donna, edgardo - derecho penal - parte especial - tomo ii-b

EDGARDO ALBERTO DONNA Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung

Catedrtico de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

Tomo II-B

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Queda hecho el depsito q u e ^ ^ n e ^ a J e v M V T 2 ! IMPRESO EN ARGENTINA

PRLOGO

El presente volumen trata de los delitos contra la propiedad, y he intentado abarcar todos los tipos penales que se encuentran en el Cdigo Penal argentino.

Como siempre, debo agradecer la colaboracin de abogados de mi c-tedra, que han trabajado en diversas partes de la obra, haciendo ms fcil el armado y la correccin final.

En los artculos 162 a 171 inclusive, han trabajado MYRNA LEN y MARA LUCRECIA SANMARTINO. El delito de estafa del artculo 172 se trata de una investigacin que venimos realizando con JAVIER DE LA FUEN-TE, que podra tener independencia, y que Javier ha aceptado que sea parte de esta obra general. Igual caso es el del artculo 173, inciso 11, en donde GUSTAVO GOERNER consinti en incluir parte de una investigacin que estamos realizando desde hace tiempo. En los incisos Io a 10 del artculo 173 ha trabajado MERCEDES RUBIO, y, para finalizar con este largo artculo, FEDERICO MAIULINI aport lo suyo en los nuevos incisos 12 a 14. En el artculo 174, MARA DEL ROSARIO PICASSO, y en el artculo 175, LAURA ASTENGO. NATALIA BARBERO lo ha hecho en los artculos 175 bis a 185, respectivamente. ANDREA BARTOS colabor en la confeccin y traduccin de trabajos del alemn, especialmente en los delitos de estafas y otras defraudaciones.

Invierno de 2001

E. A. D.

TTULO VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

SUMARIO: I. El bien jurdico protegido. 1. Los diversos criterios de patrimonio, a) Concepcin jurdica, b) La concepcin econmica, c) La concepcin mixta, d) El llamado concepto "personal" de patrimonio. II. Diferencia entre los tipos penales esenciales.

I. El bien jurdico protegido El Cdigo Penal, en el Libro II, Ttulo VI, ha adoptado como

bien jurdico general para todos los tipos penales de ese ttulo el trmino propiedad, que tiene una serie de problemas, como se ver, que van desde lo terminolgico hasta lo conceptual, de manera que no es del todo adecuado, principalmente porque la voz propiedad no tiene un concepto unvoco para el Derecho sino todo lo contrario, es decir, es utilizada con diversas y distintas acepciones.

En el Derecho Romano, propiedad y dominio eran sinnimos, de all que nuestro Cdigo Civil, en su artculo 2506, equipare ambos trminos, definiendo el dominio como "...el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona", y agregando posteriormente -artculo 2513- que: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Pero una simple compulsa de los tipos penales incluidos en este ttulo nos muestra que se protegen en l diversas situaciones que nada tienen que hacer con el derecho de propiedad en aquel sentido estricto1.

1 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 184.

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Por ejemplo, en la frustracin de los derechos originados en una tenencia acordada (o "hurto impropio"), prevista por el artculo 173, inciso 5o, el dominio no sufre lesin alguna, puesto que quien sustrae la cosa es precisamente su dueo. Entonces, lo que se tutela, en este caso, es la tenencia, y no el dominio en el sentido del Cdigo Civil.

Del mismo modo, los hechos constitutivos de los delitos de quiebra fraudulenta o culpable, consignados en los artculos 176 y 177 del Cdigo Penal, tampoco importan un ataque al derecho de propiedad de los acreedores, sino, ms bien, a su derecho a la intangibilidad de los bienes con los que el deudor habr de afrontar sus deudas.

Por ltimo, recordemos que el artculo 181, inciso Io del Cdigo Penal, al castigar la usurpacin por desalojo, protege la simple posesin o la tenencia, sin que aparezca afectado, en estas hiptesis, el derecho de dominio2.

Diversos autores3 han sostenido que la palabra propiedad est to-mada, en la ley penal, con el mismo alcance con que la emplea el artculo 17 de la Constitucin Nacional. Esto es, no slo dominio, sino tambin todo tipo de derecho patrimonial, y ms an hechos, incluyendo a la tenencia aunque sta sea precaria. Nez afirma al respecto que "la propiedad, como bien jurdico protegido por el Cdigo Penal, no es la propiedad o dominio del Cdigo Civil (art. 2506). El dominio es un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. El Cdigo Penal le confiere a la propiedad una extensin mucho mayor"4. Y agrega que no slo se protege el dominio, propiamente dicho, sino otros de-rechos reales, derechos personales, derechos administrativos y "la vin-culacin de hecho entre una persona y las cosas, de posesin y tenen-cia"5. Por lo que, sostiene Nez, el bien jurdico es la propiedad, en el sentido que le confiere la Constitucin Nacional, "la cual le reconoce a toda persona el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta propiedad comprende, tratndose de los delitos contra ella, todos los

2 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., ps. 184/185.

3 SOLER, ob. cit, t. IV, p. 176. En el mismo sentido, CREUS, ob. cit., t. 1, p. 409.

4 NUNEZ, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Bibliogrfica Argentina, Buenos

Aires, 1951, p. 7. 5 NEZ, ob. cit., p. 8.

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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

intereses apreciables que una persona fsica, jurdica, privada o pblica, tiene fuera de los derechos de la personalidad, de los derechos de familia y de los derechos polticos que, con arreglo a su naturaleza, le pueden corresponder"6.

Por eso hay que recurrir a la Corte Suprema de Justicia, cuya jurisprudencia ha reseado Noailles7, que entiende que el trmino pro-piedad, utilizado en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional, ampara a todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales e inmateriales, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de s mismo y de su vida y libertad8. Entre ellos, los derechos emergentes de una concesin de servicios pblicos o del uso de un bien pblico, como una sepultura, o los derechos emergentes de los contratos9.

Se ha dicho que, para el Cdigo Penal, la propiedad comprende al conjunto de bienes que posee una persona y que integran su patri-monio; pero, como los tipos penales del ttulo tienden a disminuir el patrimonio, integrado a su vez por el activo y el pasivo, el Derecho Penal protege la parte activa del patrimonio10.

Como adelantamos, nosotros entendemos que el epgrafe, al emplear el trmino propiedad, ha incurrido en una inexactitud terminolgica, denunciada ya desde antiguo por la doctrina11, mientras que el vocablo patrimonio, utilizado en otras legislaciones, como la italiana, suiza, es-paola (1995) y alemana, entre otras, aparece como ms adecuado.

De todas maneras, la materia hace inevitable que el ttulo est salpicado de trminos provenientes de otras ramas del Derecho (cosa mueble, inmueble, propietario, quiebra, concurso, etc.), lo que convierte

6 dem nota anterior.

7 VALIENTE NOAILLES, Carlos, Manual de jurisprudencia de la Corte Su-

prema de Justicia de la Nacin, Fondo de Obras Jurdicas, Buenos Aires, 1970, ps. 173 y 174 (cit. por TOZZINI, ob. cit, p. 84).

8 CSJN, Fallos: 184:137.

9 Fallos: 145:307.

10 TOZZINI, Carlos A., Los delitos de hurto v robo, Depalma, Buenos Aires,

1995, ps. 82 y ss. 11

QUINTANO RIPOLLES, A., Comentarios al Cdigo Penal, 2a ed renovada por el autor y puesta al da por Enrique Gimbernat Ordeig, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966.

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a tales conceptos en una especie de elementos que se incorporan a los tipos penales, como elementos normativos, relevantes, no slo en su interpretacin, sino tambin a los efectos de la determinacin de los errores posibles; pero parte de la doctrina ha sostenido que no puede hacerse, simplemente, una traslacin al campo penal del signi-ficado propio de esos trminos. stos adquieren una dimensin propia, acorde con la funcin de las normas penales12. Nez ha explicitado el tema afirmando que el Derecho Penal no est incondicionalmente ligado a los preceptos y a las instituciones del Derecho Civil sobre el patrimonio, de modo que ms que al Cdigo Civil, la ligazn es a la Constitucin Nacional, y en funcin de sta modificar los signifi-cados del Derecho Civil. El ejemplo ms claro se puede ver con el concepto de cosa mueble, el cual es protegido por el delito de hurto, que abarca objetos que el Cdigo Civil considera muebles por acce-sin13.

En sntesis, la nocin civil de patrimonio -contenida en el artculo 2312 del Cdigo Civil: "conjunto de los bienes de una persona"- no es del todo aplicable a los efectos penales, ya que es necesario precisar en qu sentido se habla de patrimonio, trmino que tiene un contenido a veces diferente.

1. Los diversos criterios de patrimonio Las concepciones que se han formulado sobre el patrimonio se

pueden reducir, segn la doctrina, a tres: la jurdica, la econmica y la mixta.

12 CARMONA SALGADO, Concepcin; GONZLEZ RUS, Juan Jos; MORI-

LLAS CUEVA, Lorenzo; POLAINO NAVARRETE, Miguel y PORTILLA CONTRE-RAS, Guillermo, Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial I, dirig. por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996. Captulo escrito por GONZLEZ RUS, Juan Jos, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. Consideraciones generales sobre los delitos patrimoniales y econmicos, ps. 547 y ss.

En el mismo sentido, VIVES ANTN, T. S.; BOIX REIG, J.; ORTS BEREN-GUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C. y GONZLEZ CUSSAC, J. L., Derecho Penal. Parte especial, 2a ed. rev. y act. conforme al Cdigo Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 315.

NUNEZ, ob. cit., p. 11. Nosotros hemos sostenido esta opinin en cuanto al bien jurdico y su relacin a la Constitucin, DONNA, Teora del delito y de la pena cit., t. II, ps. 47 y ss., 35.

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Algunos autores han sostenido una concepcin personal del pa-trimonio, basada sobre su condicin de instrumento de realizacin de la personalidad, sobrevalorando el dao subjetivo que pueden producir las diversas conductas lesivas. Pero no resulta til porque la legislacin atiende, ante todo, al dato objetivo del valor econmico. a) Concepcin jurdica

De acuerdo a esta posicin, el patrimonio es el conjunto de "de-rechos patrimoniales" de una persona. Slo se considera elemento in-tegrante del patrimonio aquel que est reconocido como "derecho sub-jetivo" por el orden jurdico14.

