Universidade Candido Mendes

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM

PECULATO: ASPECTOS QUE CONTRIBUEM PARA O CRIME

ROBERTO RODRIGUES AMARO

Orientador PROF: FRNCIS RAJZAN

RIO DE JANEIRO

2013

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Universidade Candido Mendes

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM

PECULATO: ASPECTOS QUE CONTRIBUEM PARA O CRIME

Apresentação de monografia ao instituto a vez do mestre- universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal.

ROBERTO RODRIGUES AMARO

RIO DE JANEIRO

2013

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus, pela saúde, força e

condições de realizar o curso e depois, a meus pais

Jorgina e Paulo (este in memória).

“Não temas por que eu sou contigo, não te

assombres por que eu sou o teu Deus, eu te esforço

com a destra da minha justiça, por que eu sou o

Senhor teu Deus que te tomo pela tua mão direita e

te digo, não temas

que eu te ajudo”

Isaias 41: 10,13.

Siglas empregadas

• Adm Administração

• Adm Pub Administração Pública

• Art Artigo

• br Brasil

• Com Comércio

• CP Código Penal

• CPP Código Processo Penal

• CNPD Comissão Nacional de População

Desenvolvimento

• Dir Adm Direito Administrativo

• ed edição

• HC Hábeas Corpus

• Jus Justiça

• p página

• STJ Superior Tribunal de Justiça

• STF Supremo Tribunal Federal

• ss seguintes

• TJ Tribunal de Justiça

• vol volume

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo chamar a atenção

para o comportamento de alguns funcionários públicos que sistematicamente

subtraem da Administração Pública materiais de pequeno valor, configurando

o crime de peculato, na sua grande maioria, é um delito que segue uma escala

de fatos da mesma natureza, porém em menores proporções. Os pequenos

delitos, como o furto de resma de papel, e etc..., que não é relevante pelo fato

de ser um bem de pequeno valor, e a falta de uma devida apuração e

conseqüentemente punição, acaba contribuindo para a consecução de um

crime em maior escala como o desvio de verbas públicas. Fazendo um trabalho

de conscientização, e enfatizar que o ato de subtrair ou se apossar de bens de

pequeno valor , contribuem para um desvio de conduta em maiores

proporções e que os valores da conduta ( subtrair ou apossar) são absorvidos

e consequentemente tem uma semântica negativa a mais na prática do crime

. Cabe ressaltar que o sentimento de impunidade nasce diante de pequenos

fatos típicos e antijurídicos que não são reprimidos e que corroboram para o

feito de delitos em maiores proporções.

PALAVRAS-CHAVE: peculato – funcionário público - impunidade

Metodologia

O presente trabalho foi desenvolvido com base em informações obtidas através de noticiários de casos de impunidade na administração publica, nos casos do crime de peculato onde o produto do crime por ser de valor insignificante não foram tomadas as devidas providencias, o que corrobora para um delito de maior proporcionalidade, tal fato se dar pelo sentimento de impunidade. Através das doutrinas consagradas pelo direito penal e pesquisas em revistas e sites foi feito uma investigação de como surgiu o instituto e como se desdobra hoje no ordenamento jurídico brasileiro. Foi levantada algumas hipóteses de que alem da oportunidade de cometer o fato, sentimento de impunidade e princípios adquiridos na formação da personalidades seria os alicerces para se evitar o crime de peculato.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9 CAPÍTULO I – CONHECENDO O CRIME DE PECULATO ............................ 11 1.1 HISTÓRICO ............................................................................................... 11 1.2 CLASSIFICAÇÃO ...................................................................................... 12 1.3 Peculiaridades do Crime de Peculato ................................................... 12 1.4 Peculato Uso, fato considerado atípico ................................................. 14 1.5 Delito previsto de forma Culposa ........................................................... 14 1.6 Principio da Bagatela ............................................................................... 17 CAPÍTULO II - O INSTITUTO .......................................................................... 18 2.1 Conceito de Peculato .............................................................................. 18 2.1 Do Artigo 327 do Código penal ............................................................... 19 2.2 Confronto Entre o Direito Administrativo e o Direito Penal no Crime de Peculato .......................................................................................................... 21 2.3 Quanto ao processo e julgamento...................................................... 21 2.4 Procedimento Relativo ao Crime de Peculato ...................................... 22 CAPÍTULO III. POSSIBILIDADES DE MELHORIAS NA ADMINISTRAÇÃO . 24 3.1 Falta de Aplicabilidade de Políticas Públicas ........................................ 24 3.2 Comportamento reprovável diante da falta de motivação ................... 25 3.3 Peculato ligado à insatisfação pessoal ................................................. 26 3.4 Atos Administrativos que podem coibir ou prevenir o peculato ........ 29

3.4.1 Atos Ordinatórios .............................................................................. 29 3.4.2 As portarias: ...................................................................................... 30 3.4.3 As instruções: .................................................................................... 30 3.4.3 As circulares ...................................................................................... 31

3.5 Casos de decisões do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça ... 31 3.5.1 Peculato desvio - Decisão ............................................................. 32

CONCLUSÃO .................................................................................................. 37 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 39

9

INTRODUÇÃO

O presente, tem a finalidade de chamar a atenção para o que ocorre

por trás do crime de peculato, que se dá por diversos motivos, dentre os quais

a insatisfação com o ambiente de trabalho, questões salariais, exemplos de

outros funcionários, falta de política ou campanhas educativas de prevenção e

sentimento de impunidade.

Procuramos alertar que o ato cometido contra a administração

pública, mesmo com bem de pequeno valor, encoraja o funcionário para a

prática de um delito mais grave, ou seja, o sentimento de não ter sido punido,

faz do agente público um potencial criminoso e o encoraja para a prática de um

delito mais grave, e que venha a satisfazer o seu desvio de conduta e lhe

trazer alguma vantagem indevida.

O ato consuma-se principalmente pela oportunidade do agente em

pratica o fato, e a falta de atuação das autoridades em promover métodos

eficazes, capazes de prevenir ou coibir tais condutas contrario ao ordenamento

jurídico, que de certo modo fomenta a pratica da conduta. Os fatos mais

contundente contra a administração pública esta na esfera do legislativo, pois

as modalidade mais comum são peculato desvio e peculato apropriação.

O primeiro capítulo nos dá a idéia de como o instituto nasceu, um

breve histórico. A sua natureza não foi modificada com o passar dos tempos. O

instituto tem a sua origem a partir das divindades e adoração aos deuses, o

qual os bens (animais/coleita/metias),eram oferecidos aos deuses e antes de

chegar ao destino final eram desviados ou furtados. O referido instituto foi

normalizado pelos gregos e absorvidos pelo direito italiano e finalmente

adotado pelo direito penal brasileiro.

