”


• UZP “Desarrollo del Este Valdecarros”• UZP “Desarrollo del Este Los Berrocales”• UZP “Desarrollo del Este Los Cerros”• APRI “La Devesa”• UNP “Ciudad Aeroportuaria y Valdebebas”Expuesto lo anterior y en cuanto a la revisión del Plan General de Orde-

nación Urbana de Madrid de fecha de 1 de agosto de 2013, no cabe duda de que, como se expresa en la sentencia, que las dos Administraciones Urbanís-ticas, tanto el Ayuntamiento como la Comunidad de Madrid, después de de-clarada jurisdiccionalmente nula una determinada ordenación urbanística por motivos formales, cual ocurrió en este caso por no haberse justificado la desclasificación de suelos especialmente protegidos, conservan la potestad, una vez justificada debidamente tal clasificación, de iniciar “ex novo” y des-de el principio el nuevo instrumento de planeamiento que valide y conceda carta de legalidad al vicio o defecto formal anteriormente existente.

Ciertamente, anulado un plan urbanístico, la Administración puede abandonar todo propósito ulterior de acometer la ordenación pretendida. De esta manera y dentro de las alternativas, no debería descartarse la re-nuncia como una opción, que incluso podría resultar obligada en algunos casos, concretamente, atendiendo a la índole de los vicios determinantes de la anulación del plan.

Pero la aprobación de un nuevo plan, a la vista también de la naturaleza y entidad del vicio determinante de la indicada anulación, puede en otros casos resultar la consecuencia hasta cierto punto lógica y natural.

De esta forma, al amparo de su potestad de planeamiento, la Administra-ción puede ejercitar una opción diferente y llevar a efecto una ordenación distinta, pero también le es dable proponer una ordenación planteada en términos similares a la que había sido anulada. De hecho, nada impide en que se opte por la misma ordenación anulada siempre y cuando esta se ajus-te a la legalidad del momento en que tal ordenación se aprueba, actuación que fue la que realizó tanto el Ayuntamiento como la Comunidad de Madrid al aprobar la aprobación del Plan General de fecha de 1 de agosto de 2013.

Expuesto lo anterior, tanto el Ayuntamiento como la propia Comunidad de Madrid al aprobar la revisión del PGOUM 13 y optar, en consecuencia, por la misma ordenación del suelo previamente anulada por las Sentencias del Tribunal Supremo, de ninguna manera estaban eludiendo el cumpli-miento de las mismas, admitiéndose incluso a posteriori la justificación de la desclasificación de esos suelos protegidos que como “ratio decidendi” motivaron la anulación previa del propia Plan de 1997.


Esta aprobación convalidatoria del instrumento de planeamiento anula-do, se realizó también en virtud de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, que esta-blece que:

“La modificación o revisión del Plan General que hubiera sido declarado parcialmente nulo por sentencia firme se llevará a efecto de conformidad con la legislación vigente al tiempo de la aprobación definitiva de aquél.

Lo previsto en el párrafo anterior sólo será de aplicación en los casos en que los ámbitos del Plan General declarados nulos han contado con Plan de Sectorización o instrumento de desarrollo aprobados. En este caso, tanto el Plan de Sectorización como los instrumentos de desarrollo se regirán por la normativa vigente en el momento en que fueron aprobados”.

Por lo que se refiere a esta cuestión, la nueva ordenación urbanística que trataba de convalidar el Plan Urbanístico previamente anulado, debía jus-tificarse, en primer lugar, en razones claras de interés general, debiendo la Administración motivar, de forma pormenorizada tanto la inexistencia de una intención defraudatoria en el cumplimiento de la sentencia como la ade-cuación de la revisión a una finalidad pública.

No obstante, y con independencia de este presupuesto, también habría que estar a la entidad y naturaleza del vicio determinante de nulidad, espe-cialmente, la “ratio decidendi” del asunto que nos ocupa, que no es otra que la desclasificación realizada de 28 sectores que en el Plan general de 1985 eran sin dudad alguna acreedores de valores ambientales, paisajísticos y naturales.

En este sentido, no debe olvidarse que se cuestionaba la legalidad de la reclasificación del suelo no urbanizable de especial protección realizada por el Ayuntamiento de Madrid en la revisión de su PGOU de 1997 cuando durante la instrucción de esta, ya existía un informe de la propia Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional de 4.4.1997 que por aquel enton-ces ya formuló objeciones y oposiciones rotundas a dicha desclasificación, bien porque en algunos casos se infringían determinadas Leyes especiales, bien porque en otros los terrenos presentaban valores acreedores de ser preservados

No obstante estos reparos y objeciones vinieron a ser corregidos, con posterioridad, y a través de la instrucción de la PGOUM 13, mediante la aprobación de la nueva memoria justificativa de la ordenación propuesta así como el informe de sostenibilidad requerido al amparo de la nueva normati-va ambiental (Ley 9/2006); lo que a la postre resultó ser decisiva.

Resultó, pues, determinante a la sazón la identificación de un defecto en la motivación del plan enjuiciado, al alterar la clasificación de determinados


suelos no urbanizables de especial protección y clasificarlos en urbaniza-bles, contemplándolos después en los ámbitos correspondientes con vistas a su desarrollo urbanístico.

Por tanto y con objeto de ejecutar la sentencia, en sus propios términos, el acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprobó definitivamente la revisión parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y modificación del Plan General de Madrid de 1997, resulta de la memoria justificativa que acompaña al indicado Acuerdo, que la ordenación urbanística propuesta, a la par de responder a razones objetivas y fundarse en necesidades urbanísticas actuales, gravita en la rea-lidad del suelo sobre el que se proyectaban las actuaciones contempladas en el plan y en el hecho de que dicho suelo se encuentra en la actualidad desprovisto de los valores que en otro caso determinarían su protección, en la medida en que se ha procedido a una transformación irreversible al cabo de los años a partir de unas actuaciones proyectadas e incluso iniciadas con anterioridad a la propia ordenación urbanística preexistente que vino a ser anulada en sede judicial, todo viene confirmado por el Informe de Sosteni-bilidad Ambiental.

Ahora bien, confirmada esta Doctrina por la Sala del Tribunal Supremo, mayor crítica reciben tanto el Ayuntamiento como la Comunidad de Ma-drid cuando para evitar la aplicabilidad de la legalidad vigente al tiempo de aprobar el nuevo planeamiento, acuden al subterfugio de incluir en la normativa del Plan General aprobado con fecha de 1 de agosto de 2013, la incorporación de una disposición transitoria que retrotrae la vigencia de la norma a la fecha de revisión del Plan de abril de 1997.

Se cuestiona, por tanto, la legalidad de esta Disposición Transitoria y los efectos retroactivos que invoca, cláusula innecesaria pero que contaminaba la resolución y que motiva, a la postre, la estimación parcial del recurso.

La citada disposición transitoria se expresaba en los siguientes términos:“tendrá carácter retroactivo a fecha 20 de abril de 1997, fecha de en-

trada en vigor del PGOUM 97 vigente, extendiéndose sus efectos a todas las actuaciones urbanísticas realizadas al amparo del mismo, que deberán adaptar su contenido a lo establecido en la misma”.

Sin lugar a dudas, es aquí donde Ayuntamiento y Comunidad, cometen el mayor desliz y es finalmente el único motivo por el que se estima parcial-mente el recurso, por cuanto la incorporación de esta cláusula, a todas luces innecesaria en el marco de la teoría de la validez y la eficacia de los actos administrativos.

Considerando estos razonamientos y salvo las excepciones que a conti-nuación se indicará, sucede que todos los actos cuya validez se cuestiona se


producen en un determinado período de tiempo (2008-2012), esto es, cier-tamente después de dictada y notificada la Sentencia de 3 de julio de 2007; pero después también de que vinieran a adoptarse en sede administrativa los consiguientes acuerdos encaminados a proceder a su cumplimiento. No es menos cierto que tales acuerdos (Acuerdos de 28 de noviembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 31 de marzo de 2009) fueron impugnados y no solo esto, sino que además con posterioridad resultaron anulados.

Pero lo que bien expone la sentencia, es que esta situación ello no les priva de su inicial presunción de validez, una presunción que dimana de las previsiones generales dispuestas por nuestro ordenamiento jurídico (Ley 30/1992: artículo 56 y 57.1). Y lo que resulta todavía más importante a los efectos que estamos considerando, tales Acuerdos vinieron a recibir su aval después en sede judicial, cuando su legalidad vino a resultar confirmadas mediante los Autos de 10 de enero de 2011 y de 28 de febrero de 2011: pre-cisamente es en realidad tras estas resoluciones judiciales y no antes, esto es, durante 2011, cuando se producen la mayoría de los actos ahora cues-tionados, como puede constatarse sin dificultad a partir de las fechas de su adopción consignadas en los recursos interpuestos en su contra.

De este modo, cumple concluir que solo la Sentencia de 28 de septiem-bre de 2012 (RC 2092/2011), al casar y anular tales autos, vino a enmendar el preexistente estado de cosas, y a desvirtuar de este modo las presuncio-nes vigentes hasta entonces, cuyas consecuencias, por otro lado, las resolu-ciones judiciales dictadas antes en instancia contribuyeron decisivamente a avalar. Ha de descartarse, pues, la existencia de un ánimo defraudatorio hasta la fecha del dictado de la sentencia indicada, a partir de los hechos en presencia que acabamos de referirnos, por lo que en el marco de la teoría de la validez del acto administrativo, dicha Disposición retroactiva vendría a constituirse como innecesaria.

Y de este modo, las pretensiones de nulidad solo pueden acogerse en relación con las actuaciones urbanísticas posteriores a la fecha de la senten-cia del Tribunal 28 de septiembre de 2012. Obviamente durante todo este periodo el Ayuntamiento de Madrid se precipitó en aprobar instrumentos de desarrollo y realizar actos de ejecución al amparo de una ordenación declarada nula, en lugar de esperar la decisión jurisdiccional

Por tanto, la Sala y mediante la estimación parcial del recurso viene por un lado a confirmar la legalidad parcial de la revisión del PGOUM; 2013 y por otro a declarar la nulidad de pleno derecho de los sectores desarrolla-dos con posterioridad a dicha fecha, entre estos, el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2012, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle del ámbito APR.


19.04 La Dehesa y finalmente en el ámbito UNP 4.01 “Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas” la Licencia de Obras de Nueva Planta, de fecha 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre a Residen-cial Adhara S.C.M.

Voto particular formulado por los Magistrados Don Jesús Ernesto Peces Morate y Mariano de Oro Pulido y López

Ambos magistrados disienten del voto mayoritario y en este sentido de-terminan la necesidad de declarar la nulidad radical de la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y la Modifica-ción del Plan General de Madrid de 1997. De esta manera se considera que el Ayuntamiento de Madrid no sólo aprobó la Administración disposiciones y actos amparados en una ordenación declarada nula, sino que prosiguió el desarrollo urbanístico de los ámbitos en cuestión sin respetar lo dispues-to en esas sentencias, actuaciones que no pueden presumirse válidas por cuanto el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción sanciona con la nuli-dad de pleno derecho las disposiciones y actos dictados incumpliéndolas.

SENTENCIA

ENCABEZAMIENTO:T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Contencioso-AdministrativoSección QuintaSentencia núm. 1997/2016Fecha de sentencia: 06/09/2016Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN Número del procedimiento: 3365/2014Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria ParcialFecha de Votación y Fallo: 06/07/2016Ponente: Excmo. Sr. D. José Juan Suay RincónProcedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera BajoRECURSO CASACIÓN núm.: 3365/2014Ponente: Excmo. Sr. D. José Juan Suay RincónLetrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María JesúsPera BajoTRIBUNAL SUPREMOSala de lo Contencioso-AdministrativoSección QuintaSentencia núm. 1997/2016Excmos. Sres.D. Rafael Fernández Valverde, presidenteD. José Juan Suay RincónD. César Tolosa Tribiño

D. Francisco José Navarro SanchísD. Jesús Ernesto Peces MorateD. Mariano de Oro Pulido y López

En Madrid, a 6 de septiembre de 2016.Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3365/2014, interpuesto por Ecologistas en Ac-ción —Coda—, representada por el procurador don Carlos Plasencia Baltes y asistido de letrado; la Junta de Compensación Parque de Valdebe-bas, representada por la procuradora doña Car-men Palomares Quesada y asistida de letrado; el Ayuntamiento de Madrid, representado por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo y asistido de letrado de sus Servicios Jurídicos; don Fulgencio, representado por la procuradora doña Susana Hernández del Muro y asistido de letrado; y la Fundación Fomento Hispania, re-presentada por el procurador don José Joaquín Núñez Armendariz y asistida de letrado, contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 10 de junio de 2014, aclarado por Auto de 24 de julio


de 2014, recaído en el recurso núm. 1328/1997, ejecución de títulos judiciales 554/2013, Pieza Principal, sobre denegación de ejecución de sen-tencia; habiendo comparecido como parte recu-rrida la Comunidad de Madrid, representada y asistida por la letrada de sus Servicios Jurídicos; Junta de Compensación Desarrollo del Este-Los Cerros, representada por el procurador don An-tonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida de letrado; Junta de Compensación UZP. 02.04 Desarrollo del Este-Los Berrocales, representada por el procurador don Fernando Bermúdez de Castro-Rosillo y asistida de letrado; Comisión Gestora Ensanche de San Fernando, representa-da por el procurador don Manuel de Benito Oteo y asistida de letrada; Junta de Compensación de Valdecarros, representada por la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón y asistida de letrado; Agrupación Gestora La Solana de Val-debebas, representada por la procuradora doña Carmen Palomares Quesada y asistida de letra-do; Junta de Compensación del Sector UZP 2.03 Desarrollo del Este-Los Ahijones, representada por la procuradora doña Ana María Martín Es-pinosa y asistida por letrado; y el Ayuntamiento de Madrid, representado por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo y asistido por el letrado de sus Servicios Jurídicos.Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Juan Suay Rincón.


PRIMERO. En el proceso contencioso adminis-trativo antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribu-nal Superior de Justicia de Madrid dictó el Auto de fecha 6 de febrero de 2014, por cuya virtud:“con estimación parcial del incidente de eje-cución promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Hernández del Muro, en nombre y representación del Letrado don Fulgencio, y por el Ayuntamiento de Madrid se acuerda:a) Tener por ejecutada la Sentencia en relación con:– los terrenos de SNU-PE colindantes a la Cañada Real de las Merinas, que el NPG ha incluido en el

ámbito UNP 4/04 ‘Desarrollo del Este-Ensanche de Coslada’;– los suelos de especial protección pertene-cientes al APE.08.06 ‘Colonia Mingorrubio’, UNPA.08 ‘Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar’ y APE.09.20 ‘Manzanares Norte’.– el UNP.04.07 ‘Remate Suroeste-Campamento’, UNP.04.05 ‘Desarrollo del Este-San Fernando’, el UNP.04.11 ‘Fuente Fría Norte’, UNP 04.08 ‘Ara-vaca-La Escorzonera-Monte Pilar’, APE 10/08 ‘Colonia Militar Cuatro Vientos’, UZP 1/04 ‘Valle-cas-La Atalayuela’ y APR 10/02 ‘Instalaciones Mi-litares de Campamento’ sobre los que no se ha elaborado ningún documento de planeamiento,– los suelos incluidos en el AOE.OO.O1 ‘Equipa-miento General Valdegrulla’ y AOE.OO.02 ‘Sis-tema Aeroportuario de Barajas’, el primero por no haber sido desarrollado desde la aprobación del PGOUM 1997 y el segundo en virtud de su evolución legislativa descrita en este Auto.b. Declarar la imposibilidad legal de ejecución en relación con los siguientes ámbitos:1. UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’.2. UZP 3.01 ‘Desarrollo del Este Valdecarros’.3. UZP 2.04 ‘Desarrollo del Este Los Berrocales’.4. UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’.5. UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’.6. APR 19.04 ‘La Dehesa’7. APR 17/01 ‘El Salobral-Nacional IV’.c. Acordar la nulidad:– del Acuerdo de 27 de agosto de 2009 de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba de-finitivamente la modificación del PG 00.319 en relación con el ámbito APE 10.08 ‘Colonia Militar de Cuatro Vientos’,– del PERI del ámbito APE 10.02 ‘Instalaciones Militares de Campamento’.d. Se acuerda dar un plazo de treinta días a los personados como ejecutantes a fin de que pre-senten escrito instando y cuantificando la indem-nización que estimen en relación con los daños y perjuicios que les haya provocado la declaración de imposibilidad legal de ejecución declarada en este Auto.Sin costas”.


Así como, con posterioridad, esta misma instan-cia jurisdiccional vino a dictar el Auto de fecha 10 de junio de 2014, aclarado por Auto de 24 de julio de 2014, por el que:“con estimación parcial de los recursos de repo-sición interpuestos por el Letrado don Fulgencio, la Asociación Ecologistas en Acción-CODA, la Fundación Fomento Hispania SLU y la Agrupa-ción Gestora La Sola de Valdebebas, se revoca el Auto de 6 de febrero de 2014 en los términos expresados en el fundamento de derecho déci-mo de esta resolución, acordándose dar un plazo de 30 días al Ayuntamiento para que remita a esta Sección:a. En relación con el ámbito UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’:– plano del ámbito delimitado en el Plan de 1985, con determinación de los suelos de es-pecial protección incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado;– plano del ámbito delimitado en el documen-to de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, con determinación de los suelos de especial protec-ción incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado y del Estudio de Detalle de las parcelas TO-1, TO-2; TO-3 Y TO-4 del ámbito;– ficha del ámbito incluida en el documento de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agos-to de 2013, del Consejo de Gobierno así como las normas urbanísticas aplicables al mismo.b. En relación con el ámbito UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’:– plano del ámbito delimitado en el Plan de 1985, con determinación de los suelos de es-pecial protección incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado;– plano del ámbito delimitado en el documen-to de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, con determinación de los suelos de especial protec-ción incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado y de todas las actuaciones realizadas en dicho ámbito lo será desde la apro-bación de la Revisión declarada nula;– ficha del ámbito incluida en el documento de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agos-

to de 2013, del Consejo de Gobierno así como las normas urbanísticas aplicables al mismo.No se hace declaración expresa sobre costas”.SEGUNDO. Notificadas estas resoluciones a las partes, los ahora recurrentes presentaron escri-tos preparando sus correspondientes recursos de casación, el cual fue tenido por preparado me-diante diligencia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, pre-vio emplazamiento de los litigantes.TERCERO. Emplazadas las partes, la recurrente Junta de Compensación Parque de Valde-bebas compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 17 de no-viembre de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:1) Al amparo de lo preceptuado en el núm. 1, le-tra a) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional (Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa: en adelan-te LJCA), por cuanto el Auto de 10 de junio de 2014 resuelve cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia de cuya ejecu-ción se trata. Infracción del artículo 18.2 LOJP, artículo 71.1 a) y b), 73 y 103.2 y 4 LJCA. Infrac-ción de la jurisprudencia que se cita.2) Fundado por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 CE, artículo 18.2 LOPJ, artículo 103.2 LJCA, y su legal de-terminación en cuanto a la invariabilidad, intan-gibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, y contradicción con la jurispru-dencia que se cita.Terminando por solicitar:a) se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, se casara la resolución recurrida, anulándola en cuanto dispone que los actos de gestión urbanística dictados en el ámbito del UNP 4.01Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas pueden ser revisados en ejecución de las de-terminaciones del fallo de la Sentencia núm. 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003 dicta-da por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso


Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y,b) ex artículo 95.2 d) LJCA, se dicte resolución en la que tenga por ejecutada la Sentencia núm. 216/2003 de la Sección 1ª de la Sala de lo Con-tencioso Administrativo del TSJ de Madrid y, en su consecuencia, se ordene el archivo de actua-ciones del incidente de ejecución, pieza princi-pal, de aquélla.Con el pronunciamiento pertinente que proceda en cuanto a las costas procesales.El Ayuntamiento de Madrid también com-pareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 17 de noviembre de 2014 asimismo su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:1) Al amparo de lo preceptuado en el núm. 1, letra c) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, en lo que respecta a la existencia de contradicción entre lo resuelto en el fallo de la sentencia de 27 de fe-brero de 2003 y lo ejecutado en su cumplimien-to. Vulneración de los artículos 24.1 y 118 CE, en relación con los artículos 103.2 y 4 y 104 y 109 LJCA y artículo 18.2 LOPJ, artículo 9.3 CE y artículos 103.2 y 4 y 104 y 109 LJCA. Infracción de la jurisprudencia que se cita.2) Al amparo de lo preceptuado en el núm. 1, letra c) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, en cuanto el auto impugnado resuelve cuestiones no de-cididas, directa o indirectamente en la sentencia a ejecutar, y por tanto infringe el artículo 24.1 y 118 CE, artículo 18.2 LOPJ, así como el princi-pio de seguridad jurídica (9.3 CE) y los artículos 71.1.a) y 72.2, 103.2 y 104 LJCA. Infracción de la jurisprudencia que se cita.Terminando por interesar el dictado de una sen-tencia por la que, con apreciación de los motivos de casación invocados y dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso, case el Auto de 10 de junio de 21014 y acuerde tener por ejecutada la Sentencia de 27 de febrero de 2003 y declare dar por terminado el incidente de ejecución de la misma y ordenar el archivo de las actuaciones, como tiene inte-

resado el Ayuntamiento de Madrid en el escrito promotor del incidente.El también recurrente, don Fulgencio, compa-reció igualmente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 14 de no-viembre de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:1) Al amparo de lo preceptuado en el núm. 1, letra c) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 88.1 d) LJCA. Infracción del artículo 103.4 LJCA en relación con los artí-culos 118, 24 y 9.3 CE, en relación con el artículo 18.1 y 2 LOPJ, y en relación con el artículo 72 LJCA. Infracción de la jurisprudencia que se cita.2) El auto recurrido ha infringido el artículo 73 LJCA, en relación con el artículo 72 y la doctri-na jurisprudencial que interpreta el precepto, en relación con el artículo 9.3 CE oponiéndose al fallo de la Sentencia 216/2003 y la de 28 de septiembre de 2012 (RC 2092/11) al aplicarlo indebidamente a disposiciones generales de pla-neamiento de desarrollo anuladas por efecto de dichas sentencias.3) Infracción de los artículos 108.1 b) y 108.2, al denegar al ejecutante inmotivadamente la restitución de zonas protegidas que la propia sentencia declara susceptibles de ser preservadas y denegar la actuación material de demolición de edificaciones inherente a la eficacia del fallo. Infracción de la jurisprudencia que se cita.4) Infracción del artículo 103.4 LJCA, en relación con los artículos 118, 24 y 9.3 CE, en relación con el artículo 18.1 y 2 LOPJ. al permitir la apro-bación de una norma con finalidad de enervar la eficacia de las sentencias cuya ejecución se pretende, afectando directamente a la demanda de ejecución deducida el 8 de marzo de 2013. Inversión indebida de la carga de la prueba fren-te a la intencionalidad enervatoria declarada por la Administración.Terminando por solicitar la estimación del pre-sente recurso de casación casando y anulando el Auto de fecha 10 de junio de 2014 dictado en reposición contra el anterior de fecha 6 de febrero de 2014, dictados en el incidente (Pieza Principal) de ejecución de la Sentencia 216/2003


dictada en el recurso núm. 1328/1997; y resuel-va sobre el fondo de conformidad con las ale-gaciones expuestas, declarando: 1) en aplicación del artículo 103.4 LJCA, la nulidad de las dispo-siciones de ordenación derivada que se citan en el suplico de su escrito, por atentar contra la efi-cacia general del fallo con violación del principio de jerarquía normativa; 2) la nulidad también de los actos dictados en ejecución del planeamiento anulado que igualmente se enumeran, dictados tras la publicación del fallo en el BOCM de 3 de julio de 2008, en aplicación del mismo precepto de nuestra Ley Jurisdiccional antes mencionado (artículo 103.4 LJCA); 3) la nulidad asimismo de los actos dictados en ejecución del planeamien-to anulado que se mencionan a continuación, dictados antes de la publicación del fallo en el BOCM 3 de julio de 2008, pero que contradicen la eficacia del fallo y deben ser anulados confor-me doctrina de esta Sala, en aplicación del artí-culo 103.4 y 108 LJCA; 4) la reposición de estado y realización de las actuaciones materiales para la adecuada eficacia del fallo judicial que también se señalan después, en aplicación de los artícu-los 103.4, 108.2 y 109.1 c) LJCA; y, en fin, 5) la nulidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan Ge-neral de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justi-cia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012, en aplicación del artículo 103.4 en relación con los artículos 118; 24 y 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en relación con los artículos 72 y 73 LJCA.En fin, por último, la Fundación Fomento His-pania compareció también en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 18 de noviembre de 2014 su escrito de interposi-ción del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

ÚNICO. Al amparo de lo preceptuado en el núm. 1, letra c) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccio-nal, por infracción del artículo 103.4 de la citada LJCA, al no haber apreciado los Autos impugna-dos de 14 de junio y 6 de febrero de 2014 que el acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid (por el que se aprueba definitivamente la Revisión Par-cial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas de 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012), contraviene las citadas sentencias y se ha dicta-do con la finalidad de eludir el cumplimiento de las mismas. Infracción de la jurisprudencia que se cita.Terminando por suplicar se dicte sentencia por la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 LJCA, estimando el recurso de ca-sación:1º Case y anule los Autos recurridos de 10 de junio de 2014 y de 6 de febrero de 2014, por no ser ajustados a Derecho.2º Declare la nulidad, ex artículo 103.4 LJCA, del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Par-cial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012.Con lo demás que en derecho proceda.CUARTO. Por decreto del Secretario de Sala, de fecha 1 de diciembre de 2014, se resolvió decla-rar desierto el recurso de casación preparado por Ecologistas en Acción. Interpuesto recurso de re-visión, se dio traslado a las partes, que manifes-taron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 12 de marzo de 2015, se acordó desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Ecologistas en Ac-


ción-Coda contra el Decreto de 1 de diciembre de 2014, que se confirma.QUINTO. Por providencia de la Sala, de fecha 16 de julio de 2015, se acordó admitir a trámi-te los recursos de casación interpuestos por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas; el Ayuntamiento de Madrid, don Fulgencio y la Fundación Fomento Hispania.Por diligencia de la Sala, de fecha 28 de septiem-bre de 2015, habiendo renunciado la procurado-ra a la representación procesal de la Agrupación Gestora La Solana de Valdebebas, se requirió a dicha entidad para que se personara en las ac-tuaciones. Transcurrido el plazo concedido, por diligencia de fecha 19 de noviembre de 2015, se tiene por decaída en su condición de recurrida a la referida agrupación, ordenándose entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Co-munidad de Madrid; Junta de Compensación Desarrollo del Este-Los Cerros; Junta de Com-pensación UZP 02.04 Desarrollo del Este-Los Be-rrocales; Comisión Gestora Ensanche de San Fer-nando; Junta de Compensación de Valdecarros; Junta de Compensación Sector UZP 2.03 Desa-rrollo del Este-Los Ahijones y Fundación Fomento Hispania), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse a los mismos.Al mismo tiempo, se dio traslado a las represen-taciones procesales de la Junta de Compensa-ción Parque de Valdebebas, Ayuntamiento de Madrid, don Fulgencio y Fundación Fomento Hispania, para que si lo desearan pudieran igual-mente formalizar sus respectivos escritos de opo-sición.La Comunidad de Madrid, mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2015, evacuó el trá-mite de oposición conferido y solicitó a la Sala se tenga por manifestada su oposición a los recur-sos de casación interpuestos.La Junta de Compensación de Valdecarros, me-diante escrito de fecha 8 de enero de 2016, eva-cuó el trámite conferido, y manifestó se tuviera por formulada no oposición al recurso de casa-ción interpuesto por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas y Ayuntamiento de Ma-drid. La Junta de Compensación de Valdecarros,

mediante otro escrito de fecha 8 de enero de 2016, evacuó en trámite conferido, y suplicó a la Sala, respecto del recurso de casación inter-puesto por don Fulgencio, se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de ca-sación interpuesto de contrario, confirmando el auto recurrido, con expresa imposición de costas a la recurrente. La Junta deCompensación de Valdecarros, en fin, mediante escrito también de fecha 8 de enero de 2016, evacuó el trámite conferido, y suplicó a la Sala, respecto del recurso de casación interpuesto por la Fundación Fomento Hispania, se dicte sen-tencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando el auto recurrido, con expresa im-posición de costas a la recurrente.La Junta de Compensación Desarrollo del Este-Los Cerros, evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 12 de enero de 2016, en el que suplicó a la Sala se desestimen en todos sus tér-minos los recursos de casación, declarando no haber lugar a los mismos por no estimar la con-currencia de ninguno de los motivos alegados y, en consecuencia, confirme el Auto de 10 de ju-nio de 2014 resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 6 de febrero de 2014, dictados en incidente de ejecución de los autos dimanantes del recurso núm. 1328/1997 (pieza principal) por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con expresa imposición de costas a los recurrentes.La Junta de Compensación UZP 02.04-Los Berro-cales, mediante escrito de fecha 12 de enero de 2016, evacuó el trámite que le fue conferido, y suplicó a la Sala se desestimen los recursos de casación interpuestos por don Fulgencio y la Fundación Fomento Hispania, declarando no ha-ber lugar a los mismos por no estimar la concu-rrencia de ninguno de los motivos alegados, con expresa imposición de costas a los recurrentes.La Junta de Compensación del Sector UZP 2.03 Desarrollo del Este-Los Ahijones, mediante es-crito de fecha 14 de enero de 2016, evacuó el trámite que le fue conferido, y suplicó a la Sala, respecto de los recursos de casación interpues-


tos por don Fulgencio y Fundación Fomento His-pania, se dicte sentencia que, confirmando los autos recurridos, desestime en su integridad los recursos interpuestos, con expresa imposición de costas a las partes recurrentes. La Junta de Compensación del Sector UZP 2.03 Desarrollo del Este-Los Ahijones, mediante otro escrito de fecha 14 de enero de 2016, evacuó también el trámite conferido, y suplicó a la Sala, respecto de los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compen-sación Parque de Valdebebas, la conformidad o no oposición a dichos recursos de casación.Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2015, la Junta de Compensación Parque de Val-debebas evacuó el tramite de oposición al recur-so de casación formulado por la Fundación Fo-mento Hispania y suplicó a la Sala se desestime en su integridad el recurso de casación, confir-mando los autos impugnados, con expresa con-dena en costas a la recurrente. Mediante otrosí presentan documentos de resoluciones judiciales dictadas por la Sala de instancia. Mediante es-crito posterior de fecha 11 de enero de 2016, la Junta de Compensación Parque de Valdebebas evacuó también el tramite de oposición al recur-so de casación formulado por don Fulgencio, y suplicó a la Sala se desestime en su integridad el recurso de casación confirmando los autos impugnados, con expresa condena en costas a la recurrente. Mediante otrosí presentan docu-mentos de resoluciones judiciales dictadas por la Sala de instancia.Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2016, la representación procesal de don Fulgencio eva-cuó el trámite de oposición al recurso de casa-ción deducidos por la Junta de Compensación del Ámbito UNP 4.01 Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas y Ayuntamiento de Ma-drid, y suplicó a la Sala se desestimen los refe-ridos recursos de casación. Mediante otrosí no se opone al recurso de casación deducido por la Fundación Fomento Hispania, al compartir ínte-gramente sus argumentos y estar conforme con sus pretensiones.Mediante escrito de fecha 14 de enero de 2016, la Fundación Fomento Hispania evacuó el trámi-

te de oposición al recurso de casación interpues-tos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compensación Parque de Valdebebas, y suplicó a la Sala se dicte sentencia por la que se deses-time íntegramente ambos recurso de casación, con lo demás que en Derecho proceda.Mediante escrito de fecha 14 de enero de 2016, el Ayuntamiento de Madrid evacuó el trámite de oposición al recurso de casación formulado por don Fulgencio, y suplicó a la Sala se dicte nueva resolución por la que, declare la inadmisibilidad del recurso o, en su caso, afirme no haber lugar a los motivos de casación invocados y desestime el recurso, y declare la conformidad a Derecho de los autos recurridos, con imposición de cos-tas a la parte recurrente. Mediante otro escrito de fecha 14 de enero de 2016, el Ayuntamiento de Madrid evacuó también el trámite de opo-sición al recurso de casación formulado por la Fundación Fomento Hispania, y suplicó a la Sala se dicte nueva resolución por la que, declare no haber lugar a los motivos de casación invocados y desestime el recurso, y declare la conformidad a Derecho de los autos recurridos, con imposi-ción de costas a la parte recurrente. Y, en fin, mediante escrito asimismo de fecha 14 de enero de 2016, el Ayuntamiento de Madrid, manifestó no formalizar escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la Junta de Compensa-ción Parque de Valdebebas.Por diligencia de la Sala, de fecha 19 de enero de 2016, se tuvo por decaído en el trámite de oposición concedido a la representación proce-sal de la Comisión Gestora de Ensanche de San Fernando.Dado traslado a las partes de los documentos aportados, tanto en sus escritos de interposición de los recursos como los aportados en sus escri-tos de oposición, fue evacuado el trámite con-ferido mediante escritos, manifestando lo que a su derecho convino. Por providencia de fecha 3 de marzo de 2016 se acordó unir los documen-tos aportados por la procuradora Sra. Palomares Quesada en sus escritos de 28 de diciembre de 2015 y 11 de enero de 2016, a excepción de la Sentencia aportada de fecha 18 de noviembre de 2010. Se inadmiten los documentos aporta-


dos por la procuradora Sra. Hernández del Muro con su escrito de fecha 12 de enero de 2016, a excepción de los documentos de 2015 emitidos por el Ayuntamiento de Madrid “Informe del ór-gano Gestor” y “Petición de Informe al Órgano Gestor”. Admitiéndose los documentos aporta-dos por los procuradores Sr. Núñez Armendáriz y Sra. Martín Espinosa en sus escritos de 14 de enero de 2016.SEXTO. Por providencia se señaló para la vota-ción y fallo de este recurso de casación el día 6 de julio de 2016, en que tuvo lugar, continuando la deliberación hasta el día 21 de julio.


PRIMERO. Se impugna en casación el Auto dic-tado por de fecha 10 de junio de 2014 (aclarado mediante Auto de 24 de julio de 2014), por cuya virtud vino a estimarse parcialmente el recurso de reposición promovido contra el Auto de 6 de febrero de 2014 (aclarado a su vez mediante Auto de 25 de febrero de 2014), resoluciones ambas cuya parte dispositiva dejamos consigna-da antes en el primero de los antecedentes de esta sentencia y que por tanto no se precisa aho-ra reproducir. Importa eso sí ahondar ahora en todo caso en la respectiva fundamentación jurí-dica sobre la que descansan ambas resoluciones.SEGUNDO. Recaído, en primer término, el Auto de 6 de febrero de 2014 en el curso ejecución de la Sentencia dictada en instancia con fecha 27 de febrero de 2003 (recurso contencioso-admi-nistrativo núm. 1328/1997) —una vez adquirida firmeza esta resolución tras nuestra ulterior Sen-tencia de 3 de julio de 2007 (RC 3865/2003), que vino a casar y anularla, aunque exclusivamente en cuanto anula las determinaciones de ordena-ción contenidas en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (Acuerdo de 17 de abril de 1997, de la Comunidad de Ma-drid) referidas a determinados ámbitos—, el referido Auto comienza ante todo recordando en su FD 1º la situación urbanística de los (28) ámbitos afectados por la nulidad declarada por aquella resolución, cuya ordenación constituye el objeto propio del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, adoptado por la Comunidad de Madrid, a

cuya causa —como veremos— debe su razón de ser la promoción del incidente de ejecución que precisamente por medio del indicado auto trata de solventarse.Asimismo, el Auto de 6 de febrero de 2014 se refiere en su FD 2º al informe de sostenibilidad ambiental evacuado en el curso del procedi-miento encaminado a la adopción del indicado Acuerdo de 1 de agosto de 2013 y a las fichas de los correspondientes ámbitos antes mencio-nados; de lo que viene a extraer asimismo una serie de consideraciones fácticas que igualmente se dejan consignadas.Alcanza, de este modo, una serie de conclusio-nes acerca del desarrollo y evolución de los indi-cados ámbitos desde 1997 hasta el 28 de sep-tiembre de 2012, que a continuación se exponen en el FD 3º.Ya en el FD 4º pasa el Auto de 6 de febrero de 2014 a detallar el contenido del escrito presen-tado por el Sr. Fulgencio, por el que se insta la nulidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013 de la Comunidad de Madrid, así como la de los de-más acuerdos adoptados con anterioridad por el Ayuntamiento de Madrid, cuya nulidad asimismo se promueve en el marco de este incidente de ejecución, bajo cuya cobertura ha venido desa-rrollándose el desarrollo urbanístico de los ámbi-tos concernidos y cuya regularidad asimismo es puesta en tela de juicio en el citado escrito.Llegados a este punto, y reconocida la comple-jidad del proceso de ejecución llevado a efecto, el Auto de 6 de febrero de 2014, al término de su FD 5º, recuerda las premisas que a su parecer resultan de nuestra jurisprudencia, con base en las cuales procede solventar la controversia so-metida a la consideración de la Sala de instancia:“De la lectura de las anteriores posiciones ju-risprudenciales podemos extraer las siguientes conclusiones:1. Los efectos de la Sentencia que declara la nu-lidad de una disposición de carácter general solo acontecen desde que se publique el fallo de la sentencia en el mismo periódico oficial en que hubiera sido publicada previamente la disposi-ción anulada tal y como señala la Sentencia del


Tribunal Supremo de 27 de abril de 2010 (recur-so 2458/2009).2. Hasta dicho momento todos los actos que quedaron firmes producen sus efectos pero no desde la publicación si se trataran de actos de ejecución de la disposición general anulada.3. Nos encontramos ante una sentencia estima-toria que acoge una pretensión anulatoria de una disposición de carácter general y que, en consecuencia, expulsa la misma del Ordenamien-to jurídico. Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de febrero de 2010 (recurso 2843/2008) ‘Es una sentencia que condena a la Administración o Administraciones autoras de las normas urbanísticas en cuanto anula una disposición general por las mismas dictada. Por ello, el carácter y contenido de la sentencia que nos ocupa en modo alguno impide su ejecución definitiva —cuando resulte firme— ni tampoco, ahora, su ejecución de carácter provisional’.4. La correcta ejecución de la Sentencia pasa pues tanto por su publicación en el mismo diario en que se realizó la disposición anulada como por la revisión de aquellos actos ejecutados a su amparo cuando, como sucede en autos, se ha ejercido una acción pública urbanística en fase de ejecución (SSTS de 26 de enero de 2005, re-curso de casación 6867/2001, y 23 de abril de 2010, recurso de casación 3648/2008, entre otras)”.Establecido el alcance sobre el que la Sala es em-plazada a resolver en los términos recogidos en el FD 6º, es en el FD 7º siguiente, donde vienen a formularse las conclusiones que a continuación importa destacar. Así:– Respecto del Acuerdo de la Comunidad de Ma-drid de 1 de agosto de 2013, contraída la cues-tión a la determinación de si el referido Acuerdo responde o no una finalidad elusoria del cumpli-miento de las resoluciones judiciales adoptadas con anterioridad, se concluye:“La Sala entiende que el Ayuntamiento ha ac-tuado conforme a su competencia planifica-dora ajustándose procedimentalmente a la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y analizando cada uno de los ámbitos afectados con la consiguiente obtención de los parámetros

urbanísticos en función del Informe de Sostenibi-lidad Ambiental elaborado en cumplimiento de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y progra-mas en el medio ambiente y que forma parte sustantiva de dicho documento”.Lo que se deduce a partir de los elementos fác-ticos del caso:“Tal declaración la podemos realizar sobre la base del somero análisis fáctico traído con oca-sión del documento de revisión en el fundamen-to segundo de esta resolución. Entendemos que no sería revelador el mero hecho de mantener la conservación de los valores por los que fueron merecedores de protección (valor ecológico y/o agropecuario) del APE.08.06 ‘Colonia Mingo-rrubio’, del UNPA.08 ‘Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar’ o del APE.09-20 ‘Manzanares Norte’, o que se mantenga la valoración de los contenidos ambientales del UNP 4.10 Solana de Valdebebas que resultan aptos para completar el sistema de zonas verdes formado por el Parque de Valdebebas y el resto entorno del arrayo, ga-rantizando su continuidad pues la falta de acción sobre los mismos revela una facilidad decisoria. El análisis se puede realizar desde situaciones más complejas como la referente al ámbito UNP 4.01 Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas, sobre el que más ahínco muestra el ejecutante. Resulta revelador el Informe de Sostenibilidad al respecto y del que resulta que los terrenos clasi-ficados como suelos no urbanizables de protec-ción ecológica se han visto fragmentado por la construcción de la autopista R-2. En lo que se refiere a los desarrollos aprobados en 1995, y cuya construcción estaba prevista desde 1997: UZIs de las Tablas y Sanchinarro, situados al oeste del ámbito, ampliación del aeropuerto de Barajas al este, y autopista R-2 al Norte, ya se encuen-tran finalizados y sus efectos han sido la cana-lización del arroyo de Valdebebas, quedando el cauce presente en los 4.000 m centrales de su curso constreñidos entre los UZIs construidos y el aeropuerto; y, destrucción parcial del bosque de galería existente, dejándolo aislado en dos zonas y mermando el valor ecológico del propio cauce (fragmentación del corredor ecológico)”.


La respuesta planificadora dada en su conjunto a los ámbitos concernidos, por otra parte, es algo que no podía soslayarse:“No resulta necesario traer a colación el resulta-do de las actuaciones humanas en los diferentes ámbitos ni analizar pormenorizadamente el cita-do Informe, no es motivo de la ejecución, para, a la vista del resumen en su momento realiza-do, establecer que el suelo afectado por nuestra Sentencia no puede quedar sin respuesta planifi-cadora pues no debe olvidarse que la nulidad era parcial de todo un Plan General que constituye un objetivo general de definición urbanística de un territorio en su conjunto pues tal fue la vo-luntad del planificador del año 1997 y que que-daría sin eficacia general si no se promoviera la revisión en relación con los ámbitos anulados”.– Por lo que atañe, en segundo término, a los demás acuerdos adoptados con anterioridad por el Ayuntamiento de Madrid cuya nulidad asi-mismo se insta en el marco de este incidente de ejecución, no otra es la conclusión que asimismo se alcanza; y tampoco se aprecia en la adopción de los indicados acuerdos, con base en la argu-mentación que se desarrolla, la existencia de una finalidad elusoria del cumplimiento de las resolu-ciones adoptadas previamente en sede judicial:“Aún admitiendo esa interpretación rigorísti-ca debemos recordar que el Tribunal Supremo, como ya dijimos, en el segundo supuesto (108.2 de la LRJCA) prevé el supuesto de ejecución frau-dulenta de la sentencia cuando viene determi-nada no como consecuencia de una actividad jurídica de la Administración —esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que aca-bamos de examinar— sino como consecuencia de una actividad material de la propia Adminis-tración ‘que contraviniere los pronunciamientos del fallo’ de la misma, y por lo hasta ahora seña-lado no podemos advertir que las concesiones de las licencias a las que se refiere el ejecutante lo hayan sido con la finalidad de eludir el cum-plimiento de nuestro fallo sino en la actividad reglada en función de una situación jurídica que ha venido aconteciendo sucesivamente por mor

de las decisiones que se han ido adoptando ju-dicialmente”.La cuestión se reconduce entonces a la eficacia del Acuerdo de 1 de agosto de 2013; y a su tratamiento dedica la sentencia impugnada su siguiente FD 8º. A partir de la aplicación del prin-cipio de proporcionalidad y de la posible inejecu-ción de la sentencia en relación a los concretos ámbitos urbanísticos a los que se refiere el eje-cutante, examinada una a una las situaciones de dichos ámbitos (7), se concluye:“No cabe duda que la solicitud del ejecutante es desproporcionada en relación con la situación de los diferentes ámbitos sobre los que incide en su incidente al obviar tanto las afectaciones exter-nas que han sufrido, como en el caso del UNP 4.01, como la gran cantidad de infraestructuras regionales y estatales que sobre dichos terrenos se han efectuado y la influencia que en sus valo-res ecológicos y/o agropecuarios han producido por lo que pretender que se proceda a la demo-lición de todo lo construido en dichos ámbitos al amparo de los proyectos de urbanización o/y reparcelación aprobados en función de Planes Parciales firmes supone un exceso despropor-cionado en la ejecución del contenido del fallo si como sucede en autos la Administración ha ejercido su potestad planificadora en los térmi-nos que hemos ido desarrollando”.En efecto, si, por ejemplo, centramos nuestra atención en la situación de Valdebebas, que es en el que por otra parte se pone especial hinca-pié (esto es, se trata del ámbito sobre el que más ahínco muestra el ejecutante, como la propia sentencia afirma en lugar que ya hemos reprodu-cido con anterioridad), su situación queda refle-jada en el Auto objeto ahora de nuestro examen del siguiente modo:“1. En el ámbito UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportua-ria y Parque de Valdebebas’, amén de la trayec-toria planificadora detallada, el principal cambio dentro del ámbito se debe a un aumento apre-ciable de la superficie ocupada por vertederos. Ya en 1984 cerca de 30 ha se encontraban ocu-padas por grandes escombreras de residuos de la construcción y, en algún caso, residuos urbanos o asimilables a éstos.


Entre las infraestructura desarrolladas o proyec-tadas con carácter previo a 1997 destacan las siguientes: Autopista R-2. Carretera M-12. Au-tovía M-40. Carretera M-II. Reserva ferroviaria para el enlace desde el corredor del Henares, vía Barajas y estación de Hortaleza, hasta Chamar-tín. Estas infraestructuras discurren en parte por terrenos incluidos dentro del ámbito UNP.04.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’, afectando al suelo con protección agropecuaria de 1985.Los terrenos clasificados como suelos no urbani-zables de protección ecológica se han visto frag-mentado por la construcción de la autopista R-2. En lo que se refiere a los desarrollos aprobados en 1995, y cuya construcción estaba prevista desde 1997: UZIs de las Tablas y Sanchinarro, situados al oeste del ámbito, ampliación del aeropuerto de Barajas al este, y autopista R-2 al Norte, ya se encuentran finalizados y sus efectos han sido la canalización del arroyo de Valdebebas, quedan-do el cauce presente en los 4.000 m centrales de su curso constreñidos entre los UZIs construidos y el aeropuerto; y, destrucción parcial del bosque de galería existente, dejándolo aislado en dos zonas y mermando el valor ecológico del propio cauce (fragmentación del corredor ecológico).Además de estos desarrollos, el elevado creci-miento del ámbito urbanístico UNP.04.01, aco-metido durante estos años, ha conllevado la eliminación y ocupación de la casi totalidad del suelo sobre el que se asentaba, que en el caso de los suelos con valor de protección ecológica corresponde al marco noroeste del ámbito. En 1997, la zona noroeste se encontraba ocupada por una de las grandes escombreras de residuos de construcción y demolición presentes en el ámbito con nulo valor ambiental. Por otra parte, entre 1997 y 2013, las características de los usos del suelo clasificados por el PGOUM 1985 como Suelos No Urbanizables de ProtecciónAgropecuaria (SNU-PA) dentro del ámbito UNP.04.01, se han transformado en su totali-dad. Actualmente, el terreno se encuentra de-sarrollado por una urbanización, y por un par-que forestal asociado a este desarrollo, ambos en fases muy avanzadas. Dentro del terreno con

protección agropecuaria, las principales infraes-tructuras existentes son la autopista R-2 al norte y la carretera M-12 al este, ejecutadas ambas en su totalidad. Las 100 ha de suelo ocupadas por grandes escombreras de residuos de construc-ción y demolición y en una zona de residuos ur-banos ubicadas dentro del suelo con protección agropecuaria presentes en el año 1997, han sido transformadas para la creación del Parque fores-tal y la ejecución del vial periférico del desarrollo urbanístico.Los movimientos de tierra asociados al desarro-llo urbanístico, han respetado y conservado las zonas de dominio público del cauce arroyo de Valdebebas reduciendo la afección sobre los ele-mentos de mayor valor natural, sin embargo, la nivelación del terreno ejecutada modifica el relie-ve original, reduciendo su valor paisajístico. Con respecto a la existencia de figuras de protección ambiental, no existen el el área de estudio. La única zona existen con valor ecológico (bosque de galería), afectada por la construcción de la autopista R-2, no presenta ningún valor de pro-tección. La pérdida del valor ecológico del suelo protegido en al año 2013 es mayor a la estimada anteriormente para el año 1997, debido a que un 50% de estos suelos han sufrido la construc-ción de infraestructuras y la propia urbanización del ámbito, l motivo por el que ya no se apre-cian valores ecológicos destacados a proteger en todo el área coincidente con los suelos de pro-tección ecológica del PGOUM 1985.El único elemento con valor natural presente en el ámbito es el arroyo de Valdebebas, que a pesar de su elevado estado de degradación, cumple una doble función como corredor ecoló-gico y como drenaje para las aguas que vierten a su cuenca, con la significativa limitación a la escorrentía natural que supone el trazado de la autopista R-2.Los usos actuales del suelo se corresponden a un desarrollo urbanístico ejecutado al 85% del total de la obra previsto, habiéndose ejecutado el 100% de los movimientos de tierra, hormi-gonado e instalación de servicios municipales y no municipales, el 95% de la ejecución de las


zonas verdes y el 80% de la extensión de capas de aglomerado.El otro gran desarrollo ejecutado en los terrenos con protección agropecuaria, el Parque Forestal, ubicado al oeste del ámbito y cubriendo una extensión del 40% aproximadamente de la su-perficie total del suelo clasificado con protección agropecuaria, se encuentra ejecutado al 100% en cuanto a movimientos de tierra, canalizacio-nes y cimentaciones de estructuras.En cuanto a infraestructuras, se constata la fina-lización de la autopista R-2 que atraviesa el norte del ámbito de oeste a este y la autovía M-12 que recorre el eje este de norte a sur, sobre terrenos que fueron clasificados como de protección agropecuaria por el PGOUM 1985.Por todo lo anterior, se puede concluir que entre 1997 y 2013 se ha producido la pérdida irrecu-perable del valor de los suelos clasificados con protección agropecuaria motivada por la cons-trucción del desarrollo urbanístico y del parque forestal”.Queda expresamente consignada, pues, la pér-dida de valores de los terrenos ubicados en el indicado ámbito (lo mismo con carácter general), a resultas de un proceso urbanístico de transfor-mación del suelo del que, si bien es ahora cuan-do se constata su consumación, tampoco deja de observar el texto que acaba de transcribirse que el inicio de dicho proceso vino a producirse con anterioridad.De tal manera, el Auto de 6 de febrero de 2014, aun cuando determina que no ha lugar a la nuli-dad en los términos pretendidos por el promotor del incidente, formula una serie de declaraciones sobre la ejecución de las sentencias concernidas, que ya conocemos en tanto que después se in-corporan a la parte dispositiva de dicho Auto (FD 1º de esta Sentencia), pero que antes la resolu-ción deja consignadas en el FD 10º, en los térmi-nos que ahora recordamos:“Por lo tanto y en razón de todo lo expresado procede declarar:a. Se tiene por ejecutada la Sentencia en relación con:– los terrenos de SNU-PE colindantes a la Cañada Real de las Merinas, que el NPG ha incluido en el

ámbito UNP 4/04 ‘Desarrollo del Este-Ensanche de Coslada’;– los suelos de especial protección pertene-cientes al APE.08.06 ‘Colonia Mingorrubio’, UNPA.08 ‘Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar’ y APE.09.20 ‘Manzanares Norte’;– el UNP.04.07 ‘Remate Suroeste-Campamento’, UNP.04.05 ‘Desarrollo del Este-San Fernando’, el UNP.04.11 ‘Fuente Fría Norte’, y UNP 04.08 ‘Ara-vaca-La Escorzonera-Monte Pilar’, APE 10/08 ‘Colonia Militar Cuatro Vientos’, UZP 1/04 ‘Valle-cas-La Atalayuela’ y APR 10/02 ‘Instalaciones Mi-litares de Campamento’ sobre los que no se ha elaborado ningún documento de planeamiento.– los suelos incluidos en el AOE.OO.O1 ‘Equipa-miento General Valdegrula’ y AOE.OO.02 ‘Siste-ma Aeroportuario de Barajas’, el primero por no haber sido desarrollado desde la aprobación del PGOUM 1997 y el segundo en virtud de su evo-lución legislativa descrita en este Auto.b. Se decreta la imposibilidad legal de ejecución en relación con los siguientesámbitos:1. UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’.2. UZP 3.01 ‘Desarrollo del Este Valdecarros’.3. UZP 2.04 ‘Desarrollo del Este Los Berrocales’.4. UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’.5. UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’.6. APR 19.04 ‘La Dehesa’.7. APR 17.01 ‘El Salobral-Nacional IV’.c. Se decreta la nulidad:– del Acuerdo de 27 de agosto de 2009 de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba de-finitivamente la modificación del PG 00.319 en relación con el ámbito APE 10.08 ‘Colonia Militar de Cuatro Vientos’,– del PERI del ámbito APE 10.02 ‘Instalaciones Militares de Campamento”.Razón por la cual se estima parcialmente, en consecuencia, el incidente de ejecución pro-movido por el particular que lo había venido a promover, sin imposición de condena en costas (FD 11º).TERCERO. Recurrido en reposición el Auto de 6 de febrero de 2014, tanto por el propio Sr. Ful-gencio como por otras tres entidades (la Asocia-ción Ecologistas en Acción CODA, la Fundación


Fomento Hispania y la Agrupación Gestora La Solana de Valdebebas), el ulterior Auto de 10 de junio de 2014 vino a acordar la parcial estima-ción de tales recursos de reposición.La Sala de instancia comienza ante todo recor-dando en su FD 1º la “ratio decidendi” del Auto recurrido (esto es, la legalidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013), así como los diversos ele-mentos determinantes tomados en considera-ción al efecto.Se procede después, ya en el FD 2º, al examen del recurso interpuesto por el Sr. Fulgencio en primer término y dicho examen, más concreta-mente, se inicia por la tercera de sus alegacio-nes (la existencia de dolo en la aprobación del planeamiento de desarrollo y en la concesión de licencias y autorizaciones de ejecución de obras en contra de la eficacia general de sentencias firmes), aunque a propósito de dicha alegación, termina también señalándose:“La decisión del Auto se fundamenta en la efi-cacia del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan Ge-neral de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribu-nal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 por lo que las concretas alegaciones deben ser estudiadas con ocasión de la impugnación relativa a dicho motivo dado que no puede disgregarse nuestra decisión sobre la base de concretas actuaciones urbanísticas pues el citado Acuerdo tiene eficacia o no la tiene y en este último caso cabría acceder a las pretensio-nes del recurrente”.Enunciadas en el siguiente FD 3º las (3) cues-tiones a tratar con ocasión del siguiente de los motivos invocados en el mismo recurso, a la pri-mera de tales cuestiones (esto es, a la indebida aplicación del artículo 105 LJCA por ausencia de solicitud por parte de la administración o de los promotores demandados y violación del plazo para su articulación) se dedica casi por completo la totalidad de dicho fundamento.

Se reconoce en este punto la doctrina de este Tribunal Supremo, que se acata y asume (esta-blecida, por todas, en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2013 que se reproduce, en la medida en que formula una recopilación de nuestra doc-trina); y aunque no dejan de formularse algunas consideraciones al respecto, una vez examinada una a una la situación de los diferentes ámbitos (7) concernidos en la ejecución (valga, una vez más, por las razones ya expresadas con anterio-ridad, la prolija exposición de que es objeto la situación de Valdebebas), en todo caso, como adelantamos, el motivo termina estimándose; aunque, como también se advierte, no sigue a ello automáticamente la estimación de las pre-tensiones deducidas en el recurso:“C. La dimensión de todo lo expresado, ahora ampliado a la vista de que los documentos técni-cos de la Revisión no han suscitado interés sufi-ciente en las partes, nos llevó a la determinación del alcance de las actuaciones llevadas a cabo en función de las nuevas fichas de ordenación y la consecuencia fue la declaración de oficio de la imposibilidad legal, ampliable perfectamente a la material, de ejecutar el fallo.Ciertamente no hemos seguido el procedimiento al uso pero las razones están expresadas y los documentos fueron aportados por las partes y las cuestiones también, ellas, las suscitaron pero, como dijimos al inicio, asumimos la doctrina con la que iniciamos el fundamento y con ello esti-mamos el motivo dejando sin efecto la declara-ción de imposibilidad lo que no significa, como veremos posteriormente, que ello determine la estimación de las pretensiones deducidas”.Al tratamiento de la cuestión relativa a la inde-bida aplicación del artículo 73 LJCA en relación con el principio de proporcionalidad se encamina el siguiente FD 4º. No se procede en este caso a reiterar los argumentos expuestos en el Auto recurrido, aunque se amplían tales argumentos con base en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2009 RC 5491/2007 y otras anteriores, de cuyo contenido asimismo se da cuenta.Es sin embargo el siguiente FD 5º el que resulta capital a los efectos que aquí importa destacar, en tanto que se procede en el mismo al reexa-


men de la cuestión atinente a la nulidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, adoptado por la Comunidad de Madrid.La nulidad pretendida en el recurso promovido por el Sr. Fulgencio es también rechazada, en esta ocasión, desde las distintas perspectivas que trata de hacerse valer (indebida aplicación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012; inconstitucionalidad de dicha norma legal por contraria al artículo 9.3 o por falta de compe-tencia autonómica; aplicación retroactiva de disposiciones derogadas en contra del régimen prohibitivo establecido en otra norma legal de carácter igualmente autonómico —en este caso, el artículo 39.8 de la Ley 9/2001—; ilegalidad de la disposición transitoria incorporada al Acuerdo de 1 de agosto de 2013; existencia de una ver-dadera pretensión de enervar la eficacia de las sentencias judiciales firmes; insinceridad de la desobediencia anulada).El ejecutante asimismo insta en su recurso, inclu-so aun partiendo de la eventual legalidad de la revisión a la que acabamos de referirnos (Acuer-do de 1 de agosto de 2013), a que se proceda a la correcta ejecución de las Sentencias de 27 de febrero de 2003 y de 28 de septiembre de 2012; y esta cuestión se aborda en el siguiente FD 6º.Considerado eventualmente que, en efecto, la revisión se ha efectuado conforme a la compe-tencia planificadora, habrá que determinar las actuaciones no amparadas por la nueva revisión para disponer lo que proceda en relación a ellas:“Si entendemos que la actuación llevada a cabo no es fraudulenta también debemos entender que las nuevas determinaciones son aplicables a la ejecución por lo que si, como dijimos en el fundamento tercero, la Sala del Tribunal Supre-mo tiene establecido que no cabe la declaración de oficio de la imposibilidad legal o material de ejecutar la Sentencia no cabe duda que habrá que determinar qué actuaciones no quedan am-paradas por la nueva Revisión pues sobre ellas procederá actuar sin que la declaración de nu-lidad de una relación indiscriminada de licencias de nueva planta de unos determinados ámbitos sea la manera correcta de ejecutar en base a las declaraciones que hemos venido realizando.

