dma s. declaracion de incapacidad

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CSJ 376/2013 (49-D)/CS1D., M. A. s/ declaracin de incapacidad.

Buenos Aires, ~"'- de.. ~ ~Vistos los autos: "D., M. A. si declaracin de incapaci-

dad".

Considerando:

10) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Pro-vincia del Neuqun dej sin efecto la sentencia que, al confir-mar la de primera instancia, haba rechazado la pretensin delas representantes de M.A.D. para que se ordenara la supresinde su hidratacin y la alimentacin enteral, as como de todaslas medidas teraputicas que lo mantienen con vida en forma ar-tificial (fs. 978/1002):

Para decidir de esa forma, el a quo seal que talpeticin se encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Pa-ciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones dela Salud (ley 26.529, modificada por la ley 26.742) por lo queno resulta necesario que las representantes de M.A.D. requieranautorizacin judicial alguna.

Sostuvo el tribunal que existe en autos un conflictoentre derechos constitucionales, a saber, el derecho a la vida yel derecho a la autonoma personal. A su entender, un sujetopuede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que ten-gan como fin previsible la culminacin de su vida, en tanto setrata de cuestiones que se encuentran dentro de la zona de re-serva que asegura el derecho a la autonoma personal. Destacque en esa zona de reserva el individuo es dueo de hacer elec-ciones sobre su propia vida sin intromisin del Estado, en tanto

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no afecten la moral, el orden pblico ni a terceros. Asegur queesas decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y alpleno ejercicio de la libertad.

Agreg que la ley 26.529, modificada por la ley26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonoma per-sonal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasmaen la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias oprocedimientos mdicos o biolgicos.

Seal que la ley garantiza la formacin de un con-sentimiento informado por parte del paciente, y prev la posibi-lidad de que, en determinados supuestos, este sea otorgado porlos representantes legales. Apunt que la norma pretende que es-tos asuntos no se desplacen desde el mbito ntimo del paciente,su familia y el mdico a la esfera judicial. Aclar que, en elmbito provincial, la ley 2611 persigue la misma finalidad.

Por estas razones, consider que la peticin de lashermanas y curadoras de M.A.D. se halla comprendida en las dis-posiciones de la ley citada. En consecuencia, sostuvo que tienenlegitimacin para dar consentimiento informado en representacinde su hermano, M.A.D., quien se encuentra desde 1994 en estadovegetativo persistente e irreversible. Tambin destac que elpedido del retiro, cese y abstencin de la hidratacin y la ali-mentacin enteral, as como de todas las medidas de sostn vitalque mantienen a M.A.D. con vida en forma artificial, est con-templado en la nueva normativa.

Finalmente, enfatiz que la ley establece un mecanis-mo que no requiere intervencin judicial, por lo que dej sin

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efecto la sentencia apelada y declar que la peticin debe tra-mitar conforme a ese procedimiento.

2 o) Que contra este pronunciamiento, el curador adlitem y el representante del Ministerio Pblico de Incapaces in-terpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/1030 y1032/1063, respectivamente), que fueron concedidos por el tribu-nal a qua (fs. 1103/1106)

El curador ad litem sostiene que la sentencia es ar-bitraria en tanto prescinde de pruebas conducentes y aplicaerrneamente el derecho vigente, as como que se aparta de las.normas constitucionales y de los instrumentos internacionalesque consagran el derecho a la vida y a la integridad fsica,psquica y moral.

Afirma que el a qua no valor las pericias mdicas delas que surge que el paciente no padece una enfermedad terminal,sino que se encuentra en estado vegetativo permanente y tiene unestado de salud estable. Se agravia de que las representantes deM.A.D. pretendan la supresin de la hidratacin y la alimenta-cin, pese a que no enfrenta una situacin de muerte inminente.

Aduce que la ley 26.529, modificada por la ley26.742, es inaplicable al caso, en tanto exige que el pacientese encuentre en estado terminal para autorizar el retiro de lahidratacin y la alimentacin. Sostiene que para esta medida elprecepto exige que ellas no satisfagan su finalidad especfica,esto es, hidratar y alimentar al paciente. Manifiesta que unainterpretacin diversa autorizara prcticas eutansicas, que se

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encuentran prohibidas por el artculo 11 de la ley en cuestin.Enfatiza que en este caso el retiro peticionado habilitara unamuerte por deshidratacin e inanicin, que dista de un final enpaz.

Por su parte, el representante del Ministerio Pblicode Incapaces alega, en primer lugar, que la ley 26.529, modifi-cada por la ley 26.742, fue aplicada en forma retroactiva, porlo que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdiccin ig-norando el valladar impuesto por el artculo 3 del Cdigo Ci-vil.

Adems, manifiesta que esa leyes inaplicable al ca-so. Destaca que el paciente no se encuentra en una situacinterminal y que solo necesita para vivir hidratacin y alimenta-cin, sin requerir algn mecanismo artificial respiratorio o deotra ndole. Agrega que la hidratacin y la alimentacin no con-figuran en este caso procedimientos extraordinarios o despropor-cionados, sino necesidades bsicas de todo ser viviente.

A su vez, enfatiza que el paciente no expres su vo-luntad respecto al retiro del soporte vital, lo que debe guiarel anlisis de las garantas constitucionales en juego. Aduceque morir con dignidad es un derecho inherente a la persona yque, como tal, solo puede ser ejercido por su titular.

Por otro lado, sostiene que la decisin apelada violala garanta de la doble instancia pues lo decidido no podr serrevisado en forma amplia por otro tribunal. Por ltimo, postulaque el. tribunal no se integr correctamente, lo que afecta elprincipio del juez natural.

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3) Que a fs. 1116/1127 vta. obra el dictamen de laProcuradora General de la Nacin del 9 de abril de 2014 quienpor los argumentos all expuestos propone confirmar la sentenciaimpugnada.

Con fecha 30 de abril, 26 de agosto y 30 de septiem-bre de 2014 el Tribunal orden al Cuerpo Mdico Forense la rea-lizacin de estudios cientficos al paciente, los que fueronconcretados el 2 de junio, 12 de septiembre y 15 de octubre de2014.

Asimismo, el 28 de octubre de 2014, como medida paramejor proveer, la Corte efectu una consulta cientfica al Ins-tituto de Neurociencias de la Fundacin Favaloro respecto de lasituacin del paciente M.A.D., que fue respondida el 18 de fe-brero de 2015.

El curador ad litem, las peticionantes y la DefensoraGeneral de la Nacin, en su carcter de representante del Minis-terio Pblico Pupilar ante esta instancia, se expidieron respec-to de esos estudios los das 6, 7 Y 8 de abril de 2015.

Finalmente, el 15 de junio del corriente la DefensoraGeneral de la Nacin present su dictamen en el que tambin pro-pone que se confirme la resolucin impugnada, quedando de estaforma la causa en condiciones de ser fallada.

4) Que los recursos extraordinarios son admisibles,en cuanto los agravios formulados suscitan cuestin federal su-ficiente pues los planteos deducidos conducen a determinar elalcance de los derechos constitucionales en juego: el derecho a

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la vida, a la autonoma personal, a la dignidad humana y a laintimidad (artculo 14, inc. 3 de la ley 48; Fallos: 330:399;331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); y la resolucin ape-lada ha sido contraria al derecho invocado por los recurrentes.

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Por otra parte, las cuestiones referentes a la inter-pretacin de los derechos constitucionales involucrados y a laarbitrariedad atribuida a la sentencia impugnada se encuentraninescindiblemente ligadas entre s, por lo que corresponde exa-minar los agravios de manera conjunta.

5) Que, sin perjuicio de lo expuesto, el recurso delrepresentante del Ministerio de Incapaces es inadmisible en tan-to pone en tela de juicio la aplicacin de normas locales en re-lacin con la conformacin del tribunal superior de la causapues, como ha sostenido esta Corte, las cuestiones sobre laaplicacin de las normas provinciales que organizan el funciona-miento de la justicia son de derecho pblico local y se encuen-tran reservadas, en principio, a los jueces de la causa, mximecuando la decisin en recurso cuenta con fundamentos suficientesque bastan para descartar la tacha de arbitrariedad (conf. doc-trina de Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros).

Por otra parte, resulta inadmisible el agravio vincu-lado a la doble instancia en atencin a lo decidido por el Tri-bunal en Fallos: 320:2145 y 329:5994.

6) Que segn resulta de las constancias de autos, el23 de octubre de 1994 M.A.D. sufri un accidente automovilsticoque le ocasion un traumatismo encfalo craneano severo conprdida del conocimiento, poli traumatismos graves y epilepsia

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~ostraumtica. Fue internado en el Hospital Castro Rendn de laProvincia del Neuqun y luego derivado a la Clnica Bazterricade la Ciudad de Buenos Aires. All fue sometido a varias inter-venciones quirrgicas y tratamientos mdicos. A fs. 7/8 obra elresumen de su historia clnica elaborada en este ltimo nosoco-mio -fechada 5 de febrero de 1995- en la que se establece que"durante la internacin el paciente evoluciona con estado vege-tativo persistente". Posteriormente, en el ao 2003, fue ingre-sado en el Instituto Luncec de la Provincia del Neuqun, des-tacndose en la historia clnica de esa institucin que M.A.D.presenta estado vegetativo permanente (fs. 502/506)., Tambin enel informe de estado neurolgico del Instituto de Neurologa yNeurociruga de Neuqun, del 30 de junio de 2006, se seal queel paciente se encuentra en estado vegetativo persistente (fs.510), diagnstico que fue ratificado en el ao 2009, por el Jefedel Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendn dela Provincia del Neuqun, profesional que atendi al pacientedurante la primera etapa posterior al trauma (conf. fs. 378,385/386 Y 805) .

7) Que de acuerdo con lo sealado por el galeno ci-tado en ltimo trmino, desde la fecha del accidente, M.A.D. ca-rece de conciencia de s mismo o del medio que lo rodea, de ca-pacidad de elaborar una comunicacin, comprensin o expresin atravs de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividadcognitiva residual (conf. fs. 385/386 y 805).

