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DIGNI$A000 Monografías 15-03-07 11:56:27

LA DIGNIDAD HUMANA EN ELDERECHO DEL TRABAJO


CONSEJO EDITORIAL

RICARDO ALONSO GARCÍA

LUIS DÍEZ-PICAZO

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

AURELIO MENÉNDEZ

ALFREDO MONTOYA MELGAR

GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO


LUZ PACHECO ZERGA

LA DIGNIDADHUMANA EN EL

DERECHO DELTRABAJO

Prólogo deAlfredo MONTOYA MELGAR


Primera edición 2007

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informá-tico, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecá-nico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquierotra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

Copyright 2007, by Luz Pacheco ZergaEditorial Aranzadi, SACamino de Galar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)ISBN: 978-84-470-2704-0Depósito Legal: NA 956/2007Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImprime: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona


A mis padresA mi familia


ÍNDICE

ABREVIATURAS ............................................................................. 15

PRÓLOGO ......................................................................................... 17

INTRODUCCIÓN ............................................................................. 21

CAPÍTULO I

LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDADHUMANA EN LA RELACIÓN LABORAL

I. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA EMPRESA ..................... 321. La empresa como comunidad humana: lugar de desplie-

gue de la dignidad humana ........................................... 322. La tutela de la dignidad humana ante los actos y despi-

dos vejatorios ................................................................. 38

II. EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR: UNA EXIGENCIA DE LA DIGNI-

DAD HUMANA ........................................................................... 431. El derecho a la ocupación efectiva: exigencia de la dig-

nidad humana ................................................................ 452. La ocupación efectiva en relación a la jornada de tra-

bajo ................................................................................ 483. La valoración objetiva de la lesión a la dignidad en la

falta de ocupación efectiva ............................................ 49

III. EL DEBER DE BUENA FE: NÚCLEO DURO DEL RESPETO A LA DIGNIDAD

HUMANA ................................................................................. 491. El deber de mutuo reconocimiento, la buena fe y la pros-

cripción de la arbitrariedad ........................................... 542. La relación entre veracidad, lealtad y dignidad humana . 583. La convivencia laboral: las normas mínimas de respeto

a la dignidad ................................................................. 65

IV. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA DEL TRABAJADOR

Y EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO ................................... 711. Distinción entre dignidad humana y prestigio profesio-

nal .................................................................................. 75


ÍNDICE10

2. La consideración debida a la dignidad en la movilidadfuncional ........................................................................ 77

2.1. La movilidad funcional horizontal ........................ 80

2.2. La movilidad funcional vertical ascendente .......... 81

2.3. La movilidad funcional vertical descendente ........ 85

2.4. La movilidad funcional fraudulenta ...................... 87

3. El respeto a la dignidad en la modificación sustancialde las condiciones de trabajo ........................................ 89

3.1. La eficacia de los pactos individuales y colectivos .. 94

3.2. La aplicación del art. 50.1 a) ET .......................... 98

3.3. La subrogación empresarial .................................. 100

3.4. La distinción entre perjuicio profesional y menos-cabo a la dignidad ................................................. 101

3.5. La modificación de las condiciones físicas, instru-mentales y de turnos ............................................. 103

3.6. La modificación sustancial fraudulenta ................. 104

4. Los límites del deber de obediencia del trabajador enrelación a la dignidad ................................................... 105

4.1. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en laconducta laboral .................................................... 107

4.2. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en laconducta privada ................................................... 115

4.2.1. Las empresas de tendencia ........................ 117

4.2.2. Los deportistas profesionales ..................... 119

CAPÍTULO II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIASJURÍDICAS DE LA DIGNIDAD HUMANA. EL DERECHO

AL HONOR Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

I. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDI-

CAS DE LA DIGNIDAD HUMANA ..................................................... 126

1. La dignidad humana en la jurisprudencia constitucional. 127

2. Libertades, derechos y buena fe .................................... 132

3. Delimitación de los derechos fundamentales y libertadespúblicas ......................................................................... 134


ÍNDICE 11

4. Dignidad humana, conflicto de intereses y contenidoesencial de los derechos fundamentales ......................... 140

5. Criterios hermenéuticos para delimitar el contenidoesencial de los derechos fundamentales en la relaciónlaboral ........................................................................... 145

6. Los conflictos de competencia entre el TC y el TS enmateria de derechos fundamentales y respeto a la digni-dad ................................................................................. 147

7. Las supuestas dimensiones o «niveles» de la dignidadhumana .......................................................................... 1517.1. La dimensión constitucional de la dignidad y los

derechos fundamentales ........................................ 1527.2. La dignidad humana constitucional e infraconstitu-

cional: una distinción artificial .............................. 1547.3. El equívoco de la dimensión constitucional de la

«dignidad profesional» .......................................... 158

II. EL DERECHO AL HONOR, LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A

LA INFORMACIÓN ...................................................................... 1601. El contenido esencial del derecho al honor ................... 1602. El contenido esencial de la libertad de expresión e infor-

mación y su relación con el derecho al honor ............... 1642.1. La primacía de la libertad de expresión en el ám-

bito laboral: el cambio jurisprudencial .................. 1662.2. Diferencia entre libertad de expresión y de infor-

mación .................................................................. 1703. Los sujetos del derecho al honor ................................... 172

3.1. El deber de respeto del empresario hacia los traba-jadores .................................................................. 175

3.2. El deber de respeto de los trabajadores entre sí yal empresario ........................................................ 1763.2.1. La mayor responsabilidad de los represen-

tantes de los trabajadores en la expresión desus opiniones ............................................. 180

3.2.2. La mayor discrecionalidad de los represen-tantes de los trabajadores en la expresión desus opiniones ............................................. 185

3.3. La delimitación de las libertades de expresión e in-formación y el derecho al honor en la jurispruden-cia del TS y del TC .............................................. 1893.3.1. El derecho de crítica y las frases «neutras» . 1913.3.2. La recuperación del derecho al honor ....... 200


ÍNDICE12

3.3.3. La información «veraz» y el derecho al ho-nor ............................................................. 204

3.4. La delimitación de la libertad de expresión e infor-mación, el deber de buena fe y el respeto a la digni-dad ........................................................................ 210

CAPÍTULO III

PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUALDIGNIDAD

I. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN ...................... 2131. Derecho a la intimidad .................................................. 2152. Derecho a la propia imagen .......................................... 2193. El trabajador: titular del derecho a la intimidad y a la

propia imagen ................................................................ 2223.1. El derecho a la propia imagen .............................. 224

3.1.1. Captación de la imagen en el trabajo ........ 2253.1.2. Presentación del rostro .............................. 2303.1.3. Uso de uniforme ........................................ 2333.1.4. La «intimidad informática» ....................... 238

3.1.4.1. Privacidad de la copia básica delcontrato ......................................... 240

3.1.4.2. La LORTAD, la LPOD y los datosde afiliación sindical ..................... 244

3.2. Inviolabilidad de la persona del trabajador ........... 2493.3. Condiciones de empleo e intimidad familiar del tra-

bajador .................................................................. 255

II. MEDIDAS DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD ........................ 2591. El consentimiento del trabajador ................................... 2612. Los vigilantes de seguridad y detectives privados ......... 2633. El uso indebido del ordenador ...................................... 265

3.1. El uso indebido del correo electrónico .................. 2673.2. El uso indebido de Internet ................................... 2703.3. El contenido «ofensivo» del correo electrónico y

de Internet ............................................................. 2724. Las fotos y videograbaciones ......................................... 2765. El uso del teléfono ......................................................... 2796. La competencia del sindicato en la defensa del derecho

a la intimidad de sus representados y el secreto de lascomunicaciones .............................................................. 280


ÍNDICE 13

7. El control de la salud del trabajador ............................ 281

III. LA IGUAL DIGNIDAD: UNA FUNDAMENTACIÓN METAJURÍDICA DE LA DIG-

NIDAD HUMANA ........................................................................ 2881. Los mecanismos de protección del «minimum» invulne-

rable de la dignidad ...................................................... 2912. Un supuesto anómalo: las operadoras de línea erótica ... 2943. Concepto de dignidad humana ...................................... 302

3.1. Relación entre la autonomía de la voluntad, axiolo-gía y dignidad humana .......................................... 305

3.2. El fundamento de la dignidad humana .................. 3103.3. A modo de resumen .............................................. 315

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................... 319


ABREVIATURAS

AN Audiencia Nacionalap. Apartadoart. Artículoarts. ArtículosAS Aranzadi SocialAUE Acta de Única EuropeaBIB Referencia bibliográfica de la Base de Datos de la Web de

AranzadiB.O.E. Boletín Oficial del Estadoc. ContraCC Código CivilCC. OO. Comisiones ObrerasCDFU Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónCE Constitución Española de 1978CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-

nos y de las Libertades FundamentalesCEE Comunidad Económica EuropeaCEu Constitución para EuropaCColec Convenios ColectivosCP Código PenalCSE Carta Social EuropeaDGT Dirección General de TrabajoDLey Decreto LeyDOCE Diario Oficial de las Comunidades EuropeasDOUE Diario Oficial de la Unión Europeaf.j. Fundamento jurídicoJUR Documento de Jurisprudencia disponible en http://westlaw.es

y, en su caso, en productos CD/DVDL. LeyLBPL Ley de Bases del Procedimiento LaboralLCT Ley de Contrato de TrabajoLECiv Ley de Enjuiciamiento CivilLGS Ley General de SanidadLGSS Ley General de Seguridad Social


ABREVIATURAS16

LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden SocialLORTAD Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado

de los Datos de carácter personalLOTC Ley Orgánica del Tribunal ConstitucionalLOPD Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personalLOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialLPGE Ley de los Presupuestos Generales del EstadoLPL Ley de Procedimiento LaboralLPRL Ley de Prevención de Riesgos LaboralesLRL Ley de Relaciones Laborales de 1976LSC Ley de Seguridad CiudadanaLSP Ley de Seguridad Privadan. Númeronn. Númerospp. PáginasRAE Real Academia de la Lengua EspañolaRD Real DecretoRDLeg Real Decreto LegislativoRD-ley Real Decreto-leyRJ Repertorio de JurisprudenciaRTC Repertorio del Tribunal ConstitucionalS. SentenciaSAN Sentencia de la Audiencia NacionalSS SentenciasSSTS Sentencias de la Sala Social del Tribunal SupremoSTCT Sentencia del Tribunal Central de TrabajoSTEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos HumanosSTJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-

peasSTPICE Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunida-

des EuropeasSTS Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social)TALPL Texto Articulado de la Ley de Procedimiento LaboralTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTC Tribunal ConstitucionalTCT Tribunal Central de TrabajoTS Tribunal SupremoTUE Tratado de la Unión EuropeaUE Unión EuropeaVV. AA. Varios Autores


PRÓLOGO

Faltaba en nuestros estudios jurídico-laborales una monografía dedi-cada a la dignidad en el trabajo, ausencia que contrastaba con la atencióndeparada en otros sectores de la doctrina –desde luego, entre los filósofosdel Derecho y también entre los constitucionalistas y administrativistas–a tan importante tema.

A esa primera paradoja –pues es el ámbito de las relaciones laboralesuno de los más aptos para el ejercicio de los derechos que tienen su funda-mento en la dignidad de la persona–, viene este libro a añadir una segunda:la de que esta monografía sobre la dignidad humana en el Derecho delTrabajo español se debe a una jurista no española; a una distinguida profe-sora universitaria peruana –la Doctora Luz PACHECO ZERGA–, que, porcierto, demuestra con este libro un envidiable dominio de nuestro Ordena-miento laboral y, más allá de él, del Derecho español en su conjunto.

La obra prologada, en cuyo trasfondo se advierte una importante cul-tura filosófica, sociológica, ética y antropológica, ofrece al lector un am-plio friso de cuestiones en el que están implicados problemas jurídicos,pero también morales y hasta religiosos. Sin ignorar el peso de ningunode ellos, la autora se ciñe, como corresponde a un estudio jurídico, alanálisis de la dimensión de la dignidad humana desde la perspectiva delDerecho del Trabajo.

