diplomado en funcion jurisdiccional

DIPLOMADO EN FUNCIÓN JURISDICCIONAL PARA EL PERSONAL DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE YUCATÁN ENERO 2012

DR. ALEJANDRO SAHUÍ

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, MOTIVACIÓN E INTERPRETACIÓN JUDICIAL

MÓDULO PRIMERO


LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL

• Importancia de la argumentación en todas los campos del Derecho: aplicación, creación, ejecución, enseñanza, etc.

• Aumento de importancia en los Estados constitucionales.

• Argumentación jurídica > lógica jurídica.

– La argumentación incluye, además de la lógica, elementos de la retórica, tópica, de la práctica comunicativa, hermenéutica, etc.

– La lógica suele ser reducida a su dimensión formal: los silogismos.


FACTORES QUE EXPLICAN EL AUGE ACTUAL DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. De naturaleza teórica.

2. De orden práctico.

3. Cambio en el modelo de Estado.

4. De orden pedagógico.

5. De tipo político.


FACTORES QUE EXPLICAN EL AUGE ACTUAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. De naturaleza teórica: las concepciones teóricas del siglo XX descuidaron la dimensión argumentativa del Derecho (por ejemplo, el positivismo formalista)

POSITIVISMO FORMALISTA CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA

1. Lógica formal: inferencias deductivas 1. Lógica formal e informal: inferencias deductivas + inductivas

2. Subsunción o aplicación mecánica de reglas 2. Razonamiento finalista, tópico y ponderación a partir de principios y directrices

3. Escepticismo axiológico que conduce a una pretendida neutralidad valorativa

3. Aceptación de valores sustantivos

4. Pureza metódica 4. Interdisciplinariedad en el método

5. El sistema jurídico presenta unidad, coherencia y plenitud

5. El sistema jurídico tiene una textura abierta en relación con órdenes como la moral y la política. Admisión del pluralismo normativo.



2. De orden práctico: el ejercicio del Derecho requiere siempre argumentación.

SISTEMA CONTINENTAL SISTEMA ANGLOSAJÓN

1. Se centra en la perspectiva del legislador y de la dogmática jurídica

1. Se centra en la perspectiva del juez y del abogado litigante

2. El derecho se concibe como un conjunto de normas codificadas

2. El derecho se concibe a partir de los precedentes de casos (stare decisis: “mantenerse con las cosas decididas”)

3. El derecho se estima como un sistema cerrado, completo y coherente

3. El derecho se halla en permanente construcción, es abierto, inacabado y contingente

4. Se mueve en un alto nivel de abstracción

4. Se desenvuelve en la experiencia cotidiana, en lo concreto



3. Cambio general en los sistemas jurídicos del “Estado legal” al “Estado Constitucional”. Sus rasgos son:

a. División de poderes.

b. Derechos fundamentales.

c. Control de constitucionalidad y convencionalidad de leyes.

ESTADO LEGAL ESTADO CONSTITUCIONAL

1. El derecho como conjunto de reglas generales, abstractas e impersonales

1. El derecho como conjunto de reglas + principios y directrices.

2. El intérprete último del derecho es el poder legislativo

2. El intérprete último del derecho es el juez constitucional

3. La vigencia de las leyes determina a priori su validez

3. Las leyes pueden estar vigentes sin ser por ese sólo hecho válidas



3’. Cambio general en los sistemas jurídicos del “Estado legal” al “Estado Constitucional”.

CONTROL CONCENTRADO Tribunales europeos

CONTROL DIFUSO (judicial review) Estados Unidos → México

1. Únicamente un tribunal, que suele no formar parte del poder judicial, ejerce el control. Se puede cuestionar una ley en abstracto, sin un caso o controversia, como se hace con la acción de inconstitucionalidad

1. Cualquier juez cuando conozca un asunto de su competencia puede inaplicar una norma cuando considere que es contraria a la Constitución o a los tratados internacionales firmados por México

2. En caso de declararse inconstitucional la ley es expulsada del ordenamiento

2. En caso de que el juez estime la ley inconstitucional no puede expulsarla del ordenamiento, sino que sólo la inaplica en el caso concreto, resolviendo como si ésta ni existiera



4. Factor pedagógico: modelos de enseñanza más práctica; es decir, menos volcada a los contenidos y más hacia el manejo argumentativo del mismo.