Tambin en el informe producido por el Jefe del Cuer-po Mdico Forense del Poder Judicial de Neuqun, que considerara

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"la jueza de primera instancia en la sentencia de. fs. 819/825vta., se seal que, a esa fecha, el paciente se hallaba en es-tado vegetativo desde haca 15 aos sin conexin con el mundoexterior y presentaba una grave secuela con desconexin entreambos cerebros, destruccin del lbulo frontal y severas lesio-nes en los lbulos temporales y occipitales, con participacindel tronco enceflico, el que mostraba atrofia (conf. fs.712/721),.

8 O) Que, atento a la complej idad cientfica, tica ydeontolgica que presenta la cuestin planteada y, teniendo encuenta que se encuentra involucrado el derecho a la vida, a lasalud, a la autodeterminacin y a la dignidad de M.A.O., el Tri-bunal consider necesario requerir la opinin tcnica del CuerpoMdico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ydel Instituto de Neurociencias de la Fundacin Favaloro a losefectos de contar con la mayor cantidad de informacin cientfi-ca posible y actualizada para decidir un caso de tal trascenden-cia. En razn de ello, profesionales de ambas instituciones rea-lizaron evaluaciones directas del paciente, adjuntando no sololos informes periciales pertinentes, sino tambin registros au-diovisuales de los estudios realizados. En efecto, dichos profe-sionales acompaaron junto con sus informes escritos dos discoscompactos que contienen una filmacin de la revisacin que losmdicos hicieron al paciente M.A. O. A travs de esos videos einformes, este Tribunal pudo tomar acabado conocimiento de lascondiciones en las que se encuentra actualmente el paciente.

Los informes producidos por el Cuerpo Mdico Forensedestacan que el paciente sufre un evidente trastrno de concien-

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~a grave (fs. 1149) y que los resultados del examen efectuado aM.A.D. son prcticamente idnticos a los arrojados por el estu-dio neurolgico realizado por el Instituto de Neurologa y Neu-rociruga de Neuqun en el ao 2006 (conf. fs. 1152).

Agregan que el paciente no habla, no muestra respues-tas gestuales o verbales simples (si/no), risa, sonrisa o llan-to. No vocaliza ni gesticula ante estmulos verbales. Tampocomuestra respuestas ante estmulos visuales (conf. fs. 1168/1169) .

En este mismo sentido, el Instituto de Neurociencias.de la Fundacin Favaloro afirma que M.A.D. permanece desde suaccidente con un profundo trastorno de conciencia, no comprenderdenes simples, no emite ningn tipo de vocalizacin y, alestmulo auditivo, no localiza ni presenta respuesta de sobre-salto (conf. fs. 1186)

9) Que, desde el momento de su hospitalizacinM.A.D. ha sufrido varias dolencias como epilepsia postraumtica,esofagi tis por refluj o y hemorragia digestiva alta, neumonitisqumica broncoaspirativa, neumona intrahospitalaria tarda einfeccin del tracto urinario por pseudomona multiresistente(con. fs. 502/504 y 667).

Para atender algunas de estas afecciones se le sumi-nistra, diariamente, medicacin anticonvulsionante, antiemti-cos, antireflujos y un gastroprotector.

Adems, requiere de atencin permanente para satisfa-cer sus necesidades bsicas. Por ello, ante la imposibilidad de

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deglutir, M.A.D. es alimentado por yeyunostoma, procedimientopor el cual se realiza una apertura permanente en el intestinodelgado para administrar nutrientes a travs de una sonda. Tam-bin, se le ha colocado una sonda vesical permanente y paales,por incontinencia vesical y rectal.

10) Que la condicin descripta ha perdurado por unlapso que supera los veinte aos. El cuadro clnico de M.A.D. noha sufrido cambios y los profesionales que se han pronunciado enlas instancias anteriores coinciden en que no tiene posibilidadalguna de recuperacin neurolgica o de revertir su actual esta-do.

As lo seal el Jefe del Servicio de Terapia Inten-siva del Hospital Castro Rendn en su informe obrante a fs.385/386. Por su parte, el Jefe del Cuerpo Mdico Forense del Po-der Judicial de Neuqun sostuvo que la situacin de M.A. D. esirreversible, es decir que "...no hay posibilidad de mej ora neu-rolgica, por lo tanto se transforma en un desahuciado en cuantoa la posibilidad de abandonar algn da su estado vegetativo".En su criterio, M.A.D. es un paciente desahuciado en estado ter-minal (conf. fs. 712/721).

Si bien las evaluaciones mdicas solicitadas por estaCorte difieren respecto al diagnstico de estado vegetativo per-manente que efectuaran los profesionales que han intervenido enla causa, resultan coincidentes en cuanto al pronstico del cua-dro que presenta el paciente.

En efecto, el Cuerpo Mdico Forense afirma que M.A.D.padece de un estado de conciencia mnima, variante minus (fs.

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~169)' no obstante lo cual, en todos los informes que realizaraa requerimiento del Tribunal expresamente destaca que, a los fi-nes de valorar la reversibilidad del cuadro, la diferencia dediagnstico resulta irrelevante pues, a casi dos dcadas delhecho generador, sin cambios de mejora manifiesta y sostenida,las probabilidades son estadsticamente las mismas (fs. 1152/1153) .

El cotejo de los informes de este Cuerpo Mdicoobrantes a fs. 1137/1154 y 1167 bis/1172 resulta por dems de-mostrativo de esta circunstancia. En efecto, en el primero deellos se manifest que en el caso de "...pacientes con Estado Ve-getativo Persistente, de origen traumtico y de ms de 12 mesesde duracin, prcticamente no muestran probabilidad de recupera-cin. La supervivencia no suele superar los 5 aos. La posibili-dad de supervivencia mayor a 15 aos es de 1/15.000 a 1/75.000.El ndice de mortalidad dentro del primer ao, segn informe dela Multi-Society Task Force sobre 'Estado vegetativo persisten-te', en pacientes adultos, es 53% en el dao hipxico-isqumicoy, 33% en el dao traumtico. A los 3-5 aos, se observ que elndice de mortalidad es del 65-73% y, a los 10 aos, 90%...".

Asimismo, al ser requerido especficamente respectode las posibilidades de reversibilidad del cuadro de M.A.D., elmismo Cuerpo Mdico en su segundo informe, y no obstante haberdiagnosticado el estado de conciencia mnima, seala que "...a dosdcadas del hecho generador, sin cambios clnicos ni mejora ma-nifiesta y sostenida, la probabilidad estadstica de reversibi-lidad es extremadamente baja, tanto espontneamente como median-

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te la aplicacin de los recursos teraputicos ...". Agrega que "...Elcuadro se considera como permanente si perdura ms all de 12meses. El ndice de mortalidad a 10 aos es 90%. La posibilidadde supervivencia mayor a 15 aos es de 1/15.000 a 1/75.000 [...]por ello, existen slo muy pocos casos -comunicados en la lite-ratura especiali zada-, de estados vegetativos o de concienciamnima de 20 aos de evolucin, tal como es el del paciente deautos. Los casos internacionalmente ms notorios de trastorno deconciencia persistente/permanente, de K.A. Quinlan y T. Schiavo,duraron 10 y 15 aos respectivamente; M.A.D. es, por lo tanto,excepcionaL." .

Tambin el Instituto de Neurociencias de la FundacinFavaloro concluye que M.A.D. se encuentra en un estado de mnimaconciencia al que califica como permanente y, en cuanto a .supronstico, afirma que: "Las chances de recuperacin del 'estadode mnima conciencia' (EMC) disminuyen con el tiempo. La mayorade los pacientes que han evolucionado lo han hecho dentro de los2 aos posteriores a la instalacin del cuadro. Si bien hay ca-sos aislados de mejora tarda, la bibliografa remarca que laschances de recuperacin disminuyen con el tiempo y luego de los5 aos del evento son extremadamente raras e inexorablemente lospacientes que se recuperan quedan profundamente secuelados. Porotro lado los estudios remarcan, adems del tiempo, que la tra-yectoria de recuperacin es un indicador pronstico, entendin-dose a esta ltima como mejora en el nivel de respuesta con eltranscurso del tiempo. Como conclusin aquellos pacientes quepermanecen en EMC por 5 aos sin signos que demuestren mejoraen la capacidad de respuesta deben ser diagnosticados como 'EMC

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~ermanente' yciente M.A.D.

las chances de recuperacin son casi nulas. El pa-se encuentra en esta situacin desde hace ms de

20 aos sin evidencia de mejora en todo este tiempo. Por stosmotivos se concluye que el paciente se encuentra en EMe perma-nente y sus posibilidades de recuperacin son excepcionales"(fs. 1186/1190).

11) Que descriptos los antecedentes del caso, as co-mo el diagnstico y el pronstico que efectuaron los profesiona-les mdicos que tuvieron contacto con M.A.D., corresponde ingre-sar en el examen de los planteos formulados por las recurrentes.

Al respecto, cabe en el primer lugar sealar que nopueden prosperar las impugnaciones formuladas por el Ministeriode Incapaces en el sentido de que el fallo apelado es arbitrariodado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puedeser aplicada en forma retroactiva. Ello es as en tanto, como sesostiene en el dictamen de la seora Procuradora General, no sedemostr la arbitrariedad de la decisin del a quo de aplicar enforma inmediata la referida normativa a la situacin del pacien-te.

12) Que, aclarado ello, es importante remarcar que laley 26.529 reconoce el derecho del paciente a aceptar o rechazardeterminadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, cono sin expresin de causa, como as tambin a revocar posterior-mente su manifestacin de voluntad.

El artculo 2, inciso e, prev que "el paciente tie-ne derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedi-

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mientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, comoas tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la vo-luntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a inter-venir en los trminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma dedecisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicosque involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, elpaciente que presente una enfermedad irreversible, incurable ose encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que locoloquen en igual situacin, informado en forma fehaciente, tie-ne el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo deprocedimientos quirrgicos, de reanimacin artificial o al reti-ro de -medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias odesproporcionadas en relacin con la perspectiva de mej ora, oproduzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin podr rechazarprocedimientos de hidratacin o alimentacin cuando los mismosproduzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de eseestadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos lanegativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no sig-nificar la interrupcin de aquellas medidas y acciones para eladecuado control y alivio del sufrimiento del paciente".