Partiendo de la idea de que la dignidad humana –que la autora noidentifica sin más, al contrario de lo que hace alguna sentencia constitucio-nal, con la idea de autodeterminación– se erige en las sociedades occiden-tales como uno de los valores democráticos fundamentales, la doctora PA-

CHECO ZERGA comienza abordando las relaciones existentes entre ladignidad humana y la buena fe; deber de buena fe que obliga por igual aambas partes del contrato de trabajo, con la consecuencia de que «nopodría exigirse al empresario un cumplimiento superior al que se exige al


PRÓLOGO18

trabajador, ya que la obligación es recíproca y no existe argumento sufi-ciente para exigir, como si se tratara de una cuestión meramente cuantita-tiva, más buena fe a un contratante que a otro». Con criterio que comparti-mos plenamente, la obra prologada critica la jurisprudencia voluntaristaque trivializa el concepto de derecho fundamental y minimiza las exigen-cias de buena fe en su ejercicio por los trabajadores. A juicio de la autora,habría que hablar, más que de la «limitación» de tales derechos, de sunecesaria «delimitación»; delimitación en la que, ciertamente, juega unimportante papel el ejercicio del derecho según la buena fe.

Sin miedo a «despertar suspicacias», se acepta la concepción de laempresa como comunidad humana, rechazándose la idea del Derecho delTrabajo como «un Derecho de trabajadores contra empresarios». Desdeesta perspectiva, la autora pasa revista al juego de la tutela de la dignidadfrente a actos opuestos a la buena fe (discriminaciones y demás actosvejatorios), cuya nulidad dispone el Ordenamiento, examina el derecho ala ocupación efectiva desde la óptica del respeto a la dignidad humana, yse adentra en las normas de convivencia laboral presididas por ese respeto.

Particular atención merecen a la doctora PACHECO ZERGA las conexionesentre buena fe, respeto de la dignidad humana y poder de dirección deempresario. En un análisis muy atinado de nuestro Derecho, la autoraanaliza tales cuestiones refiriéndolas a las instituciones de la movilidadfuncional en sus diversas modalidades y de la modificación sustancial decondiciones de trabajo, y poniendo de relieve los límites que el respeto asu dignidad impone al deber de obediencia del trabajador. A ese temadedica la obra parte del capítulo I y todo el capítulo III, en el que seexamina con detalle la necesaria supeditación del poder empresarial alrespeto del derecho de los trabajadores a la dignidad, y, como derivaciónde ello, a la intimidad y a la propia imagen. Con un exhaustivo conoci-miento de nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina académica y judi-cial, y manejando con igual solvencia los grandes conceptos abstractos ylos más concretos supuestos que ofrece la casuística, la autora se adentraen el análisis de intrincadas cuestiones jurídicas, de tanto interés comoactualidad; así, la presencia del valor de la dignidad en esos derechos a laintimidad y a la propia imagen, así como en el derecho al honor y a lalibertad de expresión e información. Tienen un gran valor, no sólo teórico


PRÓLOGO 19

sino práctico, las reflexiones formuladas sobre supuestos específicos oca-sionados a litigiosidad, en los que se contrasta desde el punto de vista dela dignidad del trabajador la legitimidad de conductas empresariales talescomo la imposición de uniformes, el control informático, la injerencia enla vida privada, etcétera.

El estudio de la profesora PACHECO ZERGA desemboca con toda naturali-dad en la afirmación de la función que compete al Derecho del Trabajorespecto de la dignidad humana; siendo ésta, como escribe la autora, «laexpresión del estatuto privilegiado del ser humano, que lleva aparejado untítulo de respeto erga omnes y, a la vez, una obligación de respeto, tambiénerga omnes», nada más lógico que concluir que el Derecho del Trabajotiene por misión «lograr que las partes del contrato de trabajo sean respeta-das en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquier forma decosificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbre o escla-vitud moral o física».

Esta idea humanista, personalista, de las relaciones de trabajo iluminala obra prologada, desde su primera hasta su última página. Como todaverdadera obra de Derecho, ésta no se contenta con una mera labor deingeniería o relojería jurídicas, sino que, trascendiendo la pura construc-ción técnica, se eleva a la región de los valores. Cómo no emparentar estaconcepción con la del gran maestro del Derecho español del Trabajo, Ma-nuel ALONSO OLEA, cuando propugnaba «la búsqueda siempre renovada deuna fundamentación ética de lo jurídico» con el fin de «conseguir para elDerecho una justificación que, reposando sobre lo que en cada tiempo setiene como socialmente necesario, lo trascienda, de forma que el juristaindague no sólo qué es Derecho... sino también lo que deba serlo, para locual ha de elevarse sobre los meros datos de hecho y sobre el Derechomismo, a lo metajurídico».

ALFREDO MONTOYA MELGAR

Catedrático de Derecho del Trabajo

Universidad Complutense de Madrid


INTRODUCCIÓN

El respeto a la dignidad humana se erige, en la cultura occidental,como uno de los principios fundamentales de las sociedades democráticas.El primer instrumento jurídico internacional que se refiere a la dignidadhumana es la Carta de las Naciones Unidas del 25 de junio de 19451. Tresaños más tarde, el Preámbulo de la Declaración Universal de DerechosHumanos, de 10 de diciembre de 1948, proclamó que «la libertad, la justi-cia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidadintrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembrosde la familia humana». El primer artículo de esta Declaración reconoceque «todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos».A partir de este documento se produce un fenómeno en cascada, tanto enel ámbito internacional como en el de los Derechos internos de los paísesoccidentales, por el que se incorporó la dignidad humana como funda-mento de los derechos humanos y/o como parámetro de referencia paradeterminar los límites de actuación en la vida social. Puede afirmarse, sinexageración, que la dignidad humana es hoy en día un verdadero principiouniversal de Derecho contemporáneo2. El Tratado para una Constituciónpara Europa, es una muestra de este proceso, en el que la dignidad humanaaparece como principio y fundamento del orden social y como un derecho

1 En el Preámbulo se afirma «la fe en los derechos fundamentales del hombre,en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos dehombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas».

2 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad humana en la Constitución Euro-pea» en Comentarios a la Constitución Europea, Tratados (Valencia: Tirant loBlanch, 2004), 199. Este autor ofrece una visión panorámica de la incorporaciónde la dignidad humana en el Derecho internacional y constitucional de los países eu-ropeos, con especial referencia a los de la UE en Ibídem, 194-205. Para un estudiodetallado de este proceso en las Constituciones iberoamericanas y su relación con laConstitución Española de 1978, ver ROLLA, Giancarlo, «El principio de la dignidadhumana». Persona y Derecho, n. 49 (2003): 227-262. Para comprender el influjo quela Ley Fundamental de Bonn de 1949 ha tenido en este proceso, es útil el estudiorealizado por SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad de la persona como principio delDerecho Público». Derechos y Libertades, n. 4 (1995): 287-306.


INTRODUCCIÓN22

fundamental3. Más de cincuenta y cinco años después de la Declaraciónde 1948 y de veintiocho de vigencia de la CE de 1978, la dignidad humanase presenta como una premisa cultural de las sociedades occidentales, quetiende a ser «positivada hasta en sus más ínfimos detalles»4.

Sería ingenuo, por decir lo menos, afirmar que la sociedad española o lospueblos que adoptaron una Constitución el siglo pasado descubrieron, conmotivo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el valor de ladignidad humana. Sin embargo, es evidente que los atropellos a la dignidadhumana, experimentados en la Segunda Guerra Mundial, llevaron a las na-ciones a fundamentar el nuevo orden mundial en el carácter sui generis einviolable que tienen todos los individuos del género humano, sin excepcio-nes. De este modo, se quiso impedir que cualquiera –sea en el ámbito privadoo en el público– tuviese la prerrogativa de definir el círculo de aquellos quetienen dignidad y, consecuentemente, de si les correspondían o les dejabande corresponder los derechos humanos, porque equivaldría a abrir las puer-tas a la discriminación y al totalitarismo5.

Por tanto, si bien es cierto que en la cultura europea existía una pro-funda conciencia de la dignidad de la persona, que hunde sus raíces en lacultura grecorromana6 y cristiana7, también lo es que en la práctica no se

3 Cfr. Preámbulo II y arts. II-61 y ss.4 HÄBERLE, Peter, «Derecho Constitucional Común Europeo». Revista de Es-

tudios Políticos, n. 79 (1993): 45.5 Sobre algunas consecuencias de este totalitarismo Cfr. SPAEMANN, Robert,

Lo natural y lo racional, Trans. Daniel Innerarity y Javier Olmo, Madrid, Rialp,S.A., 1989, 49-50.

6 La poesía didáctica de HESIODO (s. VIII a.C.) es un testimonio de esta visióndel hombre (en su acepción genérica, que comprende a la mujer y al varón). Porsu claridad, copio un párrafo: «[p]resta atención a la justicia y olvida por completola violencia. Pues el Crónida puso esta norma para los hombres: para peces, fierasy pájaros voladores, comerse unos a otros, puesto que no hay justicia en ellos, peroa los hombres les dio justicia que es más provechosa; pues si alguien, una vez quelas conoce, quiere proclamar las cosas justas, a ése Zeus, de amplia mirada, le dafelicidad, pero quien en sus testimonios se engañe perjurando voluntariamente yal mismo tiempo dañando a Dike [la justicia], se extravía de manera incurable...»HESIODO, Teogonía; Trabajos y días; Escudo; Certamen, Ed. Adelaida MARTÍNSÁNCHEZ y María Ángeles MARTÍN SÁNCHEZ, Trans. Adelaida Martín Sánchez yMaría Ángeles Martín Sánchez, Madrid, Alianza Editorial, 2000. Sobre el aportede PANECIO DE RODAS ver BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del Derecho, 2a ed.,Introducción a la Filosofía Jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, 112. En cuanto a lainfluencia del pensamiento romano en la configuración de la cultura europea, verpor todos, CICERONE, Etica e politica. Antologia dal De Officiis, Trans. Carlo diSpigno, Serie latina, Torino, Paravia, 1972.

7 La Teología católica aportó tanto la categoría fundamental de persona,


INTRODUCCIÓN 23

reconocía esa igual dignidad en el ejercicio de ciertos derechos civiles ypolíticos, por discriminaciones basadas en el sexo, la raza, etcétera.

La Constitución de 1978, en el art. 10.1, declara que el respeto a ladignidad humana, a los derechos inviolables que le son inherentes, asícomo el desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos de losdemás, son el fundamento del orden político y la paz social. Se trata, portanto, de un deber de respeto de carácter absoluto, que evidencia, a su vez,el carácter inviolable e intangible de la dignidad y de los derechos que leson inherentes.

¿Qué consecuencias se siguen a este deber de respeto? Mejor aún ¿Quésignifica que ese respeto sea el fundamento del orden político y la pazsocial? Del estudio de la doctrina jurídica, ya sea laboral, constitucional ofilosófico-jurídica se concluye, en un primer momento, que existe un con-senso unánime sobre el rol fundamental que le corresponde a la dignidadhumana en el Ordenamiento nacional. Sin embargo, esta unanimidad des-aparece cuando se analiza la fundamentación filosófica de los distintosautores y se profundiza en el contenido sustantivo de la dignidad humana.

Esta disparidad de criterios origina una interpretación diferente, in-cluso contradictoria, del contenido y del ejercicio de los derechos inheren-tes a la dignidad humana. Contradicción que, en la medida que vaya enaumento, dificultará la convivencia pacífica, que es el presupuesto de lasolidaridad y el progreso social. Así por ejemplo, si se identifica dignidadhumana con calidad de vida y ésta con una perfección psico-física o condeterminadas condiciones materiales, se abre una autopista para las prácti-cas eugenésicas8. O cuando se fundamenta la dignidad en la autodetermi-

como la de su dignidad, inseparablemente unida a la libertad. Predicable no sólode algunos hombres sino del ser humano en cuanto tal, es decir, en virtud de suhumanidad y no de un reconocimiento legal. Este estatuto privilegiado responde,en el cristianismo, a un fundamento trascendente: el hombre ha sido creado aimagen y semejanza de Dios. Su dignidad tiene un valor infinito y absoluto, porqueestá destinado a tener una relación directa con Dios en conocimiento y amor. Cfr.Catecismo de la Iglesia Católica, Madrid, Asociación de Editores del Catecismo,1992, n. 1700. Ver también HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofíadel Derecho, 2ª ed., Pamplona, EUNSA, 1995, 447-453. MELENDO GRANADOS, To-más, La dignidad del trabajo, Madrid, Rialp, 1992, 18.