O referido crime ainda é visto de maneira desdobrada com as

possibilidades de pode ser enquadrado de acordo com o fato. É feito uma

ressalva ao principio da bagatela, porque com base neste, pode o fato ganhar

10

status de impunidade, pelo valor do bem e corroborar para delitos de

proporções maiores.

No segundo capítulo temos o conceito no ordenamento jurídico, com

uma visão penal e outra do direito Administrativo, em que não há conflito,

apenas existe um conceito mais abrangente que o outro e a forma como é

desencadeado na esfera processual penal viabilizando um julgamento dentro

dos parâmetros da lei.

No terceiro capítulo, há pontos relevantes pelo fato de ser abordado

a falta de comprometimento, instrumentos e de preocupação com o delito em

menor proporção, e que mesmo que o comportamento típico seja cometido em

relação a bens de pequeno valor, os valores morais e éticos ficam

comprometidos,o que na verdade seria uma plataforma para consecução de

uma crime em maior proporção, ligados principalmente aos valores subjetivos

do tipo motivação, satisfação salarial, reconhecimento do trabalho e exemplos

de outros funcionários.

A Administração tem meios eficazes de combater tais crimes,

através de seus atos administrativos. E por último temos a manifestação dos

órgão de instancias superiores, analisando e julgando os casos dentro do seu

juízo.

Para elaboração deste, foi utilizada pesquisa bibliográfica e

Internet.

11

CAPÍTULO I – CONHECENDO O CRIME DE PECULATO

1.1 HISTÓRICO

A palavra peculato tem sua origem no latim “peculatus” de “pecus”

que significa gado. Antes de o homem começar a utilizar a moeda, o comércio

era feito com base de pagamento ou troca de mercadorias em animais ou

colheita de plantios, de tal forma que a riqueza do Estado era manifestada

através da quantidade de gado e carneiros arrecadados e que seriam

destinados a sacrifício aos deuses. O “peculatus” seria a subtração do animal

doado aos deuses que na verdade constituía os bens pertencentes ao Estado.

Posteriormente esta expressão passou a designar o crime daquele que

subtraia dinheiro público ou bens imóveis. Este tipo se caracterizou no Império

Romano e atravessou a Idade Média estando presente no Direito Canônico,

que hoje se faz presente praticamente em todas as nações Ocidentais1.

No Brasil o crime de peculato já era observado desde as

Ordenações Filipinas aplicadas a partir de 1603, e desde então nas

legislações que se seguiram foi mantido para salvaguardar a moralidade e o

patrimônio da administração pública.

Atualmente o tipo penal está previsto na parte especial do Código

Penal de 1940 ainda em vigor e inserido em seu titulo XI – Dos Crimes contra a

administração pública no seu capítulo I – Dos Crimes Praticados por

Funcionário Público contra Administração Pública2.

1 http://clubjus.com.br/?artgos&ver=2 - acesso em 16/04/2010 as 14:25h. 2 http://www.ask.com/bar?qordena%a7 – acesso em 16/04/2010 as 15:50h

12

1.2 CLASSIFICAÇÃO

Pode-se concluir que o crime de peculato apresenta as seguintes

características:

• Crime material: quando a lei descreve uma ação e um resultado e

exige a ocorrência deste para que o crime seja consumado.

• Crime próprio: só pode ser cometido por determinada categoria de

pessoa por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica do sujeito ativo.

• Crime funcional: é praticado de forma direta por funcionário

público mas cabe ressaltar a participação de pessoa que não seja funcionário

público, na forma de co-autor ou partícipe.

.Quanto ao elemento subjetivo, pode ser a título de:

Dolo: quando o funcionário quer o resultado e assume o risco de

produzi-lo.

Culpa: quando o funcionário der causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia.3

1.3 Peculiaridades do Crime de Peculato

Ao analisar os crimes de peculato próprio,

respectivamente: peculato apropriação e peculato desvio; peculato furto;

depois, às formas de peculato impróprio, respectivamente: peculato culposo;

peculato mediante erro de outrem, fica claro a peculiaridade de cada tipo com

características próprias.

O caput do artigo 312 do Código Penal traz as seguintes

modalidades de peculato: apropriação e desvio. É o que se extrai da leitura do

dispositivo: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer

3 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, pp.618, 619, São Paulo, Renovar, ed., 2002,

13

outro bem móvel, público ou particular, ou desviá-lo, em proveito próprio ou

alheio. Quem se apropria se assenhora de algo, no caso, de qualquer bem

móvel, considerados como móveis o dinheiro e os valores, públicos ou

particulares, desde que de tal bem o sujeito ativo, seja detentor seja possuidor

indireto, justamente em razão de seu cargo, emprego ou função,

independentemente se em proveito próprio ou alheio (Bitencourt, 2004, p. 375).

Quem desvia dá destinação diversa ao bem de que tem a posse indireta ou

detenção em razão do cargo exercido, a não importar se em proveito próprio ou

alheio.

Tanto o peculato apropriação quanto o peculato desvio são delitos

na forma dolosa: o primeiro consistente em transformar a posse em

propriedade; o segundo em desviar da finalidade a que foi dada para o

determinado bem. Ambas requerem o elemento subjetivo especial ou especial

fim de agir: apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio. Dessa forma

o crime a que se refere o caput do artigo 312 Código Penal se consuma no

exato momento da apropriação ou do desvio efetivo do bem que o agente

público detém ou possui em razão de seu cargo, entendido aqui em sentido

amplo (cargo, emprego, função).4

Peculato furto, previsto no parágrafo primeiro do artigo 312 do

Código Penal, o qual, in verbis, dispõe: aplica-se a mesma pena, se o

funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o

subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,

valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Observa-se que o agente público não precisa deter ou ter posse sobre o

dinheiro, os valores ou bem, desde que se valha da facilidade que lhe

proporciona o cargo, emprego ou função para ter acesso a tais objetos, ou

4 http://www.direitopenalvirtual.com.br/arttigos/leiamais/default.asp - acesso em 18/04/2010 as 21:40h.

14

seja, também não é necessário que o agente esteja no exercício de seu cargo

(lato sensu).5

Trata-se de crime na forma dolosa, o qual não dispensa o especial

fim de agir, ou seja, subtrair ou concorrer para a subtração em proveito próprio

ou alheio. Assim, o crime em questão se consuma no exato momento da

efetiva subtração do dinheiro, do bem ou dos valores pertencentes à

Administração Pública.