Por su parte, el artculo 5 o establece que debe en-tenderse "por consentimiento informado la declaracin de volun-tad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representan-tes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte delprofesional interviniente, informacin clara, precisa y adecuadacon respecto a: (...) g) El derecho que le asiste en caso de pade-cer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuen-tre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen

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cas la "abstencin" teraputica ante la solicitud del paciente(conf. Fallos: 335:799, considerando 16).

Por lo dems, sobre este punto, cabe sealar que es-tas previsiones consagradas por la legislacin especial no re-sultan incompatibles con las normas del nuevo Cdigo Civil y Co-mercial de la Nacin, promulgado por la ley 26.994 Y que, deacuerdo a la ley 27.077, entrar en vigencia a partir del l deagosto de 2015.

14) Que si bien M.A.D. no padece una enfermedad, locierto es que, como consecuencia de un accidente automovilsti-co, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversiblee incurable. En efecto, tal como se ha sealado anteriormente,hay coincidencia entre los profesionales que lo han examinado encuanto a la irreversibilidad o incurabilidad de su situacin,sin que se hayan expresado fundamentos mdicos -segn los estn-dares cientficos reconocidos a nivel internacional- o acompaa-do antecedentes que permitan suponer que tenga posibilidades derecuperarse de su actual estado. Esta circunstancia llev a unode los profesionales mdicos que relev su situacin a manifes-tar que se trata de un paciente desahuciado en estado terminal(confr. fs. 721).

Es por este motivo que resulta posible encuadrar suestado, as como la peticin formulada de retiro de medidas desoporte vital, dentro de lo contemplado en los artculos 2, in-ciso e, y 5, inciso g, de la ley 26.529.

15) Que abonan esta conclusin las expresiones de loslegisladores que participaron del debate parlamentario que pre-

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l.

).


~dia la sancin de la ley 26.742, que introdujo la actual re-daccin de los artculos 2, inciso e, y 5, inciso g, de la ley26.529. En esa oportunidad, al exponer los motivos por los quese entenda necesaria la modificacin de la Ley de Derechos delPaciente, se hizo expresa referencia a la necesidad de atender asituaciones como la que atraviesa M.A.D. (conf. Diario de Sesio-nes de la H. Cmara de Senadores de la Nacin, pgs. 30, 38, 39Y 58 Y Diario de Sesiones de la H. Cmara de Diputados de la Na-cin, Reunin 10 - 7a Sesin Ordinaria (Especial) - 30 de no-viembre de 2011) .

Asimismo, al regular lo atinente a los procedimientosde alimentacin e hidratacin artificial en los trminos ya re-seados, se consider que estos tambin pueden ser rechazadoscuando "...produzcan, como nico efecto, la prolongacin, en eltiempo, del estadio terminal irreversible o incurable. De esta

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forma, abarcamos todos los tipos de procedimientos mencionados,a los efectos de que claramente rija la autonoma de la voluntadpara rechazarlos y que la muerte se produzca naturalmente sinnecesidad de prolongarla de manera artificial, dando lugar asal encarnizamiento mdico [oo.]o al alargamiento de situacionesde vida vegetativaoo." (conf. diputada Ibarra, Diario de Sesionesde la H. Cmara de Diputados de la Nacin, Reunin 10-7a SesinOrdinaria (Especial) - 30 de noviembre de 2011) .

16) Que este Tribunal entiende adecuado resaltar quela solicitud incoada para que cesen los procedimientos de hidra-tacin y alimentacin artificial que recibe M.A.D. puede ser en-

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cuadrada en los distintos supuestos previstos en forma alterna-tiva por los artculos 2, inciso e, y 5, inciso g.

Ello es as por cuanto, ms all de la especificidadde estos procedimientos y de la expresa referencia que estasnormas contienen al respecto, lo cierto es que en el marco deuna situacin como la que se encuentra M.A.D. existe consenso enla ciencia mdica en cuanto a que estos, en tanto brindan al pa-ciente soporte vital, constituyen en s mismos una forma de tra-tamiento mdico.

Esta conclusin tambin resulta del dictamen de fs.1137/1154 al expresar que "el soporte vital incluye tratamientosde alta complejidad (tcnicas de circulacin asistida, oxigena-cin extracorprea, reanimacin cardiopulmonar, la ventilacinmecnica, la dilisis, etc.) y de baja complejidad (empleo dederivados sanguneos, sustancias vaso activas y frmacos-antibiticos, diurticos, quimioterpicos, etc.~) entre los quese encuentran la alimentacin e hidratacin artificiales. El so-porte vital excluye la prolongacin de vida solamente biolgi-ca ..." .

En este sentido, en ese mismo informe se seala quelas medidas de alimentacin e hidratacin que se suministran aM.A. D. "...no tienen la finalidad de recuperar la conciencia [...]sino, suplir la funcin de uno o ms rganos o. sistemas cuyaafectacin compromete el pronstico vital, con el objeto de man-tener la vida en un paciente crtico como el de autos ..." (fs.1153) .

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Similares consideraciones se expresaron en los dict-menes de los Comits de Biotica agregados al expediente en losque se destaca que estos procedimientos tambin pueden ser re-chazados en situaciones anlogas a la que se encuentra M.A. D.(cf. fs. 378/380; 381/383 y 543/553)

17) Que, por lo dems, el relevamiento de la juris-prudencia comparada demuestra que la hidratacin y la alimenta-cin han sido reconocidos como tratamientos mdicos, aun en au-sencia de previsiones normativas expresas ~ en distintos prece-dentes dictados por los tribunales extranjeros de mxima instan-cia al decidir peticiones similares a las planteadas en autosrespecto a pacientes que carecan de conciencia de s mismo ydel mundo ext~rior y cuyos estados resultaban tambin irreversi-bles (cf. Suprema Corte de los Estados Unidos, "Cruzan v. Direc-tor Missouri Departament of Heal th", 497 U.S. 261, voto concu-rrente de la jueza O'Connor, sentencia del 25 de junio de 1990;Cmara de los Lores del Reino Unido, "Airedale NHS Trust v'.Bland" [1993J 1 All ER 821, sentencia del 4 de febrero de 1993;Corte Suprema de Casacin de Italia, seccin primera civil~s~n-tencia N 21748/07 del 16 de octubre de 2007, (caso "Englaro");Suprema Corte de la India, "Aruna Ramchandra Shanbaug v. Unionof India & Ors.", sentencia del 7 de marzo de 2011; Consejo deEstado Francs, "Mme. F.I. et autres", sentencia del 24 de juniode 2014).

Este encuadre fue admitido, con sustento en las dis-posiciones de la Gua del Consejo de Europa para el Proceso deToma de Decisiones relativas al Tratamiento Mdico en Situacio-

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nes del Final de la Vida, por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos al convalidar, en fecha reciente, una decisin del Con-sejo de Estado Francs que autoriz el retiro de la nutricin yla reduccin de la hidratacin de una persona que se encontrabaen un estado similar al de M .A.D. (con. "Lambert y otros c.Franciau, fallo del 5 de junio de 2015) .

18) Que la situacin concreta en la que se hallaM.A. D. permite aseverar que, en el presente caso, se est enpresencia de un paciente mayor de edad que hace ms de 20 aosque se encuentra internado sin conciencia de s mismo ni delmundo que lo rodea, alimentado por yeyunostoma, con las compli-caciones mdicas que naturalmente se derivan de la circunstanciade que est postrado y con una apertura permanente en su intes-tino delgado para recibir, a travs de una sonda, los nutrientesque prolongan su vida.

Asimismo, de las constancias de la causa surge queM.A. D. no ha brindado ninguna directiva anticipada formalizadapor escrito respecto a qu conducta mdica debe adoptarse conrelacin a la situacin en la que se halla actualmente. Tal omi-sin no puede entenderse indicativa de voluntad alguna si setiene en consideracin que al momento del accidente no solo nose encontraban vigentes las normas que aqu se examinan, sinoque esa prctica no era habitual ni se hallaba tan difundida so-cialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actuali-dad.

Asimismo, atento a su condicin mdica, no puede aho-ra ni podr en el futuro declarar por s mismo la decisin rela-

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~tiva a la continuidad del tratamiento mdico y del soporte vitalque viene recibiendo desde el ao 1994.

Es decir, en el sub lite lo que corresponde examinares si pese a estas circunstancias es posible conocer cul es lavoluntad de M.A.D. respecto de esta cuestin.

19) Que, ello aclarado, cabe reiterar que, como seestableciera anteriormente, la decisin de aceptar o rechazar untratamiento mdico constituye un ejercicio de la autodetermina-cin que asiste a toda persona por imperio constitucional.

En efecto, esta Corte, en innumerables precedentes haresaltado el valor de la autodeterminacin de la persona humanacon fundamento en el artculo 19 de la Constitucin Nacional,no solo como lmite a la injerencia del Estado en las decisionesdel individuo concernientes a su plan de vida, sino tambin comombito soberano de este para la toma de decisiones libres vincu-ladas a s mismo (Fallos: 332:1963; 335:799).

En este orden, ha dej ado claramente establecido queel artculo 19 de la Constitucin Nacional otorga al individuoun mbito de libertad en el cual puede adoptar libremente lasdecisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferenciaalguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto di-chas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: 316:479;324: 5) .

En la misma lnea, ha recordado que nuestro sistemajurdico recoge una concepcin antropolgica que no admite lacosificacin del ser humano y, por ende, rechaza su considera-

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..

cin en cualquier otra forma que no sea como persona, lo quepresupone su condicin de ente capaz de autodeterminacin (Fa-llos: 328: 4343) .

Es en este marco que la ley 26.529 reconoce este de-recho a toda persona y dispone lo necesario para asegurar supleno ejercicio, incluso para casos como el que aqu se examina(conf. artculo 11).