CONCEPCIÓN POSITIVISTA Y FORMALISTA

CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA

1. Enseñanza dogmática: memorización de reglas y doctrinas

1. Enseñanza crítica y significativa: clínicas jurídicas o método de casos

2. Enseñanza enciclopédica con carácter descriptivo y explicativo

2. Enseñanza práctica: el derecho como una técnica de solución de conflictos

3. Razonamiento deductivo y mecánico 3. Razonamiento deductivo, inductivo, tópico, finalista, por ponderación.

4. Enseñanza pasiva: modelo informativo

4. Enseñanza participativa: modelo formativo de habilidades, actitudes y competencias



5. Factor político: Pérdida de legitimidad de la autoridad y la tradición impulsada por la democracia.

• El Constitucionalismo refleja la voluntad popular (representación y participación) y los derechos fundamentales (deliberación: límites a las mayorías).

ESTADO AUTORITARIO ESTADO DEMOCRÁTICO

1. El escepticismo axiológico positivista suele ser causa del decisionismo judicial y conducir a posiciones cínicas, relativistas

1. Se asume una posición cognoscitivista del derecho, que implica que los casos pueden ser resueltos con objetividad

2. El absolutismo dogmático iusnaturalista es intolerante con la pluralidad de las sociedades modernas

2. Se asumen valores liberales como la pluralidad y secularización

3. Conservadurismo: alto aprecio por la seguridad jurídica y certeza

3. Progresismo: el derecho como factor de cambio social. Riesgos: incertidumbre, discrecionalidad, contramayoritarismo.


ARGUMENTACIÓN Y VIRTUDES JUDICIALES

• ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?



• VIRTUDES JUDICIALES

MORALES: ÉTICAS

INTELECTUALES, EPISTÉMICAS: DIANOÉTICAS.



1. Imparcialidad

2. Sobriedad

3. Valentía

4. Sabiduría

5. Justicia


CONCEPCIONES FILOSÓFICAS DEL DERECHO

• Con independencia de que se preocupen o no por cuestiones filosóficas y teóricas, todo juez y abogado sostienen implícitamente alguna concepción de ese tipo, y éstas influyen de modo necesario en sus sentencias y modos de argumentar.



• Criterios de evaluación de los argumentos en Derecho:

1. Justicia : iusnaturalismo y

constitucionalismo

2. Validez : formalismo y positivismo

3. Eficacia : realismo



1. Una norma puede ser justa sin ser válida.

2. Una norma puede ser válida sin ser justa.

3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz.

4. Una noma puede ser eficaz sin ser válida.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.


LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO UNA NUEVA VISIÓN DEL MUNDO DEL DERECHO

• En los modernos Estados de Derecho se exige a los poderes públicos llevar a cabo una adecuada tarea justificativa de sus decisiones.

• En las sociedades democráticas los ciudadanos no sólo demandan que sus poderes públicos estén sujetos a la Constitución y las leyes, sino que los funcionarios sepan razonar y argumentar las decisiones que afectan sus vidas.


TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN

1. ARGUMENTACIÓN FORMAL

2. ARGUMENTACIÓN MATERIAL

3. ARGUMENTACIÓN PRAGMÁTICA

A. Dialéctica.

B. Retórica.


DEFINICIÓN DE ARGUMENTO

• Un argumento es un conjunto de proposiciones, enunciados u oraciones en las que:

– Uno de ellos se afirma que es verdadero.

– Mientras que los otros se ofrecen como razones para creer la verdad de aquél.


ELEMENTOS O PARTES DE UN ARGUMENTO

• La conclusión es el enunciado que se afirma como verdadero.

• Las premisas son los enunciados que se ofrecen como razones para creer la verdad de la conclusión.

• La inferencia es el proceso por el cual se llega a una proposición y se afirma sobre la base de una o más proposiciones aceptadas como punto inicial del proceso


CONCEPCIÓN FORMAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA


LÓGICA

• Es el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto.

• La lógica deductiva estándar constituye el núcleo de la concepción formal de la argumentación jurídica: el silogismo judicial.


CORRECCIÓN Y VERDAD

• No se debe confundir la validez o corrección de un argumento con la verdad de sus premisas. La verdad es una propiedad de las proposiciones y la validez es una propiedad de los argumentos.


LÓGICA FORMAL

1. Todos los hombres son mortales

2. Sócrates es un hombre

3. Por lo tanto, Sócrates es mortal

1. Todos los metales son sólidos

2. El mercurio es un metal

3. Por lo tanto, el mercurio es sólido

Desde la perspectiva formal ambos silogismos

son correctos pero el segundo es falso en su

sentido material


LÍMITES DE LA LÓGICA FORMAL

• Según Manuel Atienza la lógica formal es importante pero incapaz de reflejar la riqueza y complejidad del lenguaje natural; tanto por cuestiones semánticas como pragmáticas.