8 Se ha dicho, con acierto que «[u]na deficiente calidad de vida no es lomismo que una vida humana indigna. No hay vida humana indigna: a lo sumo haycomportamientos humanos indignos (indignos del calificativo de “humanos”), enlos que no se trata la humanidad de una persona concreta –uno mismo incluido–


INTRODUCCIÓN24

nación, entonces se distingue entre «persona» –individuo capaz de autode-terminación–, y «ser humano» –individuo de la especie–, se concluye quesólo la persona tiene dignidad y derechos. Y, consecuentemente, en queno los tienen los no nacidos, los niños durante su primer año de vida, losdeficientes mentales y quienes padecen demencia senil9. Esta preeminen-cia de la autonomía de la voluntad ha llevado, en el ámbito laboral, adeclarar que el ejercicio de la prostitución es una libertad pública, queexige tutela estatal por ser una manifestación de la autodeterminación per-sonal10.

Finalmente, tampoco existe unanimidad doctrinal sobre la tipificaciónjurídica de la dignidad. Un sector de la doctrina la califica de valor delOrdenamiento: algunos le confieren este estatuto desde una concepcióniusnaturalista11 y otros, desde el positivismo conceptual12. Y, finalmente,hay quienes prefieren evitar esta calificación y se refieren a la dignidadhumana como el fundamento de todos los valores13.

A la vista de este relativismo conceptual decidimos analizar la juris-prudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitu-cional sobre la dignidad humana, a fin de determinar si se trataba de un

tal y como lo reclama la propia dignidad ontológica». GONZÁLEZ, Ana Marta, «Ladignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica» en Biotecnolo-gía, Dignidad y Derecho: bases para un diálogo (Pamplona: EUNSA, 2004), 37.

9 SPAEMANN añade a esa relación, para resaltar la incoherencia de este plantea-miento, a los que están dormidos porque «según esa teoría ser persona es un estado,y no un predicado que corresponda a determinados seres vivos en virtud de sunaturaleza. Quienes están durmiendo no se encuentran en ese estado. Así pues, laprohibición de matarlos sólo podría fundamentarse en el deseo de quienes no estándurmiendo de poder quedarse dormidos tranquilamente con la esperanza fundadade volver a despertar. Pero no se trata de un derecho de quien está dormido».SPAEMANN, Robert, «El significado de lo natural en el derecho» en Límites. Acercade la dimensión ética del actuar (Pamplona: EUNSA, 2003), 140.

10 Cfr. SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692),11 Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, «Artículo 1º.– Estado social y democrático de

Derecho» en Comentarios a la Constitución Española de 1978, Ed. Óscar ALZAGAVILLAAMIL (Dir.) (Madrid: EDERSA, 1997), 161.

12 Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, La dignidad de la persona desde la Filosofíadel Derecho, Ed. Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Uni-versidad Carlos III de Madrid, 2ª ed., Cuadernos «Bartolomé de las Casas», 26,Madrid, Dykinson, 2003, 68.

13 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación delos derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, 149.


INTRODUCCIÓN 25

concepto sustantivo o simplemente formal. Por tanto, el análisis del con-cepto de dignidad humana y su vinculación con los derechos fundamenta-les que se ofrece en este libro, se ha realizado desde la perspectiva delDerecho del Trabajo, que si bien es cierto, constituye una disciplina espe-cializada, tiene la particularidad de constituir un «observatorio privilegiadopara la contemplación actual de zonas vastísimas del mundo del Derecho,y aún para generalizar sobre el Derecho mismo»14. El estudio de la juris-prudencia social y constitucional nos fue planteando una cadena de inte-rrogantes: ¿Desde cuándo existe el deber expreso de tratar al trabajadorcon la consideración debida a su dignidad en el Ordenamiento laboralespañol? ¿Qué consecuencias ha tenido este precepto en las relacionesjurídico-laborales? ¿La relación entre el deber de obrar de buena fe y ladignidad humana es una invención arbitraria de la jurisprudencia social?¿Es posible distinguir la dignidad de los derechos fundamentales? ¿Quéfunción cumple la dignidad humana en la articulación de los derechosfundamentales y legales? ¿Tiene alguna función específica en esta tareaidentificar el contenido específico del deber de buena fe? Y, finalmente,si queremos construir un sistema de auténtico entendimiento social, ¿cuáles el fundamento de la dignidad humana?

Las páginas que siguen a continuación son las respuestas a estos inte-rrogantes, que han sido articuladas en tres Capítulos. El primero de ellospresenta la relación que existe entre la dignidad y el trabajo, así como lasobligaciones jurídicas que el respeto a la dignidad impone en la conviven-cia humana que origina el vínculo contractual laboral. Se desarrollan tam-bién las exigencias de la buena fe, como expresión del reconocimiento dela igual dignidad y las consecuencias que el art. 4.2 e) ET impone al poderde dirección del empresario en la movilidad funcional, en la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo y en el deber de obediencia.

El Segundo Capítulo plantea la vinculación entre la dignidad y losderechos fundamentales, distinguiendo entre los derechos inherentes a ladignidad y los que no lo son, con particular referencia a la distinción entreconflicto de intereses y conflictos de derechos. Asimismo se analizan loscriterios hermenéuticos utilizados por la jurisdicción social y constitucio-

14 ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Trabajo,23ª ed. rev., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 52.


INTRODUCCIÓN26

nal para delimitar el contenido esencial de los derechos fundamentales yel de la dignidad, a nivel constitucional y legal, así como la función queel deber de buena fe tiene en esta tarea. Termina este Capítulo con unestudio del derecho al honor y su relación con el de la libertad de expre-sión e información, a la luz del respeto debido a la dignidad humana.

El Tercer, y último Capítulo, tiene por objeto delimitar la relaciónentre la dignidad y el derecho a la intimidad y propia imagen, así comosu contenido, ante las medidas de control y vigilancia que puede emplearel empresario en la relación laboral. A continuación se estudian los meca-nismos de protección que el Ordenamiento ha establecido para custodiarel minimum invulnerable, reconocido en el art. 10.1 CE en la relaciónlaboral, en particular, ante los negocios ilícitos que conllevan un régimende trabajo en el que se niega la dignidad e intimidad, sobre todo, de lamujer. Finalmente, se analiza la fundamentación metajurídica de la digni-dad humana y su relación con la autonomía de la voluntad, la axiología,la tolerancia y el consenso.

Este trabajo se ha realizado intentando poner en práctica el consejodel maestro ALONSO OLEA, quien definió el «hacer» propio del jurista,como aquél que añade «al acto de descubrimiento y constatación de lasreglas jurídicas», el empeño para que el ordenamiento jurídico sea real-mente un sistema de paz15. Las páginas siguientes quieren ofrecer argu-mentos para consolidar el respeto a la inviolabilidad de los derechos inhe-rentes a la dignidad humana, poniendo de manifiesto las luces y lassombras del orden jurídico actual y los mecanismos que se pueden emplearpara impedir que hoy, «ni siquiera residualmente» se perpetúen actitudescon las cuales implícitamente se pretende cosificar a la persona, «tratán-dola como un objeto», con «desprecio de su condición» y «en desdoro desu dignidad personal»16.

La presente investigación se plantea, como se ha afirmado antes, desdey para el Derecho del Trabajo, pero no puede perder de vista su íntimaconexión con el resto del Ordenamiento, también por exigencia de la uni-

15 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed.,Madrid, Civitas, 2002, 35.

16 STC 224/1999 (RTC 1999, 224).


INTRODUCCIÓN 27

dad de la persona y su dignidad17. Por eso ha sido necesario un enfoqueinterdisciplinario, en el que se han empleado los conceptos elaborados porla Filosofía del Derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Civil,así como por la Antropología Filosófica, la Economía y la Sociología, enmenor medida18. Y se han tenido en cuenta, a la vez, las disposiciones delCódigo Penal, la Ley de Procedimiento Laboral y las normas administrati-vas aplicables a la tutela de la dignidad de la persona.

También es necesario resaltar que, así como esta investigación no ha-bría sido posible sin el auxilio de otras Ciencias Sociales y de los conoci-mientos que aportaban otras ramas del Ordenamiento, tampoco se habríapodido llevar a cabo sin la amplitud de miras del profesor Antonio SEMPERE

NAVARRO, Director de mi tesis doctoral, quien con mente universitaria, meanimó a realizar las consultas necesarias con especialistas de otras discipli-nas. Gracias a su apoyo pude culminar y defender la investigación docto-ral, que fue leída en la Universidad de Navarra, en mayo de 2006, ante unTribunal presidido por el Excmo. Rector D. Ángel Gómez Montoro eintegrado por los catedráticos de Derecho del Trabajo, Alfredo MontoyaMelgar y Juan Rivero Lamas, así como por el Catedrático de Filosofía delDerecho, Andrés Ollero Tassara y la profesora Ángela Aparisi Miralles,que la calificaron como «Sobresaliente cum laude por unanimidad» y aquienes agradezco sus comentarios y sugerencias.

El presente libro se origina en ese trabajo doctoral, que fue posibleculminar gracias al diálogo que pude entablar con profesores de las Uni-

17 Sólo así podremos evitar «la artificiosidad y el dogmatismo», en que seincurre cuando se desvincula al Derecho de las otras ciencias y, con mayor razón,cuando se desvincula a una rama del Ordenamiento de las demás. Cfr. ALONSOOLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, 35. En esta misma obra nos advierteel maestro, unas páginas más adelante –citando a San Agustín–, que si se olvidaque el fin de toda investigación jurídica es la realización de la equidad y la justiciase puede tomar «por Derecho, las reglas de una partida de bandidos». Ibídem, 41.

18 No pretendemos exponer todos los debates jurídico-filosóficos sobre la dig-nidad humana: ésta es una labor que nos excede y que no nos corresponde. Única-mente deseamos ofrecer los criterios necesarios para analizar la legislación laboral,lo cual ha exigido una labor de selección y de síntesis. Elegir las fuentes ha sidouna tarea difícil, por la amplitud y calidad de la bibliografía existente. No obstante,confiamos en que la selección realizada en orden a una mayor claridad y concisiónde la exposición de los temas que se tratarán en los diversos Capítulos de esteestudio, se encuentre justificada.


INTRODUCCIÓN28

versidades de Navarra, La Coruña y Rey Juan Carlos, que me brindarongenerosamente su tiempo al resolver mis dudas, sea personalmente o pormedio del correo electrónico, y me abrieron horizontes en esta apasionantetarea de contribuir a identificar los rasgos de la dignidad humana, asícomo a plantear alternativas para que, con los recursos que nos brinda elOrdenamiento jurídico, cerremos filas en la tarea de defender la dignidadde quien trabaja para otro. A todos ellos, que no menciono nominalmentepara no alargar estas páginas introductorias, les expreso mi especial grati-tud.

No puedo terminar estas líneas introductorias sin agradecer particular-mente a la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, que me hapermitido culminar esta investigación y a la Universidad de Piura, en laque descubrí mi vocación por la docencia y a la investigación; así comoa mis padres y a mi familia, que me han enseñado, en la práctica, el valorde la dignidad humana19.

19 Para facilitar la identificación de las fuentes se ha utilizado el estilo «AmerQuarterly», que permite diferenciar, por los signos de puntuación, entre un libro,una parte de un libro, una obra manuscrita, etc. Con la misma finalidad se consig-nan todos los datos de las fuentes, la primera vez que son citadas en cada Capítulo.


CAP. I.–LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA EN LA RELACIÓN...