20) Que en este punto resulta oportuno recordar que,como fuera sentado en el ya citado precedente de Fallos: 335:799y sus citas, "...el arto 19 de la Ley Fundamental [...] protegejurdicamente un mbito de autonoma individual constituida porlos sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familia-res, la situacin econmica, las creencias religiosas, la saludmental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que,teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidadestn reservadas al propio individuo [...]. En rigor, el derecho ala privcidad comprende no slo la esfera domstica, el crculofamiliar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidadespiritual o fsica de las personas tales como la integridadcorporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida priva-da de una persona ni violar reas de su actividad no destinadasa ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiaresautorizados para ello".

21) Que en la ley 26.529 se prev la situacin de lospacientes que, como en el caso de M.A.D., se encuentran incapa-citados o imposibilitados de expresar su consentimiento informa-do a causa de su estado fsico o psquico. As, en el artculo

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j CSJ 376/2013 (49-D)/CS1D., M. A. S/ uec1araci6n de incapacidad.

6 se establece que en estos supuestos el consentimiento del pa-ciente "[oo.] podr ser dado por las personas mencionadas en elartculo 21 de la ley 24.193 [Trasplante de rganos], con losrequisi tos y con el orden de prelacin all establecido. Sinperjuicio de la aplicacin del prrafo anterior, deber garanti-zarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, parti-cipe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitariou

De acuerdo con los trminos del citado artculo 21, yal orden de prelacin all establecido, los hermanos se encuen-tran autorizados a dar testimonio de la voluntad del paciente.

22) Que teniendo en cuenta el principio de autodeter-minacin del paciente que, como se seal, posee raigambre cons-titucional y la aplicacin que efectu el a qua de la norma se-alada, corresponde formular las siguientes precisiones.

Por aplicacin del sistema establecido por el legis-lador, son determinadas personas vinculadas al paciente -impedi-do para expresar por s y en forma plena esta clase de deci-sin-'-,los que hacen operativa la voluntad de este y resultansus interlocutores ante,los mdicos a la hora de decidir la con-tinuidad del tratamiento o el cese del soporte vital.

En este sentido, debe aclararse y resaltarse que portratarse la vida y la salud de derechos personalsimos, deningn modo puede considerarse que el legislador haya transferi-do a las personas indicadas un poder incondicionado para dispo-ner la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en unestado total y permanente de inconsciencia.

-23-

En efecto, no se trata de que las personas autoriza-das por la ley ~en el caso, las hermanas de M.A.D.-, decidan lacuestin relativa a la continuidad del tratamiento mdico o dela provisin de~ soporte vital de su hermano en funcin de suspropios valores,' principios o preferencias sino que, como resul-ta claro del texto del artculo 21 de la ley 24.193 al que remi-te el artculo 6 de la ley 26.529, ellas solo pueden testimo-niar, bajo declaracin jurada, en qu consiste la voluntad deaquel a este respecto.

Los trminos del artculo 21 de la ley son claros encuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento infor-mado del paciente no actan a partir de sus convicciones propiassino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que nodeciden ni "en el lugar" del paciente ni "por" el paciente sinocomunicando su voluntad. Ello, a diferencia de diversas solucio-nes adoptadas en el derecho comparado que permiten reconstruirla presunta voluntad del paciente teniendo en cuenta para ellotanto los deseoi expresados antes de caer en estado de incons-ciencia como su personalidad, su estilo de vida, sus valores ysus convicciones' ticas, religiosas, filosficas o culturales(conf. Corte Suprema de Casacin de Italia, seccin primera ci-vil, sentencia N 21748/07 del 16 de octubre de 2007, (caso "En-glaro") Cdigo Civil alemn (BGB) pargrafo 1901a).

De este modo, la decisin respecto de la continuidaddel tratamiento no puede ni debe responder a meros sentimientosde compasin hacia el enfermo, ni al juicio que la persona de-signada por la l~y se forme sobre la calidad de vida del pacien-te, aunque esta sea parte de su crculo familiar ntimo. Tampoco

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, ,


~puede basarse en criterios utilitaristas que desatiendan que to-da persona es un fin en si mismo. Lo que la manifestacin de lapersona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quiense encuentra privado de consciencia y su modo personal de conce-bir para si, antes de caer en este estado de inconsciencia per-manente e irreversible, su personal e intransferible idea dedignidad humana.

Esta premisa, por otra parte, encuentra plena corres-pondencia con los principios del articulo 12 de la ConvencinInternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-dad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de cons-titucionalidad en virtud de lo dispuesto en la ley 27.044.

23) Que, en igual sentido, el Tribunal Europeo de De-rechos Humanos, en el ya citado caso "Lambert", destac que elpaciente es la parte principal en el proceso de toma de decisio-nes y que su consentimiento debe permanecer en el centro de esteltimo; esto es cierto incluso cuando el paciente es incapaz deexpresar sus deseos. Record ese tribunal que la Guia del Conse-jo de Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas alTratamiento Mdico en Situaciones del Final de la Vida recomien-da que el paciente debe participar en el proceso de toma de de-cisiones a travs de cualquier deseo expresado anteriormente quepueda haber sido confiado por via oral a un miembro de la fami-lia.

24) Que en razn de los valores en juego y con el ob-jeto de evitar cualquier equivoco relativo al alcance de estepronunciamiento, corresponde remarcar que no est en discusin

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que M.A.D., es una personct en sentido pleno que debe ser tutela-da en sus derechos fundamentales, sin discriminacin alguna(artculos 16 y,19 de la Constitucin Nacional).

Asimismo, debe subrayarse que de la dignidad que leasiste por el simple hecho de ser humano, reconocida en distin-

Itas normas conv~ncionales, se desprende el principio de inviola-bilidad de las personas que proscribe tratarlo con base en con-sideraciones utilitarias (Fallos: 335:197, considerando 16).

Es justamente por ello que goza tanto del derecho ala autodeterminacin de decidir cesar un tratamiento mdico comotambin, en sentido opuesto, a recibir las necesarias prestacio-nes de salud y que se respete su vida, en tanto primer der~chode la persona humana que resulta reconocido y garantizado por laConstitucin Nacional (Fallos: 323:3229; 324:3569; 331:453; CSJ698/2011 (47-P), "P., A.C. si insania", fallada el 11 de diciem-bre de 2014; CSJ 9/2013 (49-R) "R., S.E. cl Provincia Serviciosde Salud S.A. si cumplimiento de contrato", fallada el 30 de di-ciembre de 2O14; entre otros) .

25) Que es en razn de estas esenciales premisas quese impone aclarar que la solucin que aqu se adopta respecto dela solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna ma-nera avala o permite establecer una discriminacin entre vidasdignas e indigncts de ser vividas ni tampoco admite que, con baseen la severidad o,profundidad de una patologa fsica o mental,se restrinja el 'derecho a la vida o se consienta idea alguna queimplique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones mdi-

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" :'.~'


cas O sociales destinadas a garantizar su calidad de vida (Fa-llos: 327:2127; 335:76, 452).

Por el contrario, partiendo del concepto de que jus-tamente por tratarse M.A.D. de una persona humana que posee de-rechos fundamentales garantizados por normas de superior jerar-qua, lo que este pronunciamiento procura es garantizar el mxi-mo respeto a su autonoma y asegurar que esta sea respetada, enlos trminos dispuestos por la ley, en una situacin en la quel no puede manifestar por s mismo su voluntad a causa del es-tado en que se encuentra.

Es decir, no se trata de valorar si la vida deM.A.D., tal como hoy transcurre, merece ser vivida pues ese esun juicio que, de acuerdo con el sistema de valores y principiosconsagrado en nuestra Constitucin Nacional, a ningn poder delEstado, institucin o particular corresponde realizar. Como estaCorte ha sealado "en un Estado, que se proclama de derecho ytiene como premisa el principio republicano de gobierno, laConstitucin no puede admitir que el propio Estado se arrogue lapotestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la perso-na, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que im-porte a travs de qu mecanismo pretenda hacerlou (Fallos: 329:3680) .

26) Que resulta claro, entonces, que el artculo 6de la ley 26.529 no autoriza a las personas all designadas adecidir por s, y a partir de sus propias valoraciones subjeti-vas y personales, con relacin del tratamiento mdico de quiense encuentra impedido de expresarse en forma absoluta y perma-

-27-

(nente a su respecto. De este modo, lo que la norma exclusivamen-te les permite es intervenir dando testimonio juramentado de lavoluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garan-tizar la autodeterminacin de este.

27) Que, en este contexto y a partir de todo lo afir-mado precedentemente, resulta indispensable valorar que las her-manas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez, fueron de-signadas como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisinde tratamiento mdico y de medidas de soporte vital manifestandocon carcter de declaracin jurada que esta solicitud responde ala voluntad de su hermano (conf. fs. 424 vta. y 428)

Asimismo, reviste inters resaltar las concordante smanifestaciones posteriormente efectuadas por la Sra. A. D. enel sentido que "est representando a su hermano, que ella sabecul era su voluntad y quiere que se respeten los derechos de suhermano" (conf. fs. 710) y que ratific, al contestar el trasla-do de los recursos extraordinarios interpuestos en autos, cuandoseal que estaban "...cumpliendo la voluntad explcita manifesta-da por l, en vida a una de sus hermanas ..." (fs. 1089).

Por ltimo, en esta lnea corresponde dejar asentadoque en el sub examine no se ha alegado ni aportado elemento al-guno ante esta instancia tendiente a sostener que la aplicacindel sistema adoptado por el legislador pueda implicar, en estecaso concreto, desconocer la voluntad de M.A.D. al respecto.

Tampoco hay en el expediente consideracin o testimo-nio algu~? que permita albergar dudas acerca de que esta es lavoluntad de M.A.D. ni existen constancias de que esta voluntad

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.,~ CSJ 376/2013 (49-D)/CS1D., M. A. si declaracin de incapacidad.