Adems, para la concepcin jurdica del patrimonio, lo importante es la relacin jurdica que vincula al sujeto con la cosa. Se dir, en-tonces, que el patrimonio est integrado por los derechos subjetivos patrimoniales de la persona, ya sean reconocidos por el Derecho P-blico o por el Privado, y no por las expectativas, ni las cosas que se detenten sin contar con la proteccin del Derecho. Por el contrario, s lo integran las cosas privadas de valor econmico, pero dotadas de valor afectivo. El perjuicio se concibe en trminos puramente formales, como la desaparicin de un derecho o su gravamen con una obligacin, con independencia de la trascendencia econmica que ello tenga, dado que lo importante es la relacin jurdica del sujeto con la cosa15. Con-cordante con esta teora, Molinario y Aguirre Obarrio16 sugeran llamar a este captulo Delitos contra los derechos patrimoniales.

La principal objecin que cabe hacer a este concepto es que lleva a un crculo vicioso, pues la dificultad de ofrecer un concepto de patrimonio se soslaya mediante la referencia a los derechos patrimo-niales, pero el problema no se resuelve, pues subsiste la dificultad de determinar qu derechos han de ser calificados de ese modo. Adems, la prdida de bienes o derechos sin valor econmico podra entenderse como perjuicio patrimonial; de tal suerte que cometera estafa quien,

14 As Binding, quien concibe al patrimonio como "la suma de los derechos y

deberes patrimoniales de una persona" (BINDING, Karl, Lehrbuch des gemeinen deuts-chen Strafrechts, Besonderer Teil, 1969, t. 1, ps. 237 y ss.).

15 GONZLEZ RUS, ob. cit, p. 550.

16 Ob. cit., p. 190.

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mediante engao, obtuviera una cosa a cambio de una contraprestacin del mismo valor17; con lo cual se corre el peligro, segn parte de la doctrina, de convertir a los delitos patrimoniales en delitos contra la libertad negocial18. Como se ver ms adelante, la cuestin se complica, ms an, en el delito de estafa.

Adems, de aceptarse, deberamos comenzar a discutir en qu medida debe prestarse atencin, sobre todo en la apreciacin del dao patrimonial en el tipo de estafa, a las consideraciones de otras ramas del Derecho, en especial la Civil, y, tambin, si el Derecho Penal no debera ignorar en este mbito el resto del ordenamiento jurdico19. b) La concepcin econmica

El patrimonio, en este caso, es el conjunto de bienes y posiciones econmicamente valorables de una persona, sin importar que se en-cuentren o no reconocidos jurdicamente como "derechos".

Para la concepcin econmica, el patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fctico de una persona, con independencia de que su relacin con ellos se concrete o no en un derecho, o de que sea o no susceptible de reconocimiento jurdico. As, tanto las expectativas como las posiciones econmicas antijur-dicas, incluidas las referidas a cosas extracommercium o de trfico ilcito, forman parte del patrimonio, con tal de que posean valor eco-nmico20.

El problema, que salta a simple vista, es que de aceptarse como vlido este concepto, a los efectos penales implicara, en ciertos casos, otorgar proteccin penal a posiciones patrimoniales ilegtimas, como drogas ilegales, armas prohibidas, frutos de un delito anterior, etctera. Con ello, las propias disposiciones del Derecho colisionaran entre s, y ms an en el mbito penal, lo que resulta inaceptable.

17 DONNA y DE LA FUENTE, Aspectos generales del tipo penal de estafa, en

Revista de Derecho Penal 2000-2, p. 61. 18

MANTOVANI, cit. por GONZLEZ RUS, ob. cit. 19

Ver el tratamiento amplio del tema por ZIESCHANG, Frank, La proteccin de la propiedad a travs del delito de estafa, trad. de Maximiliano Vaccalluzzo, en Revista de Derecho Penal, dirig. por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000-1, p. 11.

20 GONZLEZ RUS, ob. cit.

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Adems, dicho concepto es contrario al de bien jurdico basado en valores reconocidos por la Constitucin Nacional, ya que sta no podra aceptar que lo ilcito tuviera proteccin directa.

c) La concepcin mixta El criterio que es sin duda el ms correcto, dentro del ordenamiento

jurdico, es el que define el bien jurdico protegido en este ttulo como un concepto de propiedad mixto, segn el cual, por patrimonio co-rresponde entender al conjunto de bienes o derechos con valor eco-nmico, pero que, adems, gocen de proteccin jurdica21.

La concepcin mixta es una combinacin de aspectos de las dos anteriores: tomando como base la posicin econmica, incluye en el patrimonio slo las cosas que revisten valor, pero siempre que estn en poder del sujeto en virtud de una relacin jurdica. Quedan excluidas, entonces, las posiciones de poder fctico desaprobadas por el ordena-miento jurdico22.

A tenor de esta posicin, se define el patrimonio de manera similar a como lo haba hecho Nez, en el sentido de que es el conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos23, comprendiendo todos los elementos materiales, valorables en dinero, con tal de que tengan reconocimiento por parte del Derecho, siquiera sea provisional24.

Sin embargo, la teora mixta debe ser aclarada en el sentido de que nicamente pueden considerarse incluidos en la tutela aquellos

21 Siguiendo este punto de vista, Welzel, para quien el patrimonio de una persona

se compone de la suma de valores econmicos puestos a disposicin de alguien bajo la proteccin del ordenamiento jurdico (WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter, Berln, 1969, p. 372). Valle adopta esta teora sealando que "slo el patrimonio entendido en sentido amplio, esto es, como la suma de relaciones ju-rdico-patrimoniales susceptibles de valoracin econmica, es apto para aglutinar en su seno los diferentes objetos jurdicos de las figuras delictivas agrupadas en el ttulo" (VALLE MUNIZ, El delito de estafa, p. 83). Para Bajo Fernndez y Prez Manzano, "constituyen elementos patrimoniales todas aquellas posiciones de poder sobre una cosa, valorables econmicamente, que revisten una apariencia jurdica" (BAJO FER-NNDEZ, PREZ MANZANO y SUREZ GONZLEZ, Manual de Derecho Penal, p. 268).


23 ANTN ONECA, cit. por GONZLEZ RUS, ob. cit.


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bienes y derechos econmicos que se encuentren reconocidos por el Derecho, pero siempre que no contradigan el sistema de valores de nuestra Constitucin y del orden jurdico en general. Como seala Frank Zieschang, a los fines del tipo penal, slo pueden pertenecer al concepto de patrimonio "los bienes de una persona que no se encuentren en oposicin con el sistema de valores fundamentales plasmados en la Constitucin"25. Con esta nocin de patrimonio deben incluirse: las cosas, bienes y crditos con valor econmico; los derechos reales, personales e intelectuales; la posesin26; las expectativas (ganancias futuras), aunque en general se exige que tengan una base jurdica preexistente y cierto grado de certeza sobre la probabilidad de su ve-rificacin27.

d) El llamado concepto "personal" de patrimonio Finalmente, para algunos autores el patrimonio debe considerarse

como una "unidad personalmente estructurada" que garantiza el de-sarrollo de la personalidad en el mbito de los objetos. As Gladys Romero afirma que "lo que caracteriza el concepto personal de patri-monio consiste, sobre todo, en el reconocimiento de la finalidad eco-nmica individual y las posibilidades de accin del titular del patri-monio", poniendo de manifiesto que "en los delitos patrimoniales no se lesiona cualquier acopio de bienes con valor monetario perteneciente a alguien, sino a la persona a la que corresponde el patrimonio y, adems, se la lesiona en su mbito econmico individual de accin, esto es, en los fines perseguidos con sus actos de disposicin"28.

La consecuencia ms importante es que el perjuicio patrimonial no reside nicamente en el valor monetario del objeto, sino tambin en el valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines econmicos

25 ZIESCHANG, La proteccin de la propiedad... cit., ps. 11 y ss. Nosotros ya

habamos planteado este mismo tema al tratar el bien jurdico como un reconocimiento de valores constitucionales, siguiendo en esto a Rudolph (Donna, Teora del delito y de la pena cit, t. II, 35).

26 Esta cuestin ser analizada al abordar el problema del perjuicio patrimonial

(Cap. III, 5). 27

Ver lo explicado al analizar el perjuicio patrimonial (Cap. III, 5). 28

ROMERO, Gladys, Delito de estafa, p. 282.

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de su propietario, de modo que existe delito cuando se frustra la fi-nalidad perseguida por la vctima29.

En realidad esta tesis ha sido criticada por su falta de utilidad prctica, pues se entiende que todos los problemas que plantea pueden ser resueltos satisfactoriamente con la postura mixta (jurdico-econmica)30.

Cabe preguntarse tambin si lo tutelado es el patrimonio en su conjunto (concebido como universitas iuris), o si, por el contrario, las diversas infracciones a que hace referencia, implican slo una lesin de alguno o algunos de los elementos que lo componen. La cuestin ha de resolverse en favor de la segunda postura, entendiendo que nin-guno de los delitos comprendidos en el captulo constituye un ataque al patrimonio globalmente entendido, sino que todos lesionan elemen-tos patrimoniales singulares. De esta forma, se sobreentiende que cuan-do nos referimos a delitos contra el patrimonio, en realidad hacemos referencia a delitos contra los elementos integrantes del patrimonio^, que afectan algn aspecto del patrimonio.

II. Diferencia entre los tipos penales

Es interesante, antes de entrar al anlisis de los distintos tipos de este ttulo, hacer una breve diferencia entre ellos: en el hurto, la ca-racterstica viene dada por el hecho de que el sujeto activo se apodera (toma, sustrae) una cosa mueble del sujeto pasivo, trasladndola ma-terialmente de la esfera de disposicin de ste a la suya propia32, con

29 Ver ROMERO, ob. cit., p. 283. Como seala Conde-Pumpido Ferreiro, para

esta teora "el perjuicio patrimonial deviene de una reduccin de la potencia econmica del propietario, reduccin que no tiene por qu valorarse exclusivamente en trminos monetarios, sino que surge tambin de una disposicin sobre los bienes econmicos que no consigue, para el que la realiza, el fin que con ella pretenda: en el ejemplo del Stradivarius falso, el patrimonio monetariamente hablando no sufre perjuicio, pero su titular no consigue poseer un violn de aquel luthier, que era lo que le llev a la compra del objeto" (ob. cit., p. 40).

30 Ver ZUGALDA, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, p. 59, tambin

BAJO FERNNDEZ y PREZ MANZANO, Manual de Derecho Penal, p. 269 y CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, p. 41.