– Ejemplos con la conjunción y disyunción


TIPOS BÁSICOS DE ARGUMENTOS

• DEDUCTIVOS

• INDUCTIVOS

• ABDUCTIVOS


ARGUMENTOS DEDUCTIVOS

• Son aquéllos donde la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión. Este tipo de argumentos ha predominado en el mundo del derecho.

• Ejemplo: – El que priva de la vida a otra persona merece 10 años de

prisión

– Juan privó de la vida a Pedro

– Por lo tanto, Juan merece 10 años de prisión


Pero, atención…

• Pese al predominio explícito del razonamiento deductivo en el derecho, lo cierto es que en la vida cotidiana muchas inferencias jurídicas no son de ese tipo. Por ejemplo, se infiere que alguien asesinó o robó a otro sólo a partir de ciertos indicios particulares como pruebas periciales, testimonios, etc.


ARGUMENTOS INDUCTIVOS

• Son aquéllos donde la verdad de las premisas hacen la conclusión más o menos probable. En este sentido, los argumentos inductivos son fuertes o débiles.

• Ejemplo:

– Pedro amenazó ayer a Pablo.

– Pablo sedujo a la mujer de Pedro.

– Pablo robó toda la fortuna de Pedro.

– Pedro estaba junto al cadáver.

– El arma homicida tenía las huellas de Pedro.

– Por lo tanto, Pedro presumiblemente es el asesino.



• Lo que caracteriza entonces a la inducción es que el paso de las premisas a la conclusión no es un paso necesario y automático.

• Siempre es posible que aunque todas y cada una de las premisas sean verdaderas, sin embargo la conclusión sea falsa.



• La diferencia no es que la deducción vaya de lo general a lo particular; ni que la inducción vaya de lo particular a lo general.

• La inducción puede proceder:

De lo particular a lo general De lo particular a lo particular

El oro es un metal y brilla; la plata es un metal y brilla; el cobre es un metal y brilla; por lo tanto, todos los metales brillan

Hallaron a Juan con el cuchillo; estaba junto al cadáver; lo vieron amenazar al hoy occiso; por lo tanto, Juan es el asesino



• Aquí son fundamentales factores como la relevancia, peso, buen juicio, economía, oportunidad, etc.

• Por esta razón los argumentos inductivos se suelen comprender dentro de la concepción material de la argumentación.



• Contra la creencia de la mayoría de los juristas hay quien sostiene que el razonamiento primario en el derecho es el inductivo, no el deductivo. Ya que la mayoría de los debates no es acerca de leyes sino de asuntos de hecho sobre los que existe desacuerdo: ¿es culpable Juan del crimen? ¿hubo error o dolo?

• Sólo después de determinar los hechos con certeza se pueden aplicar las reglas.


ARGUMENTOS ABDUCTIVOS

• También llamado retroductivo o razonamiento hacia atrás.

• Ejemplo:

Dado que nadie escuchó ladrar a los perros durante la noche, y dado que los perros suelen ladrar a los extraños, se llega a la conclusión de que el ladrón debía ser alguien de la casa y no un extraño.


ARGUMENTOS ABDUCTIVOS

• Pueden verse como argumentos inductivos, siempre que quede claro que en estos casos con lo que se cuenta es con una hipótesis que guía la búsqueda de las premisas adecuadas que la satisfagan.

• Se podría formular de la siguiente manera:

1. F1, F2… Fn son hechos.

2. La hipótesis H explica F1, F2… Fn.

3. No hay otra hipótesis que explique los mismos hechos tan bien como H.

4. Por lo tanto (probablemente) H es verdadera.


ALGUNAS PREVENCIONES ACERCA DE LA LÓGICA EN EL DERECHO


LÓGICA DEÓNTICA

• Busca llevar la lógica al campo de las normas.

• El problema es que a diferencia de nuestras aserciones cotidianas, los enunciados normativos no son susceptibles de calificación como verdaderos o falsos. Esto debido a que su función no es informativa, sino directiva


LÓGICA DEÓNTICA

• Una norma no es verdadera ni falsa. Puede ser válida o inválida; justa o injusta; eficaz o ineficaz.

• “Todos los ladrones deben ser castigados”

• “El matrimonio es el contrato celebrado entre un hombre y una mujer con la finalidad de reproducir la especie”


LÓGICA DEÓNTICA DIVERGENTE

• Todas nuestras creencias son revisables. Esto puede significar que hay ocasiones en que somos capaces de suspender la aplicación de una norma para un caso particular aunque mantengamos nuestra creencia en la validez de ella.