~hUbiere sido modificada con posterioridad a las manifestacionesde las que se da testimonio en autos. La ausencia de una contro.-versia sobre estos extremos permiten diferenciar claramente a lasituacin planteada en el sub examine de la examinada en el pre-cedente de Fallos: 335:799.

28) Que, en este contexto, es insoslayable sealarque este Tribunal advierte la situacin de extrema vulnerabili-dad en la que se encuentra M.A.D.,asi como las derivaciones enel plano de sus derechos humanos que plantea la cuestin debati-da.

Por ello, se estima necesario destacar que, con elobjeto de garantizarlos, e el -curso del proceso sus interesesfueron defendidos por una persona especialmente designada a esosefectos y distinta de las curadoras nominadas en los trminos dela legislacin civil. De esta forma, se extremaron los cuidadosdestinados a asegurar que, en el marco de un profundo examen delas cuestiones mdicas y ticas involucradas, todos los puntosde vista sobre la cuestin fueran expresados y escuchados (conf.argo CSJ 698/2011 (47-P) "P., A.C. s/ insaniaH, fallada el 11 dediciembre de 2014)

29) Que, por ello, debe descartarse el agravio de ar-bi trariedad invocado, pues cabe concluir que la peticin efec-tuada por las hermanas de M.A.D. -en el sentido de que los pro-fesionales de la salud se abstengan de proveerle a este todotratamiento mdico- se enmarca dentro de los supuestos previstosen la ley, al ser efectuada por los familiares legitimados, sinque los testimonios por ellos brindados fueran contrarrestados.

-29-

~,

Por lo tanto, y atento a que se ha dado cumplimientocon los requisitos exigidos, la peticin debe aparejar todos losefectos previst?s en el citado marco normativo. En tales trmi-nos, y teniendo; en cuenta las circunstancias ya descriptas, co-rresponde admitir la pretensin deducida a fin de garantizar lavigencia efectiva de los derechos del paciente en las condicio-nes establecidas por la ley 26.529. En especial, deber darsecumplimiento cQn el artculo 2, inciso e, in ine, en cuantoprecisa que en los casos en que corresponde proceder al retirode las medidas :de soporte vital es menester adoptar las provi-dencias y accio~es para el adecuado control y alivio de un even-

,

tual sufrimiento del paciente.

30) Que si bien en este caso particular no correspon-de realizar juicio alguno relativo a la circunstancia de que lasolicitud efectuada por las hermanas de M.A.D. fue judicializa-da, el Tribunal estima conveniente formular algunas precisionesrespecto de cmo debern tratarse, en el futuro, situaciones enlas que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodetermi-nacin en materia de tratamientos mdicos.

31) Que, para ello, resulta necesario recordar queesta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretacinde la leyes su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, en-tre muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensin no.se agota con la remisin a su texto, sino que debe indagarse,tambin, lo que ella dice jurdicamente, dando pleno efecto a laintencin del iegislador, y computando la totalidad de sus pre-ceptos de mane~a que armonicen con el ordenamiento jurdico res-tante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacio-

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CSJ 376/2013 (49-D)/CSlD., M. A. s/ declaracin de incapacidad.

(Fallos: 334: 13; CSJ 369/2013 (49-R) /CS1 "Rizzo, Jorge Ga-briel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de amparoc/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar", sen-tencia del 18 de junio de 2013) .

De este modo, partiendo de estas premisas interpreta-tivas, debe resaltarse que en lo que se refiere a esta importan-te cu~stin y para el supuesto que aqu nos ocupa, el legisladorno ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazarlas prcticas mdicas ya referidas quede supeditado a una auto-rizacin judicia~ previa.

Esta conclusin, basada en la lectura del texto de lanorma que no formula ninguna referencia a esta cuestin, se vecorroborada al acudirse a los antecedentes parlamentarios. Deellos surge que distintos legisladores manifestaron en formacontundente que la normativa introducida pretenda evitar la ju-dicializacin de las decisiones de los pacientes (conf. senado-res Cano, Lores y Fellner, Diario de Sesiones de la H. Cmara deSenadores de la Nacin, pgs. 32, 39 y 49) .

32) Que, por lo tanto, aqu resultan aplicables lasconsideraciones expuestas por el Tribunal en el precedente"F.A.L." (Fallos: 335:197) en cuanto a que "por imperio delartculo 19 in fine de la Constitucin Nacional, que consagra elprincipio de reserva como complemento de la legalidad penal, haquedado expresamente dicho por voluntad del constituyente queningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que nomanda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe" (consideran-do 20) .

-31-

~,

Por tal razn, no debe exigirse una autorizacin ju-dicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientesrespecto de la continuidad de los tratamientos mdicos, en lamedida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos es-tablecidos en lp ley 26.529, se satisfagan las garantas y res-guardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 Y 26.657 Y nosurjan controversias respecto de la expresin de voluntad en elproceso de toma de decisin.

33) Que, por otra parte, la particular situacin quese suscit en }a institucin en la que se atendi a M.A.D. ponede manifiesto la necesidad de que, las autoridades correspon-dientes, contemplen mediante un protocolo las vas por las queel personal semi tario pueda ejercer su derecho de obj ecin deconciencia sin que el'l-E\se traduzca en derivaciones o demorasque comprometan la atencin del paciente.

A tales efectos, deber exigirse que la objecin seamanifestada en: el momento de la implementacin del protocolo oal inicio de las actividades en el establecimientb de salud co-rrespondiente, de forma tal que toda institucin que atienda alas situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos su-ficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio delos derechos que la ley les confiere a los pacientes que se en-cuentren en la situacin contemplada en la ley 26.529.

Por ello, ,habiendo dictaminado la seora Procuradora Gene-ral de la Nacin, se declaran parcialmente admisibles los recur-sos extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia ape-lada en los trminos y con los alcances indicados en el conside-

-32-

1 .\ '

CSJ 376/2013 (49-D)/CS1D., M. A. 51 declaracin de incapacidad.

rando 29, segundo prrafo. Notifique~e y oportunamente devulva-se.

R\C~DO LUIS LORENZETTI

/

ELENA l. HIGHTON de NOLASCO

JUAN CARLOS tvlAQUEDA

-33-

. . + " ,

'.

Recursos extraordinarios interpuestos por el curador ad litem Dr. Jorge Eduar-do Andin, patrocinado por el Dr. Luis E. Silva Zambrano, y por el Defensorante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun Dr. RicardoHoracio Cancela.

Traslado contestado por A. r. D., representada por el Dr. Lucas Romeo Pica.

Tribunal de origen:: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun.

-34-

Para acceder al dictamen de la Procuracin General de la Nacin ingrese a: http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2014/AGilsCarbo/abril/DMA_D_376_L_XLIX.pdf .

DMA si cleclaraci6n de incapacidad s.e D. 376, L. XLIX

Suprema Corte:

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El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun dej sin efecto la sentencia, que haba rechazado la pretensin de las representantes de MAD. para que se ordene la supresin de la hidratacin y la

alimentacin entera! as como de todas las medidas teraputicas que lo mantienen con vida en forma anificial (fs. 978/1002). El tribunal a qua declar que esa peticin se encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en su Relacin con

los Profesionales e Instituciones de la Salud ~ey 26.529, modificada por la ley 26.742) Y, por lo tanto, no requiere autorizacin judicial

El a qua sostuvo que existe un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el derecho a la vida yel derecho a la autonoma personal.

En su entender, un sujeto puede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible la culminacin de su vida en tanto se trata de

cuestiones que se encuentran dentro de la zona de reserva que asegura el derecho a

la autonoma personal Seal que en esa zona de reserva el individuo es dueo de

hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisin del Estado en tanto no afecten

la moral, el orden pblico ni a terceros. Asegur que esas decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad.

Luego, destac que actualmente la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonoma personal en la etapa final de la vida. Puntualiz que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos.

1

Agreg que la ley garantiza la fo=acin de un consentimiento info=ado por parte del paciente, y prev la posibilidad de que ste sea otorgado por los representantes legales. Apunt que la no=a pretende que estos asuntos no se desplacen desde el mbito ntimo del paciente, su familia y el mdico a la esfera judicial. Aclar que, en el mbito local, la ley 2611 persigue la misma finalidad.

As, consider que la peticin de las hermanas y curadoras de MAD. est comprendida por la ley citada. En este sentido, sostuvo que las accionantes tienen legitimacin para dar consentimiento info=ado en representacin de su hermano, MAD., quien se encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. Agreg que el pedido del retiro, cese y abstencin de la hidratacin y la alimentacin entera1 as como de todas las medidas de sostn vital que mantienen a MAD. con vida en fo=a artificial est contemplado en la nueva no=ativa. Enfatiz que esa no=a establece un procedimiento que no requiere intervencin judicial, por lo que dej sin efecto la sentencia apelada y declar que la peticin debe tramitar confo=e a ese procedimiento.

-II-

Gmtra esa sentencia, el curador ad litem y el representante del Ministerio Pblico de Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/30 y 1032/63, respectivamente), que fueron concedidos por el tribunal a quo (fs.ll03/6).

El curador ad litemsostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas conducentes y aplica errneamente el derecho vigente,

2

DMA sI declaracin de incapacidad s.e D. 376, L XlIX

as como se apana de las nonnas constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la vida ya la integridad fsica, psquica y moral

En primer trmino, argumenta que el a quo no valor las pencJ.aS mdicas de las que surge que el paciente no padece una enfe=edad tennina1, sino que se encuentra en estado vegetativo pennanente, y tiene un estado de salud estable. Se agravia de que las representantes de MAD. pretendan la

supresin de la hidratacin y la alimentacin, pese a que no enfrenta una situacin de muerte inminente.

En segundo trmino, aduce que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, es inaplicable al caso en tanto exige que el paciente se encuentre en

estado te=inal para autorizar el retiro de la hidratacin y la alimentacin. Sostiene que para autorizar la supresin de la hidratacin y la alimentacin la nOrnla demanda que stas no satisfagan su finalidad especfica, esto es, hidratar y alimentar al

paciente. Manifiesta que una interpretacin diversa autorizara prcticas eutansicas,

que se encuentran prohibidas por el articulo 11 de la ley en cuestin. Enfatiza que

en este caso el retiro peticionado habilitara una muerte por deshidratacin e inanicin, que dista de un final en paz.