31 GONZLEZ RUS, ob. cit.; VIVES ANTN, ob. cit.

32 GONZLEZ RUS, ob. cit., p. 559.

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una especie de clandestinidad, esto es, sin que el sujeto pasivo oponga resistencia. Si a los elementos del hurto, se aade la violencia sobre las personas, o la fuerza en las cosas, para lograr el apoderamiento, se tiene el robo. En cambio en la extorsin, la cosa es entregada por la persona misma, habida cuenta de la intimidacin que sufre. Por ltimo, en la estafa, la cosa es entregada, ahora voluntariamente por el sujeto, pero con una voluntad viciada, por el error sufrido por el engao. En trminos ms amplios, con respecto a un bien, la accin delictiva puede consistir en apoderarse de l, en obligar a darlo, o en hacrselo dar, en quedarse con l, en quitrselo al que haba concedido derecho en tenerlo, en defraudar la confianza general y en destruir33. Conviene pues tener esta divisin, muy elemental, al principio de este estudio, a los efectos de entender de qu se trata cada uno de estos delitos, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de ellos.

33 NEZ, ob. cit, p. 22; SOLER, ob. cit., t. IV. p. 178.

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CAPTULO I

HURTO

SUMARIO: Hurto. I. Antecedentes. II. Bien jurdico. III. Tipo objetivo. 1. Accin tpica, a) Las teoras sobre la accin material constitutiva del hurto, b) La accin material constitutiva del hurto. 2. Ilegitimidad del apoderamiento. 3. Objeto: cosa mueble ajena, a) El concepto de cosa, b) El concepto de cosa "mueble", c) La ajenidad de la cosa. IV. Sujetos del tipo penal. 1. Sujeto activo. 2. Sujeto pasivo. V. Tipo subjetivo. VI. Antijuridicidad. VII. Consumacin y tentativa. Hurtos agravados. I. Anteceden-tes. II. Las agravantes en particular. 1. Abigeato, hurto campestre y de cercos, a) Abigeato, b) Hurto campestre, c) Hurto de alambres o elementos de los cercos. 2. Hurto calamitoso. 3. Hurto con ganza, llave falsa o instrumento semejante. 4. Hurto cometido mediante escalamiento. 5. Hurto de mercaderas en trnsito. 6. Hurto agravado por ser de un automotor. Jurisprudencia.

EL DELITO DE HURTO

El artculo 162 establece: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

El Cdigo, con buen criterio sistemtico, inicia el estudio de los delitos contra la propiedad con los de apoderamiento, y dentro de ellos, con el hurto. Por eso, las consideraciones que se hagan en el hurto, sobre los elementos que tiene en comn con otros delitos, ser-virn de base a los restantes, de iguales caractersticas.

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I. Antecedentes a) El Cdigo de 1887, siguiendo a Tejedor, quien a su vez tena

como fuente el Cdigo de Baviera, defina al hurto como la accin de substraer clandestinamente una cosa de otro, y haca diferencias segn el valor pecuniario de lo hurtado1.

En la nota, diferenciando el hurto y el robo, basado en Pacheco afirmaba: "Hemos declarado ya la diferencia entre hurto y robo, di-ferencia que es antiqusima en nuestro idioma, y que en todo tiempo han reconocido nuestras leyes. Si un uso vulgar ha confundido alguna vez tales palabras, no habra ms que acudir a cualquier libro de De-recho para deshacer la confusin. El robo es un atentado contra la propiedad que envuelve la idea de violencia, el hurto slo supone la astucia. Aqul fuerza las personas o quebranta las cosas para tomar algo; ste toma sin causar destrozos, intimidaciones ni lesiones. La consecuencia natural desde tales antecedentes es que el hurto, por ms que deba ser severamente castigado, no puede serlo tanto como el robo, y que faltara la legislacin que, sometindolos a un nivel, de-cretase contra uno y otro delitos iguales penas. Quien me puso una pistola al pecho para quitarme el reloj, es ms criminal que el que me lo tom de sobre la mesa de mi casa, y aun que quien me lo quit del bolsillo sin que yo lo sintiese".

Y contina: "En el Cdigo de Baviera (ver art. 209). La propiedad -dice el comentario oficial- puede ser atacada de dos modos, que dan origen a dos clases de crmenes o delitos, la apropiacin o destruccin ilcita de la cosa ajena. La definicin del hurto supone: Io) una cosa mueble, porque las inmuebles e incorporales no son susceptibles de hurto; 2o) cosa de otro, porque no puede cometerse hurto en las cosas propias; 3o) toma de posesin o sustraccin, porque la retencin de una cosa ya poseda es un crimen sui generis; 4o) acto de violencia, porque el hurto con violencia es tambin un crimen particular; 5o). falta de consentimiento del que tenga derecho a la cosa, esto es, del dueo o simple poseedor; 6o) la intencin, en fin, de apropiarse ma-liciosamente la cosa ajena, animus rei sibi habendi. Este pensamiento de hacer suya la cosa es el carcter esencial del hurto y excluye el

1 MORENO, ob. cit., t. V, p. 81.

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furtus ussus, el furtus possessionis, el furtum pignoris, y otros hechos de la misma naturaleza que pueden constituir actos de fraude, de vin-dicta privada, pero que el Cdigo actual no considera hurto. Es decir que, por este Cdigo, el hurto con violencia en las cosas agrava el crimen, pero no le quita su carcter general de hurto. Sobre la sus-traccin que hace el propietario de su cosa, el que haya una cosa perdida, el heredero o socio de las cosas de la herencia yacente o sociedad, vanse los artculos 211, 212 y 213.

"Ahora, qu debe entenderse por sustraccin? Es la simple aprehensin de la cosa o se necesita tambin su remocin? Furtum auf ap auferendo deca la institua. La ley romana, sin embargo, no poda atribuir a esta palabra un sentido tan absoluto, puesto que segn ella haba un hurto tambin cuando se usaba la cosa prestada o de-positada. Pero, deber considerarse como sustraccin la accin de quien encuentra un objeto perteneciente a otro y lo retiene fraudulen-tamente? La afirmativa es indudable, si la intencin fraudulenta de apropiarse la cosa se manifiesta en el momento mismo de tomar la posesin. La sustraccin es el acto material de apoderarse del objeto, y este acto se ejerce lo mismo sobre un objeto encontrado que sobre uno que est en poder del dueo. Si el agente recoge el objeto sin intencin de apropirselo pero esta intencin nace interiormente, la ley romana no encontraba hurto en este hecho. Esta hiptesis eviden-temente difiere de la primera. La cosa ha sido recogida con la intencin de devolverla. No ha habido, pues, fraude en el momento de la aprehen-sin. No ha habido sustraccin. El pensamiento de apropiarse la cosa ha nacido despus en el espritu del agente, pero en este momento no poda ya sustraer puesto que era poseedor, y el acto por el cual haba comenzado su posesin, ya consumado, no poda recibir un carcter nuevo de un hecho posterior a su perpetracin.

"Clandestinamente, sin intencin criminal no hay hurto. Si la sus-traccin, pues, no es acompaada de fraude, si el agente no tiene la intencin de despojar a otro, no hay delito.

"Cosa mueble, desde que el hurto supone la sustraccin o remo-cin, es evidente que no puede recaer sino en las cosas muebles... de otro. El que sustrae su propia cosa no comete hurto porque el hurto es un atentado contra la propiedad, de lo que se deduce: primero, que

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no pueden ser materia del hurto las cosas que no tienen dueo o que han sido abandonadas, y segundo, el derecho parcial de la cosa no hace desaparecer el hurto"2.

b) Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca: en este proyecto se defini al hurto cuando concurre la sustraccin fraudulenta de una cosa mueble. Con lo cual los elementos del proyecto en relacin al hurto eran: primero, cosas muebles; segundo, sustraccin de la misma, y tercero, acto fraudulento3.

c) Cdigo de 1886: traa dos disposiciones sobre el hurto. La primera tomada del proyecto Tejedor castigaba al que tomara clan-destinamente la cosa de otro sin que concurrieran las circunstancias del robo, y la segunda, incriminaba al que arrebatase una cosa del poder del que la llevara, que se incluy habida cuenta de la exigencia de la clandestinidad en la primera norma.

d) Proyecto de 1891: elaborado por Rivarola, Pinero y Matienzo, defini entonces el hurto expresando: "El que, con nimo de lucro, se apoderase ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

El proyecto separ el robo del hurto en dos captulos. Especfi-camente en el artculo 197 legislaba el hurto, exigindose los siguientes requisitos: Io) apoderamiento ilegtimo, vale decir, contra la voluntad del dueo; 2o) de cosa mueble; 3o) total o parcialmente ajena, y 4o) con nimo de lucro.

La Exposicin de Motivos deca: "En el artculo 197 consignamos una disposicin general que reprime el hurto, caracterizando este delito con los siguientes elementos constitutivos: apoderamiento ilegtimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con nimo de lucro. Le-yndose nuestra definicin de lucro se recordar la que da del robo el artculo 515 del Cdigo espaol y los elementos que el mismo Cdigo atribuye al hurto en el artculo 530. El robo se distingue all del hurto con las mismas distinciones que en nuestro proyecto: en el primero, hay violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas; en el segundo no concurren ninguna de las circunstancias. Los

2 MORENO, ob. cit, ps. 82/83.

3 MORENO, ob. cit, p. 34.

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dems elementos de estos delitos son comunes a ambos. Para precisar el distinto significado de estos trminos, robo y hurto, es necesario considerar que estas palabras no tienen una exacta correspondencia ideolgica en sus correlativos de otros idiomas, y que es conveniente conservarle la acepcin que le dan los Cdigos escritos en nuestra lengua. La clandestinidad, como caracterstica del hurto, ha sido enun-ciada por el Cdigo Tejedor, pero, si la nota de su proyecto indica la fuente de que tom aquel trmino, solamente se propuso expresar la idea de fraude que se considera esencial en el volumen del Cdigo francs. Para mantener aquella circunstancia como caracterstica de una de las formas del delito de que se trata ser necesario adoptar la palabra hurto como genrica, y volver a la divisin ya abandonada, del hurto en manifiesto y clandestino"4.

e) Proyecto de 1906: ste quit una de las exigencias contenidas en el de 1891, esto es, el nimo de lucro y se limit a reprimir al que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.

La frase "con nimo de lucro", muy perturbadora para algunos5, fue suprimida por el proyecto de 1906, pero sin que la comisin diera explicacin alguna al respecto, actitud que tambin tom la comisin de 1917, de manera que la reforma fundamental del texto ha llegado a nosotros despojada de toda explicacin.

II. Bien jurdico El bien jurdico protegido en el delito de hurto es la propiedad,

aunque la cuestin no es tan clara, motivo por el cual merece que sea aclarada.

En principio slo se protege, en este caso, la propiedad sobre cosas muebles, aunque vale aclarar que ello no significa que, como conse-cuencia del apoderamiento, el derecho quede destruido, puesto que mientras la cosa exista, la propiedad se mantiene inclume. De manera que no es tan cierto que sea la propiedad el bien jurdico protegido.