A tales efectos, y una vez examinados el resto de motivos y recursos de reposición se establece-rán las medidas proporcionales a la ejecución del fallo en los términos de los artículos 103, 104 y 109 de la Ley de la Jurisdicción”.Emplazado a sí mismo en consecuencia a aco-meter la tarea indicada, antes de proceder a ello, la Sala de instancia rechaza la nulidad del Auto recurrido por falta de audiencia de las personas afectadas (FD7º, conforme a nuestra jurisprudencia: Sentencia de 29 de abril de 2009 RC 4089/2007); y se dan asimismo por contestados los recursos promovi-dos por CODA y la Fundación Hispania a tenor de las consideraciones precedentes (FD 8º); y en relación con el de la Agrupación Gestora la Sola-na de Valdebebas, por las razones que luego se dirán (FD 9º).Así las cosas, es el siguiente FD 10º, ya como colofón, el que ha de acaparar nuestra atención. Su contenido incluso se incorpora a la parte dispositiva del auto sometido ahora a nuestro enjuiciamiento.– Respecto del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, en primer término, vuelve a insistirse en la inexis-tencia de finalidad elusoria alguna en relación con las resoluciones judiciales dictadas con an-terioridad:“a. La Sección mantiene que el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba definitivamente la revisión parcial delPlan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y modificación del Plan General de Ma-drid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012, no se dictó con la finalidad fraudulenta a la que hacen alu-sión los ejecutantes ratificándose los argumentos esgrimidos en el fundamento octavo del Auto recurrido y que damos aquí por reproducidos a la vista del análisis del informe de sostenibilidad ambiental que ha sido, creemos, profusamente considerado quedando la ejecución de algunas de sus determinaciones pormenorizadas como


elemento ajeno a la consideración de decisión fraudulenta”.– En relación con la declaración de oficio de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, procede estimar el motivo y dejar sin efecto en su consecuencia la indicada declaración:“b. La Sección acata y asume, sin perjuicio de las consideraciones que se efectúan en el fun-damento tercero de esta resolución en relación con esta cuestión, el impedimento de declarar de oficio la imposibilidad legal o material de eje-cutar el fallo de la Sentencia y, en consecuen-cia, se estimará el recurso de reposición dejando sin efecto dicha declaración en relación con los ámbitos 1. UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’; 2. UZP 3.01 ‘Desarrollo del Este Valdecarros’, 3. UZP 2.04 ‘Desarrollo del Este Los Berrocales’; 4. UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’; 5. UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’; 6. APR 19.04 ‘La Dehesa’ y 7. APR 17/01 ‘El Salobral-Nacional IV’”.– Se mantiene y se amplía la decisión de tener por ejecutado el fallo en determinados ámbitos:“c. Se mantiene y amplía la decisión de tener por ejecutado el fallo, por los mismos argumentos en su día esgrimidos, en relación con:– los terrenos de SNU-PE colindantes a la Cañada Real de las Merinas, que el NPG ha incluido en el ámbito UNP 4/04 ‘Desarrollo del Este-Ensanche de Coslada’.– los suelos de especial protección pertenecien-tes al APE.08.06 ‘Colonia Mingorrubio’. IMÀ.08 ‘Aravaca-La Escorzonera-Montes del Pilar’ y APE.09.20 ‘Manzanares Norte’,– el UNP.04.07 ‘Remate Suroeste-Campamento’, UNP.04.05 ‘Desarrollo del Este-San Fernando’, el UNP.04.11 ‘Fuente Fría Norte’, UNP 04.08 ‘Ara-vaca-La Escorzonera-Monte Pilar’, APE 10/08 ‘Colonia Militar Cuatro Vientos’, UZP 1/04 ‘Valle-cas-La Atalayuela’ y APR 10/02 ‘Instalaciones Mi-litares de Campamento’ sobre los que no se ha elaborado ningún documento de planeamiento, en este último caso al haber sido anulado el PERI en su día aprobado.– los suelos incluidos en el AOE.00.01 ‘Equipa-miento General Valdegrulla’ y AOE.00.02 ‘Siste-ma Aeroportuario de Barajas’, el primero por no

haber sido desarrollado desde la aprobación del PGOUM 1997 y el segundo en virtud de su evo-lución legislativa descrita en el Auto recurrido;– terrenos de SNU-PE y SNU-PA colindantes a Los Cenegales, que el NPG incluyó en el ámbito UNP 4/10 ‘Solana de Valdebebas’ sobre los que no consta ninguna actividad urbanística;– terrenos de SNU-PE de borde del Manzanares colindantes a la Avda de Andalucía, que el PNG había incluido en el APR 17/01 ‘El Salobral-Na-cional IV’ pues el ámbito contaba con Plan Parcial de Reforma Interior, aprobado definitivamente en el año 2002. Sistema de Compensación. En gestión, convenio ratificado el 29 de octubre de 2003 y proyecto de reparcelación de la misma fecha. Proyecto de urbanización aprobado de-finitivamente el 28 de marzo de 2003 con re-cepción definitiva de las obras el 26 de julio de 2010. En el PGOUM 1985 es suelo no urbani-zables de protección. Las obras de urbanización están ejecutadas, a falta de las zonas verdes, que no están ejecutadas ni avaladas. Las obras de urbanización pendientes de ejecución, son la ejecución del depósito de agua regenerada ‘La Atalayuela’ y la ejecución de zonas verdes y zo-nas forestales”.– Y, finalmente, en lo que sobre todo más intere-sa ahora resaltar, en relación con aquellos ámbi-tos sobre los que no procede declarar de oficio la imposibilidad legal de ejecución del fallo, sobre las pretensiones deducidas por el ejecutante, en aplicación de los artículos 103 y 109 LJCA, se formulan los siguientes pronunciamientos:“d. En aplicación de los artículos 103 y 109 de la Ley de la Jurisdicción la Sección determina en relación con aquellos ámbitos sobre los que no procede declarar de oficio la imposibilidad de ejecución del fallo y sobre las pretensiones de-ducidas por el ejecutante las siguientes resolu-ciones:1. UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’.1.1. Se desestiman las pretensiones 75, 75 bis y 75 ter en relación con el Acuerdo de 4 de ene-ro de 2007 adoptado por la Junta de Gobier-no de la Ciudad de Madrid, en el expediente 714/2002/5539 consistente en: ‘Segundo. Apro-bar definitivamente el Proyecto de Urbanización


del Ámbito UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este-Los Ahijones’, y ello en aplicación del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el Acuer-do de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Go-bierno, habida cuenta que no consta que dicho proyecto afecte a suelo no urbanizable de espe-cial protección según el contenido del informe de sostenibilidad ni que el mismo contravenga la nueva ficha del ámbito.1.2. En relación con la pretensión núm. 76, que se declare la nulidad de pleno derecho del acuer-do de fecha 25 de julio de 2012, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprobaba definitivamente el Estudio de Detalle de las parcelas TO-1, TO-2; TO-3 y TO-4 del ám-bito UZP 2.03 ‘Desarrollo del Este Los Ahijones’ se acuerda, en base a la declaración de legalidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, conceder un plazo de 30 días al Ayuntamiento a fin de que proceda a remitir a esta Sección los siguientes documentos:– plano del ámbito delimitado en el Plan de 1985, con determinación de los suelos de es-pecial protección incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado;– plano del ámbito delimitado en el documen-to de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, con determinación de los suelos de especial protec-ción incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado y del Estudio de Detalle de las parcelas TO-1, TO-2, TO-3 y TO-4 del ámbito;– ficha del ámbito incluida en el documento de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agos-to de 2013, del Consejo de Gobierno así como las normas urbanísticas aplicables al mismo.1.3. En relación con la pretensión núm. 88l, por la que se solicita se declare nulo de pleno dere-cho el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayun-tamiento de fecha 30 de marzo de 2011 por el que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan Parcial del ámbito MPP 19.303, se esti-ma de conformidad con la doctrina contenida en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera en resolución del Recurso de Casación 1003/11.2. UZP 3.01 ‘Desarrollo del Este Valdecarros’.

2.1. Se desestiman las pretensiones 73, 73 bis y 73 ter en relación con el Acuerdo de 2 de ju-lio de 2009, adoptado por la Junta de Gobier-no de la Ciudad de Madrid, en el expediente 714/2002/5539 consistente en: ‘Segundo. Apro-bar definitivamente el Proyecto de Urbanización del Área de Suelo Urbanizable UZP3.01 ‘Desa-rrollo del Este-Valdecarros’, y ello en aplicación del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción en re-lación con el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, y según el contenido del informe de sostenibilidad y la nueva ficha del ámbito.3. UZP 2.04 ‘Desarrollo del Este Los Berrocales’.3.1. Se desestiman las pretensiones 74, 74 bis y 73 ter en relación con el Acuerdo de fecha 19 de octubre de 2006 adoptado por la Junta de Go-bierno de la Ciudad de Madrid, consistente en aprobar definitivamente el Proyecto de Urbani-zación del Ámbito UZP 2.04 ‘Desarrollo del Este Los Berrocales’, y ello en aplicación del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, y según el contenido del informe de sostenibilidad y la nueva ficha del ámbito.4. UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’.4.1. Se estima la pretensión 77 de la declaración de nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2011 y Plan Parcial del ámbito UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’ y ello en aplicación de la doctrina contenida en la sen-tencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera en resolución del Recurso de Casación 1003/11.4.2. Se estima la pretensión 78 de declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de no-viembre de 2010 y Plan Especial de Reforma Inte-rior del ámbito UZP 2.02 ‘Desarrollo del Este Los Cerros’ y ello con aplicación de la doctrina conte-nida en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera en resolución del Recurso de Casación 1003/11.5. APR 19.04 ‘La Dehesa’.5.1. Se desestiman las pretensiones 87, 79, 79 bis, 78 ter, 80, 81, 81 bis, 81 bis, 82 y 83 dado


que, como ya se ha señalado en este Auto, el ámbito APR 19.04 ‘La Dehesa’ contaba con Plan Especial, aprobado definitivamente en el año 2002 cuyo proyecto de urbanización fue apro-bado definitivamente el 18 de julio de 2003 y las obras fueron recepcionadas definitivamente el 3 de septiembre de 2008 estando ejecutado en su totalidad siendo todos esos actos firmes y ante-riores a la nulidad y ello en aplicación del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, y según el contenido del informe de sostenibilidad y la nueva ficha del ámbito.5.2. Se desestima la pretensión relativa a la nu-lidad del acuerdo de fecha 30 de octubre de 2012, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprobaba definitivamen-te el Estudio de Detalle para la finca sita en la calle Pirotecnia núm. 52-B del ámbito por las mismas razones esgrimidas en el punto anterior.6. UNP 4.01 ‘Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas’.6.1. Se estima la pretensión 69 de nulidad del Acuerdo adoptado por el Pleno del Excelentísi-mo Ayuntamiento de Madrid con fecha 22 de diciembre de 2008 por el que se aprobaba de-finitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Sue-lo Urbanizable No Programado 4.01 ‘Parque de Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria’ y ello en apli-cación de la doctrina contenida en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera en resolución del Recurso de Casación 1003/11.6.2. Se estima la pretensión 70 de nulidad del acuerdo adoptado por el Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid con fecha 27 de abril de 2011 por el que se aprobaba definitivamente la Modificación del Plan Parcial del Suelo Urba-nizable No Programado 4.01 ‘Parque de Valde-bebas-Ciudad Aeroportuaria’ y ello en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Sala Terecera en resolución del Recurso de Casación 1003/11.6.3. En relación con las pretensiones relativas a los proyectos de urbanización y licencias de

obras y de primera ocupación cuya nulidad se insta en base a la declaración de legalidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013 se acuerda conceder un plazo de 30 días al Ayuntamiento a fin de que proceda a remitir a esta Sección los siguientes documentos:– plano del ámbito delimitado en el Plan de 1985, con determinación de los suelos de es-pecial protección incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado;– plano del ámbito delimitado en el documen-to de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, con determinación de los suelos de especial protec-ción incluidos indebidamente en el documento de Revisión anulado y de todas las actuaciones urbanísticas realizadas en dicho ámbito desde;– ficha del ámbito incluida en el documento de Revisión aprobado por el Acuerdo de 1 de agos-to de 2013, del Consejo de Gobierno así como las normas urbanísticas aplicables al mismo”.Se añade también:“e. No procede, hasta completar la documenta-ción requerida, la suspensión de actuación algu-na llevada a cabo en los terrenos referidos en el apartado anterior”.Sin imposición de condena en costas (FD 11º), en consecuencia, el recurso de reposición vino a ser estimado parcialmente en los términos expues-tos, incorporándose asimismo a la parte disposi-tiva del Auto de 10 de junio de 2014, además del contenido de su FD 10º (del que acabamos de dar cuenta), la obligación que incumbe a la Ad-ministración de remitir determinada información documental respecto de dos ámbitos concretos (Los Ahijones y Valdebebas) dentro del plazo igualmente establecido al señalado efecto.CUARTO. Los distintos recursos sobre los que ahora somos emplazados a pronunciarnos en esta sede responden a planteamientos conver-gentes y opuestos, según los casos. Por lo que se hace preciso establecer ante todo las pautas a que habremos de atenernos en punto a su en-juiciamiento.Así las cosas, los promovidos por el Ayuntamien-to de Madrid y la Junta de Compensación Parque de Valdebebas resultan sustancialmente coinci-


dentes en las pretensiones que tratan de hacer valer y hasta en la propia fundamentación sobre la que se hace descansar tales pretensiones. Po-demos, consecuentemente, e incluso, debemos en aras de la brevedad, proceder ahora a su en-juiciamiento conjunto.Los recursos interpuestos por el Sr. Fulgencio y la Fundación Fomento Hispania se mueven en cambio en sentido diametralmente opuesto al de los anteriores; pero igualmente responden entre sí a un planteamiento asimismo convergente en lo esencial, de tal manera que resultan también susceptibles de ser enjuiciados conjuntamente.Por otra parte, cabe también agrupar los moti-vos sobre los que se fundan los distintos recursos sometidos ahora a nuestra consideración, en el sentido que igualmente adelantamos ahora a renglón seguido.Los recursos que plantean el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compensación Parque de Valdebebas invocan sendos motivos de casa-ción perfectamente diferenciados, pero cabe reunirlos y tratarlos en un mismo fundamento, porque, aun cuando desde distinta perspectiva, suscitan la misma controversia de fondo. Y lo mismo sucede con los recursos promovidos por el Sr. Fulgencio y la Fundación Fomento Hispania: no se produce en este caso el mismo grado de coincidencia; pero a la postre el único motivo de casación sobre el que se funda el recurso de esta última entidad se corresponde con el desarrollo argumentativo que en el caso del interpuesto por el Sr. Fulgencio se efectúa a lo largo de los cuatro motivos en que se formaliza su recurso.QUINTO. Sobre la base de lo expuesto, nos encomendaremos en primer término al enjuicia-miento conjunto de los recursos promovidos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compensación Parque de Valdebebas.A) Denuncia la Corporación municipal recurren-te como primer motivo de casación, en primer término, la existencia de una contradicción en-tre lo resuelto en la Sentencia de 27 de febrero de 2003 y el contenido concreto del Auto de 10 de junio de 2014, que es el al que la entidad antes mencionada contrae su impugnación en esta sede.

El Ayuntamiento de Madrid, en efecto, no recu-rrió en reposición el precedente Auto de 6 de febrero de 2014 recaído en este mismo incidente de ejecución del que dimana el Auto de 10 de junio de 2014, pese a ser quien inicialmente vino a promover la sustanciación de dicho incidente mediante escrito de 26 de febrero de 2013; sien-do así que el posterior escrito del Sr. Fulgencio se presentaría el siguiente 8 de marzo y quedaría integrado en la misma pieza de ejecución.En la argumentación que desarrolla ahora a pro-pósito del Auto de10 de junio de 2014, considera el Ayuntamien-to de Madrid en su recurso que dicho Auto se aparta de los términos de la resolución que dice ejecutar, por cuanto que la Sentencia del Tribu-nal Superior de Justicia de Madrid 27 de febrero de 2003 vino a estimar (parcialmente) el recurso contencioso-administrativo promovido en la ins-tancia y a anular en consecuencia las determi-naciones impugnadas del Plan General de 1997 que habían venido a desclasificar los terrenos cla-sificados en el Plan General de 1985 como suelo no urbanizable de especial protección.Eliminadas así tales determinaciones del ordena-miento jurídico a partir de la firmeza adquirida por el fallo de esta sentencia —lo que advino mediante nuestra ulterior Sentencia de 3 de julio de 2007 dictada en casación (RC 3865/2003)—, la ejecución está concluida; y, sin embargo, el Auto de 10 de junio de 2014 viene ahora a man-tener viva en cambio la actividad de ejecución, con toda claridad respecto de dos ámbitos (Los Ahijones y Valdebebas) al requerir al respecto el cumplimiento de nuevos trámites adicionales.Tratándose aquél de un pronunciamiento me-ramente anulatorio, que no contiene el reco-nocimiento de situación jurídica individualizada alguna, ni mandato alguno de actuación a la Ad-ministración, la Sala de instancia habría debido haberse limitado por eso a dar por terminado el incidente de ejecución y ordenar consecuente-mente el archivo de actuaciones.En este mismo planteamiento, como ya antes hemos adelantado, insiste la Junta de Com-pensación Parque de Valdebebas en su recurso, especialmente, con ocasión del desarrollo argu-


mentativo de su segundo motivo de casación, en el que abunda en la idea de que todo lo que lo que sea en el caso ir más allá de dar por eje-cutada la Sentencia de 27 de febrero de 2003 y ordenar el archivo de actuaciones infringe el derecho fundamental que asiste a dicha entidad y reconoce el artículo 24.1 de la Constitución.El derecho a la tutela judicial efectiva, en efecto, también comprende, desde la perspectiva que intenta hacer valer en su recurso la entidad antes indicada, el derecho a la intangibilidad, invaria-bilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales; por lo que éstas no pueden alterarse después en el curso de su ejecución (por todas, STC 121/2007 y 11/2008).B) Existe también, como igualmente adelanta-mos, una incuestionable sintonía entre los distin-tos motivos concretos alegados en cada uno de estos dos recursos; y, empezando así por el del Ayuntamiento de Madrid, es también obvio que la denuncia que pretende hacerse valer en este caso con ocasión del segundo motivo de casa-ción no difiere apenas respecto de la primera a la que ya nos hemos referido antes.En efecto, además de la contradicción entre lo resuelto y ejecutado que se denuncia como pri-mer motivo de casación, la Corporación muni-cipal reprocha también al Auto de 10 de junio de 2014 como segundo motivo de casación que éste decide cuestiones no decididas directa o in-directamente en la sentencia a ejecutar.Y es que, en efecto, reiterando la circunstancia de que se trata de un fallo puramente declarati-vo el de la Sentencia de 27 de febrero de 2003, que se contrae a la anulación parcial del instru-mento de ordenación general enjuiciado, viene a afirmarse que dicha sentencia agota sus efectos por sí misma.Tal declaración judicial ha venido a expulsar del ordenamiento jurídico las determinaciones con-tenidas en el Plan General de 1997 contrarias a derecho; por lo que no caben adoptar más actos de ejecución que la mera publicación del fallo con vistas a alcanzar su eficacia general. El Auto de 10 de junio de 2014, al incorporar nueve exi-gencias, se excede por virtud de lo expuesto del cometido que le es propio.

Por su parte, el recurso de casación promovido por la Junta de Compensación del Parque de Val-debebas, al cuestionar la legalidad del Auto de 10 de junio de 2014, pone igualmente hincapié, como primer motivo de casación, en la resolu-ción de cuestiones no decididas directa o indi-rectamente por la sentencia de cuya ejecución se trata (Sentencia de 27 de febrero de 2003).Como dicha sentencia es de naturaleza solo de-clarativa, en cuanto que declara la disconformi-dad a derecho de las determinaciones de orde-nación del Plan General de 1997 que se anulan por virtud de la expresada razón, sus efectos se limitan entonces a la recuperación de la vigencia de las correspondientes determinaciones urba-nísticas preexistentes (Plan General de 1985), y no pueden extenderse a nada más.La Sentencia de 27 de febrero de 2003 no se ha pronunciado directa o indirectamente sobre otras cuestiones, ni ha acordado sobre la nulidad de otras actuaciones urbanísticas ulteriores, ni tampoco contiene reconocimiento de situación jurídica individualizada alguna o impone manda-to alguno de actuación a la Administración.C) Así las cosas, por cuanto se lleva expuesto, cumple concluir, en los términos que por otra parte ya han sido asimismo adelantados, que procede ahora propinar una respuesta común al conjunto de las cuestiones suscitadas en estos dos recursos.Porque el caso es que, sea por la vía de la denun-cia de la existencia de una posible contradicción entre lo resuelto y lo ejecutado, o de la existencia de un exceso en trance de ejecución respecto de lo que constituye el ámbito que le es propio al decidir directa o indirectamente sobre otras cuestiones, lo que a la postre reprochan ambas entidades recurrentes (Ayuntamiento de Madrid y Junta de Compensación del Parque de Valde-bebas) al Auto de 10 de junio de 2014 es una desviación en el contenido que le es propio res-pecto de los términos de las resoluciones judicia-les que ha de ejecutar, produciéndose igualmen-te en su consecuencia, según sostienen también, una vulneración en el derecho fundamental a su tutela judicial efectiva que las antedichas entida-


des tienen asimismo reconocido con base en el artículo 24.1 de la Constitución.a) Delimitada del modo expuesto la controversia suscitada a raíz de estos dos recursos, hemos de comenzar por resaltar que los recursos promo-vidos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compensación del Parque de Valdebebas en el sentido expuesto están correctamente articu-lados por la vía pretendida, esto es, de acuerdo con lo establecido por el artículo 87.1 c) LJCA; lo que de ninguna manera resulta ocioso destacar antes que nada.En efecto, tratándose de autos recaídos en ejecu-ción de sentencias, la vía del recurso de casación está especialmente acotada, atendiendo a las previsiones de nuestra Ley Jurisdiccional; de tal manera que solo cabe dicho recurso en los su-puestos expresamente previstos en ella (artículo 87.1 c) LJCA).Se trata por eso de una modalidad de casación que no ha dudado en calificarse de “sui gene-ris”. Como afirmamos en nuestra Sentencia de 9 de julio de 2009 (RC 5176/2007):“(…) Ciertamente los autos recaídos en ejecu-ción de sentencia solo pueden ser impugnados en casación cuando resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquella o contradigan los términos del fallo que se ejecu-ta. De manera que el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, abre el recurso de casación no a todos los autos o resoluciones de cum-plimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente en los casos expresamente mencionados.Téngase en cuenta que cuando nos encontramos en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal ‘a quo’, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88 LJCA, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo, como viene declarado reiteradamente esta Sala, por todos, Auto de 24 de abril de 2003.En este sentido, la STC 99/1995, de 20 de ju-nio, declara que ‘la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que per-siguen este tipo de recursos radica, estrictamen-

te, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título ob-jeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aque-llo que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración’.(…)Téngase en cuenta que el único objeto que tie-nen este tipo de recursos, como salvaguarda de la tutela judicial efectiva que comprende la eje-cución de lo acordado, es garantizar el contenido de la sentencia que su parte dispositiva sea cum-plida, impidiendo que en la fase de ejecución de la sentencia se pueda desconocer su sentido, alterar lo resuelto o agregar algún pronuncia-miento, a una decisión judicial firme con fuerza de cosa juzgada”.O como en la misma línea, pero acaso con mayor hincapié, remarcamos en nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2011 (RC 2323/2010):“Forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos como correlato de la potestad que nos confiere el art. 117.3 CE y de la obligación que impone a todos el art. 118 de la Norma Funda-mental, ya que, en otro caso, las decisiones judi-ciales y los derechos que en ellas se reconocen serían meras declaraciones de intenciones. Para respetar ese derecho fundamental las decisiones que se adoptan en una pieza de ejecución de sentencia deben ser razonablemente coherentes con el contenido de la Sentencia que se ejecuta [Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2006, de 19 de junio, Fundamento jurídico (en adelan-te, FJ) 2]. En el orden contencioso-administrativo el artículo 87.1 c) de la LRJCA garantiza ese de-recho y también, en forma más exigente, una correlación exacta entre lo resuelto en el fallo de la Sentencia que se debe ejecutar y lo ejecutado en el cumplimiento de la misma. Por eso autoriza nuestra Ley el recurso de casación frente a los autos recaídos en ejecución de sentencia siem-pre que éstos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o contradi-


gan los términos del fallo que se ejecuta. No se trata, en estos recursos, de corregir los vicios de las resoluciones de ejecución, salvo cuando incu-rran en infracción de reglas procesales que haya causado indefensión a los recurrentes.Una jurisprudencia constante de esta Sala tiene declarado que los motivos de casación frente a este tipo de autos vienen establecidos en el propio art. 87.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional [por todas, Sentencia de 16 de marzo de 2010 (Casación 3990/2008) y las que en ella se citan]. Como dijimos, entre otras, en la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 (Casación 4152/1999) la casación contra los autos recaídos en ejecu-ción de sentencia es un remedio sui géneris, que se aparta del recurso de casación tipo en que no trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia al juzgar (‘error in iu-dicando’) ni al proceder (‘error in proceden-do’) —que es el objetivo al que responden los motivos autorizados en el artículo 88.1 LRCA— sino de garantizar la inmutabilidad del con-tenido de la parte dispositiva del título obje-to de la ejecución, evitando, de este modo, que una actividad jurisdiccional ejecutiva inadecuada pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juz-gada en el proceso previo de declaración”.En cualquier caso, a pesar de las expresadas res-tricciones, no cabe duda que, en lo que hace al supuesto concreto que ahora nos ocupa, éste encaja dentro de las previsiones legales estable-cidas y tiene consiguientemente abierta la puer-ta a la casación. Porque lo que trata de hacerse valer es ciertamente una contradicción entre lo resuelto y lo ejecutado o, en su caso, un exceso en lo ejecutado respecto de lo decidido.Lo que no resulta irrelevante y es, como decimos, lo primero que ha de destacarse. Aunque, des-de luego, no sigue a ello de forma inexorable sin solución de continuidad la estimación de los recursos promovidos por las entidades antes in-dicadas.b) El planteamiento al que responden ambos recursos descansa en última instancia sobre un sustrato común. Y podemos ahora tratar de per-

filar todavía con mayor grado de detalle la idea de fondo que a la postre subyace en todos los motivos que en ellos intenta hacerse valer.Lo que se pretende en último término es que, en supuestos como el que nos ocupa, la actividad de ejecución de las resoluciones judiciales ha de limitarse a disponer la publicación de su parte dispositiva; y ello, con vistas a que dichas resolu-ciones adquieran eficacia general.Ordenada y verificada en consecuencia la pu-blicación del fallo de las sentencias anulatorias de los planes urbanísticos, pretende colegirse que tales sentencias se han cumplido ya en sus exactos términos y que por tanto no ha lugar a la práctica de ninguna otra actuación adminis-trativa.De tal manera que, si con posterioridad los órga-nos jurisdiccionales, en el curso de la tramitación de algún incidente de ejecución, ordenan a la Administración la realización de nuevos trámites, sucede irremediablemente que de este modo se apartan o desvían de lo resuelto —tratándose de sentencias meramente anulatorias— e incurren en contradicciones y/o deciden cuestiones no abordadas al resolver.c) Pues bien, siendo éste realmente el plantea-miento que pretende hacerse valer en último tér-mino, sencillamente, hemos de venir a salir aho-ra a su paso, en tanto que espejo de una cierta deformación de la realidad de las cosas.Porque la actividad de ejecución de las resolu-ciones judiciales, en supuestos como el que nos ocupan, podrá en efecto limitarse a la publica-ción de la parte dispositiva de tales resoluciones y de esta manera podrán entenderse asimismo cumplidas sin más tales resoluciones. Pero aun cuando ello sea posible y desde luego, siempre será lo deseable, el caso es que no siempre habrá de ser así.Al margen de la publicación de los fallos de las sentencias, e incluso sin su perjuicio, bien puede suceder que la Administración venga a realizar otro tipo de actuaciones, jurídicas o materiales, encaminadas a entorpecer las resoluciones ju-diciales adoptadas o a tratar de menoscabar su virtualidad. Y de ser efectivamente así, tales ac-tuaciones pueden ser objeto, desde luego, del


consiguiente reproche en sede judicial en el mar-co de un incidente de ejecución de sentencias.No puede ser de otra manera; y en la misma línea, aunque con alguna vacilación se sitúa la doctrina establecida por el Tribunal Constitucio-nal en su reciente Sentencia 50/2015, de 5 de marzo (objeto sin embargo de un voto particular suscrito por tres de sus magistrados, que ponen de manifiesto la existencia de alguna discrepan-cia acerca de este extremo; como asimismo vino a refrendar la ulterior Sentencia 231/2015, de 5 de noviembre: no les falta razón a dos de los Magistrados que formularon voto a la resolu-ción precedente y que lo vuelven a hacer ahora, cuando advierten en su voto concurrente que la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en esta ocasión se aleja de la de aquélla). En cualquier caso, en línea también con la primera de estas resoluciones, la STC 233/2015, de 5 de noviembre, a la que se remite.Estamos, en suma, ante supuestos que acos-tumbran a agruparse bajo una misma rúbrica, la ejecución fraudulenta de tales sentencias; y en tales supuestos los órganos jurisdiccionales están legitimados para adoptar las medidas precisas, justamente, para enervar la posible eficacia de actuaciones torticeras y, por el contrario, hacer prevalecer frente a tales actuaciones el exacto cumplimiento de sus resoluciones o, si se prefie-re, como también hemos dicho, para garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en su cumplimiento.Valga así como botón de muestra el razonamien-to contenido en nuestra Sentencia de 31 de ene-ro de 2006 (RC 8263/2003):“Efectivamente, la nueva LRJCA de 1998, tras la regulación de lo que se ha denominado ejecución voluntaria y ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuesto que han sido calificados como de ejecución frau-dulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administración proce-de formalmente a la ejecución de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce jus-tamente a la finalidad establecida por la propia

Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y tér-minos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.Del nuevo texto legal pueden deducirse dos su-puestos diferentes de ejecución fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotación es-trictamente jurídica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento una actuación de tipo material:1º. Para evitar, justamente, este tipo de actuacio-nes, el artículo 103 en sus números 4 y 5, con-templa la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos ‘de los actos y disposiciones con-trarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cum-plimiento’; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurí-dica de la Administración —concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones— con la finalidad de eludir los expresados pronun-ciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de re-misión, el procedimiento a seguir para la declara-ción de la nulidad de pleno derecho antes men-cionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada ‘con la finalidad de eludir’ la nulidad judicialmen-te decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, jus-tamente, la mencionada finalidad de ineje-cutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.(…)2º. El segundo supuesto (108.2 de la LRJCA) de la que hemos denominado ejecución fraudulen-


ta de la sentencia —aunque no es el supuesto de autos— viene determinada no como consecuen-cia de una actividad jurídica de la Administración —esto es mediante actos o disposiciones dicta-dos para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que acabamos de examinar— sino como consecuencia de una actividad material de la propia Administración ‘que contraviniere los pronunciamientos del fallo’ de la misma. Es, como decimos, el supuesto contemplado en el artículo 108.2 de la LRJCA en el cual se hace re-ferencia a los casos en los que ‘la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo’”.Las medidas que los órganos jurisdiccionales pueden hacer valer frente a la ejecución frau-dulenta de las sentencias son, desde luego, las dispuestas por nuestra Ley Jurisdiccional (artí-culos 103 y siguientes: particularmente, las que acabamos de mencionar en el pasaje trascrito); aunque a nadie puede escapársele en último tér-mino su íntima conexión con el propio derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución, del que traen su causa, porque la virtualidad de dicho derecho fundamental quedaría del todo comprometida, sin remedio, si los órganos jurisdiccionales que-daran desprovistos de este poder o, incluso, si pudiera llegar a recortarse el alcance que es pro-pio de las previsiones legalmente establecidas, merced a determinadas interpretaciones juris-prudenciales de signo restrictivo.Así las cosas, y en la medida en que, en el su-puesto de autos, el requerimiento a la Adminis-tración para la práctica de nuevas actuaciones se incardina en el marco de un incidente de ejecución encaminado a verificar si ha podido producirse la ejecución fraudulenta de una sen-tencia, nada puede reprocharse al Auto de 10 de junio de 2014, cuestionado por las entidades recurrentes (el Ayuntamiento de Madrid y la Jun-ta de Compensación del Parque de Valdebebas) en sus respectivos recursos que ahora estamos enjuiciando.Lejos está consiguientemente el Auto de 10 de junio de 2014 de desmarcarse respecto de lo resuelto por la Sentencia de 27 de febrero de

2003, sino que, al contrario, de lo que trata precisamente es de preservar su efectividad y de evitar su ejecución fraudulenta.En este sentido no cumple sino concluir que, a diferencia de lo sostenido en estos recursos, la indicada resolución se sitúa en línea de continui-dad con lo resuelto, y no incurre en contradic-ción ni se pronuncia sobre cuestiones ajenas al pronunciamiento jurisdiccional que ha de ejecu-tarse.Decaída entonces, por virtud de lo indicado, la premisa sobre la que se apoyan los motivos esgri-midos, procede consecuentemente la desestima-ción de los recursos de casación promovidos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Com-pensación del Parque de Valdebebas.SEXTO. Los recursos interpuestos por el Sr. Fulgencio y la Fundación Fomento Hispania responden a un planteamiento completamente distinto, incluso antitético, al de los anteriores, como ya advertimos antes.Si aquéllos venían a reprochar al Auto de 10 de junio de 2014 un exceso respecto del cometido que se considera propio de las resoluciones judi-ciales que pueden adoptarse en el curso de un incidente de ejecución de sentencias, lo que los recursos que ahora vamos a examinar le reprue-ban a aquél viene a ser, como veremos, justa-mente lo contrario, esto es, no haber ido más le-jos a fin de asegurar la efectividad de lo resuelto; a la postre, entonces, una actuación por defecto, como enseguida habrá ocasión de constatar.A) Hemos de comenzar sin embargo por indicar ante todo que, no obstante la divergencia sus-tancial existentes entre unos y otros recursos, los que ahora han de ocuparnos, lo mismo que los anteriores, también pueden ser objeto de consi-deración conjunta.Porque, en definitiva, el recurso que plantea la Fundación Fomento Hispania no hace sino pro-yectar en su único motivo de casación, y respec-to de uno de los ámbitos urbanísticos concre-tamente concernidos (Parque de Valdebebas), las consecuencias que en cambio en el recurso interpuesto por el Sr. Fulgencio se desmenuzan a lo largo de sus cuatro motivos y con carácter general.


Centrando por tanto nuestra atención funda-mental sobre este último, el recurso promovido por el Sr. Fulgencio reprocha a las resoluciones judiciales adoptadas en fase de ejecución —en este caso, tanto al Auto de 10 de junio de 2014 como a su predecesor de 6 de febrero—, ya des-de su encabezamiento, que estas resoluciones no solo resuelven cuestiones no decididas en el procedimiento sino que también se apartan diametralmente del fallo cuya ejecución se pre-tende.Solo que el reproche indicado se formula en un sentido completamente opuesto al que resulta del planteamiento desarrollado en los dos recur-sos que ya hemos enjuiciado, según ya adelanta-mos, por defecto, y no por exceso.Así concretado el fundamento de su recurso, tra-tan de hacerse valer en el mismo las concretas pretensiones que habían sido deducidas en el incidente de ejecución desde su inicio por el Sr. Fulgencio (demanda de ejecución: escrito de 8 de marzo de 2013) y que se consideran deses-timadas por las antedichas resoluciones: si bien se dejan ahora fuera del ámbito de la casación las pretensiones de naturaleza cautelar que ha-bían tratado de hacerse valer con anterioridad, se mantienen en cambio las demás, que respon-den a una doble naturaleza (pág. 14). Quedan así tales pretensiones concretamente enunciadas del modo que sigue:– B) Pretensiones de ejecución al amparo de lo regulado en el artículo 103.4 dirigidas contra actos dictados en contra de la eficacia general de una sentencia, firme y publicada con inten-ción de eludir su cumplimiento y restitución de la legalidad por eliminación de situaciones incom-patibles con la eficacia de la sentencia al amparo del artículo 108.b y 118.– C) Pretensiones de nulidad del Acuerdo de fe-cha 1 de agosto de2013, por pretender el acuerdo enervar los efec-tos de sentencia firme de la Sala Tercera con la finalidad de eludir su cumplimiento y dificultar su ejecución.Como no deja de señalarse en el recurso, la Sala de instancia había sido requerida a pronunciarse sobre tres pretensiones de naturaleza distinta,

dada la complejidad del proceso de ejecución. Descartadas entonces las antes indicadas (A) Pretensiones de naturaleza cautelar), el recurso promovido por el Sr. Fulgencio sigue sosteniendo en esta sede las restantes, esto es, aquellas otras que acabamos de dejar consignadas susceptibles de englobarse en alguno de estos dos grupos antes indicados.Es importante asimismo reparar en la infracción última que se denuncia y sobre el que descan-san las pretensiones de nulidad que tratan de hacerse valer, porque también se hace explícita desde el primer momento, esto es, el ánimo de-fraudatorio que se imputa tanto al Acuerdo de 1 de agosto de 2013, adoptado por la Comunidad de Madrid, como a los actos dictados contra la eficacia general de la Sentencia de 27 de febrero de 2003: bajo esta rúbrica genérica, en este últi-mo caso, la petición de nulidad se dirige contra más de un centenar de concretas actuaciones urbanísticas de diverso signo (planes de desa-rrollo, instrumentos de gestión y actos de apli-cación —básicamente, licencias urbanísticas—) que asimismo se detallan después en el suplico del recurso.Como podrá después constatarse, la polémica que hemos elucidar en lo esencial va a pivotar sobre dicho extremo. Pero, en este momento, más importante todavía es retener y partir de este doble bloque de pretensiones deducidas en el recurso promovido por el Sr. Fulgencio, porque, al iniciar ahora el enjuiciamiento de los motivos de casación alegados en su recurso, la indicada diferenciación ha de constituir nuestro incuestionable punto de partida.En dicho recurso, por lo demás, resulta con toda evidencia que, por un lado, los tres primeros mo-tivos de casación se encaminan a combatir los actos dictados contra de la eficacia general de la Sentencia de 27 de febrero de 2003 que después se identifican; y, por otro lado, el cuarto y último de sus motivos, lo hace contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2013.No asoma con la misma claridad este plantea-miento en el caso del recurso promovido por la Fundación Hispania Fomento; pero también del desarrollo del único motivo de casación que


se alega en este caso se infiere el mismo doble orden de reproches. Aunque es lo cierto que después al concretar en el suplico su objeto se insta solo la nulidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013; lo que no puede dejar de tener con-secuencias.En cualquier caso, como adelantamos, cabe aho-ra realizar el enjuiciamiento conjunto de ambos recursos.B) Así las cosas, examinaremos primero las obje-ciones que suscita el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, adoptado por la Comunidad de Ma-drid, por cuya virtud se procede a la aprobación definitiva de la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997 (en los ámbitos afectados por la ejecu-ción de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 y de 28 de septiembre de 2012).Pero, ante todo, conviene indicar que lo haremos desde la estricta perspectiva que resulta propia en esta sede.a) Esto es, en el marco de un procedimiento en-caminado a la ejecución de una sentencia, lo que nos corresponde ahora es determinar es si el in-dicado acuerdo se ha adoptado con la intención de eludir la cumplimiento de las resoluciones judiciales que acabamos de indicar. No otro pue-de ser ahora nuestro cometido, en efecto, sino verificar si se ha producido o no una ejecución fraudulenta de tales resoluciones judiciales.El citado Acuerdo de 1 de agosto de 2013 podrá o no ser objeto de diversas tachas de legalidad desde distintas perspectivas y algunas de ellas, ciertamente, de manera más o menos velada, intentan hacerse valer en los recursos entabla-dos por el Sr. Fulgencio y la Fundación Hispania Fomento.Nada impide, desde luego, suscitar en sede ju-dicial cuantos defectos de legalidad pueda ado-lecer el indicado Acuerdo. Ahora bien, habrán de ser objeto de planteamiento a través de un recurso autónomo y por medio de los cauces procesales ordinarios. Dicho de otro modo, no pueden traerse a colación en el marco de un

procedimiento de ejecución, a menos que se acredite que su condición constituye indicio de la existencia de una intención defraudatoria en la adopción del indicado Acuerdo, que es lo que precisamente autorizaría su cuestionamiento en esta sede.No otro es el planteamiento al que en el fondo también se ajusta el recurso promovido por el Sr. Fulgencio en lo esencial, como queda perfecta-mente corroborado al expresar el fundamento último sobre el que hace descansar sus preten-siones anulatorias del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, como ya pudimos anticipar: la nulidad de dicho acuerdo se postula “por pretender el acuerdo enervar los efectos de sentencia firme de la Sala Tercera con la finalidad de eludir su cumplimiento y dificultar su ejecución”, según puede leerse.Y así también lo confirma la propia rúbrica bajo la que se desarrolla el único motivo de casación específicamente dirigido en el recurso promovi-do por el Sr. Fulgencio a hacer valer la nulidad del Acuerdo de 1 de agosto de 2013, el cuarto y úl-timo: “Infracción del artículo 103.4 al permitir la aprobación de una norma con finalidad de ener-var la eficacia de la sentencia cuya ejecución se pretende, afectando directamente a la demanda de ejecución deducida el 8 de marzo de 2013”.Por otra parte, en el único motivo de casación que formula la Fundación Hispania Fomento también se denuncia en último término la “in-fracción del artículo 103.4 LJCA, al no haber apreciado los Autos de 14 de junio y 6 de fe-brero de 2014 que el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comu-nidad de Madrid (…) contraviene la Sentencia de 27 de febrero de 2003 (y las ulteriores del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 y de 28 de septiembre de 2012) y se ha dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de las mis-mas”, según resulta igualmente desde su propia encabezamiento.b) Situada así la controversia desde la óptica que le es propia en esta sede, cabe adelantar que no podemos compartir las apreciaciones que los re-cursos intentan hacer valer, por las razones que a continuación se expresan:


No puede desprenderse de nuestra jurispruden-cia, desde luego, la existencia de un imperativo categórico que venga a impedir, siempre y sin excepción, la reproducción de la ordenación anulada por virtud de una sentencia firme. Tam-poco se ha procedido en el caso, dicho sea inci-dentalmente, a una pura y burda reproducción de las mismas determinaciones que habían sido anuladas con anterioridad o de las consecuen-cias que han podido resultar de su ejecución. Pero al margen de esta circunstancia, lo que aho-ra interesa destacar son los términos en que la cuestión suscitada ha sido abordada por nuestra jurisprudencia.Porque lo que sí resulta innegable es que, de cualquier modo, si la Administración recurre al ejercicio de su potestad de planeamiento en ta-les supuestos, se requiere la satisfacción de una serie de exigencias, sustanciales y formales, con vistas a evitar justamente el incumplimiento de las resoluciones judiciales.– Conviene ante todo comenzar por precisar que el dictado de una sentencia anulatoria de un plan se refiere al instrumento de ordenación concernido en cada caso. De este modo, no se cercenan las posibilidades de la Administración de utilizar su potestad de planeamiento ni le pri-va o desapodera de la titularidad o el ejercicio de la indicada potestad y, por consiguiente, puede volver a ejercitarla.De ser otra la respuesta, desde luego, no habría lugar siquiera a plantearse la cuestión que que-daría así solventada en términos radicales.Sin embargo, afirmábamos en nuestra Sentencia de 5 de julio de 2012 (RC 2922/2010):“El hecho de que una sentencia anule una deter-minada calificación urbanística por falta de mo-tivación no impide que, de forma indefectible, la misma calificación puede volver a plantearse en el futuro al amparo de circunstancias y mo-tivaciones distintas —aspecto que la sentencia recurrida advierte con acierto al indicar que el PGOU no añade una motivación específica o distinta a la contenida en el Plan Especial—. En definitiva, siendo la esencia del ius variandi la adaptación del contenido del planeamiento a las exigencias, cambiantes, que en cada momento

demanda el interés general, el hecho de que de-terminada calificación no esté justificada en un momento dado no impide que posteriormente sí puede estarlo si las circunstancias fueran dis-tintas, pues lo contrario supondría una especie de petrificación de la potestad de planeamiento incompatible con la satisfacción del interés ge-neral y una lesión a la potestad reglamentaria de la Administración, sin perjuicio de que, como se ha indicado antes, en estos supuestos el ejercicio legítimo de tal potestad deberá ir acompañado de una motivación especial, de un plus en la jus-tificación, del que resulte claramente acreditado ante el cambio de circunstancias que las exigen-cias del interés general demandan tal medida”.Ciertamente, anulado un plan urbanístico, la Ad-ministración puede abandonar todo propósito ulterior de acometer la ordenación pretendida. Forzoso resulta admitir la renuncia como una opción, una opción que incluso puede resultar obligada en algunos casos, concretamente, aten-diendo a la índole de los vicios determinantes de la anulación del plan.Pero la aprobación de un nuevo plan, a la vista también de la naturaleza y entidad del vicio de-terminante de la indicada anulación, puede en otros casos resultar la consecuencia hasta cierto punto lógica y natural, como por ejemplo afir-mamos en nuestra Sentencia de 8 de noviembre de 2012 (RC 4561/2011):“Resulta obligado tomar como punto de partida las razones que nos llevaron a declarar la nulidad del plan especial y del proyecto de reparcelación. El fundamento de la sentencia que se trata de ejecutar es que procede la nulidad del plan es-pecial porque no se ajustaba a lo dispuesto en el plan general, en el fondo y en la forma, respecto de la rehabilitación comercial. En la forma por-que el plan general indicaba que la rehabilitación comercial se haría mediante un estudio de de-talle. Y en el fondo, porque dicho instrumento urbanístico era idóneo para el tipo de rehabili-tación que proyectaba el plan general, pero no para el centro comercial que proyecta luego el plan especial.Estos presupuestos, con las consideraciones que expusimos sobre las singulares relaciones entre


plan general y plan especial en el sistema jurí-dico urbanístico, se vulneraron frontalmente por la Administración al aprobar el plan especial, pues ni era el instrumento previsto por el plan general para tal encomienda ni la rehabilitación se ajustaba a lo que se pretendía al tiempo de la aprobación del plan general.Ahora bien, cuando posteriormente se aprue-ba una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, relativo al ámbito de la Unidad núm. 11 Castilla-Munibe, aprobado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamien-to de Baracaldo, de 10 de noviembre de 2010, para proporcionar ya desde tal instrumento de planeamiento de superior jerarquía la cobertura suficiente a la operación comercial que diseña y proyecta el planificador no puede considerarse que tal aprobación tenga como propósito burlar el cumplimiento de la sentencia. Se hace ahora lo que debió hacerse entonces, a saber, pro-porcionar desde el planeamiento general la cobertura normativa suficiente para que el posterior desarrollo encuentre su perfecto acomodo en el plan general. En consecuen-cia, dicha modificación del planeamiento general no tiene por finalidad eludir el cum-plimiento de la sentencia”.Razón por la que entonces concluimos:“En este caso el régimen jurídico que alumbra la LJCA no permite considerar que la sentencia no pueda ser ejecutada ni que la modificación del plan general aprobada tenga por finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia.Conviene reparar que cuando la nulidad decla-rada obedece a la elección de instrumento de planeamiento y a la falta de acomodo del plan especial respecto de lo dispuesto por el plan general, la modificación posterior de este de superior rango para incorporar lo que establecía ese plan especial declarado nulo, no puede ser calificado como un caso elusivo del cumplimiento de la sentencia previsto en el artículo 103.4 y 5 de la LJCA, pues la nulidad de la sentencia no obedecía, convie-ne insistir en ello, a razones sustantivas respecto del contenido de las concretas determinaciones urbanísticas.

El ‘ius variandi’, en definitiva, no puede enten-derse limitado cuando la declaración judicial de nulidad del plan especial no obedeció a la concurrencia de un vicio sustantivo, en el que hubiera incurrido una norma del mentado plan. Si así hubiera sido, obviamente, no podría aho-ra reiterarse el mismo contenido ilegal en otro tipo de plan. Pero eso no es lo sucedido en este caso. Por el contrario, la nulidad obedeció en este supuesto, como venimos señalando, a la falta de acomodo del plan especial al plan general, de modo que si ahora se ha modi-ficado el plan general para dar la cobertura precisa al planeamiento de desarrollo, es un ejercicio que se enmarca dentro de la discre-cionalidad propia del planificador urbanísti-co, que no puede ser considerada como una burla a la ejecución de una decisión judicial, ni convierte a dicha sentencia en inejecutable, lo que impide fijar indemnización ni abrir, por tan-to, incidente al respecto”.Tampoco es correcta, desde luego, la afirmación que trata de hacerse valer en algunas ocasio-nes en sentido diametralmente opuesto, esto es, que, lejos de suponer un incumplimiento, el ejercicio de la potestad de planeamiento viene a avalar el cumplimiento mismo de la senten-cia anulatoria de un plan. Pero esto sentado, y aun admitida la viabilidad de la renuncia, lo que tampoco puede es rechazarse la posibilidad de la Administración de acudir de nuevo al ejercicio de su potestad de planeamiento.Justamente, además, en supuestos como el so-metido a nuestra consideración, no es fácil otra solución al no haberse producido en sede judicial sino parcialmente la anulación del plan sometido al enjuiciamiento jurisdiccional y, por tanto, que-dar una parte del mismo en una especie de situa-ción de vacío a la que había que poner remedio.– Al amparo de su potestad de planeamiento, la Administración puede ejercitar una opción dife-rente y llevar a efecto una ordenación distinta, pero también le es dable proponer una ordena-ción planteada en términos similares a la que había sido anulada.No cabe duda que es en tales casos, sin embar-go, cuando desde luego todas las cautelas han


de extremarse, como antes decíamos, para evitar el cumplimiento fraudulento de las resoluciones judiciales adoptadas con anterioridad (que a la postre no es sino una específica modalidad del incumplimiento de tales resoluciones; y de ahí la posibilidad de combatirla al socaire de un inci-dente de ejecución de sentencias).1. Por de pronto, la ordenación propuesta en los términos indicados ha de estar especialmente justificada en razones de interés general.Se requiere en estos casos una motivación espe-cialmente intensa justificativa de que la indicada ordenación responde a razones objetivas de di-cha índole; y se produce incluso una inversión de la carga probatoria, correspondiendo a la Administración acreditar la inexistencia de una intención defraudatoria y la adecuación por el contrario de su actuación al interés general.Ha de insistirse en que habrá ciertas ocasiones en que ni siquiera será posible que la Adminis-tración podrá decantarse por la alternativa indi-cada; pero, como también hemos señalado, no siempre es así y habrá que estar a la entidad y na-turaleza del vicio determinante de la anulación: ahora bien, por dejar las cosas bien claras de en-trada, en todo caso, cuando ello resulte posible, el deber de motivación de las determinaciones adoptadas requiere su satisfacción en los riguro-sos términos que acabamos de indicar.A los efectos de proyectar las precedentes consi-deraciones sobre el supuesto que nos ocupa, re-sulta indispensable recordar la “ratio decidendi” de las resoluciones judiciales cuyo incumplimien-to trata ahora de hacerse valer.Algunos de los pasajes de la Sentencia de 27 de febrero de 2003 interesa ahora consiguiente-mente recordar, porque luce en ellos con toda claridad su razón de decidir:“Para resolver la cuestión litigiosa es convenien-te tener también en cuenta, además del carácter reglado del Suelo No Urbanizable sometido a un régimen de protección, conforme ha dispuesto la norma precitada, la doctrina jurisprudencial ex-presada en las sentencias del TS. de 17.6.1989, 28.11.1990, 22.5.1991, 20.12.1991, 13.2.1992 y 7.4.1992, entre otras, según las que la modi-ficación a través del planeamiento de las clasi-

ficaciones de suelo preexistentes requiere una expresa motivación basada en razones de interés público suficientemente justificada, pero no se requiere, en principio, una motivación casuística.(…)Con carácter muy general, en el apartado III de la Memoria, dedicado al ‘Proyecto de Futuro’ se considera la Revisión del Plan General como una oportunidad excepcional para equiparar Madrid a los ejes Europeos de desarrollo, con potencia-ción de Barajas y la Ciudad Aeroportuaria pre-vista en su entorno —pág. 76 y 77—, lo que ya venía destacado en la pág. 7, en la que se señalaba como criterio esencial del Plan, el pa-pel de Madrid en el contexto europeo y también metropolitano y se reitera en las págs. 33 y 38, y también una oportunidad para proyectar una ciudad para el siglo XXI, sin horizonte temporal limitado, apostando el nuevo Plan por un con-junto de políticas dinamizadoras de la actividad urbana que sienten las bases para su desarrollo futuro —págs. 50 y ss.—.Entre sus objetivos también se encuentra el de resolver los problemas de la vivienda —págs. 36 y 41— de los servicios y de la industria, y por ello se apuesta por la creación de nuevos suelos para tales fines, asignándose a la clasificación y calificación un papel activo —pág. 7—. Conside-ra también la Memoria que el incremento de la oferta de suelo urbanizable dentro de los límites espaciales y medio ambientales es una necesidad imprescindible —pág. 65—.Las consideraciones generales anteriores ponen en evidencia la necesidad de suelo para el de-sarrollo de los objetivos y fines del Plan, pero es de todo punto insuficiente para justificar la reca-lificación del suelo combatida por el recurrente.(…)De lo anteriormente expuesto derivamos la con-clusión de que el motivo de impugnación exami-nado debe estimarse.El Suelo No Urbanizable de Especial Protección es reglado, tanto según el art.80.b) de la LS./1976 como según el 49 de la Ley 9/95. Conforme a la primera norma, tal clasifi-cación está en función de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilida-


des de explotación de los recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico. Y según el art. 49 de la Ley 9/95 en función de que en ellos concurran las circunstan-cias descritas en los apartados a), b) y c) de su punto 1.Partiendo del suelo que en el PGOUM./1985 había sido clasificado especialmente protegido, se está en el caso de no haberse motivado ni acreditado debidamente que hayan desapareci-do las circunstancias determinantes de su pro-tección: Por mucho que la función esencial de la Memoria sea la de marcar las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento, tratándose de desclasificación de suelos anteriormente protegi-dos debiera haber descendido a mayores detalles para posibilitar tanto el conocimiento de las ra-zones en que se ha basado la decisión como las eventuales impugnaciones de la misma.Pero, lo más relevante es que el informe de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Re-gional de 4.4.1997 formula objeciones y opo-siciones rotundas a dicha desclasificación, bien porque en algunos casos se infringían determi-nadas Leyes especiales, bien porque en otros los terrenos presentaban valores acreedores de ser preservados tanto conforme a las condiciones de clasificación establecidas en el art. 49 de la Ley Territorial 9/1995 como a las señaladas por el art. 80.b) del TR. LS./1976, de lo que se concluye que el cambio en la clasificación urbanística se ha operado en el supuesto de autos al margen y con extralimitación de los límites del “Ius Varian-di” de las Administraciones planificadoras que, en lo que aquí interesa, no han seguido criterios acordes con la realidad, al desatender o consi-derar erróneamente los hechos determinantes obstativos e impeditivos de la reclasificación, en unos casos, y al haber decidido en oposición a normas de rango superior, en otros”.Resultó, pues, determinante a la sazón la identi-ficación de un defecto en la motivación del plan enjuiciado, al alterar la clasificación de determi-nados suelos no urbanizables de especial protec-ción y clasificarlos en urbanizables, contemplán-

dolos después en los ámbitos correspondientes con vistas a su desarrollo urbanístico.Así lo vinimos a refrendar en casación en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2007 (RC 3865/2003) al resumir el razonamiento jurídico que llevó a la Sala de instancia a adoptar su pronunciamiento:“El razonamiento jurídico que llevó a la Sala de instancia a adoptar aquel pronunciamiento fue, en suma, la insuficiencia de lo expresado en la Memoria del Plan, y en el informe que analiza, para justificar las razones por las que suelos an-tes clasificados como no urbanizables protegi-dos se incorporan ahora al proceso urbanizador como suelos urbanos o urbanizables”.Sintética, pero muy expresivamente, dejamos constancia de ello de la manera expuesta. Y por eso también indicamos después en otros pasajes de la misma Sentencia:“Lógica consecuencia de lo anterior es aquella que afirma la Sala de instancia al decir, refirién-dose sin duda al suelo no urbanizable protegido, ‘que la modificación a través del planeamiento de las clasificaciones de suelo preexistentes re-quiere una expresa motivación basada en razo-nes de interés público suficientemente justifica-da’. Como es lógico, si el planificador decidió en un Plan anterior que determinados sue-los debían ser clasificados, no como suelos no urbanizables simples o comunes, sino como suelos no urbanizables protegidos, le será exigible que el Plan posterior en el que decide incluir esos suelos en el proceso ur-banizador exponga con claridad las razones que justifican una decisión que, como esta posterior, contraviene una anterior en una cuestión no regida por su discrecionalidad. Esta decisión posterior no está, así, ampara-da sin más, o sin necesidad de más justifica-ción, por la genérica potestad reconocida a aquél de modificar o revisar el planeamien-to anterior (ius variandi); ni lo está sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter ge-neral se pregona de la potestad de planea-miento.Por ende, como una consecuencia más, es a la Administración que toma esa decisión


posterior a la que incumbe en el proceso la carga de la prueba de la justificación; la car-ga de probar que sí existían las razones hábiles para adoptar dicha decisión. O lo que es igual: no es al impugnante a quien incumbe la carga de probar que tales razones no existen.En un caso como el que nos ocupa, de reclasifi-cación e inclusión en el proceso urbanizador de suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos, exigir que de la Memoria, de sus lí-neas maestras, fluyan aquellas circunstancias o razones mínimas, esa justificación, está en plena sintonía con lo que dispone el artículo 38 del Re-glamento de Planeamiento Urbanístico, pues en él se pide, entre otros múltiples aspectos, que la Memoria se refiera a la información urbanística y que ésta, a través de sus estudios complementa-rios necesarios, considere todos los aspectos que puedan condicionar o determinar el uso del te-rritorio, y en todo caso los relativos a sus caracte-rísticas naturales, a los aprovechamientos de que sea susceptible desde el punto de vista agrícola, forestal, ganadero, cinegético, minero y otros, a la diferente aptitud para su utilización urbana, al señalamiento de los valores paisajísticos, eco-lógicos, urbanos e históricos y artísticos, etc. Si la Sala de instancia incluyó en su razonamiento, como antes hemos visto, la apreciación de que la Memoria no posibilita el conocimiento de las razones en que se ha basado la decisión de recla-sificación, no cabe afirmar que haya conculcado las normas jurídicas o la jurisprudencia a las que nos venimos refiriendo en este fundamento de derecho.(…)el punto de partida, o el núcleo si se quie-re, del razonamiento jurídico de la Sala de instancia es plenamente correcto, pues, de un lado, exige, y así debe ser, que las Ad-ministraciones autoras del Plan justifiquen suficientemente las razones por las que sue-los antes clasificados como no urbanizables protegidos se incorporan ahora al proceso urbanizador, haciendo recaer sobre ellas, por tanto, la carga de la prueba de la jus-tificación y las consecuencias (nulidad de las nuevas clasificaciones) de la inexistencia

o insuficiencia de dicha prueba; y, de otro, el contenido material de la justificación re-querida, o lo que es igual, de lo que ha de justificarse, es también el adecuado, pues lo exigido por aquella Sala no es distinto de aquello que indicamos y precisamos en el segundo párrafo del fundamento de dere-cho undécimo”.Tratándose de un defecto de motivación, la nue-va ordenación urbanística que se plantea puede venir ahora a colmar la exigencia. Ahora bien, se requiere, como antes indicamos, una motivación especialmente intensa.Precisamente, el Acuerdo de 1 de agosto de 2013 es ahora preciso en la exteriorización de las razones de las determinaciones que incorpora, encaminadas a la desclasificación de suelos an-teriormente clasificados con anterioridad como suelo no urbanizable protegido, que deja con-signadas en su preámbulo del modo que sigue:“Por todo lo anterior, con carácter general y de acuerdo con la documentación aportada, la jus-tificación del cambio de clasificación de suelo no urbanizable protegido en determinados terrenos establecido en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 que hace la Revisión Parcial del mismo y Modificación del Plan Gene-ral de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, se basa en que los suelos, de acuerdo con los estu-dios técnicos que se aportan, carecen de valores merecedores de tal protección y cuentan con su viabilidad para la transformación.Cumpliendo con las consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico Decimoséptimo de la Sentencia de 3 de julio de 2007, la Memoria General y el Informe de Sostenibilidad Ambien-tal documentan extensamente estas decisiones, por lo que, en conjunto, y en congruencia con la valoración del Informe Definitivo de Análisis Ambiental, queda justificada la viabilidad de su incorporación a la transformación urbanística”.Como resulta ahora de la memoria justificativa que acompaña al indicado Acuerdo, y ha sido también reconocido ya en sede jurisdiccional, la ordenación urbanística propuesta, a la par de responder a razones objetivas y fundarse en ne-cesidades urbanísticas actuales, se fundamenta


en la realidad del suelo sobre el que se proyectan las actuaciones contempladas en el plan y en el hecho de que dicho suelo se encuentra en la ac-tualidad desprovisto de los valores que en otro caso determinarían su protección, en la medida en que se ha procedido a una transformación irreversible al cabo de los años a partir de unas actuaciones proyectadas e incluso iniciadas con anterioridad a la propia ordenación urbanística preexistente que vino a ser anulada en sede ju-dicial.Así lo han venido justamente a refrendar las resoluciones dictadas en la instancia y objeto ahora del presente recurso de casación; sin que podamos ahora sin extralimitarnos en nuestras funciones sustituir su apreciación.2. Sin embargo, lo que sí podemos ahora señalar es que no basta con observar esta exigencia.Porque en el ejercicio “ex novo” de la potestad de planeamiento, no cabe tratar de proceder-se a la mera convalidación del vicio existente mediante su subsanación, por ejemplo, en el supuesto que nos ocupa, dotando al (mismo) instrumento de ordenación urbanística anulado de la motivación de la que estaba inicialmente huérfano, mediante la aportación, por ejemplo, de un documento complementario de la memo-ria justificativa.Esto es lo que, justamente, pretendió inicialmen-te realizarse en este caso, mediante el documen-to aprobado por el Ayuntamiento de Madrid con fecha 28 de noviembre de 2007, que asimismo vendría a confirmarse por la Comunidad de Ma-drid merced a un Acuerdo de 24 de enero de 2008.Y, justamente, por eso también, aunque en el incidente de ejecución promovido contra estos Acuerdos recibieron inicialmente el beneplácito de la Sala de instancia (Autos de 10 de enero y de 18 de febrero de 2011), terminarían me-reciendo nuestra censura. Como destacamos en Sentencia de 28 de septiembre de 2012 (RC 2092/2011):“Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la apro-bación posterior, en ejecución de sentencia,

de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubie-ran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasi-ficación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que de-bió haberse proporcionado”.Así, pues, el ejercicio de dicha potestad requie-re la tramitación de un procedimiento desde su inicio, como resaltamos precisamente en la in-dicada resolución. En definitiva, deja de resultar viable el mantenimiento de la misma ordenación urbanística y procede plantear una nueva orde-nación. Como también señalamos en la resolu-ción acabada de citar:“La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de ‘aquellas determinaciones que su-ponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urba-nizable de Especial Protección’ en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación.De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos de-clarando desde antiguo, pues ‘el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa, sentencias de 7 de febrero de 1987, 17 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 6 de noviembre de 1990, 22 de mayo de 1991, etc.’, por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación núm. 478/1989).Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico reser-va para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras dis-posiciones administrativas de superior rango, la


consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Y en el caso exa-minado basta la lectura de la Sentencia del Tri-bunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales com-porta que los efectos de la nulidad se pro-ducen ‘ex tunc’, desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente en-mendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado —la desclasifi-cación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justi-ficación en la memoria—, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposi-bilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improce-dencia de modular el contundente alcance de la nulidad plena”.Y no solo esto, sino que resulta además indis-pensable que la tramitación del indicado proce-dimiento venga a realizarse al amparo de la nue-va normativa que resultara de aplicación, si es que resultara que la preexistente se hubiese visto sustituida por alguna otra. Así lo declaramos en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2015 (RC 1957/2013):“Pero que sea viable la modificación planteada en los términos indicados, no quiere decir cual-quier modificación pueda servir a los efectos pretendidos y quedar legitimada sin más; esto es, por el hecho de que la modificación pre-tenda dar cobertura a actuaciones ya ejecu-tadas —lo que en sí mismo resulta admisible en este caso—, no queda dicha modificación exenta de las exigencias dispuestas por el ordenamiento jurídico ni inmune al ejercicio del control en sede jurisdiccional.(…)Así las cosas, la aprobación de un nuevo instru-mento de planeamiento, como el ahora preten-

dido, por la vía de la modificación del plan gene-ral (13ª Modificación Puntual del Plan General de Barakaldo) tiene carácter ‘ex novo’ y, por tanto, ha de observar las exigencias legales al tiempo de su tramitación. Es algo que tenemos dicho con reiteración, incluso, en supuestos de ejecución de sentencia, esto es, también en estos casos habría que acomodarse a las nuevas exigencias legales introducidas por el ordenamiento jurídico con posterioridad al dictado de la sentencia.(…)Así, pues, incluso, aun cuando se tratara de una modificación que pudiera considerarse menor, lo que tampoco ha sido acreditado, no deja de exi-girse en todo caso el correspondiente pronuncia-miento del órgano ambiental competente acerca de la innecesariedad de la evaluación ambiental.Estas exigencias legales requieren ser ob-servadas, lo mismo que cualesquiera otras vigentes al tiempo de la tramitación y apro-bación de los planes urbanísticos”.Por la expresada razón, en nuestra Sentencia de 25 de mayo de 2015 (RC 1699/2013), anulamos las resoluciones judiciales combatidas a la sazón en casación, precisamente, por no haber deduci-do entonces adecuadamente las consecuencias dimanantes de la falta de satisfacción por la Ad-ministración de las exigencias antedichas:“Lejos están tales resoluciones, sin embargo, de servir a los efectos de acreditar lo que los recur-sos pretenden, esto es, que, con la mera evacua-ción ulterior de dicho informe, se han venido a observar las exigencias legales requeridas para la aprobación de un nuevo plan.Porque, en tales casos, procede reconstruir el procedimiento al menos desde que el trámi-te preceptivo tuvo que evacuarse; pero, en todo caso, y más allá de ello, se hace pre-ciso también, si las previsiones normativas aplicables al plan han sido alteradas, como sucede en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, ajustar el procedimiento en-tero a tales previsiones.En definitiva, pues, tratándose de infracciones formales y no de fondo las que determina-ron la anulación del plan especial inicialmente aprobado, ningún reproche puede merecer la