Por su parte, el representante del Ministerio Pblico de

Incapaces alega, en primer lu"oar, que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue aplicada en fOrnla retroactiva. Mirma que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdiccin ignorando el valladar impuesto por el articulo 3 del Cdigo Civil

3

Luego, manifiesta que esa ley es inaplicable al caso.

Destaca que el paciente no se encuentra en una situacin terminal y que slo

necesita para vivir hidratacin y alimentacin, sin requerir algn mecanismo artificial respiratorio o de otra indole. Agrega que la hidratacin y la alimentacin no configuran en este caso procedimientos extraordinarios o desproporcionados, sino

necesidades bsicas de todo ser viviente.

A su vez, enfatiza que el paciente no expres su voluntad

respecto al retiro del soporte vital, lo que debe guiar el anlisis de las garanas

constitucionales en juego. Aduce que morir con dignidad es un derecho inherente a la persona y que, como tal, slo puede ser ejercido por su titular.

Por otro lado, sostiene que la decisin apelada viola la garanta de la doble instancia. Afirma que ella implica dejar en manos de los familiares la decisin de proceder al retiro de las medidas de sopone vital, lo que no podr ser revisado en forma amplia por otro tribunal. Por ltimo, postula que el

mbunal no se integr correctamente, lo que afecta el principio del juez natural.

-ill-

Tal como entendi el tribunal a quo, los recursos extraordinarios son admisibles. En efecto, los agravios formulados suscitan cuestin federal suficiente pues el eje del planteo conduce a determinar el alcance de los derechos constitucionales en juego - el derecho a la vida, a la autonomia personal, a la dignidad humana ya la intimidad- (an. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); a la vez que est controvenida la aplicacin de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, reglamentaria de esos

4

DMA si decl=i6n de incapacidad s.e D. 376, L. XIlX

derechos consa"o-rados en la 0.>nstituci6n Nacional y en instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (ans. 19 y 75, inc. 22, 0.>nstituci6n Nacional; ans. 4, 5 Y 11, 0.>nvenci6n Americana sobre Derechos Humanos;

Prembulo yans. 6 y 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; ans. 1

y V, Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Prembulo y ans. 3 y 12, Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre), y la resoluci6n es contraria al derecho invocado.

No obsta a la admisi6n formal de los recursos que los apelantes afirmen que ata= el fallo por arbitrariedad, dado que los argumentos que utilizan remiten al alcance otorgado por la decisi6n apelada a disposiciones de

naturaleza federal (Fallos: 330:4345; 331:765). Adems, las causales de arbitrariedad invocadas estn estrechamente li"o-adas al presunto menoscabo constitucional, lo que

determina su tratamiento conjunto (Fallos: 329:1631, 3577, 4438).

Por otro lado, la decisi6n apelada es equiparable a una

sentencia definitiva en tanto conlleva consecuencias de imposible reparaci6n ulterior

(Fallos: 312:1580; 335:794; entre otros).

Sin embargo, entiendo que el recurso del representante del

Ministerio de Incapaces es inadmisible en la medida en que cuestiona la aplicaci6n

de normas locales en relaci6n con la conformaci6n del tnbunal superior de la causa. Tal como ha dicho la 0.>rte Suprema en otras oportunidades, las cuestiones sobre la

aplicaci6n de las normas provinciales que organizan el funcionamiento de la justicia - en el caso, la ley2239- son de derecho pblico local yse encuentran reservadas, en principio, a los jueces de la causa, y son ajenas a la competencia extraordinaria (Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros).

5

-N-

En el presente caso no est controvertido que MAD se encuentra en estado vegetativo permanente desde hace casi veinte aos (fs. 7/8, 378/80,381/4,385/6,502/6 Y 589/90) y, segn los info=.es mdicos, no tiene posibilidad de recuperacin neurolgica (fs. 378/80, 385/6,543/4 y 712/21).

Como consecuencia de un accidente automovilstico

ocurrido el 23 de octubre de 1994, MAD. sufri un traumatismo encfalo craneano severo, politraumatismos graves y epilepsia post-traumtica. En 1995, luego de diversas intervenciones quirrgicas y tratamientos mdicos, se le ~onostic estado vegetativo persistente (fs. 7/8).

Los primeros nueve aos MAD. fue cuidado principalmente en su caSa por su familia, que hizo diversos esfue=s por encontrar alguna cura o mejora a su estado de salud (fs. 381 y 725/31). Su hermana AI.D. tuvo, desde el comie=, un rol protagnico en el acompaamiento y en los cuidados de su hermano (fs. 381, 543/4 Y 559). De hecho, en el ao 1995 y ante la declaracin judicial de incapacidad de MAD., ALD. fue designada como su curadora, aun cuando sus progenitores se encontraban vivos (fs. 53/4). Luego, su otra hermana, AS.D., tambin fue designada en ese carcter para actuar en forma conjunta o alternativa (fs. 355).

En el ao 2003, MAD. fue internado en una institucin de salud -Lucha Neuquina contra el Cncer - Luncec- (v. fs. 502/33), donde

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DMA si declaraci6n de incapacid3d s.e D. 376, L XIlX

permanece hasta la actualidad. All, es alimentado e hidratado en fo=a artificial -enteral por yeyunostomia-, y se le proveen cuidados teraputicos propios del estado vegetativo -rehabilitacin, fisioterapia y fa=acoterapia- (fs. 697). Su estado de salud es relativamente estable, aunque padece complicaciones en fo=a reiterada - esofagitis por reflujo, hemorragia digestiva alta, neumonas broncoaspirativas- que demandan tratamientos especficos, los cuales deben ser provistos por centros de salud de mayor complejidad (fs. 502/6 y667).

De las constancias de la causa surge que desde 1994 no hubo progresos en la salud de MAD., que contina sin mostrar signos de conciencia de s mismo o del mundo exterior, lo que caracteriza al estado vegetativo. La pericia realizada por el Cuerpo Mdico Forense info=a que, de acuerdo con los estudios de resonancia nuclear magntica, el dao cerebral de MAD. es irreversible (fs.712/21).

En este escenano, las hermanas de MAD., en su representacin, peticionaron a los mdicos yal instituto de la salud el retiro, cese y abstencin de todas las medidas de sopone vital que lo mantienen con vida en fo=a artificial: tanto los tratamientos teraputicos que se le proveen ante sus complicaciones de salud como la alimentacin e hidratacin entera!. Ante su negativa, iniciaron la peticin judicial bajo anlisis (fs. 418/26 y428).

En el marco de las actuaciones, diversos comits de biotica apoyaron la decisin de la familia de MAD. de solicitar, en su representacin, la supresin de las medidas de sopone vital, teniendo en cuenta su estado de salud y la imposibilidad de mejora o reversin del cuadro.

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En este sentido, el Comit de Biotica de la Direccin

Provincial de Calidad de la Gestin de la Subsecretara de Salud de la Provincia de Neuqun consider que no existe conflicto tico entre la indicacin mdica de

suprimir las medidas de soporte vital, la voluntad de la familia del paciente, y las recomendaciones de las sociedades cientficas pertinentes (fs. 378/80).

Por su parte, el Comit de Biotica de la Sociedad

Argentina de Terapia Intensiva (fs. 381/3 y 797/9) expres que "[r]espalda la determinacin de la familia quien expresa la voluntad de [M.A.D] respetando su autonoma como principio biotico y ejerciendo el derecho que su hermana ha expresado como curadora legal del mismo, de interrumpir todo tipo de tratamiento

que prolongue la vida de [M.AD] utilizando mtodos artificiales y de soporte vital que impiden la progresin de su inevitable muerte" (fs. 383, en el original se utiliza el nombre completo del paciente). Agreg que el caso de MAD. se encuentra expresamente previsto en el punto 8.2 de las "Pautas y recomendaciones para la abstencin y/o retiro de los mtodos de soporte vital en el paciente crtico" elaboradas por ese comit de biotica.

Ese orgarusmo explic que "[e]l SUl!llIllStro de alimentacin enteral o hidratacin son medidas que conducen a preservar el metabolismo energtico celular por lo que en los casos de EVP [estado vegetativo permanente], pacientes en los cuales no hay sensaciones de hambre y sed, son consideradas (Hasting Center) como meras medidas de soporte vital" (fs. 383). Adems, puntualiz que "debe ser respetada la voluntad, expresada por escrito, del cese de todas medidas activas tales como el rechazo de tratamiento antibitico frente a las complicaciones infecciosas sufridas por [MAD.], ya que esta prctica es

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DMA 51 declar.cin de incapacidad s.e. D. 376, L XLIX

considerada ftil en relacin al objetivo biolgico porque el resultado teraputico de la misma solo podr generar la mantencin del estado de inconsciencia irreversible que sufre el paciente" (fs. 383; el destacado pertenece al original).

Finalmente, el Comit de Biotica del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante del Ministerio de Salud de la Nacin (en adelante "INCUCAI") opin en igual sentido (fs. 543/53 y 781/92) Y concluy que "no se trata de ponerle fin a la vida de [M.AD.]. Slo se trata de legitimar moralmente el permitir que la muene acontezca sin interferencia

tecnolgica, que en este caso se interpone como obstculo empecinado en claro perjuicio de la dignidad humana" (fs. 553). Precis que "la administracin de a,,"Ua y nutrientes por gastrostoma, en un EVP [estado vegetativo permanente] es un ejemplo paradigmtico de futilidad teraputica y que la hidratacin y la nutricin es un tratamiento ordinario proporcionado para cualquier circunstancia mdica que no sea absolutamente irreversible, como en este caso, donde se transforma en extraordinario y desproporcionado. La desproporcionalidad se evidencia en el empecinamiento de sostener con vida slo a un cuerpo, an a costa de la persona moral competente que [M.AD] fue" (fs. 548/9).