1.4 Peculato Uso, fato considerado atípico

O peculato de uso, que é passível de confusão com os tipos de

peculato supra, não é crime, em regra, porque é considerado atípico.

Entretanto, há curiosa exceção até hoje vigente. O Decreto-Lei 201/67, em seu

art. 1º, II, assim dispõe: são crimes de responsabilidade dos prefeitos

municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do

pronunciamento da Câmara dos Vereadores: utilizar-se, indevidamente, em

proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. Ao que

estabelecem os parágrafos: tal crime é de ação de iniciativa pública, e é punido

com pena de reclusão de dois a doze anos; de modo que a condenação

transitada em julgado implica na perda do cargo e na inabilitação por cinco

anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação,

sem prejuízo das demais sanções prevista em lei.6

1.5 Delito previsto de forma Culposa

Tratadas as formas dolosas do delito de peculato, passamos à

análise do peculato culposo, o qual se encontra previsto no parágrafo segundo

do artigo 312 do Código Penal. Ocorrerá tal tipo penal quando o agente público

concorrer, por sua própria culpa (imperícia, imprudência ou negligência), para

5 http://www.jusbrasil.com.br/busca?q.peculato+art+312 – acesso em 18/04/2010 as 21:53h. 6 http:www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais – acesso em 18/04/2010 as 22:30h

15

que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores

pertencentes à Administração Pública. O agente público só responderá por tal

modalidade caso o crime doloso praticado pelo terceiro se consumar, uma vez

que não se admite a tentativa em crimes culposos.7

O artigo 313 do Código Penal traz outra forma de peculato impróprio,

ou seja, o peculato mediante erro de outrem, o qual consiste em apropriar-se

de dinheiro ou de qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por

erro de outrem. É o dito peculato apropriação de coisa havida por erro

(Noronha, 1988, p. 222), haja vista que “nessa espécie de delito, o funcionário

não induz a vítima em erro como no estelionato, mas se aproveita do erro em

que ela sozinha incidiu para apropriar-se do bem”. Pune-se a má-fé do agente

público.8

Cumpre salientar, a partir desse tópico, sobre dois novos tipos

penais, incluídos na Parte Especial do Código Penal: a inserção de dados

falsos em sistema de informações e a modificação ou alteração não autorizada

de sistema de informações. Tais tipos foram introduzidos pela Lei n. 9.983 de

2000: são os peculatos eletrônicos ou previdenciários. Aqui podemos falar de

peculato estelionato, haja vista o ardil utilizado para obter a vantagem

indevida: inserção de dados falsos e modificação ou alteração não autorizada

em sistema de informações.

O artigo 313-A do Código Penal prevê, in verbis: inserir ou facilitar, o

funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir

indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados

da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou

para outrem ou para causar dano. A pena é de reclusão de dois a doze anos e

multa.

7 CARPEZ, Fernando, Curso de Direito Pena, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 404 8 CARPEZ, Fernando, Curso de Direito Pena, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 408

16

A conduta genérica dolosa consiste em: a) inserir (incluir, fazer

constar) ou facilitar a inserção (permitir que outrem inclua) dado falso no

sistema ou banco de dados da Administração Pública; b) alterar (modificar) ou

excluir (retirar, remover, eliminar) dados corretos no sistema ou banco de

dados da Administração Pública. Exemplifica Nucci (2006, p. 982) que tais

condutas podem promover “o pagamento de benefício previdenciário a pessoa

inexistente” ou “eliminar a informação de que algum segurado faleceu, fazendo

com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente”. Exige-se o

especial fim de agir, ou seja, obter vantagem indevida (seja, ou não,

patrimonial), para si ou para outrem, ou causar dano.9

O delito é formal, a consumar-se com a inserção, alteração ou

exclusão de dados nos sistemas informatizados ou nos bancos de dados da

Administração Pública.

O artigo 313-B do Código Penal traz a seguinte redação: modificar

ou alterar, o funcionário público, sistema de informações ou programa de

informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Aplica-se

pena de detenção de três meses a dois anos, cumulada com multa.

A conduta dolosa do agente público consiste em modificar (dar nova

forma) ou alterar (modificar) o sistema de informações da Administração

Pública ou o programa de informática por esta utilizado, sem a autorização de

autoridade competente ou sem o pedido de solicitação a esta. O tipo em sua

forma básica não requer que haja dano à Administração, de modo que se

houver, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do

artigo em estudo: as penas serão aumentadas de um terço até a metade se da

modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o

administrado.10

9 http://www.direitopenalvietual.com.br/artigos/leiamais - acesso em 18/04/2010 as 22:20h. 10 http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2 - acesso em 20/04/2010 as 16:20h

17

1.6 Principio da Bagatela

Princípio da insignificância. Regra segundo a qual foge ao interesse

público a apreciação, pela autoridade, de questões de ínfima importância.

No que se relaciona com a admissibilidade do princípio da

insignificância no Direito penal já não há o que se discutir. Dos fatos mínimos

(dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).

Esse importante princípio, já aplicado no tempo do direito romano e recuperado

depois da segunda guerra por Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, em

JUS, 1964, p. 373 e ss.), vem sendo reconhecido amplamente pelos juízes e

tribunais.

Infração bagatelar ou delito de bagatela expressa um fato

insignificante, de ninharia ou, em outras palavras, uma conduta ou mesmo um

ataque ao bem jurídico que não requer a intervenção penal.11

11 http://www,jusbrasil.com.br/topicos/296489/principio - acesso em 21/04/2010 as 21:50h.

18

CAPÍTULO II - O INSTITUTO

2.1 Conceito de Peculato

O crime de peculato ocorre quando um funcionário público no uso de

sua função pública apropria-se de dinheiro ou bem móvel do patrimônio público

ou de particular. É grande importância a classificação dos agentes públicos

para tal vejamos alguns conceitos já consagrados pelas doutrinas.12

Segundo a doutrina de Direito Administrativo do ilustre mestre Hely

Lopes Meirelles, que dá definição clássica de agentes públicos que são todas

as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de

alguma função estatal, normalmente desempenham funções do órgão,

distribuídas entre cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem

exercer funções sem cargo.

Não podemos deixar de observar que o Direito Penal é mais

abrangente que o Direito Administrativo na conceituação do que seria

funcionário público. Neste, o conceito é mais amplo e abrangente ao passo que

no outro a incidência é menor. A lei penal estabelece no seu artigo 327 do

Código Penal que “considera-se funcionário público para os efeitos penais,

quem embora transitoriamente com ou sem remuneração exerce cargo,

emprego ou função pública”.