• “No se debe mentir”


LÓGICAS BORROSAS O DIFUSAS

• Se basa en la teoría de los conjuntos borrosos, que sirve para tratar con nociones vagas o indeterminadas, pero que pueden jugar un papel importante en el derecho.

• “Se prohíbe viajar con mascotas”


LÓGICA PARACONSISTENTE

• Pretende manejar proposiciones aporéticas o contradictorias, que no se pueden tratar con la lógica clásica. – “Esta frase es falsa” (paradoja del mentiroso)

– “Cuando se han reemplazado todas las partes de un barco, ¿sigue siendo el mismo barco?” (paradoja de Teseo)

– “A pesar de que no todos los números son primos no hay más números que números primos” (paradoja de Galileo)


ARGUMENTOS DEDUCTIVOS. TIPOS


• La lógica estudia la deducción analizando las formas válidas de los argumentos. Dicho de otro modo, se ocupa de argumentos que son válidos en virtud de su mera estructura, no por su contenido.


ESQUEMAS DEDUCTIVOS PRINCIPALES

• Modus ponens

• Modus tollens

• Silogismo disyuntivo

• Ley de Leibniz

• Silogismo


MODUS PONENS

• Si P entonces Q, P por lo tanto Q

• Ejemplo:

– Si el padre no expresa su consentimiento, no es posible proceder a la inseminación artificial

– El padre no ha expresado su consentimiento

– Por lo tanto, no es posible proceder a la inseminación artificial


MODUS PONENS

• Tiene especial importancia en el Derecho, en las fundamentaciones judiciales, porque se trata de un modelo general: la decisión se justifica como un razonamiento cuya conclusión es una norma singular, y sus premisas son un enunciado general o universal (premisa mayor) y un enunciado particular sobre hechos (premisa menor).


MODUS TOLLENS

• Si P entonces Q, no-P por lo tanto no-Q

• Ejemplo:

– Quien mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad.

– Pedro no ha matado a nadie.

– Por lo tanto, Pedro no será reprimido con pena privativa de libertad.


SILOGISMO DISYUNTIVO

• P o Q, no-P entonces Q

• Ejemplo:

– El destino está escrito en las estrellas o nosotros lo construimos.

– El destino no está escrito en las estrellas.

– Por lo tanto, nosotros lo construimos.


LEY DE LEIBNIZ

• a es F, a=b, entonces b es F.

• Ejemplo:

– Pedro es listo.

– Pedro es el gerente de la empresa.

– Por lo tanto, el gerente de la empresa es listo.


SILOGISMO

• Todos los F son G, X es un F, entonces X es un G

• Ejemplo:

– Todos los vehículos automotor pagan tenencia

– Una motocicleta es un vehículo automotor

– Por lo tanto, una motocicleta paga tenencia


CONCEPCIÓN MATERIAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA


CONCEPCIÓN FORMAL Y CONCEPCIÓN MATERIAL

• Además de los aspectos formales deben ser considerados otros aspectos, como el contenido de verdad de las premisas, pues eso hace que nuestros argumentos no sean sólo válidos o inválidos, sino verdaderos o falsos, fuertes o débiles, pertinentes o irrelevantes.


RAZONES Y TIPOS DE RAZONES

• La noción clave de la concepción material de la argumentación es la de razón: las premisas son razones (buenas razones) que apoyan la conclusión.


RAZONES JURÍDICAS Y RAZONES FÁCTICAS

• El contenido de los razonamientos jurídicos puede ser de muy diversa índole: puede haber enunciados estrictamente normativos, pero también enunciados teóricos y fácticos (por ejemplo, que constatan que ha tenido lugar un hecho o que predicen que algo vaya a suceder).


RAZONES JURÍDICAS

• ¿Qué peculiaridades tienen las razones jurídicas?

• ¿Es posible hablar de razones o premisas típicamente jurídicas?


RAZONES JURÍDICAS

• Las razones jurídicas stricto sensu son el conjunto de normas válidas que integran el sistema jurídico en cuyo contexto se argumenta; o sea, el Derecho, en cuanto sistema, consistiría en un conjunto de normas.


RAZONES JURÍDICAS

• Neil MacCormick dice que justificar una decisión práctica refiere siempre a premisas normativas, pero las premisas normativas últimas no son el producto de una cadena de razonamiento lógico.