-v-

La cuestin controvertida que es planteada a la Cone Suprema consiste en determinar si la peticin efectuada por las representantes de MAD. se encuentra comprendida en el derecho a la autonoma personal, la

dignidad Y la intimidad, tal como son regulados por la Constitucin Nacional, los instrumentos internacionales, y las leyes 26.529 y 26.742.

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La ley 26.529 fue sancionada el 21 de octUbre de 2009 y modificada el 24 de mayo de 2012 por la ley 26.742. Esa norma consagra los derechos del paciente en su relaci6n con los profesionales e instituciones de la salud.

Luego de garantizar el derecho del paciente a la asistencia, al trato digno y respetuoso, a la intimidad, a la confidencialidad ya la informaci6n, regula el derecho

a la autonoma de la voluntad en su arculo 2, inciso e. All, recepta el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o bio16gicos, con o sin expresi6n de causa, como as tambin a revocar

posterionnente su manifestaci6n de voluntad.

Ms especficamente dispone que "[e]n el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfennedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situaci6n, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad

en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de reanimaci6n artificial o al retiro de medidas de sopcne vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relaci6n con la perspectiva de mejora, o produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin podr rechazar procedimientos de hidrataci6n o alimentaci6n cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongaci6n en el tiempo de ese estadio tenninal irreversible o incurable" (an. 2, inc. ; ley citada).

La norma aclara que en todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significa la interrupci6n de las medidas yacciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.

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DMA sI declaracin de incapacidad S.e. D. 376, L. XlIX

Adems, la ley prev en su artculo 5 diversos recaudos para asegurar que el consentimiento del paciente sea informado, esto es, que el paciente cuente con info=acin clara, precisa y adecuada en cuanto a su estado de salud, el procedimiento propuesto, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y

efectos adversos, la existencia de procedimientos alternativos, las consecuencias previsibles, el derecho que le asiste a rechazar los procedimientos en caso de padecer una enfe=edad irreversible, incurable o terminal, yel derecho a recibir

cuidados paliativos.

Finalmente, la no=a establece la posibilidad de que, ante

la incapacidad del paciente para prestar el consentimiento info=ado a causa de su

estado fsico o psquico, ste puede ser prestado por las personas mencionadas en el artculo 21 de la Ley de Trasplantes de rganos y:Materiales Anatmicos Oey 24.193).

Tal como surge de los debates parlamentarios de la ley

26.742, la finalidad de la no=a es respetar y garantizar el derecho a la libertad personal, que se encuentra estrechamente vinculado a la autonoma, la dignidad y la

intimidad de los personas (d. Diario de sesiones de la H Cmara de Diputados de la Nacin - Reunin 10 - 7 Sesin ordinaria (especial) - 30 de noviembre de 2011 -versin disponible en www.diputados.gov.ar; Diario de sesiones de la H Cmara de Senadores de la Nacin - Penodo 130 - Reunin 5 - 3 Sesin ordinaria - 19 de mayo de 2012 - versin taquigrfica, p. 31). En especial, numerosos legisladores expusieron que el propsito es garantizar el derecho a una vida digna, que comprende el derecho a una muerte digna.

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:Mas concretamente, la ley 26.742 respeta y garantiza que en deternllnadas circunstancias las decisiones sobre la aceptacin o el rechazo de ciertos tratamientos mdicos o biolgicos estn reservadas al propio individuo y se

encuentran hbres de la injerencia del Estado o de terceros. Cabe precisar que la norma no efecta un juicio moral, tico o religioso sobre cmo deben afrontar los individuos los asuntos vinculados a la enfermedad y, eventualmente, la muerte; sino

que reconoce que los individuos tienen un derecho a decidir por s mismos esas

cuestiones a partir de sus propias yprofundas convicciones personales.

Los derechos a la autonoma personal, a la" dignidad ya la intimidad estn ampliamente reconocidos en la Constitucin Nacional y en diversos

instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (arts. 19 y 75, inc. 22, Constitucin Nacional; art. 11, Convencin Americana sobre Derechos Humanos;

Prembulo y art. 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. V, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Prembulo yart. 12, Declaracin Universal de los Derechos del Hombre).

Por un lado, el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional consagra que "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni pe~udiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". La Corte Suprema de Justicia ha invocado ese derecho en diversos precedentes (Fallos: 306:1892; 332:1963) y, en particular, en casos vinculados al derecho de un paciente a rechazar tratamientos mdicos (Fallos: 335:799), donde resolvi que se trata de decisiones que estn comprendidas dentro de la libertad personal que consagra la Constitucin Nacional

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DMA si declaracin de incapacidad s.e. D. 376, L XUX

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto que "[e]l artculo 11 de la Convencin Americana requiere la proteccin estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afeetan la vida privada y familiar [ ... ] Adems, esta Corte ha interpretado en fo= amplia el artculo 7 de la Convencin Americana al sealar que ste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida as~ es un derecho humano bsico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convencin Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin In Vitro") vs. Costa Rica", sentencia del 28 de noviembre de 2012, pargrafo 142; "Ximenes

Lopes vs. Brasil", sentencia del 4 de julio de 2006, pargrafo 10 del voto del Juez Sergio Garca Ramrez; y Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 85/10).

Ms especficamente, en el mbito internacional, el consentimiento del paciente es requerido para la realizacin de tratamientos e

intervenciones mdicas como un modo de proteger su autonoma, dignidad e intimidad (v. Consejo de Europa, Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina - Convenio de Oviedo, 1997; Organizacin Mundial de la Salud, Declaracin de msterdam sobre los Derechos de los Pacientes, 1994; Asociacin

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Mdica Mundial, Declaracin de Lisboa sobre los Derechos del Paciente, adoptada

en 1981 y enmendada en 1995; y UNESCO, Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, 2005).

En el sistema internacional de proteccin de derechos humanos se reconoci que el derecho a la salud comprende el derecho al

consentimiento informado; esto es, el derecho del paciente a participar; en forma informada, en la adopcin de decisiones sobre su salud. En este sentido, el O:>mit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dict la Observacin General N 14 sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (220 perodo de sesiones, 2000). All el O:>mit de Naciones Unidas precisa que "el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraa hbertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a tonuras ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales" (prrafo 8). Por su parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental precis que "[e]l derecho a consentir un tratamiento incluye tambin el derecho a denegarlo, por aconsejable que parezca" (ONU, Asamblea General, 10 de agosto de 2009, Doc. AJ64/272, prrafo 28).

-VI-

En este marco normativo, corresponde tratar los agravios trados por los recurrentes.

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DMA. si decl=ci6n de incapacidad s.e D. 376, L. JillX

En primer lugar, el representante del Ministerio de Incapaces sostiene que el fallo apelado es arbitrario dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puede ser aplicada en forma retroactiva. Adems, aduce que esa cuestin no haba sido tratada en las instancias anteriores, por lo que

la decisin recurrida vulner la garanta de la doble instancia.

En mi opinin, esos planteos no deben prosperar en tanto el apelante no demostr la arbitrariedad de la decisin del tribunal de aplicar en

forma inmediata las leyes 26.529 y 26.742 a las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Para ms, no prob la existencia de derechos definitivamente

. consolidados que fueran vulnerados por esa aplicacin en violacin del artculo 3 del Cdigo Civil.

La decisin del tribunal a quo de resolver la peticin efectuada por las representantes de MAD. a la luz de las normas vigentes al momento de dictar sentencia es coherente con la doctrina de la Corte Suprema de

acuerdo con la cual las decisiones judiciales deben atender a la situacin existente al momento de decidir, aun cuando stas sean sobrevinientes a la interposicin del

recurso (Fallos: 311:870; 329:5913), yal marco normativo vigente en ese entonces (Fallos: 329:2897; 330:5).

Por ltimo, la alegada violacin de la garanta de la doble instancia, ms all de su aplicabilidad fuera del mbito del derecho penal, es dogmtica en tanto, en atencin a la cuestin federal involucrada y a las circunstancias del caso, no encuentro limitaciones propias del recurso extraordinario que impidan tratar los agravios concretos trados por los apelantes.

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-VII-

Luego, en relacin con los planteos sustanciales realizados

por ambos apelantes sobre la interpretacin y aplicacin de la ley 26.529, modificada

por laley26.742, al caso, cabe efectuar las siguientes observaciones.

Por un lado, ambos recurrentes alegan que la norma

reqUlere que el paciente se encuentre en estado ternlinal para poder ejercer su derecho a rechazar tratamientos mdicos y aclaran que MAD. no se encuentra en

. . , esa sltuaclOn.

Sin embargo, la letra del artculo 2, inciso 1; de la ley en cuestin indica que el paciente que padece "una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio ternlinal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin" (sin destacar en el original) pueden ejercer el derecho a rechazar ciertos tratamientos mdicos o biolgicos. Cabe destacar la conjuncin disyuntiva - "0"-escogida por los legisladores. Ello fue advertido expresamente por al"ounos senadores en el marco del debate legislativo, y, sin pe~uicio de que algn senador expres su opinin en sentido contrario (d. Diario de sesiones de la H Cmara de Senadores de la Nacin - Penodo 130 - Reunin 5 - 3 Sesin ordinaria - 19 de mayo de 2012 - versin taquigrfica, p. 49), el texto finalmente aprobado por la mayona de diputados ysenadores contiene el trnlino "o". En fortna coherente, esa misma conjuncin es utilizada en el artculo 5, que se refiere a la infortnacin que corresponde proveer al paciente para que ste otorgue su consentimiento infortnado.

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DMA si clecla=in de incapacidad s.e. D. 376, L. XUX

Adems, de los antecedentes surge que los legisladores entendieron que el caso del paciente en estado vegetativo se encuentra comprendido

por la nonna, aun cuando el estado vegetativo permanente puede ser calificado como irreversible, pero no necesariamente sea tenninal, al menos en el sentido de

una muerte inminente (Diario de sesiones de la H Cmara de Senadores de la Nacin citado, p. 39; Diario de sesiones de la H Cmara de Diputados de la Nacin citado, en especial, intervencin de la Diputada Ibarra).