Para o Direito Administrativo o agente público pode ser entendido

como toda pessoa física que possui a incumbência de exercer alguma

atividade em prol do Estado.

12 NORONHA, e Magalhães, Direito Penal, Rio de Janeiro, Saraiva, 2008.

19

Damásio de Jesus lembra que: “o que caracteriza a figura do

funcionário público permitindo distinção em relação aos outros servidores é a

titularidade de um cargo por lei, com especificação própria”.

Celso Antonio Bandeira de Mello explica que cargo é denominação

dada a mais simples unidades de poderes e deveres estatais a serem expresso

por um agente.

A autora Maria Silvia Zanela Di Pietro complementa na seguinte

forma, ”com efeito,” as várias competências previstas na Constituição para

União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos

cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes

confere denominação própria e define suas atribuições e fixa vencimento ou

remuneração.13

Portanto, o conceito de funcionário público para o Direito Penal é

mais vasto do que o delineado pelo Direito Administrativo, pois consagra

qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado independendo do

recebimento de pecúnia como lembra Julio Fabbrini Mirabete.

2.1 Do Artigo 327 do Código penal

“Art. 327 - Considera-se funcionário público para os efeito

penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo,

emprego ou função pública.

Parágrafo 1º – Equipara-se a funcionário público quem

exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha

13 http:www.direitonet.com.br/artigos/exibir/938 – acesso em 25/04/2010 as 22:20h

20

para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução

em atividade típica da administração pública.14

Parágrafo 2º – A pena será aumentada da terça

parte quando os autores dos crimes previsto neste capítulo forem ocupantes de

cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da

administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou

fundação instituída pelo Poder Público.

Os efeitos penais para o funcionário público é diverso dos efeitos do

direito administrativo, ao ser condenado, além de cumprir obrigatoriamente

uma sanção, o funcionário deixa de ser primário e ter bons antecedentes, isto

se dá após o transito em julgado da questão. A penalidade na esfera

administrativa culmina com uma sansão mas relativo ao cargo que pode chegar

até a uma demissão. Visa-se na esfera administrativa atender o principio da

moralidade e da probidade administrativa, que são pontos relevantes na

administração pública. Cabe ressaltar que ainda há previsibilidade em caso de

dano moral ou material, a titulo de dolo ou a titulo de culpa uma imputação do

dano causado pelo agente com efeitos pecuniários.

O alcance do caput do art. 327 do Código Penal, é regra de caráter

geral aplicado a toda legislação própria e a legislação penal extravagante. A

noção do parágrafo 1 do artigo supracitado ampliou a equiparação para nela

incluir quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou

conveniada para execução de atividade típica da administração pública.

Abrange esta pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando

atividades não lucrativa e a de economia mista, e as empresas públicas.

A empresa prestadora de serviços contratada, é aquela que celebra

contrato com a administração pública para a consecução de fins públicos,

segundo o regime político de direito público.

14 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, Renovar, São Paulo, 2002.

21

2.2 Confronto Entre o Direito Administrativo e o Direito Penal no Crime de Peculato

O parágrafo 1º do art. 84 da lei n. 8666/93, define em contrato e

licitações da administração pública, a figura do servidor público para fins de

direito administrativo, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade

paraestatal assim consideradas, além das fundações, das empresas públicas e

sociedades de economia mista, as demais entidades sobre o controle direto e

indireto do Poder Público.15

Já o Código Penal traz a expressão clara do conceito de funcionário

público fazendo menção à administração direta e indireta não especificando

tempo ou qualidade de serviço, com isso observamos que existe um amplo

enquadramento para tipificar o delito.

2.3 Quanto ao processo e julgamento

Os crimes de responsabilidade dos funcionários

públicos, segundo a doutrina tem o procedimento dos arts. 513 ao 518 do CPP,

adequados para os crimes afiançáveis de responsabilidade dos funcionários

públicos.

Tal instituto também é compartilhado com outros doutrinadores

como Tourinho Filho, que enfatiza que os crimes são apenados com reclusão

ou detenção, cujo o processo e julgamento ficam sob a responsabilidade do

juiz de direito, apesar dos funcionários geralmente serem subordinados a

algum chefe ou diretor, que não poderão fazer nada a não ser fazer a queixa

para dar início ao processo ou figurar como testemunha, quer seja a favor ou

contra.

15 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, 6 ed., Renovar, São Paulo, 2002.

22

A modalidade de investigação, é como se fosse o inquérito policial

na esfera penal, mais pode a administração pública através do processo

administrativo estabelecer sua própria penalidade depois de comprovada a

infração administrativa. A notificação prévia é de grande importância pois a

falta de oportunidade de resposta preliminar pode dependendo da situação,

ensejar nulidade se for argüida no momento certo.

Fica claro que o art. 312 do CP, é afiançável e sendo assim cumpre

o juiz antes de receber a denúncia mandar notificar o acusado para que

responda em quinze dias e por escrito na forma do art. 514 do CPP, suas

alegações cumpre o mandamento constitucional do contraditório e ampla

defesa.

Em caso de recusa, este ensejará recurso em sentido estrito da

decisão de despacho do juiz. Tem respaldo no art. 581 do CPP, que tem os

seus pontos incontroversos sobre o recurso, a sua taxativa hipótese do referido

artigo.

O procedimento nos crimes próprios não foge a regra dos crimes

comuns apenas apresenta peculiaridades que tem que ser observadas por

causarem sua nulidade quando não cumpridas.

É interessante lembrar que as esferas não estão ligadas, (penal,

administrativa e civil), de acordo com a Constituição Federal, no seu artigo 37,

parágrafo 4, pode ocorrer casos de atos administrativos contrario aos bons

costumes, que enseja penalidade nas três esferas.16

2.4 Procedimento Relativo ao Crime de Peculato

O procedimento especial previsto no Código de Processo Penal, em

seu artigo 513, aplica-se a todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando 16 CHOUKR, Frauz; Hanssan, Código Processo Penal Comentado Consolidados e Criticas Jurisprudência, Rio de Janeiro, Lumem Iuris, p. 734

23

excluído os inafiançáveis.O crimes funcional é de se ressaltar, são aqueles

cometidos por funcionários públicos no exercício de suas funções, contra

administração pública.

No artigo supra citado fica claro que para propositura da ação tem

que haver uma prova ou uma justificação que faça presumir a existência do

crime, ou uma declaração fundamentada do fato. Tanto pode ser oferecida pelo

Ministério Público, como pelo particular também pode dar início a ação penal.