Administración por impulsar la aprobación de un nuevo planeamiento en lugar del anulado, como tampoco habría de merecerlo en su caso si impulsara la aprobación del instrumento de planeamiento procedente en lugar del que in-adecuadamente hubiera pretendido impulsar en principio (Sentencia de 8 de noviembre de 2012 RC 4561/2011).Ahora bien, si la Administración se decanta por promover un nuevo plan en el sentido indicado, entonces, ha de adecuar inevitablemente el pro-cedimiento a las nuevas exigencias legales que resultaran de aplicación.Los autos recaídos en un proceso de ejecu-ción declarando el cumplimiento de la sen-tencia por la evacuación del informe precep-tivo omitido con anterioridad no extienden su virtualidad más allá del indicado proceso y, por consiguiente, no eximen de la obser-vancia de las exigencias resultantes del or-denamiento jurídico como consecuencia de la nulidad de tales planes y de la necesidad de adecuarse a las previsiones normativas en vigor al tiempo que se impulsa la apro-bación de un nuevo planeamiento”.Ahora bien, observadas las exigencias de carác-ter formal en los términos que acabamos de ex-poner, se soslayan las dificultades en la medida que quedan de este modo salvaguardados los derechos confluyentes en el procedimiento y, desde luego, siempre que asimismo, como antes señalamos, además del cumplimiento de tales exigencias, queden suficientemente acreditadas las razones de interés general concurrentes en el caso, a fin de desvanecer toda sospecha acerca de la existencia de cualquier finalidad espuria.Pues bien, precisamente, una y otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto que ahora en-juiciamos.Por un lado, al poco de notificarse la Sentencia de 28 de septiembre de 2012, se adoptó la Or-den disponiendo su consiguiente cumplimiento (8 de enero de 2013); y una vez sometido a su preceptivo trámite de información pública (14 de febrero de 2013), mediante Acuerdo de 24 de febrero de 2013 vino aprobarse ya el Avance de la Revisión Parcial, dando inicio de este modo a la

tramitación entera de un nuevo procedimiento, que culminaría en el Acuerdo del Ayuntamiento de 24 de julio de 2013 y en el ulterior Acuerdo de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2013, que es el que nos corresponde ahora en-juiciar.Habiendo dado cuenta ya a la Sala de instancia de las actuaciones llevadas al efecto (escrito de fecha de 26 de febrero de 2013); y habiéndo-se practicado en el curso del procedimiento los trámites exigidos, por otra parte, conforme a la normativa vigente al tiempo de su tramitación, particularmente así (junto a la elaboración de una nueva memoria justificativa de la ordenación propuesta), el informe de sostenibilidad requeri-do al amparo de la nueva normativa ambiental (Ley 9/2006); lo que a la postre resultará decisivo, como ya vimos, para que laSala de instancia venga a fundamentar en su Auto de 6 de febrero de 2014 la pérdida de valo-res de los suelos ahora desclasificados.Del modo expuesto, en suma, queda conjurada toda sospecha acerca de que el Acuerdo de 1 de agosto de 2013 sometido ahora a nuestro enjui-ciamiento en esta sede pudiera responder a una finalidad elusoria del cumplimiento de las resolu-ciones judiciales adoptadas con anterioridad; en la medida en que se atienden las exigencias dis-puestas a tal fin con vistas a evitar justamente la ejecución fraudulenta de tales resoluciones, unas exigencias desde luego severas y rigurosas, pero que entendemos también indispensables por la indicada razón.c) Ahora bien, esto sentado con carácter gene-ral en relación con el referido Acuerdo de 1 de agosto de 2013, no podemos alcanzar la misma conclusión a propósito de una de sus concretas cláusulas, particularmente, su disposición transi-toria.La citada disposición transitoria se expresa en los siguientes términos:“La Revisión del Plan General de Ordenación Ur-bana de Madrid de 1985 (PGOUM 85) y la Modi-ficación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 (PGOUM 97) relativa a los suelos afectos por la Sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de


2003 casada parcialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2007, tendrá carácter retroactivo a fecha 20 de abril de 1997, fecha de entrada en vigor del PGOUM97 vigente, extendiéndose sus efectos a todas las actuaciones urbanísticas realizadas al amparo del mismo, que deberán adaptar su contenido a lo establecido en la misma”.En la medida en que por virtud de esta cláusula se pretende dar eficacia retroactiva a las determi-naciones de ordenación recogidas en el propio Acuerdo de 1 de agosto de 2013, hemos de co-legir que la indicada disposición transitoria incor-pora un elemento añadido, esto es, se trata de algo más y distinto a las propias determinaciones de ordenación contenidas en el referido Acuerdo de 1 de agosto de 2013, cuya justificación aca-bamos de avalar.Aceptar sin más la viabilidad de una formula de esta índole, en los genéricos e indiscriminados términos en que se plantea, sin matices y sin ofrecer una justificación especial que por otra parte tampoco se vislumbra, serviría por sí para restablecer la virtualidad no sólo de éste sino de cualquier plan y dar al traste con cualquier re-solución anulatoria adoptada al efecto en sede judicial.Desde luego, no puede buscarse la justificación de esta disposición transitoria en la propia orde-nación a la que viene a acompañar y respecto de la cual constituye un elemento añadido en los términos que antes indicamos. La ordenación propuesta mira al futuro, mientras que la dispo-sición transitoria lo hace el pasado.Descartada pues la indicada finalidad, no acierta a vislumbrarse cual pudiera ser ésta a los efec-tos de verificar la legitimidad de esta disposición transitoria y satisfacer de este modo las razones objetivas de interés general que pudieran venir a justificarla.Siendo así, en lugar de legítima, pudiera resul-tar incluso espuria la cláusula que nos ocupa y algún atisbo de ello pudiera incluso inferirse de algunos de los pasajes que se exteriorizan en el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, en que se alude a una finalidad legalizadora (que si bien no cabe imputar a dicho Acuerdo en sí mismo

considerado sí podría achacarse a la disposición transitoria que examinamos).En todo caso, queda confirmado que la Adminis-tración no ha alcanzado en este caso a levantar la carga de la prueba que le incumbe, como se recordará; en la medida en que, tratándose de una ordenación que se plantea en términos si-milares a aquella otra que ha sido anulada, le corresponde a ella para solventar toda contro-versia acerca de su conformidad a derecho pro-porcionar razones suficientemente consistentes y amparadas en el interés general.Por eso, se hace preciso apartarnos en este pun-to de nuestra conclusión en lo que concierne a la inviabilidad del recurso en relación con el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, con carácter general; y, de este modo, estimar el recurso de casación y, en consecuencia también, anular parcialmente la resolución dictada en instancia sometida ahora a nuestro enjuiciamiento, aun cuando única y exclusivamente en lo que a este solo extremo se refiere.No otra podría ser nuestra conclusión, por lo de-más, a partir de las consideraciones anticipadas que a propósito de este mismo asunto ya formu-lamos en nuestra precedente Sentencia de 13 de diciembre de 2013 (RC 1003/2011). En la sus-tanciación de las actuaciones que dieron lugar a esta resolución ya vino a aportarse para su unión a los autos el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, y al referirnos a esta circunstancia en la indicada Sentencia ya tuvimos ocasión de manifestar:“Ahora bien, es claro que tanto las determina-ciones estructurantes como la ordenación por-menorizada incorporadas a esa revisión del pla-neamiento general sólo podrán tener validez y eficacia hacia el futuro, sin que quepa atri-buirles —por las mismas razones expuestas en los apartados anteriores— ningún efecto subsanador o de convalidación de actuacio-nes y disposiciones anteriores que han sido declaradas nulas”.En resumen, lejos está el Acuerdo de 1 de agosto de 2013 de adolecer del carácter convalidatorio que le imputan los recursos; pero esta misma apreciación no puede extenderse a su disposi-


ción transitoria que incorpora un elemento aña-dido y que por eso ahora hemos de anular.C) Si hubiésemos dado por conforme a derecho la disposición transitoria acabada de examinar, una vez admitida su validez y a partir de ella con-servada intacta asimismo su eficacia, en realidad, resultaría innecesario venir a ocuparnos ahora de la lista de los actos realizados por la Admi-nistración urbanística supuestamente dictados con una finalidad elusoria del cumplimiento de la resoluciones judiciales recaídas con anterio-ridad, que denuncian los recursos que estamos examinando, particularmente, el promovido por el Sr. Fulgencio, que además, a pesar de la ampli-tud de la lista, identifica debidamente tales actos en su suplico; a diferencia del de la Fundación Hispania, que no se refiere a ellos sino genéri-camente y además, de acuerdo con su suplico, tampoco extiende a ellos sus pretensiones de nulidad.Al margen del enjuiciamiento que habrían po-dido merecer tales actos, sus consecuencias en todo caso habrían quedado soslayadas, justa-mente, al amparo de la indicada disposición transitoria. Ahora bien, como sin embargo no es así, el tratamiento de la controversia suscitada al socaire de estos dos recursos a propósito de los diversos actos que se cuestionan en ellos deviene de todo punto imprescindible.a) Y a este respecto, hemos de comenzar ante todo por reiterar lo que ha sido una constante a lo largo de esta resolución; solo que acaso deba ser justamente ahora, al abordar la cuestión en relación con los actos concretos emanados por la Administración urbanística actuante y cuestio-nados en ejecución por los recurrentes (la lista no sólo es amplia sino que además comprende actuaciones de distinto signo: instrumentos de planeamiento de desarrollo —planes parciales y estudios de detalle— y de gestión —proyectos de urbanización y de reparcelación— y actos de mera aplicación —básicamente, licencias de obra nueva, los supuestos más frecuentes; aun-que no solo—; en su proyección además sobre diversos ámbitos de ordenación), cuando ello ha de remarcarse con mayor insistencia.

Y es que habremos de efectuar el enjuiciamien-to a que hemos sido emplazados desde la pers-pectiva que resulta propia de esta sede, esto es, lo que nos corresponde ahora es determinar si puede o no considerarse si tales actos se han dictado con una intención elusoria encaminada a enervar la efectividad de las resoluciones judi-ciales adoptadas, cuya inejecución se denuncia. No hace falta que vengamos ahora a reiterar las apreciaciones que ya hemos venido efectuando sobre este particular —en el fundamento prece-dente de esta Sentencia: FD 5º, así como en este mismo: FD 6º B)—, que damos por reproducidas.Así, pues, en otros términos, y en lo que ahora interesa destacar, la tramitación de un incidente de ejecución de sentencias no puede convertirse en un mecanismo general e indiscriminado para proceder a la depuración de cuantas actuaciones administrativas pudieran considerarse disconfor-mes con el ordenamiento jurídico, en la medida que no atiendan las exigencias que éste le re-clama.Al servicio del indicado cometido están precisa-mente los recursos que con carácter ordinario son susceptibles de entablarse contra tales ac-tuaciones. Pero lo que concierne en esta sede, en relación con las resoluciones dictadas en el marco de un incidente de ejecución y cuestiona-das en casación, es más concretamente verificar si la ejecución de las resoluciones judiciales se ha efectuado en línea de continuidad con lo acorda-do y juzgado, para poner justamente remedio a ello si no ha sido así, esto es, si tales resoluciones no se han llevado a su puro y debido efecto, si han sido objeto solo de ejecución parcial o, en lo que más directamente pudiera estar ahora con-cernido, si ha podido producirse una ejecución fraudulenta de tales resoluciones, a través del dictado de unos actos precisamente encamina-dos a enervar su cumplimiento.Es importante reparar en las diferencias y valga como muestra, para ponerlas de relieve de entra-da con toda evidencia, el caso de que, aprobado un plan parcial en desarrollo de un plan general que se anula al cabo de los años, quedará aquél desprovisto en principio desde luego de su re-querida cobertura, en tanto que consecuencia


lógica y natural de la anulación del plan del que dimana, incluso, dada su naturaleza disposición de carácter general, no cabría sino concluir en la nulidad de pleno derecho del indicado plan parcial.Ahora bien, una cosa es que sea así inevitable-mente y que por tanto por la vía del ejercicio de los recursos correspondientes, proceda por la sola razón antes indicada deducir sin más la citada consecuencia, una vez anulada la ordena-ción general que constituye en su caso su única fuente de legitimidad; y otra cosa bien diferen-te es que pueda afirmarse que el indicado plan parcial se dictó con un ánimo defraudatorio y que pueda acordarse su nulidad por la vía de la sustanciación de un incidente de ejecución, por responder a una finalidad espuria encaminada a evitar el cumplimiento de una resolución judicial, cuando es lo cierto que, de haber sido aprobado poco después del plan general cuyo desarrollo constituye su cometido propio, y mucho antes del dictado de la indicada resolución judicial, di-fícilmente habría podido ser así.En el fondo, nada de lo que acaba de exponer-se se les escapa a los recurrentes, que, como ya sabemos, porque así lo hemos advertido con anterioridad, encabezan sus respectivos recursos denunciando el ánimo supuestamente defrau-datorio de los actos concretos emanados por la Administración urbanística actuante que se cuestionan en ellos; si bien en el caso del recurso promovido por la Fundación Hispania Fomento, de una manera genérica y sin instar después su nulidad en la parte dispositiva de su escrito.En el caso del recurso promovido por el Sr. Ful-gencio, que sí procede a precisar debidamente tales actos y a extender a ellos su pretensión de nulidad en el suplico de su escrito, más claro todavía luce su planteamiento en la propia de-manda de ejecución, por medio de la cual vino a iniciarse justamente el incidente (junto al escrito presentado al mismo efecto por el Ayuntamien-to de Madrid), en cuyo encabezamiento mismo ya se apelaba igualmente a los artículos 103.4 y 5 LJCA como fundamento para acudir al cauce contemplado en el artículo 109 de la misma Ley.

Partiendo en efecto de la indicada demanda de ejecución (8 de marzo de 2013), que es de la que arranca en realidad todo el proceso que ahora culmina en casación, como acabamos de señalar —y en la medida que es así, también viene a deli-mitar por tanto su propio ámbito—, en su escrito de más de doscientas páginas no deja de hacer-se continua insistencia acerca de su fundamento último en los términos que acabamos de indicar (al ánimo defraudatorio subyacente a los actos cuya conformidad a derecho se cuestiona en dicho escrito), lo que se reitera incesantemente más allá de su encabezamiento (págs, 2, 4, 11, 20 y siguientes, 31 y siguientes —respecto de todos los actos que se después: págs. 32-113—, 114 y siguientes: solo después en una única pá-gina 134, antes de las conclusiones, se alude al artículo 73 LJCA, aun cuando a los solos efectos de evitar que con base en el mismo pueda dejar de prosperar la pretensión de nulidad sostenida al amparo del 103.4 de la misma Ley).Lo cierto sin embargo es que, ahora, al socaire de los diversos motivos que alega en su recurso de casación el promovido por el Sr. Fulgencio —particularmente, como segundo motivo de casa-ción—, y de una forma más velada, asimismo, a resultas del recurso interpuesto por la Fundación Hispania Fomento, parece pretenderse llegar más lejos de lo que resulta propio en esta sede y trasladar las consecuencias de la nulidad orde-nada por la sentencia a todos los actos dictados en su desarrollo y gestión, aun cuando no hayan sido enjuiciados en el propio proceso, apelando al artículo 73 LJCA.Sin embargo, por las razones que acabamos de exponer (la misma formulación de la cuestión por parte de los propios recurrentes) y por las que a continuación igualmente indicaremos, no resulta viable atender un planteamiento como la que intenta hacerse valer. Una doble índole de razones, en efecto, respalda en cambio el plan-teamiento opuesto:– Solo por medio del ejercicio de los recursos or-dinarios, y a través de los cauces procesales co-rrespondientes, puede desarrollarse un juicio en garantía de los derechos de defensa de cuantas posiciones jurídico-subjetivas puedan tratar de


hacerse valer a favor o en contra, a propósito de una concreta actuación administrativa. Es decir, nada más que un proceso plenario de esta índo-le, a partir del emplazamiento de todos los suje-tos interesados, permitirá examinar la legalidad de dicha actuación desde todas sus perspectivas, salvaguardar los derechos de defensa de todos y asegurar el respeto a la tutela judicial efecti-va, ponderando del mismo modo los principios y valores dimanantes de nuestro ordenamiento jurídico que pudieran confluir en cada caso.Son múltiples las situaciones que pueden produ-cirse. A falta de la cobertura de un acto en la ordenación de la que trae su causa directa, tam-poco puede descartarse de antemano que pueda encontrar alguna otra cobertura normativa, que vendría así a brindarle la que en principio le falta, por ejemplo, a través de un distinto instrumento de ordenación. Por otro lado, habiendo sido en-juiciado ya un acto en sede jurisdiccional, una vez afirmada su conformidad a derecho, tampoco es fácil que pueda ser objeto de censura después, sin infringir el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (firmes) ni atentar con-tra el principio de la seguridad jurídica.A lo largo de las presentes actuaciones no han sido pocas las ocasiones en que las partes a tra-vés de sus escritos se refieren al enjuiciamiento al que han sido emplazadas distintas instancias jurisdiccionales en relación con un buen núme-ro de las actuaciones sometidas ahora a nuestra consideración, y hasta el resultado mismo de su enjuiciamiento, en el curso de procesos judicia-les virtualmente ya concluidos o en que todavía no ha recaído otro pronunciamiento sino el de instancia. El propio recurso de casación promo-vido por la Fundación Fomento Hispania trae a colación tres resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencias de 10 de junio de 2014, en el recurso de apelación 2013/2012; 36/2014, de 26 de septiembre; y 308/2014, de 5 de mayo), por cuya virtud han adquirido firmeza los pronunciamientos judiciales recaídos sobre los diversos instrumentos de gestión aprobados en el ámbito de Valdebebas.Si nos alejamos ahora, consiguientemente, de la perspectiva que nos es propia, no pueden des-

cartarse las contradicciones y cabe incluso incu-rrir en graves disfunciones.Será, pues, en el seno de cada proceso donde pueda propinarse con las debidas garantías la respuesta que proceda adoptar en cada caso: esto es, declarar la conformidad o disconformi-dad a derecho de las actuaciones cuya legalidad se cuestiona y, una vez anuladas éstas en su caso, concretar si es la nulidad o la anulabilidad lo que procede concretamente acordar, al me-nos, respecto de los actos concretos de gestión y ejecución en que pudiera plantearse, porque en el caso de los instrumentos de ordenación sólo podrá acordarse su nulidad de pleno derecho ante tal eventualidad, como es bien sabido.Sirva esta última consideración para enlazar asi-mismo con la que sigue a continuación.– Verificada la ejecución fraudulenta de una re-solución judicial, la respuesta que impone nues-tro ordenamiento jurídico es una sola y bien pre-cisa, la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa dictada justamente con dicho áni-mo. En tanto que encaminada a la finalidad de evitar su cumplimiento, nuestro ordenamiento jurídico, en efecto, no hace distinciones en este caso y no contempla así otra respuesta que la más severa a esta específica modalidad de des-viación de poder, una modalidad agravada, ade-más, en tanto que la desviación de poder, a tenor de las previsiones legales establecidas con carác-ter general, comporta como regla la anulabilidad y no la nulidad de los actos administrativos (Ley 30/1992: artículo 63.1).Tratándose, en efecto, de actos, y no de normas en que la respuesta es la misma (artículo 62.2), no puede excluirse, a salvo que desde luego sir-van a una finalidad fraudulenta, que asimismo la anulabilidad sea la respuesta procedente, cuan-do menos, en la mayor parte de los casos; inclu-so, puede llegar a conservarse su validez, a tenor de lo dispuesto por el artículo 73 LJCA y en base a los principios y valores igualmente contempla-dos en nuestro ordenamiento jurídico.La cuestión resulta de extrema complejidad, y su tratamiento no puede dejar de prescindir de las circunstancias concurrentes: llega incluso a discutirse si los actos anteriores firmes pueden


escapar al ejercicio de la revisión de oficio de concurrir alguna de las específicas causas le-galmente previstas que la determinan; pero, en todo caso, su subsistencia, aun cuando tampoco tiene por qué equivaler, como ha sido certera-mente apuntado, a la afirmación (confirmación) expresa de su validez (lo que a su vez podría servir de sustento a planteamientos menos con-sistentes, como la afirmación de los efectos “ex nunc” de los reglamentos o incluso la existencia de vicios determinantes solo de su anulabilidad), puede venir demandada en aras de la salvaguar-dia de otros principios —como el de la seguridad jurídica— e instituciones —como la de la cosa juzgada—, dotados también del máximo rango, y cuya virtualidad por eso mismo precisa igual-mente ser preservada.En todo caso, de cuanto acaba de indicarse no resulta difícil colegir que en nuestro ordenamien-to jurídico no siempre será la nulidad, a falta de la concurrencia de la específica causa determi-nante de ella, la respuesta procedente respecto de los actos dictados en aplicación de una dispo-sición nula (dicho sea incidentalmente, tampoco se impone en todo caso idéntica respuesta en el marco del ordenamiento europeo): lo cierto es que ni siquiera todas las infracciones constitucio-nales desembocan en dicho resultado.Y siendo ello así, no le es dable a los órganos jurisdiccionales en materia de ejecución trasla-dar el enjuiciamiento del ámbito que les propio en dicha sede, ni deducir las consecuencias en su caso pertinentes (nulidad de pleno derecho), acudiendo a la vía de la ejecución fraudulenta de sentencias en principio prevista solo a partir de la concurrencia del presupuesto que el artículo 103.4 LJCA precisa con toda claridad —disposi-ciones y actos que se dicten con la intención de eludir el cumplimiento de una sentencia— y que constituye el remedio específico contemplado justamente para atender esta patología: verifica-do en efecto dicho presupuesto, procede dedu-cir la consecuencia especial asimismo prevista al efecto; pero solo en dicho caso.b) Trasladadas las precedentes consideraciones al supuesto que nos ocupa, ciertamente, no resulta posible deducir las consecuencias que

se pretenden en relación con los actos identifi-cados por el Sr. Fulgencio en su recurso y a los que la Fundación Fomento Hispania igualmente se refiere también, aunque en este caso, de una forma genérica, en el suyo.Como ya hemos dejado indicado, este último sin embargo solo se refiere a dichos actos genéri-camente y sin mayores precisiones y circunscri-be después, además, el objeto de su suplico al Acuerdo de 1 de agosto de 2013, desentendién-dose en consecuencia de tales actos. El recurso promovido por el Sr. Fulgencio sí que procede en su parte dispositiva en cambio, como igual-mente indicamos, a la debida identificación de tales actos.Salvo las excepciones que a continuación se indi-cará, sucede que todos los actos cuya validez se cuestiona se producen en un determinado perío-do de tiempo (2008-2012), esto es, ciertamente después de dictada y notificada la Sentencia de 3 de julio de 2007; pero después también de que vinieran a adoptarse en sede administrativa los consiguientes acuerdos encaminados a proceder a su cumplimiento. No es menos cierto que ta-les acuerdos (Acuerdos de 28 de noviembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 31 de marzo de 2009) fueron impugnados y no solo esto, sino que además con posterioridad resultaron anula-dos.Pero ello no les priva de su inicial presunción de validez, una presunción que dimana de las previ-siones generales dispuestas por nuestro ordena-miento jurídico (Ley 30/1992: artículo 56 y 57.1). Y lo que resulta todavía más importante a los efectos que estamos considerando, tales Acuer-dos vinieron a recibir su aval después en sede judicial, cuando su legalidad vino a resultar con-firmadas mediante los Autos de 10 de enero de 2011 y de 28 de febrero de 2011: precisamente es en realidad tras estas resoluciones judiciales y no antes, esto es, durante 2011, cuando se producen la mayoría de los actos ahora cuestio-nados, como puede constatarse sin dificultad a partir de las fechas de su adopción consignadas en los recursos interpuestos en su contra.De este modo, cumple concluir que solo nuestra ulterior Sentencia de 28 de septiembre de 2012


(RC 2092/2011), al casar y anular tales autos, vino a enmendar el preexistente estado de co-sas, y a desvirtuar de este modo las presunciones vigentes hasta entonces, cuyas consecuencias, por otro lado, las resoluciones judiciales dictadas antes en instancia contribuyeron decisivamente a avalar. Ha de descartarse, pues, la existencia de un ánimo defraudatorio hasta la fecha del dicta-do de la sentencia indicada, a partir de los he-chos en presencia que acabamos de referirnos.Y de este modo, las pretensiones de nulidad solo pueden acogerse en relación con las siguientes actuaciones:En el ámbito APR 19.02 “La Dehesa”– Acuerdo de fecha 30 de octubre de 2012, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ma-drid por el que se aprueba definitivamente el Es-tudio de Detalle para la finca sita en calle Pirotec-nia núm. 52-B del ámbito APR. 19.04 La Dehesa.– Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 30 de octubre de 2012 por el que se aprueba defini-tivamente el Plan Especial PE. 19.315 (Parcelas A, B, C, E, F y 29 B), en el ámbito APR 19.04 LA DEHESA al haber sido adoptado en oposición al fallo de una sentencia firme y publicada, con intención de eludir su eficacia y cumplimiento.En el ámbito UNP 4.01 “Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas”– Licencia de Obras de Nueva Planta, de fecha 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre a Residencial Adhara S.C.M., para la ejecución de obras de edificación en la parcela 168 A del Proyecto de Reparcela-ción, calle Manuel Gutiérrez Mellado núm. 39 al 53; Av. Francisco Javier Sáenz de Oiza núm. 40 y calle Félix Candela núm. 29.Estas actuaciones son incluso posteriores a la fe-cha en que la Sentencia de 28 de septiembre de 2012 fue notificada al Ayuntamiento (17 de oc-tubre de 2012), por lo que, una vez puesta así en su debido conocimiento, toda actuación ulterior de la Corporación municipal habría debido aco-modarse sin reservas a ella a partir del indicado momento. En el caso de la licencia otorgada el 6 de noviembre de 2012, por lo demás, lo que procede es volver a ratificar su nulidad desde la perspectiva que la enjuiciamos en esta sede,

toda vez que en la misma línea ha venido ya a pronunciarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 413/2015, de 20 de mayo.A los expresados efectos, procede, en conse-cuencia, la estimación —parcial, en los términos que acabamos de indicar— del primero de los motivos de casación del recurso promovido por el Sr. Fulgencio.Pero, por las razones asimismo antes señaladas, no procede en cambio estimar el segundo de sus motivos, en tanto que encaminado a alcanzar la nulidad de los actos que identifica, más allá de su posible finalidad elusoria; lo que ha de que-dar al margen de este incidente de ejecución. En lo que concierne a esta conclusión, hemos de agregar que, aun cuando el recurrente viene a instar la nulidad de distintos tipos de actuacio-nes urbanísticas (instrumentos de planeamiento de desarrollo —planes parciales y estudios de detalle—, instrumentos de gestión —proyectos de urbanización y reparcelación— y actos de ejecución —licencias de obra y otra índole—), no hay que hacer distingos; sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el curso de los cauces procesales ordinarios correspondientes, hemos de insistir, porque lo que nos corresponde en esta sede es velar si ha resultado desatendida la eficacia de nuestras resoluciones. Y con mayor motivo, desde luego, hemos de eludir cualquier pronunciamiento sobre las actuaciones urbanís-ticas aun anteriores a la Sentencia de 3 de julio de 2007 cuya nulidad también se insta en este caso (tercer apartado de este motivo); máxime cuando se trata además de actuaciones que han recibido ya respuesta en sede jurisdiccional y se pretende enervar justamente la efectividad de tales declaraciones.Y tampoco procede, desde luego, acoger el ter-cero de los motivos de casación, en el que lo que se cuestiona es la legalidad de un conjunto de actuaciones materiales realizadas al amparo de un conjunto de actos de ejecución, sobre cuya cobertura tampoco ha habido ocasión de pro-nunciarse en esta sede.c) Las conclusiones alcanzadas cumplen los re-querimientos de nuestra jurisprudencia:


– Primero, hemos venido a reputar siempre como indispensable la concurrencia de un elemento teleológico o intencional para la aplicación del artículo 103.3 LJCA y disponer en consecuencia la nulidad de los actos que pretendan desauto-rizarse a través de la indicada cláusula. Como expresamos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2008 (RC 2648/2006):“El artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998\1741), en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjui-ciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sen-tencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El pre-cepto contempla, pues, un singular supues-to de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia”..Es decisivo en este caso que conste la finali-dad específica de incumplir la sentencia (…) naturalmente la no apreciación del elemento subjetivo de intención elusiva no impide que si existan en el acto o disposición otros vicios o in-fracciones (…)”.Ciertamente, dadas las dificultades en punto a la acreditación de dicho elemento, cabe atem-perar el rigor en la exigencia de su consiguiente carga probatoria, como también afirmamos en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2010 (RC 2970/2006):“Que siendo la actuación administrativa referi-da en el artículo 103.4 de la LRJCA una singular desviación de poder, definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, sien-do genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al ampa-ro del artículo 1249 del Código Civil, con un

enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como recono-ce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detecta-do la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser aprecia-do que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplida-mente, no se funde en meras opiniones subjeti-vas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine. STS de 03/03/2010, RC 7610/2005”.Hasta el extremo que procede incluso la inversión de dicha carga en supuestos como el que nos ocupa, como señalamos en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2009 (RC 2573/2005):“Para introducir una nueva ordenación urbanís-tica cuya aprobación comporta la inefectividad de esos pronunciamientos jurisdiccionales o hará inviable su cumplimiento, la Administra-ción debe necesariamente realizar un es-pecial esfuerzo para justificar el cambio de ordenación llamado a tener tan grave con-secuencia, y, en fin, para disipar cualquier sospecha de que el planeamiento se altera con la intención de impedir el cumplimento de la sentencia. Cuando no existe tal justifica-ción, o cuando las razones que se aducen para respaldar la modificación no hacen sino revelar que la finalidad perseguida es precisamente la de eludir la ejecución del fallo, la conclusión no puede ser otra, según lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley reguladora de esta jurisdicción,


sino la declaración de nulidad de ese cambio de planeamiento, siendo muestra de ello, entre otros, los pronunciamientos contenidos en sen-tencias de esta Sala de 5 de abril de 2001 (ca-sación 3655/96) y 10 de julio de 2007 (casación 8758/03)”.Pero lo que tampoco cabe es llegar más lejos y proceder a la pura y simple eliminación de la exigencia del elemento teleológico legalmente dispuesto a fin de declarar la nulidad de los actos de ejecución.Trasladadas entonces las precedentes consi-deraciones al supuesto examinado en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2014 (RC 2847/2012), concluíamos a la sazón:“en el supuesto que nos ocupa, de los datos obrantes en las actuaciones cumple inferir que la Administración ha dejado suficientemen-te exteriorizados los criterios sobre los que se fundamentan las determinaciones de ordenación contenidas en el plan y que se proyectan sobre el tramo singularmente concer-nido en el supuesto de autos. Hemos de remitir-nos al informe técnico elaborado sobre la base de la memoria justificativa del plan (folios 488 y siguientes), así como a los datos que refleja la propia memoria en el sentido expuesto, que también aparecen incorporados a las actuacio-nes (folios 502 y siguientes).Así las cosas, hemos de concluir en el sentido antes adelantado, sobre la base de las razones que a continuación se consignan:1) En primer término, cumple señalar que, en el supuesto de autos, la actuación urbanís-tica controvertida no aparece incluida en una figura de planeamiento de un ámbito territorialmente limitado, sino que aparece amparada en un instrumento de ordenación de carácter general; y, además, no se ha ve-nido a propiciar una mera modificación puntual del planeamiento preexistente, lo que también podría llegado el caso obligar a acentuar las cautelas, sino que lo que se ha impulsado es un procedimiento de revisión del plan ge-neral, dentro de cuyo ámbito cabe la adopción de nuevos criterios de ordenación urbanística o la reformulación de los criterios anteriormente

vigentes, es más, es a esta precisa finalidad a la que justamente sirven los procedimientos de revisión.En el contexto expresado, más ardua resulta la tarea de vislumbrar una finalidad espuria en la operación que pretende llevarse a efecto y con-cluir, de este modo, que las administraciones ac-tuantes han venido a promover —en el marco de un procedimiento de revisión— la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento ge-neral con la intención de eludir el cumplimiento de unas resoluciones judiciales dictadas con an-terioridad.2) La prueba pericial practicada en el juicio, por otra parte, tampoco arroja un resultado favo-rable al planteamiento que el recurso pretende hacer valer, porque resulta de aquélla, según se expresa, que en el tramo concernido ha ve-nido a abordarse el tratamiento general de la Avenida del Aeropuerto desde una pers-pectiva integral, en el que la gran mayoría del suelo comprendido en dicho ámbito, un 95%, ostenta la condición de suelo urbano y sólo un mínimo porcentaje del 1,08% es rústico, y dicho limitado porcentaje, por lo demás, no incluye los terrenos precisamente controvertidos en la ins-tancia.La sentencia recurrida, por lo demás, acoge y hace suyos los resultados de dicha prueba pe-ricial.3) Algunos otros elementos añadidos per-miten reforzar el sentido de las consideraciones expresadas, como son la evolución urbanís-tica experimentada en la zona durante los últimos quince años desde la aprobación del anterior plan de 1993, de la que se hace eco la propia sentencia recurrida; o el propio tiempo trascurrido hasta que se acomete la revisión en 2008, a contar desde que tienen lugar los pronunciamientos judiciales cuyo cumplimiento aquélla supuestamente pretende eludir”.Y hemos visto también cómo ahora, en el su-puesto que nos ocupa, han quedado asimismo acreditadas las razones de interés general de-terminantes de la ordenación propuesta y en particular la pérdida de valores de los terrenos concernidos por ella a resultas de la transforma-


ción del suelo en un proceso consumado ahora de forma irreversible, pero que vino a iniciarse con anterioridad, a tenor de lo resuelto en la instancia.– Segundo, admitida la indispensable concurren-cia del elemento teleológico antes indicado, la regla general siempre ha sido que la apreciación de la existencia de dicho elemento intencional requiere que se trate de una actuación posterior al dictado de la resolución judicial cuyo incumpli-miento se pretende.No parece lógico, desde luego, que se pueda an-ticipar el incumplimiento de una resolución que aún no se conoce. Ciertamente, la jurisprudencia tampoco ha sido inflexible y ha admitido la even-tualidad de que pueda imputarse alguna suerte de incumplimiento a alguna resolución adopta-da con anterioridad; pero, en tal caso, siempre que se aporte una justificación especialmente reforzada de la insinceridad de la desobediencia disimulada.Recordando primero nuestra doctrina, en la Sen-tencia de 12 de marzo de 2015 (RC 1881/2014) concluíamos que no era el caso:“En relación con la infracción de los preceptos de la Ley jurisdiccional antes mencionados que se reputan vulnerados, son trasladables al caso, precisamente, las consideraciones expues-tas en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2013 (RC 2713/2012), citada en el propio recurso en defensa de su planteamiento.a) Ciertamente, dijimos entonces, a propósito del artículo 103.4 de nuestra Ley jurisdiccio-nal:‘No es correcto el criterio contenido en el auto de 2 de diciembre de 2011 cuando viene a seña-lar, bien que con otras palabras, que el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa está previsto [únicamente] para los supuestos de que, previa existencia de un pronunciamiento jurisdiccional, se dicten con posterioridad actuaciones o disposiciones que inciden de forma directa en la ejecución de la previa sentencia. No obstante ser esa situación la más frecuente, puede ocurrir igualmente que, vaticinando el resultado adverso del proce-so todavía no resuelto, se realicen actuacio-

nes precisamente con el designio fraudulen-to de evitar el cumplimiento’.En tales supuestos, sin embargo, se impone un grado de demostración de la finalidad elusiva más intenso que el habitual:‘Ahora bien, en este supuesto de actos anteriores para evitar la ejecución esperada, la aplicación del artículo 103.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa exige un grado de demostración de la finalidad elusiva más in-tenso que cuando se trata de actos dictados con posterioridad al fallo’.Sin que concurrieran a la sazón en el supuesto de autos, según seguíamos razonando en la misma resolución, elementos de intensidad suficiente como para que las actuaciones controvertidas pudieran considerarse dictadas con el fin espu-rio de eludir el cumplimiento de una resolución judicial firme:‘Así, en primer lugar, se solicita la anulación del Plan Parcial del Sector 32, aprobado por el Ayun-tamiento de Mogán el 18 de julio de 2001, y la de los acuerdos relativos a la gestión del ámbito, esto es, los aprobatorios de los Estatutos y Ba-ses de Actuación de la Junta de Compensación del Plan Parcial, el Proyecto de Compensación y el Proyecto de Urbanización. En este supuesto, los acuerdos son anteriores a la sentencia de instancia, y no hay elementos de intensidad suficiente para que puedan considerar-se dictados con el fin espurio de eludir su cumplimiento, máxime cuando se nos traslada que por el auto de la Sala de instancia, de 25 de octubre de 2000, estimando en parte el recur-so de súplica interpuesto por la Administración autonómica contra el auto de la misma Sala, de 14 de abril de 2000, se revocó éste en el sentido de rechazar la petición de suspensión de la eje-cución de la Orden Departamental de 5 de julio de 1999, por la que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mogán’.Pues bien, del mismo modo sucede en el supues-to que nos ocupa:”Como tampoco vino a serlo el enjuiciado en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2014 (RC


4333/2011). Tras volver a recordar nuestra doc-trina general en estos términos:“Por muy discrecionales que sean los términos en que nuestro ordenamiento jurídico venga a atribuir la potestad de planeamiento urbanístico a las Administraciones Públicas, se trata en todo caso de una potestad que, como todas las de-más potestades administrativas, no está exenta de límites.Tales límites aparecen indudablemente reforza-dos cuando median resoluciones judiciales que asimismo exigen ser respetadas y cumplidas. Pero tampoco, por la existencia de tales límites, la potestad de planeamiento urbanístico queda cancelada con vistas a satisfacer las exigencias requeridas en cada momento por los intereses públicos; ni desaparecen las potestades de pla-neamiento de la Administración, si su ejercicio se encamina realmente a los objetivos que la justifican, porque el planeamiento urbanístico tampoco puede entenderse que pueda quedar petrificado a partir de tales resoluciones.Ahora bien, ello no impide que deba extremarse el cuidado y el rigor en la fiscalización que los ór-ganos jurisdiccionales estamos llamados a ejercer cuando la verdadera finalidad a que responde el ejercicio del ‘ius variandi’ puede comprometer la efectividad de nuestras propias resoluciones —y con ella los derechos a la tutela judicial efectiva que asisten a las partes que haya obtenido una decisión favorable en el curso del proceso—, jus-tamente, para verificar que ello no es así, y que las potestades administrativas efectivamente se dirigen a la satisfacción de los intereses públicos puestos bajo la tutela de la Administración en cada caso”.Indicábamos después:“Proyectando estas consideraciones sobre el su-puesto sometido a nuestro enjuiciamiento, resul-ta relevante desde luego el hecho ya destacado de que la formulación del Catálogo del Patri-monio Histórico, promovido en sustitución del inventario incorporado a las Normas Subsidiarias vigentes en el municipio de Sa Pobla, viniera a prepararse y a iniciar su tramitación administrativa, ya con anteriori-

dad al dictado de la sentencia cuya inejecu-ción se denuncia en el recurso.Siendo ello así, difícilmente puede respon-der dicho Catalogo a una deliberada volun-tad de eludir el cumplimiento de una reso-lución judicial, que en realidad todavía no ha tenido lugar. La sentencia impugnada así lo viene a dejar sentado.Para ella, resulta determinante (‘muy determi-nante’, es la expresión que concretamente em-plea), en efecto, que el impulso a la formación del catálogo se iniciara con anterioridad a que se dictara la sentencia en que se apoya el recurso para fundamentar sus conclusiones”.Y lo mismo procede concluir ahora. Las actuacio-nes cuestionadas se producen antes del dictado de la Sentencia de 28 de septiembre de 2012 y no puede dejar de prescindirse del estado de cosas existente hasta entonces al que anterior-mente nos referimos. Nada tiene que ver este caso, pues, con el que tuvimos que enjuiciar re-cientemente y sobre el que nos pronunciamos, por todas, por medio de nuestras Sentencias de 27 y 28 de octubre de 2015 (RC 313/2014, 2180/2014 y 1346/2014), porque como se deja perfecta constancia en tales resoluciones la po-testad de ordenación se empleó a la sazón con una finalidad legalizadora con vistas a dar cober-tura a unas actuaciones urbanísticas de la que carecían cuando se llevaron a efecto y que, es más, se realizaron al margen y en contra de la ordenación preexistente.– Particularmente, la jurisprudencia ha sido cau-telosa en la extensión a las licencias de las conse-cuencias de la nulidad de las determinaciones de ordenación que les sirven de cobertura, cuando no han sido objeto propio del proceso. Como muestra nuestra Sentencia de 17 de junio de 2009 (RC 5491/2007):“Obvio es que la ejecución de la sentencia que nos ocupa no puede extenderse a la demolición del edificio por la misma afec-tado, al encontrase el mismo construido al amparo de una licencia de obras firme y no impugnada.Como síntesis de una prolongada línea jurispru-dencia, en la STS de 4 de enero de 2008 hemos


expuesto que ‘Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo esta-blecido en los artículos 120 de la Ley de Procedi-miento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Juris-dicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos admi-nistrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos gene-rales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamien-to deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)’”.(En este mismo sentido SSTS de 10 de diciembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 26 de abril de 1996, 19 e mayo y 23 de diciembre de 1999, 31 de enero, 3 de febrero, 19 de junio y 30 de octubre 2000, 30 de septiembre de 2002, 22 de diciembre de 2003 ó 14 de noviembre de 2004).Así, en esta última STS de 14 de noviembre de 2006 señalamos que “en el caso de disposicio-nes generales, el control judicial de las mismas (art. 1 LJCA), permite su impugnación directa e indirecta por los interesados (arts. 25 y 26 LJCA) ante los Tribunales y acceder con ello de manera inmediata a un pronunciamiento sobre su legali-dad y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios causados, según resulta del art. 31 de la citada Ley Jurisdiccional. Los efectos de dicho control judicial son distintos según se trate de la impugnación directa o indirecta, pues en este caso la declaración de nulidad se proyec-ta sobre el acto de aplicación y en nada afecta a otros actos fundados en la misma norma que no hayan sido impugnados y, tratándose de la

impugnación directa, si bien la declaración de nulidad de la disposición general tiene efectos erga omnes, ello no alcanza a los actos firmes y consentidos dictados a su amparo (art. 102.4 Ley 30/92 y 73 LJCA), de manera que el administra-do afectado tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación ad-ministrativa que no resulta revisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo”.Por su parte en la de STS de 30 de septiembre de 2002 expusimos que “La cuestión planteada en el presente recurso de casación, … ha sido ya resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, de la que son ejemplo las sentencias de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993, así como la de 30 de octubre de 2000, esta última dictada en recurso de casación para la unifica-ción de doctrina, por lo que obligado resulta, en aplicación del principio de unidad de doctrina, mantener el mismo criterio. En dicha resolución se sostiene lo siguiente: ‘por una parte, el que según se desprende de la exégesis del artículo 86.2, de la Ley Jurisdiccional, mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos ‘erga omnes’, quedando la misma sin efecto para todos, las que en esti-mación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieren sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo al-guno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad en una disposición gene-ral, por ser de pleno derecho, produzca efectos ‘ex tunc’ y no ‘ex nunc’ es decir, que los mis-mos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se en-cuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos


de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son ‘ex nunc’ y no ‘ex tunc’, si bien sólo respecto de los actos firmes permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general”.Y, en fin, en la STS de 31 de enero de 2000 ha-bíamos señalado que “Distinta suerte, en cam-bio, debe merecer el segundo motivo de casa-ción, formulado también, prescindiendo de ad-herencias innecesarias, de infracción de la juris-prudencia, representada en esta ocasión por las sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993, en aplicación del artículo 120 de la Ley de Procedimiento Ad-ministrativo, ‘en cuanto a la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma de-clarada nula’, en este caso el Plan General de Or-denación Urbana de Sevilla. Decimos que proce-de la estimación del motivo, ya que esta Sala en las citadas sentencias referidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero aplicables también al presente supuesto, dada su identidad sustancial, ha declarado, tomando en considera-ción el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional ‘que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Admi-nistrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, produz-ca efectos ‘ex tunc’ y no ‘ex nunc’, es decir, que los mismos no se producen a partir de la declara-ción, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recursos administrativos como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la

disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son ‘ex nunc’ y no ‘ex tunc’, si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.(…) No estará de más señalar, por otra parte, que este Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse, en infinidad de ocasiones, en re-lación con supuestos idénticos al actual, incluso referidos al mismo Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, y en todas ellas lo ha hecho en forma idéntica a la actual. Así en las senten-cias, entre otras, de 26 de abril de 1996 y 19 de mayo y 23 de diciembre de 1999, dictadas, además, la primera de un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la propia Gerencia Municipal de Urbanismo ahora recurrente, y la segunda en un recurso de casación para la uni-ficación de doctrina. Todas ellas resueltas en el mismo sentido que la actual y en base a la misma interpretación del citado artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo’”.Precisamente, por razones como las antedichas en los apartados precedentes —esto es, ante la eventual existencia de alguna otra cobertura normativa para la actuación realizada al amparo de una licencia o para evitar contradecir la cosa juzgada cuando ha podido haber recaído al res-pecto algún pronunciamiento jurisdiccional—, o por cualesquiera otras que ahora tampoco pue-den indicarse de forma exhaustiva. Dadas las dis-funciones que en cualquier caso pueden suscitar estos pronunciamientos, procede solventar las controversias en el seno de un juicio ordinario.– Ciertamente, respecto de los instrumentos de gestión, el Tribunal Supremo ha abierto en algu-nas ocasiones una línea más proclive a su anula-ción, en tanto que ha venido considerando como posible que sean algo más que meros actos, a efectos de aplicación del artículo 73 LJCA. Como vino a sostener la Sentencia de 12 de noviembre de 2010 (RC 6045/2009):“Interesa destacar que ha de tratarse de actos de aplicación —‘que lo hayan aplicado’ dice el artículo 73—, porque en el caso examinado los


actos posteriores, que antes hemos citado, no son meros actos de aplicación de una disposición general, sino que añaden una cualidad superior, que son actos dictados en ejecución del propio plan parcial declarado nulo. Si esto es así no re-sulta coherente considerar que no adolecen de vicio de invalidez alguna los actos dictados en ejecución de un plan parcial nulo, pues la única invalidez en que puede incurrir una disposición general, como antes señalamos, es la nulidad de pleno derecho”.Al fin y al cabo, es lo cierto que las consecuencias que para ellos depara la anulación de la norma que los ampara han de determinarse a la postre en función de su adscripción a la categoría de los actos administrativos o la de las disposiciones de carácter general, puesto que son las catego-rías primarias que maneja nuestro ordenamiento jurídico, a fin de deslindar su respectivo régimen jurídico, y no otras. Pero, en cualquier caso, su consideración como algo más que actos de eje-cución tampoco se ha hecho sin las debidas cau-telas. Por ejemplo, en la Sentencia de 19 de junio de 2013 (RC 2713/2012):“Es distinto lo que ocurre con los instrumentos de gestión, porque no tienen la consideración de disposiciones generales, de modo que, aun-que haya desaparecido su presupuesto legitima-dor, esto es, la existencia de un Plan previo, del que depende (normalmente del de desarrollo), la nulidad del Plan Parcial, derivada de la anulación del Plan General o de las Normas Subsidiarias, no hace devenir la nulidad au-tomática de los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues, para acordarla, habrá de seguirse el trámite del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con au-diencia de las personas que puedan verse afecta-das por la ejecución, singularmente las entidades urbanísticas.(…)Al margen de lo indicado respecto a los actos de gestión, entre ellos la aprobación de la constitu-ción de la entidad urbanística, la indefinición de la nulidad que se propugna menoscaba-ría elementales exigencias del principio de seguridad jurídica, en cuyo caso puede operar

el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso Administrativa, según el cual las sen-tencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos adminis-trativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, que se producen desde la publicación del fallo (artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso Administrativa). De modo y manera que la declaración de nulidad no puede alcanzar a indeterminadas licencias concedidas”.Por eso, en cualquier caso, antes de su aplica-ción, procede con base en las previsiones esta-blecidas por el artículo 109 LJCA la apertura de un incidente encaminado a permitir la interven-ción de todos los posibles interesados. Puede ob-servarse la dificultad que entraña la proyección de este trámite sobre actuaciones desarrolladas en punto a la ejecución de la ordenación de grandes ciudades, donde las dificultades enton-ces pueden tornarse insuperables. Y, en fin, para poner remedio a supuestos de esta índole tam-poco se antoja viable la solución expropiatoria, cuando solo cabe recurrir a ella en presencia de las tasadas causas legalmente prestablecidas (ar-tículo 105.3 LJCA).– En fin, no podemos ignorar igualmente que el Tribunal Supremo, en una línea antiformalista, y consciente además que en no pocas ocasio-nes resulta extremadamente difícil acreditar el ánimo defraudatorio requerido por el artículo 103.4 LJCA, tampoco ha sido hostil a un recha-zo absoluto a una interpretación generosa en la aplicación del indicado precepto de nuestra Ley Jurisdiccional, como la que hace gala la Senten-cia antes citada de 19 de junio de 2013; pero, justamente, a los efectos de indagar sobre la ver-dadera finalidad perseguida y determinar si ésta ha sido o no fraudulenta, concluyendo precisa-mente en sentido negativo dicha indagación en el supuesto enjuiciado en la indicada sentencia, y ello, pese a tratarse a la sazón de una actuación posterior a la resolución judicial cuyo incumpli-miento se denuncia la llamada a ser enjuiciada:“Tampoco puede incidir el fallo anulatorio so-bre el Decreto 277/2003, por el que se aprueba


el Plan Insular de Ordenación Territorial de Gran Canaria y que, según la recurrente, supone la des-clasificación del polígono 32 de Costa Taurito. En este caso, se trata de un acuerdo posterior a la sentencia de instancia, pero no se ofrecen indicios o datos —ni tan siquiera alegaciones o razonamientos— para sostener que el nue-vo Plan de Ordenación Territorial, o la deter-minación específica a que se refiere la recurrente, haya sido realizado con la intención o finali-dad fraudulenta de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute; el auto recurrido señala al respecto, con acierto, que no se alcanza a comprender cuál es la causa de nulidad que se alega”.Añadiéndose a estas consideraciones las que si-guen, que por lo demás vuelven a situar el foco en la relevancia y entidad del vicio cometido en cada caso:“Es aconsejable recordar también que la senten-cia, objeto de ejecución, no reconoce ninguna situación jurídica individualizada ni los derechos edificatorios que invoca y detalla la ahora recu-rrente, a lo que se suma que la nulidad de la Modificación del planeamiento decretada por la sentencia, en el caso de las Normas Subsidiarias, vino determinada por razones procedimentales, y no por el contenido sustantivo de las previsio-nes de ordenación. En cuanto al Plan Insular de Ordenación Territorial, la anulación se dispuso en aplicación del principio de jerarquía, porque, al haberse anulado el originario de 1995, se deriva-ba de ello la nulidad de su modificación. De esta forma, no es aceptable la tesis del recurrente de que el PIOT es nulo porque impide que la orde-nación contenida en las Normas Subsidiarias de Mogán aprobadas en el 1987, esto es la ordena-ción precedente, pueda ser ejecutada.Aunque por sentencia pueden anularse las pre-visiones de los planes, el titular de la potes-tad de ordenación territorial o urbanística conserva todavía opciones que excluyen la aplicación automática de las normas ante-riores, porque en el ejercicio de esas potes-tades pueden ser aprobados nuevos instru-mentos, y con más razón cuando la causa determinante de la invalidez decretada por

sentencia haya sido debida a defectos de tramitación del instrumento, como aquí ocu-rría en el caso de las Normas Subsidiarias, por ha-berse observado en su elaboración los trámites que integran el procedimiento de modificación en lugar de los de la revisión, que serían los pro-cedentes atendido el alcance de las alteraciones producidas”.A tenor de las consideraciones efectuadas en este apartado, cumple en consecuencia ratificar las conclusiones alcanzadas con anterioridad.SÉPTIMO. Recapitulando, consiguientemente, cuanto hemos venido desarrollando:– Los recursos de casación promovidos por el Ayuntamiento de Madrid y por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas deben ser desestimados, por las razones expresadas en el FD 5º de esta Sentencia.– El recurso de casación promovido por la Fun-dación Hispania Fomento, en tanto que, atendiendo a su parte dispositiva, proyecta las consecuencias de su estimación solo sobre el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, asimismo, debe desestimarse con carácter general, en tan-to que desde la perspectiva propia en que hemos de enjuiciarlo en esta sede, en el marco de un in-cidente de ejecución y con vistas a determinar si se ha producido un incumplimiento fraudulento de las resoluciones judiciales adoptadas, hemos acordado la conformidad a derecho de dicho Acuerdo —FD 6º, apartado B—.Si bien, atendiendo a lo expuesto en este mismo fundamento, dicho recurso debe ser estimado (parcialmente) en el extremo concreto atinente a la disposición transitoria que se incorpora a di-cho Acuerdo, que hemos de anular.– Del mismo modo, y por las mismas razones que acabamos de expresar, debe desestimarse tam-bién el cuarto y último de los motivos de casa-ción alegados por el Sr. Fulgencio en su recurso, que es el único que proyecta sus consecuencias sobre el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, con la salvedad atinente a su disposición transitoria que, como hemos indicado, procede anular.Por otra parte, en relación con los otros tres mo-tivos de casación que el Sr. Fulgencio invoca tam-bién en apoyo de su recurso, y que conciernen


a la pluralidad de actuaciones urbanísticas debi-damente identificadas en su escrito, procede la desestimación de los motivos segundo y tercero. Procede, en cambio, la estimación de su primer motivo de casación, si bien solo y exclusivamente en lo que concierne a las actuaciones concretas que ya indicamos (en el ámbito APR 19.02 “La Dehesa”: Acuerdos de fecha 30 de octubre de 2012, por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle para la finca sita en calle Pi-rotecnia núm. 52-B y por el que se aprueba de-finitivamente el Plan Especial PE. 19.315; y en el ámbito UNP 4.01 “Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas”: Licencia de Obras de Nueva Planta, de fecha 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre a Residen-cial Adhara S.C.M., para la ejecución de obras de edificación en la parcela 168 A del Proyecto de Reparcelación).OCTAVO. La estimación de los recursos de ca-sación promovidos por el Sr. Fulgencio y por la Fundación Hispania Fomento, aun en los limita-dos términos que acaban de exponerse, exime a ambos recurrentes del pago de las costas proce-sales, atendiendo a las previsiones de nuestra Ley Jurisdiccional (artículo 139.2 LJCA), sin que tam-poco se aprecien méritos para acordar su imposi-ción respecto de las devengadas en la instancia.La desestimación de los recursos de casación promovidos por el Ayuntamiento de Madrid y la Junta de Compensación Parque de Valdebebas comporta en cambio la imposición de la conde-na en costas, conforme a las mismas previsiones legales antes indicadas. Ahora bien, cabe asimis-mo limitar su cuantía, por lo que, atendida la ín-dole del asunto y la conducta desplegada por las partes, las costas por todos los conceptos no po-drán exceder de la cantidad de 5.000 euros más IVA y por mitades deberá ser abonada por igual a cada una de las entidades que han comparecido como demandadas y han venido a formalizar su oposición a estos dos recursos de casación.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación núm. 3365/2014, inter-puesto por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas y por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid contra el Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, en fecha 10 de junio de 2014, aclarado por Auto de 24 de julio de 2014, recaído en el recurso núm. 1328/1997, ejecución de títulos judiciales 554/2013, pieza principal.Condenar a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados en el FD 8º.2º. Haber lugar y, por tanto, estimar el recurso de casación núm. 3365/2014, interpuesto por la Fundación Hispania Fomento y por don Fulgen-cio contra el Auto dictado por el Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid, Sección Primera, en fecha 10 de junio de 2014, aclarado por Auto de 24 de julio de 2014, recaído en el recurso núm. 1328/1997, ejecución de títulos judiciales 554/2013, pieza principal, y anular consecuen-temente dicho Auto, aunque solo limitadamente en lo que concierne a la disposición transitoria que se incorpora al Acuerdo de 1 de agosto de 2013, que queda anulada; así como a los tres acuerdos expresados en el FD 7º que igualmente son anulados; quedando expresamente confir-mado en todos sus términos el Auto de 10 de junio de 2014 en todos los demás aspectos.Sin condena a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación.3º. Publíquese el Fallo de esta Sentencia en el B.O.C.M., a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.Notifíquese esta resolución a las partes e insérte-se en la colección legislativa.Así se acuerda y firma.Rafael Fernández Valverde José Juan Suay Rincón César Tolosa TribiñoFrancisco José Navarro Sanchís Jesús Ernesto Pe-ces Morate Mariano de Oro Pulido y LópezT R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Contencioso-AdministrativoVOTO PARTICULAR:FECHA: 06/09/2016


Voto particular que, conforme a lo dispuesto por el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. Don Mariano de Oro Pulido y López, a la sentencia dictada por la Sec-ción Quinta de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Supremo, con fecha 6 de septiembre de 2016, en el recurso de casación número 3365 de 2014, al disentir del segundo de sus pronunciamientos, relativo a los recursos de casación sostenidos por las representaciones procesales de Don Fulgencio y la Fundación Fo-mento Hispania, al considerar que la anulación de los autos recurridos, dictados por la Sala de instancia con fechas 10 de junio y 24 de julio de 2014, no ha debido limitarse exclusivamente a la disposición transitoria del Acuerdo del Conse-jo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 1 de agosto de 2013, a los dos Acuerdos, de fecha 30 de octubre de 2012, por los que el Ayuntamiento de Madrid aprobó definitivamen-te el Estudio de Detalle para la finca sita en la calle Pirotecnia número 52-B, del ámbito A.P.R. 19.4 La Dehesa, y el Plan Especial PE. 19.315 (Parcelas A, B, C, E, F y 29 B) en el mismo ámbi-to, y a la licencia de obras de nueva planta, de fecha 6 de noviembre de 2012, para la ejecución de vivienda colectiva libre, concedida a Residen-cial Adhara S.C.M. para la ejecución de obras de edificación en la parcela 168 A del Proyecto de Reparcelación.Las razones de mi discrepancia con el criterio y decisión de la mayoría son las siguientes:PRIMERA. No cabe duda de que, como se ex-presa en la sentencia, la Administración, después de declarada jurisdiccionalmente nula una de-terminada ordenación urbanística por motivos formales, cual ocurrió en este caso por no haber-se justificado la desclasificación de suelos espe-cialmente protegidos, conserva la potestad, una vez justificada debidamente tal clasificación, de optar por la misma ordenación siempre que se ajuste a la legalidad del momento en que tal or-denación se aprueba, según lo ha reconocido la jurisprudencia recogida en las sentencias citadas.

Sin embargo, en el supuesto que enjuiciamos, las Administraciones urbanísticas, al optar por la misma ordenación del suelo, han eludido clara-mente el cumplimiento de las sentencias que de-clararon la nulidad de la ordenación precedente y de su intento de limitarse a justificar a poste-riori la desclasificación de esos suelos protegidos.Para evitar la aplicabilidad de la legalidad vigen-te al tiempo de aprobar el nuevo planeamiento, acuden al subterfugio de incluir en el acuerdo combatido, de 1 de agosto de 2013, la dispo-sición transitoria literalmente transcrita en la sentencia y que, si bien es declarada nula en ésta, demuestra la finalidad de dichas Adminis-traciones al aprobar el nuevo planeamiento, que, como acabo de indicar, no es otra que impedir la ejecución de las referidas sentencias inaplicando preceptos legales que no permitían conservar la ordenación declarada nula, entre otros, el artícu-lo 39.8 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, redactado por el artículo 13 de la Ley 3/2007, de 26 de julio, que limitaba la altura de las edificaciones a tres plan-tas más ático (actualmente derogado por la Ley 4/2015, de 18 de diciembre).Esa finalidad elusoria del cumplimiento de nues-tras sentencias, de fechas 3 de julio de 2007 (re-curso de casación 3865/2003) y 28 de septiem-bre de 2012 (recurso de casación 2092/2011), y de la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 27 de febrero de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1328/1997) acarrea, conforme a lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la jurisprudencia que lo interpre-ta, la nulidad radical del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 1 de agosto de 2013, por el que se aprobó de-finitivamente la Revisión Parcial del Plan Gene-ral de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y la Modificación del Plan General de Madrid de 1997.SEGUNDA. Para evidenciar aún más, si cabe, la finalidad impeditiva del cumplimiento de las sen-tencias que requerían respetar el ordenamiento legal vigente al tiempo de ejecutarlas, las Admi-


nistraciones urbanísticas no dudan en interpretar y aplicar la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, de forma que resultase inalterado el planeamiento declarado jurisdiccionalmente nulo, a pesar del ordenamiento jurídico vigente al tiempo de ejecutar dichas sentencias.La indicada Disposición Adicional Sexta establece que “La modificación o revisión del Plan General que hubiera sido declarado parcialmente nulo por sentencia firme se llevará a efecto de confor-midad con la legislación vigente al tiempo de la aprobación definitiva de aquél.Lo previsto en el párrafo anterior sólo será de aplicación en los casos en que los ámbitos del Plan General declarados nulos han contado con Plan de Sectorización o instrumento de desa-rrollo aprobados. En este caso, tanto el Plan de Sectorización como los instrumentos de desa-rrollo se regirán por la normativa vigente en el momento en que fueron aprobados”.Al margen de la dudosa constitucionalidad de esta Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012, lo cierto es que esta norma, que se promulga sin explicación alguna nueve años después de que la ordenación urbanística de los ámbitos en cuestión había sido declarada juris-diccionalmente nula, las Administraciones urba-nísticas la interpretan y aplican retroactivamente para lograr su propósito de soslayar la aplicación del ordenamiento vigente al tiempo de ejecutar las indicadas sentencias.TERCERA. Las actuaciones, descritas en los pre-cedentes apartados, resultan tan claramente en-derezadas a evitar el cumplimiento de nuestras sentencias que la Sala de instancia, en su auto de fecha 6 de febrero de 2014, declaró la im-posibilidad legal de ejecutarlas, lo que posterior-mente corrige por no haber sido debidamente solicitado, según requiere el artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional, mientras que el Ayuntamiento de Madrid, en el recurso de casación que ahora sostiene, solicita que declaremos que la senten-cia, pronunciada por la Sala de instancia con fe-cha 27 de febrero de 2003, está debidamente ejecutada.