CAPÍTULO I

LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANAEN LA RELACIÓN LABORAL

Desde que entró en vigor la Constitución de 1978, el deber de respetoa la dignidad humana se ha extendido con más fuerza a todas las ramasdel Ordenamiento. El Derecho del Trabajo no se ha mantenido al margende este proceso: la conciencia de ser titular de los derechos fundamentales,reconocidos en la Constitución, ha desarrollado una amplia doctrina acadé-mica y jurisprudencial sobre los límites a los poderes empresariales y dela subordinación debida por el trabajador. El ejercicio de los derechosfundamentales en la relación laboral, manifestación indispensable del res-peto a su dignidad, es hoy en día una cuestión central en el Derecho delTrabajo1.

Sin embargo, como ya se ha destacado en las páginas introductorias,no existe unanimidad doctrinal sobre la tipificación jurídica de la dignidadhumana. En cambio, parece haber consenso en la doctrina académica y

1 Entre la abundante bibliografía sobre el tema, me limito a referir el estudiosobre los poderes del empresario de MONTOYA MELGAR, Alfredo, «El poder dedirección del empresario». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100(2000). Respecto al ejercicio de los derechos fundamentales en la relación laboral,ver RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel, «La integración de los derechosfundamentales en el contrato de trabajo» en El modelo social en la ConstituciónEspañola de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍNJIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003),207-228. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, «Derechos fundamentales generales yrelación laboral: los derechos laborales inespecíficos» en El modelo social en laConstitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Ro-drigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2003), 29-248. Finalmente, sobre su influencia en la regulación de losderechos fundamentales en la negociación colectiva, cfr. SEMPERE NAVARRO, Anto-nio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, «Los derechos fundamentales (inespecí-ficos) en la negociación colectiva» en El modelo social en la Constitución Espa-ñola de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ(Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 273-328.


CAP. I.–LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA EN LA RELACIÓN...30

jurisprudencial, sobre la cuádruple función que cumple en el Ordena-miento: fundamentar el orden jurídico, orientar su interpretación, servircomo base a la labor integradora en caso de lagunas o para determinaruna norma de conducta y, eventualmente, establecer los límites en ciertasformas de ejercicio de los derechos fundamentales2.

También se debe tener en cuenta que así como el respeto a la dignidadde la persona no se origina en los instrumentos internacionales de 1945,tampoco le corresponde esa virtualidad a la Constitución de 1978 en elámbito de las relaciones laborales. Los textos jurídico-laborales españolesfundamentan explícitamente el orden social, desde 1938, en la dignidadhumana del trabajador, asociándola al derecho y deber de trabajar3. Sinembargo, existen referencias a este deber de respeto entre las personasvinculadas por un moderno contrato de prestación de servicios, al menosdesde 1829, en que entró en vigencia el primer Código de Comercio y seestableció el derecho a extinguir el contrato por atentados al honor4.

El intervencionismo estatal desempeñó un papel preponderante en ladefensa de la dignidad de la persona que trabaja en forma subordinadapara otra. Las ordenanzas gremiales y las normas legislativas generales omunicipales (muchas de ellas de carácter policial) formaron un sistemacasi orgánico de normas reguladoras del trabajo libre por cuenta ajena, atal punto, que BAYÓN CHACÓN no dudó en calificarlo como «un Derecho delTrabajo no en sentido científico, sino en el legislativo, casi perfectamentecoherente y dotado de verdadera realidad. Su examen debe llevar impar-cialmente a negar, por tanto, la pretendida “novedad de la legislación detrabajo”»5.

2 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas,1986, 87-94. Desde la Filosofía del Derecho se pronuncia en el mismo sentidoSERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial».Persona y Derecho, n. 41 (1999): 194.

3 Cfr. Fuero de Trabajo de 1938 (de valor programático) y la Ley del 6 denoviembre de 1941.

4 El sentido del honor, expresión del profundo aprecio que se tiene a la digni-dad personal ha sido un rasgo característico del pueblo español. Cfr., por todos,MADARIAGA, Salvador de, Ingleses, franceses, españoles, 6ª ed., Bilbao, Espasa-Calpe, 1946, 20. Desde una perspectiva jurídica, ver el estudio realizado por GON-ZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La degradación del derecho al honor (honor y libertad deinformación), Madrid, Civitas, 1993.

5 Cfr. BAYÓN CHACÓN, Gaspar/PÉREZ BOTIJA, Eugenio, Manual de Derecho delTrabajo, 9ª ed., II Vols., Madrid, Pons, 1974, 66.


I. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA EMPRESA 31

Por otro lado, es innegable que el camino recorrido para la plena digni-ficación del trabajo y del trabajador ha sido lento. Un motivo importantees que el valor intrínseco de todo trabajo honrado es un descubrimientodel siglo XX6 y que, al igual que el reconocimiento de la dignidad de todoslos seres humanos, recién ha sido plasmada en los textos constitucionales ylegislativos, a partir de 1945. Paralelamente, la articulación del poder dedirección del empleador con el respeto debido a los derechos fundamenta-les del trabajador es una conquista de la segunda mitad del siglo XX, alpunto que hoy en día se puede hablar de una «recomposición constitucio-nal del contrato de trabajo»7, a fin de integrar los derechos fundamentalesen la relación laboral.

En este itinerario, ocupa un lugar preponderante el derecho del trabaja-dor a ser tratado con la consideración debida a su dignidad, que aunqueaparece en el quinto acápite del art. 4.2 ET, constituye la «portada generalque impregna la ejecución toda del contrato de trabajo», y que se erige en«un principio general del Derecho del Trabajo»8. La doctrina jurídica des-tacó, hace más de cuarenta años, que el derecho del trabajador a ser tratadocon la consideración debida a su dignidad humana, añade «una actitudmás exigente de estimación de la persona humana, de autolimitación delempresario, que no puede considerar a sus trabajadores como una partedel instrumental, sino como hombres unidos a él para realizar un fin co-mún»9. El empresario no sólo está impedido de «menospreciar» a sustrabajadores, sino que debe tratarlos, por lo menos, con el respeto y cordia-lidad que la empresa exige a su personal para con los clientes10.

Este derecho-deber ha enriquecido sustantivamente las relaciones hu-manas en la relación de trabajo y, no es aventurado afirmar, que lo seguiráhaciendo en el futuro. En nota a pie de página de su Manual de Derecho

6 Cfr. la génesis de este proceso en el estudio realizado por MARTÍNEZ-ECHEVA-RRÍA, Miguel Alfonso, Repensar el trabajo, Madrid, EIUNSA, 2004.

7 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «La integración de los derechos funda-mentales en el contrato de trabajo», 208.

8 ALONSO OLEA, Manuel/BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto de los Tra-bajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, Ed. Comentarios Breves, 4ª ed.,Madrid, Civitas, S.A., 1995.

9 BAYÓN CHACÓN, Manual de Derecho del Trabajo, 414.10 Cfr. Ibidem, 411.



Laboral, BAYÓN CHACÓN afirma que correspondió a PÉREZ BOTIJA en 1952ser el primero en Europa –y en Norteamérica–, en tratar sistemática yjurídicamente las relaciones humanas que origina la relación laboral, desdeuna perspectiva jurídica y no sociológica, superando planteamientos indi-vidualistas y patrimonialistas11. De acuerdo a la doctrina laboral de esaépoca, las relaciones laborales se integran en una «comunidad humana»,que origina el contrato de trabajo. Este planteamiento fue reafirmado porla jurisprudencia hasta mediados de los años ochenta12.

Finalmente, no puede silenciarse la eficacia expansiva de este principioconseguida gracias a dos Leyes Orgánicas: la LO 1/1982, de 5 mayo, deProtección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiary a la propia imagen y la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección deDatos de carácter personal. Ambas son fuentes inseparables para determi-nar las lesiones al honor y la intimidad en la relación laboral13. Y tambiénlo es la jurisprudencia elaborada por el TC para resolver el amparo judicialespecífico previsto en la CE para las vulneraciones a los derechos funda-mentales del honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18), que hacomplementado –o modificado en algunos casos–, la doctrina jurispruden-cial de la Sala Social del TS.

I. La tutela de la dignidad humana en la empresa

1. LA EMPRESA COMO COMUNIDAD HUMANA: LUGAR DE DESPLIEGUE DE LA

DIGNIDAD HUMANA

Referirnos a la empresa como una «comunidad humana» puede desper-tar suspicacias porque evoca regímenes autoritarios de gobierno y organiza-

11 Cfr. Ibidem, 408, nota 402.12 Por todas, Cfr. STS 18 marzo 1978 (RJ 1978, 1075): «... si el contrato

laboral origina una comunidad de trabajo y unas relaciones personales entre variosindividuos, el hecho de que uno de ellos atente contra aquella comunidad o que-brante la armonía de dichas relaciones ha de ser causa resolutiva del contrato».

13 Un enfoque integral de las cuestiones que suscita este artículo se encuentraen la investigación realizada por HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel, El derecho a la intimi-dad en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Madrid, Dykin-son, 2002. Respecto a la relación laboral, ver DE VICENTE PACHÉS, Fernando, Elderecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, Consejo Económico ySocial, 1998, 81-176.



ción14. Pero, si se analizan desapasionadamente la legislación y la jurispru-dencia anteriores a la CE de 1978 se advierte una cultura de respeto a ladignidad humana concretada en la exigencia de obrar conforme a las reglasde la buena fe, al establecerse una directa relación entre ambos deberes.

El deber de buena fe implica una actitud de lealtad, apoyada en la«total integridad y adhesión personal de los contratantes»15, es decir, tantodel empresario como del trabajador. En consecuencia, al tratarse de unaobligación para ambas partes, la concepción de la empresa como comuni-dad humana, no tenía las «connotaciones opresoras e ideológicas con lasque se le suele presentar en la actualidad»16.

Si obviamos las desviaciones ideológicas surgidas en relación a esteconcepto, parece muy apropiado utilizar el término «comunidad» paraaplicarlo a la empresa. La razón fundamental se encuentra en que unasociedad se erige en comunidad, cuando los individuos que la integranexperimentan en las relaciones que establecen entre sí, la existencia de unvínculo de unidad, que sólo es posible cuando hay un mutuo reconoci-miento de la igual dignidad17.

En la empresa es posible lograr esta unidad en la medida en que elcumplimiento de las obligaciones adquiridas se fundamenta en la buenafe laboral y se admite la posibilidad de que empresarios y trabajadorespuedan llegar a tener, como interés común, la buena marcha organizacio-nal, que, a su vez, redundará en el beneficio de ambos. Por el contrario,será imposible alcanzar esa unidad si no se superan los viejos prejuiciosde reducir el Derecho del Trabajo a un Derecho de trabajadores contra

14 Un estudio, in extenso, de este fenómeno se encuentra en SEMPERE NAVA-RRO, Antonio V., Nacionalsindicalismo y relación de trabajo, Madrid, Akal, 1982.

15 AGUILERA IZQUIERDO, Raquel, Las causas de despido disciplinario y su valo-ración por la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997, 30. Ver la bibliografíacitada a pie de página.

16 Ibidem, 31.17 El término comunidad hace referencia a lo que une: «en la relación “yo-tú”

toma forma la auténtica comunidad interpersonal (en cualquier forma o variante), siel «yo» y el «tú» persisten en la recíproca afirmación del valor trascendente de lapersona (que se puede definir también como su dignidad) confirmando esto conlos propios actos. Parece que sólo una disposición de este tipo merece el nombrede communio personarum». WOJTYLA, Karol, «La persona: sujeto y comunidad»en El hombre y su destino. Ensayos de antropología (Madrid: Palabra, 1999), 89.



empresarios18. Esta ideología, propia del marxismo, si bien es cierto hasido superada por las modernas Ciencias Sociales en las técnicas de go-bierno de las organizaciones, aún pervive en el Derecho del Trabajo, aldefinir el contrato de trabajo fundamentalmente como un contrato de cam-bio (trabajo vs. salario).

En realidad, como se hizo notar hace varias décadas, con poco ecodoctrinal, el contrato de trabajo es uno de cambio, con elementos persona-les, que establece una conexión de negocios –el del empresario con el deltrabajador– con un fin común: el de la empresa19. Esta visión del contratode trabajo es más coherente con la visión del ciudadano-trabajador delsiglo XXI y las exigencias del respeto a su dignidad, que ha desarrolladotanto la doctrina constitucional como la laboral20 y que también han sidoadvertidas por la Sociología21.