Veamos esto con ms detenimiento. Segn parte de la doctrina, las que se ven afectadas por este delito son las facultades que otorga

4 dem nota anterior, p. 86.

5 Ver MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, p. 203.

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el derecho de propiedad sobre la cosa al titular de la misma; en de-finitiva, el poder de seoro que la propiedad conlleva6. Pero esta apreciacin no es cierta, porque tambin se protege al ladrn y a quien no es propietario.

Seala Fras Caballero que el delito de hurto vulnera un vnculo de poder efectivo, fctico, positivo y real, que liga a las personas con las cosas que tienen consigo. Este vnculo se extiende no slo a las cosas con las que la persona se halla en inmediato contacto, sino a las que se hallan dentro de la llamada esfera de custodia o de vigilancia, o dentro de la esfera de actividad patrimonial, e incluso a las que estn expuestas a la fe pblica, en tanto ostenten de algn modo, por el lugar, por la ndole del objeto o por la forma en que se hallan, signos manifiestos del seoro fsico de alguien y que no son, por consiguiente, cosas perdidas. Por lo tanto, el objeto especfico de la tutela consiste en mantener inclume, al margen de la arbitraria in-tervencin de terceros, ese vnculo fctico de poder que efectivamente liga a la persona con la cosa y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella7.

Nez afirma que lo genricamente ofendido por el delito de hurto es la propiedad, pero no en el sentido de propiedad o dominio como derecho real, sino como patrimonio, a cuyo contenido corresponde la tenencia de las cosas muebles, que dentro del gnero propiedad es lo especficamente ofendido8.

La discusin est en si esta tenencia corresponde a un concepto civil o es un vnculo especial del Derecho Penal. Para Nez, en su Tratado, es slo la tenencia en sentido civil. La cosa la tiene quien la mantiene corporalmente bajo su poder, dice Nez, o, en otros tr-minos, quien tiene su relacin corporal autnoma9.

Pero lo realmente importante, en este tema, es que en el hurto se protege el poder, el dominio, la relacin de hecho entre la persona y la cosa, como poder autnomo sobre el objeto.

6 BAJO FERNNDEZ y otros, cits. por GONZLEZ RUS, ob. cit.

7 FRAS CABALLERO, Jorge, Accin constitutiva del delito de hurto, en Temas

de Derecho Penal, Feyde, La Ley, Buenos Aires, 1970. 8 NEZ, Tratado... cit., t. V, p. 170.

9 Ibdem, ps. 170/71.

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III. Tipo objetivo 1. Accin tpica

a) Las teoras sobre la accin material constitutiva del hurto La cuestin relativa a la determinacin de la accin material del

hurto, dice Nez, est ligada estrechamente a la idea de la ofensa por parte del ladrn de la posesin que tiene la vctima sobre la cosa objeto del hurto10. Segn la idea que se tenga sobre cundo la accin del ladrn ofende de manera completa la posesin de la vctima, ser la conclusin de cul es la conducta constitutiva del hurto, que tiene a su vez relacin con el manejo material de la cosa por parte del ladrn. Parte de estas teoras se originan en el Derecho Romano, para delimitar el hurto, recordando que en Roma no se contaba con la idea de tentativa.

Io) La aprehensio rei afirma que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena. Esta doctrina ha conducido a excesos, ex-tendiendo de manera irrazonable la idea del hurto consumado, ya que se admite el hurto sin que exista una violacin completa de la posesin o de la tenencia, e incluso, como sostiene Nez, que el despojo del propietario sea imposible.

Esta teora, como bien lo ha mostrado la doctrina, constituye una defensa excesiva de la tenencia, pues la protege antes de que haya sido excluida, tan pronto como el ladrn ha puesto su mano en el objeto11. Basta imaginar el caso de quien slo ha llegado a poner la mano sobre una cartera ajena, sin llegar siquiera a abrirla, o moverla de lugar; para darse cuenta de que esta teora es inadmisible, y sigue figurando en todos los tratados de Derecho Penal, al solo efecto de recordar una de las tantas teoras existentes, respecto del momento consumativo del hurto12.

2o) La contrectatio hace consistir la accin material de hurto en la amotio de la cosa ajena, esto es, en la remocin del lugar donde se

10 Ibdem, p. 95.

11 Ibdem, p. 178.

12 En este sentido tambin MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 229,

con cita a RAMOS, J. R, Curso de Derecho Penal, t. V., p. 163.

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encuentra. Esta teora se basa en que no alcanza en poner la mano sobre la cosa, sino en removerla de un lugar al otro, con lo cual el hurto se convierte en un delito material, se ve el efecto. La doctrina no determina el lugar hacia donde se transporta la cosa, sino que va hasta la remocin. La amotio, segn Nez, se dividi en definitiva y preparatoria.

La teora de la remocin o de la amotio rei dio, entonces, por consumado el delito de hurto con la sola remocin de la cosa, dentro del mbito o esfera de custodia del dueo, sin necesidad de sacarla del lugar. sta es la tesis de Carrara, quien reconoce el momento consumativo del hurto en la remocin de un objeto de un lugar a otro, sin esperar su traslado: el momento consumativo, para este autor, est dado por el simple hecho de que el ladrn tome la cosa con intencin de apropirsela. Entonces, el ladrn que va apilando las cosas que saca de un armario, ya cometi el hurto13.

Pero la sustraccin constitutiva del hurto no siempre reclama la remocin de la cosa de un lugar a otro; hay manifestaciones de la accin que importan sustraccin sin que, propiamente, se pueda hablar de remocin, como ocurre cuando se consume la cosa en el lugar en que se encuentra14. La sustraccin configurativa del hurto tampoco necesita un contacto directo entre la cosa y el agente: adems de los casos de autora mediata que no importan ese contacto, como en el ejemplo de Creus, del sujeto que enva a sus animales a casa del vecino para que coman el heno que all se encuentra15.

Adems, con acierto seala Soler que, si bien en Carrara la apli-cacin del criterio de la amotio puede parecer coherente, no parece que lo sea en su aplicacin a nuestra ley; para la cual "apoderarse" no es sinnimo del contrectare del Cdigo italiano, sino de "sustrac-cin", vocablo utilizado en la figura agravada del artculo 163, inciso 3o del Cdigo Penal. Y es la escuela francesa, de criterio contrario a la amotio, la que emplea esta palabra, consiguiendo con ello, al decir de Carrara, que en Francia todos consideren hurto tentado, lo que para Italia es hurto consumado16.

13 CARRARA, Programa de Derecho Criminal cit.

14 CREUS, ob. cit.,p. 415.

15 Ob. cit., p. 415.

16 CARRARA, 2020, cit. por SOLER, ob. cit., p. 191.

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3o) Ablatio rei: la ablatio entendi que para que se consumara el hurto era necesario el traslado, pero quitando la cosa a su poseedor. "La ablatio -deca Carrara- se produca una vez que la cosa haba sido trasladada o transportada fuera del lugar del hurto y de la esfera de custodia o actividad del perjudicado. Pero tambin se sostuvo que la ablatio exista recin cuando era transportada por el ladrn hacia el lugar donde quera tenerla como segura"17.

Esta teora, incluyendo las exigencias de las anteriores, se extiende un poco ms, y exige la privacin al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocndola fuera de su esfera de custodia.

La teora de la ablatio rei incluye el concepto de esfera de custodia, construccin dogmtica referida al mbito en el cual una persona ejerce actos de tenencia, posesin o dominio; este mbito no se encuentra delimitado y depende del caso concreto su determinacin, es decir, que existe esfera de custodia en cualquier lugar y no necesariamente dentro del espacio fsico donde se encuentra la persona.

En otras palabras, el de la esfera de custodia es un concepto jurdico no solamente referido a la casa o al lugar de depsito, sino que encierra la posibilidad de ser determinado en cada situacin y de acuerdo con las reales relaciones objetivas18.

Dice Pessina, representante de esta tesis, que si se entra en la casa de otro para cometer el delito de hurto, la salida del ladrn de la casa es condicin necesaria para que el hurto se pueda decir con-sumado. Pero, si dos personas viven en la misma casa, pero en diversa habitacin, una de ellas no consuma el hurto sino cuando lleva la cosa fuera de la habitacin en la que se encontraba. Siguiendo con esta postura, si dos personas viven en la misma habitacin, el hurto se puede decir consumado cuando la cosa es sacada de aquel reducido recinto en el cual est contenido todo lo que pertenece al dominus de ste, y es llevada, escondindosela, sea en otra parte, sea entre los objetos mismos del sustractor. De manera que el terminus ad quem est dado por cualquier desplazamiento que saque la cosa de la esfera de actividad de su legtimo detentador19.

17 NEZ, ob. cit, ps. 98/99.

18 SOLER, ob. cit., p. 185.

19 Ene. Pessina cit. por SOLER, ob. cit., p. 185.

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Soler defiende esta teora en la inteligencia de que es la nica que permite resolver los casos de cosas mantenidas en situacin apar-tada del propietario, pero no abandonadas ni perdidas (las valijas mo-mentneamente dejadas en la estacin, los frutos recogidos y amon-tonados en el campo, la lea apilada en el bosque)20.

4o) Illatio rei: exige que, adems de cumplir con los pasos de las tres teoras antes mencionadas -es decir, tocar, remover y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia del dueo-, que el sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro. Algunos van todava ms all, y exigen que el ladrn haya sacado provecho de la cosa obtenida o de la lo-cupletatio.

Esta teora implicara dejar en la impunidad innumerables hechos lesivos del patrimonio21. En este sentido puede citarse a Carrara, quien dijo que la odiosidad del hurto frente a la ley no deriva de la envidia por el goce que se procura el ladrn, sino de amor hacia el derecho del poseedor que demanda la proteccin, y el Derecho Penal, que se funda en la tutela del derecho, sugiere que el modo de la defensa debe agotarse tan pronto como el derecho es violado, sin atender a si el delincuente ha conseguido o no el bien especial deseado por l22.

5o) Las nuevas teoras: intentando perfeccionar estas teoras cl-sicas, el italiano Giuriati (seguido en nuestro pas por Molinario) de-sarroll la denominada "teora del apoderamiento verdadero y propio", que sostiene que el hurto no se perfecciona con la simple aprehensin de la cosa objeto del mismo, ni en la oportunidad que establecen las teoras de la amotio y la ablatio, sino que para establecer el instante en que el hurto se consuma, se debe determinar en qu consiste la posesin del autor del delito sobre la cosa objeto del mismo, y en qu momento sale la cosa de la posesin de su dueo y pasa a la del delincuente23.