Tal procedimento pode assumir a sua forma própria (somente

praticado por funcionário), como na sua forma imprópria (admite a participação

de particular), melhor esclarecendo cabe ressaltar que tanto os crimes

funcionais próprios como os impróprios submetem-se ao procedimento

especial, bastando apenas que seja afiançáveis. Os únicos inafiançáveis a qual

a doutrina e a lei esclarece é o excesso de exação e a facilitação de

contrabando ou descaminho.

A circunstância do fato preconiza que o oferecimento da denúncia ou

queixa antes do juiz recebe-la ou determina-la precede a ciência do agente

para apresentar a sua defesa preliminar no prazo processual. A peça

acusatória inaugural é um instrumento que via de regra é contestado pela

defesa que por entendimento visa contradizer os autos.

O juiz rejeitará a queixa ou a denúncia em despacho fundamentado

se convencido pela resposta do acusado que poderá ser instruída com

documentos e justificações. A falta de notificação traz conseqüências

desastrosas ao processo, que na verdade é condição precípua para a defesa

toma conhecimento dos fatos que estão lhes sendo imputado. Os processos

podem ser consultados por seu advogado ou pelo próprio acusado não corre

em segredo de justiça, contudo poderá o juiz autorizar o seu sigilo por

conveniência da instrução criminal.17

17 CARPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 8 ed., Saraiva, p.580

24

CAPÍTULO III. POSSIBILIDADES DE MELHORIAS NA ADMINISTRAÇÃO

3.1 Falta de Aplicabilidade de Políticas Públicas

Os governos poucos se importam em fazer políticas públicas

educacionais visando esclarecer os funcionários da importância da

colaboração de cada um na administração pública e inibir certas práticas que

venham onera a máquina administrativa, consequentemente sofrendo os

efeitos a sociedade . É questionável a omissão do governo, tendo em vista

que o maior beneficiado é a própria administração pública, o que funciona

sob sua direção.

As políticas públicas na verdade são respostas que tem que ter

soluções, face a uma demanda que atinge determinado problema, as mesmas

se destinam a solucionar situações problemáticas dos mais diversos tipos,

que são as demandas que tem que ser incluídas na agenda governamental.

Enquanto não incluídas, os problemas não são combatidos, em face da falta de

oficialidade do assunto, entretanto quando é feita a agenda governamental e

aprovada pelo seu chefe, mobiliza as medida que as autoridades visam a

atingir, o problema é a meta a ser abatida. Geralmente apresentam certas

características que constituem uma situação de crise, ou uma calamidade que

venha a assolar a administração pública ou a Sociedade.

Uma vez formulada a política de combate, que consiste em um

conjunto de intenções, a serem concluídas por vontade expressa em

documentos, ganha força quando se transforma em realidade e sai da teoria

do papel para a prática , que tem o nome de: Implementação de Política

Pública.

A administração precisa através de seus chefes (presidente,

governador, prefeitos e diretores) adotar políticas para seus Entes Federativos

e repartições com intuito de esclarecer e prevenir a ocorrência de fatos

praticados contra a própria administração pública, que fere princípios

25

(moralidade e eficiência) que norteiam a própria Administração .18

3.2 Comportamento reprovável diante da falta de motivação

De acordo com a teoria da motivação segundo o autor Idalberto

Chiavenato, o ser humano apresenta várias necessidades de cunho

profissional e necessidades pessoais. A motivação se dá em níveis de

hierarquia de importância o que leva o individuo, a cometer atos no trabalho de

acordo com a sua insatisfação no mesmo. É classificado em necessidades

básicas e necessidades primárias e através de um gráfico piramidal colocou no

topo as necessidades de auto-realizacao, depois necessidades de auto-estima

e necessidades sociais. Quando o indivíduo. não atinge tais necessidades

começa a haver um desvio de conduta, e as conseqüências são geralmente

em satisfazer uma necessidade pessoal e ao mesmo tempo dar prejuízos a

empresa ou instituição por conta da insatisfação, ou seja adquirir um bem com

a finalidade de obter vantagens e dar prejuízos a maquina administrativa é

quando surge a conduta típica e antijurídica , então surge o instituto do

Peculato.

Um funcionário quando atinge os índices de satisfação pessoal

dentro da empresa só pensa em produzir mais, visando o crescimento pessoal

e o crescimento da empresa, contudo tal observação não assume uma forma

absoluta tendo em vista que o sentimento de obter vantagens indevidas em

alguns casos, está ligado a índole do individuo, terreno delicado por se tratar

de fenômeno subjetivo.

Paralelo a teoria das necessidades de Maslow, surgiu a teoria dos

fatores de Mesberg que trata de fatores higiênicos que também pode provocar

um desvio de conduta no funcionário, e dentre os fatores estão as condições

de trabalho, administração da empresa (direção ), salário, relações com o

supervisor.

18 Trilhas das Políticas Públicas, Vol 2, População e Desenv.(CNPD).

26

Tais fatores proporciona segundo Mesberg, condutas que podem

promover uma insatisfação ou uma satisfação, no desempenho do trabalho, o

que é um obstáculo contra o ato ou uma barreira a favor na pratica do

peculato.Por conta destes dois autores foram desenvolvidas duas teorias -

Fatores Motivacionais e Fatores Higiênicos.

A Administração Publica não tem a devida preocupação em

abranger tais fatores (Motivacional e Higiênico) com isso surge potenciais

infratores por falta de uma política organizacional com a finalidade de perceber

o homem como um todo. trabalhando os diversos setores das suas relações,

Alguns órgão da Administração, implantaram o sistema de qualidade total

difundido em grandes empresas , visando melhorar principalmente a qualidade

do serviço e se preocupar com os funcionários de uma maneira geral,

abordando os aspectos de saúde, família e relações interpessoais, com tudo tal

sistema de melhoramento não foi adiante, por falta de política. A

Administração pública não pode ter apenas uma visão de mão de obra

qualificada, tem que haver uma preocupação com os valores que fazem parte

das relações humanas, do tipo, reconhecimento, valorização e vantagens

financeiras. 19

3.3 Peculato ligado à insatisfação pessoal

O comportamento das pessoas é orientado para a satisfação das

necessidades pessoais e para a alcance de seus objetivos e aspirações. Por

conta das finalidades acima reagem e respondem a seu ambiente de trabalho e

fora dele por valores relacionados as suas necessidades.