18 Esta visión anacrónica de la teoría de la lucha de clases, ya no tiene recono-cimiento en el ámbito científico. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe enel Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto desu recepción como Académico de Número, Madrid, Real Academia de Jurispruden-cia y Legislación, 2001, 27-30 y la doctrina académica citada en las notas a pie depágina. Ver también RIVERO LAMAS, Juan, «El trabajo en la sociedad de la informa-ción». Aranzadi Social, n. 2001-V (2001): 1037-1062.

19 Desarrollar esta idea excede los fines de esta investigación, pero mereceser puesta de relieve, especialmente en las actuales circunstancias del Derecho delTrabajo, en que reviven las teorías «corporacionistas», especialmente en las empre-sas anglosajonas y en las transnacionales, que tienen un efecto de cascada en lasrelaciones laborales a nivel mundial. Sobre el negocio de fin común superador delpuro negocio de cambio, ver GARCÍA DE HARO, Ramón, La posición jurídica deltrabajador subordinado, Madrid, Rialp, 1963, 222 y ss. En este sentido pareceorientarse parte de la doctrina científica al afirmar que la especial relevancia de labuena fe en el contrato de trabajo, «tiene su principal razón de ser en el hecho deque, junto a la innegable sustancia patrimonial del contrato (cambio de trabajopor salario, dicho en breve), poseen una alta significación los factores personales,especialmente el trabajador, por definición, persona física». MONTOYA MELGAR, Labuena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 enel acto de su recepción como Académico de Número, 19.

20 Con perspicacia se ha afirmado hace más de cuatro décadas que «la paula-tina interiorización en el contrato de trabajo de tutelar la personalidad del trabaja-dor», ha llenado «de contenido nuevo la tradicional imagen de una mera relaciónpatrimonial de cambio». GARCÍA DE HARO, La posición jurídica del trabajador su-bordinado, 115. Sobre la superación del do ut facias contractual para alcanzar losfines del contrato de trabajo, ver MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y trabajo,Madrid, Civitas, 1997, 33 y ss.

21 La sociedad civil y el mundo jurídico conciben el trabajo más como unarelación social, que como un simple intercambio de trabajo por salario. Un estudioque pone de manifiesto las deficiencias de concebir el trabajo en términos de rela-



Por otro lado, las nuevas tendencias en el gobierno de personas en lasorganizaciones, se orientan al fortalecimiento de las relaciones personales.Para conseguirlo se busca la adhesión de los trabajadores a los objetivosy valores de la organización, participando de una moral de equipo y deuna cultura de empresa. De este modo, no sólo se reconcilia lo económicocon lo social, sino que se da primacía a los aspectos auténticamente huma-nos de las relaciones que origina el contrato de trabajo22.

Estas exigencias laborales deben ser objeto de una sana crítica, parano retroceder hacia antiguos servilismos o caer en sectarismos fanáticos23.También, es requisito indispensable, para conseguir esta unidad organiza-cional, que el empresario refuerce su compromiso a favor de los trabajado-res, «respetando un código ético que va más allá de las estrictas obligacio-nes jurídicas», que puede concretarse en el deber de acentuar «su actuarde buena fe, proporcionando mejor información a los trabajadores, dele-

ción de cambio y no de relación personal, así como las características del trabajoque emerge en las sociedades actuales y sus repercusiones en el Derecho del Tra-bajo, se encuentra en una obra de Pier Paolo DONATI, de la cual extraigo la siguientecita: «Ogni epoca storica pensa il lavoro attraverso una figura simbolica centralenel suo codice culturale. Nel passato, lo sono state le figure del servo (nelle econo-mie rurali) e dell’ operaio (nelle economie industriali). Il “lavoro” e stato deman-dato a queste figure e alle classi sociali corrispondenti, sto ricamente subalterne aquelle dominanti. La modernita ha universalizzato il senso professionale della vita,ma da ultimo sembra aver perduto il significato culturale del lavoro stesso. L’epocadopo-moderna dischiude una figura nuova, quella del lavoratore come soggettocivile, cioe della persona umana come soggetto attivo di una societa relazionalecaratterizzata da un’economia dell’informazione e dei servizi». DONATI, Pierpaolo,Il lavore che emererge. Prospettive del lavoro como relazione sociale in una eco-nomia dopo-moderna, Torino, Bollati Boringheieri, 2001, 222-223.

22 Sobre la motivación del trabajador y su influencia en los resultados econó-micos de la empresa ver FERREIRO, Pablo/ALCÁZAR, Manuel, Gobierno de personasen la empresa, Lima, Universidad de Piura, 2001. En el mismo sentido opina,aportando datos especializados, MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho delTrabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepcióncomo Académico de Número, 24.

23 «No vayamos a ir sin darnos cuenta a lavados de cerebro en donde resulteque se trabaje en el convencimiento tan íntimo como falso de que lo que se manda,a quien se le manda, es siempre lo justo y lo conveniente». ALONSO OLEA, Manuel,«La empresa desde el punto de vista social», en La Empresa, Madrid, 1962, 197-198 citado por MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discursoleído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico deNúmero, 33.



gando más sus funciones, estableciendo programas de participación en losbeneficios y en la gestión»24.

A la vez, el derecho del trabajador a ser tratado con la consideracióndebida a su dignidad, no significa una puerta abierta para la inflación desus derechos, porque así sólo se conseguiría la inviabilidad de la empresay, a la postre, la decadencia social. El respeto a «la dignidad del ser hu-mano no consiste en que cada uno de nosotros exija sus derechos y todole parezca poco para afirmar su personalidad, sino, sobre todo, en queasuma sus deberes como persona y como ciudadano y se exija a sí mismoun cumplimiento permanente. Los derechos deben ser los canales institu-cionales que permitan la realización de los deberes»25.

Además, se debe tener en cuenta que el trabajador, si bien puede llegara identificarse con los objetivos de la organización en la que trabaja, nopierde por ello sus propios intereses ni fines. Se integra voluntariamenteen la empresa, «instituto jurídico con vocación de permanencia», diferentea «las personas que en ella se integran», para aportar «sus conocimientos,sus esfuerzos o su capital»26, y alcanzar así su propio proyecto personal27.La misión de la empresa, por tanto, no se agota en su función económica,sino en la que ha destacado la jurisprudencia social: la de constituir «unvalor superior en el que se integran otros», siendo este valor superior que«se debe salvaguardar como el más alto de todos», el «de la dignidad delhombre que trabaja»28.

Trabajo y empresa son realidades interdependientes, también para elDerecho del Trabajo. El contrato de trabajo da origen a la relación jurí-dico-laboral, pero la empresa, es la condición de posibilidad de esa rela-ción jurídica. Empresario y trabajador asumen mutuos deberes y derechos

24 Cfr. Ibidem, 29 y la bibliografía citada a pie de página.25 ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la

sociedad actual, 1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.), 185-186.26 STS 9 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1355).27 Todo trabajo incorpora un proyecto de desarrollo personal. Cfr. ALONSO

OLEA, Manuel / CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Trabajo, 23ª rev. ed.,Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 45-47.

28 STS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027). Se pronuncian en el mismo sentidolas SSTS de 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22, 42 y 59).



al celebrar el contrato de trabajo y, como fundamento de todos ellos, elde tratarse con el respeto que exige la dignidad humana. Por tanto, eldinamismo del deber de buena fe, exige que el ejercicio de los derechossea correlativo al cumplimiento de los deberes29.

Por último, se debe reconocer que es una constante en la jurisprudenciaconstitucional, «el rechazo, sin paliativos y de forma contundente, de laconcepción comunitaria de la empresa»30. Para el TC y parte de la doctrinaacadémica, la visión comunitaria ha tenido «efectos resueltamente perni-ciosos para la efectividad en las organizaciones productivas de los dere-chos de la persona», por la exigencia de «lealtad omnicomprensiva parael trabajador»31. Esta crítica no parece tener fundamento real porque es unaconstante en la jurisprudencia social el reconocimiento de que la lealtad nosignifica una sumisión servil del trabajador al empresario. Lo cual no esóbice para exigir que el ejercicio de los derechos se realice conforme loexige una convivencia auténticamente humana, que no sitúe a la sociedadbajo mínimos. Lo fundamental es lograr el ajuste social de los derechos yevitar la yuxtaposición de arbitrariedades, jerarquizadas de acuerdo a lallamada ponderación de intereses en juego, que es la que tenido como unade sus consecuencias, la «degradación del honor» y, por tanto, la vejaciónde la dignidad humana32, con el pretexto del ejercicio de un derecho o unalibertad reconocidas en la CE33.

29 «No es apropiado sostener «como una cuestión de lógica jurídica» que eldeber es anterior al derecho (o viceversa). Pero cuando se trata de explicar lasexigencias de la justicia, lo cual hacemos refiriéndonos a las necesidad del biencomún en sus distintos niveles, hallamos que hay razón para considerar que elconcepto de deber, obligación o exigencia, desempeña un rol más explicativo yestratégico que el concepto de derechos. No por eso tiene menor importancia odignidad el concepto de derechos, pues el bien común es precisamente el bien delos individuos cuyo beneficio, derivado del cumplimiento del deber por parte deotros, constituye un derecho porque les es exigido a esos otros en justicia». FINNIS,John, Ley natural y derechos naturales, Trans. Cristóbal Orrego Sánchez y RaúlMadrid Ramírez, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, 239.

30 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Poderes del empresario y derechos de lapersona del trabajador» en Autoridad y democracia en la empresa, ed. JoaquínAPARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 47.

31 Cfr. Ibidem.32 Ver el estudio ya citado de GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho

al honor (honor y libertad de información).33 Desarrollaremos estos conceptos in extenso en el próximo Capítulo.



2. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA ANTE LOS ACTOS Y DESPIDOS

VEJATORIOS

La actual normativa sólo reconoce la nulidad de los despidos cuando elmóvil es discriminatorio o vulnere los derechos fundamentales o las liberta-des públicas (arts. 55.5 ET y 108.2 LPL). Sin embargo, si la dignidad es elfundamento de los derechos y libertades, un acto que constituya un atentadoa la dignidad del trabajador, tendría que haber sido incluido en esta rela-ción34. Utilizando el mismo argumento que un Vocal del TC, al defender lanecesidad de que la dignidad humana sea protegida con las máximas garan-tías propias de las Leyes Orgánicas, podemos decir que «no puede negarseal tronco la cobertura constitucional que se otorga a las ramas»35.

Por eso, esta omisión legislativa no ha sido impedimento para que lajurisprudencia y la doctrina académica reconozcan la ilicitud de cualquieracto del empresario que sea lesivo a la dignidad del trabajador, que puedeexigir, judicialmente, el cese de tal conducta o la extinción indemnizadadel contrato de trabajo36.

Asimismo, esos actos del empresario pueden ser sancionados adminis-trativamente, ya que la LISOS37 califica de infracciones graves (art. 7.10)

34 Cfr. LOUSADA AROCHENA, J. Fernando, El derecho de los trabajadores a laprotección frente al acoso sexual laboral, Granada, Comares, 1996, 127.

35 «La dignidad de la persona, germen de los derechos inviolables inherentesa ella, ha de estar protegida, en cuanto valor constitucional fundamental, por lasmáximas garantías propias de las Leyes Orgánicas. Insisto en lo antes afirmado:no resulta lógico negar al tronco la cobertura constitucional que se otorga a lasramas». Voto Particular del Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabreraa la sentencia recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 376/1989, al queprestó su adhesión el Magistrado don Fernando Garrido Falla. STC 116/1999(Pleno), de 17 junio (RTC 1999, 116).

36 «La conducta del empresario que no respeta tal dignidad y que, en conse-cuencia, suponga una actitud vejatoria o depresiva para el trabajador, da derechoa éste a optar entre solicitar la extinción del contrato de trabajo (art. 50.1) perci-biendo una indemnización igual a la que corresponde en caso de despido improce-dente, o solicitar del Juzgado de lo Social que anule la decisión lesiva del derechofundamental y ordene al empresario de abstenerse de realizar tales actos». MON-TOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 308.