Para Giuriati24, el principio de la custodia es la base para carac-

20 SOLER, ob. c i t .p . 186.

21 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit, p. 231.

22 CARRARA, Momento consumativo del hurto cit. por NEZ, ob. cit., p. 179.

23 MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 231.

24 RAMOS, Curso de Derecho Penal, t. V, cit. por MOLINARIO-AGUIRRE

OBARRIO, ob. cit, p. 232.

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terizar la grave cuestin de cundo sale la cosa de la posesin de su dueo y cundo pasa a la posesin del delincuente. Deben distinguirse, entonces, entre cosas custodiadas y cosas sin custodia. En el caso de las cosas custodiadas, para que el hurto se perfeccione es preciso que ellas sean sacadas del sitio donde la custodia de su legtimo poseedor se ejerce. Y en el caso de las cosas sin custodia, basta su simple remocin del sitio donde se encontraban para que el hurto se perfec-cione en razn de que, a partir de ese momento, la posesin del pro-pietario sobre la cosa cesa, pasando a manos del autor del hecho.

En Espaa, doctrina y jurisprudencia sostienen, en forma bastante pacfica, que para la consumacin del hurto (y dems figuras de apo-deramiento) no es preciso la efectiva disposicin de la cosa, lo que supondra la obtencin del lucro pretendido y que forma parte del agotamiento del delito. Por el contrario, basta con la disponibilidad de la cosa sustrada, aunque sea mnima, entendiendo por ella la po-sibilidad, aun potencial, que tiene el sujeto activo de disponer del objeto material del delito (destruirlo, consumirlo, deteriorarlo, donarlo); en definitiva: cuando puede comportarse como dueo del objeto25. No importa el mucho o poco tiempo que medie entre la sustraccin y la captura del culpable, pues basta con una disponibilidad momentnea o de breve duracin26.

1) Concepto de desapoderamiento en la doctrina argentina La cuestin, a nuestro juicio, se ha decantado y las soluciones

doctrinarias han quedado, por lo menos entre los autores, reducidas a dos: la teora del desapoderamiento, seguida por Nez, y la teora de la disponibilidad o de la posibilidad fsica de disponer, sostenida por Jimnez de Asa, Soler, Fras Caballero, Creus y Tozzini, entre otros.

La cuestin se puede plantear con un ejemplo, trado por Nez: una persona viaja en tren y el ladrn le saca la billetera. El ladrn, al ver la oposicin del dueo, arroja la billetera por la ventana, lo cual lleva a que tambin l pierda toda posibilidad de apoderamiento.

25 GONZLEZ RUS, ob. cit, p. 578.

26 SSTS del 8-3-88 y 8-2-94, cits. por GONZLEZ RUS, ob. cit., p. 579.

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Pues bien, para la primera posicin hay hurto consumado; para la segunda, hurto tentado. Todo ello, claro est, siempre que no exista un cmplice que recoja la billetera, porque entonces para ambos estar el hecho consumado.

2) Teora del desapoderamiento El primer punto de vista atiende a la ofensa del bien atacado por

el hurto, esto es, a la tenencia de la cosa por el agraviado por el delito, y sostiene que habr hurto siempre que haya desapoderamiento de la vctima, en concurrencia con la intencin del ladrn de apoderarse. El hurto se consuma, dice Nez, tan pronto como un acto de apo-deramiento del autor ha privado a otro de la posesin corporal de la cosa, y esto sucede cuando la cosa ya no es portada o conducida por la vctima, o ya no est en la esfera de custodia, del agraviado o en el de su tenencia simblica. Conseguido esto por el autor, la propiedad ajena ya est lesionada de manera perfecta, porque el bien que la integraba, esto es, la tenencia de la cosa, ya no la integra ms: la mayor o menor perfeccin de la tenencia por el autor influir en la posibilidad de restitucin de la tenencia, pero no en la lesin patrimonial ya perfeccionada27. Si la cosa est en manos del sujeto pasivo, dice Nez, basta con quitarla, y si est en su esfera de custodia o de vigilancia, es suficiente con la accin de extraerla de ella. Entonces, el carterista que opera en la va pblica consuma el hurto tan luego como ha sacado la cosa de encima del dueo; y el ladrn que despoja de la direccin del vehculo a su conductor y lo dirige, opera el apo-deramiento28.

3) Teora de la disponibilidad Quienes exponen el segundo criterio {teora de la disponibilidad)

afirman que el verbo tpico "apoderarse" exige el efectivo apodera-miento por parte del ladrn, esto es, la consolidacin de un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de

27 NEZ, ob. cit., p. 181.

28 dem, p. 181, nota 63.

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disposicin, aunque sea por breve lapso. Y esto es as porque el delito se integra con dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: por una parte (desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito), la privacin, el desapoderamiento de la cosa, siendo indiferente el medio por el cual se logra; por la otra (desde el del sujeto activo), la toma efectiva de poder sobre ella de parte del ladrn, lo cual exige el desapodera-miento de la vctima29. Mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del ladrn est en condiciones reales de ser impedido, la lesin no es perfecta; estar en trance de consumarse pero no consumada. El objeto de tutela est, en cambio, totalmente aniquilado, cuando en presencia o no del que tena la cosa, ese poder de hecho ha pasado al ladrn, lo que ocurre solamente cuando ste ha obtenido el poder de' disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves ins-tantes30.

En el mismo sentido, Fontn Balestra define "apoderarse" como tomar una cosa para someterla al propio poder, con el fin de llegar a disponer de ella, y en base a ello concluye que el autor consuma este delito cuando pone la cosa bajo su poder, al par que la quita del poder de quien la tena, toda vez que no es dable pensar en un poder com-partido31.

Entendemos que slo la teora de la disponibilidad conforma las exigencias del Derecho vigente. Pero, aparte de su exactitud dogmtica, ya que es un concepto normativo, la flexibilidad de este punto de vista es notable: permite prcticamente la solucin de las ms dudosas hi-ptesis, prescindiendo de la necesidad de recurrir a ninguna de las teoras tradicionales antes enumeradas, las cuales no resuelven por s solas el problema dogmtico. El delito estar completo, en cualquier momento y consumado por cualquier acto -aprehensin, remocin, ablatio, extraccin fuera de la esfera de custodia o de poder, etctera-siempre que en algn momento exista en manos del ladrn la posibi-lidad de ejecutar sobre la cosa actos de disposicin material; no lo est en caso contrario, a pesar de la posible presencia de cualquiera

29 FRAS CABALLERO, ob. cit, p. 127.

30 FRAS CABALLERO, La accin material constitutiva del delito de hurto cit.

31 FONTN BALESTRA, Tratado... cit., t. V.

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de aquellas circunstancias. La solucin del caso concreto depende de que la disponibilidad aludida se impida u obstaculice por obra de la propia vctima o de un tercero, pero tambin de la ndole misma o de la naturaleza del objeto de la sustraccin32.

En el caso del carterista que menciona Nez, el autor no per-fecciona el hurto quitando la cosa. Mientras forcejee con el dueo, o sea perseguido llevndola consigo, el delito no est consumado, pues en momento alguno ha consolidado el poder fsico de disponerla, ni se ha destruido totalmente la disponibilidad del sujeto pasivo33.

La jurisprudencia argentina ha seguido esta ltima teora en forma prcticamente pacfica, y en especial a partir del fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, lla-mado "Tabacchi", donde se estableci que la sola remocin de la cosa no basta para consumar el delito de hurto7,4. En este mismo sentido se ha expedido parte de la Cmara Nacional de Casacin Penal35.

Siguiendo esta postura, entonces, la tentativa aparece cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido ste, no llega a tener la disponibilidad mnima requerida para la consumacin.

En sntesis, se trata de un concepto normativo que se estructura, no en base a un hecho fsico, sino a la idea de sacar o quitar el dominio sobre la cosa y tenerlo para s, con lo cual el concepto abarca y soluciona tanto el problema del delito consumado como el tentado.

b) La accin material constitutiva del hurto Como ya se dijo, la accin extema del tipo penal de hurto es el

apoderamiento, esto es, un comportamiento propio y activo de des-plazamiento fsico de la cosa mueble desde la esfera del patrimonio del sujeto pasivo hasta la del sujeto activo. Este desplazamiento fsico de la cosa no precisa que sta haya salido del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial del ofendido; pero s que haya quedado

32 FRAS CABALLERO, ob. cit, ps. 125/126.

33 Ibdem, p. 126.

34 Fallos de la CNCCorr., t. 6, p. 246, L. L. 52-761.

35 La sala II sent este criterio en el fallo "Legal, Hctor Horacio s/Recurso de

casacin", 13-6-95.

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sustrada, en efecto, a ese poder del propietario. En consecuencia, la sustraccin, no ha de ser entendida exclusivamente como alejamiento de la cosa, sino que puede llevarse a cabo mediante la ocultacin de la misma, all donde la ocultacin baste para separar la cosa de la custodia de su titular e incorporarla a la del autor36. El problema en este caso, residir en si es posible un dominio autnomo del autor. No se requiere, en cambio, un contacto manual del autor con la cosa, ya que el hurto puede llevarse a cabo tanto si la apropiacin se realiza mediante la aprehensin manual como si se hace a travs de un inim-putable, o de un tercero de buena fe, un animal, un medio mecnico o qumico o, como ya dijimos, la ocultacin del objeto37.

El criterio rector en el hurto no radica en el desplazamiento de la cosa en el espacio, sino en el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposicin38; esto es, hurtar no es tomar la cosa sino usurpar el poder sobre ella, traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho39.

Como se ha estado analizando y en especial se ver en el momento consumativo del hurto, se disputan en el pas dos criterios diversos que se han dado en llamar "teora de la disponibilidad o de la posibilidad fsica de disponer", por una parte, y "teora del desapoderamiento", por la otra. Para esta ltima, la accin material en que consiste el hurto estriba en el desapoderamiento de la vctima con intencin de apoderarse el ladrn de la cosa sustrada. Es decir que el delito consiste en privar a la vctima de su poder o de su custodia sobre el objeto sustrado. Para la teora de la disponibilidad, a la que adherimos, apoderarse im-plica una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la vctima, violndose as el bien jurdico protegido, esto es, la incolumidad del vnculo entre la persona y la cosa40.

Definimos, entonces, la accin material constitutiva del hurto, si-guiendo a Fras Caballero, como el apoderamiento de cosa mueble ajena que se sustrae o que se ha sustrado a quien la tena consigo41.