As pessoas podem tanto resistir ou colaborar com as políticas e os

procedimentos das organizações das quais fazem parte, para isso é importante

para os que tem o poder de administrar adotar estratégicas e se valer sempre 19 CHIAVENATO, Idalberto, Administração de Recursos Humanos,6 ed, São Paulo, Atlas, 2006pp118,119,120

27

do reconhecimento profissional para gerar motivação e melhor produtividade

da máquina administrativa da empresa ou da repartição pública a qual faz

parte. Geralmente o comportamento é gerados com base nos exemplos de

chefes, diretores, líderes ou de um modo geral aquele que tem uma função de

destaque e responsabilidade. Para se ter uma pessoa pro-ativa como classifica

o autor IDALBERTO CHIAVENATTO, é necessário trabalhar não só no campo

profissional mas também o emocional, afetivo e perceber as necessidades da

pessoa.É claro que a percepção não se dar de maneira integral, mas muito se

pode perceber através de uma conversa, A consideração dada ao empregado

é uma valiosa moeda corrente , pelo fato de surgir o vínculo de consideração e

estima do empregado com a empresa, que resulta na produtividade e na

satisfação pessoal do empregado. Meio eficaz de combater o peculato. A

satisfação pessoal, o reconhecimento e bons exemplos arrastam o funcionário

para a excelência do trabalho e afasta a vontade de onerar a administração

pública. 20

Sentimento de impunidade

Os veículos de comunicação em massa, constantemente noticiam

sobre o desvio de verbas públicas. A sociedade não mais acredita que há

algum tipo de punição para esses meliantes.

O crime de peculato é o mais comum nas repartições públicas,

os administradores públicos tem tal fatos típicos como uma cultura, onde o

cargo almejado está vinculado à vantagens pessoais isto corrobora com o

sentimento de impunidade, porque foi assim com outros e será assim com ele

também.

Mudando de patamar chegamos aos funcionários de pequeno

escalão, aqueles que são meros executores ou produtores de serviços, esses

são contaminados pelo sentimento de impunidade de seus chefes e chegam a

conclusão de que o exemplo pode ser seguido pois a punição se não vem pelo

motivo mais grave, não virá elo motivo banal, como a subtração de uma resma

de papel ou qualquer outro bem móvel de pequeno valor. Esse sentimento de

20 CHIAVENATO, Idalberto, Administração Recursos Humanos, Fundamentos Básicos,6Ed. São Paulo, Atlas 2006. pp140,141,142

28

impunidade que surge nessa hora aparecendo reiteradamente e que vai

encorajar o funcionário de pequeno escalão a cometer um crime de peculato de

maiores proporções. A facilidade de cometer o ato, a oportunidade e a a

vantagem rela e iminente são fatores que contribuem significativamente para o

resultado final, que é o crime de peculato.

Política de repressão

A política de repressão ao peculato a administração pública por ser

escalonada e hierarquizada tem a facilidade de reprimir os crimes de peculato

de pequena proporção. Tal fato vem dentro de uma perspectiva de um trabalho

de clima organizacional, onde é avaliado cada funcionário, sua personalidade,

modo e estilo de vida, tal observação minuciosa é capaz de interferir na

moralidade pública.

A punição severa para os crimes de peculato de menor proporção

seria uma referência a exemplo do que aconteceu nos Estados Unidos na

década de 70 e 80 fenômeno que ficou conhecido de tolerância zero, escola de

Chicago. Tal fato teve como relevância qualquer delito o que ensejaria

repressão uniforme e punição severa trazendo tal conceito para administração

pública os delitos de pequena monta (peculato) sofreria o mesmo

comportamento de tolerância zero, mas infelizmente os exemplos são

comprometedores, como se pode punir o menos se o mais faz coisa pior é no

mínimo imoral. Mas fica a esperança de que a administração pública possa vir

a ser alicerçada com pilares de probidade e boas condutas administrativas.

O ponto de honra da administração pública que é a moral

administrativa tem que ser resgatada, mais para isso a conscientização e o

sentimento de punição tem que ser fazer presente.

Tal trabalho tem a finalidade de chamar atenção de que a

administração pública é capaz de ter os seus dias de glória, para isso a

sociedade em busca incessante não pode coadunar nem suportar a

improbidade administrativa.

29

3.4 Atos Administrativos que podem coibir ou prevenir o peculato

A máquina administrativa tem meios eficazes de coibir o peculato,

através de seus atos administrativos que pode estabelecer um vínculo de

melhor controle, produtividade e prevenção aos fatos típicos que acontece na

Administração Pública.

Os atos administrativos que visam disciplinar o funcionamento da

administração e a conduta de seus agentes, são determinações e

esclarecimento endereçados aos servidores públicos com a finalidade de

orientação no desempenho de suas funções, e que alcançam os funcionários

de forma hierarquizada, tem a sua eficácia estabelecida dentro de

determinados setores, não criam direitos e obrigações mas geram deveres de

atuação aos que fazem parte da Administração.

Os atos podem somar de maneira significativas no combate ao crime

de peculato, agindo como instrumentos preventivos. São eles os que visam a

orientação e instrução dos funcionários, e dentre eles podemos citar:

3.4.1 Atos Ordinatórios

Tem a finalidade de disciplinar o funcionamento da administração e

a conduta funcional de seus agentes, na verdade são provimentos

determinações ou esclarecimento que se endereçam aos servidores públicos

com a finalidade de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos

emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por

chefes ou autoridades a bem do serviço público aos seus subordinados, desde

que o faça nos limites de sua competência. Cabe ressaltar que todo ato

administrativo quando apresenta qualquer tipo de vício na sua forma é nulo ou

anulável de acordo com a situação fática. Portanto o ato que apresenta vício

em sua competência ou seja, emanado por pessoa incompetente ele é

considerado nulo porém com tudo cabe ressaltar o que estiver dentro do limite

de sua competência é válido e produz efeito.

30

Os atos ordinatórios só produzem efeito no âmbito interno das

repartições públicas e só alcançam os servidores hierarquizados que foram

expedido pela chefia, é importante ressaltar que não cabe tais atos para os

particulares. Portanto os atos ordinatórios pode ser uma arma valiosa na luta

contra o crime de peculato, tendo em vista que os princípios da hierarquia e

disciplina são eficazes para fazer valer a sua finalidade.21

3.4.2 As portarias:

É um tipo de ato administrativo interno pelo qual o chefe dos órgãos,

repartições ou serviço expedem determinações gerais ou especiais a seus

subordinados e o mais importante é que tem a condição de iniciar sindicância

e processos administrativos, é como se fosse uma denúncia no processo

penal.

3.4.3 As instruções:

São ordens escritas e gerais a respeito de modo e forma de

execução de determinado serviço público, geralmente expedida pelo superior

hierárquico, com a finalidade de orientar os subalternos no desempenho de

suas funções ou tarefas do cotidiano. Com tais institutos criam-se obstáculos a

serem vencidos antes da consumação do crime, a dificuldade diminuir a

incidência mas não elimina.