37 El Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial (RDLeg 5/2000, de 4 agosto) respondió a la necesidad de contar con unanorma, de rango legal, que ordenase sistemáticamente todas las infracciones y san-ciones en el ámbito de las relaciones laborales, entre otras razones por una elemen-tal necesidad de seguridad jurídica. Un estudio detallado, con los antecedentesnormativos, se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Antonio V. (Coordinador) / MERCA-



«las acciones u omisiones (...) contrarios al art. 4». Y, como muy graves,los que atenten contra la intimidad y dignidad del trabajador o constituyanuna conducta discriminatoria o causante de acoso (arts. 8.11, 12, 13 y 13bis LIS)38. Cualquiera de estas infracciones se califica y sanciona gradual-mente, teniendo en consideración, entre otros factores, la intencionalidaddel sujeto infractor (art. 39.2 LIS). La cuantía de las sanciones se fijaráde acuerdo a la tabla del art. 40 LIS, que oscila entre un mínimo de tresmil cinco 07/100 euros (€ 3.005,07) a un máximo de noventa mil cientocincuenta y uno 82/100 euros (€ 90.151,82).

Fuera de estos casos, si un despido encubriese una vejación a la dignidaddel trabajador, debería ser calificado de nulo por violación del art. 10.1 CE,al haberse realizado en fraude de ley. Además, el trabajador, podrá exigir laextinción indemnizada del contrato, por aplicación del art. 50.1 a) si no de-sease mantener la relación laboral. Sin embargo, la jurisprudencia opina quela vigente LPL no permite la existencia de los «despidos fraudulentos»39,creados por la jurisprudencia ordinaria de los años ochenta40.

DER UGUINA, Jesús R./TOLOSA TRIBIÑO, César/MARTÍN JIMÉNEZ, Rodrigo, Comenta-rios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Cizur Menor (Nava-rra), Aranzadi, 2003.

38 Este precepto debe ser concordado con lo establecido en los arts. 4.2 e),18, 20 ET y con los preceptos de la LO 1/1982, de 5 mayo, de protección civildel derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, asícomo con la LO 15/1999, de 13 diciembre, de protección de datos de carácterpersonal para poder calificar la gravedad de una conducta.

39 «... en el estado actual del ordenamiento, la calificación del despido nulopor fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal, ni siquiera con elcarácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogadoTALPL. No puede compartirse por tanto la posición de la sentencia recurrida,que presupone implícitamente la existencia en el vigente TALPL de una laguna o“insuficiencia legal” en las calificaciones judiciales del despido. El propósito de laLBPL, llevado a cabo en la TALPL, ha sido precisamente establecer una normativalegal cerrada en esta materia, que por una parte tiene en cuenta el cambio habidoen las bases del ordenamiento por la aprobación de la Constitución, y por otraparte atiende al principio de seguridad jurídica, cuyos requerimientos son particu-larmente exigentes, tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarioscomo desde la perspectiva de los intereses de los trabajadores, en el régimen jurí-dico del despido. Tampoco es posible, con toda evidencia, transformar la califica-ción de despido nulo por fraude de ley acogida en la sentencia impugnada por lade despido discriminatorio, ya que no existe referencia alguna en los hechos decla-rados probados que permita sustentar tal calificación; sin que pueda justificarlatampoco la mera finalidad preventiva de una hipotética conducta discriminatoriaen la opción empresarial entre readmisión o indemnización». STS de 19 enero1994 (RJ 1994, 352).

40 Las SSTS de 11 abril 1990 (RJ 1990, 3462), 16 de mayo y 5 de junio del



No obstante, un sector de la doctrina académica defiende, con razón,que existen «decisiones extintivas empresariales fraudulentas –revestidasde “una elevada dosis de arbitrariedad”, de una “antijuridicidad... especial-mente intensa”–», que hacen imposible concluir que sea «imposible negarla aplicación de la regulación civil o común sobre el fraude de ley» porque«el ordenamiento laboral no es un recinto cerrado a cal y canto y autosufi-ciente, por más que la jurisprudencia venga señalando que “el ordena-miento jurídico-laboral permite y obliga a una integración de los vacíos olagunas que en él se produzcan en función de sus propios textos legales,antes de acudir al Código Civil, que sólo regirá cuando tal posibilidad deexpresión resulte inviable”»41. Confirma esta apreciación el que la relaciónde supuestos de nulidad del art. 108.2 LPL no sea cerrada, como lo acredi-tan los arts. 122.2 y 124 LPL42.

La tendencia actual, de la legislación y la jurisprudencia, es encauzarlos despidos vejatorios hacia los actos discriminatorios, que son necesaria-

mismo año (RJ 1990, 4342 y 5017) y de 18 junio 1991 (RJ 1991, 5151), declaranque la nulidad radical por despido fraudulento constituye figura excepcional y ex-trema, no contemplada por el ET. De acuerdo a esta doctrina, para que procedaesta calificación es necesario que la decisión empresarial sea o no sólo antijurídica–pues las que generan nulidad o improcedencia también afectan a despidos realiza-dos con vulneración de la ley–, sino además con una dosis de arbitrariedad espe-cialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan elOrdenamiento jurídico laboral. En estos casos se intenta conseguir, a través deldespido causal, «un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obteneruna declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser dolosa-mente inventada la que se aduce». La calificación del despido radicalmente nulopor fraudulento, «podría no ser conciliable con la nueva disciplina establecida porel art. 108 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. Y así es enefecto; el citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido hade ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referidafigura, la cual, por tanto, carece actualmente de refrendo o apoyo legal». STS de2 noviembre 1993 (RJ 1993, 8346).

41 STS de 24 febrero 1994 (RJ 1994, 1517). En este sentido opina tambiénCASAS BAAMONDE, María Emilia, «La nulidad del despido y sus efectos» en Re-forma de la Legislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso Gar-cía, ed. Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 445.

42 Tampoco agota la calificación de nulidad de despido el art. 55.6 ET y elart. 108.2 LPL. Una razonada argumentación sobre esta tesis se encuentra en laobra ya citada de CASAS BAAMONDE, M. E., «La nulidad del despido y sus efectos»,346 y ss.



mente nulos43. Sin embargo, tampoco puede silenciarse que identificartrato vejatorio con trato discriminatorio44 implica reducir la significacióndel primero de esos términos, ya que mientras vejar significa «maltratar,molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer»45; discrimi-nar significa «seleccionar excluyendo»46, que en el ámbito laboral se en-cuentra penalizado cuando obedece a alguno de los motivos enunciadosen los arts. 4.2 e) y 17 ET. La realidad demuestra que es posible tratarvejatoriamente a un colectivo sin discriminar a ninguno de sus componen-tes o también, humillar a un solo trabajador pero sin que esa conductatenga relación con los motivos previstos en el art. 4.2 e) ET.

También es importante destacar que el Juzgador está obligado a decla-rar la nulidad de un despido, de un contrato de trabajo o de una de suscláusulas, que atenten contra la dignidad del trabajador, aun cuando nohubiera sido invocada por las partes, porque así lo exige la inviolabilidadde los derechos inherentes a la dignidad humana y el respeto a ésta, queconstituyen normas de derecho necesario y de orden público.

La aplicación del principio iura novit curia ha sido declarado comouna obligación de los jueces de la jurisdicción social, por el TS, en unifica-ción de doctrina y ha explicitado que la incongruencia (infra, extra o ultrapetita) surge cuando hay un desajuste entre lo concedido y lo pretendido,pero esto no significa que el fallo haya de ajustarse literalmente a lo intere-sado en el «suplicio», sino, más bien a una sustancial adecuación, «racio-nal y flexible», para que la sentencia no consagre la renuncia de derechoscontenida en la demanda y reconozca los que son de derecho necesario47.

43 L. 62/2003, de 30 de diciembre, art. 28.2 califica como discriminación«cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico,religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Por tanto, undespido fundamentado en uno de estos motivos será considerado discriminatorioy, por aplicación concordada del art. 17 ET, nulo.

44 Cfr. por todos PÉREZ DEL RÍO, Teresa, El principio de igualdad: no discrimi-nación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo, Madrid, Ministerio de Tra-bajo, 1984, 215.

45 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academiade la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, Real Academia de la Lengua Española,2003.

46 Ibidem.47 STS de 16 febrero 1993 (RJ 1993, 1175).



En los casos en los que el Juzgador declare la nulidad de un despidopor un acto del empresario realizado en menoscabo de la dignidad deltrabajador, no se produce la indefensión prohibida por el art. 24 CE, auncuando la demanda hubiera solicitado la declaración de improcedencia deldespido, porque no estaríamos ante «temas no debatidos en el proceso»48,sino ante su valoración jurídica, que es la que corresponde, por derechopropio, al Juez49. La nulidad se debe declarar en base a los hechos proba-dos que impliquen una vejación a la dignidad humana del trabajador. Lavía procedimental correcta sería solicitar la nulidad del despido y paralela-mente, la extinción del contrato, por aplicación del art. 50.1 a) ET. En estasegunda demanda, de acuerdo a lo establecido en el art. 32 LPL, el trabaja-dor deberá hacer constar la pendencia del primer proceso y el Juzgadorque conoce del asunto, a fin de que sean acumuladas, de oficio o a peticiónde cualquiera de las partes, y debatidas y resueltas en un solo juicio.

Finalmente, se debe resaltar una ampliación del respeto a la dignidad,proyectada en las relaciones familia-trabajo, conseguida por la modifica-ción del art. 55.5 ET. En este apartado se han incluido como despidosnulos, aquellos que encubren una sanción empresarial por utilizar algunosde los derechos que establece el art. 45.1 d) ET para conciliar la vidafamiliar con la profesional (permisos, excedencias, etc.) o los que se hanreconocido a las víctimas de violencia de género (LO 1/2004)50, así comoa los establecidos en favor de la mujer embarazada51.

48 SSTC 20/1982 (RTC 1982, 20); 34/1985 (RTC 1985, 34); 77/1986 (RTC1986, 77) y 156/1988 (RTC 1988, 156), entre otras.

49 En contra de este criterio un sector autorizado de la doctrina, afirma que«el Juez ha de pronunciarse sobre la nulidad del despido “con independencia decuál haya sido la forma [o la falta de ésta, hay que entender] del mismo”, lo quequiere decir que el análisis de posible nulidad –que debe ser alegada, sin duda,puesto que no se prevé que el Juez la aprecie de oficio– es prioritario». ALONSOOLEA, Manuel; MIÑAMBRES PUIG, César; ALONSO GARCÍA, Rosa María, Derecho Pro-cesal de Trabajo, Madrid, Civitas, 2004, 215.

50 Un estudio integral de los beneficios concedidos a las víctimas de violenciade género, ha sido elaborado por SEMPERE NAVARRO en MUERZA ESPARZA, Julio(Coordinador); SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; ÍÑIGO CORROZA, Elena, Comentarioa la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectosjurídico penales, procesales y laborales, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2005, 87-168.

51 El TC interpreta esta protección en sentido amplio, que incluye el deberdel empresario de renovar el contrato temporal, si éste no prueba, luego de unacadena de prórrogas, que la causa que motiva la no renovación es una distinta alembarazo. Por tanto, si la empresa demandada no acredita «la existencia de causa


II. EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR: UNA EXIGENCIA DE LA DIGNIDAD HUMANA 43

II. El derecho y el deber de trabajar: una exigencia de ladignidad humana

La centralidad del trabajo en la vida humana y su directa relación conla dignidad y el desarrollo de la personalidad inspiran el Ordenamientolaboral español desde hace más de medio siglo52. Y al ser la empresa nosólo una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, sino«una célula social en la que se integra el hombre para su plena realizaciónmediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona»53, el Dere-cho del Trabajo ha regulado las relaciones de convivencia que se originanpor la ejecución del contrato de trabajo.