Con aquella declaración la Sala territorial enten-dió que no era posible ejecutar esta sentencia por existir causas legales que lo impedían, mien-tras que, por el contrario, la Administración municipal considera que ha sido debidamente ejecutada, lo que, a todas luces, resulta contra-dictorio.Lo realmente sucedido es que las Administracio-nes urbanísticas, obligadas a cumplir las senten-cias conforme a lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencio-so-Administrativa, han aprobado disposiciones generales y realizado una serie de actos enca-minados a enervar los efectos de aquéllas, lo que implica la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones y actos, según establece el citado artículo 103.4 de dicha Ley Jurisdiccional.CUARTA. Examina la sentencia, después de ana-lizar el acuerdo de 1 de agosto de 2013, apro-batorio de la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y la Modificación del Plan General de Madrid de 1997, los instrumentos de desarrollo o planea-miento derivado de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comuni-dad de Madrid con fecha 17 de abril de 1997, y los actos dictados a su amparo.Llega la mayoría de la Sala a la conclusión de que, salvo los declarados nulos en el segundo pronunciamiento de la sentencia, ha de presu-mirse su validez, al haberse dictado entre los años 2008 y 2012, es decir una vez que, en vía administrativa, se adoptaron los consiguientes acuerdos encaminados al cumplimiento de la sentencia de la Sala de instancia de 27 de febre-ro de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1328/1997) y de nuestra sentencia (que revisó aquélla en casación) de 3 de julio de 2007 (re-curso de casación 3865/2003).Ahora bien, tales acuerdos, de 28 de noviembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 31 de marzo de 2009, fueron anulados por nuestra ulterior sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2092/2011), acuerdos que, indebidamente, la Sala de instancia avaló por considerar que eran ajustados a derecho a pe-


sar de que se limitaron a justificar a posteriori la desclasificación de los suelos protegidos sin sustanciar un procedimiento para aprobar una ordenación que sustituyese a la declarada nula, periodo en que el Ayuntamiento de Madrid se precipitó en aprobar instrumentos de desarrollo y realizar actos de ejecución al amparo de una ordenación declarada nula, en lugar de esperar la decisión jurisdiccional firme por haberse im-pugnado en casación la decisión de la Sala de instancia, que finalizó con la declaración de nu-lidad de los referidos acuerdos en nuestra sen-tencia de 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2092/2011).No sólo aprobó la Administración disposiciones y actos amparados en una ordenación declarada nula, sino que prosiguió el desarrollo urbanístico de los ámbitos en cuestión sin respetar lo dis-puesto en esas sentencias, actuaciones que no pueden presumirse válidas por cuanto el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción sanciona con la nulidad de pleno derecho las disposiciones y actos dictados incumpliéndolas.QUINTA. Es evidente que por respeto a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, todos aquellos instrumentos de ordenación, actos de gestión o de ejecución derivados del ordenamiento urbanístico declarado nulo en las aludidas sentencias, que hubiesen sido objeto de pronunciamientos jurisdiccionales firmes, han de respetarse conforme a éstos, mientras que el res-to de los instrumentos de ordenación, aprobados por las Administraciones en desarrollo del orde-namiento urbanístico declarado nulo, son igual-mente nulos por tener como presupuesto una disposición general nula de pleno derecho, se-gún establece el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.Sin embargo, los actos de gestión y de ejecución, que hayan tenido lugar al amparo de esos ins-trumentos de ordenación radicalmente nulos, si bien pudieran ser declarados igualmente nulos de pleno derecho conforme a la doctrina juris-prudencial recogida en sentencia de la Sala Ter-cera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo de

fecha 23 de septiembre de 2003 (recurso de ca-sación 380/1999), no es dable así decidirlo en un procedimiento, como el sustanciado al amparo de lo establecido en los artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-nistrativa, que carece de carácter contradictorio y no exige oír a todos los interesados o afectados por tales actos de gestión o de ejecución del pla-neamiento sino exclusivamente a quienes hubie-ran sido parte en el proceso para la ejecución de la sentencia, de modo que no cabe acceder a la pretendida nulidad de éstos pedida por el recu-rrente Sr. Fulgencio, sin perjuicio de que sea po-sible, en su caso, solicitarla en un procedimiento ordinario.A nuestro parecer, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo debería, con estimación de los motivos de casación invocados por las represen-taciones procesales de Don Fulgencio y la Fun-dación Fomento Hispania, declarar haber lugar a los recursos sostenidos contra los autos dictados, con fechas 10 de junio y 24 de julio de 2014, por la Sección Primera de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 1328/1997 (ejecución de títulos judiciales 554/2013), con la consiguiente anula-ción de dichos autos, y, con estimación parcial de las pretensiones formuladas por los indicados recurrentes, procedería declarar la nulidad radi-cal del acuerdo, de fecha 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y la Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y el Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012, así como la nulidad de pleno derecho de los ins-trumentos de ordenación derivados del planea-miento urbanístico general declarado nulo en las dos citadas sentencias de fechas 27 de febrero de 2003 y 3 de julio de 2007, dictada la primera por la Sala de instancia y la segunda por esta Sala del Tribunal Supremo, con desestimación del res-


to de las pretensiones formuladas por la repre-sentación procesal del recurrente Don Fulgencio, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas con uno y otro recurso de casación ni respecto de las devengadas en la instancia.Dado en Madrid en la misma fecha de la senten-cia de la que se discrepa.PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el voto particular, por el Ma-

gistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Juan Suay Rincón, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Adminis-tración de Justicia, certifico.El presente texto proviene del Centro de Docu-mentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

SOCIALJOSÉ ÁNGEL OREIRO ROMARLetrado de la Xunta de GaliciaLetrado del Consello Consultivo de Galicia

(Tol 5817288)

Cabecera: Responsabilidad solidaria de empresa principal. Telefónica móviles. Criterios. 1) Que exista un contrato de Agencia entre la empresa principal y la auxiliar no excluye que, a efectos laborales, estemos ante una contrata. 2) La intermediación para contratar servicios de Compañía Telefónica es “propia actividad” a los efectos del artículo 42 ET. 3) Se revisa la doctrina de SSTS 15 diciembre 2015 (rec. 2614/2014 y 2653/2014). Fallo. Con-firma STSJ, de acuerdo con Ministerio Fiscal. Voto particular.Jurisdicción: SocialPonente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARROOrigen: Tribunal SupremoFecha: 21/07/2016Tipo resolución: SentenciaSala: CuartaNúmero Sentencia: 707/2016 Número Recurso: 2147/2014Abogados: Pérez Crespo, Movilla GarcíaVoces sustantivas: Acción resolutoria, Arrendamiento de obra, Competencia, Compe-tencia desleal, Concesiones administrativas, Contrato de agencia, Contrato de agencia mercantil, Contrato de obra, Contratos de distribución, Mandato, Prescripción, Relaciones laborales, Rescisión, Seguridad social, Sociedad anónima, Telecomunicaciones, Afianza-miento, Alcance de la responsabilidad, Concesión administrativa, Contratas y subcontratas, Cursos de formación, Efectos de la resolución, Incompatibilidades, Personas físicas, Perso-nas naturales, Poder disciplinario, Relación laboral especial, Responsabilidad del empre-sario, Responsabilidad solidaria, Salarios de tramitación, Subcontrato, Causas económicas, Compañía telefónica, Concesiones administrativas, Contrato de trabajo, Embargo, Grupos de empresas, Huelga, Insolvencia, Lugar de trabajo, Marcas, Modalidades contractuales, Negocio jurídico, Otros supuestos, Plazos, Prestación de servicios, Promotores inmobilia-rios, Realización de obras, Remuneración, SalarioVoces procesales: Ministerio fiscal, Prescripción, Recurso de casación, Recurso de casa-ción para la unificación de doctrina, Conexión, Informe del ministerio fiscal, Legitimación pasiva, Motivos del recurso, Resoluciones judiciales, Recurso de suplicación, Sentencias condenatoriasIter ProcesalTribunal Supremo. Sala Cuarta, de 21/07/2016Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11/04/2014Juzgado de lo social núm. 1 de Vigo

Social José Ángel oreiro romar 199

COMENTARIO:


Objeto:La sentencia, de la que es ponente D. Antonio V. Sempere Navarro, des-

estima un recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TM y TME) contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia de Galicia (Sección 1ª), de 11 de abril de 2014 (Tol 447719), por la que se estima la demanda de despido interpuesta por una trabajadora, declarando nulo el despido de que fue objeto, estimando su de-manda acumulada de rescisión de contrato, y condenando solidariamente a una serie de empresas al pago de salarios debidos, salarios de tramitación e intereses, respondiendo del pago de los salarios debidos, de forma solidaria con las anteriores empresas, TM y TME.

La demanda de despido nulo, rescisión de contrato, y reclamación de sa-larios, había sido deducida por una trabajadora con la categoría profesional de gestora telefónica que vino prestando servicios sucesivamente para una serie de empresas que compartían, en esencia, la actividad desarrollada, esto es, comercialización de servicios de telefonía móvil.

Por su parte, estas empresas estaban vinculadas con las recurrentes —TM y TME— con un contrato de agencia cuyo objeto era precisamente la co-mercialización de los servicios de telefonía móvil que éstas ofrecían a través de aquellas.

Tipo de recurso:Recurso de casación para la unificación de la doctrina (Libro tercero “De

los medios de impugnación, Título IV “Del recurso de casación para la uni-ficación de la doctrina”, Arts. 218 y ss. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.).

Partes:– Recurrentes: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE

ESPAÑA, S.A.U.– Dª Raquel, trabajadora despedida.– Ministerio Fiscal, manifiesta su postura desfavorable a la casación de la

sentencia recurrida.Las empresas condenadas en instancia y en suplicación, y con las que

la despedida mantuvo sucesivos vínculos laborales (Canal Telemárketing Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Guadaletefon Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Telefonía Termatel Sociedad Limitada, la Entidad Mer-


cantil Bluecom Redes y Comunicaciones Sociedad Limitada, la Entidad Mer-cantil Comunicaciones Eurotrónica Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Telemárketing Galicia Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Silicom Val Sociedad Limitada, y la Entidad Mercantil Mobile Message Systems Socie-dad Anónima, así como los administradores de las mismas) no se persona-ron en el recurso de casación para la unificación de la doctrina.

Sala:Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo.

2. DISPUTA JURÍDICA

– Cronología fáctica:La sucesión cronológica de hechos declarados probados en todas las

sentencias (instancia, suplicación y casación), y aceptados por las partes en dichos procesos, son los siguientes:

I. La demandante vino prestando servicios desde el día 7 de abril de 2011 hasta la fecha del despido en 4 de junio de 2012, con la categoría profe-sional de gestora telefónica y un salario mensual de 1.213’36 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

II. La sucesión de empresas para las que la trabajadora prestó sus servi-cios, todas ellas demandadas, tenían en común, en esencia y con variaciones mínimas y meramente accesorias, todos o algunos de los siguientes elemen-tos: objeto social (comercialización de productos relacionados con la telefo-nía móvil), administrador, sede física, medios materiales para el desarrollo de la actividad y trabajadores.

III. La sucesión de empresas para las que la trabajadora prestó sus servi-cios suscribieron con las recurrentes (TM y TME) una serie de contratos de colaboración, bajo la modalidad de “contrato de agencia” (Ley del Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo).

– Cronología jurisprudencial:I. El Juzgado de lo social núm. 1 de Vigo, con fecha 15 de octubre de 2013,

dictó Sentencia que estimando la demanda de despido interpuesta por la trabajadora:

* declara nulo el despido de que fue objeto la misma* estima la demanda acumulada de rescisión del contrato laboral* condena solidariamente a las empresas que emplearon a la demandan-

te a que le abonen de salarios de tramitación, salarios adeudados, intereses e indemnización a la trabajadora


* condena solidariamente junto con las anteriores, a las empresas TM Y TME, de forma solidaria a que le abonen a que le abonen salarios adeuda-dos a la trabajadora

II. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha de 11 de abril de 2014 (Tol 447719) desestimando el recurso de suplicación interpuesto por las empresas TM y TME, confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo.

El recurso de suplicación se presentó únicamente por parte de TM y TME. El resto de los condenados en instancia optaron por no formular recur-so de suplicación.

III. Finalmente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, desestima los recursos de casación para la unifi-cación de doctrina interpuestos por TM y TME y declara la firmeza de la sentencia recurrida, si bien con un voto particular formulado por uno de sus miembros, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la LOPJ.

En este punto se hace necesario concretar el objeto del debate casa-cional, ya que si bien la sentencia del Juzgado de lo Social hubo de abor-dar cuestiones relacionadas con el despido de la trabajadora, los salarios adeudados, la identidad grupal de las empresas demandadas, la suficiencia del incumplimiento empresarial a efectos de la resolución causal instada, o la virtualidad de los contratos de colaboración entre diversas empresas, en el debate de casación, tales cuestiones quedaron notablemente reducidas, pues tan solo recurrieron TE y TME; por tanto, ni el despido, ni la extinción causal acceden al mismo; únicamente la aplicabilidad al caso del sistema de responsabilidades propio de las contratas o subcontratas de propia ac-tividad.

– Disputa jurídica: argumentos de las partesEn primer término, hay que aclarar que, aunque TE y TME recurren, al

menos formalmente, de forma independiente, los recursos son idénticos y con invocación de la misma sentencia de contraste por lo que el análisis se va a exponer de forma indiferenciada.

El debate jurídico se centra en la identificación del tipo de “colabora-ción” existente entre las recurrentes y las diversas empresas condenadas, para cuestionar si basta la celebración de un contrato de Agencia para des-plazar la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Desde una perspectiva fáctica, la sentencia entra de lleno a analizar la colaboración de TM y TME con la sucesión de empresas que contrató a la tra-bajadora, para dilucidar si la de estas últimas es subsumible en la categoría de la “propia actividad” de las primeras.


I. El recurso de TM y TME atribuye a la sentencia recurrida, las siguientes infracciones:

a) Infracción por inaplicación de la Ley del Contrato de Agencia (Tol 364138)

b) Infracción por aplicación indebida del artículo 42 ET (Tol 551551)c) Inaplicación del artículo 3 de Código Civil (Tol 13586), relativo a la

interpretación de las normasEstos motivos pueden ser resumidos de la siguiente manera: no hay res-

ponsabilidad solidaria del artículo 42 ET (Tol 551551), puesto que se había suscrito un contrato de agencia (excluyente de la figura contemplada por la norma laboral) y, además, tampoco se está externalizando una parcela iden-tificable con la “propia actividad” que es el presupuesto para que opere la responsabilidad solidaria.

La sentencia de contraste invocada a los efectos de la unificación doctri-nal es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 1998 (Rec 1243/98).

II. Impugnación del recursoLa demandante cuestionó en su impugnación que las sentencias con-

trastadas cumplan con los requisitos del artículo 219.1 LRJS. Asimismo, en el tema de fondo, abunda en los argumentos acogidos por la sentencia recu-rrida, citando pronunciamientos similares de otras resoluciones de suplica-ción, procedentes de Tribunales Superiores de Justicia.

III. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que el recurso ha de deses-

timarse pues no existe la incompatibilidad que denuncia entre los precep-tos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley del Contrato de Agencia; además, la actividad prestada a favor de TE y TME debe identificarse como correspondiente a la propia de las segundas, por las razones expuestas en la sentencia recurrida.

– Identidad y contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia de contraste.

El Tribunal Supremo consideró evidentes las similitudes entre las sen-tencias comparadas pues en ambos casos las mercantiles pertenecen al sec-tor de la telefonía estando vinculadas por concretos contratos de agencia para la comercialización de los productos de la principal.

El Ministerio Fiscal consideró por su parte que era evidente la contradic-ción ante la similitud fáctica de las sentencias enfrentadas.

En ambos supuestos, de lo que se trata era de determinar es si el contrato de agencia excluye o no la subcontratación de obras y servicios correspon-


dientes a la misma actividad y en consecuencia la responsabilidad de la principal, TE y TME, por aplicación del art. 42.2 ET.

Y a esta cuestión se dan respuestas diferentes.Así las cosas, el contrato de agencia, tiene por objeto un operador de in-

termediación o agente independiente, dedicado a promover y/o concertar actos y/u operaciones de comercio por cuenta de otro u otros, por tiempo determinado o indefinido, de manera remunerada y previo acuerdo.

El art. 42.2 del ET establece que “De las obligaciones de naturaleza sa-larial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del en-cargo”.

La sentencia de contraste sostiene que los únicos lazos jurídicos que existen son los propios de un contrato mercantil, y que ello excluye la apli-cación del art. 42 del ET.

En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se alcanza solución contraria sobre supuestos fácticos prácticamente coincidentes.

En este punto, el Tribunal Supremo, motu proprio, menciona dos asuntos que considera idénticos al presente, en concreto las sentencias de 15 de diciembre de 2015 (rec. 2614/2014 y 2653/2014) (Tol 5635197 y Tol 5664391) resueltas en sentido favorable a la tesis de las recurrentes —TM y TM—, y contrario a la sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por lo tanto, la rectificación de la doctrina contraria a la que se establece en la sentencia objeto del presente comentario también afecta a los pronun-ciamientos establecidos en dichas sentencias.

3. FUNDAMENTOS Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal Supremo, desestimando la casación para la unificación de la doctrina, resuelve que al presente caso resulta de plena aplicación el artí-culo 42.2 del ET, en tanto que la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y abso-lutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa principal —propia actividad—, sin que tal hecho quede desvirtuado por la existencia de un contrato de agencia entre TM o TME y las empresas code-mandadas.

En consecuencia, condenó a TM y TME a responder solidariamente por las obligaciones de naturaleza salarial de sus “subcontratistas” es decir, las empresas para las que sucesivamente prestó servicios la trabajadora.


Para llegar a esta conclusión, el Tribunal analiza y concluye que las tareas encomendadas a dichas empresas por TM y TME son “propia actividad” de éstas, y que la descentralización de la actividad de comercialización llevada a cabo vía contrato de agencia en modo alguno constituye un argumento contrario a que la misma sea inherente al ciclo productivo (propia actividad).

4. COMENTARIO

En el supuesto de hecho litigioso subyace la tradicional problemática del fenómeno de la subcontratación de obras y servicios, que ha generado y sigue generando una ingente litigiosidad en el orden social.

No obstante lo anterior, en mi opinión, lo que más sorprende de la sen-tencia analizada es que en un plazo muy breve (apenas 6 meses), el Tribu-nal Supremo ha cambiado radicalmente de criterio (sentencias [2] 15 de diciembre 2015 [rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014], por un lado; y 21 de julio 2016 [rec. 2147/2014], por otro) en litigios que la propia sentencia, y la Fis-calía en su informe, reconoce como “asuntos idénticos”(sic).

Tampoco es común que sea la propia Sala la que “integre” la contradic-ción doctrinal cuya unificación se pretende, por cuanto que las recurrentes invocaron como contradictoria con la recurrida la sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 1998 (rec. 1243/1998) siendo la propia Sala la que trae a colación las otras sentencias contradictorias antes mencionadas, para, acto seguido, corregir su propia doctrina.

Finalmente, se da la paradoja de que a pesar de que las sentencias con-tradictorias son, en un caso, del propio Tribunal Supremo y recientes (di-ciembre de 2015) y en otro, establecen una doctrina que tenemos que supo-ner consolidada, pues se remonta al año 1998 sin que el Alto Tribunal refiera vacilación alguna en la línea jurisprudencial aplicable a este tipo de asun-tos, la Sala opta por “auto-corregirse”, y lo hace dando la razón al Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo (por extensión, al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ya que se limita a confirmar la sentencia de instancia), frente a sus propias tesis, consolidadas y recientes.

Estas circunstancias, unidas a la existencia de un voto particular discre-pante, que opta por considerar acertada la postura que hasta el momento se había mantenido por la Sala, explican el importante esfuerzo motivador que se realiza en la sentencia.

Entrando ya en el análisis de la ratio decidendi de la sentencia, tres son los aspectos clave que analiza: “propia actividad”, el contrato de Agencia, y el artículo 42 del ET.


La Sala se cuestiona si la actividad desarrollada por las subcontratas —efectivas empleadoras de la demandante— puede incluirse en la “propia actividad” del empresario principal.

Acto seguido, se cuestiona si la utilización por parte de TM y TME de la modalidad del contrato de Agencia evita la consideración de “subcontrata” de las empresas a través de las que ha descentralizado la actividad de co-mercialización.

Una vez aclaradas ambas cuestiones, concluye la aplicación del artículo 42.2 del ET al empresario principal.

Así las cosas, y a los efectos de extender analógicamente la “nueva” doc-trina unificada, en una eventual reclamación salarial dirigida a un empresa-rio por parte de un trabajador de una subcontrata, sería preciso acreditar que la actividad descentralizada, cualquier a que esta sea, y cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada para esta descentralización (de Dere-cho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico) se corresponde con la “propia actividad” del empresario principal. Ello llevaría a la inequí-voca conclusión de que resulta de aplicación al caso el art. 42 del ET, y con ello la estimación de la susodicha reclamación.

Procedemos al desmenuzar el análisis que el Tribunal Supremo realiza de los citados aspectos clave de la sentencia:

I. La doctrina de la “propia actividad”:La cuestión nuclear para la Sala a los efectos de decidir el presente asun-

to, ha sido determinar que las comercializadoras realizan tareas que forman parte de la “propia actividad”.

En primer término, la respuesta a esta cuestión es siempre casuística, y como prueba de ello, la sentencia cita varios ejemplos con conclusiones tan-to favorables como desfavorables a considerar propia actividad determina-das actividades “descentralizadas” por parte de empresas: la celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad [STS 29 octubre 1998 rec. 1213/1998 (Tol 2411895)]; las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica [STS 10 julio 2000 rec. 923/1999 (Tol 4965885)] o de una Administración Pública [STS 18 enero 1995, rec. 150/1994 (Tol 237082)]; la construcción de inmuebles por parte de empresa constructora no constituye actividad propia de una em-presa de promoción inmobiliaria [STS de 20 de julio de 2005 (Tol 703762)]; al contrario, responde solidariamente como empresario principal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería [STS 24


de noviembre de 1998, rec. 517/1998 (Tol 5118115)]; el transporte sanitario se considera “actividad propia” de un Servicio Público de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta [STS 29 octubre 2013, rec. 2558/2012 (Tol 4023854)].

En segundo lugar, y como mínimo común denominador de todos estos casos, el Tribunal señala varios elementos a tener en cuenta, aunque, a nues-tro entender, sumamente genéricos, por lo que no evitan que haya de reali-zarse un análisis netamente casuístico: lo que determina que una actividad sea “propia” de la empresa es su condición de inherente a su ciclo producti-vo; podría entenderse como propia actividad la “indispensable”; integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; puede abarcar también las tareas complementarias, y no sólo las nucleares.

Finalmente, y en lo que afecta al caso, el Tribunal señala:* que las empresas de telefonía demandantes hayan podido descentra-

lizar la misma actividad que otras muchas empresas en modo alguno cons-tituye argumento contrario a que la misma sea inherente al ciclo productivo

* la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendien-do al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desa-rrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía, de modo que de no llevar a cabo dicha actividad la empresa subcontratadas deberían ha-cerlo aquellas con su propio personal.

* las empresas principales (TDE y TM) también llevan a cabo directa-mente y por sí mismas esta actividad (comercialización de sus productos) que en el caso presente se confió a otra mercantil mediante el oportuno con-trato de agencia.

* la empresa comercializadora actúa directamente en nombre de la em-presa de telefonía.

* los empleados de las contratistas actúan en nombre de la principal, fidelizan al público como clientes de la principal, entran en el sistema opera-tivo de la principal, resuelven dudas planteadas en relación con los servicios ofertados por la principal, actúan en nombre de la principal, etc.

Por todo ello, a juicio del TS, no cabe duda de que se trata de actividad inherente al ciclo productivo de una empresa de telefonía que suministra servicios a clientes finales.

II. El contrato de Agencia:Lo que se trata de determinar es si este contrato de agencia excluye o

no la subcontratación de obras y servicios correspondientes a la misma ac-


tividad y en consecuencia la responsabilidad de la principal, ex art. 42.2 ET (Tol 551551). Y es en este punto donde se produce el cambio doctrinal más significativo entre las sentencias de contraste (STSJM y STS) y la sentencia recurrida (STSJG, confirmando la del Juzgado de lo Social de Vigo).

Las sentencias de contraste sostienen el contrato de agencia no tienen la consideración de “propia actividad” ni la relación que les une es incardina-ble en la subcontrata.

La sentencia que unifica doctrina establece que el negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones “con-tratas o subcontratas”, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. La realización de obras o servicios es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo impor-tante, entonces, es que entre las dos organizaciones productivas vinculadas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su pro-pia actividad consigue el comitente.

Es por esto que concluye, en sentido radicalmente opuesto a las senten-cias de contraste, que los trabajos de las empresas vinculadas por contrato de agencia son incardinables en el concepto amplio de subcontrata

3. El artículo 42 del ET.Este precepto sirve para centrar los efectos del pronunciamiento casa-

cional, que se ciñen únicamente al alcance de la responsabilidad solidaria de las grandes empresas de telefonía respecto de salarios no abonados por las mercantiles que colaboran con ellas en la comercialización de sus pro-ductos, dejando al margen cualquier otro aspecto (despido nulo, extinción causal justificada, cuantía de los salarios pendientes).

El TS alude a la interpretación teleológica de esta norma para reafirmar su aplicación al caso, ya que esta consecuencia vendría amparada en la fi-nalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo [STS 9 julio 2002 (Tol 4977110)].

Por lo tanto, exista un contrato de Agencia no comporta, de manera auto-mática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET.

Consecuencias jurídicas (y extrajurídicas) que trae (o puede traer) esta nueva doctrina:


En mi opinión, que como tal someto gustosamente a cualquier otra fun-dada en derecho, esta doctrina, camina de la mano de aquella que establece una responsabilidad objetiva y solidaria de todo empresario con respecto a sus subcontratistas. Tal y como ya manifestó la Sala de lo Social “del tenor literal del precepto se desprende que… la empresa comitente o principal… responde solidariamente de tales obligaciones salariales… no porque os-tente la posición de empleadora respecto de los trabajadores contratados por aquéllas, sino porque el legislador le ha atribuido el papel de avalista o garante legal del pago de dichas obligaciones salariales” (STS 20 septiem-bre 2007, rec. 3539/2005) (Tol 116311).

Pero, nuevamente a mi entender, lo verdaderamente novedoso de esta doctrina es que las empresas deberán extremar las precauciones en la des-centralización productiva ya que la extensión de responsabilidad del art. 42 del ET y la jurisprudencia comentada, las convierte en garantes solidarios e inequívocos frente a cualquier impago salarial de la empresa a través de la que se realiza la descentralización, y ello con total independencia del víncu-lo contractual elegido, y de que este sea un vínculo legal tanto en la forma como en el fondo, y no un fraude de ley.

Si pensamos en empresas del volumen de la demandada, Telefónica o cualquiera de sus filiales, así como cualquier empresa del ramo de las tele-comunicaciones, que a través de contratos de Agencia, franquicias u otras fórmulas colaborativas lleva a cabo por medio de otras empresas diferentes la labor de comercialización, las consecuencias pueden ser de tal entidad que les induzca a reflexionar sobre su estrategia empresarial, al menos en lo relativo a la comercialización de sus servicios de telefonía.

Y buena prueba de ello es que una empresa que cotiza en el IBEX 35 ha decidido llevar hasta el Tribunal Supremo un asunto que, individualmente considerado, le ha supuesto una condena de poco más de 6000 euros. Y es que, tal y como dice el Tribunal Supremo, lo que aquí se discute es el al-cance de la responsabilidad de las grandes empresas de telefonía respecto de salarios no abonados por las mercantiles que colaboran con ellas en la comercialización de sus productos, por lo que esta sentencia desplegará sus efectos sobre cientos de mercantiles y miles de trabajadores.

Quizá es una reflexión demasiado arriesgada, y en todo caso extrajurí-dica, pero por razón de sus consecuencias, especialmente para las empre-sas de este sector, y seguramente para otras, esta sentencia pudiera actuar como acicate para primar otras fórmulas de comercialización (contratación telefónica, internet, etc.) que no requieran de descentralización entendida como colaboración mercantil con otras empresas, y en algunos casos, no requieren ni trabajadores (ej. contratación on line). Y quien sabe si por ex-


tender la responsabilidad del impago de salarios a trabajadores a quien no ejerce los poderes de dirección empresarial y no es directamente responsa-ble de la situación financiera de otra empresa, o de la buena o mala gestión de sus administradores, lo que en realidad se consigue es que haya menos trabajadores.

Es por todo ello que la línea marcada por el voto particular, más conser-vadora y armónica con la doctrina preexistente, y que consideraría respon-sable solidario al empresario principal únicamente si el contrato tiene de Agencia tan solo el nombre y encubre una contrata, porque en tal caso nos hallaríamos ante un fraude, quizá no hubiese generado grandes quebrade-ros de cabeza en el think tank empresarial.

A sensu contrario, es lógico pensar que una ruptura de la doctrina sobre régimen de responsabilidad salarial de las comercializadoras de servicios de telefonía, que la haga extensiva a las grandes operadoras, pueda produ-cir un impacto negativo a corto plazo en esta fórmula de relación contractual y productiva, y que las grandes compañías profundicen en la utilización de las nuevas tecnologías, pero no con la intención de mejorar sus servicios, sino simplemente con la de ahorrar al máximo costes salariales. Como siem-pre, el tiempo dará o quitará razones.

SENTENCIA

ENCABEZAMIENTO:SENTENCIAEn Madrid, a 21 de julio de 2016Esta sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por TELEFÓ-NICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representadas y defendidas por la Letrada Sra. Pérez Crespo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de abril de 2014, en el recurso de suplicación núm. 393/2014, inter-puesto frente a la sentencia dictada el 15 de oc-tubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, en los autos núm. 548/2013, seguidos a instancia de Dª Raquel contra D. Genaro, Dª Visitación, la empresa CANAL TELEMARKETING, S.L., GUADALETEFON, S.L., TELEFONÍA TERMA-TEL, S.L., BLUCOM REDES Y COMUNICACIO-NES, S.L., COMUNICACIONES EUROTRÓNICA, S.L., TELEMARKETING GALICIA, S.L., SILICOM

VAL, S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TE-LEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. y MOBI-LE MESSAGE SYSTEMS, S.A., sobre despido. Ha comparecido Dª Raquel, representada y defendi-da por el Letrado Sr. Movilla García.Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sem-pere Navarro


PRIMERO. Con fecha 15 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguien-te tenor literal: “Que estimando la demanda de despido interpuesta por Dª Raquel, debo decla-rar y declaro nulo el despido de que fue obje-to la misma con fecha 4 de junio de este año por parte de la empresa Guadatelefon, S.L. y, debiendo ser readmitida la trabajadora pero es-timando como estimo su demanda acumulada de rescisión, debo declarar y declaro rescindida


en la fecha de la presente resolución la relación laboral que la une con dicha sociedad, a la que condeno, y solidariamente con ella a Canal Tele-marketing, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Blucom Redes y Comunicaciones, Comunicaciones Euro-trónica, S.L., Telemarketing Galicia, S.L. y Silicom Val, S.L., a que le abonen a la referida actora una indemnización de 3.725’73 euros, así como 5.265’48 de salarios de tramitación desde el día 4 de junio hasta el día de hoy y 6.228’59 eu-ros de salarios adeudados del 1 de enero al 4 de junio de este año, cantidad ésta última que de-vengará un interés anual del 10%, a cuyo pago condeno a dichas sociedades, respondiendo del pago de dicha suma, 6.228’59 euros, las em-presas Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España, S.A.U. de forma solidaria, en cuyo sentido las condeno, desestimando las de-mandas de la actora frente a D. Maximiliano, D. Catalina y la sociedad Mobile Message Systems, S.A., a los que absuelvo”.Los hechos probados a tener en cuenta para re-solución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:“1º. La demandante Dª Raquel, mayor de edad y con D. N. I. número NUM000, vino prestan-do servicios para la empresa Guadatelefon, S.L. desde el día 7 de abril de 2011, con la catego-ría profesional de gestora telefónica y un salario mensual de 1.213’36 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.2º. La actora inició su relación laboral con Gua-datelefon, S.L. el día 7 de abril de 2011, siendo subrogada por Telefonía Termatel, S.L. el día 1 de marzo de 2012 y de nuevo por la primera el día 1 de diciembre.3º. Solicita la actora la rescisión de su contrato de trabajo alegando que la empresa le viene abo-nando el salario con retraso y que en la fecha de presentación de la demanda de rescisión le adeu-daba las mensualidades de enero a abril de este año por un total de 5.006’28 euros: 1.251’57 cada mes, cantidad que asimismo reclama en dicha demanda.4º. La empresa le abonó a la demandante las mensualidades de 2012 en las siguientes fechas:

9 de febrero, 9 de marzo, 3 de abril, 9 de mayo, 11 de junio, 11 de julio, 31 de agosto, 11 de septiembre, 17 de octubre, 22 de enero de este año, parte en metálico el 16 de febrero y el resto el 21 de febrero, parte el 11 de marzo y el resto el 22 de marzo, habiendo efectuado los últimos 3 pagos reseñados “Aula Marketing”, nombre comercial del negocio que como autónomo ges-tiona D. Genaro, aportaciones que se hicieron constar en el libro mayor de Guadatelefon, S.L. como aportaciones de socios. No se le abonaron las mensualidades desde enero de este año.5º. La demandante estuvo de vacaciones del 15 de abril al 9 de mayo de este año y el 23 de abril se celebro una reunión entre D. Genaro y los trabajadores para comunicarles que se iba a iniciar en Guadatelefon, S.L. un expediente de regulación de empleo, habiéndose efectuado una llamada telefónica por parte de la empresa al teléfono facilitado por la trabajadora el día 22 de abril, llamada de la que no consta el conteni-do ni la persona que la haya atendido.El día 3 de mayo la empresa le comunicó a la comisión designada por los trabajadores la aper-tura del periodo de consultas, consultas que tu-vieron lugar los días 8, 15 y 20 de mayo y en las que la empresa solamente planteó como opción su cierre y la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla y, requerida por la comisión negociadora, aportó en la segunda y tercera reu-niones documentación de todas las demandadas en esta litis salvo de Canal Telemarketing, S.L. y de Mobile Message Systems, S.A., negándose a valorar cualquier opción de recolocación del personal.Concluido el período de consultas sin avenencia, Guadatelefon, S.L. le notificó a la actora el día 21 de mayo carta de igual fecha comunicán-dole la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas con efectos desde el día 4 de junio y con base en que “De la documenta-ción aportada en la fase de consultas se infiere que la situación empresarial es crítica desde el punto de vista económico-financiero y, además, no existe posibilidad alguna de reflotar la acti-vidad económica debido, esencialmente, a las deudas salariales y de Seguridad Social y a la


imposibilidad acreditada de continuar la gestión comercial para el principal cliente de la Empresa (Telefónica de España SA) por su permanente y persistente actitud negativa en la fijación de los criterios de evaluación de calidad, régimen de penalizaciones, obligaciones de inversión, etc. Por otra parte, no es posible ofrecer, como así ha sido solicitado por sus representantes, un Plan alternativo de Empleo para la recolocación de los trabajadores si quiera de forma parcial”.Fijaba la indemnización en 1.752’62 euros que decía no poder abonar por las causas económi-cas invocadas para la extinción contractual. En la demanda impugnando el despido, la trabajadora reclama los salarios de mayo y 4 días de junio: 1.213’36 y 161’79 euros respectivamente.6º. La empresa Guadatelefon, S.L. tuvo en el ejercicio 2012 unas pérdidas de 354.242’75 euros antes de impuestos. Dicha sociedad fue constituida mediante escritura pública otorgada el día 24 de agosto de 2006 por D. José Miguel y su esposa Dª Magdalena con un capital de 2.006 euros suscrito a partes iguales. El domicilio se fijó en Guadarrama, Madrid, calle General estaban Infantes, número 1-10 izquierda; su objeto era el comercio y reparación de telefonía móvil y fija, servicios informáticos y de sonido e imagen y se designó administrador único al demandado D. Genaro. Por medio de escrituras públicas de fechas 12 de junio de 2007 y 22 de diciembre de 2011 el citado D. Genaro adquirió el total del capital social.7º. El citado D. Genaro es desde fecha que no consta socio único de Silicon Val, S.L., entidad domiciliada en Nigrán, A Ramallosa, centro co-mercial La Romana, local 22. Su objeto es el mismo que el de Guadatelefon, S.L. y además el comercio de muebles, máquinas y equipos de oficina. Esta sociedad tuvo en el 2012 unas pér-didas de 82.194’06 euros.8º. La sociedad Telemarketing Galicia, S.L. tiene desde el 10 de junio de 2011 como único socio y administrador al demandado D. Genaro, que fijó el domicilio social en la calle Eidos, 20-22 bajo, en Redondela. Dicha sociedad tiene como obje-to la telefonía y otros como organizar eventos deportivos, construcción de edificios, etc. y tuvo

en el ejercicio 2012 unos beneficios de 459’24 euros.9º. El citado D. Genaro es socio único y adminis-trador de Telefonía Termatel, S.L., sociedad dedi-cada a telecomunicaciones y cuyo domicilio está en Vigo, calle Sanjurjo Badía, 109, bajo. Dicha sociedad tuvo en el ejercicio 2012 unas pérdidas de 60.394’79 euros.10º. Comunicaciones Eurotrónica, S.L. tiene como socio único y administrador desde el 22 de diciembre de 2011 al demandado D. Genaro. Su objeto es el mismo que el de Guadatelefon, S.L., tiene su domicilio social en el número 148, bajo, de la calle Sanjurjo Badía, en Vigo y en el 2012 tuvo unas pérdidas de 5.215’96 euros.11º. Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. tiene como único socio y administrador desde el 22 de diciembre de 2011 al demandado D. Genaro. Su objeto es el mismo que el de Guadatelefon, S.L., tiene su domicilio social en el número 109 bis, bajo, de la calle Sanjurjo Badía, en Vigo y en el 2012 tuvo unas pérdidas de 263.091’20 euros.12º. Canal Telemarketing, S.L. fue constituida inicialmente coma Telemarketing Redondela, S.L., sociedad de la que llego a ser socio único mediante escrituras de compraventa de partici-paciones de fechas 30 de noviembre de 2010 y 2 de febrero de 2011 el demandado D. Genaro que en febrero de 2011 fue designado adminis-trador fijando el domicilio social en el número 20-22 de la calle Eidos, en Redondela. Su objeto social es la comercialización de productos rela-cionados con la telefonía móvil. Dicha sociedad declaró en el ejercicio de 2012 unas pérdidas de 89.644’23 euros. El citado D. Genaro vendió las participaciones de dicha sociedad a sus hijas Dª Inocencia y Dª Milagrosa mediante escritura pú-blica de fecha 31 de octubre de 2012, escritura a través de la cual se fijó el domicilio social en Vigo, calle Sanjurjo Badía, número 109, bajo, y se nombró administradora única a la demandada Dª Visitación, esposa de D. Genaro, con el que pacto régimen de separación de bienes, sustitu-yendo al de gananciales, en fecha 11 de junio de 2010.13º. D. Genaro era titular de un negocio dedica-do a formación de trabajadores y mantenimiento


informático que prestaba tales servicios a las so-ciedades demandadas de las que era socio y al-guna sociedad ajena, servicios que les facturaba.14º. Entre las sociedades demandadas se suscri-bieron los siguientes contratos:“Control de colaboración” suscrito entre Telefó-nica Móviles España, S.A.U. y Guadatelefon, S.L. el día 1 de julio de 2010 por el que la segunda se obligaba, mediante precio, a “mediar, forma-lizar y promover la venta y/o contratación de los productos y servicios (telefonía móvil digital) en nombre y por cuenta de TME” en todo el territo-rio nacional, sin exclusiva. E igual contrato suscri-to entre la primera y Telemarketing Galicia, S.L. el día 1 de febrero de 2011.“Control de Agencia Comercial” suscrito el día 24 de enero de 2003 entre Telefónica de España, S.A.U. y Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. por el que esta debía mediar en la contratación entre la primera y sus clientes de los servicios y equipos de telecomunicaciones y la promoción y fomento del uso y consumo por parte del agente de los mismos equipos y servicios. Igual contrato suscrito entre las mismas partes el día 1 de enero de 2005 para que la segunda empresa promovie-se y mediase en la contratación entre los clientes de la primera y esta los productos de esta.E igual contrato que los dos anteriores suscrito el día 18 de diciembre de 2012 entre Silicon Val, S.L.U. como comercializador de servicios de conectividad a internet del operador EURONA y Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. Y similares contratos suscrito los días 22 de noviembre y 14 de diciembre de 2012 entre Canal Telemarke-ting, S.L. como comercializador de servicios de conectividad a internet, ADSL y otros del opera-dor The Phone House y Blucom Redes y Comu-nicaciones, S.L.“Contratos de colaboración” suscritos el día 2 de enero de 2009 entre Blucom Redes y Comuni-caciones, S.L. y Comunicaciones Eurotrónica, S.L. y entre aquella y Guadatelefon, S.L., represen-tada la primera por D. Genaro y la segunda por la Responsable de Área de las otras sociedades contratantes, contratos que tenían por objeto colaborar en la prestación de servicios a que la primera se había obligado con Telefónica de Es-

paña, S.A.U., cediéndole la primera a Guadate-lefon, S.L el local para desarrollar la actividad y asumiendo las segundas los gastos de mobiliario e instrumentos de trabajo así como del perso-nal. E igual contrato suscrito entre la primera y Telefonía Termatel, S.L. para la tramitación de los servicios de comercialización de los equipos, sistemas, aparatos y servicios de telefonía móvil que la primera había contratado de Telefónica Móviles España, S.A.Contratos de arrendamiento de local suscritos entre Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. y Guadatelefon, S.L. y Telefonía Termatel, S.L., el segundo arrendando aquella a ésta el bajo sito en el número 109 de la calle Sanjurjo Badía, en Vigo. Todos los servicios y arrendamientos eran facturados.15º. Guadaletefon, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Blucom Redes y Comunicaciones, S.L., Comuni-caciones Eurotrónica, S.L. y Silicom Val, S.L. tie-nen o tuvieron el mismo centro de trabajo sito en el bajo del número 109 de la calle Sanjurjo Badía, en Vigo.Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. tiene y tuvo una sola trabajadora. Varios trabajado-res prestaron servicios sucesivamente para una o más de las sociedades citadas en este hecho declarado probado. El personal de de las empre-sas Comunicaciones Eurotrónica, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Telemarketing Galicia, S.L. y Sili-com Val, S.L., comerciales, vendían productos y servicios de Telefónica Móviles de España, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U. y el de Guada-letefon, S.L. y Blucom Redes y Comunicaciones, S.L., operadores como la demandante, tramitaba con Telefónica los contratos con los clientes con-seguidos por dichos comerciales, a cuyo efecto accedía a la base de Telefónica mediante claves facilitadas por esta.El personal informático gestionaba el software de todas las empresas que se acaban de citar, empresas cuyas oficinas estuvieron al principio en Telefonía Termatel, S.L. y luego en Guadate-lefon, S.L.Todas las empresas salvo Telemarketing Galicia, S.L. y Mobile Message Systems, S.A. tienen la misma asesoría laboral y contable. Personal de


estas empresas estuvo enseñando el trabajo a las hijas de D. Genaro, actuales titulares de la socie-dad Canal Telemarketing, S.L.16º. Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. por rescisión el día 25 de abril, la mis-ma tuvo lugar el día 14 de mayo con el resultado de sin avenencia.Presentada por despido el día 13 de junio, se celebró con igual resultado el día 3 de julio res-pecto a las sociedades Guadatelefon, S.L., Tele-fónica Móviles de España, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U. y sin efecto respecto al resto de demandadas.17º. La demandante no es ni fue durante el últi-mo año representante legal de los trabajadores”.SEGUNDO. Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva:“Desestimando totalmente el recurso de supli-cación interpuesto por la Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal, y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpues-to por Telefónica Móviles de España Sociedad Anónima Unipersonal, contra la sentencia de 15 de octubre de 2013 del Juzgado de lo So-cial número 1 de Vigo, dictada en juicio seguido a instancia de Dª Raquel contra, además de las recurrentes, D. Genaro, Dª Visitación, la Entidad Mercantil Canal Telemárketing Sociedad Limita-da, la Entidad Mercantil Guadaletefon Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Telefonía Termatel Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Bluecom Redes y Comunicaciones Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Comunicaciones Eurotrónica Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Telemár-keting Galicia Sociedad Limitada, la Entidad Mer-cantil Silicom Val Sociedad Limitada, y la Entidad Mercantil Mobile Message Systems Sociedad Anónima, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a las recurren-tes a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 600 euros los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante, a abonar por mitad por cada una de las recurrentes”.

TERCERO. Contra la sentencia dictada en supli-cación, la Letrada Sra. Pérez Crespo en represen-tación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPA, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., mediante escri-tos de 29 de mayo de 2014, formuló recursos de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO. Se alega como sentencia con-tradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de junio de 1998. SEGUNDO. Se alega la infracción del art. 42 del ET, art. 1 y 2.2 de la Ley de Contrato de Agencia.CUARTO. Por providencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2014 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unifica-ción de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.QUINTO. Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedentes los recursos.SEXTO. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Po-nente, se declararon conclusos los autos, seña-lándose para la votación y fallo el día 11 de fe-brero actual. Por providencia de 9 de febrero de 2016 y ante la solicitud de incorporación de nue-vos documentos que formula la parte recurren-te, se suspende el señalamiento para votación y fallo señalado para el 11 de febrero. Procédase a la tramitación de dicha solicitud en la forma que prevé el art. 233 de la LRJS, dándose traslado a la parte recurrida en el plazo de tres días.SÉPTIMO. Tramitadas las alegaciones se dictó auto en el que se rechazaba la incorporación a los autos de dichos documentos y por providen-cia de 7 de junio y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se procede su debate por la Sala en Pleno. A tal efecto, se señaló para el 13 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar con asistencia de todos los Magistrado de la Sala.


PRIMERO. Términos del debate casacional.La cuestión que accede a nuestro conocimiento consiste en determinar si el contrato de agen-


cia concluido entre dos entidades mercantiles para la comercialización de los productos de la principal excluye la subcontratación de obras y servicios correspondientes a su propia actividad. El debate se suscita en orden a la eventual apli-cación de las responsabilidades que artículo 42.2 ET asigna a “los empresarios que contraten o subcontraten con otros obras o servicios corres-pondientes a la propia actividad”.1. Hechos litigiosos.En el apartado de Antecedentes han quedado reproducidos íntegramente los hechos declara-dos probados por el Juzgado de lo Social y que no fueron combatidos en suplicación. Ahora in-teresa destacar los más trascendentes para cen-trar el debate.En el HP 13 se da cuenta de los diversos con-tratos suscritos entre las sociedades codeman-dadas, así como de que empleados de determi-nadas empresas (Comunicaciones Enurotrónica, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Telemarketing Ga-licia, S.L. y Silicom Val, S.L.) vendía productos o servicios de Telefónica Móviles de España, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U.También se narra que los empleados de otras mercantiles (Guadaletefon, S.L. y Blucom Redes y Comunicaciones, S.L.) tramitaban ante Telefó-nica los contratos con los clientes conseguidos por los comerciales, a cuyo efecto accedían a su base de datos mediante claves facilitadas por la propia empresa.El personal informático gestionaba el software de todas las empresas que se acaban de citar, empresas cuyas oficinas estuvieron al principio en Telefonía Termatel, S.L. y luego en Guadate-lefon, S.L.Todas las empresas salvo Telemarketing Galicia, S.L. y Mobile Message Systems, S.A. tienen la misma asesoría laboral y contable. Personal de estas empresas estuvo enseñando el trabajo a las actuales titulares de la sociedad, Canal Telemar-keting, S.L.Con ese trasfondo de colaboración entre diver-sas mercantiles, se aborda el problema suscitado por la trabajadora demandante. Vino prestando servicios para la empresa Guadatelefon, S.L. des-

de el día 7/4/2011, con la categoría profesional de gestora telefónica.En su demanda la trabajadora impugna el despi-do por causas económica, pero también solicita la rescisión de su contrato de trabajo, alegando que la empresa le viene abonando el salario con retraso y que se le debían determinadas cantida-des que también reclama.2. Sentencia de instancia.La sentencia de instancia, dictada por el Juzga-do de lo Social núm. 1 de Vigo con fecha 15 de octubre de 2013 (proc. 548/2013) estima la pretensión y:Declara nulo el despido comunicado a la tra-bajadora el 4 de junio de 2013 por parte de la empresa Guadatelefon, S.L., debiendo ser read-mitida.Estima la demanda acumulada de rescisión, de-clarando rescindida la relación laboral.Condena a la empleadora, y solidariamente con ella a Canal Telemarketing, S.L., Telefonía Ter-matel, S.L., Blucom Redes y Comunicaciones, Comunicaciones Eurotrónica, S.L., Telemarketing Galicia, S.L. y Silicom Val, S.L., a que abonen a la actora una indemnización de 3.725’73 euros, así como 5.265’48 de salarios de tramitación desde el día 4 de junio hasta el día de la fecha.Condena a las anteriores sociedades a que le abonen 6.228’59 euros de salarios adeudados del 1 de enero al 4 de junio, cantidad ésta última que devengará un interés anual del 10%.Condena a responder del pago de dichos salarios adeudados (6.228’59 euros) a las empresas Tele-fónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España, S.A.U. de forma solidaria.Desestima las demandas de la actora frente a dos personas físicas y la sociedad Mobile Message Systems, S.A.En relación con la cuestión ahora debatida sobre responsabilidad de la empresa principal (Telefó-nica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España, S.A.U.), la sentencia del Juzgado alude a diversas resoluciones del TSJ de Madrid (en-tre ellas la invocada de contraste) que niegan la existencia de “propia actividad”. Sin embargo, señala que las Salas de lo Social del TSJ del País Vasco y de Cataluña consideran que sí existe


subcontrata y que, por consiguiente, las ahora recurrentes responden como empresas principa-les, solución que abraza.3. Sentencia de suplicación.La sentencia 2054/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de abril de 2014 (rec. 393/14), examina los recursos de suplicación presentados por Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal (TE) y Telefónica Móvi-les de España Sociedad Anónima Unipersonal (TME), empresas condenadas junto a otras por la sentencia de instancia. De su extensa expo-sición, conducente a confirmar la sentencia del Juzgado, destacan los siguientes núcleos argu-mentales:a) Respecto de la aplicación de la figura del grupo de empresas expone que Telefónica de España tiene un contrato de agencia comercial con una mercantil que se integra en un grupo de empresas con funcionamiento unitario, trasiego de trabajadores y confusión patrimonial, siendo especialmente relevante la confusión de planti-llas en relación con la prestación de los servicios contratados por la empleadora con Telefónica de España.b) En cuanto a la infracción por inaplicación de la Ley del Contrato de Agencia, citando en con-creto sus artículos 1, 2.2, 9 y 10, sostiene que la “subcontratación de obras y servicios” de la que se habla en el artículo 42 ET es una institución laboral dirigida a establecer ciertas garantías a favor de los trabajadores, pero no se correspon-de con un concreto negocio jurídico civil o mer-cantil, aunque el más usualmente utilizado sea el contrato de carácter civil de arrendamiento de obra.c) En cuanto a la infracción por aplicación indebi-da del artículo 42 ET concluye que ni atendiendo a las propias características de la actividad de telefonía, ni atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, podemos llegar a la conclusión de que la actividad de comercialización no es inherente para la realización de la actividad de telefonía.d) Respecto de la inaplicación del artículo 3 de Código Civil, se insiste en que no hay incompa-

tibilidad entre la Ley del Contrato de Agencia y el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.4. Recursos de casación unificadora.Acuden las empresas Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España, S.A.U., en casación para la unificación de doctrina, de forma independiente pero con recursos idénticos y con selección de la misma sentencia de con-traste por lo que el análisis se va a realizar de forma conjunta.Los recursos, fechados el 26 de mayo de 2014, se articulan en tres motivos, aunque en realidad todos ellos se reconducen a un mismo objeti-vo: censurar la interpretación normativa de lo acaecido. Entienden que no hay responsabilidad solidaria del artículo 42 ET puesto que se había suscrito un contrato de agencia (excluyente de la figura contemplada por la norma laboral) y, ade-más, tampoco se está externalizando una parce-la identificable con la “propia actividad” que es el presupuesto para que opere la responsabilidad solidaria.5. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.Con fecha de 29 de diciembre de 2014, a través de su Abogado, la demandante procedió a im-pugnar el recurso. Cuestiona que las sentencias contrastadas cumplan con los requisitos del artí-culo 219.1 LRJS. Asimismo, en el tema de fon-do, abunda en los argumentos acogidos por la sentencia recurrida, invocando el similar criterio acogido por otras resoluciones de suplicación, procedentes de diversos Tribunales Superiores.En concordancia con las previsiones del artícu-lo 226.3 LRJS, la representante del Ministerio Fiscal emitió su Informe con fecha 5 de febrero de 2015. Considera que el recurso ha de deses-timarse pues no existe la incompatibilidad que denuncia entre los preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Agencia; además, la actividad prestada a favor de TE y TME debe identificarse como correspondiente a la propia de las segundas, por las razones expuestas en la sentencia recurrida.6. Estructura de nuestra sentencia.Habiéndose cuestionado por la trabajadora re-currida la existencia de contradicción entre las


resoluciones judiciales contrastadas por los re-cursos, habremos de comprobar prioritariamente la concurrencia de tal presupuesto procesal (Fun-damento Segundo).Como ha quedado expuesto, la sentencia del Juzgado de lo Social hubo de abordar cuestiones relacionadas con el despido de la trabajadora, los salarios adeudados, la identidad grupal de las empresas demandadas, la suficiencia del incum-plimiento empresarial a efectos de la resolución causal instada, la virtualidad de los contratos de colaboración entre diversas empresas o la aplica-bilidad del sistema de responsabilidades propio de las contratas o subcontratas de propia activi-dad. En el debate de suplicación, sin embargo, tales cuestiones quedaron notablemente reduci-das pues tan solo recurrieron TE y TME; por tan-to, ni el despido, ni la extinción causal acceden al mismo; solo los temas de identificación como grupo empresarial, de la incidencia del contrato de colaboración entre mercantiles o de la consi-deración como “propia actividad” son los que aparecen.A su vez, los recursos de casación unificadora in-terpuestos abordan de manera prioritaria la iden-tificación del tipo de “colaboración” existente entre las recurrentes y las diversas empresas con-denadas. Se cuestiona si basta un contrato de Agencia para desplazar la aplicación del artículo 42 ET, lo que deberá despejarse (Fundamento Tercero).Asimismo los recursos interpuestos cuestionan que la colaboración de las Compañías recurren-tes y la de sus auxiliares o colaboradoras refiera a una actividad subsumible en la categoría de la “propia”; por tanto, nuestra reflexión ulterior habrá de dirigirse hacia la clarificación de tal concepto (Fundamento Cuarto).SEGUNDO. Contradicción entre las senten-cias comparadas.1. Las exigencias legales (art. 219.1 LRJS).El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doc-trina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser —a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo— una sentencia de

una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Di-cha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judicia-les ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la mis-ma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de “hechos, funda-mentos y pretensiones sustancialmente iguales”, SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).Puesto que no basta con la existencia de doc-trinas opuestas entre las sentencias comparadas por cada motivo del recurso, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes has-ta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige.2. La STSJ Galicia 11 abril 2014 (rec. 393/2014), recurrida.Recordemos que la empleadora de la trabajadora había suscrito un contrato con TME obligándose a “mediar, formalizar y promover la venta y/o contratación de los productos y servicios (tele-fonía móvil digital en nombre y por cuenta de TME”, en todo el territorio nacional, sin exclusi-va. Otras empresas del mismo grupo tenían sus-critos contratos con TE de igual o similar conteni-


do, así como contratos entre sí para colaborar en la prestación de servicios concertados por alguna o varias de ellas con TE.El personal de las diversas empresas vendía productos y servicios de TME y T de E. Los em-pleados (incluyendo la demandante) de dos em-presas tramitaban con Telefónica los contratos conseguidos por sus comerciales con los clientes, a cuyo efecto accedían a la base de Telefónica mediante claves facilitadas por ésta.Como queda dicho, la sentencia recurrida re-chaza los recursos se suplicación, expone que el art. 42 ET es una institución laboral dirigida a establecer ciertas garantías a favor de los traba-jadores, pero no se corresponde con un concreto negocio jurídico civil o mercantil, por lo que es irrelevante para la aplicación de dicho precepto las relaciones civiles o mercantiles existentes en-tre las empresas por lo que no queda desplazado por el contrato de agencia y menos aún justifica ese supuesto desplazamiento en base a la auto-nomía del agente.Estima correcta la aplicación art. 42 ET dado que la empresa contratista —o, en su caso, sub-contratista— es de la misma actividad que la empresa principal. Considera que, con indepen-dencia del contrato de agencia suscrito entre las mercantiles, existe la subcontratación cuanto la actividad de la subcontrata es inherente al ciclo productivo de la principal.3. La STSJ Madrid 3 junio 1998 (rec. 1243/1998), referencial.Los recursos invocan como contradictoria la sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 1998 (Rec 1243/98) que con re-vocación de la de instancia, estima el recurso de suplicación interpuesto por TELEFÓNICA SERVI-CIOS MÓVILES, SA., en reclamación de derecho y cantidad, declarando la falta de legitimación pasiva de TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, SA.Repasemos los hechos principales allí enjuicia-dos. Los actores han venido trabajando para la empresa DIARPHONE SA. Como consecuencia de su relación laboral los demandantes no han percibido los salarios y diferencias salariales que, para cada uno de ellos y hasta febrero de 1997 se especifican. Con fecha 3/11/1995 Diarphone

y Telefónica Servicios Móviles S.A. —T-M— sus-cribieron un contrato para la promoción y co-mercialización de MOVIESTAR explotación de la telefonía móvil automática en su modalidad GSM. Tal contrata de distribución se pactó en exclusividad y que Diarphone en ningún caso realizaría el cobro de servicio a los usuarios fi-nales y que TM se reserva el derecho a realizar la comercialización de Moviestar por si misma o a través de empresas a ellas vinculadas. Ese mis-mo día Diarphone y Telefónica Servicios Móviles S. A firmaron otra contrata de distribución para la promoción y comercialización de MOVILINE —telefonía móvil automática en modalidad ana-lógica—. La sentencia considera que se trata de dos empresas diferenciadas entre las que se con-cierta un concreto contrato de agencia. Y tras declarar la falta de legitimación pasiva de Telefó-nica, señala la inaplicabilidad del art. 42 ET por faltar el requisito de la propia actividad.La sentencia consideró, con remisión a anterior y plural doctrina de la propia Sala, que, en sín-tesis, se trataba de dos empresas diferenciadas vinculadas por un concreto contrato de agencia sin que resulte de aplicación el art. 42 ET pues “simple y sencillamente las empresas no se de-dican a trabajos calificables de propia actividad ni la relación que las une es incardinable en la subcontrata”.4. Existencia de identidad y contradicción.Por lo que se refiere al análisis de la contradic-ción, son evidentes las similitudes entre las sen-tencias comparadas pues en ambos casos las mercantiles pertenecen al sector de la telefonía estando vinculadas por concretos contratos de agencia para la comercialización de los produc-tos de la principal —que son parcialmente coin-cidentes—.Lo que se trata de determinar es si este contrato de agencia excluye o no la subcontratación de obras y servicios correspondientes a la misma ac-tividad y en consecuencia la responsabilidad de la principal, ex art. 42.2 ET. Y a esta cuestión se dan respuestas diferentes. La de contraste sostie-ne que los únicos lazos jurídicos que existen son los propios del contrato de agencia, y por tanto se trata de un operador de intermediación en


el mercado o agente independiente dedicado a promover y/o concertar actos y/u operaciones de comercio por cuenta de otro u otros, por tiempo determinado o indefinido, de manera remune-rada y previo acuerdo. En el caso, la empresa Diarphone lleva a cabo las siguientes funciones: formalización de los contratos del servicio Movi-line y Moviestar, remisión de los mismos a TM, atención al público y a las observaciones, recla-maciones y dudas presentadas por los abonados y transmitir a TM cualquier circunstancia que afecte a sus intereses, tales como competencia desleal u otras, cualquiera que sea su autor. Res-pecto a los puntos de venta, Diarphone debe seguir las instrucciones de TM sobre ubicación, decoración. y asistir gratuitamente en ellos las solicitudes de los abonados En ellos vende te-léfonos y accesorios audiovisuales de diversas marcas. Concluye la sentencia que “las empresas citadas tan repetidamente no se decidan a traba-jos calificables de ‘propia actividad’ ni la relación que les une es incardinable en la subcontrata”.En la sentencia recurrida se alcanza solución contraria sobre supuestos fácticos prácticamente coincidentes pudiendo deducirse que las activi-dades realizadas por las “contratistas” son en ambos casos coincidentes. Así, consta un contra-to de “Control de colaboración” suscrito entre Telefónica Móviles España, S.A.U. y Guadatele-fon, S.L. por el que ésta se obligaba, mediante precio, a “mediar, formalizar y promover la venta y/o contratación de los productos y servicios (te-lefonía móvil digital) en nombre y por cuenta de TME” en todo el territorio nacional, sin exclusiva. También colabora en la prestación de servicios de Telefónica mediando en la contratación entre ésta y sus clientes de los servicios y equipos de teleco-municaciones y la promoción y fomento del uso y consumo por parte del agente de los mismos equipos y servicios. Y en la que se señala “ni aten-diendo a las propias características de la actividad de telefonía, ni atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, podemos llegar a la conclusión de que la actividad de comercialización no es inherente para la realización de la actividad de telefonía, siendo así aplicable el artículo 42 del Estatuto de

los Trabajadores”. En definitiva, la actividad de comercialización de los productos de la empresa principal se entiende en un caso que forman parte de la “propia actividad” y en el otro no.Como ha expuesto el Ministerio Fiscal, parece innegable la contradicción ante la similitud fác-tica de las sentencias enfrentadas, pues ambas contemplan el supuesto de mercantiles perte-necientes al sector de la telefonía, hallándose vinculadas por contratos de agencia para la co-mercialización de los productos de la principal. Y en tanto que para la sentencia recurrida esta actividad de comercialización es inherente a la actividad de telefonía y por lo tanto forma parte de la “propia actividad” de la principal, siendo por ello de aplicación el artículo 42 del ET, para la sentencia referencial los trabajos de inter-mediación realizados en virtud del contrato de agencia no son calificables de “propia actividad, ni la relación que une a las mercantiles es incar-dinable en la subcontrata”. Se trata pues de dos respuestas jurídicas diferentes dadas por las sen-tencias a igual supuesto fáctico, por lo que resul-ta procedente entrar en el análisis de los motivos articulados en el recurso; todos ellos deducidos al amparo del artículo 207 e) de la LRJS.Nótese que la identidad relevante es la reseñada. Queda al margen del debate casacional el fondo del asunto planteado en cada caso (reclamación de salarios, despido, acción resolutoria) o inclu-so el entramado de sociedades que interacciona con las empresas principales. Aquí se discute únicamente el alcance de la responsabilidad de las grandes empresas de telefonía respec-to de salarios no abonados por las mercantiles que colaboran con ellas en la comercialización de sus productos. Quiere decirse que el triunfo del recurso no conduciría a revocar la sentencia condenatoria en sus extremos sustantivos (des-pido nulo, extinción causal justificada, abono de salarios pendientes) sino tan solo a eliminar la condena solidaria de las mercantiles recurrentes.TERCERO. Las contratas y el contrato de agencia.1. Formulación legal.Se discute sobre la eventual responsabilidad so-lidaria de las empresas principales sobre salarios


devengados durante el primer semestre del año 2013. En esas fechas el artículo 42 ET (“Sub-contratación de obras y servicios”), al igual que sucede en la vigente versión de 2015, alude a “los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios co-rrespondientes a la propia actividad de aquéllos” como presupuesto fáctico para que operen las garantías que contiene. Entre ellas, el primer pá-rrafo del apartado 2 alberga la que ahora intere-sa: “El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solida-riamente de las obligaciones referidas a la Se-guridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata”.El estudio de nuestra doctrina indica claramente que, pese a las diversas reformas experimentadas por el precepto, el artículo 42 ET plantea impor-tantes dudas interpretativas. Huelga resaltar que en un sistema productivo cada vez con mayores interacciones entre las empresas, la relevancia del precepto aumenta a medida que la realidad socioeconómica evidencia sus múltiples insufi-ciencias. Queda al margen de nuestra competen-cia, por descontado, aventurar el modo en que hayan de afrontarse esas carencias.Por lo pronto, interesa resaltar que la Ley está limitando el alcance de la responsabilidad soli-dariamente asignada a la empresa principal. Su entrada en juego no convierte a la empresa prin-cipal en garante de todas las obligaciones labo-rales de la empleadora directa pues “el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del contra-tista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista” (STS 7 julio 1994, rec. 93/1994, entre otras mu-chas). Por eso las mercantiles recurrentes han vis-

to limitada la condena al importe de los salarios adeudados, estrictamente, y ese el objeto del recurso que plantean.2. La contratación o subcontratación con-templada.Los siete apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que “contraten o subcontra-ten”, pese a que la rúbrica alude sólo a la “sub-contratación de obras o servicios”. En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo. Consideramos de suma utili-dad reiterar las consideraciones que venimos ha-ciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001, de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente:“La Sala, en interpretación directa de lo dispues-to en el art. 42.2 ET, estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del ‘empre-sario principal’ por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los ‘subcontratistas’ con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que real-mente se patentiza es la existencia de una reali-dad fáctica que es la obra en sí misma conside-rada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.