• Estas últimas no son ya razones concluyentes sino se refieren a nuestra naturaleza afectiva: principios, valores, etc.


CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES

• Los “casos fáciles” se resuelven en automático con la aplicación del silogismo judicial.

• Sin embargo los “casos difíciles” requieren una justificación de segundo orden.

Interpretación Premisa mayor Relevancia

CASOS DIFÍCILES

Prueba Premisa menor Calificación


CASOS FÁCILES Y DIFÍCILES

• Problemas que afectan la premisa normativa:

A. De interpretación: no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, pero la norma en cuestión admite más de una lectura.

B. De relevancia: que es una cuestión previa a la interpretación, ya que no trata de cómo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso.


CASOS FÁCILES Y DIFÍCILES

• Problemas que afectan la premisa fáctica:

A. De prueba: se refieren al establecimiento de la premisa menor; a cómo se establecen proposiciones verdaderas sobre ciertos hechos. Esto requiere un test de coherencia.

B. De calificación: cuando no existen dudas sobre la existencia de ciertos hechos primarios que se consideran probados, pero se discute si éstos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.


RAZONES JURÍDICAS: LAS NORMAS

• No todas las normas del sistema son razones firmes. Puede haber normas inválidas que no han sido declaradas como tales por una autoridad competente, que operan como si fueran válidas.



• Una distinción fundamental que hay que considerar sobre las razones jurídicas o normas, es la que existe entre reglas y principios.


RAZONES JURÍDICAS: REGLAS

• Las reglas son mandatos estrictos de carácter perentorio o protegido. Esto quiere decir que dentro su alcance derrotan a todas las posibles razones concurrentes con ellas y excluyen por ello la deliberación. Son razones independientes de su contenido: lo que hace que sean razones no es lo que prescriben, sino el hecho de que lo prescriba una autoridad.



• Las reglas son aplicables a la manera de “todo-o-nada”. Si se actualizan los hechos que una regla estipula, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no contribuye en nada a la decisión.



• Sin embargo, la capacidad de las reglas para operar así no es irrestricta: las reglas (como todas las normas) tienen un aspecto de directiva de conducta y otro de juicio de valor, y es posible que, en ciertos supuestos, esos dos aspectos no coincidan. Por ejemplo, es posible que una regla establezca un mandato, permiso o prohibición que resulten injustificados, de acuerdo con lo que son sus valores subyacentes: o sea, la regla va más allá de lo abarcado por su justificación (Verbigracia: la prohibición de celulares en clase)


RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS

• Los principios son razones operativas no concluyentes o simplemente prima facie: suministran razones para decidir en un determinado sentido, pero no tienen carácter definitivo; esas razones deben sopesarse con otras provenientes de otros principios y que pueden tirar en una dirección opuesta.



• Los principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: la dimensión de peso o importancia. Cuando hay una interferencia entre principios, quien ha de resolver el conflicto debe tomar en cuenta el peso relativo de cada uno; las reglas no tienen esa dimensión.



• La frecuencia de los conflictos entre principios -entre libertad de expresión y el honor o intimidad de las personas; entre la libertad y seguridad, etc.- es consecuencia de que los principios carecen de las condiciones de aplicación o de que éstas son muy abiertas. Ello hace que los principios tengan un mayor alcance argumentativo que las reglas.



• A diferencia de las reglas los principios operan como razones sustantivas o dependientes del contenido: son razones prima facie que para convertirse en razones concluyentes necesitan de una operación (ponderación y deliberación) en la que no puede hacerse abstracción del contenido.


RAZONES JURÍDICAS: Normas como enunciados que correlacionan casos con soluciones

REGLAS

• Configuran el caso de forma completa

• Las propiedades que conforman el caso son un conjunto cerrado

PRINCIPIOS

• Configuran el caso de manera abierta

• No se puede hacer una lista cerrada o exhaustiva de las propiedades relevantes del caso

• Sus condiciones de aplicación no están ni genéricamente determinadas


RAZONES JURÍDICAS Robert Alexy

REGLAS

• Normas que exigen obediencia plena y sólo pueden ser cumplidas o incumplidas

• Si es válida entonces es obligatorio hacer lo que ordena, ni más ni menos

PRINCIPIOS

• Normas que ordenan algo en la mayor medida posible, en relación con sus posibilidades fácticas y jurídicas

• Son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados, sin que se cuestione su validez


RAZONES JURÍDICAS

REGLAS Ventajas

• Ahorran tiempo en la decisión porque evitan la ponderación

• Reducen la complejidad de la argumentación

• Tienen más fuerza concluyente:

– “Si X entonces Y”

– “Se da el caso que X”

– “Entonces Y” (obvio)

PRINCIPIOS

Ventajas

• Al ser más generales entran en juego en un mayor número de situaciones. Es decir, al tener mayor poder explicativo que la reglas tienen también mayor alcance justificatorio

• Tienen mayor fuerza expansiva:

– “Se tiene derecho a una vivienda digna”

– “Abaratar créditos facilita acceder a viviendas dignas”

– “Hay una razón para que el Estado abarate créditos”



• Para Alchourrón y Bulygin no existe una distinción esencial entre reglas y principios, sino de grado. Creen que si los principios no son reglas (en el sentido de “enunciados que ordenan, prohíben o permiten conductas para casos genéricos con sanciones”) entonces son irrelevantes para el sistema jurídico. Serían meras teorías políticas, ideológicas, pero sin consecuencias normativas.

• La única diferencia que ellos ven es que en los principios las propiedades relevantes son demasiado abiertas, vagas, o presentan problemas de indeterminación semántica.


RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

• Dworkin distingue dos tipos de principios: los principios en sentido estricto, que son aquellos que hacen referencia a la justicia y la equidad; y las directrices, que establecen los objetivos sociales que se deben alcanzar y se consideran beneficiosos.


RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

PRINCIPIOS DIRECTRICES

•Son normas de acción. Aunque se trata de acciones definidas en forma muy genérica

•Son normas de fin. Establecen la obligación de procurar ciertos objetivos o fines fijados de manera genérica

•Ejemplos: No discriminación de género

•Ejemplos: Promover las condiciones para la inclusión de las mujeres en el empleo


RAZONES FÁCTICAS

• En la práctica jurídica argumentativa se hace uso de muchas premisas que no son enunciados del sistema. Éstas se suelen llamar premisas empíricas (fácticas), en cuanto que hacen referencia a hechos del mundo natural.


RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento subsuntivo la premisa normativa va acompañada de una premisa fáctica en la que consta que se ha producido un hecho físico concreto.

• En la justificación de las premisas fácticas se puede recurrir a otro tipo de premisas empíricas, como los testigos, pruebas físicas, máximas de experiencia, etc.


RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento finalista la premisa fáctica suele ser más compleja, puesto que no se trata de constatar algo ocurrido en el pasado, sino de prever lo que ocurrirá en el futuro (y el futuro está necesariamente abierto).


RAZONES FÁCTICAS

• Veamos un ejemplo. Los padres no han llegado a un acuerdo respecto de cuál de los dos ejercerá la custodia de su hijo menor de siete años y ha quedado demostrado en autos que la madre es alcohólica.

• Su razonamiento podría quedar formulado de la siguiente manera:

1. Los menores de 7 años quedarán bajo la custodia de la madre, salvo que corran un peligro grave para su normal desarrollo.

2. Si el juez de lo familiar no toma en cuenta que la madre es alcohólica, no se alcanzará el fin de procurar el normal desarrollo del menor.

3. En este caso concreto se da la circunstancia de que la madre es alcohólica.

4. Por lo tanto, es obligatorio tomar en cuenta que la madre es alcohólica y disponer que la custodia corresponde al padre.


RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento por ponderación las premisas empíricas aparecen a la hora de determinar el grado de afectación a los principios, o la seguridad con la que puede efectuarse esa apreciación: por ejemplo, la no transfusión de sangre a un testigo de Jehová afecta el derecho a la vida de manera intensa (hay una clara relación de causalidad entre la escasez de sangre en el cuerpo de una persona y su muerte).


RELEVANCIA Y PESO DE LAS RAZONES

• La revisión de las premisas plantea dos problemas importantes que la concepción formal de la argumentación no toma en cuenta:

1. La relevancia, esto es, por qué usar como premisa un determinado enunciado (un hecho) y no otro.

2. La fuerza o peso que cabe atribuir a una premisa; esto es, qué hace que un argumento pueda considerarse más o menos sólido.

• La solidez de un argumento depende de su relevancia y su peso.


RELEVANCIA Y PESO DE LAS RAZONES

• En la concepción formal de la argumentación no se plantean cuestiones de peso: todas las premisas tienen el mismo valor en cuanto todas ellas son igualmente necesarias -son eslabones- para la conclusión de un argumento.


• La distinción entre reglas y principios lleva a considerar al Derecho como un sistema justificativo integrado en dos niveles:

1. Reglas, como razones operativas de tipo formalista o autoritativo; razones protegidas o perentorias, que no precisan un momento deliberativo propiamente.