Os institutos acima são meios preventivos de coibir o peculato de

maneira administrativa, contudo as repartições públicas não têm a prática

comum de usar tais institutos para reprimir tal delito. O esclarecimento contínuo

e massificado, apresenta efeito positivo em função de assimilação por

exaustivas repetições que é um meio eficaz de assimilação, e enfatizando que

mesmo o bem sendo de pequeno valor é passivo de punição, (foge na esfera

21 MEIRELLES, Helly Lopes, Direito Adminsitrativo, 33 ed. São Paulo. P 184

31

penal pelo princípio da Bagatela, mas na esfera administrativa pelo desvio de

conduta responde processo disciplinar).

3.4.3 As circulares Tem grande eficácia nas repartições públicas por serem ordem

escritas de caráter uniforme expedida por determinados funcionários ou

agentes administrativos incumbidos de certo serviço público, ou desempenho

de certas atribuições em circunstancias especiais, tem menor generalidade do

que as instruções embora possam tratar do mesmo objeto.

Não há dúvidas de que a administração pública pode-se valer de

seus atos para lograr êxito na investida contra o crime de peculato. Por serem

documentos escrito e de acesso a todos da repartição pública e que

geralmente faz parte da atividade do funcionário público ter o dever de tomar

conhecimento dos assuntos pertinentes ao seu trabalho e desempenho da sua

função. Não cai no esquecimento se tiver uma cobrança por parte de seus

superiores hierárquicos, ou seja de maneira lógica faz cumprir os princípios

administrativos e que os seus quadros tem o dever de saber.22

3.5 Casos de decisões do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça

O STF e o STJ através de seus informativos, vem noticiando

decisões através de suas interpretações em alguns casos de peculato. Por

ocasião da pesquisa foi constatado que o assunto não está constantemente em

pauta nos plenários superiores e foi percebido também que alguns institutos

como peculato mediante erro de outrem e peculato culposo não foram objeto

de análise e decisão pelas instâncias superiores , contudo foi observado que o

peculato desvio e o peculato-apropriaçao são de grande incidências nas

referidas instancias, isso devido ao alto índice de corrupção que assola

22 MEIRELLES, Helly lopes, Direito Administrativo, Brasileiro, 33ª ed.São Paulo. P 186.

32

administração pública, mas precisamente no poder legislativo. Chegamos a

conclusão que o julgados do STF e STJ não divergem muito do que está

preconizado pela lei e pela doutrina o que não seria de se espantar se tal

decisão fosse manifestamente em desacordo com a previsão legal.

Vejamos agora algumas decisões que solidificam o entendimento

acima.

Casos de decisões da corte

3.5.1 Peculato desvio - Decisão

Transcrevemos abaixo, decisão do Supremo Tribunal

Federal sobre peculato desvio.

A Corte Especial, por maioria, recebeu em parte a denúncia contra ex-presidente de TJ, recebendo-a pela prática de peculato na modalidade de desvio tipificado no art. 312, caput, 2ª parte c/c art. 71, ambos do CP, devido à concessão irregular de diárias e passagens aéreas, em continuidade delitiva; pela prática do crime de ordenação de despesa não autorizada, previsto no art. 359-D c/c art. 69, ambos do CP. Rejeitando-a quanto ao crime de peculato na modalidade desvio, em relação a duas exposições de obras de artes estrangeiras, e quanto ao crime de responsabilidade, mas manteve o afastamento do magistrado do cargo. Também recebeu a denúncia, em parte e por maioria, em relação a dois funcionários que eram detentores de cargos em comissão (filho e esposa do acusado), pelo crime do art. 312, caput, 2ª parte c/c o art. 71 ambos do CP, por serem eles beneficiários do crime, respondem porque receberam passagens e diárias que a denúncia diz indevidas cuja apuração dar-se-á no decorrer da instrução. Assinalou-se, ainda, que a Corte Especial já havia, por maioria, rejeitado a preliminar de incompetência do STJ e, por unanimidade, rejeitado as outras preliminares. Destacou a Min. Relatora, entre outras questões, que a rejeição das denúncias pelo Tribunal de Contas estadual não inibe o MP de oferecer denúncia, nem impede a instauração da

33

respectiva ação penal, aplicando-se o mesmo entendimento à decisão da Procuradoria-Geral de Justiça que, na Comissão de Combate à Improbidade Administrativa e Irresponsabilidade Fiscal, determinou o arquivamento dos autos, por não vislumbrar irregularidades no pagamento de passagens aéreas e diárias etc. Precedentes citados do STF: HC 84.488-ES, DJ 5/5/2006, e HC 84.630-RJ, DJ 25/8/2006; do STJ: APn 329-PB, DJ 23/4/2007, e APn 451-PB, DJe 30/10/2008. APn 477-PB, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 4/3/2009.23

PLENÁRIO

PECULATO-DESVIO: SECRETÁRIA PARLAMENTAR E PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS PARTICULARES

O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado. Inq 1926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 9.10.2008. (Inq-1926).

http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 21:40h

34

Fala-se em peculato na modalidade de desvio quando o

funcionário público dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que

lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiro.

De acordo com a doutrina, "desviar" significa

alterar o destino ou aplicação, desencaminhar. Nessa linha, o agente dá ao

bem público ou particular, destinação distinta da exigida, em proveito próprio ou

de outrem.

Para a caracterização dessa infração penal é

indispensável que a conduta típica recaia sobre coisa corpórea, não restando

configurada diante do uso indevido de mão-de-obra ou de serviços.

No caso objeto do presente Informativo, a defesa do acusado tentou

afastar a tipificação da infração penal, sob o fundamento de que o objeto da

conduta fora os serviços prestados indevidamente. De acordo com o

entendimento firmado pela nossa Suprema Corte o objeto material da conduta

narrada foram os valores pecuniários recebidos - bens corpóreos, o que

possibilita a aplicação do artigo 312, in fine do CP.

Em relação ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Estamos

diante de crime funcional contra a Administração Pública, de forma que

somente pode ser sujeito ativo desse crime, o funcionário público.

Uma observação se impõe. Em se tratando de concurso de agentes,

em razão do disposto no artigo 30 do CP ("Não se comunicam as

circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares

do crime"), o co-autor ou partícipe não revestido dessa qualidade - funcionário

público - também responderá pelo crime em questão, desde que, ao praticá-lo,

tivesse ciência da condição de funcionário público do agente.

Na sujeição passiva está o Estado, e, secundariamente, o particular,

proprietário do bem desviado, que estava sob a guarda e responsabilidade do

ente público.