En estos términos lo que el precepto quiere evi-tar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajado-res ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET cons-tituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a res-ponder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los ‘subcontratistas’, dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación”.El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones “contratas o subcontratas”, por su generalidad, no cabe entenderlas referi-das, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan nego-cios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún co-rrespondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. “La realización de obras o servicios” es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que

sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.3. El contrato de Agencia y la descentraliza-ción productiva.A) Las empresas recurrentes comparan el pro-ducto de un servicio de telefonía con el de fa-bricante que produce elementos materiales, los almacena y luego los vende. De ahí extraen la conclusión de que tan absurdo es almacenar para luego no vender lo almacenado como tener el servicio de telefonía para después no tener a quien suministrarlo. Lo cierto es que la existencia de comerciales no es una novedad introducida por mor de la telefonía y sus específicas proyec-ciones en el mercado, internet, etc., si bien al final todo revierte en conceptos tradicionales, originar el producto hasta que se halle en condi-ciones de ser disfrutado por un usuario tan solo a falta de que éste acepte adquirirlo.B) El artículo 1º de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, dispone que “por el contrato de agen-cia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera conti-nuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en con-trario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.Como consta en los hechos probados, entre las empresas recurrentes y la empleadora de la tra-bajadora despedida discurría un “Contrato de colaboración” o “de Agencia comercial” con la finalidad de mediar, formalizar y promover la venta y/o contratación, de los productos y ser-vicios (telefonía móvil digital) en nombre y por cuenta de TME en todo el territorio nacional. En el debate habido tanto en suplicación cuanto ante esta Sala se reconducen los negocios jurídi-cos en cuestión al Contrato de Agencia de la Ley 12/1992; la sentencia recurrida considera que ello no es óbice para aplicar el artículo 42 ET y los recursos sostienen lo contrario.C) En alguna ocasión hemos debido ocupar-nos de diferenciar la contratación laboral de la contemplada en la Ley 12/1992. Cuando el agente es una persona física debe examinarse


si estamos ante contratación laboral o mercan-til; la nota o característica profesional que dis-tingue la relación laboral especial del art. 2.1.f) del ET, frente al contrato de agencia mercantil, es la dependencia del trabajador (SSTS 2 julio y 21 octubre 1996, rec. 454/1996 y 4053/1995). Pero si el operador mercantil no disfruta de una mínima autonomía funcional, compatible con la nota de dependencia, su relación laboral no será especial, sino de naturaleza común (STS 13 mayo 1998, rec. 4523/1997).Sin embargo, ese no es el enfoque que ahora nos ocupa. Aquí se trata de determinar si la ce-lebración de un contrato de agencia entre dos empresas implica que se está fuera del esquema de colaboración interempresarial contemplado en el artículo 42 ET.D) En fecha reciente esta Sala ha conocido de dos asuntos idénticos al presente, habiendo sido resueltos mediante nuestras sentencias de 15 de diciembre de 2015 (rec. 2614/2014 y 2653/2014) y en sentido favorable a la tesis de las recurrentes. Interesa ahora recordar los térmi-nos de nuestro razonamiento:“Dado el contenido de las obligaciones contraí-das por Guadaltelefon S.L. y no constando que a los mismos se le añadan otros, el contrato sin duda debe ser calificado de Agencia. Una vez establecida esta conclusión el siguiente pun-to a definir es el de sus límites con la contrata o subcontrata. La sentencia recurrida pone el acento en un aspecto relevante del artículo 42 del E.T., la realización de la ‘propia actividad’ de la empresa principal para definir en que casos la relación con otros sujetos es de contrata o sub-contrata. Partiendo de que considera al contrato de Agencia como actividad susceptible de ser embebida en la contrata, hasta el punto de iden-tificarse entre sí, llega a la conclusión de que este es un ejemplo de esa incardinación, la Agencia en la contrata y definiendo la vinculación por la propia actividad como la necesidad e quien pro-duce un bien de suministrarlo.Como premisa esencial, sin embargo, hay que partir de que Agencia y contrata son dos figuras plenamente diferenciadas de forma que la con-trata no puede absorber a la Agencia. La esencia

del contrato de Agencia es la mediación en la colocación del producto. En una empresa pro-ductora la contrata solo puede existir a largo del ciclo de producción, pues todo él es propia acti-vidad. Por el contrario no lo es la mediación. En el caso de que una empresa, dedicada a la Agen-cia concertara con otra la asunción de una parte de su negocio, nos hallaríamos en presencia de una contrata al desempeñar ‘la propia actividad’ y estar mediando no para transmitir un producto de la Agencia que la contrató sino un producto de la Principal ya que no negocia una mediación ‘de la mediación’.En el caso que nos ocupa la separación entre actividad productiva y mediación es nítida y no cabe confundir actividad con interés. Es interés de la principal colocar sus productos en el mer-cado pero no es su actividad existiendo empresas ya sea en exclusiva o sin ella, dedicadas a una actividad de mediación que les es propia y ca-racterística.A la inversa, cabe traer a colación la S.T.S. de 20-7-2005 (R. 2160/2004) citada por la recurrente en la que se razona, al diferenciar las actividades de promoción y construcción y calificarlas de in-sertar en el mismo sector, lo que ni siquiera ocu-rre en las presentes actuaciones, distingue entre ambas actividades y concluye que aunque pueda existir una conexión o dependencia funcional la actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo de la actividad in-mobiliaria, conclusión a la que se accede como resultado de aplicar la doctrina que refleja el se-gundo de sus fundamentos de Derecho”.E) Tras nueva reflexión y amplio debate acerca de esas premisas doctrinales, consideramos que las mismas deben ser complementadas y matizadas de manera importante a fin de evitar confusio-nes, puesto que:La relación entre el artículo 42 ET y la Ley regu-ladora del Contrato de Agencia no debe plan-tearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas.Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibili-


dad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET.Si el contrato de Agencia sirve para descentrali-zar la realización de obras o servicios correspon-dientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para compro-bar se si está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.El dato formal que suministra el tipo de nego-cio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET.La conclusión a la que accedemos ahora está en línea con lo dicho en otros supuestos. Así, cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresa-rio principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciem-bre 2007, rec. 3275/2006).El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido des-de la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; tem-poral o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En con-tra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la “subcontratación de obras y servicios” contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrenda-miento de obra.En suma: ha de estarse al tipo de actividad asu-mida por la empresa auxiliar en beneficio de la

principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de “empresarios que contraten con otros la reali-zación de obras o servicios”. Que se haya cele-brado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015.4. Infracción de los artículos 1 y 2.2 de la Ley de Agencia (motivos 2ºy 3º de los recursos).A) De manera escueta y frontal, el motivo segun-do de los recursos ahora examinados denuncia la infracción del artículo 1º de la Ley reguladora del Contrato de Agencia. Más arriba ha quedado expuesto su tenor.Igualmente, en el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 2.2 de la mis-ma Ley reguladora del Contrato de Agencia. Tras haber dispuesto el número 1 de dicho artículo 2º que no se considerarán agentes los representan-tes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vincula-das por una relación laboral, sea común o espe-cial, con el empresario por cuya cuenta actúan, el apartado en cuestión establece lo siguiente:“Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operacio-nes de comercio por cuenta ajena, o a promover-los y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”.Consideran los recurrentes que la sentencia de suplicación infringe esos preceptos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, porque no se han apli-cado. Presuponen la incompatibilidad entre las previsiones del artículo 42 ET y las de la referida Ley. Conforme a su tesis, esta Ley ampara la exis-tencia de relaciones comerciales entre empresas, configurándose de manera autónoma y diferen-te a la de la subcontratación. Es decir: la figura de la agencia solo se convertiría en subcontrata-ción cuando existiese dependencia de una em-presa respecto de otra. Puesto que los contratos suscritos por TE y TME se ajustan a las previsiones


de la Agencia, no cabe aplicar las normas de la contrata; se está ante instituciones excluyentes de modo que “o hay dependencia, subcontrata-ción, o hay independencia, agencia”.B) No existe la infracción denunciada por los re-cursos. Más arriba se ha explicado que la existen-cia de un contrato sometido a las prescripciones de la Ley 12/1992, por sí sola, resulta neutra a los efectos de determinar si se activa o no el régi-men de responsabilidades previsto por el artículo 42 ET.Las recurrentes sitúan las relaciones entre ambos cuerpos normativos (Estatuto de los Trabajado-res, Ley de Agencia) en un plano de concurren-cia excluyente. Esa óptica es válida a la hora de precisar que las relaciones entre empresario y agente han de venir sometidas a la legislación mercantil. Pero en modo alguno de ello deriva la imposibilidad de que los empleados (trabajado-res) del agente vean garantizados sus derechos como consecuencia de previsiones de la legisla-ción laboral.C) Como hemos expuesto, la relación entre Ley del Estatuto de los Trabajadores y Ley sobre con-trato de Agencia en modo alguno es conflictiva. Pero si se entendiese que entre ambas normas existe un conflicto, el principio de modernidad (art. 2.2 Código Civil) operaría en contra de lo sostenido en los recursos pues la Ley 12/1992 habría sido afectada por el posterior Real Decre-to Legislativo 1/1995, arrumbando ese modo de razonar.La Ley 12/1992 no vino a restringir la operati-vidad de las garantías que los trabajadores del empresario auxiliar tienen reconocidas, ni a res-tringir el campo aplicativo de las contratas y sub-contratas a efectos laborales. Su virtualidad se centra en el vínculo que discurre entre empresa-rio y agente, siendo neutra por cuanto respecta a los derechos de los eventuales empleados al servicio del agente, única cuestión abordada en el pleito que dio origen a los presentes autos.Para la norma laboral resulta indiferente el al-cance de la dependencia que exista entre em-presario principal y agente cuando éste no sea persona física. Siendo imposible la existencia de un contrato de trabajo en tal supuesto (cf. el ar-

tículo 1.1 ET), su única preocupación es garanti-zar los derechos de los trabajadores que pueda haber contratado el agente y ello lo lleva a cabo a partir de otros presupuestos (contratación de obras o servicios, propia actividad). La responsa-bilidad estudiada opera con la doble condición de que se trate de obras o servicios de su propia actividad y que proceda de deudas de naturaleza salarial (SSTS 10 y 27 julio 2000, rec. 923/1999 y 693/1999).Se trata de incorporar una responsabilidad soli-daria a cargo del empresario principal. Recorde-mos ahora que “del tenor literal del precepto se desprende que… la empresa comitente o prin-cipal… responde solidariamente de tales obliga-ciones salariales… no porque ostente la posición de empleadora respecto de los trabajadores con-tratados por aquéllas, sino porque el legislador le ha atribuido el papel de avalista o garante legal del pago de dichas obligaciones salariales” (STS 20 septiembre 2007, rec. 3539/2005).D) Concluyendo: lo relevante a efectos de apli-car el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contra-tista, que puede perfectamente ser un contrato de agencia con la nota de independencia en el ejercicio de la actividad que caracteriza al mismo, pues de ser así bastaría para zafarse de la aplica-ción del art. 42 ET que las empresas principales instrumentasen sus relaciones con las contratis-tas acudiendo a la Ley del Contrato de Agencia.Como expone el Ministerio Fiscal en su atinado Informe, lo verdaderamente relevante a dichos efectos, es determinar si la empresa contratista, con independencia de la modalidad contractual suscrita con la empresa principal, presta servicios correspondientes a la propia actividad de dicha principal, que es el requisito exigido por el men-cionado precepto.E) En el caso examinado hay que recordar el tipo de actividad que, mediante agencia mercantil, TE y TME encomiendan a empresas auxiliares: tramitación de los servicios de comercialización de los equipos, sistemas, aparatos y servicios de telefonía móvil; mediación en la contratación entre TE y sus clientes de los servicios y equipos de telecomunicaciones y la promoción y fomento


del uso y consumo de los mismos equipos y ser-vicios.; mediar, formalizar y promover la venta y contratación de los productos y servicios (telefo-nía móvil digital) por cuenta de TME; etc.Todo ese tipo de actividades prestadas por ter-ceros a favor de TE y TME puede subsumirse en un contrato como el de agencia; el agente (Gua-datelefon S.L. o alguna otra empresa del grupo) puede contratar empleados (como la demandan-te); las reglas del artículo 42 ET entrarán en juego si se entiende que las tareas encomendadas al agente se corresponden con la “propia activi-dad” del empresario principal. Esa es la cuestión que ahora toca despejar.CUARTO. Descentralización de la “propia actividad”.1. La “propia actividad”.“Correspondientes a la propia actividad” han de ser las obras o servicios requeridos de un tercero para que juegue la responsabilidad cuestionada. El sistema de garantías instrumentado por el art. 42 ET pende de que la colaboración entre em-presas concierna a “la propia actividad” del em-presario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su apre-hensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habituali-dad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.Hay que reiterar, una vez más, los trazos fun-damentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en SSTS de 18 de enero de 1995 (rec. 150/1994), 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998), 22 de noviembre de 2002 (rec. 3904/2001), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004) y otras muchas posteriores:Lo que determina que una actividad sea “pro-pia” de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.Podría entenderse como propia actividad la “in-dispensable”, de suerte que integrarán el con-cepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del tra-bajo. Ello abarca las tareas complementarias.

Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entende-rán “propia actividad” de ella. Eso comporta que las labores no “nucleares” quedan excluidas del concepto.Si se exige que las obras y servicios que se con-tratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limi-tación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empre-sarial. Es obvio que la primera de las interpreta-ciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, “ha de acoger-se la interpretación que entiende que propia ac-tividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente”.Son las “obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa”; “nos encontraríamos ante una con-trata de este tipo cuando de no haberse concer-tado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresa-rial”.2. Tipología aplicativa.Los notables los esfuerzos desplegados por las sentencias citadas y otras muchas para definir el concepto de “propia actividad” configuran la atalaya desde la cual ha de abordarse la resolu-ción final del caso. Antes, consideramos asimis-mo útil recordar algunos criterios aplicativos de tal doctrina.La celebración de convenios de colaboración en-tre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia ac-tividad (STS 29 octubre 1998, rec. 1213/1998]).Las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica (STS 10 julio 2000, rec. 923/1999]) o de una Ad-


ministración Pública (STS 18 enero 1995, rec. 150/1994).La construcción de inmuebles por parte de em-presa constructora no constituye actividad pro-pia de una empresa de promoción inmobiliaria, siendo inaplicables las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxi-liar (SSTS 20 julio 2005, 2160/2004 y 2 octubre 2006, rec. 1212/2005]).Responde solidariamente como empresario prin-cipal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería (STS 24 no-viembre 1998, rec. rec. 517/1998]).El transporte sanitario se considera “actividad propia” de un Servicio Público de Salud por tra-tarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta (STS 29 octubre 2013 rec. 2558/2012).La instalación de postes y tendido aéreo de ca-bles telefónicos constituye actividad propia de Compañía Telefónica, entrando en juego las res-ponsabilidades del art. 42 ET respecto de traba-jadores de empresa auxiliar (STS 22 noviembre 2002, rec. 3904/2001).El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye una propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en con-secuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsa-bilidad solidaria como empresa principal por la deudas salariales de la concesionaria (STS 5 di-ciembre 2011, rec. 4197/2010).3. Actividad auxiliar de telefonía (Motivo 1º del recurso).A) El motivo primero de los recursos denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 42 ET. Considera que no estamos ante una enco-mienda a terceros para que realicen tareas de la “propia actividad”. Su primer bloque argumen-tal se centra en exponer que la comercialización “no es inherente solo al ciclo productivo de las empresas de telefonía, sino que lo es a cualquier actividad empresarial”.B) Que las empresas de telefonía demandante hayan podido descentralizar la misma actividad

que otras muchas empresas en modo alguno constituye argumento contrario a que la misma sea inherente al ciclo productivo.El artículo 42 ET no parte de una consideración ilegal o patológica de la descentralización pro-ductiva (como si lo hace el artículo 43 ET) sino de su licitud; su finalidad y perspectiva, como que-da expuesto, se dirige hacia el afianzamiento de ciertos derechos de quienes prestan su actividad al servicio de empresas contratistas o subcontra-tistas. Por lo tanto, en abstracto, nada de extra-ño hay en que ese refuerzo actúe en cualquier sector de actividad, incluso en todos. La clave radica, como queda dicho, en si las funciones encomendadas por TE y TME a Guadatelefon co-rresponden a la “propia” actividad en el sentido expuesto.C) Entrando frontalmente en el decisivo tema de si los contratos de agencia o de colaboración celebrados afectan a la “propia” actividad de las empresas recurrentes, su segunda línea ar-gumental rechaza que las funciones descentra-lizadas sean inherentes al ciclo productivo de la telefonía. Y aquí se enlaza con los motivos de re-curso 2º y 3º: no concurre ese presupuesto por-que todo se ha canalizado a través del contrato de Agencia, excluyente de la contrata.D) En línea con lo pretendido por TME y TE, nues-tras SSTS de 15 diciembre 2015 (rec. 2614/2014 y 2653/2014) han expuesto lo siguiente:En una empresa productora la contrata solo pue-de existir a largo del ciclo de producción, pues todo él es propia actividad. Por el contrario no lo es la mediación. En el caso de que una empre-sa, dedicada a la Agencia concertara con otra la asunción de una parte de su negocio, nos halla-ríamos en presencia de una contrata al desem-peñar “la propia actividad” y estar mediando no para transmitir un producto de la Agencia que la contrató sino un producto de la Principal ya que no negocia una mediación “de la mediación”.En el caso que nos ocupa la separación entre actividad productiva y mediación es nítida y no cabe confundir actividad con interés. Es interés de la principal colocar sus productos en el mer-cado pero no es su actividad existiendo empresas ya sea en exclusiva o sin ella, dedicadas a una


actividad de mediación que les es propia y ca-racterística.E) Sometida nuevamente la cuestión a debate, y tras amplia deliberación, entendemos que la solución ha de ser la contraria, en línea con el criterio y los razonamientos acogidos por la sentencia recurrida y que reproducimos seguida-mente, pues contiene la doctrina que considera-mos ajustada a Derecho:Partiendo de que “propia actividad” solo es la inherente y absolutamente indispensable para la realización del objeto de la empresa principal, la actividad de comercialización del servicio de te-lefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolu-tamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía.Valorando el criterio de la inherencia de la ac-tividad subcontratada atendiendo a las propias características de la actividad de telefonía, no es como la actividad de fabricación de produc-tos acabados que se pueden fabricar aún no existiendo compradores en el momento de la fabricación —sin perjuicio de iniciar su comer-cialización cuando este fabricado, o incluso de poder acumular stocks—, sino que la actividad depende de la existencia de un número suficien-te de clientes que mantengan la operativa nece-saria para la prestación del servicio, de ahí la co-rrección del argumento utilizado por el juzgador de instancia de que “de no llevar a cabo dicha actividad la empresa subcontratadas deberían hacerlo aquellas (las empresas principales ahora recurrentes) con su propio personal”.Valorando el criterio de la inherencia de la ac-tividad subcontratada atendiendo a las circuns-tancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, no es como el mercado de determinados productos donde la empresa co-mercializadora puede actuar como intermediaria entre la fabricación y el consumidor. Cuando se trata del servicio de telefonía, la empresa comer-cializadora actúa directamente en nombre de la empresa de telefonía. Las circunstancias del mer-cado del servicio de telefonía son distintas a las circunstancias del mercado de productos.

Resumiendo, ni atendiendo a las propias caracte-rísticas de la actividad de telefonía, ni atendien-do a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, podemos llegar a la conclusión de que la actividad de co-mercialización no es inherente para la realización de la actividad de telefonía, siendo así aplicable el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.F) En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal ha su-brayado la peculiaridad del proceso productivo de la empresa principal, tanto en razón de las propias características de la actividad —que exi-ge la existencia de un número suficiente de clien-tes que mantengan la operativa necesaria para la prestación del servicio— como en razón de las peculiares circunstancias concurrentes en el desarrollo del mercado del servicio de telefonía, donde lo normal no es la adquisición del servicio asumiendo el riesgo de la operación.Tanto es así que las empresas principales (TDE y TM) también llevan a cabo directamente y por sí mismas esta actividad (comercialización de sus productos) que en el caso presente se confió a otra mercantil mediante el oportuno contrato de agencia.G) Hemos de subrayar que estamos sentando un criterio interpretativo a partir de los hechos probados en el procedimiento. Por ejemplo, si las Compañías telefónicas principales no vendie-ran sus productos a clientes minoristas o finales, sino que se limitaran a permitir el transporte de datos a través de sus redes (cobrando por ello a los empresarios que explotaran el servicio) la respuesta podría ser distinta a la ahora dada. Lo mismo cabe decir se tratase de vender termina-les telefónicos elaborados por una fábrica, por ejemplificar cuanto deseamos decir.H) En la STS 20 julio 2005 (rec. 2160/2004), aun-que examinando la colaboración entre una pro-motora inmobiliaria y una empresa constructora, realizamos una reflexión de interés para el caso presente: el supuesto de hecho del artículo 42 del ET parte de una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de ma-nera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el


denominado “elemento locativo de la contrata” ya en gran medida superado por las nuevas tec-nologías que permiten establecer una implica-ción entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo.Esa conexión intensa se produce en nuestro caso: los empleados de las contratistas actúan en nombre de la principal, fidelizan al público como clientes de la principal, entran en el sistema ope-rativo de la principal, resuelven dudas planteadas en relación con los servicios ofertados por la prin-cipal, actúan en nombre de la principal, etc. No cabe duda de que se trata de actividad inherente al ciclo productivo de una empresa de telefonía que suministra servicios a clientes finales.H) A la vista de todo ello, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, los recursos deben ser desestimados e impuestas las costas a las re-currentes, por mandato del artículo 235.1 LRJS.Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido1) Desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por TELEFÓ-NICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representadas y defendidas por la Letrada Sra. Pérez Crespo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de abril de 2014, en el recurso de suplicación núm. 393/2014, inter-puesto frente a la sentencia dictada el 15 de oc-tubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, en los autos núm. 548/2013, seguidos a instancia de Dª Raquel contra D. Genaro, Dª Visitación, la empresa CANAL TELEMARKETING, S.L., GUADALETEFON, S.L., TELEFONÍA TERMA-TEL, S.L., BLUCOM REDES Y COMUNICACIO-NES, S.L., COMUNICACIONES EUROTRÓNICA, S.L., TELEMARKETING GALICIA, S.L., SILICOM VAL, S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TE-LEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. y MOBI-LE MESSAGE SYSTEMS, S.A., sobre despido. 2) Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3)

Imponer a las recurrentes vencidas las costas de-rivadas de su respectivo recurso de casación para la unificación de doctrina.Notifíquese esta resolución a las partes e insérte-se en la colección legislativa.Así se acuerda y firma.D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina Dª María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López García de la Serrana Dª Rosa María Viroles Piñol Dª María Lourdes Arastey Sahún D. Miguel Ángel Luelmo Millán D. Antonio V. Sempere Navarro D. Ángel Blasco Pellicer D. Sebastián Moralo Galle-go D. Jesús Souto Prieto D. Jordi Agustí Julia

VOTO PARTICULAR:

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXC-MA. MAGISTRADO SRA. Dª María Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 21 DE JU-LIO DE 2016 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Núm. 2147/2014.La existencia del contrato de agencia con enti-dad propia figura así desde la L. 12 de 27 de mayo de 1992 y no se ha visto alterada por la redacción dada al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, de seguir la tesis mayoritaria debía derogar al menos en parte la citada Ley a fin de subsumirla en sus previsiones como una modali-dad de contrata.No cabe confundir el contrato de Agencia con un negocio jurídico fraudulento que en realidad fuera una contrata.La llamada conexión intensa tampoco sirve para declarar la existencia de fraude o para declarar que un contrato de Agencia válido, es un contra-to de Agencia, débil, cuya debilidad aun mante-niendo la licitud de la figura la traslada desde su propio ámbito al de la contrata.Ni siquiera el hecho de que quien suministra el producto o el servicio pudiera comercializarlo por sí en vez de encomendarlo a la empresa comi-


sionista sirve para impedir que se reconozca la figura del contrato de Agencia.Como ya se razonó en anteriores sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2014 (R.C.U.D. 2653/2014) y (R.C.U.D. 2614/2014).“Lo cierto es que la existencia de comerciales no es una novedad introducida por mor de la telefonía y sus específicas proyecciones en el mercado, internet, etc., si bien al final todo re-vierte en conceptos tradicionales, originar el producto hasta que se halle en condiciones de ser disfrutado por un usuario tan solo a falta de que éste acepte adquirirlo. En un mercado tan característico como es el del aseguramiento la única controversia a propósito del carácter de los comerciales se produce entre el contrato de Agencia y el de relación laboral en función del modo en que las funciones son desempeñadas pero sin que se cuestione que una vez realizadas con plena autonomía, el contrato es de Agencia.Establecida como base la separación entre el contrato de Agencia y la contrata o subcontra-ta resta por determinar si la actividad llevada a cabo por Guadaltelefon, S.L. y Telemartel, S.L., sucesivamente son incardinables en una u otra figura jurídica.El artículo 1º de la Ley 12/1992 de 27 de mayo califica como contrato de agencia obligarse a “promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlas y concluirlas por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en con-trario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.Deberá examinarse el contenido del ordinal pri-mero de los hechos declarados probados en bus-ca de la descripción del contrato existente entre Telefónica Móviles de España S.A. y las empresas Guadaltelefon, S.L. y Telefonía Telemartel S.L., y así consta como objeto el contrato celebrado el 1-7-2010 “mediar, formalizar y promover la venta y/o contratación, de los productos y ser-vicios (telefonía móvil digital) en nombre y por cuenta de TME en todo el territorio nacional, sin exclusiva”..Dado el contenido de las obligaciones contraídas por Guadaltelefon S.L. y no constando que a los mismos se le añadan otros, el contrato sin duda

debe ser calificado de Agencia. Una vez estable-cida esta conclusión el siguiente punto a definir es el de sus límites con la contrata o subcontra-ta. La sentencia recurrida pone el acento en un aspecto relevante del artículo 42 del E.T., la rea-lización de la “propia actividad” de la empresa principal para definir en que casos la relación con otros sujetos es de contrata o subcontrata. Par-tiendo de que considera al contrato de Agencia como actividad susceptible de ser embebida en la contrata, hasta el punto de identificarse en-tre sí, llega a la conclusión de que este es un ejemplo de esa incardinación, la Agencia en la contrata y definiendo la vinculación por la propia actividad como la necesidad de quien produce un bien de suministrarlo.Como premisa esencial, sin embargo, hay que partir de que Agencia y contrata son dos figuras plenamente diferenciadas de forma que la con-trata no puede absorber a la Agencia. La esencia del contrato de Agencia es la mediación en la colocación del producto. En una empresa pro-ductora la contrata solo puede existir a largo del ciclo de producción, pues todo el es propia activi-dad. Por el contrario no lo es la mediación. En el caso de que una empresa, dedicada a la Agencia concertara con otra la asunción de una parte de su negocio, nos hallaríamos en presencia de una contrata al desempeñar “la propia actividad” y estar mediando no para transmitir un producto de la Agencia que la contrató sino un producto de la Principal ya que no negocia una mediación “de la mediación”.En el caso que nos ocupa la separación entre actividad productiva y mediación es nítida y no cabe confundir actividad con interés. Es interés de la principal colocar sus productos en el mer-cado pero no es su actividad existiendo empresas ya sea en exclusiva o sin ella, dedicadas a una actividad de mediación que les es propia y ca-racterística.A la inversa, cabe traer a colación la S.T.S. de 20-7-2005 (R. 2160/2004) citada por la recurrente en la que se razona, al diferenciar las activida-des de promoción y construcción y calificarlas de insertar en el mismo sector, lo que ni siquiera ocurre en las presentes actuaciones, distingue


entre ambas actividades y concluye que aun-que pueda existir una conexión o dependencia funcional la actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo de la acti-vidad inmobiliaria, conclusión a la que se accede como resultado de aplicar la doctrina que refle-ja el segundo de sus fundamentos de Derecho: “SEGUNDO. La noción de ‘propia actividad’ ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de no-viembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una acti-vidad sea ‘propia’ de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sen-tido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpreta-ciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la ‘actividad indispensable’, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesa-rias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las activida-des inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán ‘propia actividad’ de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no ‘nucleares’ quedan excluidas del con-cepto y, en consecuencia de la regulación del ar-tículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, ‘si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razo-nable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial’. Es obvio que la primera de las interpretaciones po-sibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que ‘ha de acogerse la interpre-tación que entiende que propia actividad de la

empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente’.De su aplicación resulta que la comercialización del producto o bien se gestiona a través del con-trato de Agencia o bien se asume como propia aun sin corresponder al ciclo productivo a través de la relación laboral de carácter especial en cuyo caso la disyuntiva se plantearía entre esas dos fi-guras jurídicas y en ningún caso entre el contrato de Agencia del artículo 1º de la L. 12/1992 de 27 de mayo y la contrata o subcontrata del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores”.Existe una variedad extensa de comercialización de productos, Agencias inmobiliarias, Corredu-ría de Seguros, y también otras posibilidades de Agencia menos conocidas y tradicionales sin que por ello se desvirtúe su naturaleza.No se aprecia en la sentencia suficiente claridad a propósito de si nos hallamos ante una contra-ta fraudulenta o ante una Agencia “debilitada” por la conexión intensa. Al parecer esa conexión intensa consiste en el acceso de los trabajado-res de la comisionista al sistema operativo de la comitente.En definitiva, la sentencia ha venido a mantener la licitud del contrato de Agencia pero atribuyen-do los efectos de una contrata, con lo cual el estado de inseguridad creado es notable.Así concluye que lo relevante a efectos de apli-car el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contra-tista, que puede perfectamente ser un contrato de agencia con la nota de independencia en el ejercicio de la actividad que caracteriza al mismo, pues de ser así bastaría para zafarse de la aplica-ción del art. 42 ET que las empresas principales instrumentasen sus relaciones con las contratis-tas acudiendo a la Ley del Contrato de Agencia.A eso añadiría el voto particular que hasta podría prescindirse de un carácter restrictivo del concep-to de “propia actividad” como se advierte en su-puesto tan característico como son los servicios de restauración ofrecidos en centros sanitarios y de enseñanza. Es innegable que las actividades son absolutamente dispares, pero la figura de la Contrata se halla presente. Son supuestos en los que la principal incluye en su esfera de actividad,


sin ser su actividad una cartera de servicios que afecta a una mayor valoración de su producto o servicio y es por ese conducto que la actividad, ajena a la suya por naturaleza pasa a ser propia, asumida como tal sin serlo y encomendada a una contratista.Remite la sentencia al informe del Ministerio Fis-cal, haya que suponer que incluye la mención de que bastaría con denominar el contrato como Agencia para zafarse de la aplicación del artículo 42 el que las empresas acudiesen al recurso de instrumentar sus relaciones contractuales con las empresas contratistas acudiendo al contrato de Agencia, por ser la terminología que la propia sentencia reproduce.Con ello se vendría a significar que un Contrato de Agencia lo sería solo de nombre pero encu-briendo una contrata. Desde luego que el voto particular compartiría esa afirmación si el contra-to tiene de Agencia tan solo el nombre y encubre una contrata porque en tal caso nos hallaríamos ante un fraude debiendo prevalecer la figura de la contrata. Pero no es ese el eje central de la

sentencia mayoritaria sino la carencia de una en-tidad propia por parte del contrato de Agencia que le erige en una “actividad propia” no del Agente. Ello no impide, a juicio del voto particu-lar que, al revés de lo que sucede en la contrata sea el comitente el que, en función de su pro-pio interés, decide asumir por sí la búsqueda de clientes y conclusión de operaciones, sin que con ello se vea incrementado el valor de su producto.Madrid, a 21 de julio de 2016.PUBLICACIÓN. En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Exc-mo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Na-varro y el voto particular que formula la Excma. Sra. Magistrada Dª María Milagros Calvo Ibarlu-cea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.El presente texto proviene del Centro de Docu-mentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

CONSTITUCIONALINÉS CELIA IGLESIA CANLEProfesora Titular acreditada a Catedrática de Derecho ProcesalUniversidad de Vigo

(Tol 5783526)

Cabecera: Sentencia 140/2016, de 21 de julio de 2016. Derechos a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia y acceso al recurso) y a la igualdad en la ley; principio de capacidad económica y control de legalidad de la actividad administrativa: nulidad del precepto legal que determina la cuota tributaria de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil (recursos de apelación, casación y extraordinario por infracción proce-sal), contencioso-administrativo y social.Jurisdicción: ConstitucionalPonente: Santiago Martínez-Vares GarcíaOrigen: Tribunal ConstitucionalFecha: 21/07/2016Fecha publicación: 15/08/2016Tipo resolución: SentenciaSala: PlenoNúmero Sentencia: 140/2016Número Recurso: 973/2013Supuesto de hecho: Recurso de inconstitucionalidad núm. 973-2013, interpuesto por cien-to nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

RESUMEN:

El Pleno del Tribunal Constitucional, por unanimidad, ha estimado par-cialmente el recurso presentado por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y ha de-clarado la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas fijadas tanto para el acceso a la jurisdicción como para la interposición de recursos por consi-derar que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Las tasas afectadas son sólo las exigidas a las personas jurídicas; la reforma de la ley por el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, eximió del pago del tributo a las personas físicas, por lo que el Tribunal ha declarado extinguido


el objeto del recurso en lo que se refería a dichas tasas. Ha sido ponente de la resolución el Magistrado Santiago Martínez-Vares.

En concreto, el Tribunal anula los incisos del art. 7.1 de la ley que pre-vén las siguientes cuotas fijas: 1) la de 200 euros para interponer el recurso contencioso-administrativo abreviado y la de 350 euros para interponer el recurso contencioso-administrativo ordinario; 2) la de 800 euros para pro-mover recurso de apelación y de 1.200 euros para los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el orden civil; 3) la de 800 euros para el recurso de apelación y 1.200 euros para el recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, en el orden contencioso-administrativo; 4) así como también la nulidad de la tasa de 500 euros para el recurso de supli-cación y 750 para el de casación en cualquiera de sus modalidades, ambos del orden social.

También ha sido declarado inconstitucional el art. 7.2, que impone una cuota variable cuya cuantía será la que resulte de aplicar al valor económico del litigio el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala: de 0 a 1.000.000 euros, 0,5%; el resto, un tipo porcentual del 0,25. Máximo variable: 10.000 euros.

El Tribunal Constitucional considera que el establecimiento de tasas para el ejercicio de acciones judiciales en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social no vulnera, en sí mismo, el derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); no incumple el man-dato de sometimiento de la Administración al control judicial (art. 106 CE) ni tampoco el principio de gratuidad de la Justicia (art. 119. CE). El legislador, explica la sentencia, tiene libertad para regular los requisitos del acceso gratuito a la Justicia, siempre y cuando garantice el ejercicio de este derecho a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Ahora bien, considera que la cuantía de las tasas (tanto la cuota fija como la variable) resultan desproporcionadas y, tal y como alegaban los deman-dantes, pueden producir un efecto disuasorio en los ciudadanos a la hora de acudir a los Tribunales de Justicia en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Para llegar a esta conclusión, el Tribunal analiza los requisitos que la doctrina exige a las normas que, como la impugnada, limitan un derecho fundamental: la legitimidad de los fines perseguidos y la proporcionalidad de la medida legislativa.

Los fines perseguidos por la ley recurrida, afirma la sentencia, son cons-titucionalmente legítimos. Así ocurre con el primero de ellos, que es evitar las “situaciones de abuso” que generan aquellos que no buscan la tutela de los tribunales sino ventajas mediante la dilación de los procedimientos; y también con el segundo, que es la financiación mixta de la Justicia. Respecto

Constitucional Inés CelIa IglesIas Canle 233

a este último, su legitimidad se debe a que el hecho imponible gravado por la tasa no es el servicio público de la Justicia (entendido como dotación de medios materiales y personales), sino el “ejercicio de la potestad jurisdic-cional”. A través de los procesos, en cada uno de los órdenes jurisdicciona-les, se materializa “a diario la función que nuestra Constitución encomienda con carácter exclusivo a los órganos de un Poder del Estado (…) como es el Poder Judicial”.

Sin embargo, la legitimidad de esta segunda finalidad no puede suponer la implantación de unas tasas excesivas que imposibiliten el acceso a la Justi-cia, garantizado en el art. 24.1 CE. Por ello, el Tribunal debe analizar también la proporcionalidad de la medida. Según la doctrina constitucional, para que una medida legislativa se considere proporcionada, debe cumplir con los re-quisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

En este caso, la medida no es idónea para conseguir la finalidad de aca-bar con los recursos abusivos. De hecho, al tratarse de un sistema de tasas en el que todos pagan lo mismo, su objetivo de prevenir o disuadir de la interposición de recursos abusivos “se diluye para todo aquel que dispone de medios económicos suficientes”; y, sin embargo, “perjudica (…) al justi-ciable que ejercita correctamente su derecho a recurrir”, que se ve obligado a pagar una tasa con la que se pretende erradicar un comportamiento que le es ajeno. La imposibilidad de establecer un control previo sobre los recursos “no puede justificar la imposición indiscriminada de esa tasa, bajo el susten-to de un propósito disuasorio frente a una patología a fin de cuentas minori-taria”. Además, nuestro ordenamiento ya preveía un instrumento disuasorio, como es el depósito para recurrir. La sentencia concluye que la imposición de la tasa no es idónea porque no cumple con su objetivo y porque no exis-ten razones objetivas que justifiquen la imposición de una nueva medida disuasoria por una supuesta falta de eficacia de los depósitos.

Por el contrario, la imposición de la tasa sí es una medida idónea para la consecución del segundo fin, el de la financiación mixta de la justicia. Y tam-bién es necesaria, pues no hay, ni la alegan los recurrentes, una alternativa a la tasa para conseguir la finalidad de “fijar una corresponsabilidad económi-ca por parte de todo aquel que genera la actividad procesal cuya realización produce un coste para el Estado”.

El último requisito que analiza el Tribunal es el de la proporcionalidad en sentido estricto. En el caso de la cuota fija exigida para iniciar un proceso en el orden contencioso administrativo (la demanda no contiene alegaciones sobre el orden civil, lo que impide al Tribunal pronunciarse), la sentencia advierte que en el acceso a esta jurisdicción no solo está en juego el ejer-cicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), sino también la


“efectividad” de los mandatos de los arts. 103.1 y 106.1, ambos de la Cons-titución, con los que se asegura el sometimiento de las Administraciones públicas al control judicial de su actividad.

El efecto disuasorio de dichas tasas no queda anulado ni por el límite es-tablecido (no pueden superar el 50% la sanción económica recurrida) ni por la reducción del importe de la sanción en caso de pago voluntario. Además, afirma la sentencia, los procesos del orden contencioso administrativo no se agotan en los recursos contra las multas. El Tribunal advierte, finalmente, de lo gravoso que resulta para el justiciable sumar, al pago de la tasa, los hono-rarios de abogado y procurador. Por todo ello, la tasa fija de 200 euros para la interposición de un recurso contencioso administrativo abreviado y la de 350 euros para el ordinario resultan desproporcionadas y por ello contrarias al derecho de acceso a la jurisdicción.

En cuanto a las tasas exigidas para la interposición de los recursos, la sentencia considera que la justificación contenida en la memoria económica de la ley es insuficiente, pues se limita a señalar que es legítimo fijarlas en cuantías superiores a las de la primera instancia y que su recaudación no es suficiente para cubrir los costes generados por la segunda instancia. A este respecto, la sentencia afirma, por un lado, que “el objetivo de la financiación mixta de la Justicia no puede traer consigo el sacrificio de un derecho fun-damental”; y, por otro, que la cuantía de las tasas para recurrir resoluciones judiciales “no atiende a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, a los cuales resulta excesiva”, afirmación esta última que el Tribunal realiza sobre la base de datos estadísticos oficiales relativos al sector del comercio. En consecuencia, esas tasan vulneran el derecho pro-tegido por el art. 24.1 CE al poder disuadir la de la interposición del recurso.

Respecto a la cuota variable (segunda cantidad que se exige al justicia-ble en función de un determinado porcentaje sobre el valor económico del litigio), el Pleno considera que “eleva innecesariamente la carga económi-ca” sobre el recurrente sin que el legislador especifique a qué criterio res-ponde su exigencia. Por tanto, resulta inconstitucional por infringir el dere-cho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso.

El Tribunal aclara que, en virtud del principio de seguridad jurídica, la declaración de nulidad de las tasas sólo producirá efectos “pro futuro”, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos donde no haya recaído una resolución firme.

La sentencia no ordena la devolución de las cantidades pagadas en rela-ción con las tasas declaradas nulas ni en los procedimientos finalizados por resolución firme ni tampoco en los no finalizados en el que el pago de la tasa se satisfizo sin que fuera impugnada por vulneración del art. 24.1 CE. De


hecho, en este último supuesto, la ausencia de la impugnación de la tasa dio firmeza a la liquidación del tributo.

Identificación

Órgano Pleno

Magistrados

Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Adela Asua Batarrita, doña En-carnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez San-cho y don Antonio Narváez Rodríguez.

Número y fecha BOE

[Núm. 196] 15/08/2016

Tipo y número de registro

Recurso de inconstitucionalidad 973-2013

Fecha de reso-lución

21/07/2016

Síntesis y resumen

Síntesis Descriptiva

Interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados respecto de diversos preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Ad-ministración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Síntesis Analítica

Derechos a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia y acceso al recurso) y a la igualdad en la ley; principio de capacidad económica y control de legalidad de la actividad administrativa: nulidad del precepto legal que determina la cuota tributaria de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil (recursos de apelación, casación y extraordinario por infracción procesal), conten-cioso-administrativo y social.

Resumen

La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, amplió la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, extendiéndola a todos los órganos jurisdiccionales salvo el penal, obligando a todas las personas físicas y jurídicas y elevando la cuantía del tributo. Con posterioridad el Real Decre-to-ley 1/2015, de 27 de febrero, limitó su ámbito subjetivo a las personas jurídicas.Se estima parcialmente el recurso y se declara la inconstitucionalidad de la cuota variable que eleva la cuantía fija de las tasas para acceder a las jurisdicciones civil, contencioso-administrativa y social, de la tasa para el acceso los recursos en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y de la tasa para acceder a la ju-risdicción contencioso-administrativa. Dicha inconstitucionalidad no lleva aparejada el derecho a la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables ni en los procedimientos finalizados por resolución firme, ni en los que aún no han finalizado pero la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla. Se entiende que, además de que tal devolución perjudicaría a la hacienda pública, quienes han pagado la tasa han logrado impetrar la potestad jurisdiccional que solicitaban, por lo que no han visto lesionado su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción.


La Sentencia declara la inconstitucionalidad de la tasa para acceder a la jurisdic-ción contencioso-administrativa. Si bien la medida puede ser idónea y necesaria para mantener un modelo de financiación mixta de la Justicia, no resulta propor-cionada por tres motivos: porque las limitaciones para acceder al arbitraje en los conflictos administrativos han causado que la vía contenciosa sea la única para que los ciudadanos puedan controlar la actividad administrativa; porque la eleva-da cuantía del tributo hace que la eventual reducción del importe de la sanción en caso de pago voluntario sea, en muchas ocasiones, lo menos perjudicial para el afectado, pese a estar convencido de la ilicitud del acto sancionador; porque en el ámbito civil se establecen exenciones de la tasa judicial para algunos procesos que no superen determinada cuantía, sin que exista una razón objetiva para excluir una medida similar en el orden contencioso-administrativo. Se concluye, por ello, que la imposición de tasas para acceder a este orden jurisdiccional produce un efecto disuasorio que contraría el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción.Asimismo, la Sentencia declara la inconstitucionalidad de la tasa que grava el ac-ceso al recurso en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Se afirma que la fijación de las cuantías no viene suficientemente justificada ni en el preám-bulo de la ley, ni en la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de ley. Además, su cantidad es muy superior a la que disponía anteriormente la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, y resulta excesiva para la mayoría de sus desti-natarios, que son entidades de reducida dimensión. De ahí que estas tasas sean contrarias al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. De igual modo, la Sentencia declara la inconstitucionalidad del precepto que regula la cuota variable del tributo. Se aprecia que esta regulación arroja una carga económica innecesaria sobre las personas jurídicas que pretendan litigar, con lo que también infringe el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso, en todos los procesos y órdenes jurisdiccionales para los que se previó.Por el contrario, se niega que el precepto que delimita el ámbito de aplicación de la tasa sea inconstitucional. La Sentencia recuerda que ningún orden jurisdic-cional tiene constitucionalmente garantizada la gratuidad para quienes insten la acción de la justicia. El derecho a una justicia gratuita es de configuración legal, en consecuencia, el legislador puede modular los requisitos de su otorgamiento, siempre que preserve este derecho para los solicitantes que demuestren insufi-ciencia de recursos económicos para litigar. También se rechaza que el obligado al pago sufra una desprotección ante situaciones de insuficiencia económica, pues se contemplan medidas de flexibilización para evitar que su exigencia anticipada pueda representar un obstáculo insuperable para el acceso a la justicia. De otro lado, no se enjuicia la constitucionalidad del artículo que impone el pago de tasas para acceder al orden jurisdiccional civil, ni sobre la de los preceptos en los que se fija el hecho imponible, el momento del devengo del tributo, la determinación de su base imponible, y la vinculación de lo recaudado por la tasa con destino a financiar el sistema de justicia gratuita, porque en la demanda no se alega ningún motivo de inconstitucionalidad concreta de los mismos.


Leyes enjuiciadas

• Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Admi-nistración de justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses

• Artículo 1• Artículo 2• Artículo 3• Artículo 3.1• Artículo 5• Artículo 6• Artículo 7, f. 2• Artículo 7.1 expresión "en el orden jurisdiccional civil: apelación: 800 euros; casación y extraordina-

rio por infracción procesal:1.200 euros", f. 2 (anula)• Artículo 7.1 expresión "en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: abreviado: 200 euros;

ordinario: 350 euros; apelación: 800 euros; casación: 1.200 euros", f. 2 (anula)• Artículo 7.1 expresión "en el orden social: suplicación: 500 euros; casación: 750 euros", f. 2 (anula)• Artículo 7.2 (anula)• Artículo 11, f. 1• Disposiciones generales citadas• Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades funda-

mentales. Hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979

• Artículo 6.1, f. 5• Artículo 10, f. 10• Artículo 11, f. 10• Decreto 1035/1959, de 18 de junio. Regulación de las tasas judiciales• En general, f. 3• Constitución española, de 27 de diciembre de 1978• Título VI, f. 7• Artículo 1.1, ff. 7, 13• Artículo 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), f. 10• Artículo 9.3 (seguridad jurídica), f. 14• Artículo 10.2, f. 5• Artículo 14 (discriminación por circunstancias personales o sociales), f. 4• Artículo 14 (discriminación por sexo), f. 4• Artículo 14 (igualdad en la aplicación de la ley), ff. 1, 4• Artículo 24.1, ff. 1, 3 a 8, 10 a 14• Artículo 31, ff. 4, 14• Artículo 31.1, f. 1• Artículo 103, ff. 3, 12• Artículo 103.1, ff. 1, 11• Artículo 106, f. 12• Artículo 106.1, ff. 1, 3, 11• Artículo 117.3, f. 7• Artículo 119, ff. 3, 6• Artículo 135, f. 7• Artículo 161.1 a), f. 10• Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre. Tribunal Constitucional


• Artículo 2.1 a), f. 10• Artículo 10.1 b), f. 10• Artículos 31 a 34, f. 10• Artículo 35, f. 5• Artículo 38.1, f. 10• Artículo 38.2, f. 10• Artículo 39, f. 10• Artículo 40, f. 10• Artículo 40.1, ff. 2, 14• Artículo 55.2 (redactado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), f. 5• Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio. Texto refundido de la Ley de procedi-

miento laboral• Artículo 170, párrafo 1, f. 10• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Poder judicial• Disposición adicional decimoquinta, f. 8• Disposición adicional decimoquinta (redactado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), f. 8• Ley 25/1986, de 24 de diciembre. Gratuidad: Supresión de las tasas judiciales• En general, ff. 3, 7• Ley del Parlamento de Galicia 11/1993, de 15 de julio. Recurso de casación en materia de derecho

civil especial de Galicia• Artículo 1 a), f. 12• Ley 43/1995, de 27 de diciembre. Impuesto sobre sociedades• Artículo 122.1 (redactado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), f. 12• Ley 1/1996, de 10 de enero. Asistencia jurídica gratuita• En general, f. 6• Artículo 2 c), f. 6• Artículo 3.6, f. 6• Artículo 6.5, f. 6• Disposición adicional segunda, f. 6• Disposición adicional segunda, párrafo 3 (redactado por la Ley 16/2005, de 8 de julio), f. 6• Ley 50/1997, de 27 de noviembre. Gobierno• Artículo 22.2, f. 7• Artículo 26.3 (redactado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre), f. 7• Ley 29/1998, de 13 de julio. Jurisdicción contencioso-administrativa• Artículo 8, f. 11• Artículo 19, f. 3• Artículo 20, f. 3• Artículo 23, f. 11• Artículo 27, f. 11• Artículo 29, f. 6• Artículo 78, f. 11• Artículo 81, f. 12• Artículo 86, f. 12• Artículo 88, f. 12• Artículo 96, f. 12• Artículo 99, f. 12• Artículos 123 a 126, f. 11


• Artículo 139.1 (redactado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), f. 11• Artículo 139.2, f. 12• Ley 1/2000, de 7 de enero. Enjuiciamiento civil• Artículo 247, f. 11• Artículo 398, f. 12• Artículo 477, f. 12• Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Medidas fiscales, administrativas y del orden social• Artículo 2.40, f. 12• Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo. Derecho de asociación• Artículo 32, f. 6• Ley 53/2002, de 30 de diciembre. Medidas fiscales, administrativas y del orden social• En general, ff. 3, 12• Artículo 35, ff. 1, 3, 5, 7, 8, 12• Artículo 35.3.2 d), f. 12• Artículo 35.7, f. 12• Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril. Medidas de reforma económica• Artículo 2, f. 12• Ley 22/2003, de 9 de julio. Concursal• Artículo 1.1, f. 6• Ley 51/2003, de 2 de diciembre. Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-

dad universal de las personas con discapacidad• Artículo 1.2, f. 6• Ley 58/2003, de 17 de diciembre. General tributaria• Artículo 65, f. 6• Artículo 188, f. 11• Ley 11/2011, de 20 de mayo. Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y

de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado• Disposición adicional única, f. 11• Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Aprueba el texto refundido de la Ley del

impuesto sobre sociedades• Artículo 108.1, f. 12• Ley 2/2004, de 27 de diciembre. Presupuestos generales del Estado para 2005• Artículo 62.1, f. 12• Ley del Parlamento de Galicia 5/2005, de 25 de abril. Reguladora del recurso de casación

en materia de derecho civil de Galicia• Artículo 2.2, f. 12• Ley de las Cortes de Aragón 4/2005, de 14 de junio. Casación foral aragonesa• Artículo 2.1, f. 12• Artículo 2.2, f. 12• Artículo 3, f. 12• Ley 16/2005, de 18 de julio. Modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica

gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercanti-les en la Unión Europea

• Artículo único, apartado 8, f. 6• Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. Aprueba el reglamento general de recaudación• Artículo 44, f. 6


• Ley 27/2006, de 18 de julio. Regula los derechos de acceso a la información, de participa-ción pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directi-vas 2003/4/CE y 2003/35/CE)

• En general, f. 6• Artículo 23.2, f. 6• Real Decreto 475/2007, de 13 de abril. Aprueba la clasificación nacional de actividades

económicas 2009 (CNAE-2009)• En general, f. 12• Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de

octubre, del Tribunal Constitucional• En general, f. 5• Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Estrasburgo, 12 de diciembre

de 2007 (versión consolidada)• Artículo 47, ff. 5, 6• Artículo 47.10 (redactado por la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2014, de 27 de enero), f. 6• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Texto refundido de la Ley general

para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias• Artículo 24, f. 6• Orden EHA/1030/2009, de 23 de abril. Eleva el límite exento de la obligación de aportar

garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 18.000 euros• Artículo 2, f. 6• Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. Regula la memoria del análisis de impacto normati-

vo• En general, f. 7• Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Complementaria de la Ley de reforma de la legis-

lación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

• Preámbulo, apartado V, f. 8• Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y

liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo• Artículo 1.2, f. 12• Ley 36/2011, de 10 de octubre. Reguladora de la jurisdicción social• Artículo 191, f. 12• Artículo 205, f. 12• Artículo 218, f. 12• Artículo 219, f. 12• Artículo 235, f. 12• Ley 37/2011, de 10 de octubre. Medidas de agilización procesal• Artículo 3.11, f. 11• Disposición final segunda, f. 12• Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Admi-

nistración de justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses• En general, ff. 1 a 3, 5 a 9, 12• Preámbulo, ff. 7, 10, 12• Preámbulo I, párrafo 3, f. 7• Preámbulo I, párrafo in fine, f. 7• Preámbulo II, párrafo 1, f. 7


• Preámbulo III, párrafo 2, f. 7• Artículo 1, ff. 1 a 3• Artículo 2, ff. 1, 2• Artículo 3, f. 2• Artículo 3.1, ff. 1, 2• Artículo 3.1 (redactado por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero), f. 2• Artículo 4, ff. 2, 6• Artículo 4.1, ff. 6, 11• Artículo 4.1 a) (redactado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero), ff. 4, 6• Artículo 4.1 b), f. 6• Artículo 4.1 c), ff. 6, 11• Artículo 4.1 d), ff. 3, 6• Artículo 4.1 e), ff. 6, 11• Artículo 4.1 f), ff. 3, 6• Artículo 4.1 g), f. 6• Artículo 4.1 h), f. 6• Artículo 4.2, f. 3• Artículo 4.2 a), f. 6• Artículo 4.2 a) (redactado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero), ff. 2, 4• Artículo 4.2 b) (redactado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero), ff. 2, 6• Artículo 5, ff. 1, 2• Artículo 6, ff. 1, 2• Artículo 6.2, f. 13• Artículo 7, ff. 1 a 8, 10, 12, 14• Artículo 7.1, ff. 2, 11, 12, 14• Artículo 7.2, ff. 2, 13, 14• Artículo 7.3, f. 2• Artículo 7.3 inciso in fine, f. 2• Artículo 8, f. 4• Artículo 8.2, f. 5• Artículo 11, ff. 1, 2• Disposición derogatoria única, f. 12• Disposición final séptima, f. 12• Ley 17/2012, de 27 de diciembre. Presupuestos Generales del Estado para el año 2013• Disposición adicional octogésima segunda, f. 6• Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero. Modifica el régimen de las tasas en el ámbito de

la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita• En general, ff. 2, 4, 6, 11• Exposición de motivos, apartado III, f. 11• Artículo 1.2, f. 2• Artículo 1.6, f. 2• Artículo 2.2, f. 6• Artículo 2.5, f. 6• Ley 22/2013, de 23 de diciembre. Presupuestos generales del Estado para el año 2014• Disposición adicional octogésima, f. 6• Ley 27/2014, de 27 de noviembre. Impuesto sobre Sociedades• Artículo 101, f. 12


• Ley 36/2014, de 26 de diciembre. Presupuestos Generales del Estado para el año 2015• Disposición adicional octogésima cuarta, f. 6• Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. Mecanismo de segunda oportunidad, reducción

de carga financiera y otras medidas de orden social• En general, ff. 2, 4, 6• Artículo 11, f. 2• Artículo 11.1, ff. 2, 6• Artículo 11.3, f. 2• Ley 15/2015, de 2 de julio. Jurisdicción Voluntaria• En general, f. 6• Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial• Disposición final tercera, apartado 1, f. 12• Disposición final tercera, apartado 2, f. 12• Disposición final décima, f. 12• Ley 25/2015, de 28 de julio. Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga

financiera y otras medidas de orden social• Artículo 10, f. 2• Artículo 10.1, ff. 2, 6• Artículo 10.3, f. 2• Ley 40/2015, de 1 de octubre. Régimen jurídico del sector público• Disposición final tercera, f. 7• Orden HAP/2178/2015, de 9 de octubre. Eleva el límite exento de la obligación de aportar

garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 30.000 euros• Artículo 2, f. 6• Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre. Aprueba el texto refundido de la Ley

sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial• Artículo 93, f. 11• Artículo 94, f. 11

Sentencias citadas

• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de mayo de 1999 (Bladet Tromso y Stensaas c. Noruega)

• § 64, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1999 (Wille c.

Liechtenstein)• § 50, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de junio de 2001 (Kreuz c.

Polonia)• § 60, f. 5• § 66, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de marzo de 2002 (Nikula c.

Finlandia)• § 54, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 26 de julio de 2005 (Podbielski and

Ppu Polpure c. Polonia)• § 68, f. 5


• § 69, f. 5• § 70, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de julio de 2005 (Kniat c.

Polonia)• § 43, f. 5• § 44, f. 5• § 46, f. 5• § 47, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de diciembre de 2005 (Kypria-

nou c. Chipre)• § 175, f. 10• §§ 181 a 183, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de enero de 2006 (Teltronic-

CATV c. Polonia)• § 63, f. 5• § 64, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2006 (Apos-

tol c. Georgia)• § 54, f. 5• § 57, f. 5• § 59, f. 5• § 65, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de enero de 2007 (Kozlowski

c. Polonia)• § 38, f. 5• § 41, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 2007 (Kijews-

ka c. Polonia)• § 43, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de marzo de 2008 (Polejowski

c. Polonia)• § 36, f. 5• § 38, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de marzo de 2009 (Cibicki c.

Polonia)• § 30, f. 5• § 32, f. 5• § 34, f. 5• § 35, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 2009 (Kordos c.