2. Principios, cuando las reglas no tienen alcance o fuerza suficiente, o no están bien determinadas (y necesitan interpretación), o cuando resultan inaceptables para los valores del sistema, o cuando hay reglas contradictorias.


¿CÓMO SE RAZONA TRATÁNDOSE DE PRINCIPIOS?

• Los principios tienen prioridad frente a las directrices, y no admiten ser maximizados.

1. Principios (stricto sensu): normas de acción-cumplimiento pleno-valores últimos-razones de corrección.

2. Directrices (policies): normas de fin (regulan estados de cosas, e indirectamente acciones)-cumplimiento gradual-valores utilitarios (intrínsecos pero no últimos)-razones de fin.


LEY DE LA PONDERACIÓN

• “Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”


VARIABLES A CONSIDERAR EN LA PONDERACIÓN

1. El grado de afectación de los principios en el caso concreto (leve, medio, intenso)

2. El peso abstracto de los principios en juego (según la concepción de valores predominantes en la sociedad; por ejemplo, a la vida se puede asignar un valor mayor que a la libertad)

3. La seguridad de las apreciaciones empíricas que se refieren a la afectación que la medida en el caso concreto proyecta sobre los principios (seguras, plausibles, evidentemente falsas)


CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA


EL PRAGMATISMO EN EL LENGUAJE

• La filosofía del siglo XX se caracterizó por el “giro lingüístico”.

• Existen tres dimensiones del lenguaje:

1. Sintaxis: estudio de las combinaciones de palabras.

2. Semántica: estudio de los significados lingüísticos.

3. Pragmática: estudia el significado producido por el uso del lenguaje.


• Más allá de los enunciados (premisas y conclusión) de que se compone un argumento, en la concepción pragmática son importantes:

1. Los actores (orador, proponente, auditorio)

2. La intención u objetivos perseguidos (convencer, persuadir, resolver conflictos)

3. Las reglas de conducta de los participantes.


• Antecedentes clásicos en Aristóteles de la concepción pragmática: retórica y dialéctica.


• Desde sus orígenes clásicos hasta el presente, hay una relación estrecha de la concepción pragmática de la argumentación con el Derecho y la democracia. Lo anterior explica el auge de dicha concepción en el contexto del Estado constitucional de Derecho.


LÓGICA, RETÓRICA Y DIALÉCTICA

• Aparte de la clasificación de los argumentos como formales, materiales o pragmático, hoy es frecuente distinguir la argumentación en:

1. Lógica

2. Retórica

3. Dialéctica


LÓGICA

• La lógica tiene que ver con las pruebas deductivas y, en particular, con las demostrativas: “aquellas que discurren desde unos principios o puntos de partida iniciales e incontestables para establecer otra proposición verdadera que se sigue de ellas por necesidad”.


DIALÉCTICA

• La dialéctica tiene que ver con la discusión razonable en torno a cualquier cuestión abierta, sea teórica o práctica, especializada o general. Lo que importa no son los productos, sino los procedimientos argumentativos y las normas que gobiernan y dirigen el ejercicio del diálogo.


RETÓRICA

• La retórica tiene que ver con los procesos que se dirigen a inducir ciertas creencias, o a provocar determinadas reacciones.


JUSTIFICACIÓN, VERDAD Y PROCEDIMIENTO.

• Debe tenerse en cuenta que los criterios de justificación de las creencias, decisiones y acciones no están ligados esencialmente al procedimiento de la deliberación, pues hay criterios externos al mismo (correspondencia con una realidad externa, coherencia con ciertas teorías, normas y valores, etc.) de los que depende que aquéllas sean verdaderas o correctas.


DIALÉCTICA

• El debate dialéctico tiene lugar entre dos o más argumentadores que asomen la posición de defensor (proponente) o contradictor (oponente) de una determinada tesis.


RETÓRICA

• En la argumentación retórica es por lo general una sola parte, el orador, la que configura el discurso; para ello contará con ciertas características del auditorio (al que intenta persuadir).


Diferencias entre la dialéctica y la retórica:

1. En la retórica prevalecen los discursos largos.

2. En la dialéctica existe oportunidad de examinar pros y contras de una tesis; mientras que la retórica tiene carácter más unitario.

3. La dialéctica se vincula más al descubrimiento de la verdad; mientras que la retórica hacia la literatura, psicología y política.

4. Las reglas de la dialéctica son normas de conducta de los participantes (por ejemplo, cargas de la argumentación); mientras que las de la retórica son técnicas para persuadir.