36 VIVES ANTN, T. S. y otros, Derecho Penal. Parte especial cit.


38 SOLER, ob. cit.

39 TOZZINI, ob. cit., p. 125.

40 FRAS CABALLERO, ob. cit., ps. 121/125.


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As entendido, el acto de apoderamiento representa un elemento de identificacin de los delitos examinados frente a figuras como la estafa o la apropiacin indebida. Las diferencias con la primera se encuentran tanto en la distinta dinmica comisiva (en la estafa, el sujeto activo no toma la cosa directamente, sino que, por el contrario, es el propio sujeto pasivo el que efecta el desplazamiento patrimonial) como en el hecho de que el engao ha de ser la causa determinante del acto de disposicin que realiza la vctima. Por eso, son constitutivos de estafa, y no de hurto, los supuestos en que el apoderamiento es la forma que adopta en el caso concreto, el engao caracterstico de la estafa, debiendo tipificarse como hurto, en cambio, aquellos otros casos en los que el ardid acompaa al apoderamiento, pero sin ser su razn determinante. La configuracin de la estafa, igualmente, requiere que el engao vaya dirigido a otro, por lo que obliga a considerar como hurto las manipulaciones en aparatos mecnicos, de los que se obtiene una cosa sin la contraprestacin requerida, como las mquinas expen-dedoras de gaseosa o cigarrillos, entendindose que el sujeto toma directamente la cosa. Por su parte, las distintas defraudaciones por abuso de confianza, como la retencin indebida o la administracin infiel, se diferencian del hurto en que en aqullas el sujeto activo inicialmente tiene la cosa en su poder de manera lcita, apareciendo el delito cuando dispone de ella, como si fuera el dueo; por el con-trario, en el hurto la tenencia es ilcita desde el primer momento, en la medida en que es obtenida mediante sustraccin42. En este sentido, es frecuente advertir que el hurto se produce cuando el apoderamiento implica la coetnea desposesin de la cosa, o que mientras el hurto es un delito de apoderamiento, la retencin indebida o la administracin infiel lo son de apropiacin, pues el delito no se produce cuando el sujeto toma la cosa, sino cuando se apropia de lo que ya tiene, com-portndose como si fuera el dueo43.

2. Ilegitimidad del apoderamiento El apoderamiento es castigado como delito slo cuando es ileg-


43 BAJO FERNNDEZ y otros, cits. por GONZLEZ RUS, ob. cit.

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timo44. Desentraar esta palabra no es sencilla, ya que puede ser con-siderada, tanto como como un elemento del tipo, como como un ele-mento de la antijuridicidad, que tendr consecuencias tanto para la consideracin del dolo del autor, como para la teora del error, y si ste es de tipo o de prohibicin.

Se ha criticado la inclusin de la palabra "ilegtimamente", afir-mndose que ella resulta obvia y redundante en un cuerpo normativo donde todos los actos son delictuosos, y en consecuencia, ilegtimos45. Sin embargo, la inclusin se defiende, dentro de la dogmtica del hurto, a los efectos de despejar dudas, no slo por la discusin existente sobre el trmino apoderarse, sino tambin para sealar, inequvoca-mente, que el carcter ilegtimo del apoderamiento, como elemento del tipo objetivo, debe estar abarcado por el dolo, y que, entonces, cabe el error de tipo para el caso de que el autor crea equivocadamente que el apoderamiento es legtimo. Sin embargo, nada cambiara con la exclusin del trmino, ya que la apropiacin de cosa ajena, sin consentimiento del dueo o tenedor sera tpica.

Se apoderan legtimamente de la cosa el usufructuario, el usuario, el comodatario, el acreedor prendario, el copropietario, el socio, el cohe-redero, quien lo hace en ejercicio de un cargo pblico, de la patria po-testad, de la tutela o la cratela, quien recupera la cosa que le fue sustrada (art. 2765, Cd. Civ.) y quien tiene consentimiento del dueo46.

Respecto del consentimiento del dueo, cabe agregar que slo est legitimado, en principio para consentir el dueo de la cosa, y en casos de representacin vlida, tambin el poseedor o tenedor. Es po-sible tanto el consentimiento expreso como el tcito, sin que sea ne-cesario que resulte conocido por el sujeto activo. Sin embargo, la afirmacin no es del todo exacta porque en ciertos casos sera suficiente el mero tenedor de la cosa (art. 2412, Cd. Civ.).

Parte de la doctrina considera que el consentimiento es siempre causa de atipicidad. Pero parte de la doctrina afirma que tambin lo es aun cuando resulte ineficaz o invlido, sin perjuicio de que se ti-

44NEZ, ob. cit, p. 116. 45

GMEZ, cit. por MOLINARIO-AGUIRRE OBARRJO, ob. cit. 46

TOZZINI, ob. cit., p. 127.

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pifque la estafa si se obtuvo mediante engao47. Pero resulta difcil mantener una postura tan extrema: como mnimo habr de exigirse la apariencia de consentimiento vlido, lo que llevar al error, pues en los casos en que la invalidez sea notoria, no concurren los presupuestos mnimos que permitan sostener que se actu con la voluntad del dueo. Por eso, quien realiza el apoderamiento con conciencia de la nulidad del consentimiento (por estar prestado por un nio, un enajenado, una persona que le consta que no est autorizada para darlo) responder por hurto. Si concurre tal apariencia de validez y obr de buena fe, el consentimiento invlido debe amparar su conducta48, aunque por obra del error vencible que llevara la conducta a la forma culposa, no tipificada por nuestra ley.

Desde su perspectiva, Nez pareciera que lleva las cosas al campo de la justificacin, o directamente eliminando el dolo especfico, que segn el autor exige el hurto49.

3. Objeto: cosa mueble ajena a) El concepto de cosa

El objeto material del delito de hurto ha de ser una cosa mueble total o parcialmente ajena, de acuerdo a la definicin legal (art. 162, Cd. Pen.).

El concepto de "cosa" es todo lo que tiene entidad, ya sea espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Sin embargo, este concepto no coincide con el que se exige para el delito de hurto50. Parte de la doctrina afirma que ni siquiera puede darse un concepto de cosa que sirva para todos los delitos patrimoniales, ya que en las defraudaciones no se requiere que el objeto material del delito sea una "cosa", y en otras figuras penales no es preciso que sea un objeto corpreo, mientras que la corporalidad y, ms an, su aprehensibilidad, constituye el ele-

47 VIVES ANTN, ob. cit; DONNA, Teora del delito cit, t. 2, 59, ps. 173

y ss.; MAURACH y ZIPF, ob. cit., 28, II. 48

GONZLEZ RUS, ob. cit. 49

NUNEZ, ob. cit., p. 116. sta parece ser la idea que surge de esta obra, que lleva a soluciones confusas.

50 NEZ, ob. cit, p. 54.

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ment definidor de otras modalidades delictivas, en las que se precisa el desplazamiento material del objeto, por lo que el concepto depender de las caractersticas de cada delito51.

Para el diccionario, "cosa" "designa cualquier objeto existente de cualquier orden que sea, material o inmaterial, animal o inanimado"52. Es decir que en estos trminos, "cosa" es cualquier objeto del mundo exterior, acogiendo a todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, real, abstracta o imaginaria, resultando indiferente el estado de agre-gacin a la materia (slido, lquido o gaseoso), o en otras palabras, lo que existe fuera de nuestro conocimiento52"1.

Para poder llegar al concepto de cosa, til para el delito de hurto, hay que recurrir al Cdigo Civil, cuyo artculo 2311 define a las cosas como "...los objetos materiales susceptibles de tener un valor", y agre-ga, "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". Las cosas, a su vez, son una especie de bienes que comprenden tambin a los objetos inmateriales, susceptibles de tener un valor. Todo ello integra el pa-trimonio de una persona.

Con anterioridad a la reforma introducida por el decreto-ley 17.711, ya que no fue dictado por el Congreso de la Nacin, para que un objeto fuera considerado cosa, en los trminos del citado artculo 2311, deba reunir las caractersticas de corporeidad y de valor. Ac-tualmente, se agreg la energa y las fuerzas naturales que estn in-cluidas dentro del concepto.

Afirma Nez que el legislador penal no est obligado a seguir los conceptos e instituciones del Derecho Civil. El Derecho Penal puede darle a sus conceptos un sentido distinto, pero, mientras no lo haga, sea por reglas expresas o implcitas, habr de remitirse a esas valoraciones53. En trminos ms sencillos, se trata de elementos nor-mativos del tipo, en los cuales el intrprete debe recurrir a los conceptos, tales como estn en otras ramas del Derecho. En base a esto, nuestros


52 SECO, Manuel y otros, Diccionario del Espaol actual, t. I, p. 1288.

52-> SECO, ob. cit., t. I, p. 1288.

53 NEZ, ob. cit., p. 55.

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penalistas han recurrido al Cdigo Civil para obtener la nocin de cosa, del que surge, tal como lo hemos anticipado, el concepto de objeto corporal susceptible de tener un valor.

As, dos son ahora los contenidos que hacen que un objeto sea jurdicamente una cosa: 1) la materialidad, y 2) el valor54. Adems, y en virtud del agregado hecho por el decreto-ley 17.711, para ser cosa, el objeto debe ser susceptible de apropiacin.

En definitiva, "cosa" es todo objeto material susceptible de tener un valor pecuniario, y apropiable. Slo quedarn fuera de la posibilidad de ser objeto de hurto los derechos, por ser inmateriales55.

La cosa debe ocupar un lugar en el espacio, y esta materia tanto puede ser slida, lquida o gaseosa. No es necesario, como dice Nez, que la cosa se pueda tocar, bastando que tenga un cuerpo, sobre el que recaiga el apoderamiento56. La cuestin no est legislada en la Argentina, pero no hay duda de que mientras la justicia pierde el tiempo en casos de escaso monto, que deberan ser contravenciones, las causas serias de estafas no son investigadas. Esta susceptibilidad de ciertos sectores, que quieren que todo ataque a la propiedad sea llevado a los tribunales comunes, olvida que es imposible juzgar todo delito que se comete, y que las crceles terminan llenas -porque debe saberse que nuestras crceles estn llenas- de personas de muy bajo nivel y de poca educacin, y que los delitos que realmente causan serio dao social no son investigados, debido a esta aparente cantidad de causas. Es ms daoso para la sociedad, aunque no se lo vea, una defraudacin bancaria, una defraudacin con facturas falsas para no pagar impuestos, que cualquier hurto de los que investiga nuestra jus-ticia57.