Polonia)• § 36, f. 5• § 39, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de julio de 2009 (Kata c. Polo-

nia)• § 41, f. 5


• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de julio de 2009 (Brezeanu c. Rumanía)

• § 23, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de septiembre de 2009 (Agro-

model Ood c. Bulgaria)• § 47, f. 5• § 48, f. 5• § 49, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de febrero de 2010 (S.C. Silvo-

grecu Com. S.R.L. c. Rumanía)• § 42, f. 5• § 43, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de abril de 2010 (Bek c. Tur-

quía)• § 24, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 14 de octubre de 2010 (Pedro

Ramos c. Suiza)• § 34, f. 5• § 35, f. 5• § 37, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 2010 (Urbanek

c. Austria)• § 50, f. 5• § 51, f. 5• § 63, f. 5• § 64, f. 5• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010 (DEB

Deutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft mbH c. Bundesrepublik Deutschland, asunto C-279/09)

• § 45, f. 5• § 52, f. 5• § 60, f. 5• § 61, f. 6• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de julio de 2011 (Heinisch c.

Alemania)• § 91, f. 10• Artículo 92, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de febrero de 2012 (Alkan c.

Turquía)• § 24, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de octubre de 2012 (Pietka c.

Polonia)• § 57, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de enero de 2013 (Dimitrov c.

Bulgaria, núm. 2)• § 24, f. 5• § 26, f. 5


• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 (Edwards y Pallikaropoulos, asunto C-260/11)

• § 33, f. 6• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de octubre de 2013 (Kasparov

y otros c. Rusia)• § 84, f. 10• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de marzo de 2014 (Torralbo

Marcos, asunto C-265/13)• En general, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de mayo de 2014 (Taranenko

c. Rusia)• § 95, f. 10• § 96, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 14 de octubre de 2014 (Yilmaz

Yildiz y otros c. Turquía)• § 33, f. 10• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 2014 (Onar c.

Turquía)• § 26, f. 5• § 27, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de enero de 2015 (Coskun c.

Turquía)• § 25, f. 5• § 26, f. 5• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2015 (Orizzonte

Salute, asunto C-61/14)• § 72, f. 5• § 73, f. 5• § 79, f. 5• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de octubre de 2015 (Gafgaz

Mammadov c. Azerbayan)• § 50, f. 10• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2016 (Vasile Toma,

asunto C-205/15)• En general, f. 5

COMENTARIO:

1. Objeto del proceso, tipo de recurso, partes y sala

La sentencia objeto de comentario resuelve un recurso de constitucio-nalidad presentado por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se re-gulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que, como veremos al


abordar los fundamentos jurídicos empleados por el Tribunal Constitucio-nal a tal efecto, ha supuesto la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las tasas fijadas tanto para el acceso a la jurisdicción como para la inter-posición de recursos, por cuanto se consideró que las mismas conculcaban el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de nuestra Car-ta Magna.

De forma más detallada, ha de reseñarse que se trata del Recurso de inconstitucionalidad núm. 973/2013, que fue interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputa-dos, contra los artículos 1 (ámbito de aplicación de la tasa), 2 (hecho imponi-ble), 3 (sujeto pasivo), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria) y 11 (vinculación de la tasa al sistema de Justicia Gratuita) de la referida Ley.

El objeto del presente proceso se refería exactamente, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia comentada, a la impugnación de los preceptos señalados por cuatro motivos:

1º) El carácter vulnerador de diversos preceptos constitucionales, par-ticularmente, el relativo al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por considerar que en su conjunto la Ley 10/2012 limita el ejercicio de derechos fundamentales contenidos en esta norma constitucional, en tanto que el acceso a la Jurisdicción y restantes contenidos del art. 24.1 CE ad-quieren en nuestro sistema jurídico una importancia capital muy superior a otros métodos autocompositivos y heterocompositivos alternativos a la Juris-dicción. De otro lado, en esta misma línea de argumentación, los recurren-tes sostienen que este atentado al Estado de Derecho adquiere particular relevancia ya que, lejos de eliminar obstáculos que dificulten el acceso a la Jurisdicción, como se ha venido haciendo hasta ahora por parte del legisla-dor ordinario, esta norma establece limitaciones de carácter exclusivamente económico de difícil justificación (supuestamente la financiación de los Ser-vicios Públicos, y, sobre todo, en particular, de la Administración de Justicia) que en realidad se convierten en barreras desproporcionadas y, consecuen-temente, insalvables para la ciudadanía. Evidentemente la financiación es admisible pero siempre que, como sostienen los recurrentes, no supongan una vulneración de los artículos 24.1 y 31.1 CE, al despreciar la nueve ley ahora impugnada, las indicaciones y recomendaciones en tal sentido de la Ley 25/1986, de supresión de las tasas judiciales y la ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en su art. 35 contempló una tasa por el ejercicio de la actividad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo con carácter limitado. Es claro como concluyen los recurrentes que amplía el hecho imponible a todos los


órdenes jurisdiccionales, excepto el penal, y contempla como sujeto obliga-do a todas las personas físicas y jurídicas, fijando cuantías excesivas y, por tanto, desproporcionadas.

2º) El segundo motivo de impugnación se refiere a la conculcación por la Ley 10/2012 de los arts. 1, 9.2, 24.1, 106 y 119 CE a partir de la consideración de que la misma produce un efecto disuasorio del derecho a la tutela judi-cial efectiva y del derecho al acceso a la justicia y, ello, tanto por la extensión del ámbito objetivo y subjetivo de las tasas como por sus cuantías.

En este sentido, argumentan los recurrentes que la tasa judicial impug-nada provoca dos efectos claramente rechazables. Por un lado, el hecho de que con la misma se va a impedir a determinada ciudadanía el acceso a los tribunales de Justicia ante la falta de capacidad económica para sufragar el coste de la misma y, por otro lado, la circunstancia de que se va a generar una evidente desproporción entre el importe de lo reclamado en el proceso y el importe de la tasa, tomando como ejemplo prototípico el supuesto de la impugnación de sanciones en materia de tráfico y las reclamaciones contra actos municipales de pequeña cuantía. Se considera que tal coyuntura vul-nera lo preconizado en los artículos 103.1 y 106.1 CE, por cuanto se imposi-bilita el control de legalidad de la actividad administrativa, lo que también se produce en los casos de reclamaciones por una suma elevada, por ejem-plo, en supuestos de demandas de responsabilidad extracontractual de la administración por negligencia médica o en materia de daños sufridos en accidentes de circulación de vehículos a motor.

Por otra parte, se hace alusión al efecto disuasorio de la cuantía de la tasa para poder recurrir sentencias, citando a modo de ejemplo la que es necesario pagar para impugnar la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo.

Igualmente se hace referencia a la vulneración del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el art. 10.2 CE, preceptos relativos al derecho a la tutela jurisdiccional, entendiendo que se ha dejado de lado la doctrina propugnada por el Tribunal Constitu-cional, que con base en lo dispuesto en el art. 10.2 CE, ha extendido la in-terpretación de los derechos fundamentales a aquellas normas de Derecho comunitario que los consagran.

3º) Se alega también la vulneración del principio y derecho de igualdad del art. 14 CE y 9.2 del mismo texto legal, en tanto en cuanto se configura un deber prestacional del Estado para la consecución de la igualdad material o sustancial y la imposición de elevadas tasas para el acceso y ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva supone una discriminación carente de justificación al impedir que las personas con escasos recursos puedan litigar


en igualdad de condiciones, sin que la financiación del sistema y derecho de Justicia Gratuita pueda considerarse una justificación objetiva y razonable. Señalan los recurrentes que la situación es particularmente grave por ejem-plo para las mujeres en trámite de separación o divorcio con hijos a cargo y con difíciles condiciones para acceder al mercado laboral, de forma que la tasa se convierte de facto en un barrera económica muy superior para ellas que para las personas del sexo opuesto. La ley impugnada incurre por ello en una clara discriminación por razón de sexo, al igual que se produce en relación a las uniones matrimoniales respecto a las no matrimoniales en las que la norma no exige la tasa judicial para los supuestos de reclamación de alimentos valiéndose de los procedimientos judiciales de carácter matrimo-nial, a los que se reconduce igualmente la referida petición de alimentos aun cuando no haya matrimonio por medio del procedimiento de reclamación de medidas de los hijos menores.

4º) Finalmente, como cuarto motivo de impugnación aducen los recu-rrentes que la regulación de las tasas judiciales también vulnera el art. 31.1 de la Constitución, ya que se obstaculiza de forma irrazonable el acceso a la Jurisdicción. La capacidad económica del justiciable, que preconiza este precepto al regular el principio de capacidad económica, según la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “es un elemento esencial a la hora de enjuiciar la legitimidad de las tasas judiciales” y que, “si bien es cierto que el sistema tributario justo no se agota en el principio de capacidad económica, sino que en nuestro sistema constitucional, debe tener presente a sus correlatos, en especial el de igualdad y progresividad (art. 31.1), no es menos cierto que este principio de capacidad económi-ca y sus correlatos inseparables no se agotan en los impuestos directos y personales, en especial IRPF, sino que, en nuestro sistema constitucional, se predican, todos ellos, del conjunto del sistema tributario”.

Por su parte el Abogado del Estado, en calidad de representante pro-cesal del Gobierno de la Nación, formuló escrito de alegaciones en el que adujo distintos motivos de inadmisión del recurso de inconstitucionalidad y de fondo en relación a la impugnación planteada, ya que a su juicio la regulación no incurre en inconstitucionalidad alguna, antes al contrario, li-teralmente efectúa una valoración conjunta de la Ley 10/2012 y de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, explicando que en ellas existe “un irreprochable equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y la necesaria observancia del principio cons-titucional de estabilidad presupuestaria del art. 135 CE”.

De dicho recurso conoció el Pleno del Tribunal Constitucional que, por unanimidad, estimó parcialmente dicho recurso, siendo el ponente D. San-


tiago Martínez-Vares García, nombrado miembro de este Tribunal por Real Decreto 424/2013, de 12 de junio.

2. Disputa jurídica y fundamentos usados por el Tribunal

En relación a las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida, establece el Tribunal Constitucional lo siguiente:

a. La primera de las objeciones procesales concierne a la correcta deli-mitación de la controversia, puesto que a juicio del abogado del Estado, la demanda incurre en un doble defecto: de un lado, parece que se impugna el art. 4 de la Ley 10/2012, sin que así se alegue expresamente y, de otro, los recurrentes no fundamentan la posible inconstitucionalidad de los arts. 5, 6 y 11, que sí impugnan.

A ello el Tribunal responde que el art. 4 no se incluye ni en el suplico de la demanda ni en el cuerpo de la misma, y en segundo lugar, tiene razón el abogado del Estado cuando sostiene que no se alegan motivos concretos de inconstitucionalidad de los arts. 5, 6 y 11, pese a estar recurridos. Como consecuencia de ello, no cabe que nos pronunciemos sobre la licitud cons-titucional de tales preceptos, así como respecto al art. 2 de la misma Ley, porque como establece el Tribunal Constitucional, ello conllevaría a una reconstrucción de oficio de la demanda, tarea vedada a este Alto Tribunal (STC 160/2013, de 26 de septiembre). No obstante, sí procede dar respuesta de fondo a los demás preceptos recurridos (arts. 1, 3.1 y 7).

b. La segunda objeción procesal se refiere a que la Ley 10/2012 ha sido parcialmente reformada por el R.D. Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, lo que a juicio de la parte recurrida, privaría de fundamento a la demanda. A ello, el Tribunal Consti-tucional responde que la reforma es parcial y, en todo caso, en atención a la doctrina establecida para los supuestos de pérdida sobrevenida de objeto del proceso en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad de las le-yes, dado que se trata de un recurso abstracto y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, como a la pérdida sobrevenida de la vi-gencia del precepto legal impugnado, será tenida en cuenta por este Tribu-nal para apreciar si la misma comporta “la exclusión de toda la aplicabilidad de la Ley”, pues si así fuera no habría sino que reconocer que desapareció al acabar su vigencia el objeto de este proceso constitucional que, por sus notas de abstracción y de objetividad, no puede encontrar su exclusivo sen-tido en la remoción de las situaciones jurídicas particulares, ya que no tiene


sentido que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre normas que el legislador ha expulsado ya del ordenamiento jurídico.

c. La aplicación de la referida doctrina con las exenciones a la misma comporta en el presente caso la pérdida sobrevenida de objeto en cuanto a la impugnación del art. 3.1 de la Ley 10/2012, en atención a la reforma ope-rada por el R.D. Ley 3/2013, de 22 de febrero. En lo que respecta al art. 7.2, que regula la cuota variable de la tasa, hay que distinguir entre la que resulta aplicable a las personas jurídicas y a las físicas, ya que la de las primeras no ha sido objeto de modificación y, por ende, debe ser objeto del recurso so-bre el que debemos pronunciarnos. La cuota variable de las personas físicas se mantuvo tras la aprobación del citado R.D. Ley 3/2013, de 22 de febrero, si bien regulada formalmente en un nuevo apartado dentro del art. 7 y, pos-teriormente, fue suprimida por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febre-ro, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, por lo que se produce la pérdida sobreve-nida de objeto en lo que concierne a la impugnación sobre el citado art. 7. Consecuentemente, la principal novedad de estas normas es la exención al pago de la tasa judicial para la totalidad de las personas físicas. Y siendo así, debe tenerse en cuenta que se ha producido la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso en relación a la imposición a las mismas, puesto que la medida ni es coyuntural ni tampoco estamos ante temas competenciales o de depuración del procedimiento legislativo, constitutivas de excepciones reconocidas a la indicada doctrina general. Como conclusión cabe apreciar la pérdida sobrevenida parcial de objeto con motivo de la entrada en vigor de la anterior norma de referencia respecto a la impugnación de los arts. 1 y 7 de la Ley 10/2012, respecto al pago de la tasa por la persona física, debiendo seguir su estudio y resolución respecto de lo que esos preceptos establecen en cuanto al devengo para las personas jurídicas.

d. El último óbice procesal articulado se refiere al modo de la impugna-ción carente, a juicio, del Abogado del Estado de la debida concreción. No obstante, el Tribunal Constitucional entiende que la parte actora cumple con la carga procesal de impugnar y razonar justificadamente la contradicción de los preceptos con el texto constitucional, por lo que se desestima esta última objeción procesal.

En lo que atañe al fondo del asunto, en primer lugar el Tribunal Constitu-cional se refiere a la impugnación del art. 1 de la Ley 10/2012, de 20 de no-viembre. Se alude a su sentencia 20/2012, de 16 de febrero en la que se reco-noce que resulta incuestionable la decisión del legislador de instrumentar la financiación de servicio público de la Justicia no sólo mediante impuestos, sino también a través de tasas sin que ello genere inconstitucionalidad. Por


tanto, la sentencia en cuestión declaró procedente la exigencia de la tasa judicial en el orden civil y, posteriormente, la STC 116/2012, de 4 de junio, la extendió al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En respuesta a la impugnación sostenida del art. 1 el Tribunal Constitucional considera que no se ofrecen razones suficientes para cuestionar en abstracto la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ya que, en su caso, la conculcación constitucional derivaría del carácter excesivo de su cuantía vinculada al va-lor económico del litigio, pero tal aspecto no afecta a la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 10/2012, que ahora se examina, sino en su caso, a la del art. 7, precepto también impugnado y al que se le prestará la debida aten-ción más adelante.

Lo mismo cabe decir, declara el Tribunal Constitucional, respecto a la exi-gencia de la tasa en el orden social, con cita nuevamente de la STC 20/2012 y de las precedentes 3/1983, 118/1987 y 48/1995 porque de lo que se trata es de que el proceso laboral como instrumento corrector de desigualdades entre el trabajador y el empresario, no puede quedar comprometido por la exigencia de un esfuerzo económico excesivo en el acceso al proceso, y ello, ha sido atendido por la Ley 10/2012, que se impugna, por lo que nuevamente la constitucionalidad queda postergada al estudio del art. 7 de la citada Ley.

Consiguientemente, el art. 1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre no es inconstitucional, puesto que no vulnera los art. 24.2, 106.1 y 119 de la CE.

En relación a la impugnación del art. 7 de la Ley 10/2012, la demanda se refiere a la conculcación del derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso (art. 24.1 CE), del derecho a la igualdad (art. 14 CE) y de los principios tribu-tarios de capacidad económica y progresividad (art. 31 CE).

La vulneración del derecho de igualdad no se puede considerar, dado que la extensión del beneficio de justicia gratuita a las víctimas de violencia de género realizada por el R. D. Ley 3/2013, la propia supresión de las tasas para las personas físicas y la exención de los procesos de familia determina la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en este caso.

En cuanto a la impugnación del art. 24.1 CE el Tribunal Constitucional responde a la misma estableciendo que la aplicación de la tasa judicial que plantea la Ley 10/2012, en consonancia con la jurisprudencia del propio Tri-bunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de vulneración del derecho de acceso a los tribunales del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la propia jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del art. 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, no resulta inconstitucional siempre que la exacción para financiar la Justicia no se repute excesiva a


la luz de las circunstancias concretas del caso, hasta el punto de impedir el disfrute del derecho de acceso al proceso.

Por tanto, debe pronunciarse el Tribunal Constitucional en consonancia con la referida doctrina constitucional acerca de si las medidas exigidas por nuestra legislación conculcan los derechos de protección jurisdiccional de las personas jurídicas, una vez declarada la pérdida parcial de objeto del recurso en cuanto a las personas físicas.

Analizados los supuestos de exención de pago flexible de la tasa judicial a la que pueden acogerse las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional concluye que no se puede entender que el art. 7 o los demás preceptos de la Ley 10/2012 vulneren el derecho de acceso a la jurisdicción o al recurso del art. 24.1 CE en virtud de una supuesta desprotección antes situaciones de insuficiencia económica del obligado a su pago. Pero la segunda queja de la demanda referida al art. 7 en cuestión, entiende que la tasa se traduce en una barrera económica desproporcionada que inhibe o disuade a muchos ciudadanos en el orden contencioso-administrativo ante reclamaciones de escasa cuantía o para impugnar la ilegalidad de disposiciones generales, vías de hecho y cuando se tratan de demandas de importe elevado y la pro-pia tasa fijada para los recursos. La proporcionalidad supone que la medi-da debe ser idónea, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto y, a continuación, el Tribunal examina si concurren tales postulados en la norma en cuestión. El fin perseguido se cumple a juicio del Tribunal, esto es, atajar el abuso del derecho al recurso y ello resulta constitucionalmen-te legítimo porque se trata de prevenir los resultados distorsionadores que para el entero sistema judicial se derivarían de una excesiva litigiosidad y, por ende, acepta que uno de los fines limitativos del derecho de acceso a la jurisdicción o al recurso sea la disuasión de comportamientos abusivos en su ejercicio. En cuanto al segundo fin que se indica en la Ley 10/2012, el de la financiación de la Justicia mediante tasas, esta decisión ya la hemos declarado constitucionalmente legítima y se puede también considerar lí-cita para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria del art. 135 CE. Por consiguiente, el objetivo de financiación mixta de la Justicia a cargo de las tasas judiciales, si bien en sí mismo es legítimo, no puede considerarse prioritario ni traer consigo la implantación de tasas excesivas que impidan el ejercicio del derecho fundamental del art. 24.1. La proporcionalidad en la limitación del derecho de acceso a la jurisdicción y al recurso comporta la concurrencia de otros requisitos tales como la idoneidad de la medida y, en este sentido, el Tribunal Constitucional entiende que la aplicación de este nuevo instrumento disuasorio de recursos infundados no sólo no resulta idóneo a este fin, sino desproporcionado, porque vendría a servir a un ob-


jetivo ya cubierto por la existencia de depósitos, cuando además la Ley im-pugnada no permite la devolución de la tasa judicial si se llega a estimar el recurso, pese a ser tal hecho claramente indicativo de que el así interpuesto no devenía infundado.

Concluye el Tribunal que todo lo dicho lleva a considerar que la tasa se muestra idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo de un modelo de financiación mixta de la Justicia, pero no reúne la idoneidad ne-cesaria para otro fin establecido por la Ley 10/2012, en sí mismo igualmente legítimo, como es el de disuadir de la interposición abusiva de recursos. Por tanto, solamente desde la perspectiva recaudatoria es como cabe pro-seguir el análisis de proporcionalidad para ver si concurren los atributos de necesidad, que no se cuestionan, y proporcionalidad en sentido estricto, lo que suscita mayores problemas, tanto en cuanto al acceso a la jurisdicción como a los recursos. En definitiva, tendremos que determinar si la elevada cuantía se traduce en un obstáculo injustificado del derecho de acceso a la jurisdicción y al recurso.

En cuanto a la primera consideración, el Tribunal Constitucional trae a colación el argumento fundamental de que la actividad jurisdiccional no representa solamente la materialización de un servicio público, sino la ex-presión de un poder del Estado y, consecuentemente, el instrumento para la satisfacción de un derecho fundamental. Previamente debemos concretar el ámbito de impugnación del art. 7.1 de la Ley 10/2012, que en la demanda no formula cuestión alguna sobre la cuota fija establecida para los procesos civiles en primera o única instancia, lo que le impide al Tribunal, como así aclara en su resolución, pronunciarse sobre ello y, además, no puede obviar-se el hecho de que la ley declara exento del pago de la tasa a los procesos civiles por reclamación de cantidad hasta los 2.000 euros, salvo que se trate de ejecución de títulos extrajudiciales. Consiguientemente, el Tribunal debe referirse a las restantes reclamaciones sí sujetas al pago de la tasa. Con-cretamente, en el ámbito contencioso-administrativo la tutela dispensada en relación a las reclamaciones de pequeña cuantía que incluye, en ocasiones, el cuestionamiento de disposiciones generales por el cauce de los recursos indirectos, pese a la modificación del R. D. Ley 3/2013, el Tribunal Constitu-cional argumenta de manera pormenorizada que las exenciones y limita-ciones establecidas no resultan suficientes y, por tanto, tanto la tasa de 200 euros por interposición del recurso contencioso-administrativo del proceso abreviado, como la de 350 euros para el proceso ordinario, ambas previstas para las personas jurídicas en el art. 7.1 de la Ley impugnada resultan des-proporcionadas y, por ello, contrarias al derecho de acceso a la jurisdicción porque al pago del tributo hay que unir los gastos de abogado y, en su caso,


procurador y muchas veces la impugnación es la única salida para discutir la ilegalidad de una actuación administrativa, pero si esto implica pagar una suma igual o superior a la propia multa, ello determina la inmunidad de ju-risdicción de la Administración Pública.

En el ámbito de la interposición de recursos contra sentencias, pese a que sigue vigente la doctrina del Tribunal Constitucional de la sentencia 37/1995, de 7 de febrero, de forma que el derecho de acceso a la jurisdic-ción y al recurso tiene un contenido diferente, al considerar al segundo como un derecho de ordenación legal, este Tribunal entiende que en el presente supuesto el problema radica nuevamente en examinar que las cuantías esta-blecidas son tan elevadas que impidan la práctica del ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculicen en términos irrazonables.

Para ello, el Tribunal tiene en cuenta la base socioeconómica de aplica-ción de la actual Ley, y por ello, puede concluir que a pesar de la evidencia de que la mayor parte de sus destinatarios, personas jurídicas, no tienen una capacidad económica presunta referida a empresas contempladas en la legislación como sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades, la Ley 10/2012 no solamente no ha impuesto unas cuantías inferiores, sino que la tasa fija en el caso de los recursos ha aumentado en un 166,66% tratándo-se de la apelación y en un 100% en los de casación, aparte de gravar ex novo los recursos devolutivos del proceso laboral en cuantías también altas y, como ya se ha venido indicando, insiste el Tribunal Constitucional que el objetivo de financiación mixta de la Justicia no puede traer consigo el sacri-ficio de un derecho fundamental, como es el de acceso a la Justicia, en cual-quiera de sus vertientes y se constata, asimismo, que la cuantía de las tasas para recurrir resoluciones judiciales no atienden a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, para los cuales resulta ex-cesiva. En este contexto se colige que el esfuerzo económico que se exige a la mayor parte de las personas jurídicas para la satisfacción de la tasa para la interposición de los recursos contra resoluciones judiciales resulta des-proporcionado. Concluye el Tribunal que no se aprecia razón y justificación alguna que acredite que se haya tenido en cuenta que las cuantías deter-minadas por el art. 7 de la Ley 10/2012 para la interposición de recursos se adecuen a una capacidad económica que no exceda de la que pueda poseer una persona jurídica; razón por la que estas tasas resultan contrarias al art. 24.1 CE.

Finalmente resta por examinar si se conculca el derecho a la tutela judi-cial efectiva, en relación a la falta de proporcionalidad de la cuota variable prevista. Los argumentos que emplea el Tribunal aquí tienen que ver con si la cuota variable eleva innecesariamente la carga económica de la entidad


actora o recurrente sin que quede claro cuál es el criterio que responde a su exigencia. El Tribunal Constitucional considera que se produce, de hecho, una desigualdad de trato entre justiciables carente de justificación objeti-va y razonable que opera como efecto inhibidor o disuasor del derecho de interposición de la demanda o del recurso correspondiente y, precisamen-te, en base a esto y a la consideración del Estado español como un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna, entre otros, como valores superiores del ordenamiento jurídico la Justicia e Igualdad, el pago de un tributo no puede obstaculizar el ejercicio de un derecho fundamental. Se de-clara, por tanto, que la cuota variable prevista en el art. 7.2 de la Ley 10/2012 resulta inconstitucionalidad por infringir el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso, para personas jurídicas sin necesidad de entrar a valorar los porcentajes y límites de la escala variable vigente.

En cuanto a la última queja de si el importe excesivo de las tasas infringe también los principios tributarios de capacidad económica y de progresi-vidad consagrados en el art. 31 CE. Así planteada la cuestión, dado que la demanda se está refiriendo a las tasas del art. 7 que ya hemos declarado inconstitucionales y nulas por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, pues no hace referencia a supuestos distintos de los que sir-vieron de fundamento a su pretensión ya estimada, resulta por ello innecesa-rio pronunciarse sobre este último motivo de inconstitucionalidad.

El último fundamento jurídico de la sentencia, en número 15, establece el alcance de la declaración de inconstitucionalidad formulada, que se con-creta en los siguientes términos:

a. Nulidad del art. 7.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los in-cisos que prevén separadamente las cuotas fijas siguientes para personas jurídicas:

1. La de 200 euros para interponer recurso contencioso-administrativo abreviado y la de 350 euros para ordinario.

2. La de 800 euros para recurso de apelación y 1200 euros para recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal en el orden ci-vil.

3. La de 800 euros para recurso de apelación y 1200 euros para recurso de casación en el orden contencioso-administrativo.

4. La de 500 euros para recurso de suplicación y 750 para recurso de casación laboral.

b. Nulidad de la cuota variable para personas jurídicas del art. 7.2 de la Ley impugnada, pero en consonancia con la previsión del art. 40 de la LOTC, la declaración de inconstitucionalidad en atención a la salvaguarda del prin-cipio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE determina que la declaración


sea eficaz sólo pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y judiciales respecto de los que todavía no haya recaído resolución firme. En consecuencia no procede abonar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciable en relación con las tasas declaradas nulas tanto en procedimientos ya finalizados por resolución firmes como en aquellos no finalizados en los que la persona obligada la sa-tisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso, deviniendo con ello firme la liquidación del tributo, puesto que la inconsti-tucionalidad no dimana de la cuantía tomada en abstracto de la tasa, sino que el Tribunal recuerda que ha considerado que las tasas son contrarias al art. 24.1CE porque lo elevado de esa cuantía acarrea en concreto un impe-dimento injustificado para el acceso a la Justicia en sus distintos niveles y tal situación no puede predicarse de quienes la han abonado ya porque no se ha producido una lesión del derecho fundamental mencionado que deba ser reparada mediante la devolución del importe pagado.

Es evidente que la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se re-gulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense, ha generado un notable incremento del precio de las tasas judiciales, tanto para el acceso a primera instancia como para el acceso a la vía de recursos en el orden jurisdiccional civil, social y contencioso-administrativo. Todas estas subidas afectaban tanto a personas físicas como a personas jurídicas y, solamente quedarían exonerados de las mismas, aquellos ciudadanos a los que se les hubiera reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por carecer de recursos para litigar.

La norma, que se apoyaba en la doctrina constitucional sentada por la sentencia 20/2012 de 16 de febrero, en la que se confirmaba la constitucio-nalidad de las tasas con el objetivo de servir de medio de financiación a la Administración de Justicia, no hacía sino, incrementar de un modo despro-porcionado las cuantías y someter el derecho a la tutela judicial efectiva a notables restricciones de carácter económico, por lo que, limitaba y dismi-nuía claramente las garantías de acceso a la vía judicial para los ciudadanos. No obstante, con las variaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita se redujeron en un 80% las tasas judiciales variables de las personas físicas en primera instancia y en recursos en la jurisdicción civil, contencioso-ad-ministrativa y social, que pasaron del 0,5% del valor del litigio con el límite de 10.000 euros, al 0,1% del importe del litigio, con el límite máximo de los 2.000 euros. Del mismo modo se redujeron las cuantías en el ámbito sancio-


nador del proceso contencioso-administrativo, las cuales, no podían superar como límite máximo el 50% de la cuantía de la multa.

Así las cosas, y a pesar de que la Ley 10/2012 dijese en su propio preám-bulo que “la ley ponía todo el cuidado en que la regulación de la ‘tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social’ no afectase al derecho a acceder a la justicia como componente básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución”, lo cierto es que la des-mesurada extensión de las tasas judiciales y su elevado importe, provocó una enorme disminución de la litigiosidad a raíz de la disuasión que las ta-sas representaban y que determinaba una verdadera denegación de justicia por razones económicas, lo que llevó al Gobierno a que aprobase el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, cuyo artículo 11 modifica la el art. 4 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con la importante reforma de exonerar del abono de las tasas a las personas físicas y a las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acre-ditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

Además, debemos señalar que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de refor-ma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificó la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicolo-gía y Ciencias Forenses, para transponer los pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto a la posibilidad de realizar el pago de la tasa en el plazo otorgado para la subsanación de la acreditación de haber realizado la autoliquidación.

De todo ello se hace eco el Tribunal Constitucional y lo considera base de su decisión, acogiendo con ello, las críticas de los distintos sectores pro-fesionales y sociales y de la doctrina científica.

La valoración de la resolución resulta, por tanto, positiva y coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho, si bien sorprende el tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley hasta la fecha de la resolución, cuando el recurso de inconstitucionalidad es del año 2013, con lo que y da-dos los efectos limitados de la presente resolución, la vigencia ha generado la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de todos aquellos que por el carácter desproporcionado de la tasa no han podido acceder a la jurisdic-ción, sin que exista reparación alguna para ello.


3. Decisión del Tribunal

En definitiva, el Tribunal Constitucional decidió estimar parcialmente el comentado recurso de inconstitucionalidad y, consiguientemente, determi-nó:

1. Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso, en lo que respecto a la impugnación del art. 3.1. de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por cuanto este extremo ya había sido previamente modificado por el legislador mediante el R.D. Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.

2. Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en lo que se refiere a la impugnación de los arts. 1 y 7, en su aplicación a las personas físicas, toda vez que tal cuestión ya había sido igualmente reformada por el legislador a través del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de meca-nismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medi-das de orden social.

3. Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los incisos relativos a “En el orden jurisdiccional civil: (…) Apelación: 800 euros; Casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 euros”, “En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: Abreviado: 200 euros; Ordinario: 350 euros; Apelación: 800 euros; Casación: 1.200 euros” y “En el orden social: Suplicación: 500 euros; Casación: 750 euros”.

4. Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con los efectos indicados en el funda-mento jurídico núm. 15 de la sentencia: debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que —en el asunto que nos ocupa— esta declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los proce-dimientos administrativos y procesos judicial donde aún no haya recaído una resolución firme. En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declara-das nulas, tanto en los procesos ya finalizados por resolución firme, como en aquellos todavía no finalizados, pero en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla, deviniendo con ello firme la liquidación del tributo. Se debe tener en cuenta que las tasas son contrarias al art. 24.1 CE porque su cuantía acarrea, no en abstracto, sino particularmente, un im-pedimento injustificado para el acceso a la Justicia en sus distintos niveles por lo elevado de su cuantía. Tal declaración no es, por tanto, a juicio del


tribunal, predicable respecto de quienes han podido pagarla, pudiendo con ello solicitar la correspondiente tutela jurisdiccional.

5. Desestimar el recurso en todo lo demás.Ordena asimismo la publicación de la sentencia en el “Boletín Oficial del

Estado”, lo que tuvo lugar el día 15 de agosto de 2016.

Sentencia

ENCABEZAMIENTO:El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, doña Adela Asua Batarrita, doña En-carnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassa-ra, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodrí-guez, Magistrados, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad núm. 973-2013, interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congre-so de los Diputados, contra los arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Fo-renses. Ha intervenido el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta. Ha sido Ponente el Magistrado don Santiago Martínez-Vares García, quien expresa el parecer del Tribunal.


1. El día 19 de febrero de 2013 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucio-nal, un escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales doña XXXX, actuando en repre-sentación de ciento nueve Diputados, todos ellos debidamente identificados, del Grupo Parlamen-

tario Socialista en el Congreso de los Diputados, por el que se interpuso recurso de inconstitucio-nalidad contra determinados preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se re-gulan determinadas tasas en el ámbito de la Ad-ministración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. En concreto sus arts. 1 (ámbito de aplicación de la tasa), 2 (hecho imponible), 3 (sujeto pasivo), 5 (deven-go), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria) y 11 (vinculación de la tasa al sistema de justicia gratuita).La fundamentación jurídico-material del recur-so se articula en cuatro motivos, a los cuales precede una consideración de carácter gene-ral. Según ésta, la Ley 10/2012 supone en su conjunto la vulneración “de diversos preceptos constitucionales, singularmente la del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1”, algo no imputable “aisladamente a concretos preceptos legales sino al efecto combinado de los mismos, en tanto que sistema cerrado de recaudación tributaria, que… limita de forma irrazonable y discriminatoria el ejercicio de derechos funda-mentales, incorporando soluciones frontalmente contrarias a principios establecidos en el texto constitucional”.a) El primer motivo del recurso se titula: “legi-timidad del establecimiento de un sistema de tasas en el servicio público de justicia y límites constitucionales” y está dividido a su vez en dos apartados. En el primero de ellos, titulado “1.1. Acceso al Juez y Estado de Derecho”, los recurrentes defienden la importancia que tiene en nuestra “cultura jurídica” la atribución al Estado-Poder Judicial de la función de hetero-


composición de los conflictos jurídicos, en vez de optar por el fomento de mecanismos alternati-vos a la jurisdicción como el arbitraje o la media-ción, como sucede en los países anglosajones. Como consecuencia, denuncian que la falta de acceso a la jurisdicción produce, además de una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, “una quiebra objetiva del Estado de derecho, que la Consti-tución incorpora como uno de sus fundamentos (art. 1.1 CE)”.Sostienen los recurrentes que la Ley aquí impug-nada se aparta de la línea seguida en estos años por el legislador democrático, tendente a elimi-nar barreras normativas de acceso al Juez, mien-tras que esta Ley “inaugura una nueva [línea], de sentido contrario, en la que el argumento de la necesidad de financiación combinado con la naturaleza prestacional del derecho, sirven de pretexto para constreñir el acceso a la jurisdic-ción por razones exclusivamente económicas, con graves consecuencias para la ciudadanía”.La demanda reconoce que no cabe cuestionar que la financiación de los servicios públicos se lleve a cabo no solamente a través de la vía más habitual de los impuestos, sino también median-te otras figuras tributarias como la tasa, siem-pre y cuando ello no violente ninguna previsión constitucional, “ni la del artículo 1 (Estado de Derecho), ni la del 24.1 (tutela judicial) ni, en fin, el principio de capacidad económica del artículo 31.1”. Se afirma que la Ley 10/2012 desprecia las cautelas adoptadas en su día tanto por la Ley 25/1986, de 24 de diciembre, “de Supresión de las Tasas Judiciales”, que resolvió abolir éstas, como por la posterior Ley 53/2002, de 30 de di-ciembre, “de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social”, cuyo art. 35 reguló una “tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo” pero que supuso su reintroducción sólo limitada. En cambio, la Ley que aquí se impugna generaliza la obligación del pago de la tasa judicial, amplian-do el hecho imponible a todos los órdenes juris-diccionales salvo el penal y como sujeto obligado a todas las personas físicas y jurídicas; mientras que la cuantía del tributo se eleva “sin mesura ni

fórmulas adecuadas de ponderación y determi-nación”, lo que vulnera el derecho de acceso a la justicia (art. 24.1 CE).El segundo apartado dentro del primer motivo del recurso, titulado “1.2. La sintonía de la ju-risprudencia constitucional y europea con las cautelas hasta entonces observadas por el le-gislador”, pasa revista a los pronunciamientos efectuados, tanto por este Tribunal en la STC 20/2012, de 16 de febrero, al enjuiciar la cons-titucionalidad del mencionado art. 35 de la Ley 53/2002 que reimplantó “la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional”; como por el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en casos de exigencia por el Estado de una tasa para el acceso a la justicia (art. 6.1 del Convenio euro-peo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales: CEDH). Con base en ellos, afirma la demanda que gravar a las personas físicas convierte a la Ley 10/2012 en una categoría sospechosa desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la jurisdic-ción (art. 24.1 CE) y de la garantía de gratuidad de la justicia establecida en el art. 119 CE.En el ámbito material, se recuerda que el funda-mento jurídico 4 de la STC 20/2012 advirtió so-bre las especiales características de los distintos órdenes jurisdiccionales distintos al civil, en orden a la protección del acceso a la justicia; centrando sus críticas a la Ley 10/2012 en la exigencia de tasas en los órdenes contencioso-administrativo y social. En el primero de ellos (contencioso-ad-ministrativo), tras afirmar que “[e]s evidente que las tasas no son una prohibición legal expresa, ni un impedimento ‘absoluto e incondicional’ en el acceso a la jurisdicción contencioso-administrati-va”, se considera que la imposición de su pago se acuerda “sin atender o modular la especifici-dad constitucional derivada del mandato conte-nido en el art. 106.1 CE”, especialmente cuando se trata de impugnar actuaciones constitutivas de vías de hecho y disposiciones generales: en el primer caso, porque “cuando la Administración actúa desprovista de título jurídico alguno (vía de hecho) no es razonable exigir a quien en su de-fensa accede a la jurisdicción el pago anticipado de las tasas judiciales en función de la cuantía


del litigio”. Y en el segundo de ellos, porque la Ley impugnada no tiene en cuenta que la inter-posición de un recurso directo contra una dispo-sición general, por quien se considera afectado por ella, permite, “no sólo la defensa del interés individual del actor sino también una función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico a favor de todos los destinatarios de la norma”. Añadiendo la demanda en este punto, que la regulación de la tasa judicial “no contem-pla ninguna adaptación de este gravamen a las peculiaridades impugnatorias propias del orden contencioso-administrativo, manteniendo exclu-sivamente el criterio de la cuantía del asunto, lo que genera, en supuestos como los arriba descri-tos, situaciones en las que la exigencia del pago de las tasas actúa como una desproporcionada barrera económica en el acceso a la jurisdicción con vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE”.Se recuerda que este Tribunal, en las Senten-cias 20/2012, FJ 9; y 190/2012, FJ 2, declaró incompatible la tasa por promover el ejercicio de la potestad jurisdiccional cuando lo elevado de su cuantía impide “en la práctica el ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculiza en un caso concreto en términos irrazonables”. Posi-ción que concuerda, se añade en la demanda, con lo declarado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citando como apoyo varias de sus resoluciones (asunto Kreutz contra Polonia; 26 de julio de 2005, Kniat contra Polonia; Weissman y otros contra Rumanía; Lor-ga contra Rumanía; 18 de noviembre de 2008, Serin contra Turquía; 7 de febrero de 2008, Beian contra Rumanía y 4 de marzo de 2008, Polejows-ki contra Polonia).b) El segundo motivo del recurso de inconstitu-cionalidad presentado, lleva por título: “la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacio-nal de Toxicología y Ciencias Forenses vulnera los artículos 1, 9.2, 24.1, 106 y 119 de la Constitu-ción”; el cual se divide a su vez en tres apartados.El numerado como 2.1, que se titula: “el efecto disuasorio de la Ley 10/2012 como factor lesi-

vo del derecho a la tutela”, sostiene que la tasa regulada por la Ley 10/2012 produce, por su “extensión y cuantía”, un efecto disuasorio que lesiona el derecho fundamental de acceso. Sos-tiene para ello que dicho canon de valoración (el posible efecto inhibidor o disuasorio del ejercicio del derecho fundamental) no resulta ajeno a la doctrina de este Tribunal Constitucional, siendo de habitual aplicación en el ámbito del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación (art. 14 CE), a propósito de regulaciones norma-tivas o actos de aplicación que causan, por vía indirecta, la lesión del derecho fundamental de que se trate. Dice la demanda que en esta óptica se inscribe “el denominado ‘efecto escalofrío’ (chilling effect) o efecto inhibidor que algunas sanciones o cargas legales pueden tener sobre el ejercicio de un derecho fundamental, que cuen-ta con múltiples y estudiadas manifestaciones en la jurisprudencia norteamericana, especialmente en relación con la libertad de expresión”.En referencia a la imposición de la tasa impug-nada a la generalidad de las personas físicas, se recuerda que no existen fórmulas “ponderativas de la cuota tributaria según la renta disponible” y que al regir el principio del vencimiento en ma-teria de costas procesales, “muchos ciudadanos optarán por no defender sus derechos e intere-ses legítimos ante el juez”.En el apartado siguiente, “2.2. La evidencia de los casos concretos”, la demanda argumenta que el funcionamiento de la tasa judicial impug-nada producirá dos efectos “absolutamente re-chazables”: el primero es que “va a impedir a de-terminados ciudadanos acceder a los tribunales de justicia como consecuencia de la ausencia de capacidad económica para hacer frente al pago de la tasa”; y el segundo, que resultará “econó-micamente más gravoso acudir a los tribunales en el ámbito de determinadas reclamaciones puesto que la cantidad necesaria… va a ser su-perior al contenido de la reclamación”.En cuanto al primer efecto tildado de “recha-zable”, el de la falta de recursos económicos suficientes, la demanda afirma que conforme al vigente art. 3.1 la Ley de asistencia jurídica gra-tuita, han de satisfacer la tasa recurrida quienes


“reciban un salario mensual superior a 1.290,60 euros mensuales en la unidad familiar de la que forman parte”, por lo que con arreglo a la ta-bla de cuantías establecida en el art. 7 de la Ley 10/2012, el acceso a la jurisdicción “se ha con-vertido ya en un imposible para un número muy importante de ciudadanos”. Se destaca por los recurrentes la diferencia que existe entre un re-curso de inconstitucionalidad y de amparo, pues mientras estos dos últimos sólo proceden fren-te a lesiones reales, efectivas y concretas de los derechos protegibles, los recursos de inconstitu-cionalidad —como es éste— conllevan un “me-canismo de control abstracto” que no requiere verificar lesiones concretas con carácter previo a poder acordar su estimación.Como ejemplos del segundo “efecto rechaza-ble” (el derivado de la desproporción entre el im-porte de lo reclamado en el proceso y el importe de la tasa), se menciona la inhibición que produ-cirá para la impugnación de sanciones en ma-teria de tráfico y las reclamaciones contra actos municipales de pequeña cuantía. Tal disuasión se considera que conculca los arts. 103.1 y 106.1 CE, por imposibilitar el control de legalidad de la actividad administrativa. También en los casos de reclamaciones por una suma elevada, como sucede por ejemplo en las demandas por respon-sabilidad extracontractual de la Administración pública por negligencia médica o en materia de daños sufridos en accidentes de circulación de vehículos.Se critica en tercer lugar el efecto disuasorio de la cuantía de la tasa para poder recurrir senten-cias, poniéndose como ejemplo la que hay que pagar para impugnar la inadmisión de un recur-so contencioso-administrativo, mientras que en el orden social, además de entender insuficiente la exención del 60 por 100 para los trabajadores en los recursos de suplicación y casación, se hace cita de la STC 3/1983 que declaró desproporcio-nado el recargo al empresario para poder recurrir sentencias de condena.El último apartado en que se articula el segundo motivo del recurso, titulado “2.3. La vulneración del artículo 47 de la Carta de derechos funda-mentales de la Unión Europea, en relación con el

artículo 10.2 de la Constitución española”, sirve a los recurrentes para afirmar que se ha infringi-do el art. 47 de la Carta de derechos fundamen-tales de la Unión Europea que recoge el derecho a la tutela jurisdiccional, desatendiendo con ello la doctrina de este Tribunal que, por la vía del art. 10.2 CE, ha extendido la interpretación de los derechos fundamentales a aquellas normas de Derecho comunitario que los consagran. Cita al efecto las SSTC 28/1991, FJ 5; 64/1991, FJ 4; y 292/2000, así como la Declaración de este Tribu-nal 1/2004, de 13 de diciembre, sobre el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa. Se reproducen además varios párrafos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010, con la remisión que en ella se hace a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual también se habría vulnerado según los re-currentes, insistiendo en lo que ya han indicado al respecto.c) La demanda plantea luego como tercer mo-tivo, la “vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 CE”, causada a su parecer por el sistema de tasas judiciales de la Ley 10/2012. Sostiene en este punto que el derecho funda-mental a la igualdad queda afectado tanto desde la vertiente del art. 9.2 CE, como la del art. 14 CE, en cuanto comporta un deber prestacional del Estado para la consecución de la igualdad material o sustancial, deber que ha quedado incumplido. Los recurrentes afirman que la Ley impugnada “al establecer una intensa diferencia entre los ciudadanos a la hora de acceder a los Tribunales de Justicia, distinguiendo entre los que tienen suficiencia de recursos para hacer frente a unas elevadas tasas y los que no, infrin-ge totalmente lo dispuesto en los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española”, sin que exista para ello “ninguna justificación objetiva y razo-nable”, puesto que “ni para financiar el sistema de Justicia Gratuita ni para financiar el sistema judicial tiene sentido la expulsión de una parte de la ciudadanía del acceso a los Tribunales de Justicia”. La demanda conecta esta censura con la inobservancia de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho del art. 1.1 CE y el va-


lor superior de la Justicia, constituida ésta como una de las “prestaciones mínimas” que debe de proporcionar el Estado social a sus ciudadanos.Desde la óptica del art. 14 CE, se aprecian por los recurrentes supuestos tanto de violaciones di-rectas como de “discriminaciones indirectas” de la igualdad. Empieza por las del segundo tipo, criticando el informe de valoración de impacto de género incluido en la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de ley, por “absolutamente insuficiente” que despacha la cuestión en “dos renglones”, y porque no toma en cuenta la repercusión que tiene el estableci-miento de la tasa judicial en “procesos de familia derivados o vinculados con acciones penales o con situaciones en las que la mujer fuese víctima de violencia de género”.Añaden en este punto que pagar unas elevadas tasas judiciales en procesos civiles de divorcio, separación o de alimentos, cuando la mujer se encuentra a menudo en una situación real de inferioridad de ingresos debido a las condicio-nes del mercado de trabajo, hace que la barrera económica creada por la tasa objeto de impug-nación sea mayor para ellas. Al no establecer diferencias en su cuantía por razón del género, ni “un trámite que permita al juzgador amino-rarla en función de la particular situación de la mujer en el proceso”, la Ley impugnada incurre en discriminación por razón de sexo, de forma indirecta pero prohibida por el art. 14 CE.Por su lado, en cuanto a la “existencia de discri-minaciones directas”, se dice en la demanda que pese a las exenciones objetivas previstas en el art. 4.1 a) de la Ley 10/2012, se produce una discri-minación entre las uniones no matrimoniales y las que sí lo son, en perjuicio de estas últimas, porque “para plantear cualquier medida relacio-nada con la guarda y custodia de los hijos me-nores o alimentos sobre los mismos, constante el matrimonio, se ha de acudir necesariamente a un proceso matrimonial de separación, divorcio o nulidad y, una vez dentro del procedimiento matrimonial, solicitar las medidas correspondien-tes relativas a los hijos menores. Por tanto las pa-rejas unidas por vínculo matrimonial tienen que abonar las tasas correspondientes. Contraria-

mente las parejas de hecho, al no existir vínculo sobre el que el juzgador tenga que pronunciarse, podrán interponer demanda de reclamación de alimentos o guarda y custodia de los hijos meno-res de forma exclusiva, siéndoles de aplicación la exención del pago de las tasas prevista en la Ley. Estamos pues, en presencia de una norma que directamente contraviene el derecho a la igual-dad en la ley del artículo 14 CE”.d) Finalmente, el recurso de inconstitucionalidad se cierra con un cuarto motivo, titulado “La re-gulación de las tasas judiciales tampoco se ajusta al principio de capacidad económica previsto en el artículo 31.1 de la Constitución”.En línea con lo defendido previamente, la de-manda empieza este apartado recordando que las cuantías de las tasas de la Ley 10/2012 “im-piden u obstaculizan de forma irrazonable, en la práctica, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que tal conjunto normativo debe ser considerado incompatible con el artículo 24.1 CE”. Prosigue diciendo el escrito que conforme a jurisprudencia del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos, la capacidad económica del justiciable “es un elemento esen-cial a la hora de enjuiciar la legitimidad de las ta-sas judiciales” y que, “si bien es cierto que el sis-tema tributario justo no se agota en el principio de capacidad económica sino que, en nuestro sistema constitucional, debe tener presente a sus correlatos, en especial el de igualdad y progresi-vidad (artículo 31.1), no es menos cierto que este principio de capacidad económica y sus correla-tos inseparables no se agota en los impuestos directos y personales, en especial IRPF, sino que, en nuestro sistema constitucional, se predican, todos ellos, del conjunto del sistema tributario”. De ello deducen dos notas distintivas: “que la capacidad económica no tiene como única ma-nifestación la renta de la persona física” y que “en nuestro sistema constitucional no se puede prescindir del principio de capacidad económica, en la interpretación dada por ese Tribunal y que arranca del conocido e importante FJ 4 de la STC 27/1981”, si bien hay que reconocer, con la STC 221/1992, FJ 5, “que su presencia es diferente en unos tributos u otros”. Aceptando que “en


materia de tasas, los principios de capacidad económica y progresividad deben ser matiza-dos”, al ser menos idónea para asegurar la carga tributaria “que exige un sistema tributario para poder ser considerado justo”, ello no quiere de-cir “que respecto de esta figura tributaria no sea aplicable el artículo 31.1 CE”.En todo caso, prosiguen los recurrentes, “si, como hemos visto, las tasas impugnadas produ-cen incluso una específica infracción del derecho a la tutela judicial efectiva… sea cual sea el al-cance” de los principios de capacidad económi-ca y progresividad en relación con las tasas, “lo que no puede hacer la ley es desconocer, en este caso concreto, que un tributo no puede impedir el ejercicio de derechos fundamentales, pues si así lo hiciera, tan incongruente efecto no podrá considerarse que cumple con las exigencias de-rivadas de lo dispuesto en el artículo 31.1 CE”.La regulación impugnada, por tal motivo, “no supera así el juicio de proporcionalidad que es exigible en esta materia, con infracción de los principios de capacidad económica y progresivi-dad y, en definitiva, con infracción de los prin-cipios que definen el constitucional deber de contribuir, produciéndose un resultado ‘especial-mente gravoso o desmedido’ en el reparto de la carga tributaria para el sostenimiento de los gastos públicos”.Por último, el suplico de la demanda solicita que se tenga por presentado recurso de inconstitu-cionalidad “contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012”, dictándose sentencia “por la que se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los preceptos mencio-nados”.2. El Pleno de este Tribunal acordó admitir a trá-mite el recurso mediante providencia de 12 de marzo de 2013, dando traslado de la demanda y documentos presentados al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno a través del Ministro de Justicia, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), para que en el plazo de quince días pudieran personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Todo

ello con publicación en el “Boletín Oficial del Es-tado” (núm. 71, de 23 de marzo de 2013).3. Por escrito registrado el día 27 de marzo de 2013, el Abogado del Estado, en la representa-ción que legalmente ostenta, se personó ante este Tribunal y solicitó prórroga por el máximo legal concedido para formular alegaciones, “ha-bida cuenta del número de asuntos que penden ante esta Abogacía”. En virtud de providencia del Pleno de 1 de abril de 2013, se accedió a lo solicitado acordándose la prórroga en ocho días más del plazo para alegaciones.4. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 4 de abril de 2013, el Vicepresidente Primero del Senado dio traslado del acuerdo de la Mesa de la Cámara adoptado el 2 de abril de 2013, dándose por personada en el procedimiento “y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.5. Con idéntica finalidad, tuvo entrada en este Tribunal el 5 de abril de 2013 un escrito del Pre-sidente del Congreso de los Diputados, de 2 de abril de 2013, por el que da traslado del acuerdo adoptado en la misma fecha por la Mesa de di-cha Cámara para su personación en el procedi-miento y ofrecer su colaboración, a los efectos del art. 88.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal.6. Mediante escrito registrado el día 6 de sep-tiembre 2013, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones interesando la inadmisión parcial del recurso y la desestimación del mismo en todo lo demás.Referente a la inadmisión, el escrito plantea tres óbices de procedimiento:a) En primer lugar, en cuanto a la delimitación del objeto del recurso, se aduce que la deman-da contiene varias referencias al art. 4 de la Ley 10/2012, pese a que dicho precepto no ha sido formalmente impugnado, lo que impide que este Tribunal pueda efectuar un pronunciamien-to de validez sobre él. Se alega asimismo que la demanda no contiene ningún razonamiento de inconstitucionalidad sobre los arts. 5, 6 y 11 de la misma Ley, pese a que estos sí aparecen formalmente impugnados, de modo que al no haber levantado la carga que le incumbe a la


parte actora en este punto, no cabe tampoco una decisión de fondo sobre ellos.b) En segundo lugar, en el contexto de una pri-mera consideración general que el escrito titula “Objeto del recurso. Reforma de la Ley 10/2012 por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita”, el Abo-gado del Estado sostiene que “en el tiempo que media entre la interposición del presente recur-so de inconstitucionalidad y estas alegaciones, la Ley 10/2012 ha sido objeto de una profunda reforma por parte del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero”, reforma que “priva de todo fundamento a las alegaciones de la demanda”.Trae a colación en ese sentido la exposición de motivos de dicho Real Decreto-ley, en cuanto al fin de evitar que la cuantía de la tasa “en casos concretos e individualizados” que resultaban de la Ley original resultase excesiva, lo que se co-honesta con la reforma del beneficio de justicia gratuita incluida en su texto. Atendiendo con ello, dice, a las recomendaciones realizadas por el Defensor del Pueblo en su informe el 12 de febrero de 2013, el legislador ha acordado una disminución para las personas físicas de la escala variable; un límite máximo de la tasa del 50 por 100 si se trata de recurrir sanciones administra-tivas e, insiste, una reforma además de la Ley 1/1996, previendo la exención de tasas para los beneficiarios de la justicia gratuita y el aumento de los umbrales de renta para obtener ésta.c) Luego de concluir con las consideraciones generales al fondo del recurso —de las que de inmediato se hará resumen— y antes de entrar en el examen particularizado de los preceptos impugnados, el Abogado del Estado alega una tercera objeción de índole procesal, consistente en que la demanda “no razona, como le incum-biría, la inconstitucionalidad de cada uno de los preceptos que impugna, sino que se limita a rea-lizar una alegación de conjunto que no concreta en precepto alguno”, lo que resulta contrario a las exigencias de este Tribunal (cita las SSTC 49/2008, de 9 de abril, FJ 4, y 34/2013, de 14 de febrero FJ 9).

Ya sobre las cuestiones de fondo del recurso interpuesto, en una consideración general pri-mera, el escrito del Abogado del Estado pasa revista a cada uno de los preceptos de la Ley 10/2012 objeto de reforma por el Real-Decreto ley 3/2013.A continuación, la consideración general segun-da, titulada: “Doctrina constitucional relevante”, da cuenta de los postulados de las SSTC 20/2012, de 16 de febrero, y 79/2012, de 17 de abril, así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizadas en la primera de ellas, la STC 20/2012, en su fundamento jurídico 10, de los que, dice, se extraen varias consecuen-cias. La primera, que la tasa judicial sólo llegaría a afectar al núcleo del derecho de acceso (art. 24.1 CE) si su cuantía resulta “desproporcionada o irrazonable”. Segunda, que debe distinguirse el diferente grado de protección brindado por la Constitución en el acceso a la jurisdicción y al recurso.Y tercera, que en relación al orden contencioso-administrativo “la STC 20/2012, FJ 4, no apreció ninguna especialidad en materia de tasas judi-ciales”, sino que se limitó a hacer referencia a la plenitud del sometimiento de la actuación ad-ministrativa a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como a la inexistencia de zonas inmunes al control judicial (art. 106.1 CE). Lo que “prohíbe el art. 24 CE es que el legislador, en términos absolutos e incondicionales, excluya del enjuicia-miento por los Tribunales determinados ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas”. Resultando también aplicable para este orden jurisdiccional, un distinto canon de control cons-titucional cuando se trata del derecho de acceso a la jurisdicción y el de acceso al recurso (con cita de la STC 177/2011, FJ 3).Sobre la exigencia de la tasa de la Ley 10/2012 en el orden social, el Abogado del Estado repro-duce el pasaje de la STC 20/2012, FJ 4, en el que se formulaba una precisión sobre este ám-bito de la Justicia, sin que quepa inferir de ello, precisa, una prohibición a su establecimiento, sin que quepa tampoco denunciar una discrimina-ción por indiferenciación en materia de tasas,


conforme tiene dicho el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 4.Un tercer bloque de alegaciones generales se titula “Finalidad legítima de las tasas judiciales introducidas por la Ley 10/2012”, donde se de-fienden los fines que han inspirado la regulación generalizada de la tasa judicial. Partiendo del preámbulo de la Ley, en el que se habla de la mejora de la financiación del sistema judicial y en particular de la asistencia jurídica gratuita, el Abogado del Estado considera necesario tener en cuenta las “excepcionales circunstancias en que se adopta la Ley 10/2012”, las mismas que han conducido a constitucionalizar el principio de estabilidad presupuestaria en el art. 135 CE, en relación con los objetivos de déficit público para los próximos años. En todo caso, con cita del dictamen del Consejo de Estado, que se re-fiere a los datos de la memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de ley, añade el Abogado del Estado que la cantidad estimada por ingresos de tasas judiciales está alejada del total del presupuesto general del Ministerio.La cuarta alegación de su escrito, titulada “Plan-teamiento general de esta contestación”, señala que si bien en la demanda se estiman como in-fringidos los arts. 14, 24, 31, 103, 106 y 116 [rectius: 119] de la Constitución, en realidad todas las vulneraciones se reconducen a la de su art. 24 (acceso a la tutela judicial efectiva), lo que lleva a estudiar los preceptos impugna-dos “desde ese canon de enjuiciamiento, que es el seguido por nuestro Tribunal Constitucio-nal y por el TEDH”. A partir de aquí, el escrito va deteniéndose entonces (alegaciones quinta a décima, inclusive), en cada uno de los preceptos recurridos en la demanda, defendiendo la cons-titucionalidad de todos ellos:a) En cuanto al art. 1 de la Ley 10/2012, se ad-vierte que al no aparecer en la demanda ningún cuestionamiento sobre la competencia del Esta-do para la fijación de las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cabe entender que este precepto se impugna únicamente por su ex-tensión al orden social, “aunque también parece discutirse su imposición en el orden contencioso-administrativo”. Ninguna tacha le merece sin

embargo al Abogado del Estado tal disposición, insistiendo en que de la doctrina de este Tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resulta “la plena legitimidad” de su imposición en ambos órdenes jurisdiccionales.b) En relación con el artículo 2 (hecho imponi-ble de la tasa), el escrito de alegaciones replica que la demanda no haya razonado su incons-titucionalidad sino que se ha limitado a poner ejemplos que debieron dar lugar a la exención de su pago, recogiendo los recurrentes ciertas suge-rencias hechas por el Consejo de Estado. Afirma que el legislador no obstante goza de libertad de configuración para exigir dicho pago o de-clararlo exento en aquellos ámbitos de la Justicia administrativa que considere pertinentes, en el primer caso (imposición) gravando los recursos contencioso-administrativo contra vías de hecho o en su caso disposiciones generales y, en el se-gundo supuesto declarando exentos los recursos que se interpongan en caso de silencio negativo e inactividad prestacional de la Administración, conforme al art. 4.1 f) de la Ley impugnada.En el orden civil, por su parte, tras la redacción del art. 4.1 a) de la propia Ley 10/2012 por el Real Decreto-ley 3/2013, se alega por el Abogado del Estado que han quedado exentos del pago de la tasa los procesos matrimoniales excepto para reclamaciones pecuniarias, se deduzcan éstas de manera exclusiva o junto a otras pretensiones de diversa naturaleza. Demuestra con ello el legisla-dor la “diligencia especial” que le reclamaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se trata de asuntos exclusivamente no patrimo-niales en materia de familia (cita al respecto la STEDH Kniat contra Polonia).c) Del art. 3.1 de la Ley (sujeto obligado), el es-crito de alegaciones no ve tacha específica de inconstitucionalidad sino una queja de los recu-rrentes por no haber previsto una exención a las personas físicas en general y, subsidiariamente en particular, a los trabajadores en el orden so-cial. Sobre el primer aspecto (exigencia genera-lizada a las personas físicas), se afirma que el Real Decreto-ley 3/2013 ha acordado una rebaja sustancial de la cantidad variable que deben de pagar y que el art. 3.1 de la Ley 1/1996, asimis-


mo, ha elevado los umbrales de renta que exclu-yen el derecho al beneficio de justicia gratuita. Además, el art. 5.1 de esta última Ley faculta a la Comisión de asistencia jurídica gratuita com-petente en cada caso, para conceder el beneficio a quienes dispongan de ingresos que no excedan del quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples.En cuanto a la exención del 60 por 100 a los trabajadores para los recursos de suplicación y casación laborales, considera el Abogado del Es-tado que con ello se protege adecuadamente el criterio de corrección de la desigualdad originaria que existe entre trabajadores y empresarios, con respeto a la doctrina de este Tribunal. También que al gravar los recursos con una mayor cuantía que la tasa aplicable a los procesos en primera o única instancia, se atiende a la doctrina constitu-cional que distingue el diferente nivel de tutela entre el derecho de acceso a la jurisdicción y a los recursos.d) El escrito de alegaciones del representante del Gobierno de la Nación pasa después a defender las distintas exenciones objetivas y subjetivas del art. 4 de la Ley recurrida, ante la eventualidad de que este precepto haya querido ser cuestiona-do por los recurrentes. Destaca en este punto el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita a las víctimas en procesos de violencia de géne-ro, mediante la reforma del art. 2 g) de la Ley 1/1996 operada por el Real Decreto-ley 3/2013. En todo caso, entiende que la demanda no ofre-ce argumentación alguna para sostener su in-constitucionalidad.e) Agrupados en la alegación novena, el Aboga-do del Estado reitera que sobre los arts. 5, 6 y 11 de la Ley 10/2012 formalmente impugnados por los recurrentes, la demanda no contiene tampo-co ninguna motivación para sostener su discon-formidad con la Constitución.f) Se detiene el escrito de alegaciones, a ren-glón seguido, en la defensa del art. 7 de la Ley 10/2012 referido a la cuantía de la tasa judi-cial (alegación décima), precepto éste, precisa, “donde cabría centrar las hipotéticas dudas de constitucionalidad que pudiera plantear” sobre la Ley impugnada. Se cuestiona ante todo la es-

trategia de la demanda de presentar una serie de casos como expresivos de la desproporción de los importes fijados en el art. 7, cuando el enjuiciamiento de la constitucionalidad de la Ley debe hacerse “tomando en consideración el caso normal y no las posibles excepciones en la norma” (cita las SSTC 111/2006, de 5 de abril, FJ 8, y 113/2006, de 5 abril, FJ 9, además de las anteriores que éstas reseñan). Dicho esto, el escrito de contestación entra a cuestionar cada uno de los ejemplos puestos por la demanda, ne-gando en todos la falta de proporcionalidad, si bien precisa que para “supuestos excepcionales, el Real Decreto-ley 3/2013 introduce en el art. 5 de la Ley 1/1996 la cláusula de cierre de todo el sistema que implica que el umbral de renta se eleva al quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples”.Una última consideración dedica el Abogado del Estado al efecto disuasorio que según los recurrentes tendrían el importe de las tasas en las reclamaciones de escasa cuantía, tanto en el orden civil como en el orden contencioso-administrativo, deteniéndose especialmente en este último. Niega tal efecto insistiendo en que la Constitución en sus arts. 103.1, 106.1 y 24, no prohíbe la imposición de una tasa siempre que la misma “no suponga una barrera despropor-cionada”, límite éste que no se rompe en la Ley impugnada. Señala además que “el artículo 35 seis 1 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, ya impuso una tasa para la interposición del recurso contencioso administrativo en el procedimiento abreviado de 120 euros, lo que también suponía que la tasa superara el objeto del proceso cuan-do este fuera inferior a 120 euros. Sin embargo, entonces no se entendió que ello implicara que una parte de la actividad administrativa quedara fuera sin control”.Critica que los recurrentes no discutan que haya que abonar gastos de postulación, que son supe-riores a los de las tasas y considera que el pago de una “tasa de escasa cuantía” de 200 euros para la interposición de un recurso contencioso-administrativo se justifica pensando en quienes “ejerciten pretensiones bien fundadas, en las que exista una probabilidad alta de estimación


y, por tanto, de recuperar la tasa vía costes”. A su vez, prosigue, esa posible condena en costas a la Administración incentiva a ésta a reconocer en la vía previa a la judicial aquellas pretensiones que estén fundadas o, en su caso, a allanarse totalmente a ellas una vez interpuesto el recur-so contencioso, en cuyo caso la persona obtiene una devolución del 60 por 100 de la tasa según el art. 8.5 Ley 10/2012.g) Como penúltimo motivo de alegaciones, el Abogado del Estado rechaza la invocada vulne-ración por los recurrentes del principio de capaci-dad económica del art. 31.1 CE, con cita del ATC 71/2008 y de la STC 296/1994, afirmando que las tasas no tienen necesariamente que recoger dicho principio constitucional por cuanto éste se predica solamente del conjunto del sistema tributario, destacando así su distinción con los impuestos.h) Finalmente, el Abogado del Estado hace una valoración conjunta de la Ley 10/2012 y de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, en-contrando en ellas un “irreprochable equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 y la necesaria observancia del principio constitucional de esta-bilidad presupuestaria del art. 135 CE”. Recapi-tula a renglón seguido las alegaciones ya vertidas en su escrito y reitera que el sistema de justicia gratuita incluye como “cláusula de cierre” la posibilidad de conceder el beneficio “a quienes tengan rentas que no superen el quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples precisamente en atención a la concreta cuantía de las tasas judiciales”.7. Por providencia de 19 de julio de 2016 se se-ñaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 21 del mismo mes y año.