Da simples leitura do tipo legal verifica-se que

se trata de crime doloso, exigindo, ainda, dolo específico para a sua

caracterização. É indispensável a presença de elemento subjetivo do tipo que

consiste na vontade do agente em obter proveito próprio ou para outrem. O

35

crime resta consumado no momento em que o funcionário público dá ao bem,

destinação diversa da determinada.

Cuidado! De acordo com entendimento pacífico do STJ, não é

possível falar em peculato-desvio quando o agente destina verba pública a

outra finalidade também prevista em lei. Também não se cogita da sua

configuração quando o desvio é em favor da própria Administração Pública,

hipótese em que, a depender das circunstâncias do caso concreto restará

caracterizado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas

(artigo 315 do CP).24

Outras decisões versando sobre o assunto

Peculato furto - Decisão

HC N. 86.717-DF

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATIPICIDADE DA

CONDUTA. PECULATO-FURTO. PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO.

ESCRITURA PÚBLICA DE DESAPROPRIAÇÃO AMIGÁVEL. ART. 312, § 1º,

CP. DENEGAÇÃO.

1. Há quatro teses jurídicas desenvolvidas na petição inicial deste habeas corpus: a) a atipicidade do fato imputado ao paciente; b) a não-caracterização do crime de peculato-furto (e sim eventualmente advocacia administrativa); c) a falta de correlação entre o fato imputado ao paciente e o fato pelo qual ele foi condenado; d) a nulidade da sentença por exasperação da pena-base. 2. Da narração contida na denúncia, pode-se extrair que, diversamente do que normalmente ocorria em procedimentos visando possível desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, houve desconsideração de recomendações técnicas que visavam esclarecer a real localização do imóvel, avocação do procedimento pelo paciente que, desse modo, exarou dois pareceres que foram utilizados para fins de ser editado o decreto expropriatório e ser lavrada escritura pública de desapropriação amigável com o pagamento do valor da indenização em títulos da dívida agrária. 3. Clara narração de atos concretos relacionados à retirada de quantidade significativa de títulos da dívida

24 http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 2140h

36

agrária através de expedientes administrativos verificados no âmbito do procedimento administrativo de expropriação, sendo que o paciente e mais dois denunciados eram funcionários públicos que atuaram efetivamente no bojo do procedimento com a realização de atos fundamentais para que ocorresse a subtração dos títulos da União Federal. 4. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e provados que, tendo relação com a entrega de mais de cinqüenta e cinco mil títulos da dívida agrária, autoriza, por indução, concluir-se pela existência de relação de causalidade material entre as condutas dos denunciados, entre eles o paciente. 5. Descabe acolher a pretensão de trancamento da ação penal por suposta inexistência de narração de conduta delituosa ou por motivo de atipicidade da conduta. 6. A denúncia expressamente acentua a existência de conluio entre todos os denunciados (inclusive o paciente) para que resultasse desfecho de liberação dos títulos da dívida agrária, aplicando-se o disposto nos arts. 29 e 30, do Código Penal. 7. Para a configuração do peculato-furto o agente não detém a posse da coisa (valor, dinheiro ou outro bem móvel) em razão do cargo que ocupa, mas sua qualidade de funcionário público propicia facilidade para a ocorrência da subtração devido ao trânsito que mantém no órgão público em que atua ou desempenha suas funções. 8. A sentença apreciou estritamente os fatos narrados na denúncia quanto ao concurso de agentes verificado entre os funcionários públicos (incluindo o paciente) e o particular na entrega espúria da quantidade de títulos da dívida agrária ao suposto proprietário de imóvel rural. 9. Descabe, com base nos elementos existentes nesse writ, cogitar de possível desclassificação da conduta do paciente para o tipo penal da advocacia administrativa (CP, art. 321). 10. Observo que o juiz sentenciante considerou duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente (CP, art. 59), a saber, as circunstâncias e as conseqüências do crime perpetrado. A sentença cumpriu rigorosamente o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, analisando detidamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.25

25 http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 21:40h

37

CONCLUSÃO

O trabalho somou se de maneiro significativa na formação

acadêmico que esta sendo concluída e ficou claro a hipótese de que a pratica

do crime de peculato, envolver valores subjetivos do indivíduo ligado a

personalidade que são: a insatisfação pessoal, oportunidade/ facilidades para

se cometer o delito, os maus exemplos de fatos cometidos na própria

administração pública, e principalmente o sentimento de impunidade que paira

nos órgãos públicos, que em razão do principio da bagatela, que apesar de ser

típico e antijurídico, por seu valor insignificante o fato não é devidamente

levado em conta, onerando a administração e propiciando outra situações de

maior gravidade.

O referido crime se desdobra em várias particularidades, onde cada

uma apresenta uma característica peculiar quando consumado, por já estar

devidamente consagrado pela lei e pelas doutrinas, deveria haver uma

preocupação por parte da Administração na prevenção e na formação de um

caráter profissional com base em campanhas educativas ou políticas de

prevenção e combate ao crime de peculato.

Com o advento da informática, há a possibilidade do instituto

evoluir, não no seu conceito, mas na sua forma e aperfeiçoamento em lesar o

patrimônio público, haja vista que foram introduzido no ordenamento jurídico

outros institutos que apresentam meios de onerar a Administração pública,

através da informática ( inserção de dados falsos e alteração de dados via

internet). Entretanto a busca pela conscientização tem que ser o objetivo

principal da Administração, tem que se valer de todo meio capaz e eficiente e

inclusive de outras áreas de estudo para tentar minimizar o problema.

Conclui-se que o crime de peculato apresenta aspectos que

contribuem para sua consumação, e que esses aspectos são muitas vezes

absorvidos por falta de política ou campanhas educativas para influenciar de

maneira positiva os funcionários. As posturas vão se inclinando de acordo com

38

a falta de comprometimento das autoridades públicas em enfrentar os

problemas. Conclui-se que a preocupação é só com os delitos de maiores

proporções e as conseqüências, que são causados pelos mesmos, não se

importando com os fatos e as causas que dão origem ao crime em menor

versão.

È conveniente que a Administração pública atue de modo a

desenvolver no funcionário público, um caráter funcional idôneo, pois o

resultado irá refletir na sociedade através da melhor qualidade de trabalho, e

prestação de serviços.

39

BIBLIOGRAFIA

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saraiva, p.580.

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MEIRELLES,,Helly lopes , Direito Administrativo Brasileiro 33º ed. São Paulo,

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NORONHA,E Magalhães, direito Penal, Vol 4 22 ed. Rio de

Janeiro:Saraiva,2008 , pg 209,210,211,212

40

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