Ms importante an, la interpretacin de la no=a de acuerdo con su texto es la que mejor satisface la finalidad de la ley 26.742, esto es, respetar y garantizar la libertad personal permitiendo que el paciente decida, a partir de sus propias convicciones personales, la aceptacin o el rechazo de determinados

tratamientos mdicos y biolgicos. Tanto en el caso en el que el paciente decide por s mismo, como en el que decide a travs de sus representantes, lo determinante es

que sus propias preferencias guan la adopcin de decisiones acerca de su salud. A su vez, ello coadyuva a la proteccin de los derechos consagrados en los

mstrumentos internacionales que fueron citados en la seccin anterior y a la

interpretacin que han adoptado los organismos internacionales de proteccin de

derechos humanos, segn la cual la libertad del paciente para aceptar o rechazar tratamientos mdicos fo=a parte de su derecho a la autonoma personal, a la

dignidad, a la intimidad e, incluso, a la salud. En la citada causa registrada en Fallos:

335:799, la Corte Suprema juzg en un caso donde estaba acreditado que el paciente se hallaba en estado crtico, pero no terminal, que "los pacientes tienen derecho a

hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre eleccin debe ser respetada"

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(considerando 16). El Tribunal fund esa decisin principalmente en la garanta prevista en el artculo 19 de la Constitucin Nacional.

De este modo, la interpretacin de la ley 26.529,

modificada por la ley 26.742, en consonancia con su letra, su fmalidad y las garantas constitucionales implicadas, indica que MAD., que se encuentra en estado

vegetativo permanente desde hace veinte aos y que no tiene posibilidades de revertir esa situacin, puede decidir, por s o a travs de sus representantes, aceptar

o rechazar determinados tratamientos, sin injerencia del Estado ni de terceros. Al respecto, el artculo 2, inciso e, in foe de la citada ley precisa que en todos los casos corresponde adoptar las medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.

-VITI-

Por otro lado, los apelantes enfatizan que el retiro de la hidratacin y la alimentacin no est previsto por la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, en tantO no se trata de un tratamiento mdico extraordinario, sino de la provisin de necesidades bsicas de todo ser viviente.

Sin embargo, la interpretacin de la letra y de la finalidad del artculo 2, inciso e, de la ley muestra que el a"oraYo no puede prosperar. Esa norma menciona los tratamientos que pueden ser rechazados siempre que sean extraordinarios o desproporcionados en relacin con la perspectiva de mejora, o que produzcan un sufrimiento desmesurado. Luego, agrega expresamente que el paciente "[t]ambin podr rechazar procedimientos de hidratacin o alimentacin

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DMA si declaracin de incapacidad s.e D. 376, L XLIX

cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongaci6n en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable" (art. 2, inc. e, ley citada).

El caso del retiro de la hidrataci6n y la alimentaci6n fue especialmente debatido por los diputados y senadores en el marco de las sesiones parlamentarias. Justamente, all se consider6 que si bien la hidrataci6n y la alimentaci6n no pueden ser consideradas extraordinarias o desmesuradas, su rechazo puede ser decidido por el paciente en un estado irreversible, incurable o

terminal en atenci6n a que en muchas situaciones son ftiles, esto es, no tienen aptitud para lograr una mejorfa de la salud del paciente, sino que su nico efecto es prolongar el estadio terminal, irreversible o incurable.

En una de las exposiciones se dijo que " [a]lgunos diputados mencionaron que respecto de ciertas situaciones como la alimentaci6n y la hidrataci6n, si se plantea el requisito de que sean extraordinarias o desproporcionadas, efectivamente nunca se va a poder hacer lugar porque no son

tratamientos desproporcionados, sino que simplemente son procedimientos ftiles,

esto es, alargan la situaci6n de mantener latente una vida vegetativa, en estado terminal e irreversible, pero no alivian el sufrimiento, no mejoran y no curan. Por tal motivo, en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de reanimaci6n artificial o el retiro de medidas de soporte vital. se exige que sean extraordinarios o desproporcionados en relaci6n con las perspectivas de mejora. Y tambin se podrn rechazar procedimientos de hidrataci6n o alimentaci6n cuando stos produzcan, como nico efecto, la prololl,aci6n en el tiempo, del estadio terminal irreversible o incurable. De esta forma, abarcamos todos los tipos de procedimientos

mencionados, a los efectos de que claramente rija la autonoma de la voluntad para rechazarlos y que la muerte se produzca naturalmente sin necesidad de prolongarla

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de manera artificial, dando lugar as al encarniz;miento mdico, a procedimientos ftiles o al alargamiento de situaciones de vida vegetativa" (Diario de Sesiones H Cmara de Diputados de la Nacin citado, tercera intervencin de la Diputada !barra).

Adems, la solucin que sugiero es la que mejor satisface la finalidad de la ley 26.742. En efecto, robustece la libertad personal al precisar que lo que genera el derecho a decidir libremente es la situacin crtica de una enfe=edad irreversible, incurable o terminal, y la inutilidad, desproporcin, o carcter extraordinario de diversos tratamientos, sin efectuar una distincin en razn de la naturaleza del tratamiento en cuestin, que resultara en desmedro de los derechos

que la norma busca tutelar.

-IX-

El representante del Ministerio Pblico de Incapaces enfatiza que el paciente no expres su voluntad respecto del retiro del soporte vital, y que no puede desconocerse que en el caso el consentimiento es otorgado por sus he=anas.

Al respecto, cabe sealar que una de las incorporaciones introducidas por la ley 26.742 es la posibilidad de que ante la incapacidad del paciente para prestar el consentimiento informado a causa de su estado fsico o psquico, ste pueda ser prestado por las personas mencionadas en el artculo 21 de la Ley de Trasplantes de rganos y Materiales Anatmicos (art. 6, ley26.742).

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DMA si decl=i6n de incapacidad s.e D. 376, L XLIX

Esa introduccin de la ley responde al reconocimiento de . que, en la prctica, en muchos casos el paciente se encuentra en estado de inconciencia o por alguna otra razn fsica o psquica imposibilitado o incapacitado para dar su consentimiento. A su vez, la existencia de directrices anticipadas del .. ,

proplO pacIente es aun escasa.

De este modo, la norma viene a establecer un mecanismo

para garantizar la vigencia efectiva del derecho a la libertad personal previsto en la Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales, y regulado por el

anculo 2, inciso e, de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742. As, la norma deja la decisin sobre la aceptacin yel rechazo de tratamientos mdicos y biolgicos en

el paciente y, en el supuesto de que sea necesario reconstruir cul es su voluntad, en su mbito familiar, libre de intromisiones del Estado o de terceros. La ley entiende

que los familiares son quienes estn en mejor posicin para saber cul sera la voluntad del paciente. En efecto, ellos son quienes conocen sus preferencias y

creencias, y con quienes es probable que l haya discutido acerca de estos temas y expresado sus opiniones al respecto.

En este caso, las hermanas de MAD. tienen legitimacin para dar consentimiento en su representacin en tanto se encuentran en primer

lugar de acuerdo con el orden de prelacin dispuesto por la ley 24.193 ya las circunstancias de la causa - MAD. no tiene cnyuge ni hijos y suS progenitores han fallecido-. A su vez, no hay divergencias entre ellas acerca de cul sera la voluntad de su hermano. Si bien el recurrente realiza al"ounos reproches con relacin

a la conducta de las hermanas, lo cieno es que las mismas lucen desprovistas de sustento fctico. De hecho, el apelante no plante a"oravios concretos que pennitan

dudar de que las hermanas de MAD. hayan peticionado la supresin de medidas de

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soporte vital de buena fe yen el convencimiento de que su hermano habra decidido de ese modo de tener la capacidad de hacerlo.

Asimismo, la peticin de las representantes de MAD. se encuentra respaldada en la causa por las opiniones vertidas por diversos comits de biotica (mfo=e del Comit de Biotica de la Direccin Provincial de Calidad de la Gestin - Subsecretara de Salud de la Provincia de Neuqun a fs. 378/80; del Comit de Biotica de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva a fs. 381/3; y del Comit de Biotica del INCUCAI a fs. 543/53). Todos los comits inteIVnientes coinciden en su apoyo a la decisin de la familia de MAD., teniendo en cuenta su estado de salud y la imposibilidad de mejora o reversin del cuadro. En particular, el Comit de Biotica del INCUCAI concluy que "no se trata de ponerle fin a la vida de [MAD.]. Slo se trata de legitimar moralmente el pennitir que la muerte acontezca sin interferencia tecnolgica, que en este caso se interpone como obstculo empecinado en claro perjuicio de la dignidad humana" (fs. 553).

-x-

Finalmente, los apelantes aducen que la decisin recurrida atenta contra el derecho a la vida de MAD., que se encuentra tutelado en nuestra Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional; art. 4, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 1, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; yart. 3, Declaracin Universal de los Derechos del Hombre). Sin embargo, las leyes 26.529 y 26.742 acogen el derecho a la vida Y reconocen que comprende el derecho del titular a decidir sobre

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DMA sI declaraci6n de incapacidad s.e D. 376, L XI.lX

ella en el caso de una enfennedad incurable, irreversible o terminal, y ante la existencia de tratamientos mdicos y biolgicos extraordinarios, desproporcionados

o ftiles. Dicho de otro modo, las nonnas buscan tutelar e! derecho a la vida no como un mero hecho biolgico, sino tambin como un conjunto de atribuciones que convierten en soberano a su titular. As, las nonnas annonizan el derecho a la vida con la autonona personal, la dignidad humana y la intimidad.

Al respecto, cabe recordar que la wrte Interamericana de Derechos Humanos ha af"mado que e! derecho ftrndamental a la vida comprende el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida arbitrariamente ye! derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna (wrte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso de los "NIos de la Calle" (Villagrn Morales y Otros) vs. Guatemala", sentencia del 19 de noviembre 1999, pargrafo 144). En este marco, la pretensin d

dma s. declaracion de incapacidad

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