Como se ver en el delito de estafa, la discusin surge si el apo-deramiento de la energa, del agua o del gas es hurto o estafa. No tenemos dudas de que se trata del delito de hurto, ya que no se puede

54 TOZZINI, ob. cit, p. 135.


56 NEZ, ob. cit., p. 56.

57 La bibliografa sobre este punto es cuantiosa y no viene al caso. No se trata,

tampoco, como se quiere hacer creer, de que es una posicin de grupos de izquierda o marginales del Derecho. Basta para salir del error que se estudie.

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engaar al medidor, y si se altera ste, tambin hay hurto, ya que la energa, el agua o el gas ya se tom, de manera que no se da la relacin entre engao, error y apoderamiento, que requiere la estafa. A lo ms, no se pagar el servicio. La posicin contraria, que no ha observado este detalle y confunde error final, con inicial, afirma que el apoderamiento debe efectuarse en la red de conduccin, sin alterar el medidor, pues esto constituira una estafa.

La apropiacin de la lnea telefnica, en cuanto servicio para hablar a distancia, puede generar dificultades, pues sera un derecho o una locacin de servicio, que se abona por unidades llamadas pulsos. Sera ms acertado considerar que la insercin de un tercero en esa lnea para efectuar llamadas que la empresa prestataria pondr a cargo del abonado, rene los requisitos para ser considerada hurto de energa elctrica, necesaria para transmitir la voz a distancia. Tambin en este caso se da la discusin, y se afirma que es estafa cuando alguien alterara el aparato medidor de los pulsos, pues existe en la lnea te-lefnica un mnimo de onda elctrica continua acoplada a la seal, y que transmite las ondas sonoras de la voz a lo largo del cable. Tambin es cosa apta de apoderamiento ilegtimo la seal emitida mediante energa por la empresa prestataria del servicio de televisin por cable58.

El Cdigo Civil exige que las cosas tengan un valor econmico; para una parte de la doctrina, la cosa objeto de hurto debe superar cierto valor mnimo59.

Ac se plantea el problema de la llamada teora de la insignifi-cancia, que sostiene que no puede imputarse a una persona por el delito de hurto si la cosa de la cual se apropia tiene un valor tan insignificante que, en realidad, no se puede decir que se altera el pa-trimonio de la vctima, en atencin al escaso valor de aqulla60.

Para otros autores, el Derecho Penal protege tambin a aquellas

58 TOZZINI, ob. cit., ps. 136/138.

59 PUGLIA, cit. por MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit. Tambin la

mayor parte de la doctrina espaola, pero no es aplicable en el caso, pues el Cdigo Penal espaol -a diferencia del nuestro- divide delitos y faltas, y considera falta a los hurtos cuyo objeto material no exceda de cincuenta mil pesetas (art. 623).

60 Soler cita el caso de la persona que se apodera de un escarbadientes en un

restaurante, y Molinario agrega el de las servilletas usadas para hacer anotaciones.

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cosas que, si bien, en principio, no poseen un valor susceptible de ser traducido econmicamente, poseen cierto valor afectivo para el sujeto pasivo del delito61, pues es indudable la existencia de un derecho de propiedad sobre las cosas que no tienen valor econmico, pudiendo, en consecuencia, ese derecho ser objeto de un ataque delictuoso exac-tamente lo mismo que si las cosas estuviesen en el comercio62.

Dicho en otras palabras, el valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor econmico, si ste se entiende como valor de uso o cambio; la cosa que puede carecer de valor para una persona que no sea su propietario, tiene valor patrimonial si est incorporada a su patrimonio63. Como bien afirma Nez, "tiene valor cualquier cosa que, por su inters apreciable desde el punto de vista de su cambio o de su uso, integra la propiedad de una persona. Pero la cosa debe representar algn inters, sea econmico, cientfico, moral o de afec-cin"64. De modo que el primer criterio es el valor de cambio, pero a falta de ste, hay que analizar si hay inters en la vctima, dadas las circunstancias personales. Nez cita el ejemplo de los cabellos de una hija muerta, conservados como reliquia por su madre. Es interesante el fallo citado por Tozzini, relativo a la sustraccin de una carta misiva, donde se sostuvo la posibilidad de apreciar el valor moral dentro del delito de hurto. Se dijo que, si bien se ha sostenido que no puede aplicarse la calificacin de hurto al apoderamiento de cartas, que no contienen obligacin, ni descargo y que no son ms que un pedazo de papel sin valor, esas razones no prevalecieron en la jurisprudencia de otros pases, en los cuales, como ocurri en Francia, se ha admitido que las cartas pueden ser susceptibles de propiedad y que la violacin de esa propiedad puede dar lugar a la sancin penal del hurto, dado que ellas pueden, inclusive, tener un valor moral inestimable6566.

61 MANZINI y GMEZ, cits. por MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, que

comparte esta opinin. 62

MANZIN1, V., Trattato di Diritto Pnale italiano, vol. IX, cit. por MOLINA-RIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit.

63 CREUS, ob. cit, p. 418.

64 NEZ, ob. cit, ps. 60/61.

65 CNCCorr., sala III, 11-12-23, in re "Tow Martin", Fallos: 1:524/525, cit. por

TOZZINI, ob. cit, p. 140. 66

NEZ, ob. cit, p. 61.

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Hay cosas que tienen un valor representativo, distinto de su valor intrnseco, como los cheques, aunque en este caso, el cheque en s equivale a dinero. De todas maneras, los valores estn conformados con las contraprestaciones que pueden lograrse con sus utilizaciones, en el caso de las tarjetas de crdito67. b) El concepto de cosa "mueble"

La ley exige, como caracterstica del hurto, que la cosa objeto del delito debe ser "mueble".

El artculo 2318 del Cdigo Civil define las cosas muebles como "...las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles". Las cosas in-muebles no pueden ser desplazadas.

Afirma Nez, y bien, que las cosas inmuebles por accesin, y los instrumentos pblicos calificados por su carcter representativo, son casos en donde se nota la divergencia de concepto penal y civil de lo que es una cosa mueble. Hay objetos que son aprehensibles y trasladables, pero que, sin embargo, civilmente tienen la consideracin de inmuebles. Recordemos que la normativa civil excluye de la cate-gora del artculo 2318a las cosas inmuebles por su naturaleza -artculo 2314, inmuebles por accesin -artculos 2315 y 2316- e inmuebles por su carcter representativo -artculo 2317-.

El concepto penal de cosa mueble es una nocin que no coincide totalmente con la definicin civil, y que est basada en la idea de transportabilidad68. Se incluye, entonces, a aquellos objetos que siendo civilmente pertenecientes a la categora de inmuebles, pueden ser objeto de desplazamiento (estatuas, pinturas y elementos de ornamentacin, materiales de construccin, abonos, etc.).

Incluso una casa, en el supuesto de su desmantelamiento y trans-porte, sera perfectamente capaz de dar materia a la calificacin de robo o de hurto y no de usurpacin, pues lo que caracteriza a aquellos delitos es el apoderamiento, y a sta (art. 181, Cd. Pen.) la ocupacin


68 NEZ, ob. cit, p. 64.

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in situ, o la usurpacin de un derecho real. Por eso, el traslado de la "Casa de Infantas" de Zaragoza a Pars, o la del claustro romnico cataln de San Miguel de Cux a Nueva York, de haberse llevado a cabo contra la voluntad de sus legtimos propietarios, hubieran cons-tituido robos o hurtos69.

Son susceptibles de hurto tambin los animales, los vehculos de motor y todos aquellos que pueden desplazarse o autopropulsarse.

El agua -a cuyo rgimen se equiparan los gases- slo es suscep-tible de ser hurtada, conforme debe interpretarse nuestro sistema legal, cuando se halle separada del suelo (art. 2315, Cd. Civ.), en recipientes o pequeos depsitos, pues si se trata de aguas naturales, o de estanques, represas, ros, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que estn en enormes depsitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas inmuebles (art. 2319, Cd. Civ.), y, entonces, las acciones de sacar, represar, desviar o detener esas aguas podran cons-tituir el delito de usurpacin previsto por el artculo 182 del Cdigo Penal70.

Serias dificultades traen las nuevas formas de criminalidad rela-cionadas con las nuevas tecnologas (transferencias bancarias por com-putadora, fundamentalmente), dada la imposibilidad de considerar cosa mueble a la llamada moneda escritural o moneda de giro. Aunque en su entidad fsica el dinero es una cosa corporal, fungible y consumible, aprehensible y por tanto posible objeto material del hurto, en este tipo de supuestos, lo que se crea como consecuencia de la falsa introduccin de datos, de los asientos o de las transferencias fraudulentas son de-rechos de crdito en favor de la persona a la que se reconocen. La orden fraudulenta de pago enviada por el ordenador, por consiguiente, no supone la traslacin de una cosa mueble (del dinero fsico) sino el reconocimiento de un derecho de crdito, en favor del titular de la cuenta, que en el captulo de las defraudaciones puede no cumplir con los requisitos de la estafa71.

Sin embargo, en la forma en que se estructura, hoy da, el delito

69 QUINTANO RIPOLLES, ob. cit, p. 928.



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de hurto no hay duda de que estos casos caen en el mbito del artculo 162 del Cdigo Penal.

c) La ajenidad de la cosa El hurto slo puede tener por objeto una cosa que sea total o

parcialmente ajena. La sustraccin de la cosa propia, en manos de un tercero, constituye la defraudacin prevista por el artculo 173, inciso 5o del Cdigo Penal.

Para algunos autores, como Creus, Soler, Nez y Tozzini72 y en Espaa Rodrguez Muoz y Rodrguez Devesa73, Vives Antn y Gon-zlez Cussac74, y Gonzlez Rus75, el requisito de que la cosa haya de ser ajena presupone que tenga, efectivamente, propietario, aunque no conste quin es, y que el propietario no sea sujeto activo del delito. Segn estos autores, en orden al concepto de propiedad, y por tanto, al de propietario, hay que atenerse al Derecho Civil. Siguiendo esta postura, el carcter de ajenas, falta en las res nullius (cosas sin dueo), las res derelictce (cosas abandonadas) y las res communes omnium (cosas de todos).

En cambio, para Bajo Fernndez76, la ajenidad viene caracterizada por dos notas negativas: que la cosa no sea propia del sujeto activo del apoderamiento y que no sea susceptible de adquisicin por ocu-pacin, pues en este caso la propiedad puede corresponder a cualquiera que las tome77.

Pero lo ms importante, para el delito de hurto, es que la cosa, en el momento del hecho, no est en manos del autor, ya que no habra apoderamiento, que exige siempre que la cosa est en poder de otra persona.