1. Se interpone el presente recurso de incons-titucionalidad por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, contra los arts. 1 (ámbito de aplicación de la tasa), 2 (hecho imponible de la tasa), 3 (en concreto el apartado 1, sujeto pasivo de la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base impo-

nible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tri-butaria) y 11 (vinculación de la tasa al sistema de justicia gratuita) de la Ley 10/2012, de 20 de no-viembre, por la que se regulan determinadas ta-sas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Esta Ley ha supuesto la derogación del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que regulaba la exacción, para ciertas en-tidades mercantiles, de una tasa “por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo”.En síntesis y a criterio de los recurrentes, la Ley aquí impugnada vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en sus vertientes de acceso a la jurisdicción y acceso al recurso, por dos razones esenciales: la primera, por exigirse dicha tasa a la generalidad de las personas físicas y jurídicas; y la segunda, por mantenerse y en su caso elevarse las cuantías fijadas en el art. 35 de la Ley 53/2002, previén-dose además de manera novedosa su imposición para poder interponer los recursos de suplicación y casación en el orden social, con el resultado de impedir en unos casos y de disuadir en otros, el ejercicio del mencionado derecho de acceso. Además de la infracción del art. 24.1 CE, la de-manda alega que la Ley 10/2012 propicia situa-ciones contrarias tanto al derecho fundamental de igualdad ante la ley del art. 14 CE, como a los principios de los arts. 31.1, 103.1 y 106.1 CE.Por su parte, el escrito del Abogado del Estado, actuando en representación del Gobierno de la Nación, interesa la inadmisión parcial del recurso y, en cuanto al fondo, que el mismo se desestime por no estar acreditadas las conculcaciones cons-titucionales que se aducen.2. Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos que fundamentan la solicitud de decla-ración de inconstitucionalidad de los recurrentes, procede dar respuesta a las causas de inadmisión invocadas de contrario, por cuanto la eventual estimación de alguna de ellas podría impedir o al menos condicionar el subsiguiente debate sobre el fondo:


a) La primera de esas objeciones procesales con-cierne a la correcta delimitación de la contro-versia, sosteniendo el Abogado del Estado que la demanda incurre en un doble defecto: de un lado, parece que se impugna el art. 4 de la Ley 10/2012 pese a no solicitarse así de manera for-mal en la demanda. De otro lado, los recurrentes no ofrecen ninguna fundamentación en torno a la posible inconstitucionalidad de los arts. 5, 6 y 11 de la misma Ley, los cuales sí se impugnan.Siguiendo este mismo orden de exposición no es de compartir, ante todo, la tesis de que el recur-so pretenda atacar el listado de exenciones ob-jetivas y subjetivas del art. 4 de la Ley 10/2012. Este precepto no se incluye en el suplico de la demanda, ni en el cuerpo de ésta se exponen argumentos para controvertir su conformidad con la Constitución. Cuestión distinta es que en la demanda se afirme que las consecuencias negativas a que conduce la aplicación de otros preceptos de la Ley que sí están impugnados, hubieran podido evitarse con un mayor elenco de exenciones.En segundo lugar, tiene razón el Abogado del Es-tado cuando sostiene que la demanda no alega ningún motivo de inconstitucionalidad concreta sobre los arts. 5, 6 y 11 de la Ley pese a estar re-curridos; preceptos en los que, respectivamente, se fija el momento del devengo del tributo, la determinación de su base imponible, y la vincu-lación de lo recaudado por la tasa con destino a financiar el sistema de justicia gratuita.La misma falta de argumentos se aprecia res-pecto del impugnado art. 2 de la misma Ley 10/2012, el cual delimita el hecho imponible, si bien nada se objeta sobre ello en el escrito de alegaciones del Abogado del Estado, acaso por-que en su análisis de fondo este último recondu-ce a dicho precepto algunas consideraciones que la demanda parece referir más bien al artículo 1, como luego se verá.Como consecuencia de lo expuesto, no cabe que nos pronunciemos sobre la validez constitucio-nal de los arts. 2, 5, 6 y 11 de la Ley 10/2012, pues otra cosa llevaría a una reconstrucción de oficio de la demanda, tarea que nos está vedada [STC 160/2013, de 26 de septiembre, FJ 4 e)]. En

cambio, sí procede dar una respuesta de fondo a los demás preceptos que se recurren de dicha Ley (los arts. 1, 3.1 y 7), sin perjuicio de lo que resta por indicar en cuanto a los óbices de pro-cedimiento.b) La segunda objeción procesal efectuada por el Abogado del Estado se refiere al hecho de que la Ley 10/2012 ha sido parcialmente reformada por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, “por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita” (convali-dado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 14 de marzo de 2013, publicado en el “BOE” núm. 69, del 21 de marzo). Modificación ésta que, a su parecer, “priva de todo fundamento a las alegaciones de la demanda”.Cabe precisar que únicamente quedarían afecta-dos por la citada reforma los arts. 3 y 7 de la Ley. En el primero de ellos, el art. 3, se ha sustituido el término original de “demanda”, por el de “es-crito ejercitando el acto procesal que constituye el hecho imponible” (apartado dos del art. 1 del Real Decreto-ley 3/2013).A su vez el artículo 7, que determina la cuota tributaria a pagar, se modifica concretamente en dos aspectos:(i) Se introduce en su apartado 1, referido a las cuotas fijas, un límite del 50 por 100 del impor-te de la sanción, justamente cuando se trate de impugnar este tipo de actos por medio de un recurso contencioso-administrativo (art. 1.6 del Real Decreto-ley 3/2013).(ii) Se mantiene en el apartado 2 la imposición de una segunda cuota, variable, calculada sobre el valor de la pretensión deducida en juicio (por remisión a lo dispuesto en el artículo 6, base im-ponible), sin modificar para las personas jurídicas la escala de porcentajes (el 0,5 por 100 o en su caso el 0,25 por 100) y límite máximo (10.000 euros) previstos en el texto original de la Ley 10/2012.En cuanto a las personas físicas (originalmente incluidas en el apartado 2, de manera indistinta con las personas jurídicas), también se sigue exi-giendo una cuota variable con arreglo a la base imponible, ahora en un nuevo apartado 3, cuyo


último inciso reduce la escala para ellas, fijando un tipo único del 0,10 por 100, con un máximo de 2.000 euros.Ha de determinarse entonces si estos cambios provocados por el Real Decreto-ley 3/2013, impi-den que podamos pronunciarnos sobre la cons-titucionalidad de ambos preceptos. Al respecto, este Tribunal tiene fijada doctrina en relación con la pérdida sobrevenida del objeto del proceso en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad de las leyes, de acuerdo con la cual, dado que se trata de “un recurso abstracto y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento, la pérdi-da sobrevenida de la vigencia del precepto legal impugnado habrá de ser tenida en cuenta por este Tribunal para apreciar si la misma conlleva ‘la exclusión de toda la aplicabilidad de la Ley’, pues si así fuera ‘no habría sino que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto de este proceso constitucional que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley, acaso inconstitucional (art. 40.1 LOTC)’, de modo que carecería de sentido que este Tribunal se pronunciase ‘sobre normas que el mismo le-gislador ha expulsado ya de dicho ordenamien-to… de modo total, sin ultraactividad’” (última-mente, entre otras, SSTC 223/2012, de 29 de noviembre, FJ 3; 131/2013, de 5 de junio, FJ 3; 158/2013, de 26 de septiembre, FJ 3; 160/2013, de 26 de septiembre, FJ 3; 165/2013, de 26 de septiembre, FJ 10; 120/2014, de 17 de julio, FJ 4; 214/2014, de 18 de diciembre, FJ 2; 237/2015, de 19 de noviembre, FJ 3, y 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 2).Sin embargo, hemos establecido como excepcio-nes a esta doctrina general, por un lado aquellos casos en que el recurso de inconstitucionalidad versa sobre una controversia de carácter com-petencial y ésta no ha desaparecido con la nue-va norma [entre otras, SSTC 134/2011, de 20 de julio, FJ 2 b); 7/2012, de 18 de enero, FJ 2; 96/2013, de 26 de abril, FJ 2; 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 2, y 230/2015, de 5 de no-viembre, FJ 3 b)], Y también cuando el motivo alegado en el recurso afecta al procedimien-

to legislativo de aprobación de la disposición con rango de ley y a su contenido posible [en-tre otras, SSTC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 1; 137/2003, de 3 de julio, FJ 2; 108/2004, de 30 de junio, FJ 4; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 2; 47/2015, de 25 de marzo, FJ 2 c), y 106/2015, de 28 de mayo, FJ 2].La aplicación de la doctrina de referencia com-porta el siguiente resultado:(i) En el caso del art. 3.1 de la Ley 10/2012, la reforma operada por el Real Decreto-ley 3/2013, en el sentido de modificar el término “deman-da” por el de “escrito ejercitando el acto proce-sal que constituye el hecho imponible”, aunque se mantenga la previsión de quien es el sujeto pasivo de la tasa (aspecto cuestionado en la demanda), determina la pérdida sobrevenida de objeto en cuanto a la impugnación de este precepto.(ii) En cuanto al artículo 7.2 que regula la cuo-ta variable de la tasa, hay que distinguir entre la que resulta aplicable a las personas jurídicas y a las físicas. La de las primeras —personas ju-rídicas— no ha sido objeto de modificación, por lo que sigue siendo materia del recurso sobre la que debemos pronunciarnos.Respecto de la cuota variable para las personas físicas, su previsión se mantuvo tras entrar en vigor el citado Real Decreto-ley 3/2013, como ya se ha dicho, si bien regulada formalmente en un nuevo apartado dentro del propio artículo 7. Sin embargo, como se explicará en el siguien-te apartado, la inclusión por el Real Decreto-ley 1/2015 de todas las personas físicas como suje-tos exentos del pago de la tasa, obliga a apreciar la pérdida de objeto en lo que concierne a la impugnación que plantea el presente recurso de inconstitucionalidad sobre el citado art. 7 de la Ley, respecto de las personas físicas.c) Sin abandonar el análisis de la posible pérdida de objeto del recurso, hemos de referirnos tam-bién a las modificaciones a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, que introduce el art. 11 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de “me-canismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social” (convalidado por acuerdo del Congreso de los


Diputados, de 12 de marzo de 2015, publicado en el “BOE” núm. 66, de 18 de marzo).En concreto y por lo que aquí importa, éste mo-difica (art. 11.1) el apartado a) de art. 4.2 de la Ley 10/2012, para incluir a “las personas físicas” como exentas del pago de la tasa. Por su parte, para las personas jurídicas se mantiene la exen-ción únicamente cuando se les haya reconocido el beneficio de justicia gratuita según su norma-tiva reguladora, lo que ahora se especifica en la nueva redacción dada al apartado b) del mismo artículo 4.2.Y como consecuencia de la exención referida del art. 4.2 a), este Real Decreto-ley (art. 11.3) por un lado elimina la indicación que traía el art. 7.2 sobre la persona jurídica (“cuando el sujeto pasivo sea persona jurídica se satisfará”), especi-ficación innecesaria al pasar a ser el único sujeto pasivo del tributo; y de otro lado suprime el apar-tado 3, que contenía la cuota variable y escala para las personas físicas.Las modificaciones indicadas han sido asumidas después por la Ley 25/2015, de 28 de julio, “de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”, en su art. 10, apartados 1 y 3 respecti-vamente. Ley que entró en vigor el 30 de julio de 2015, día siguiente al de su publicación en el “BOE” núm. 180, del día 29.De tal modo, la principal novedad de estas nor-mas que afecta al objeto del presente recurso, es la exención al pago de la tasa judicial para la totalidad de las personas físicas. Y siendo ello así, debe por fuerza traerse a colación la consolidada doctrina general de este Tribunal enunciada en el apartado anterior, lo que conduce a declarar la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recur-so en cuanto concierne a la imposición de la tasa de la Ley 10/2012 a las personas físicas, puesto que no se trata de una simple modificación de las condiciones en que la misma ha de ser sa-tisfecha por ellas, sino que tales reglas dejan de serles aplicables, a salvo, lógicamente, aquella que contempla la exención [art. 4.2 a)]. Además, no existe dato alguno que permita inferir que la medida de exención introducida resulte mera-mente coyuntural, y no nos encontramos tam-

poco dentro de las excepciones reconocidas a la indicada doctrina general (temas competenciales o de depuración del procedimiento legislativo), que permitiera considerar viva la controversia en este punto.Todo ello, sin perjuicio de advertir que actual-mente hay admitidas a trámite por este Tribunal varias cuestiones de inconstitucionalidad plan-teadas por diversos órganos judiciales sobre los preceptos que se hallan impugnados en este recurso, y que algunas se refieren al pago de la tasa por personas físicas en el respectivo proceso a quo, lo que llevará a este Tribunal en el marco de esos procesos constitucionales, a resolver lo que proceda sobre su exigencia a dichas perso-nas.Como conclusión, cabe apreciar la pérdida so-brevenida parcial de objeto del presente recurso con motivo de la entrada en vigor del art. 11 del Real Decreto-ley 1/2015 y la del posterior art. 10 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, respecto de la impugnación de los arts. 1 y 7 de la Ley 10/2012, en lo que atañe al pago de esta tasa por las per-sonas físicas, debiendo sin embargo proseguir su estudio y resolución respecto de lo que esos mis-mos preceptos ordenan en cuanto a su devengo por las personas jurídicas.En todo caso, conforme tiene asentado este Tri-bunal, el enjuiciamiento de todas las cuestiones de fondo deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta el conjunto de disposiciones vigentes a la fecha en que esta Sentencia se dicta. Espe-cíficamente, aquellas normas que invocadas o no por las partes en sus escritos de alegaciones, guarden “relevancia interpretativa para la con-troversia” [SSTC 8/2012, de 18 de enero, FJ 2 b), y 72/2014, de 8 de mayo, FJ 2].d) El último óbice procesal denunciado por el Abogado del Estado, indica que la demanda no se articula mediante razonamientos separados para cada uno de los preceptos recurridos, sino que los recurrentes se limitan a realizar alegacio-nes de conjunto carentes, se dice, de la necesaria concreción.En un plano formal cabe apreciar, en efecto, que el recurso se estructura mediante bloques generales que se dividen en motivos, y estos en


apartados, correspondiendo cada uno a áreas temáticas distintas. Primero los recurrentes expo-nen los parámetros que consideran de necesario respeto para asegurar la constitucionalidad de una normativa sobre tasas judiciales, para luego centrarse en lo que serían los aspectos inconsti-tucionales de la Ley cuestionada.Ahora bien, siendo esto cierto no lo es menos que una vez situados en los argumentos que ar-ticulan cada uno de esos motivos y apartados, resulta posible distinguir sin dificultad dialéctica cuál es, en cada momento, el artículo de la Ley que se cuestiona. El propio escrito de alegacio-nes del Abogado del Estado, tras dedicar unos epígrafes al planteamiento general de la contro-versia, pasa después a referirse de manera indi-vidualizada a los preceptos impugnados, dando respuesta precisamente a los razonamientos ex-puestos por la demanda sobre cada uno.En este caso, pues, ha de considerarse cumpli-da la carga que pesa sobre la parte actora no solamente en cuanto a identificar los artículos impugnados sobre los que se hace solicitud expresa de su declaración de inconstitucionali-dad, sino también y según venimos exigiendo, a “que en el cuerpo del recurso se contenga la argumentación específica o razonamientos que fundamenten la presunta contradicción de éstos con la Norma Fundamental” [entre otras, SSTC 158/2011, de 19 de octubre, FJ 4; 82/2013, de 11 de abril, FJ 2;97/2013, de 23 de abril, FJ 2; 146/2013, de 11 de julio, FJ 2; 108/2014, de 26 de junio, FJ 2 b); 104/2015, de 28 de mayo, FJ 11, y 55/2016, de 17 de marzo, FJ 2]. Excepción hecha, claro está, de aquellos preceptos que antes hemos excluido del debate por carecer de toda argumentación (los arts. 2, 5, 6 y 11, for-malmente impugnados).Se desestima por tanto este último óbice.3. Sentado lo que antecede, nos encontramos ya en condiciones de afrontar el examen de los mo-tivos de fondo del recurso, siguiendo para ello el orden de los preceptos recurridos.Aparece así, en primer término, el art. 1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, cuyo texto es el siguiente:

“Ámbito de aplicación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional en los supuestos previstos en esta Ley, sin perjuicio de las tasas y demás tributos que puedan exigir las Comunida-des Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias financieras, los cuales no podrán gravar los mismos hechos imponibles”.En la demanda, con cita de nuestra STC 20/2012, de 16 de febrero, se reconoce que re-sulta incuestionable la decisión del legislador de instrumentar la financiación del servicio público de la Justicia no solamente a través de impuestos sino también mediante tasas, siempre y cuando, precisa, no se violente con ello ninguna previsión constitucional. Sin embargo, consideran que a espaldas de las cautelas adoptadas en el pasado por el legislador, aboliendo o como mucho regu-lando una tasa judicial limitada en su ámbito de aplicación, la aquí impugnada Ley 10/2012 ha previsto su exigencia en todos los órdenes juris-diccionales excepto el penal; decisión que puede tener incidencia no solo desde la óptica del de-recho de acceso a la justicia (art. 24.1 CE) sino también, se añade en la demanda, desde aquella del art. 106.1 CE, porque la desproporción que evidencia la cuantía de la tasa impuesta viene a propiciar que dejen de interponerse recursos contencioso-administrativos, en concreto cuan-do se trata de impugnar vías de hecho y la ilicitud de disposiciones generales, por estar vinculado su pago al de la cuantía del litigio, quedando así sin control judicial. Añaden que con esta decisión la Ley recurrida prescinde de las advertencias for-muladas por la STC 20/2012, FJ 4, en cuanto a las especialidades que presenta la tutela de los derechos en los demás órdenes jurisdiccionales distintos al civil.Por su parte, el Abogado del Estado señala que la STC 20/2012 “no apreció ninguna especia-lidad en materia de tasas judiciales”, y que la prohibición que pesa sobre el legislador para no crear impedimentos “en términos absolutos e in-


condicionales” en el acceso al proceso, cuando está en juego el control judicial de la actividad administrativa ex art. 106.1 CE, no resulta incon-ciliable con el establecimiento de esta tasa.Así expuesto, como punto previo, hay que ob-servar que en el caso del orden contencioso-ad-ministrativo la Ley 10/2012 no innova, sino que sigue la senda ya trazada por el art. 35 de la Ley 53/2002, siendo éste uno de los dos únicos órde-nes jurisdiccionales gravados por la tasa regulada por esta última Ley. En cuanto al orden social, es cierto que no se previó su exigencia en la Ley 53/2002, aunque los procesos laborales genera-ron tasa judicial en primera instancia y en vía de recursos durante décadas, hasta ser abolidas por la antes citada Ley 25/1986, de 24 de diciem-bre. La norma que las había creado, el Decreto 1035/1959, de 18 de junio, “por el que se con-valida y regula la exacción de tasas judiciales”, gravó toda clase de procesos en primera instan-cia y grados superiores, previendo solamente exenciones subjetivas en su artículo tercero.Hecha esta precisión y dado que los recurrentes sostienen que es inconstitucional pagar una tasa por el acceso a la Justicia (art. 24.1 CE), en su doble vertiente de acceso a la jurisdicción y de acceso al recurso, en los órdenes contencioso-administrativo y social, la queja debe ser respon-dida partiendo del contenido y límites del dere-cho previsto en el art. 119 CE, a cuyo tenor “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”.La doctrina de este Tribunal tiene asentado, así, que el derecho a una justicia gratuita deviene instrumental del ejercicio del derecho funda-mental a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 9/2008, de 21 de enero, FJ 2, y 10/2008, de 21 de enero, FJ 2, así como las que en ellas se citan). Ahora bien, el art. 119 CE consagra un derecho de configuración legal, en cuya conse-cuencia ha de reconocerse libertad al legislador para regular los requisitos de su otorgamiento, pudiendo “modular la gratuidad en función del orden jurisdiccional afectado —penal, laboral, civil, etc…— o incluso del tipo concreto de pro-ceso y, por supuesto, en función de los recursos

económicos de los que pueda disponer en cada momento” (STC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3).Ciertamente, hemos identificado dentro del enunciado de este derecho un “núcleo indispo-nible” para el legislador, el cual atiende solamen-te a una circunstancia personal, que es la insu-ficiencia de recursos para litigar del solicitante (STC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3). El art. 119 CE no reconoce un derecho a la gratuidad de la justicia en atención a la naturaleza de los dere-chos e intereses legítimos controvertidos o al tipo de proceso que permite su tutela. Ningún orden jurisdiccional, ni siquiera el penal, tiene garanti-zado ex Constitutione la gratuidad para quienes entablan acciones o recursos en ellos.En la STC 20/2012, de 16 de febrero, declaramos que la tasa judicial del art. 35 de la Ley 53/2002 no era contraria al derecho de acceso a la ju-risdicción (art. 24.1 CE), no solamente porque su cuantía no resultaba desproporcionada en función de la alta capacidad económica que se atribuye a las entidades que venían sujetas a su pago, sino porque con ella se perseguía una fina-lidad legítima, la de “financiar el servicio público de la Administración de Justicia con cargo a los justiciables que más se benefician de la actividad jurisdiccional, disminuyendo correlativamente la financiación procedente de los impuestos” (FJ 8). Esa misma finalidad legítima está presente tam-bién en la Ley aquí impugnada.La indicada STC 20/2012, resolutoria de una cuestión de inconstitucionalidad sobre aquella tasa judicial (la del art. 35 de la Ley 53/2002), declaró procedente su exigencia en el orden jurisdiccional civil, criterio que la posterior STC 116/2012, de 4 de junio, FJ 5, juzgando en amparo, extendió al orden contencioso-admi-nistrativo. En todo caso, en ambas Sentencias y fundamentos jurídicos citados dijimos que el re-curso contencioso-administrativo “ofrece pecu-liaridades desde el punto de vista constitucional, consecuencia del mandato contenido en el art. 106.1 CE que ordena y garantiza el control ju-risdiccional de la Administración por parte de los Tribunales”. Aludíamos con ello a los dos fines esenciales que se cumplen en la Justicia adminis-trativa: proveer a la tutela de derechos subjetivos


e intereses legítimos y llevar a cabo el control de las Administraciones públicas, asegurando la su-jeción de éstas al imperio de la Ley.En esa segunda tarea, los ciudadanos juegan un papel decisivo al impetrar la intervención juris-diccional, dado que los procesos del orden con-tencioso-administrativo se rigen como es sabido por el principio dispositivo o de justicia rogada, el cual si bien hemos matizado en alguna fase de su desarrollo y finalización (SSTC 95/1998, de 4 de mayo, FJ 3, y 96/1998, de 4 de mayo, FJ 3, a propósito de los medios de autocomposición del objeto litigioso), opera sin embargo con toda su intensidad al inicio de las actuaciones, requirien-do siempre la iniciativa de parte para su apertura (nemo iudex sine actore).Este elemento configurador de la Justicia ad-ministrativa debe conectarse a su vez con los pronunciamientos que ha hecho este Tribunal en cuanto a la necesidad de preservar la eficacia del mandato constitucional del art. 106.1 CE, garantizando el control judicial de la actividad administrativa, con sujeción plena de ésta a la ley y al Derecho (art. 103 CE), sin permitir zonas de inmunidad de jurisdicción. Así lo recuerda la STC 20/2012, de 16 de febrero, FJ 4; con cita de las SSTC 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 3; y 177/2011, de 8 de noviembre, FJ 3; pudiendo destacarse también ahora, en este mismo senti-do, las SSTC 219/2004, de 29 de noviembre, FJ 6; 17/2009, de 26 de enero, FJ 5; 203/2013, de 5 de diciembre, FJ 8, y 52/2014, de 10 de abril, FJ 2. En esta última se precisa que los criterios para el enjuiciamiento constitucional de aquellas nor-mas que regulan el acceso a la jurisdicción (crite-rios tales como el reconocimiento de la libertad inicial del legislador para establecer límites a su ejercicio, siempre que estos resulten constitucio-nalmente válidos en función de los derechos, bienes o intereses protegidos y su proporcionali-dad), “deben operar de forma más incisiva en los supuestos, como el presente, en que el acceso a la justicia sirve para asegurar el control judicial de la actividad administrativa”. Con ese propósito también, la doctrina de este Tribunal ha optado por la ruptura de la concepción tradicional del carácter revisor del contencioso-administrativo,

permitiendo así el debate ante el órgano judicial de motivos nuevos para la estimación o desesti-mación del recurso (según la parte que los plan-tee), no tratados en la vía administrativa previa (SSTC 58/2009, de 9 de marzo, FJ 5; 29/2010, de 27 de abril, FJ 2, y 155/2012, de 16 de julio, FJ 3, así como las que en ellas se citan).Pues bien, la eficacia del control judicial de la actividad administrativa, por lo que acaba de decirse, se anuda a la necesidad de que no se entorpezca injustificadamente la promoción de las correspondientes acciones por quienes, en cada caso concreto, ostenten título de legitima-ción activa para impetrarlas ex art. 19 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa (LJCA) 29/1998, incluyendo en su ám-bito de actuación las entidades representativas de intereses colectivos y difusos (consumidores y usuarios, de protección del medio ambiente, etc.); el Ministerio Fiscal y las propias Adminis-traciones públicas —con las limitaciones del art. 20 LJCA—, si bien estos dos últimos, en lo que aquí importa, no pagan tasa judicial (art. 4.2. de la Ley 10/2012).En el escrito de demanda, de cuyo marco argu-mental obviamente no podemos separarnos a fuerza de incurrir en una improcedente recons-trucción de oficio de la pretensión deducida, se formula un reproche a la instauración de la tasa de la Ley 10/2012 en el orden contencioso-administrativo, pero no en términos totalizantes (“[e]s evidente que las tasas no son una prohibi-ción legal expresa, ni un impedimento ‘absolu-to e incondicional’ en el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa”), y ni siquiera con el propósito de excluir su pago respecto del control judicial de ámbitos enteros de la actividad ad-ministrativa, solamente por tratarse de ellos. La demanda se centra, antes bien, en dos supuestos concretos: (i) la exigencia de la tasa cuando se acciona judicialmente contra una vía de hecho, exigiéndose “el pago anticipado… en función de la cuantía del litigio” (ii) y la interposición de re-curso directo contra disposiciones generales, de nuevo haciendo hincapié en el perjuicio que su-pone un gravamen fijado “exclusivamente [por] el criterio de la cuantía del asunto”.


La demanda por tanto no pretende argumentar que, con independencia del importe de la tasa y en todo caso, resultaría inconstitucional im-poner este tributo a quien resulta gravado con su pago, teniendo en cuenta que se trata, como ya se indicó antes con cita de nuestra anterior STC 20/2012, de la persona que más se benefi-cia de la actividad jurisdiccional, por impetrarla justamente para la protección de un derecho o interés legítimo propio e individualizado, con in-dependencia de los efectos que traiga consigo la estimación de su pretensión cuando se trata de recursos directos e indirectos contra disposicio-nes generales.Tampoco se ofrecen razones para cuestionar su imposición en abstracto para las vías de hecho, habiendo declarado por cierto este Tribunal que la calificación de si se está ante una vía de hecho o, si por el contrario existe un acto administrativo que respalda la actuación material denunciada, comporta un juicio de legalidad ordinaria que han de efectuar los tribunales ordinarios [SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 4; 274/2006, de 25 de septiembre, FJ 3, y 104/2014, de 23 de junio, antecedente 2 a) y b) y FJ 1], el cual constituye precisamente el objeto del proceso que se insta.Aparte de los dos supuestos mencionados, por lo que respecta a la interposición de recurso contencioso-administrativo en casos de silencio negativo e inactividad prestacional de la Admi-nistración, procede apuntar que ambos se hallan exentos del pago de la tasa, exart. 4.1 d) de la propia Ley 10/2012; exención que se ha mante-nido invariable desde su texto original —enton-ces, art. 4.1 f)—.En definitiva, la conculcación constitucional de la que alertan los recurrentes en su demanda, deriva propiamente no del mero hecho de la imposición de la tasa, sino del eventual carácter excesivo de su cuantía, vinculada al valor eco-nómico del litigio. Pero tal aspecto no afecta sin embargo ya a la constitucionalidad de este art. 1 de la Ley 10/2012 que ahora se examina sino, en su caso, a la del art. 7 de la Ley, precepto también impugnado en el presente recurso y al que más adelante se prestará la debida atención.

Otro tanto cabe decir respecto de la exigencia de la tasa en el orden social. La STC 20/2012, FJ 4, hizo advertencia entonces de las “especiales características que protegen el acceso a la justicia en materia… social”, con cita de las precedentes SSTC 3/1983, de 25 de enero, FJ 3; 118/1987, de 8 de julio, FJ 3, y 48/1995, de 14 de febrero, FJ 3, queriendo destacar con las dos últimas el carácter no rigurosamente formalista del proce-so laboral y, con la primera de ellas, que si bien no existe un derecho constitucional de gratuidad de la justicia en este ámbito, el fin que hemos atribuido a dicho proceso como instrumento co-rrector de desigualdades entre el trabajador y el empresario, no puede quedar comprometido por la exigencia de un esfuerzo económico excesivo en la satisfacción de un tributo para su acceso.La constatación de si esta última cautela ha sido atendida por la Ley 10/2012 que se impugna, en relación con los importes fijados para interponer los recursos de suplicación y casación labora-les, queda postergada igualmente al estudio de constitucionalidad del artículo 7.En definitiva, el art. 1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, no es inconstitucional dado que no vulnera los arts. 24.1, 106.1 y 119 CE.4. Los demandantes sostienen que resulta contrario a la Constitución el art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre:“Determinación de la cuota tributaria: 1. Sin per-juicio de su modificación en la forma prevista en el artículo 8, será exigible la cantidad fija que, en función de cada clase de proceso, se determina en la siguiente tabla: En el orden jurisdiccional civil: Verbal y cambiario: 150 euros; Ordinario: 300 euros; Monitorio, monitorio europeo y de-manda incidental en el proceso concursal: 100 euros; Ejecución extrajudicial y oposición a la eje-cución de títulos judiciales: 200 euros; Concurso necesario: 200 euros; Apelación: 800 euros; Ca-sación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 euros.Cuando después de la oposición del deudor en un monitorio se siga un proceso ordinario se des-contará de la tasa la cantidad ya abonada en el proceso monitorio.


En el orden jurisdiccional contencioso-adminis-trativo: Abreviado: 200 euros; Ordinario: 350 euros; Apelación: 800 euros; Casación: 1.200 euros.En el orden social: Suplicación: 500 euros; Casa-ción: 750 euros.2. Deberá satisfacerse, además, la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determi-nada con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala: De: 0 A: 1.000.000 eu-ros: Tipo por 100: 0,5; Resto: Tipo por 100: 0,25; Máximo variable: 10.000 euros”.El recurso sostiene que la cuantía excesiva de las tasas que se fijan en este precepto produce diversas vulneraciones constitucionales, primor-dialmente la de los derechos fundamentales de acceso a la jurisdicción y al recurso (art. 24.1 CE), así como también la del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la de los principios tribu-tarios de capacidad económica y progresividad en materia tributaria (art. 31 CE). Así expuesto, procede anteponer el examen de la segunda de las tres quejas mencionadas, en cuanto se halla afectada de un óbice procesal en los términos que ahora se explicarán, prosiguiendo después con el examen de fondo de la alegada vulnera-ción del derecho a la tutela judicial efectiva.Así, en primer lugar, la demanda habla de con-culcación del derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), afirmando que la dificul-tad en pagar la tasa genera discriminaciones de tipo indirecto y directo:a) Como se hizo constar en los antecedentes, se sostiene que con desconocimiento de la prohibi-ción contenida en el inciso segundo del art. 14 CE, la norma impugnada produce una discrimi-nación indirecta por razón de sexo, en concreto en perjuicio de la mujer, porque no ha tomado en cuenta la repercusión que tiene la exigencia de la tasa en los “procesos de familia derivados o vinculados con acciones penales o con situacio-nes en las que la mujer fuese víctima de violen-cia de género”, ni tampoco en procesos civiles de “divorcio, separación o alimentos, cuando la mujer, dadas las condiciones objetivas de nuestro mercado de trabajo, se encuentra a menudo en

una situación real de menores ingresos”, lo que trae consigo, añade, que “la barrera económica de las tasas” resulte mayor para ellas. Se obje-ta que la Ley no prevé una menor cuantía de la tasa en razón del género, ni un trámite para su reducción en casos concretos “en función de la particular situación de la mujer en el proceso”. El Abogado del Estado contestó a esta cuestión recordando la extensión del beneficio de justicia gratuita a las víctimas de violencia de género, operada por el Real Decreto-ley 3/2013.b) Por su parte, la denuncia de discriminación directa (art. 14 CE) por razón de la condición so-cial, se refiere a los procesos donde se dirimen medidas sobre guarda y custodia de hijos meno-res o de satisfacción de alimentos en nombre de éstos, entre las parejas unidas por vínculo matri-monial y las que no lo están.Pues bien, en ambos casos y dada la naturaleza de la controversia, quienes estaban obligados originalmente a satisfacer la tasa eran siempre personas físicas, de modo que, en coherencia con la exención que se acuerda para todas ellas de su pago respecto de todo tipo de procesos [art. 4.2 a)], el propio Real Decreto-ley 1/2015 modificó también el art. 4.1 a), eliminando del catálogo de exenciones objetivas la que concer-nía a aquellos procesos de familia. Se produce en, consecuencia, también aquí, la pérdida so-brevenida de objeto del recurso.5. Abordamos a continuación la queja formulada por los demandantes contra el mismo art. 7 de la Ley recurrida, ahora en relación con las cuan-tías de la tasa judicial: la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en sus vertientes de acceso a la jurisdicción y acceso al recurso legalmente establecido.Este motivo impugnatorio se bifurca en dos di-recciones: en primer lugar, se sostiene por la de-manda que la Ley 10/2012 no tiene en cuenta la situación de aquellos que carecen de “capacidad económica” (suficiencia de recursos) para satis-facer la tasa, lo que trae consigo la imposibilidad de ejercicio del derecho a la tutela judicial en ta-les supuestos, añadiendo en este punto que “ni para financiar el sistema de Justicia Gratuita ni para financiar el sistema judicial tiene sentido la


expulsión de una parte de la ciudadanía del ac-ceso a los Tribunales de Justicia”. A ello se opone el Abogado del Estado diciendo que se tratarían de casos excepcionales, lo que no puede servir como criterio para medir la constitucionalidad de la norma.En segundo lugar, se sostiene por los recurrentes que las desproporcionadas cuantías de la tasa judicial (cuota fija y cuota variable con sus es-calas) produce, además de lo anterior, un efecto disuasorio o inhibidor para impetrar el auxilio de los tribunales, poniendo como ejemplos la interposición de recursos contencioso-adminis-trativos contra disposiciones generales, vías de hecho, imposición de sanciones de pequeña cuantía y reclamaciones por responsabilidad ex-tracontractual (civil o administrativa) de importe elevado. El Abogado del Estado niega esta falta de proporcionalidad, recordando que una cuota similar para el acceso al orden contencioso-ad-ministrativo ya se preveía en el art. 35 de la Ley 53/2002; que mayor carga económica comporta la asunción de los gastos de abogado y procura-dor frente a los de la tasa; y que el actual sistema favorece que paguen la tasa quienes “ejercitan pretensiones bien fundadas”, al tiempo que pro-picia que la Administración reconozca éstas (las pretensiones bien fundadas) en vía administra-tiva o, en su caso, se allane a la demanda para evitar su condena en costas.El recurso, sin embargo, no se extiende a con-siderar la eventual vulneración del derecho de acceso (art. 24.1 CE) desde la óptica, no ya de la mera instauración de la tasa judicial, o de su cuantía, sino de la posibilidad de archivo del proceso en caso de impago del tributo, cuestión ésta que la Ley 10/2012 recoge dentro de ciertos condicionantes en su artículo 8.2, pero el cual no ha sido impugnado por los recurrentes, lo que nos impide efectuar aquí un pronunciamiento sobre su validez constitucional.Aclarado lo que antecede, trataremos cada una de las dos quejas deducidas siguiendo el mismo orden de su exposición:a) En relación, en primer lugar, con el problema de la insuficiencia económica del obligado al pago de la tasa judicial, este Tribunal viene afir-

mando de manera reiterada que si bien el dere-cho de acceso a la jurisdicción, vertiente de aquel más general a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), es un derecho fundamental de configura-ción legal que, en virtud de este último carácter, conlleva un grado de libertad de actuación en el legislador para definir las condiciones y requisitos determinantes de dicho acceso en los distintos órdenes, esa tarea de configuración no se en-cuentra sin embargo exenta de limitaciones.De esta manera, “el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras (del acceso a la jurisdicción), siempre que los obstáculos legales sean innece-sarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícita-mente puede perseguir el Legislador en el mar-co de la Constitución” (STC 4/1988, de 21 de enero, FJ 5; en el mismo sentido SSTC 48/1995, de 14 de febrero, FJ 2; 76/1996, de 30 de abril, FJ 2; 138/2005, de 26 de mayo, FJ 4; 273/2005, de 27 de octubre, FJ 5, y 20/2012, de 16 de fe-brero, FJ 5).En aplicación de esta doctrina, nuestra STC 20/2012, FJ 10, fijó el criterio en relación con las tasas (cuotas fija y variable) del art. 35 de la Ley 53/2002, de que, la posible contradicción de su exigencia con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, solo se produciría, si dichas tasas resultaran “tan elevadas que impiden en la prác-tica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables”. Criterio que reiteramos en la STC 79/2012, de 17 de abril, FJ 5, esta vez a propósito del derecho de acceso al recurso [también, sobre este último, STC 190/2012, de 29 de octubre, FJ 2 a)].La alta capacidad económica atribuida al suje-to obligado por aquel tributo (art. 35 de la Ley 53/2002), merced al importe neto anual de su volumen de negocios conforme luego se dirá, hacía prever no obstante que las hipótesis de im-posibilidad de pago de las cuotas fijadas resulta-ría más bien remota en la práctica, como ya se ha indicado en el anterior fundamento jurídico 2 c), a salvo situaciones de insolvencia de la entidad.


En el caso que dio lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por aquella STC 20/2012, de hecho, el problema suscitado no fue el de la falta de recursos eco-nómicos de la empresa actora para su pago, sino la conformidad con el art. 24.1 CE del efecto procesal de archivo del procedimiento, por no subsanarse en plazo la falta de aportación del justificante de pago de la tasa (tema que no for-ma parte del objeto del presente recurso, como ya se dijo). Todas las demás Sentencias que he-mos dictado después han incidido en este mis-mo punto, ya no en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción sino con el de acceso al recurso, lo que relevó de la necesidad de exa-minar la situación económica de las entidades recurrentes: así sucedió en las restantes cues-tiones de inconstitucionalidad del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) que resolvimos (SSTC 79/2012, de 17 de abril, y 85/2012, de 18 de abril); en las cuestiones in-ternas de inconstitucionalidad ex art. 55.2 LOTC (SSTC 103/2012, de 9 de mayo, y 104/2012, de 10 de mayo) y también en los recursos de ampa-ro (SSTC 115/2012, de 4 de junio; 125/2012 de 18 de junio —estas dos primeras, resolviendo los recursos que dieron lugar al planteamiento de aquellas cuestiones internas de inconstitucionali-dad—; 164/2012 de 1 de octubre; 190/2012 de 29 de octubre; 218/2012 de 26 de noviembre, y 149/2015, de 6 de julio).En el escenario de aplicación generalizada de la tasa judicial que plantea la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, se hace obligado determinar si esta última adopta, en su propio articulado o por remisión a otras leyes, las medidas necesarias para evitar que la exigencia de su pago pueda traducirse en un obstáculo real de acceso a la Justicia (art. 24.1 CE), por causa de insuficiencia económica del sujeto obligado a satisfacerla.b) La necesidad de evitar que la insuficiencia eco-nómica del sujeto pasivo de esta tasa se erija en obstáculo de acceso a la Justicia se refuerza por la exigencia del mismo tipo emanada de la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos en materia de vulneración del derecho de acceso a los tribunales (derecho a que su causa

sea oída por un tribunal) del art. 6.1 del Conve-nio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), causada por la imposición de una tasa o timbre fiscal del Estado en asuntos “civiles”.No se trata de dilucidar con ello, ha de acla-rarse, si la Ley aquí impugnada ha infringido el Convenio de Roma de 1950, como sostienen los recurrentes en su demanda, ya que no le corresponde a este Tribunal dirimir tal cuestión ni siquiera con base en la cláusula del art. 10.2 CE, la cual recoge un criterio interpretativo de los derechos fundamentales, pero sin que quepa considerar la existencia de una lesión autónoma de esta directriz sino siempre la del derecho fun-damental concernido, bien que “agravada por el hecho que tal vulneración pondría de manifiesto la falta de respeto al único criterio interpretativo del texto constitucional que recoge expresamen-te la propia Constitución” [STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 2 b)].Igual aclaración se impone respecto de la alega-da vulneración del art. 47 de la Carta de los dere-chos fundamentales de la Unión Europea, vigen-te desde el 1 de diciembre de 2009. El Derecho de la Unión Europea “no integra en sí mismo el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado español, ni siquiera en el caso de que la supuesta contra-dicción sirviera para fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de una ley por oposición a un derecho fundamental, atendiendo a lo dis-puesto en el art. 10.2 CE” (STC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5). Ello sin perjuicio de que en el ámbito concreto de las llamadas vulneraciones indirectas, “para precisar cuáles son, en concre-to, los derechos, facultades o facetas contenidas en el correspondiente contenido absoluto de un derecho fundamental cuya lesión determina una vulneración indirecta de aquel por parte de los poderes públicos españoles, hemos destacado la decisiva relevancia que adquieren los tratados y acuerdos internacionales sobre protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas ratificados por España (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7)” (STC 26/2014, de 13 de febrero, FJ 4).


Además, en el caso concreto de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de marzo de 2014, asunto Torralbo Marcos (núm. C-265/13), respondiendo a una cuestión prejudicial formula-da por el Juzgado núm. 2 de Terrassa, ha señala-do que la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, “no tiene por objeto aplicar disposiciones del Dere-cho de la Unión. Por otro lado, este último De-recho no contiene ninguna normativa específica en la materia o que pueda afectar a la normativa nacional” (apartado 32). Esto ha llevado a dicho Tribunal a declararse no competente para res-ponder a las cuestiones prejudiciales suscitadas. La aplicación de la Ley aquí recurrida no puede entrañar la conculcación, por tanto y en lo que aquí importa, del art. 47 de la Carta de derechos fundamentales.Con carácter general, además, el propio Tribunal de Justicia ha declarado en su reciente Senten-cia de 30 de junio de 2016, asunto Vasile Toma (núm. C-205-15), que “el derecho de acceso a un tribunal no es un derecho absoluto, sino que puede comportar restricciones proporcionadas que persigan un objetivo legítimo y no menos-caben dicho derecho en su esencia, inclusive las ligadas al pago de tasas judiciales (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de diciembre de 2010, DEB, C279/09, EU: C:2010:811, apar-tados 45, 52 y 60, y de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C61/14, EU: C:2015:655, apartados 72 y 79” (apartado 44). Teniendo en cuenta además, conforme precisa la misma Sentencia, que “las tasas judiciales contribuyen, en principio, al buen funcionamiento del sistema jurisdiccional, en la medida en que constituyen una fuente de financiación de la actividad ju-dicial de los Estados miembros (sentencia de 6 octubre de 2015, Orizzonte Salute, C61/14, EU: C:2015:655, apartado 73)” (apartado 49).Aclarado lo anterior, y atendiendo entonces, como se anticipaba, al valor como criterio in-terpretativo de la jurisprudencia del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos en el ámbito que aquí nos ocupa, el de la imposición de una tasa para el acceso a la Justicia, cabe decir que al-gunas de sus resoluciones ya fueron objeto de

cita en nuestra STC 20/2012, de 16 de febrero, FJ 10, incluyendo la que da inicio a esa jurispru-dencia, la dictada el 19 de junio de 2001 en el caso Kreuz contra Polonia (§§ 60 y 66). El Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos, en síntesis, reconoce de manera reiterada que el derecho de acceso no es absoluto, que los Estados pueden introducir limitaciones a su ejercicio incluso de orden “financiero” siempre que, con tales me-didas, se persiga un fin legítimo y exista una relación de razonable proporcionalidad entre los medios empleados y dicho fin. En concreto, cabe la exacción de tasas para financiar la justi-cia siempre que las que se apliquen no resulten excesivas a la luz de las circunstancias concretas del caso, hasta el punto de impedir el disfrute del derecho de acceso; debiendo emplearse para ello dos factores de ponderación: la suficiencia económica del recurrente (ability to pay, en la versión inglesa de estas Sentencias; solvabilité, en la versión francesa) y la fase del proceso —pri-mera instancia o recurso— en la que se impuso su pago. Últimamente, SSTEDH de 14 de octu-bre de 2010, asunto Pedro Ramos contra Suiza, § 37; 9 de diciembre de 2010, asunto Urbanek contra Austria, §§ 50 y 51; 7 de febrero de 2012, asunto Alkan contra Turquía, § 24; 16 de octu-bre de 2012, asunto Pietka contra Polonia, § 57; y 8 de enero de 2013, asunto Dimitrov contra Bulgaria, No. 2, § 24.Dicha jurisprudencia ha resuelto en su mayoría quejas relacionadas con el acceso a la jurisdic-ción (primera o única instancia) en procesos de declaración. No obstante, el Tribunal ha procla-mado también esta garantía, declarando en su caso la vulneración del Convenio, a propósito del acceso a los recursos: SSTEDH de 26 julio de 2005, asunto Kniat contra Polonia, §§ 46 y 47; 26 de julio de 2005, asunto Podbielski and Ppu Polpure contra Polonia, §§ 68, 69 y 70; 7 de julio de 2009, asunto Kata contra Polonia, § 41; 3 de marzo de 2009, asunto Cibicki contra Polonia, §§ 30, 34 y 35; 26 de mayo de 2009, asunto Kordos contra Polonia, § 39; 20 de abril de 2010, asunto Bek contra Turquía, § 24; y 14 de octubre de 2010, asunto Pedro Ramos contra Suiza, §§ 34 y 35.


Y en algún caso también, respecto del derecho de acceso al proceso de ejecución (STEDH de 28 noviembre 2006, asunto Apostol contra Geor-gia, §§ 54, 57, 59 y 65).En cuanto a la titularidad de este derecho, si bien la mayor parte de los casos conciernen a personas físicas, el Tribunal Europeo no excluye su protección a las personas jurídicas: SSTEDH de 10 enero de 2006, asunto Teltronic-CATV contra Polonia, §§ 63 y 64; 24 de septiembre de 2009, asunto Agromodel Ood contra Bulgaria, §§ 48 y 49; y 23 de febrero de 2010, asunto S.C. Silvo-grecu Com. S.R.L contra Rumanía, §§ 42 y 43.A los efectos del presente recurso, interesa des-tacar que el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos reiteradamente declara que existe lesión del derecho de acceso a un tribunal de justicia (art. 6.1 CEDH) si la norma reguladora del tri-buto de que se trate no contempla medidas de flexibilización, incluyendo la exención de su im-porte, en situaciones de insuficiencia económica del obligado, debiendo implementar el Estado un procedimiento dirigido a resolver este tipo de solicitudes: SSTEDH de 26 julio 2005, asunto Kniat contra Polonia, §§ 43 y 47; 23 de enero de 2007, asunto Kozlowski contra Polonia, §§ 38 y 41; 4 de marzo de 2008, asunto Polejowski contra Polonia, §§ 36 y 38; 21 de julio de 2009, asunto Brezeanu contra Rumanía, § 23; 24 de septiembre de 2009, asunto Agromodel Ood contra Bulgaria, § 47; 9 de diciembre de 2010, asunto Urbanek contra Austria, §§ 63 y 64; 8 de enero de 2013, asunto Dimitrov contra Bulgaria, No. 2), § 26; 16 de diciembre de 2014, asunto Onar contra Turquía, §§ 26 y 27; y la de 27 de enero de 2015, asunto Coskun contra Turquía, §§ 25 y 26.También señala que la obligación del pago de la tasa tiene como límite la satisfacción de las necesidades básicas del solicitante y, en su caso y si fuere una unidad familiar, también la cober-tura de las necesidades básicas de sus parientes dependientes (SSTEDH de 26 de julio de 2005, asunto Kniat contra Polonia, § 44; 23 de ene-ro de 2007, asunto Kozlowski contra Polonia, § 38; 6 septiembre 2007, asunto Kijewska contra Polonia, § 43; 3 de marzo de 2009, asunto Cibic-

ki contra Polonia, § 32; y 26 de mayo de 2009, asunto Kordos c. Polonia, § 36).6. Cabe verificar entonces hasta qué punto estas medidas de protección a las personas jurídicas (únicas sobre las que debemos pronunciarnos, una vez declarada la pérdida parcial de objeto del recurso en cuanto a las personas físicas), exi-gidas por nuestra doctrina y por la jurispruden-cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quedan debidamente garantizadas por la Ley 10/2012, directamente en su texto o por remi-sión a otras leyes:a) En primer lugar, hay que hacer referencia al catálogo de exenciones previsto por la propia Ley 10/2012 en su artículo 4. Así, en cuanto a exenciones objetivas, el apartado 1 del precepto recoge una serie de procesos que por razón de la materia quedan excluidos del pago de la tasa y que serían aplicables también a las personas jurídicas. En concreto:(i) Procesos civiles, contencioso-administrativos o laborales para la protección de derechos funda-mentales y libertades públicas —en la medida de su reconocimiento a las personas jurídicas— [ac-tualmente, art. 4.1 a)].(ii) Reclamaciones dinerarias en juicio verbal y monitorio civil que no superen los 2.000 euros —salvo que se funden en título ejecutivo extra-judicial— [actual art. 4.1 c)].(iii) La interposición de recurso contencioso-ad-ministrativo en los casos de silencio negativo, y de inactividad prestacional de la Administración del art. 29 de la Ley 29/1998, ya indicados [ac-tual art. 4.1 d)].(iv) La demanda de ejecución de laudos dictados por las Juntas arbitrales de consumo y por las juntas arbitrales de transporte, en este último caso si la cuantía por la que se pide ejecución es inferior a 2.000 euros [introducido el primer supuesto por el Real Decreto-ley 3/2013 y am-pliado al segundo por la Ley 15/2015, actual art. 4.1 e)].(v) Así como también, los procedimientos de di-visión judicial de patrimonio donde no haya con-troversia [actual, art. 4.1 g)].(vi) La exención de la tasa en varios ámbitos del proceso concursal. El art. 4.1 c) de la Ley


10/2012, ya en su versión original, incluía la soli-citud de concurso voluntario por el deudor como supuesto excluido de su pago, mientras que el Real Decreto-ley 3/2013 añadió un nuevo apar-tado “h”, extendiendo la exención a todas las “acciones que, en interés de la masa del con-curso y previa autorización del Juez de lo Mer-cantil, se interpongan por los administradores concursales”. Con el art. 11.1 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y el art. 10.1 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, han pasado a ser respectivamente, los apartados b) y f), del mis-mo art. 4.1 de la Ley 10/2012. Cabe recordar que conforme con el art. 1.1 de la Ley concursal 22/2003, de 9 de julio, el concepto de deudor comprende tanto a personas jurídicas como naturales. El alcance de la exención de la tasa judicial en los procesos concursales, por tanto, si bien no es total sí que deviene significativa.b) Desde el punto de vista subjetivo, el texto ori-ginal del apartado 2, letra a), del art. 4 de la Ley 10/2012, declaraba exentas del pago de la tasa judicial a “[l]as personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa regula-dora”, lo que suponía garantizar el mismo nivel de protección que se concede por nuestro orde-namiento para sufragar los demás gastos nece-sarios para la defensa en juicio (prestaciones del art. 6 de la Ley 1/1996, cuyo apartado 5 incluye expresamente las tasas judiciales).Tras la ya citada exención del pago de la tasa a las personas físicas por el Real Decreto-ley 1/2015 [art. 4.1 a)] de la Ley, en lo que hace a las personas jurídicas el art. 4.2 b) de la Ley 10/2012 se remite a las condiciones para el otorgamien-to del beneficio de justicia gratuita por la Ley 1/1996, de 10 de enero, que lo regula (LAJG). Se contempla en ésta un primer criterio que es el de la insuficiencia de recursos para litigar; y otro segundo en el que, prescindiendo de la situación económica de la persona jurídica solicitante, se atiende al bien jurídico tutelado en el proceso y al carácter con que actúa la persona dentro de éste. En ambas situaciones la Ley de asistencia jurídica gratuita interviene con un alcance más

limitado que en el caso de las personas físicas, a falta de un imperativo constitucional que re-conozca un núcleo indisponible de cobertura, como sucede con estas últimas ex art. 119 CE. Para aquellas otras, en cambio, el legislador ope-ra selectivamente dentro de su libertad de confi-guración, atendiendo a la escasez de los recursos públicos disponibles:(i) Así, respecto del criterio de la insuficiencia de recursos, la exclusión del pago de costas y, den-tro de las mismas, la de las tasas judiciales, su-pone que se garantiza en todo caso y conforme con el art. 2 c) de dicha LAJG, tanto a las asocia-ciones declaradas de utilidad pública de acuerdo con el art. 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, como a las fundaciones inscritas en registro público; siempre que unas u otras acre-diten dicha insuficiencia económica.Ésta última quedaba definida en el apartado 6 del art. 3 de la misma Ley 1/1996 del texto ori-ginal, para todo caso en que la base imponible de la persona jurídica “en el impuesto de socie-dades fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. El art. 2.2 del Real Decreto-ley 3/2013 suprimió este apartado, disponiendo en el apartado 5, todavía vigente, que la insuficien-cia se acredita “cuando careciendo de patrimo-nio suficiente el resultado contable de la entidad en cómputo anual fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del indicador público de ren-ta de efectos múltiples”.El mencionado indicador de renta de efectos múltiples, que fija la Ley de presupuestos gene-rales del Estado de cada año, ha tenido el mismo importe de 532,51 euros mensuales en los años 2013, 2014, 2015 y 2016 (conforme, respecti-vamente, a lo establecido en la disposición adi-cional octogésima segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2013; la disposición adicional octogésima de la Ley 22/2013, de 23 de diciem-bre, de presupuestos generales del Estado para 2014; la disposición adicional octogésima cuar-ta de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2015; y la disposición adicional octogésima cuarta de la


Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos generales del Estado para 2016).(ii) De otro lado y prescindiendo de la insuficien-cia de medios, la disposición adicional segunda de la misma Ley de asistencia jurídica gratuita, desde su dicción original, concede el citado be-neficio a la Cruz Roja Española; así como a las asociaciones de consumidores y usuarios en el ámbito de actuación procesal legalmente pre-visto para ellas (actualmente, art. 24 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes comple-mentarias, aprobado por Real Decreto Legislati-vo 1/2007, de 16 de noviembre). Y tras añadirse un párrafo tercero a esta disposición adicional segunda, por el artículo único, 8, de la Ley 16/2005, de 18 de julio “por la que se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia ju-rídica gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea”, también se les reconoce el beneficio a las asociaciones de utilidad pública constituidas para la promoción y defensa de los derechos de las personas con discapacidad, ex art. 1.2 de la Ley 51/2003.c) Otras normas de nuestro ordenamiento, deter-minan igualmente el otorgamiento del beneficio de justicia gratuita a ciertas personas jurídicas. Así, el art. 23.2 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, indi-ca que las organizaciones de defensa del medio ambiente sin ánimo de lucro tendrán derecho al beneficio de justicia gratuita, “en los términos previstos en la Ley 1/1996”, esto es, con la carga de acreditar la insuficiencia económica en los tér-minos exigidos por dicha Ley de asistencia jurídi-ca gratuita y que ya vimos. Aquella Ley 27/2006 ha sido dictada en aplicación del Convenio de Aarhus de 25 de junio de 1998 (instrumento de ratificación de 15 de noviembre de 2004, “BOE” núm. 40 de 16 de febrero de 2005) y de la Di-rectiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003. Sobre esta última se ha pronunciado a su vez la STJUE de 11 de abril de 2013, desde la óptica del derecho

de acceso a la justicia del art. 47 de la Carta de derechos fundamentales (asunto Edwards y Pa-llikaropoulos, núm. C-260/11, apartado 33).d) Como medidas ya no de exención de la tasa judicial, sino de flexibilización de su pago para si-tuaciones de insuficiencia económica transitoria del obligado, sea persona física como jurídica, ha de tenerse en cuenta que el devengo de la tasa judicial genera una deuda de naturaleza tribu-taria, por lo que nada obsta a poder solicitar su aplazamiento o en su caso el fraccionamiento de la cantidad a pagar, en los términos del art. 65 de la Ley general tributaria y cumpliendo con los re-quisitos establecidos a su vez en los arts. 44 y si-guientes del Reglamento general de recaudación (Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que lo aprueba). El art. 2 de la Orden EHA/1030/2009, de 23 de abril, dispensó de la obligación de pres-tar garantías en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento, para deudas de importe no superior a los 18.000 euros; cantidad que el art. 2 de la Orden HAP/2178/2015, de 9 de octubre, ha elevado a los 30.000 euros.Ha de recordarse al respecto que este Tribunal, en la STC 20/2012, de 16 de febrero, FJ 10, con cita de la STJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto DEB Deutsche Energiehandels-und Be-ratungsgesellschaft mbH contra Bundesrepublik Deutschland (núm. C-279/09), apartado 61 y fa-llo, dictada en relación con el derecho de acceso a la justicia que consagra el art. 47 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Euro-pea), ya advirtió de la necesidad de implementar también medidas de flexibilidad no ya en cuanto al importe, sino en relación a la forma de pago de la prestación exigida, a fin de evitar que su exigencia anticipada pueda representar “un obs-táculo insuperable para el acceso a la justicia”.En conclusión y a la vista de todos los supuestos de exención y de pago flexible de la tasa judicial a las que pueden acogerse las personas jurídicas, no cabe concluir que el artículo 7 o los demás preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviem-bre, conculquen el derecho de acceso (a la juris-dicción o al recurso) del art. 24.1 CE, en virtud de una supuesta desprotección ante situaciones de insuficiencia económica del obligado a su pago.