La jurisprudencia social, al calificar al trabajo como privilegio, debery vocación de la persona pone de manifiesto que, además de ser una obli-gación, es un derecho (art. 35.1 CE), que tiene la categoría adicional deprivilegio y vocación. Por tanto, puede afirmarse que nos encontramosante un derecho fundamental54, que tiene la particularidad de responder a

alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoriacreada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión había sido ajena atodo propósito atentatorio del derecho fundamental al no tener por causa el estadode embarazo de la recurrente»; entonces, en estos casos, la «ausencia de pruebatrasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que losindicios aportados por la demandante desplieguen toda su operatividad para decla-rar la lesión del derecho garantizado en el art. 14 CE». STC 175/2005 (RTC 2005,175).

52 «Por ser esencialmente personal y humano, el trabajo no puede reducirse aun concepto material de mercancía, ni ser objeto de transacción incompatible conla dignidad personal de quien lo preste». Fuero de Trabajo de 1938, art. 2. Ensimilar sentido se pronunció el Fuero de los Españoles, en el art. 25: «El trabajo,por su condición esencialmente humana, no puede ser relegado al concepto mate-rial de mercancía, ni ser objeto de transacción alguna incompatible con la dignidadpersonal del que lo presta. Constituye por sí atributo de honor y título suficientepara exigir tutela y asistencia del Estado».

53 STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).54 La doctrina constitucional se refiere a los derechos constitucionales como

fundamentales, sin distinguir entre los que tienen la protección especial previstaen el art. 53.1 CE y los que no lo tienen. Cfr. MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés, Loslímites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Español, Pam-plona, Aranzadi, 1998, 27-28. En la misma línea argumental, la doctrina planteala necesidad de evitar «progresivamente, salvo en los trabajos históricos, el dis-curso que hace uso de la distinción entre las diferentes generaciones de los dere-chos». Y esto no sólo por la intrínseca trabazón existente entre los derechos huma-nos sino, fundamentalmente, porque los derechos sociales y económicos«constituyen exigencias de una vida digna», que aparecen como condiciones deposibilidad para el ejercicio de los demás derechos y como derechos inherentes a



una elección personal, enraizada en lo más íntimo de la persona, en basea la cual ésta decide cómo ser útil socialmente y, a la vez, cómo desarrollarsus capacidades, logrando así el libre desarrollo de su personalidad (art.10.1 CE).

El trabajo es también un privilegio en cuanto la persona al trabajartransforma la naturaleza, la adapta a sus necesidades y puede llegar acomprender su sentido55. Ésta es la diferencia esencial entre la actividadhumana y la animal, porque aunque el ser humano transforme el mundoimpulsado por su instinto de conservación, a la vez, es capaz de trascen-derlo, al experimentar –en el desarrollo de esa actividad– su propia digni-dad56.

El trabajo es, pues, un deber y un derecho que expresa, por un lado,la obligación de servir socialmente y, por otro, la dignidad personal. Lasociabilidad del género humano presupone una solidaridad comunitaria,que se manifiesta en un deber de servicio, no sólo al grupo colectivamenteconsiderado, sino a las personas individuales que lo componen57. Por otra

la dignidad de la persona. Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Los derechos económicos,sociales y culturales: posiciones para un diálogo». Humana iura, n. 7 (1997): 268y 271. En el mismo sentido ver MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía delcontenido esencial de los derechos fundamentales, Cuadernos y debates, 65, Ma-drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, 95. Desde otra perspectiva, peroarribando a idéntica conclusión, GARRIDO FALLA, Fernando / et alii, Comentarios ala Constitución, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2001, 197.

55 El dominio de la naturaleza no puede ser arbitrario sino racional, si sequiere preservar el ecosistema. Un estudio de la responsabilidad ecológica, basadaen el respeto al ser humano, puede verse en BALLESTEROS, Jesús, Ecologismo perso-nalista, Madrid, Tecnos, 1995.

56 Cfr. BUTTIGLIONE, Rocco, La persona y la familia, Trans. Antonio Esqui-vias, Madrid, Palabra, 1999, 168 y ss. Una dignidad en la que se entrelazan laprimacía de la razón y la del mutuo reconocimiento, de acuerdo a las reglas de lajusticia y de la amistad.

57 El desarrollo auténtico de la personalidad se fragua en el servicio real a laspersonas individuales: sólo así se consigue un desarrollo social sostenible a largoplazo. El deber de servicio, también incumbe a las personas minusválidas, aunqueevidentemente, para ellas sea diferente el modo de cumplir con esta obligación,que no corresponde explicar en esta investigación. En todo caso, el deber de servires un deber moral, que sólo es exigible jurídicamente en determinados casos, aun-que a la vez negarse a servir para nada y a nadie es contrario a la dignidad humana.Por eso puede decirse que «[e]l hombre es libre, pero es servidor de los demás»d’ORS, Álvaro, Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural comolímite del derecho positivo, 2ª ed., Cuadernos, Madrid, Civitas, 1999, 158.



parte, no es incompatible con la libertad porque ésta se ejercita en laelección de la profesión, en la libre opción del propio servicio58 y en elmodo de realizarlo. Además, aunque aumente el número de personas quetrabajen por cuenta propia, la mayoría de la población presta sus serviciosen forma dependiente59, pero en ambos casos –sea un trabajo por cuentapropia o por cuenta ajena– lleva implícito el sello del servicio: un trabajomal realizado, que no satisface las necesidades de quien es acreedor de suejecución, constituye un incumplimiento contractual, sea en el ámbito civil(art. 1598 CC) o laboral (art. 54.2 ET).

Reconocido, pues como un derecho fundamental, directamente relacio-nado con el desarrollo de la personalidad y la solidaridad social, la primeracuestión que analizaremos es la vinculación entre dignidad humana y ocu-pación efectiva. Veremos cómo afecta a la dignidad la falta de ocupaciónefectiva en relación al pago del salario y a la jornada de trabajo, así comolos criterios objetivos que, a juicio de la jurisprudencia, permiten calificarel incumplimiento empresarial.

1. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA: EXIGENCIA DE LA DIGNIDAD

HUMANA

La celebración del contrato de trabajo obliga al empresario no sólo apagar un salario por un trabajo determinado, sino también a brindar ocupa-ción efectiva al trabajador [art. 4.1 a) ET], materializando así el derechoal trabajo que se adquiere con ese pacto. Si el empresario se retrasa endar cumplimiento a esta obligación, por motivos que le son imputables,entonces el trabajador conserva el derecho a su salario, sin que puedaexigírsele que trabaje posteriormente, por esas horas de inactividad (art.30 ET).

58 Ibidem, 159.59 El número de trabajadores asalariados subió en 593.400 personas de 2003

a 2004 y alcanzó los 14,7 millones de personas de un total de 20,2 millones depersonas, lo que supone un 4,2% más que hace un año; siendo el principal aumentoen el sector privado (4,4%) frente al sector público (3,4%). Cfr. INSTITUTO NACIONALDE ESTADÍSTICA, Estadística de Población Activa 2004 (INE, 2005 [ubicado el18.10.2005]); obtenido en http://www.ine.es/prodyser/pubweb/espcif/merc05.pdf.



En cambio, cuando el empresario no lo hace, sin justificación algunay por un lapso prolongado de tiempo, el incumplimiento empresarial es,además un atentado a la dignidad del trabajador, porque el reconocimientode su dignidad «subyace en el contrato de trabajo» como «un principioesencial que no puede ni debe mantenerse en una simple expresión pro-gramática»60. Por tanto, «no asignar a un trabajador servicio o actividadalguna supone, pues, en principio, y salvo excepciones que por serlo con-firman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya grave-dad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcu-rra en tal situación (...) porque el trabajo es una obligación pero es almismo tiempo un inseparable derecho, de acuerdo con nuestra Constitu-ción (artículo 35.1)»61. Además, esta conducta empresarial «destruye elnatural deseo de superar y mejorar y se ocasiona un perjuicio psíquico yprofesional al trabajador ya que ofensivo es claramente recibir un salariosin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación»62.

La doctrina académica se ha pronunciado en términos similares denun-ciando que si la falta de ocupación efectiva no tiene justificación algunao está inspirada en el deseo de dañar al trabajador, «implicaría no ya unabuso de derecho en el sentido del art. 7º.2 CC, sino una violación de «ladignidad de la persona» y de su derecho al «libre desarrollo de la persona-lidad» (art. 10.1 CE), que, cuando menos justificaría una indemnizaciónpor daños morales»63. Esta indemnización, como es evidente, tendrá que

60 STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361). Las cursivas no son del origi-nal.

61 STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361).62 STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361). El trabajador no estaba con-

forme con su situación y se probó, inclusive, que el Comité de Empresa planteóante el Gerente General la solución de este problema. La sentencia cita, a su vez,las SSTS de 7 y 10 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1530 y 1548). En el mismosentido se pronunció la STS de 11 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7167). Prolongarla falta de ocupación efectiva durante cinco meses vulnera «por parte del empresa-rio la buena fe y respeto a la dignidad del trabajador en cuanto hombre, que leimpone el artículo 20.3 ET, y siendo ello así es claro su conducta es subsumibleen los aps. a) y c) del artículo 50 ET». STS de 11 octubre 1989 (RJ 1989, 7167).

63 ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 423. Los autores exponen la naturalezajurídica y la tipificación de este deber empresarial, ante la falta de desarrollo en elET. Una opinión similar se encuentra en MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANAMORENO, Jesús M.; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé,Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed. rev. y puesta al día, CizurMenor (Navarra), Aranzadi, 2005, 48.



ser exigida ante la jurisdicción social, por originarse en un incumplimientoque corresponde a una relación laboral64.

También es necesario anotar que, si bien es cierto la prolongación enel tiempo de la falta de ocupación efectiva eleva en progresión geométricael menoscabo a la dignidad del trabajador, puede ser suficiente un solodía, para que se configure como acto vejatorio. Para ello sería necesariala concurrencia de otras circunstancias que indiquen que el empresarioactúa en fraude de ley o con animus nocendi, evaluado con criterios objeti-vos65.

Sin embargo, no toda falta de ocupación efectiva puede ser calificadacomo acto vejatorio a la dignidad. No habría trato degradante si se pruebael consentimiento del trabajador, que, más bien, aprovecha en su beneficiola falta de ocupación efectiva66.

64 «La acción que se ejercita, de indemnización de daños y perjuicios deriva-dos de la actuación de la empleadora, vigente el contrato de trabajo, imputándoleun incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones y deberes respecto a laintimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador –art. 4.2 e) ET–, queestiman deben ser resarcidos en la cuantía que se reclama en la sentencia, entradentro de los supuestos comprendidos en el art. 1 LPL, y art. 9.5 LOPJ, al tratarsede un conflicto, como dice el Ministerio Fiscal, individual entre empresario y traba-jador y por tanto competencia de este orden jurisdiccional social, siendo intrascen-dente que con posterioridad se extinguiera la relación laboral». STS de 20 septiem-bre 1990 (RJ 1990, 7031). La competencia de la jurisdicción social se encuentraestablecida en el art. 2 a) LPL. Sobre la procedencia de esta acción y los criteriosutilizados para determinar la cuantía, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SANMARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Las indemnizaciones por daños y perjuicios en elcontrato de trabajo, Cizur Menor, Aranzadi, 2003.

65 Por esta razón fue calificado como despido nulo ab radice el de una diri-gente sindical, que debía ser readmitida en su puesto, pero que al intentar hacerlo«entrando en la empresa a la hora normal por la mañana, se la tiene de pie, sindarla ocupación, y sobre las catorce horas se le trata de hacer entrega de carta dedespido», por hechos ocurridos mucho tiempo antes. La Sala concluye que estehecho, unido a otros mencionados en la sentencia, indican que el empresario actuóen fraude de ley y que intentó eludir y conculcar «las garantías constitucionalesde tutela jurídica efectiva, protección a la dignidad de la persona, y de obligadocumplimiento de las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces o Tribu-nales, debiendo prestar la colaboración requerida en la ejecución de lo resuelto,consagradas en nuestra Constitución». STS de 28 marzo 1985 (RJ 1985, 1404).