Es que, en realidad, no es del todo exacta la palabra "ajena", que denota el concepto positivo de que la cosa debe pertenecer a alguien,

72 Obras citadas.

73 Cits. por VIVES ANTN y GONZLEZ CUSSAC, ob. cit, p. 332.

74 Ob. cit., p. 332.

75 Ob. cit, p. 572.

76 Citado por VIVES ANTN, ob. cit, p. 332.

77 En el mismo sentido, ROBLEDO VILLAR, ob. cit, p. 24.

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EDGARDO A. DONNA

cuando en verdad el hurto no es un atentado al derecho de dominio ajeno, sino a la tenencia de la cosa por un tercero que no tiene su dominio total o parcial78.

La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene de-recho alguno sobre ella; es decir, que reconoce en un tercero su tenencia, posesin o dominio. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente, y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algn derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condmino o comunero hereditario sobre algn bien.

La cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio79, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio nico no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por ms que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio pa-trimonio, en el que figura el de la sociedad80.

Las res nullius (art. 2527, Cd. Civ.) y las res derelictce (art. 2526, Cd. Civ.) tambin son cosas ajenas para el autor, pero no son susceptibles de hurto: su apoderamiento es legtimo por imperio del artculo 2525 del Cdigo Civil, que dispone que la aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o abandonadas por el dueo, hecha por per-sona capaz de adquirir, con el nimo de apropirsela, es un ttulo para adquirir el dominio de ellas. No sucede lo mismo con la res deperditi (cosa perdida), que no deja de pertenecer a su dueo (art. 2528, Cd. Civ.), aunque su apropiacin no constituye hurto sino la defraudacin menor prevista por el artculo 175, inciso Io del Cdigo Penal.

Con respecto a las cosas abandonadas, es interesante el caso de la basura citado por Molinario81: una compaa establecida en la ciudad francesa de Rouen, que posea una concesin municipal para la reco-leccin y ulterior explotacin de las basuras arrojadas por los vecinos, se present a la justicia correccional querellando por hurto a individuos que se apoderaban de esos desperdicios. La Corte de Casacin declar

78 GONZLEZ ROURA, MORENO, ODERIGO y BLASCO FERNNDEZ DE

MOREDA, cits. por NEZ, ob. cit, p. 177. 79

CSJ de Tucumn, 15-12-45, L. L. 42-50; cit. por NEZ, ob. cit., p. 176. 80

MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 220. 81

Ob. cit., p. 218, con cita a IRURETA GOYENA, El delito de hurto.

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que en ese caso no se poda hablar de un delito de hurto, ya que el objeto de la sustraccin eran residuos, y la naturaleza jurdica {res derelictce) de la cosa no cambiaba, cualquiera fuese el contrato cele-brado por la municipalidad con la empresa concesionaria.

Cabe destacar que nuestra ley, a diferencia de otras, se refiere al caso en que la cosa es slo parcialmente ajena, lo cual es una conse-cuencia lgica del concepto civil de condominio, para el cual el con-dmino slo es dueo de una parte ideal de la cosa y no de la cosa misma82. Adems, el artculo 2680 del Cdigo Civil prohibe a los condminos ejercer actos materiales de disposicin sobre la cosa comn sin el consentimiento de todos los dems.

Sin embargo, el hecho del condmino, para constituir hurto, debe reunir las caractersticas tpicas de este delito; debe consistir, por lo tanto, en una accin de apoderamiento, la cual supone la custodia ajena83.

En sntesis, y siguiendo a Nez, de los artculos 2343 y 2757, dejando de lado las res derelictce, son cosas que no pertenecen a nadie las siguientes: a) Los animales de caza, en estado de libertad natural, no perseguidos por el cazador que los hiri y los domsticos que han recuperado su libertad y que no van perseguidos por quien los tena. En estos casos no hay hurto sino constitucin de propiedad, b) Los peces, los moluscos, crustceos y ciertos mamferos marinos, como las ballenas, los cachalotes y los cetceos en general, que se encuentren en mares, ros y lagos navegables. Estas aguas deben ser de uso pblico y estar permitido pescar en ellas, c) Los peces que se encuentren en aguas privadas y atraviesen terrenos de diversos dueos, d) Los en-jambres de abejas en estado de libertad natural, e) Las piedras, las conchas u otras sustancias arrojadas al mar, por los ros y dems aguas pblicas, o que se hallaren en sus fondos, y que no presentaren signos de dominio anteriores, f) Las plantas o yerbas que vegetaren en las costas del mar y las que cubrieren sus aguas y las de los ros y lagos, g) La mitad de los tesoros sepultados o escondidos en predio ajeno. Por fin, tampoco son objeto de hurto las cosas abandonadas por su dueo (art. 2526)84.

82 SOLER, ob. cit, p. 216.


84 NEZ, ob. cit., ps. 71/81.

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EDGARDO A. DONNA

IV. Sujetos del tipo penal 1. Sujeto activo

El tipo penal que nos ocupa no exige caracterstica particular al-guna en el autor, por lo que cualquier persona puede ser sujeto activo de hurto, cualquiera que sea capaz de realizar el acto de apoderamiento.

Por razones obvias, debe excluirse de esta universalidad de posibles autores a la persona que se halle en la tenencia, posesin o propiedad de la cosa, entre los cuales estn tambin el copropietario, el socio, el coheredero (poseedores de la cosa pro indiviso), el usufructuario, el usuario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario y todo otro que tenga sobre la cosa una tenencia material, por lo que su acto de apropiacin podra configurar, en cambio, una defraudacin85.

Sin embargo, algunas de estas personas, al poder ser la cosa hurtada tambin parcialmente ajena, si no estn previa y legtimamente en poder de ella, pueden llegar a revestir el carcter de sujetos activos de este delito86.

No presenta dificultad alguna la aplicacin de los principios ge-nerales sobre autora y participacin: autor en sentido estricto ser quien realiza el apoderamiento y partcipes quienes colaboran en l.

Cabe la autora mediata; como en el caso del ladrn que le pide a un tercero que le alcance una cartera y ste cumple con el pedido, sin sospechar que en realidad est sustrayendo una cartera ajena: la tercera persona es una herramienta ciega del autor, un instrumento de la voluntad de aqul debido al error de tipo87.

Es un supuesto de autora mediata en el hurto, en el caso propuesto por Gimbernat Ordeig, el del botones que por encargo de otro toma la cosa ajena creyendo que es su propietario quien le ha hecho el pedido88, supuesto que no debe confundirse con la estafa.

En sntesis, autor slo puede ser aquel que no tenga la posesin



87 DONNA, Edgardo A., La autora y la participacin criminal, Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, p. 28. 88

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en Derecho Penal, Uni-versidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1966, p. 225.

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o tenencia de la cosa, entendiendo por posesin de una cosa mueble que alguien la tenga sometida a su propio poder de disposicin material. La posesin exige que el sujeto pueda disponer de ella89. 2. Sujeto pasivo

Tampoco exige el tipo particularidad alguna en el sujeto pasivo, por lo que cualquier persona que detente la posesin o tenencia sobre la cosa, con las caractersticas antes enunciadas, puede ser sujeto pasivo de un hurto, aunque la tenga bajo su poder por un acto de apropiacin ilegtima, o viciado por error, abuso de confianza, clandestinidad, com-pulsin, fraudulencia o caso fortuito90.

Algunos autores distinguen91 al sujeto pasivo del delito, que ha de ser siempre el titular del derecho de propiedad, aunque el sujeto pasivo de la accin (o persona a quien se sustrae la cosa) pueda no coincidir con el propietario, como sera el caso de un mero poseedor o tenedor de la cosa. Este criterio no es exacto, porque lo que se protege es esa forma de posesin, tal como la hemos enunciado antes.

V. Tipo subjetivo Est claro que el dolo del autor del delito de hurto debe tener la

intencin de sacar la cosa del mbito ajeno y entrarla en el propio. Esto es, desapodera, para apoderarse, de manera que quien se apodera para destruir la cosa slo comete el delito de dao, y quien se apodera para hacer una broma, no comete hurto92. Esto lleva a que el tipo penal de hurto exija dolo directo, pues el sujeto, conociendo las cir-cunstancias objetivas, busca como finalidad el apoderarse de la cosa, es decir, que se descarta la posibilidad de dolo eventual y menos an del obrar culposo. Aunque Blasco de Moreda93 admite la posibilidad de cometer hurto con dolo eventual.

89 NEZ, ob. cit, p. 82.


91 As lo hace ROBLEDO VILLAR, ob. cit., ps. 22/23, y entre nosotros, TOZZINI,

ob. cit, p. 118. 92

NEZ, ob. cit., p. 106. 93

P. 670, cit. por TOZZINI, ob. cit, p. 122.

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EDGARDO A. DONNA

El dolo debe comprender que se trata de una cosa mueble ajena, que se toma ilegtimamente, contra la voluntad del dueo.

Si el autor cree que la cosa le pertenece, habr un error de tipo que -al no existir la figura culposa- convertir en atpica la conducta aunque sea evitable. Lo mismo sucede cuando el sujeto cree errnea-mente que la cosa, por no ser ajena, es disponible por un tercero, como en el caso de quien supone que est en presencia de una res nullius o una res derelicx94.

El hurto es un campo de demostracin de la importancia del dolo en el tipo. En el caso del sujeto que por error se lleva el sobretodo de otro en un bar, est claro que comete, desde el tipo objetivo, el delito de hurto. Slo se distingue en este caso su conducta del ladrn, por la intencin, esto es, la creencia de que la prenda era propia.

Algunos cdigos, como el espaol, exigen que haya nimo de lucro por parte del que se apodera de la cosa, como lo exiga entre nosotros el proyecto de 1891. En la redaccin actual del artculo 162, que viene del proyecto de 1906, tal requisito se sac del tipo penal, de manera que este plus subjetivo no es necesario, siendo suficiente que se lesione la tenencia o posesin sobre la cosa de alguien y que la cosa quede bajo su poder, cualquiera sea el mvil que inspire al delincuente.

VI. Antijuridicidad Como hemos visto en la parte general, la accin ilcita de apo-

derarse desaparece en los casos en que el autor est amparado en una causa de justificacin95.

Dentro del delito de hurto, el estado de necesidad como causa de justificacin ha dado lugar a la institucin llamada del hurto famlico, nombre bastante impropio porque en realidad quien est famlico es el autor y no el hurto, y que constituye la ms comn de las formas del hurto necesario, que tambin comprende los padecimientos por fro o falta de abrigo, que ponen en riesgo la vida o la salud. En estos casos, por provenir de una causa fisiolgica que pone al individuo en

94 TOZZINI, ob. cit, p. 128.

95 DONNA, Teora

donna, edgardo - derecho penal - parte especial - tomo ii-b

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