5. Las reglas de la dialéctica pueden ser supervisadas por un juez o árbitro; las de la retórica no lo necesitan, pues se miden por su éxito o falta de él.

6. La contradicción tiene un papel central en la dialéctica; no así en la retórica.


• La argumentación pragmática no busca argumentos formalmente correctos ni materialmente verdaderos, sino que persigue ciertos efectos en los participantes: aceptar una tesis como verdadera o plausible.


LA DIALÉCTICA COMO PROCEDIMIENTO

• La concepción dialéctica considera la argumentación como una actividad social. De ello se deriva como consecuencia que las partes de esa actividad no son enunciados, sino momentos o fases en cuyo transcurso los participantes llevan a cabo diversos actos de lenguaje.


ETAPAS DE LA ARGUMENTACIÓN DIALÉCTICA (DEBATE ARGUMENTATIVO)

1. Confrontación: un usuario del lenguaje avanza un

punto sobre el que surge una duda: la existencia de la discrepancia es lo que genera el diálogo.

2. Apertura: Se toma la decisión de embarcarse en una discusión, se especifica el tipo de diálogo y las reglas del procedimiento a seguir.

3. Argumentación: Se presentan y evalúan los argumentos y contraargumentos de cada parte.

4. Conclusión o cierre: Tiene lugar cuando se ha alcanzado la finalidad del diálogo o cuando los participantes están de acuerdo en poner fin al mismo.


Código de conducta de los dialogantes (Decálogo del debate)

I. Ningún participante debe impedir a otro tomar su propia posición con respecto a los puntos en discusión.

II. Quien sostenga una tesis, está obligado a defenderla y responder de ella cuando su interlocutor se lo demande.

III. La crítica de una tesis debe versar sobre la tesis realmente sostenida por el interlocutor.

IV. Una tesis sólo puede defenderse con argumentos referidos justamente a ella.

V. Todo interlocutor puede verse obligado a reconocer sus supuestos o premisas tácitas y las implicaciones implícitas en su posición, debidamente explicitadas, así como verse obligado a responder de ellas.


VI. Debe considerarse que una tesis ha sido defendida de modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos derivados de un punto de partida común.

VII. Debe considerarse que una tesis ha sido defendida de modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos correctos o resultantes de la oportuna aplicación de esquemas o pautas de argumentación comúnmente adoptadas.

VIII. Los argumentos (deductivos) utilizados en el curso de la discusión deben ser válidos mediante la explicitación de todas las premisas tácitas co-determinantes de la conclusión.

IX. El fracaso en la defensa de una tesis debe llevar a su defensor a retractarse de ella; mientras que su éxito debe llevar al oponente a retirar sus dudas.

X. Las proposiciones no deben ser vagas e incomprensibles, ni ambiguos o confusos, sino objeto de la interpretación más precisa posible.


LA RETÓRICA

• La retórica es una actividad que tiene como objetivo persuadir a un auditorio. Por esta razón, la noción de “auditorio” adquiere una relevancia singular.

• Presupuestos de la actividad retórica: 1. Lenguaje y creencias comunes (premisas)

2. Discurso.

3. Orador.

4. Auditorio (auditorio universal vs auditorios particulares)


FASES DE LA ACTIVIDAD RETÓRICA

1. Inventio: Su objetivo es fijar el estudio de la causa y encontrar los argumentos que van a ser usados para probar y refutar.

2. Dispositio: Organización de un discurso en partes: exordio, narratio, argumentatio –probatio y refutatio- y peroratio -recapitulatio.

3. Elocutio: El estilo, presentación del discurso de manera atractiva para lograr la persuasión.

4. Memoria: Estudio de los mecanismos que ayuden a pronunciar un texto sin leerlo.

5. Actio o pronuntiatio: Reglas para el control de la voz y el cuerpo.


PARTES DEL DISCURSO

1. Exordio: Su objetivo es volver al público atento, benévolo, dócil.

2. Narración: Esencial en el discurso jurisdiccional. Debe ser inteligible y lúcido. Se deben usar términos adecuados, no rebuscados.

3. Confirmación: Es la argumentación en sí, la parte central del discurso, los considerandos en el discurso jurisdiccional.

4. Epílogo: Recapitulación de los puntos esenciales, ponerlos de nuevo, con detalles.

5. Refutación: Contraargumentación, destruir argumentos de la parte contraria.

6. Conclusión: Salida y terminación del discurso.


diplomado en funcion jurisdiccional

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