7. La segunda queja vertida por la demanda en relación con la conculcación del derecho de ac-ceso (art. 24.1 CE) dentro de la órbita del art. 7 de la Ley recurrida, es que la tasa en cuestión se traduce en una barrera económica que, “despro-porcionadamente” inhibe o disuade a muchos ciudadanos de ejercitar aquel derecho funda-mental en el orden contencioso-administrativo, cuando se trata de reclamaciones de pequeña cuantía; o bien de impugnar la ilegalidad de dis-posiciones generales y contra las vías de hecho, y cuando se tratan de demandas de importe elevado (responsabilidad civil y administrativa). También resulta disuasoria la tasa fijada para los recursos.Para analizar este motivo desde el prisma de la proporcionalidad que se nos solicita, hemos de partir de nuestra doctrina en torno a los presu-puestos que debe cumplir toda norma con ran-go de ley que resulte limitadora de un derecho fundamental, los cuales son, “de un lado, el consistente en perseguir una finalidad constitu-cionalmente legítima… y, de otro, el relativo al cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya verificación exige, conforme a nuestra doc-trina (STC 66/1995, de 8 de mayo, FFJJ 4 y 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 8 y ss.; y 136/1999, de 20 de julio, FJ 23), comprobar sucesivamente el cumplimiento de los tres requisitos siguientes. En primer lugar, la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue… En segundo lugar, la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restric-tivas de los principios y derechos constituciona-les que resultan limitados… ‘para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador’… Y, finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un ‘desequilibrio patente y excesivo o irrazonable’… entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de sa-tisfacción de los fines perseguidos con ella por el legislador, de otro” [STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 9; y las anteriores resoluciones que

cita; en el mismo sentido, SSTC 215/1994, de 14 de julio, FFJJ 4 b) y 5, y 48/2005, de 3 de marzo, FJ 7].Siguiendo este postulado analizaremos cada uno de los dos presupuestos que se han mencionado: 1) el del fin constitucionalmente legítimo y 2) el de la proporcionalidad, esta última determinada a su vez por tres requisitos: (i) idoneidad (ii) nece-sidad y (iii) proporcionalidad en sentido estricto. En el bien entendido de que ese enunciado sigue un orden lógico, concurrente y sucesivo, es decir, cada uno de esos presupuestos y requisitos actúa a modo de esclusa del siguiente, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos relevaría de la necesidad de examinar los restantes.Por lo que atañe entonces, en primer lugar, a la existencia de un fin constitucionalmente legíti-mo, el epígrafe I, párrafo último, del preámbulo de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, concre-ta expresamente los dos fines perseguidos por el Estado con la imposición de esta tasa judicial: “Con esta asunción por los ciudadanos que re-curren a los tribunales de parte del coste que ello implica se pretende racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al mismo tiempo que la tasa aportará unos mayores recursos que permi-tirán una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica gratuita”.Procede hacer referencia a cada uno de ellos:a) En cuanto al primer fin expresamente procla-mado por la Ley 10/2012, el de “racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional”, el preám-bulo nada más aclara sobre el significado de esta expresión, debiendo indagarse la misma en las justificaciones dadas al respecto por el Ministe-rio de Justicia, concretamente en la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de ley, alegada en la demanda como documento de justificación de la norma enjuiciada, sobre cuyo examen ninguna objeción plantea el Abogado del Estado en sus alegaciones, llegando incluso a apoyarse en ella (al referirse al cumplimiento por la Ley 10/2012 del principio de estabilidad presupuestaria), y cuya elaboración por cierto resulta preceptiva para la tramitación de todo proyecto de Ley, conforme a lo previsto en el


todavía vigente art. 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (exigencia que se traslada al art. 26.3 de esta misma Ley, con entrada en vigor el 2 de octubre de 2016 tras las modificaciones introducidas por la disposición final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público) y, en su desarrollo, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo.Pues bien, se dice sobre el particular en esta Me-moria, que: “es preciso racionalizar el uso de los medios y buscar la máxima eficacia de los mis-mos, evitando situaciones de abuso constatables generadas por aquellos que litigan, no buscando un[a] justa tutela de sus derechos, sino ventajas indebidas e ilegítimas al abrigo de nuestra nor-mativa procesal, retrasando la respuesta de los Tribunales” (apartado II, 1, b, pág. 6); “racionali-zar el uso de la Administración de Justicia, espe-cialmente en el ámbito de la segunda instancia… Con el reforzamiento de la tasa judicial se logra que una parte de tales costes sea soportada por la persona que utiliza la vía judicial, y no por el resto de los ciudadanos, especialmente cuando no ha lugar a estimar su pretensión o cuando no se conforma con un primer pronunciamiento judicial” (ibid, pág. 7).De los pasajes que se reproducen de la Memo-ria, se extrae que la racionalización de la Justicia va referida a evitar la interposición de recursos infundados (se habla de la segunda instancia, pero lógicamente también comprende aquellos recursos extraordinarios a los que grava la nor-ma) para dilatar el cumplimiento de resoluciones judiciales de condena. El fin perseguido es, por tanto, atajar una patología concreta, la del abuso del derecho al recurso al ser utilizado éste como táctica dilatoria.Bajo esa perspectiva, ha de decirse que este específico fin, asignado a la tasa creada por la Ley 10/2012, resulta constitucionalmente legí-timo. En efecto, además de que con carácter general tenemos dicho que uno de los límites al ejercicio de todo derecho fundamental viene dado, justamente, por su abuso o extralimitación (SSTC 284/2005, de 7 de noviembre, FFJJ 3 y 4,

y 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3; y 24/2015, de 16 de febrero, FJ 2), hemos tenido también la oportunidad de sentar doctrina específica en este campo de los instrumentos legales para la disuasión de acciones y recursos judiciales infun-dados, instrumentos que hemos declarado com-patibles con el derecho fundamental de acceso, siempre que el obstáculo impuesto por el legis-lador obedezca, según tenemos delimitado: “‘a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionales protegidos y que de-berá guardar una notoria proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables’ (STC 158/1987, de 20 de octubre, fundamento jurídico 4). Entre las finalidades atendibles de esos obstáculos cabe incluir la de prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva liti-giosidad, como en el ATC 171/1986, de 19 de febrero, de este Tribunal (recurso de amparo 1223-1985), se sostuvo, o sancionar el ejerci-cio abusivo, temerario o de mala fe del propio derecho de acceso a la justicia, finalidades am-bas que, juntamente o por separado, persiguen medidas como la condena en costas, la pérdida de depósitos y fianzas, la imposición de multas por temeridad u otras semejantes. La variedad de supuestos a que cabría referirse revela que estas condiciones o consecuencias, que actúan en desfavor de quien acciona jurisdiccionalmen-te, pueden tener diversa naturaleza o distintos efectos” (STC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5; en el mismo sentido STC 147/1989, de 21 de septiembre, FJ 5).Este Tribunal, por tanto, acepta que uno de los fines limitativos del derecho de acceso tanto a la jurisdicción como al recurso, sea el de la preven-ción o disuasión de comportamientos abusivos en su ejercicio. Por ende resulta constitucional-mente legítimo en relación con la Ley aquí im-pugnada.b) El segundo de los dos fines que se indican en el pasaje antes transcrito del preámbulo de la Ley 10/2012, el de financiación de la Justicia me-diante tasas, supone una continuación del paso dado por el art. 35 de la Ley 53/2002 en cuanto a la reintroducción del sistema mixto que había


abolido la ya citada Ley 25/1986, atribuyendo una parte de sus gastos de funcionamiento a quienes impetran la acción de los tribunales, si bien la vía principal de financiación sigue siendo la de los impuestos, a cargo de la generalidad de los contribuyentes. Esta decisión del legislador ya la hemos declarado constitucionalmente legíti-ma en el anterior fundamento jurídico 3, enten-dida también como instrumento para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria recogido en el art. 135 CE, tal y como alega el Abogado del Estado.Con todo, cabe observar que el preámbulo se refiere a la Administración de Justicia como pres-tadora de “servicios” (I, párrafo 3; II, párrafo 1; III, párrafo 2). Esta calificación tan restrictiva no es, sin embargo, la que hemos identificado como el hecho imponible propio de esta tasa judicial, habiendo reiteradamente declarado en este pun-to que “la regulación de la tasa por el Estado se justifica porque el hecho imponible se hace recaer, no ya sobre el servicio público de la Ad-ministración de Justicia, que puede ser asignado a las Comunidades Autónomas, que lo gestio-nan en cuanto a la dotación y financiación de los medios personales y materiales precisos, sino, específicamente, sobre ‘el ejercicio de la potes-tad jurisdiccional’ que es una actividad típica e indeclinablemente estatal, en cuanto manifesta-ción de uno de los poderes del Estado ante el que se ha puesto en marcha un proceso o insta-do su continuación” (SSTC 162/2012, de 20 de septiembre, FJ 5; y 71/2014, de 6 de mayo, FJ 4).La consecución de los procesos en los distintos órdenes jurisdiccionales permite materializar a diario la función que nuestra Constitución enco-mienda con carácter exclusivo (art. 117.3 CE) a los órganos de un poder del Estado, definido así expresamente por la Constitución como es el Po-der Judicial (título VI CE), mediante la resolución de los conflictos de intereses y el aseguramien-to del Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y la paz social de los ciudadanos, así como la protección de éstos frente al poder de la autoridad (SSTC 175/2001, de 26 de julio, FJ 6; 56/2002, de 11 de marzo, FJ 3, y 155/2011, de 17 de octubre, FJ 2).

Esto lleva a considerar que el objetivo de finan-ciación mixta de la Justicia a cargo de las tasas judiciales, si bien en sí mismo legítimo como ya está dicho, no deviene prioritario ni puede traer consigo mediante la implantación de unas tasas excesivas, la imposibilidad de ejercicio de un de-recho fundamental (art. 24.1 CE), con la consi-guiente inacción de la propia función atribuida a juzgados y tribunales por la Constitución. Valga esta consideración para lo que ha de tratarse a continuación, en torno al control del presupues-to de la proporcionalidad del tributo impugnado.8. La proporcionalidad en la limitación de un de-recho fundamental y, en este caso, del derecho de acceso a la jurisdicción y al recurso (art. 24.1 CE), comporta la concurrencia como se dijo an-tes de tres requisitos, el primero de los cuales es el de la “idoneidad” de la medida adoptada, en el sentido de que ésta ha de resultar adecuada para conseguir el objetivo propuesto por el legis-lador. El control de su observancia ha de hacerse en el presente caso, de acuerdo con los dos fi-nes de la Ley 10/2012 que antes acabamos de identificar.Así, en lo que concierne en primer término al fin de “racionalización” de la Justicia, el cual equivale a hablar, como veíamos, de un efecto preventivo o disuasorio frente a recursos in-fundados, las tasas que sirven en teoría a este propósito son las que contempla el art. 7 de la Ley 10/2012 para la interposición de recursos. Siendo así, resulta que su pago se impone de manera igual para la universalidad de justiciables que pretenden impugnar sentencias en los tres órdenes jurisdiccionales gravados.Es claro que en este marco de indiferenciación, en el que todos abonan el mismo importe por la tasa indicada, el efecto preventivo o disua-sorio se diluye para todo aquel que dispone de medios económicos suficientes, sin que pueda sentirse concernido por admonición alguna si su intención fuera la de interponer un recurso infundado, toda vez que se le exige exactamente el mismo esfuerzo económico que a los demás. Tal situación perjudica a su vez al justiciable que ejercita correctamente su derecho a recurrir; es decir, todo aquel cuya intención no es dilatar el


cumplimiento de una sentencia dictada en su contra sino impugnarla porque la considera dis-conforme a Derecho, pero a quien, entonces, se le obliga a pagar esa misma tasa cuya cuantía elevada se ha fijado por la norma, precisamente, para erradicar un comportamiento procesal inde-bido que en realidad le resulta ajeno.La imposibilidad de implementar un control ex ante para determinar cuándo un recurso pue-de reputarse objetivamente infundado, control que este Tribunal únicamente ha admitido en el supuesto de insostenibilidad de la pretensión como causa para denegar el beneficio de justicia gratuita (SSTC 12/1998, de 15 de enero, FJ 4; 182/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 7/2008, de 21 de enero, FJ 2, y ATC252/2013, de 4 de no-viembre, FJ 1), no puede justificar la imposición indiscriminada de esta tasa, bajo el sustento de un propósito disuasorio frente a una patología a fin de cuentas minoritaria.A esa falta de idoneidad, en los términos expues-tos, se une además otra circunstancia. Nuestro ordenamiento jurídico ya preveía con anteriori-dad a la entrada en vigor de la Ley 10/2012, un instrumento disuasorio de recursos infundados como es el depósito para recurrir.Se encuentran en esta categoría, ante todo, aquellos previstos en ámbitos materiales concre-tos, a través de los cuales el legislador incide en la tutela de los derechos de terceros que pueden resultar especialmente afectados por una dila-ción ejecutiva de la resolución dictada: este es el caso de los trabajadores (SSTC 3/1983, de 25 de enero, FJ 4, y 100/1983, de 18 de noviembre, FJ 2); las víctimas de accidentes de circulación (SSTC 84/1992, de 28 de mayo, FJ 3; 119/1994, de 25 de abril, FJ 3, y 226/1999, de 13 de diciembre, FJ 3) y los arrendadores (SSTC 104/1984, de 14 de noviembre, FJ 4; 87/1992, de 8 de junio, FJ 3; 11/1993. RES: STC 344/1993’>344/1993 y 11/1993. RES: STC 346/1993’>346/1993, ambas de 22 de noviembre, FJ 2; 26/1996, de 13 de fe-brero, FJ 3, y 204/1998, de 26 de octubre, FJ 2).Pero existe también un depósito para recurrir de alcance general, incluso mayor que el que tiene la tasa aquí en examen (porque aquél se exige también a la acusación popular en el proceso pe-

nal), con importes variables (entre 30 y 50 euros) por la interposición de recursos de toda clase y para demandas de revisión y rescisión de senten-cias firmes a instancia del rebelde. Es el depósito regulado en la disposición adicional decimoquin-ta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), del que este Tribunal se ha ocupado a propósi-to de su régimen de subsanación en casos de falta de constitución o de falta de acreditación documental (doctrina de las SSTC 129/2012 y 130/2012, ambas de 18 de junio, FJ 2 y siguien-tes). En el preámbulo, apartado V de la Ley Or-gánica 1/2009, de 3 de noviembre, que introdujo dicha disposición adicional decimoquinta LOPJ, se aclara que el fin principal de este depósito “es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebi-damente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso”.En este contexto, la aplicación de un nuevo instrumento disuasorio de recursos infundados mediante la tasa de la Ley 10/2012 (a diferencia de la regulada en el art. 35 de la Ley 53/2002, de naturaleza exclusivamente recaudatoria: STC 20/2012, FJ 8), no sólo no resulta idónea a este fin, según se ha dicho, sino que vendría a servir a un objetivo ya cubierto por la exigencia de di-chos depósitos, sin que se aporten razones obje-tivas que permitan justificar la introducción de la tasa debido a una supuesta falta o insuficiencia de esa misma eficacia disuasoria respecto, se in-siste, de los distintos depósitos regulados por el ordenamiento jurídico; cuestión que la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de la Ley 10/2012 no explica ni acompaña con datos.Por lo demás, a diferencia de los depósitos, la Ley impugnada no permite la devolución de la tasa judicial si se llega a estimar el recurso, pese a ser tal hecho claramente indicativo de que el así interpuesto no devenía infundado.Sentado esto, en cuanto toca al segundo fin pre-tendido por la Ley impugnada, el de la financia-ción mixta de la Justicia con cargo a la exigencia de tasas, basta decir que no cabe duda de que la imposición de este tributo sí se ofrece como me-


canismo plenamente idóneo para el indicado fin, tal como ya ha sucedido en el pasado con el fun-cionamiento de una tasa de naturaleza similar.Todo lo dicho nos conduce a considerar, en re-sumen, que la tasa aquí impugnada se muestra idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo de mantener un modelo de financiación mixta de la Justicia, pero no reúne la idoneidad necesaria para aquel otro fin trazado por la Ley 10/2012 (en sí mismo, igualmente legítimo), como es el de disuadir de la interposición abu-siva de recursos.9. Solamente desde la perspectiva recaudatoria, por tanto, es como cabe proseguir el análisis de constitucionalidad para verificar si concurren los atributos de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.Al respecto, en lo que concierne a la “necesi-dad” de la medida, ésta no ofrece dificultad de comprensión bajo el parámetro de valoración que se ha venido exponiendo. En efecto, una vez que el legislador ha asumido dentro del margen de libertad del que dispone, que un porcentaje de los gastos que se derivan del funcionamiento de la justicia deben ser sufragados por quienes precisamente promueven la tutela de los tribuna-les, aunque siga siendo mayoritaria la aportación del conjunto de los contribuyentes por la vía de los impuestos, no cabe cuestionar la elección de la tasa aquí impugnada como instrumento re-caudatorio, ni los recurrentes niegan en sí misma la validez de este sistema de financiación mixta de la Justicia, frente al que no cabe oponer un mandato constitucional que, en sentido contra-rio, únicamente permita sufragar el funciona-miento de la actividad de los juzgados y tribu-nales por la vía general de los tributos que paga la ciudadanía.Se trata, en definitiva, de la materialización de una opción política en la que no cabe injerirse, pues conforme tenemos asentado en doctrina reiterada: “el control del Tribunal Constitucional sobre ‘la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia… tie-ne un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse

abocado a realizar las correspondientes conside-raciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido’; por ello, esta tacha de desproporción solamente será aplicable cuando ‘las medidas alternativas [sean] palmariamente de menor intensidad coac-tiva y de una funcionalidad manifiestamente si-milar a la que se critique por desproporcionada (STC 161/1997, fundamento jurídico 11)’ (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 28)” (STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 14; también AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 6; 395/2005, de 19 de octu-bre, FJ 3; 400/2004, de 27 de octubre, FJ 6, y 332/2005, de 13 de septiembre, FJ 6).Es evidente que desde la perspectiva de la fina-lidad por la que se instaura la tasa judicial de la Ley 10/2012, que es la de fijar una correspon-sabilidad económica por parte de todo aquel que genera la actividad procesal cuya realización produce un coste para el Estado, no hay —ni se alega por los recurrentes— una medida alterna-tiva que sirva a su eficaz consecución.Mayores problemas suscita, por el contrario, el aspecto de la proporcionalidad estricta de las ta-sas impugnadas, al que de inmediato prestamos atención.10. Debemos todavía determinar, en efecto, si las tasas que fija el art. 7 de la Ley 10/2012 tanto para acceder a la jurisdicción, como para poder promover recursos, resultan desproporcionadas stricto sensu por su cuantía, como afirma la de-manda, en el sentido de provocar que quienes disponen de medios económicos suficientes para afrontar su pago, dejen sin embargo de ejercitar la acción o recurso que tenían por ley a su al-cance, dado el valor económico del objeto con-trovertido puesto en relación con el importe de la tasa.Si anteriormente nos hemos situado en el plano de los fines constitucionalmente legítimos por los que puede limitarse el ejercicio del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, para in-cluir dentro de ellos la disuasión en el ejercicio abusivo del derecho al recurso —interposición de recursos infundados—; en este otro ámbito en el que ahora nos adentramos, el de la proporciona-


lidad en sentido estricto, el efecto disuasorio de la tasa en examen cobra un significado diferente, puesto que lo alegado por los recurrentes y que congruentemente tendremos que determinar, es si su elevada cuantía se traduce en un obstáculo injustificado para el correcto ejercicio del dere-cho fundamental indicado, en sus dos vertientes reconocidas, acceso a la jurisdicción y al recurso.Lo que la demanda propone, por tanto, es que utilicemos como canon de ponderación de la proporcionalidad en sentido estricto, el del efec-to disuasorio de la medida tributaria impugnada sobre el ejercicio del derecho fundamental de acceso al proceso (jurisdicción y recurso) de los gravados con ella. Así planteado, ha de distin-guirse entre la aplicación del principio de propor-cionalidad en sentido estricto en cuanto a la fija-ción de la tasa judicial para impetrar el ejercicio de la potestad jurisdiccional en primera o única instancia; y la posibilidad o no de aplicación de dicho principio en relación a las tasas para re-currir resoluciones judiciales. Se adelanta ya una respuesta negativa a esta segunda cuestión, que trataremos en el posterior fundamento 12. Nos centramos ahora en la tasa para el acceso a la jurisdicción, a cuyo efecto deben de formularse algunas consideraciones previas a fin de esclare-cer la viabilidad de tal método:a) Este Tribunal ha precisado que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, debe ser fijado siempre “en atención a las circunstan-cias de cada caso (SSTC 11/1993. RES: STC 341/1993’>341/1993, fundamento jurídico 7; 50/1995, fundamento jurídico 7)” [STC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5]. Sin per-juicio de ello hemos ido ofreciendo claves para esa subsunción concreta, tales como verificar que no se lesione “el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona [SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1; 65/1986, fundamento jurídico 2; 160/1987, fundamento jurídico 6 b); 111/1993, fundamento jurídico 9 50/1995, fundamento jurídico 7]” (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9); que no concurra un “desequilibrio patente y excesivo o irrazonable” entre la medi-

da y la finalidad de la norma (STC 55/1996, FJ 9); constituyendo límite objetivo de esa proporcio-nalidad, “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)” (STC 239/1999, FJ 5); importando sobre todo que se deriven de la aplicación de la medida, “más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto” (STC 48/2005, de 3 de marzo, FJ 7). Si bien, en fin, “no cualquier desproporción o falta de equili-brio habrá de ser, desde la perspectiva que nos ocupa, constitucionalmente relevante, sino que sólo lo será aquélla en la que el exceso resulte verdaderamente manifiesto o evidente” (STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 16).b) La demanda fundamenta en este punto sus pretensiones, partiendo de una invocación a la jurisprudencia norteamericana relativa al cono-cido como chilling effect (efecto escalofrío), di-suasorio o de desaliento al ejercicio del derecho, surgida a partir del asunto U.S. Supreme Court, Wieman v. Updegraft, 344, US 183 (1952), que pondera la posible inhibición que alcanza sobre el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, especialmente el de libertad de expresión, la im-posición de sanciones excesivas de orden penal o administrativo.De tal jurisprudencia se ha hecho eco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —incluso em-pleando habitualmente aquella expresión—, de manera preferente al tratar sobre los derechos a la libertad de expresión y reunión de los arts. 10 y 11 del Convenio de 1950. A título de ejemplo, SSTEDH de 20 de mayo de 1999, asunto Bladet Tromsø and Stensaas, § 64; 28 de octubre de 1999, asunto Wille contra Liechtenstein, § 50; 21 de marzo de 2002, asunto Nikula contra Fin-landia, § 54; 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou contra Chipre, §§ 175, 181 a 183; 21 de julio de 2011, asunto Heinisch contra Alema-nia, §§ 91 y 92; 3 de octubre de 2013, asunto Kasparov y otros contra Rusia), § 84; 15 de mayo de 2014, asunto Taranenko contra Russia), §§ 95 y 96; 14 de octubre de 2014, asunto Yilmaz Yildiz y otros contra Turquía, § 33; y 15 de octu-bre de 2015, asunto Gafgaz Mammadov contra Azerbayan, § 50.


En lo que aquí nos importa, también este Tribu-nal Constitucional ha hecho uso del efecto di-suasorio como canon de ponderación del princi-pio de proporcionalidad en sentido estricto, casi siempre en relación con medidas restrictivas al ejercicio de derechos fundamentales sustantivos. Así ha sucedido en casos donde se cuestiona la aplicación de sanciones penales que se conside-ran, por su naturaleza y extensión, desproporcio-nadas en el sentido de producir un desaliento a terceros para ejercer distintos derechos funda-mentales —libertad de expresión, libertad sindi-cal, etc.— [entre otras, SSTC 136/1999, de 20 de julio, FFJJ 20 y 29 c); 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 108/2008, de 22 de sep-tiembre, FJ 3, y 104/2011, de 20 de junio, FJ 6]. También cuando el efecto se causa por medidas de control administrativo [STC 37/1998, de 17 de febrero, FFJJ 6 a 8; y 148/2015, de 6 de julio, FJ 3, iii)]; y en su caso también, por actos de su-jetos privados pero que repercuten en derechos fundamentales [SSTC 189/1993, de 14 de junio, FJ 5; y 148/2015, de 6 de julio, FJ 3, ii)].c) Respecto del ejercicio del derecho de acceso a la tutela jurisdiccional, nuestra doctrina tam-bién se refiere al efecto disuasorio, al tener es-tablecido que “puede constituir una violación del citado derecho fundamental la imposición de requisitos o consecuencias… meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de las ac-ciones y recursos legalmente habilitados para la defensa jurisdiccional de derechos e intereses legítimos; pero, con mayor razón, tal violación constitucional sólo es pensable si los requisitos o consecuencias legales del ejercicio de la acción o recurso fueran irrazonables o desproporcionados o el resultado limitativo o disuasorio que de ellos deriva supusiera un impedimento real a dicho ejercicio” (STC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5; en el mismo sentido STC 147/1989, de 21 de septiembre, FJ 5).En concreto, en la STC 3/1983 de 25 de enero, este Tribunal declaró inconstitucional, por falta de la debida proporcionalidad, el inciso del pá-rrafo primero del art. 170 del Real Decreto Legis-lativo 1568/1980, aprobatorio del texto refundi-

do de la Ley de procedimiento laboral, en el que se establecía para el empresario un recargo del 20 por 100 sobre la suma objeto de condena, en orden a la constitución del depósito necesario para recurrir la Sentencia. Dijimos entonces, pese a tratarse de un depósito reintegrable en caso de estimación del recurso, que además de no apa-recer dicho recargo vinculado a una actuación procesal previa de la parte que pudiera calificar-se de mala fe o temeridad, lo que la convertía en una sanción objetiva, su cuantía resultaba en todo caso “ciertamente desproporcionada y gra-vosa, especialmente en condenas elevadas hoy tan frecuentes, impidiendo o dificultando grave-mente el derecho al recurso que forma parte del contenido del art. 24.1 de la CE” (FJ 6).La desproporción del recargo se aprecia por tan-to desde una perspectiva de disuasión general y previsible del derecho al recurso, sin condicio-narla al previo examen de la situación económi-ca de una o varias personas (físicas o jurídicas) recurrentes, ni del importe resultante de aplicar dicho porcentaje a cada recurso concreto. Seme-jante exigencia hubiera tornado inviable nuestro control en un proceso de objeto abstracto como es el recurso de inconstitucionalidad, en contra de lo dispuesto por la Constitución [art. 161.1 a)] y nuestra ley orgánica [arts. 2.1 a); 10.1 b); y 31 a 34; 38.1, 38.2, 39 y 40 LOTC]. Otro tanto ha de decirse, desde luego, respecto de la norma aquí en examen.d) Aceptada entonces la posibilidad de hacer uso, como canon de ponderación de la falta de proporcionalidad en sentido estricto, del efecto disuasorio al ejercicio del derecho de acceso (art. 24.1 CE) provocado según los recurrentes por la cuantía de la cuota fija y variable del impugna-do art. 7 de la Ley 10/2012, en su aplicación a las personas jurídicas, procede referirse ya a los factores susceptibles de acreditar, de manera ge-neral y previsible, dicha disuasión.En este punto, hay que constatar ante todo que el preámbulo de la Ley 10/2012 no contiene re-ferencia alguna a los criterios que han llevado a la asignación de los importes de las respectivas cuotas. Por su parte, la “Memoria del Análisis de Impacto Normativo” del entonces proyecto de


Ley, en su epígrafe IV, “Análisis de Impactos”; apartado 2, “Impacto económico y presupues-tario”; letra d), “Impacto presupuestario y rela-ción con el coste del servicio. Tasas judiciales”, estimaba unos ingresos en el primer año de su entrada en vigor por importe de 306.091.358,50 euros (descontando los procesos con justicia gra-tuita, que no la generan). A su vez, los gastos presupuestados para el funcionamiento total de juzgados y tribunales ascendían en 2011 (año que toma como referencia la Memoria) a 1.313.848.311,180 euros, una suma más de cuatro veces superior.Lo dicho sin embargo no resulta suficiente para resolver el problema que se analiza (proporcio-nalidad en sentido estricto). Como indicamos en el anterior fundamento jurídico 8 de esta Sen-tencia, la actividad jurisdiccional no representa solamente la materialización de un servicio pú-blico, sino la expresión de un Poder del Estado y, en lo que ahora importa resaltar, el instrumento para la satisfacción de un derecho fundamental. La alternativa de que este último (el derecho de acceso, art. 24.1 CE) no se ejercite por motivos económicos, obliga a verificar en qué casos ese riesgo real de disuasión existe, más allá de que resulte indiscutido que en el actual sistema de financiación mixta, el sujeto obligado al pago de la tasa judicial aporta un porcentaje minoritario del coste total de su proceso.A tal fin hemos a referirnos a cada uno de los dos módulos que trae la norma para el cálculo de la cuota a pagar: la cantidad fija y la variable, par-tiendo de los concretos supuestos que han sido impugnados por la demanda del recurso.11. En cuanto a la cuota fija, la demanda sostie-ne que la imposición de la tasa en sus actuales importes, puede comportar una medida de efec-tos inhibidores o disuasorios y, por ello injustifi-cadamente desproporcionado, en los siguientes ámbitos de tutela jurisdiccional donde su pago se muestra especialmente gravoso: (i) las deman-das de pequeña cuantía en el orden contencioso-administrativo y (ii) la interposición de recursos (segunda instancia y recursos extraordinarios) en los tres órdenes jurisdiccionales donde la misma es exigible, conforme se explicará de inmediato.

Importa precisar, por tanto, que la demanda no formula cuestión alguna sobre la cuota fija esta-blecida en el art. 7.1 de la Ley 10/2012 para los procesos civiles en primera o única instancia (su importe, en función del tipo de proceso, oscila entre los 100 euros del proceso monitorio y los 300 euros del juicio ordinario), lo que nos impide pronunciarnos sobre ella. En todo caso, no pue-de obviarse el hecho ya reseñado en el anterior fundamento jurídico 7, de que el art. 4.1 c) de la misma Ley declara exentos del pago de la tasa a los procesos civiles por reclamación de cantidad hasta los 2.000 euros, salvo cuando se trate de la ejecución de títulos extrajudiciales. Medida que ya figuraba en la dicción original de la Ley [en-tonces, art. 4.1 e)] y que no ha sufrido variación con posterioridad, lo que revela una voluntad legislativa de integrarlo como límite estructural de este tributo en el ámbito de la justicia civil, algo que no ofrece desde luego reproche desde la perspectiva constitucional que se examina (art. 24.1 CE). Pasamos entonces a referirnos a las reclamaciones de pequeña cuantía en el orden contencioso-administrativo.Se ha recordado antes en esta Sentencia (funda-mento jurídico 3) y no hace falta insistir en ello, que lo que está en juego en todos los procesos del orden contencioso-administrativo no es, únicamente —aunque ya sería bastante—, el ejercicio de un derecho fundamental con el fin de impetrar la protección de derechos subjetivos o intereses legítimos en conflicto, sino la propia efectividad del mandato constitucional de los arts. 103.1 y 106.1, con los que se asegura el sometimiento de las Administraciones públicas al imperio de la ley y el control de su actividad. Exis-ten, pues, poderosas razones de orden público contrarias a desestimular a los ciudadanos para que dejen de promover el control de la legalidad ante los tribunales contencioso-administrativos.Cuestión distinta —como hemos dicho tam-bién—, es que las leyes establezcan consecuen-cias para quien abuse de su derecho de acceso, a la jurisdicción o al recurso, por mala fe o teme-ridad, en términos de posible condena en costas por esta causa o a través de la imposición de una multa del art. 247 de la Ley de enjuiciamiento


civil (LEC). Además, en el recurso contencioso-administrativo el régimen de condena en costas, en primera o única instancia, se ha equiparado al proceso civil (art. 139.1 LJCA, reformado por el art. 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre), por lo que con carácter general rige el principio del vencimiento salvo que se trate de estimación parcial de la demanda o incluso estimación total, si el asunto presenta a criterio del Juez serias du-das de hecho o de derecho.La justificación del importe de la tasa en los procesos contencioso-administrativos, ya sea en general y menos si cabe en reclamaciones de pequeña cuantía, no puede sostenerse en la afirmación defendida por el Abogado del Esta-do en su escrito de alegaciones, de que la tasa va dirigida a quienes deducen pretensiones con una “alta probabilidad de estimación”, cuestión ésta, en realidad, a priori imposible de garanti-zar. Tampoco hay datos para inferir, como señala igualmente el representante del Gobierno, que la cuantía de la tasa judicial sirva para estimular a la Administración a reconocer las pretensiones del afectado en la vía administrativa o, como muy tarde, a allanarse a la demanda que este último presente.Por otro lado, el legislador ha reducido la posibi-lidad de sometimiento a arbitraje en los conflic-tos administrativos, solamente a los planteados entre sus propios órganos (disposición adicional única de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de re-forma de la Ley 60/2003).En consecuencia, la tutela dispensada por los tri-bunales de justicia es la única vía que tienen los ciudadanos para lograr el control de la actividad administrativa contraria a Derecho. Y que en las demandas de poca cuantía, en no pocas ocasio-nes incluye el cuestionamiento de disposiciones generales por el cauce de los recursos indirectos, cuya estimación da lugar al planteamiento de la cuestión de ilegalidad de los arts. 27 y 123-126 LJCA, para su remoción del orden jurídico.El Real Decreto-ley 3/2013 incorporó al apartado 1 del art. 7 de la Ley 10/2012, el límite por pago de la tasa, del 50 por 100 del importe de la san-ción económica recurrida. Sucede, sin embargo y en primer lugar, que la imposición de una multa

no agota el catálogo de posibles reclamaciones a la Administración, de modo que esta reducción objetivamente resulta parcial y limitada, ignorán-dose el criterio legislativo que ha conducido a hacer esta específica selección, en estos térmi-nos (el epígrafe III de la exposición de motivos de aquel Real Decreto-ley apenas informa de su introducción).En segundo lugar, el límite incorporado no des-activa en ese ámbito sancionador el efecto in-debidamente disuasorio que genera ya sea, ex art. 7.1 de la Ley, la tasa de 200 euros si el asun-to debe conocerse por los trámites del proceso abreviado, como tampoco la tasa de 350 euros si ha de ventilarse por el proceso ordinario (de acuerdo a cuál sea el órgano judicial competente para conocer el recurso, arts. 8 y siguientes LJCA 29/1998, en relación con el art. 78), teniendo en cuenta que al pago del tributo hay que unir los gastos de honorarios de abogado y, en su caso, aranceles de procurador cuando este último ac-túa (art. 23 LJCA).Asimismo, la reducción del importe de la sanción en caso de pago voluntario, prevista tanto en materia tributaria (art. 188 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria), como de tráfico (arts. 93 y 94 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad), no representa en muchos casos una verdadera opción en el caso de pequeñas cuantías, más bien la única salida en términos económicos que tiene el afectado, incluso aunque esté convencido de la ilicitud del acto sancionador, puesto que reclamar judicial-mente le supone sufragar una suma igual o su-perior a la de la propia multa. Todo esto facilita de facto una inmunidad de jurisdicción a la Ad-ministración pública autora de esas resoluciones.Por si lo dicho no fuera suficiente, ya hemos mencionado que el art. 4.1 de la Ley 10/2012 ha establecido la exención de la tasa judicial para las demandas de reclamación de cantidad en proce-sos civiles, verbales y monitorios, que no superen los 2.000 euros; sin que exista una justificación objetiva para excluir una medida de esta misma


índole en el ámbito contencioso-administrativo, por las razones que ya se han indicado.De acuerdo con lo expuesto, tanto la tasa de 200 euros para la interposición del recurso conten-cioso-administrativo abreviado, como la de 350 euros para la interposición del recurso conten-cioso-administrativo ordinario, ambas previstas para las personas jurídicas en el art. 7.1 de la Ley recurrida, resultan desproporcionadas y por ello contrarias al derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE).12. El segundo supuesto de efectos disuasorios o inhibidores de la tasa fija de la Ley 10/2012 que plantea la demanda, es el de la interposición de recursos contra sentencias.Una puntualización previa resulta necesaria y es que ya nuestra STC 20/2012, de 16 de febrero, FJ 5, declaró conforme con el art. 24.1 CE la fi-jación de una tasa para recurrir, de cuantía supe-rior a la exigida para promover procesos en pri-mera o única instancia. Ahora bien, el problema que se nos plantea aquí no es el de la previsión de una distinta cuantía entre ambos peldaños de la protección judicial, extremo aceptado por los recurrentes, sino el de si puede apreciarse la inconstitucionalidad, por desproporción, del im-porte de la tasa fija impuesta por la Ley 10/2012 para poder recurrir.La respuesta a esta cuestión, esto es, la utiliza-ción del canon de la proporcionalidad, ha de ser negativa. Este Tribunal, en su STC 37/1995, de 7 de febrero, dictada en un recurso de amparo en el que se cuestionaba la resolución de la Sala Primera del Tribunal Supremo inadmitiendo un recurso de casación, declaró en su fundamento jurídico 5 que en el acceso a la justicia: “funciona con toda su intensidad el principio pro actione que, sin embargo, ha de ser matizado cuando se trata de los siguientes grados procesales que, eventualmente puedan configurarse. El derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protec-ción para hacer valer el derecho de cada quien, tiene naturaleza constitucional por nacer directa-mente de la propia Ley suprema. En cambio, que se revise la respuesta judicial, meollo de la tutela, que muy bien pudiera agotarse en sí misma, es un derecho cuya configuración se defiere a las

leyes. Son, por tanto, cualitativa y cuantitativa-mente distintos. El sistema de recursos se incor-pora a la tutela judicial en la configuración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdic-cionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse en la Constitución ningu-na norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexis-tencia o condicionar su admisibilidad al cumpli-miento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983). No se ol-viden al respecto los procesos en única instancia, muy frecuentes en el esquema de competencias de todos los Tribunales Supremos. Pues bien, en el diseño del sistema de recursos se utilizan va-riadas modalidades y diversos tipos, cuya consi-deración desde la perspectiva constitucional no puede ser la misma… Como consecuencia de ello, el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sus-tancia medular de la tutela y su contenido esen-cial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de re-cursos. ‘Es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordi-nario contra una Sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías (STC 3/1983 y 294/1994)’”.El canon de ponderación aplicable, conforme doctrina reiterada, ha de ser entonces el de li-mitarse a comprobar si las resoluciones de in-admisión “se apoyan en una causa legal (STC 168/1998, de 21 de julio, FJ 2) ‘o si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad (SSTC 258/2000, de


30 de octubre, FJ 2; 6/2001, de 15 de enero, FJ 3; 112/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 46/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 91/2005, de 18 de abril, FJ 2; y 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4)’ (STC 270/2005, de 24 de octubre, FJ 3)”.En este caso no nos encontramos ante una re-gla legal de admisión de un recurso inserta en el ordenamiento procesal correspondiente, sino ante la previsión de un tributo regulado en una ley específica (Ley 10/2012, de 20 de noviem-bre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia…), cuya exigencia de pago obligatorio para poder impetrar el ejercicio de la actividad jurisdiccional de segunda instancia, casación o suplicación, se dice que puede obstaculizar el acceso a tales recursos. Tal obstaculización ha sido examinada por este Tribunal desde la concreta perspectiva de la vulneración del art. 24.1 CE causada por el efecto de cierre del proceso derivado del impago de la tasa, en la STC 79/2012, de 17 de abril, a propósito del entonces vigente apartado 7 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. A los efectos de resolver la cuestión de inconstitucionalidad ahí planteada, señalamos con cita de la anterior STC 20/2012 (ésta, en re-lación con el derecho de acceso a la jurisdicción), que “la tasa que grava el ejercicio de la potes-tad jurisdiccional… persigue el legítimo interés de contribuir a financiar el servicio público de la administración de justicia con cargo a los justi-ciables que más se benefician de la actividad ju-risdiccional, disminuyendo correlativamente la fi-nanciación procedente de los impuestos, a cargo de todos los contribuyentes; y lo hace en unos términos plenamente respetuosos con las previ-siones constitucionales sobre la gratuidad de la justicia (STC 20/2012, FFJJ 8, 9 y 10). Esta con-clusión general sólo podría verse modificada si se mostrase que la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, son tan elevadas que impiden en la práctica el ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables (STC 20/2012, FJ 10). Sin embargo, el Auto que ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad no

alberga duda alguna sobre la capacidad econó-mica de la entidad litigante” (STC 79/2012, FJ 5), destacándose asimismo como elemento im-portante para concluir en la constitucionalidad del precepto, la existencia de una oportunidad de subsanación de los defectos cometidos al li-quidar o acreditar la liquidación de la tasa (STC 79/2012, FFJJ 6 y 7).Dicho esto, en el presente supuesto donde el problema no radica en examinar el efecto de cie-rre del proceso, sino en si la propia cuantía de la demanda determina la restricción en el ejercicio del derecho al recurso, consideramos que debe ser aplicable aquí el canon antes derivado de la STC 37/1995, adaptado al ámbito de control de la norma, entendido como la verificación de que el legislador ha justificado los criterios conforme a los cuales fija el importe de cada una de las tasas para recurrir. Esos criterios no aparecen ex-presados ni en el preámbulo de la Ley 10/2012 ni en la memoria del análisis del impacto normati-vo, limitándose a presentar las cifras presupues-tarias ya comentadas. Tampoco esa justificación puede extraerse de la consideración de las cir-cunstancias concurrentes en la actualidad y a las que ahora se hará referencia, sea en compara-ción con el importe y destinatarios de la anterior tasa judicial de la Ley 53/2002, sea en cuanto a las condiciones subjetivas de los actuales desti-natarios (personas jurídicas) y la naturaleza de los recursos judiciales gravados con ella:a) En primer lugar, partiendo del dato evidente de que la Ley actual ha tenido como referente inmediato la regulación de la tasa judicial que ha regido durante diez años con la reintroducción de ésta por mor del art. 35 de la Ley 53/2002, no parece haber tomado en cuenta el legislador el cambio que ha supuesto exigir su pago a la generalidad de las personas físicas y jurídicas, vi-niendo a fijar unas cuantías muy superiores a las que se habían aplicado a las empresas gravadas con la tasa de aquel artículo 35.Como tuvimos ocasión de declarar en la STC 20/2012 y lo hemos recordado también varias veces aquí, la tasa de la Ley 53/2002 obligaba únicamente a entidades cuya alta capacidad eco-nómica se presumía al no tener “la consideración


de entidades de reducida dimensión de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades” [art. 35.3.2 d) de la Ley 53/2002].A la fecha de entrada en vigor de aquel art. 35 de la Ley 53/2002, el 1 de enero de 2003, ello implicaba que la persona jurídica debía contar con un importe neto “de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato ante-rior”, no inferior a los cinco millones de euros, ex art. 122.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciem-bre, del impuesto sobre sociedades (en la redac-ción dada por el art. 2.40, de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, adminis-trativas y del orden social). Pero además, durante los diez años en que estuvo en funcionamiento dicha tasa, el importe de su cuota fija nunca fue revisado al alza (tampoco el de la variable); de hecho se aprobó reducir la de 90 euros para la presentación de demandas en juicio monitorio, hasta dejarla en 50 euros (disposición final se-gunda de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).En cambio, este tributo cada vez fue aplicándose a menos empresas, pues lo que sí hizo el legis-lador sustantivo fue ir elevando el umbral que delimitaba el concepto de entidades de reducida dimensión. Así, a partir del 27 de abril de 2003, el importe neto de la cifra de negocios para ser excluida de esta categoría, pasó a ser al menos de seis millones de euros (art. 2 del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de re-forma económica), subiendo luego a los ocho millones de euros (art. 62.1, de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2005), ya como art. 108.1 del texto refundido de la Ley de impuesto sobre sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo); hasta alcanzar los diez millones de euros por mor del art. 1.2, del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fo-mentar la inversión y la creación de empleo. En la actualidad el concepto de “entidad de reduci-da dimensión” está previsto en el art. 101 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades (se mantiene el límite en los

diez millones de euros), si bien la Ley 10/2012 no contiene ya ninguna remisión a dicha normativa.Sirviendo pues este último importe (diez millo-nes de euros) como umbral de referencia sub-jetiva para el pago de la tasa del art. 35 de la Ley 53/2002, desde el 3 de diciembre de 2010 hasta el último día de su vigencia, el 22 de no-viembre de 2012, cuando quedó derogado aquel art. 35 por la entrada en vigor de la Ley 10/2012 (disposición derogatoria única y disposición final séptima de esta última).Pues bien, pese a la evidencia de que la ma-yor parte de sus destinatarios, en este caso las personas jurídicas, no tienen una capacidad económica presunta siquiera aproximada a las de aquellas empresas, la Ley 10/2012 no sola-mente no ha impuesto unas cuantías inferiores, sino que la tasa fija en el caso de los recursos ha aumentado en un 166,66 por 100 tratándose de la apelación, que ha pasado de los 300 a los 800 euros; y en un 100 por 100 los de casación —en cualquiera de sus modalidades— y extraor-dinario por infracción procesal, al pasar de 600 a 1.200 euros; aparte de gravar ex novo los recur-sos devolutivos del proceso laboral, en cuantías también altas: suplicación (500 euros) y casación (750 euros).La justificación dada por la memoria del análisis normativo del proyecto de Ley, para la cuantifica-ción de estas tasas, no puede reputarse suficien-te. De un lado, se limita a poner de manifiesto (página 17) la legitimidad de establecerlas por encima de las que cabe exigir para la primera ins-tancia, al afectarse, añade, el derecho de acceso al recurso y no a la jurisdicción, lo que sin embar-go ya hemos aclarado antes, no es el problema a resolver. De otro lado, se defiende en la me-moria (pág. 32) que lo que pueda ingresarse por este concepto no permitirá cubrir el coste de la segunda instancia, limitándose a dar datos glo-bales de las partidas previstas para retribuciones y gastos en bienes y servicios. Sin embargo, esas cifras no se acompañan siquiera de un estudio económico que permita comprender el porqué de la cuantía de la tasa asignada a cada uno de los distintos recursos.


En todo caso, como ya se ha venido indicando insistentemente, el objetivo de financiación mix-ta de la Justicia no puede traer consigo el sacri-ficio de un derecho fundamental, como es el de acceso a la Justicia (art. 24.1 CE), en cualquiera de sus vertientes.b) Se constata también que la cuantía de las ta-sas para recurrir resoluciones judiciales del art. 7.1 de la Ley 10/2012, no atiende a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, para los cuales resulta excesiva. Tratándose de personas jurídicas, para ilustrar esta afirmación con datos obtenidos de estadís-ticas oficiales, método de valoración empleado por este Tribunal en supuestos de vulneración de derechos fundamentales [SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 8;233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6, y 61/2013, de 14 de marzo, FJ 3 a)], se tiene información de un sector representativo como es el del comer-cio (actividades incluidas dentro de la sección G de la clasificación nacional de actividades eco-nómicas 2009 —CNAE-2009—, aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril). Al cierre de 2014 (último computado), un 48,9 por 100 son empresas que tenían menos de una persona ocupada, con una cifra de negocios de apenas el 5,3 por 100 del total, mientras que otro 46,5 por 100 corresponde a microempresas que ocu-pan de 2-9 personas, cuya cifra de negocios es el 23,6 por 100 del total. Estos dos segmentos concentran el 95,4 por 100 del sector (Fuente: INE: “Encuesta Anual de Comercio. Estadística de Productos en el sector Comercio. Año 2014, 18 de diciembre de 2015”).Si se atiende a datos más globales, como el de las empresas inscritas en la seguridad social (per-sonas físicas y jurídicas), las cifras son similares en su atomización: a 31 de diciembre de 2014, del total de empresas inscritas (1.255.613) un 56,54 por 100 cuentan con 1-2 trabajadores, otro 22,10 por 100 son empresas de 3-5 trabajado-res y el 9,25 por 100 tienen de 6-9 trabajadores, por aludir a las de menor tamaño. Y en mayo de 2016, último registrado, las cifras a partir del total (1.299.108 empresas) son, respectivamen-te, del 55,47 por 100; 22,11 por 100 y 9,51 por

100 (Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Secretaría General Técnica. Subdirección General de Estadística: “Estadística de Empresas inscritas en la Seguridad Social”, mayo de 2016).En este contexto, se colige que el esfuerzo eco-nómico que se exige también a la mayor parte de las personas jurídicas para la satisfacción de la tasa para la interposición de recursos contra re-soluciones judiciales, resulta desproporcionado.c) La expectativa de una condena en costas a favor de la parte recurrente que ha abonado la tasa, permitiendo así su devolución, es una hi-pótesis incierta en la primera o única instancia, como ya explicamos (pues no procede necesa-riamente en caso de vencimiento total de la pre-tensión y, desde luego, no si este fuere parcial a menos que se apreciara mala fe o temeridad), pero se torna del todo inexistente en vía de re-curso, puesto que las diversas leyes procesales únicamente imponen la condena en costas al recurrente que ve rechazado el recurso que ha interpuesto; no se declaran en favor de aquel cuyo recurso sí se ha estimado [art. 398 LEC; art. 139.2 LJCA; art. 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), con las excepciones ahí contempladas].d) Los criterios establecidos por el legislador para poder acudir a cada uno de los recursos grava-dos con la tasa, son de diversa índole y muchos de ellos no atienden siquiera al valor económico del proceso:(i) En el orden civil son recurribles en apelación las sentencias dictadas en procedimientos se-guidos, no sólo por razón de la cuantía (más de 3.000 euros) sino por razón de la materia.El recurso de casación, a su vez, cabe tanto por razón de la cuantía (más de 600.000 euros), que no presupone la capacidad económica de las partes, como también por interés casacional, que justamente prescinde del criterio económico de la pretensión en los diversos supuestos que recoge el art. 477 LEC.Tampoco puede olvidarse la existencia de algu-nas leyes procesales autonómicas que articulan un recurso de casación civil propio, en las que el criterio de la cuantía deviene irrelevante (así, art. 2.2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parla-


mento de Galicia: “Las sentencias objeto de ca-sación no estarán sometidas a limitación alguna por causa de su cuantía litigiosa”), especialidad procesal que ya contemplaba la Ley 11/1993, de 15 de julio, art. 1 a), declarada en ese pun-to constitucional por la STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 11, teniendo en cuenta las “cuantías litigiosas escasas” de los pleitos suscitados en el marco de sus instituciones jurídico-privadas y de la costumbre]; o en su caso es el propio de una apelación (art. 2.1 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, de las Cortes de Aragón: “Cuando la cuantía del asunto exceda de tres mil euros o sea imposible de calcular ni siquiera de modo relati-vo”); además de prescindir de él cuando procede también por causa de interés casacional (art. 2.2 y art. 3 de la citada Ley aragonesa 4/2005).(ii) Por lo que toca al orden contencioso-adminis-trativo, cabe apelación ex art. 81 LJCA además del criterio de la cuantía (más de 30.000 euros), los que se interpongan contra sentencias que de-claran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en esos mismos asuntos, y cuan-do la sentencia dirima la impugnación indirecta de disposiciones generales.El recurso de casación regulado en el todavía vigente art. 86 LJCA, a su vez, procede en asun-tos superiores a 600.000 euros (la situación es idéntica en este aspecto que para la casación civil nacional), pero también cuando la senten-cia resuelve sobre el nacimiento o extinción de la relación funcionarial del recurrente, así como las dictadas sobre la validez de una disposición de carácter general, donde no rige la cuantía. Estas materias, y el supuesto que configura el recurso de casación para la unificación de doctrina (arts. 96 y 99 LJCA), resultan todos objetivamente rele-vantes desde la óptica del control de la legalidad administrativa (arts. 103 y 106 CE).Sin embargo, la reforma del recurso de casación en este orden jurisdiccional, aprobada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuya entrada en vigor se producirá esta misma semana, el 22 de julio del presente año (disposición final décima, que lo fija al año de su publicación en el “BOE”; núm. 174, de 22 de

julio de 2015), determina la desaparición del cri-terio de la cuantía para su acceso, quedando úni-camente el del interés casacional, ex art. 88 LJCA (disposición final tercera, 1 de la Ley Orgánica 7/2015), al tiempo que se suprimen las modali-dades de casación unificadora (disposición final tercera, 2 de la Ley Orgánica 7/2015).(iii) En el orden social, en fin, la ley procesal parte de la procedencia del recurso de suplicación con-tra las Sentencias de los Juzgados de lo Social, salvo excepciones (art. 191 LJS), lo mismo que en la casación respecto de las Sentencias dicta-das por las Salas competentes de los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional (art. 205 LJS); mientras que la casación para la unificación de doctrina cabe para las Sentencias dictadas en suplicación siempre que se amolde a su objeto específico (arts. 218 y 219 LJS). La importancia de los derechos subjetivos que se dirimen en estas controversias, de carácter in-dividual y colectivo, enlaza, recordamos, con el papel atribuido por este Tribunal Constitucional a los procesos laborales como instrumento co-rrector de desigualdades, en favor de los trabaja-dores (STC 3/1983, de 25 de enero, FJ 3).En definitiva, no se aprecia razón y justificación alguna que acredite que se haya tenido en cuen-ta que las cuantías establecidas por el art. 7 de la Ley 10/2012, para la interposición de recursos, se adecuen a una capacidad económica que no exceda de la que pueda poseer una persona jurí-dica; razón por la que esas tasas resultan contra-rias al art. 24.1 CE.13. Corresponde referirnos en último lugar des-de la misma perspectiva de vulneración del dere-cho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a la queja de falta de proporcionalidad de la cuota variable prevista, tanto para procesos de primera o única instancia como respecto de la interposi-ción de recursos, en el apartado 2 del propio art. 7 de la Ley 10/2012, una vez más referida a su exigencia a las personas jurídicas, tras la pérdida parcial de objeto del recurso.Dicha cuota variable comporta recaudar una segunda cantidad en función de un porcentaje determinado sobre el valor económico del litigio, siempre que sea calculable dicho valor confor-


me a las reglas de procedimiento y, de no ser así, aplicando a estos efectos un valor ficticio de 18.000 euros, conforme determina previamente el art. 6.2 de la propia Ley 10/2012.Así regulada, esta cuota variable eleva innece-sariamente la carga económica de la entidad actora o recurrente en todos los grados de la jurisdicción en los que satisface su pago, sin que sea posible discernir a qué criterio responde su exigencia, puesto que la memoria del análisis de impacto normativo nada aclara sobre el particu-lar:a) Si se trata de presumir como riqueza patrimo-nial, la mera solicitud de una tutela judicial con-creta no puede estimarse un parámetro objetiva-mente adecuado. En muchas ocasiones lo que se solicita a diario a un tribunal de justicia es la reparación de una pérdida patrimonial ya sufrida (así, las demandas por daños y perjuicios), la evi-tación de esa pérdida (una tutela declarativa con el único fin de proteger un bien o derecho ante actuaciones de terceros; las reclamaciones con-tencioso-administrativas contra la imposición de prestaciones pecuniarias o sanciones ilícitas); la condena al pago de créditos civiles o mercantiles no satisfechos con los cuales poder hacer frente a gastos corrientes de la empresa; o, en fin, el poder oponerse a una ejecución que se entiende indebidamente despachada en su contra, etc.Gran parte de esos casos no comportan en modo alguno un enriquecimiento para la entidad que deduce la demanda, el recurso o la oposición a la ejecución. Pero incluso cuando la estimación de lo pretendido pudiera llevar consigo un aumento neto de su patrimonio, se precisa primero de una sentencia favorable que así lo declare y que ade-más devenga firme, extremo éste que ni ha con-currido todavía al momento (inicial) de tener que pagar la tasa, ni puede, de hecho, que llegue a producirse si no vence en juicio. Pese a ello, se la grava con una suma adicional que comporta cientos o miles de euros, a abonar junto con la tasa fija.b) Tampoco el criterio del valor del litigio guarda relación con el coste del ejercicio de la función jurisdiccional, sino que además las desigualdades se producen en un mismo tipo de procedimien-

to. De este modo, personas jurídicas que ventilan sus derechos por el mismo cauce judicial y cuya pretensión de tutela trae consigo esencialmente idénticos “costes generados por la actividad ju-risdiccional que conlleva juzgar las demandas” (STC 71/2014, de 6 de mayo, FJ 4), satisfacen sin embargo una tasa distinta, con diferencias entre sí de hasta varios miles de euros. Esto da lugar a una desigualdad de trato entre justiciables caren-te de justificación objetiva y razonable, operando un efecto inhibidor o disuasorio del derecho de interposición de la demanda o recurso corres-pondiente.Cabe concluir de modo más general, que en nuestro Estado social y democrático de Derecho, el cual propugna entre otros valores superio-res de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE), el pago de un tributo no puede obstaculizar el ejercicio de un derecho fundamental.Se declara por tanto que la cuota variable pre-vista en el art. 7.2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, resultan inconstitucionales por infrin-gir el derecho fundamental de acceso a la juris-dicción y al recurso (art. 24.1 CE), para personas jurídicas, sin necesidad de entrar a valorar los porcentajes y límite de la escala variable vigente para estas últimas.14. La demanda sostiene, como última queja, que el importe excesivo de las tasas infringe no solamente el derecho a la tutela judicial efectiva (derecho de acceso), sino también los principios tributarios de capacidad económica y de progre-sividad consagrados en el art. 31 CE. Se alega, en síntesis, que si bien la doctrina de este Tribu-nal ha matizado la exigencia de tales principios, éstos no se limitan a los impuestos directos y personales sino que se predican del conjunto del sistema tributario; y que, de todos modos, “lo que no puede hacer la ley es desconocer, en este caso concreto, que un tributo no puede impedir el ejercicio de derechos fundamentales”.Así planteada la cuestión, dado que la deman-da se está refiriendo a las tasas del art. 7 de la Ley 10/2012 que ya hemos declarado inconsti-tucionales y nulas por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no


hace referencia a supuestos distintos de los que sirvieron de fundamento a su pretensión ya esti-mada, resulta por ello innecesario pronunciarnos sobre este último motivo del recurso de incons-titucionalidad, al haber sido ya erradicadas di-chas tasas del ordenamiento jurídico, conforme doctrina reiterada de este Tribunal (entre otras, SSTC 16/1996, de 1 de febrero, FJ 7; 238/2015, de 19 de noviembre, FJ 8, y 82/2016, de 28 de abril, FJ 7).15. Este último fundamento jurídico de la Sen-tencia ha de servir para concretar el alcance que se deriva de las declaraciones de inconstituciona-lidad formuladas hasta ahora:a) En primer lugar, supone la nulidad del apar-tado 1 del art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los distintos incisos que prevén, de manera separada, las cuotas fijas siguientes, en este caso a las personas jurídicas: (i) la de 200 euros para interponer el recurso contencioso-administrativo abreviado y la de 350 euros para interponer el recurso contencioso-administrativo ordinario; (ii) la de 800 euros para promover recurso de apelación y de 1.200 euros para los recursos de casación y extraordinario por infrac-ción procesal, en el orden civil; (iii) la de 800 eu-ros para el recurso de apelación y 1.200 euros para el recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, en el orden contencioso-adminis-trativo; (iv) así como también la nulidad de la tasa de 500 euros para el recurso de suplicación y 750 euros para el de casación en cualquiera de sus modalidades, ambos del orden social.b) Y en segundo lugar, se declara la nulidad de la cuota variable para las personas jurídicas, re-cogida en el apartado 2 del mismo art. 7 de la Ley recurrida.Respecto de ambos pronunciamientos de nuli-dad, procede aplicar la doctrina reiterada de este Tribunal en cuya virtud, “en supuestos como el que ahora nos ocupa y atendiendo a la plura-lidad de valores constitucionales que concurren debemos traer a colación, a la hora de precisar el alcance en el tiempo de nuestra declaración de nulidad, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 LOTC, según el cual las senten-

cias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes ‘no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzga-da’ en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, la modu-lación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impues-to por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que —en el asunto que nos ocupa— esta declaración de inconsti-tucionalidad solo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judi-ciales donde aún no haya recaído una resolución firme” (SSTC 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 —con cita de la anterior 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9—; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7; y 104/2013, de 25 de abril, FJ 4).En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas, tan-to en los procedimientos administrativos y judi-ciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la sa-tisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso (art. 24.1 CE), deviniendo con ello firme la liquidación del tributo. Sin prescindir del perjuicio que tal devo-lución reportaría a la hacienda pública, resulta relevante tener en cuenta a estos efectos que la tasa no se declara inconstitucional simplemente por su cuantía, tomada ésta en abstracto. Por el contrario, hemos apreciado que dichas tasas son contrarias al art. 24.1 CE porque lo elevado de esa cuantía acarrea, en concreto, un impedimen-to injustificado para el acceso a la Justicia en sus distintos niveles. Tal situación no puede predicar-se de quienes han pagado la tasa logrando impe-trar la potestad jurisdiccional que solicitaban, es decir, no se ha producido una lesión del derecho fundamental mencionado, que deba repararse mediante la devolución del importe pagado.FALLO:


En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,Ha decididoEstimar parcialmente el presente recurso de in-constitucionalidad y, en consecuencia:1.º Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso, en lo que se refiere a la impug-nación del art. 3.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.2.º Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso en lo que se refiere a la impug-nación de los arts. 1 y 7, en su aplicación a las personas físicas.3.º Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los siguientes incisos: “en el or-den jurisdiccional civil: … apelación: 800 euros; casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 euros”; “en el orden jurisdiccional conten-

cioso-administrativo: abreviado: 200 euros; ordi-nario: 350 euros; apelación: 800 euros; casación: 1.200 euros”; y “en el orden social: suplicación: 500 euros; casación: 750 euros”; con los efectos indicados en el anterior fundamento jurídico 15.4.º Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con los efectos indicados en el ante-rior fundamento jurídico 15.5.º Desestimar el recurso en todo lo demás.Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.Dada en Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel. Adela Asua Batarrita. Encarnación Roca Trías. Andrés Ollero Tassara.-Fernando Valdés Dal-Ré. Juan José González Rivas. Santiago Martínez-Vares García. Juan Antonio Xiol Ríos. Pedro José González-Trevijano Sánchez. Ricardo Enríquez Sancho. Antonio Narváez Rodríguez. Firmado y rubricado.

dossier de jurisprudencia nº 12 - adade.es

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