66 «No consta que se haya actuado contra la dignidad personal del actor nique se haya vulnerado el derecho al trabajo, visto, en primer lugar que aquél con-sintió durante un año una situación en la empresa sin ocupación efectiva, en tantoostentaba el cargo de Director adjunto, percibiendo los haberes correspondientes,y, en segundo lugar, que cuando se acordó su desplazamiento (...) causó baja concarácter inmediato por razones de enfermedad, amén de haberse opuesto con éxito



2. LA OCUPACIÓN EFECTIVA EN RELACIÓN A LA JORNADA DE TRABAJO

Se tipifica la falta de ocupación efectiva, con menoscabo a la dignidad,cuando el trabajo encomendado ocupa una parte mínima de la jornada,siendo un agravante que esa ocupación sea, además, la correspondiente auna categoría profesional inferior a la que le corresponde al trabajador. Eneste caso se combinan un doble incumplimiento: el de no brindar ocupa-ción efectiva [art. 4.2 a) ET] y el de modificar unilateral y sustancialmentelas condiciones de trabajo, en perjuicio de la dignidad, excediendo loslímites del ius variandi reconocido en el art. 39 y la potestad novatoriadel art. 41 ET67.

Una antigua sentencia del TCT presenta un caso extremo: el de untrabajador a quien el empresario le ordenó permanecer sentado en unasilla, no dándole ocupación alguna. Al negarse el trabajador a cumplir estaorden fue despedido. El TCT calificó el despido de improcedente porquela orden no merecía ser obedecida al tender «a ofender o vejar al trabaja-dor»68. Probablemente, el trabajador no demandó la nulidad del despidoporque no deseaba continuar en el puesto de trabajo, sino cobrar la indem-nización por despido improcedente, por ser evidente la mala fe del empre-sario69.

por la vía administrativa a dicha decisión empresarial». STS de 20 marzo 1990(RJ 1990, 2181).

67 El Jefe de Emisión de una empresa de radiodifusión fue trasladado de lasección de onda media a la de frecuencia modulada y sus funciones se redujerona las «de supervisión de cuñas publicitarias, tarea que le ocupa no más de una horade su jornada, por lo que el resto de la misma queda sin ocupación efectiva». Estaúnica tarea asignada fue considerada por el TS como «cualitativamente inadecuadapara cubrir las funciones que son propias de un Jefe de Emisión –categoría queostenta el accionante– y cuantitativamente insuficientes para ocupar la jornada la-boral». El Tribunal concluye afirmando que «el cambio introducido en las condi-ciones de trabajo como consecuencia de dicha limitación de tareas, además demerecer la consideración de sustancial, perjudicó gravemente la formación profe-sional del afectado, a la par de menoscabar su dignidad, también dañada por otrascircunstancias concurrentes, igualmente relatadas en el inalterado relato históricode la sentencia». STS de 14 junio 1990 (RJ 1990, 5080).

68 STCT de 1 marzo 1978 (citada por MONTOYA MELGAR, Derecho del Tra-bajo, 397).

69 Sobre la posibilidad de optar entre pedir al juez que condene al empresarioa darle la ocupación que le niega y la de resolver el contrato, con derecho a indem-nización, ver Ibidem, 397.


III. EL DEBER DE BUENA FE: NÚCLEO DURO DEL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA 49

3. LA VALORACIÓN OBJETIVA DE LA LESIÓN A LA DIGNIDAD EN LA FALTA DE

OCUPACIÓN EFECTIVA

El empresario no puede alegar, para eximir su responsabilidad, su ig-norancia sobre la falta de ocupación efectiva del trabajador, ni puede sub-sanar el incumplimiento al dársela cuando recibe una papeleta de concilia-ción70. Este incumplimiento se valora con criterios objetivos, es decir, conindependencia de la intencionalidad que, en todo caso, podría ser un agra-vante de su incumplimiento contractual71.

También es necesario precisar que el derecho a la ocupación efectivano equivale al de ocupación adecuada. El mandato del art. 4.2 a) ET secumple cuando el empresario asigna una función determinada al trabaja-dor, porque de este modo cumple con dar «real contenido laboral» al«puesto de trabajo atribuido»72. Cuestión distinta es determinar si ese tra-bajo es el adecuado o no –en términos jurídicos– a la categorización profe-sional, de acuerdo a lo previsto en el art. 39 ET.

III. El deber de buena fe: núcleo duro del respeto a ladignidad humana

El deber de buena fe, aun cuando sea aplicable a todo el Derecho deobligaciones, adquiere en el Derecho del Trabajo un matiz de especial

70 A esta conclusión llega el TS al comprobar que un trabajador, con indepen-dencia de la movilidad respecto a su ubicación dentro del lugar de trabajo, estuvo«por lo menos desde febrero a octubre sin ocupación efectiva –siendo intrascenden-tes las horas, o escasos días, que en dicho período faltó al trabajo por asuntospersonales–, lo que supone una vulneración de su derecho a una ocupación efectivade acuerdo con su titulación y como ello, aparte de la vejación que implica, atentacontra su dignidad y formación profesional, está justificada la resolución del con-trato, sin que esta conclusión la desvirtúe la alegación de la empresa, de no conocerdicha circunstancia, y la ocupación efectiva dada, al conocer la presentación de lapapeleta de conciliación». STS de 28 octubre 1989 (RJ 1989, 7455).

71 Uno de los métodos utilizados para lograr el acoso moral es, precisamente,no dar ocupación efectiva, ver SERRANO OLIVARES, Raquel, El acoso moral en eltrabajo, Madrid, Consejo Económico Social, 2005, 65 y la jurisprudencia citada apie de página.

72 MATÍA PRIM, Javier, «Consideraciones sobre el derecho a la ocupación efec-tiva» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores BayónChacón y del Peso y Calvo (Madrid: Facultad de Derecho. Universidad Complu-tense, 1980), 157-158.



intensidad, por tratarse de una relación «de duración continuada y máspersonal que otras de diferente naturaleza», que conlleva «más ocasionesde exigencia de trato correcto y leal entre los sujetos» que han celebradoel contrato73. No obstante, existe un sector de la doctrina académica queno acepta esta particular intensidad del deber de buena fe en la relaciónlaboral74.

El deber de buena fe tiene, en el contrato de trabajo, una funciónesencial en orden al debido cumplimiento de las obligaciones asumidas alcelebrarlo75. La doctrina jurídica ha desarrollado largamente las conse-cuencias de este deber en la relación laboral76: por esta razón nos limitare-mos a destacar su vinculación con la dignidad humana. En particular, pa-rece particularmente importante dilucidar si la buena fe es «un modelode comportamiento fundamentado en unas ideas sociales», que «por sucomplejidad y mutabilidad, no puede ser formulado legalmente de maneratotal»77, pero que, por su vinculación con la dignidad humana, estableceunas exigencias mínimas de comportamiento en cualquier relación jurídicacontractual y, en particular, en la laboral, aun cuando pueda evolucionaren algunos aspectos accidentales.

En primer lugar hay que destacar que es comúnmente aceptado, queel principio de buena fe tiene como principal función «lograr una convi-vencia pacífica próspera entre las personas de una comunidad», y que seconcreta en la «confianza o la esperanza en una actuación correcta deotro», así como «en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra

73 AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoraciónpor la jurisprudencia, 38.

74 Cfr. Ibidem. La autora realiza una síntesis de las posturas doctrinales quedefienden esta intensidad particular y de las que no la aceptan.

75 Son numerosas las que se pronuncian en este sentido, cfr. por todas, lasSSTS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027); 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y 6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22,42 y 59).

76 Considero especialmente ilustrativo el estudio realizado y las referenciasbibliográficas citadas por MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Tra-bajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción comoAcadémico de Número. También las obras de AGUILERA IZQUIERDO, Las causas dedespido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, GARCÍA VIÑA, Jordi,La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, Consejo Económico y Social, 2001.

77 GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contrato de trabajo, 22.



dada»78. El valor crucial de la buena fe, como principio rector del cumpli-miento de los contratos tiene, como ya hemos afirmado antes, «una presen-cia cualificada en el contrato de trabajo»79 por el alto grado de implicaciónpersonal que exige la ejecución del contrato celebrado y porque al ser detracto sucesivo, la relación jurídica entre las partes se puede prolongardurante muchos años80.

Se puede incluso afirmar que, en el ámbito laboral, este deber generaltiene una función específica, «que no deriva exactamente del contrato, sinode la relación de él emergida inserta en la empresa, siendo una obligacióncomunitaria y no contractual», aunque genéticamente se origine en el con-trato de trabajo81. Por tanto, no se trata de un deber moral, que vieneexigido por la propia dignidad, sino de uno jurídico, que proviene de laigual dignidad de aquellos con quienes se relaciona en virtud del contratode trabajo, aun cuando se debe reconocer que el respeto a uno mismo, sepone a prueba precisamente cuando se entra en relación con los demás.

En cualquier caso, la buena fe contractual se configura en el ET «comorequisito de obligada presencia en la constitución del contrato y en eldecurso de toda la vida de la relación jurídico-laboral, recíprocamenteexigible por ambas partes»82. Así se manifiesta en diversos preceptos,como son los arts. 5.a), 20.2, 50.1.a) y 54.2.d) ET. Este deber consiste en«la disposición personal en orden a la realización del contenido propio delas prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecu-ción, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena,excluyente de engaño y de toda finalidad de alterarse el equilibrio de larelación contractual»83.

78 Ibidem.79 Además de vincular de modo típico al empresario y a los trabajadores,

extiende su acción sobre relaciones en que intervienen otros sujetos, como son lossindicatos, las organizaciones empresariales, las Administraciones laborales, etc.Cfr. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído eldía 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número.

80 Ibidem, 19.81 Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 351.82 STS de 20 noviembre 1989 (RJ 1989, 8205).83 STS de 20 noviembre 1989 (RJ 1989, 8205).



La obligación de ejecutar el contrato conforme a los compromisosadquiridos, tiene su fundamento último en el respeto debido a la dignidadhumana, porque tanto el empresario como el trabajador, mediante la cele-bración y ejecución del contrato de trabajo están dando cauce a sus fines,intereses y aspiraciones, que derivan de su naturaleza racional84. En conse-cuencia, cada parte del contrato está obligada a cumplir con los compromi-sos adquiridos porque debe reconocer la igual autodeterminación de laotra, con todo el contenido ético, jurídico y social que comporta este acto85.

Podemos concluir entonces que la buena fe no es un simple dato delconsenso social, aunque no pueda negarse la evolución histórica del con-cepto, pero con una dirección unívoca, sustancialmente coherente86. Setrata de la «manifestación, y la más importante, de la responsabilidad obje-tiva por la conducta negocial»87, de un principio ético-jurídico de actua-ción, expresión cabal del respeto debido a la dignidad de la persona. Estedeber origina una responsabilidad omnicomprensiva de las obligacionesdel contrato, pero no de la persona ni de la actividad genérica de loscontratantes. La buena fe, como bien dice la Exposición de Motivos delTítulo Preliminar del Código Civil, es el «postulado básico» del Ordena-miento y «representa una de las más fecundas vías de irrupción del conte-nido ético-social en el orden jurídico»88. Su falta de positividad responde

84 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ª ed.,III Vols., Vol. I, Madrid, Civitas, 1996, 126. Dice este autor que «este reconoci-miento del Derecho consiste, por un lado en dar protección jurídica a un ámbitode autosoberanía para reglamentar las propias situaciones jurídicas y, a través deellas, dar cauce a los fines, intereses y aspiraciones personales, que son los que seconsiguen al celebrar los contratos».

85 Cfr. LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de Ética jurídica, Trans.Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1985, 67.

86 Esta realidad es apreciable desde los diversos ámbitos del Derecho. Consi-dero suficientemente ilustrativas las citas de CATTANEO, Giuli, Buona fede obbie-tivva e abuso del diritto, 626-627, recogidas por MONTOYA MELGAR, La buena feen el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el actode su recepción como Académico de Número, 11, nota a pie de página 12: «Laprogresiva extensión de la aplicación de la buena fe ha seguido en el curso de lossiglos, una línea sustancialmente coherente: del Derecho clásico a nuestros Códi-gos, es posible seguir un trazo sustancialmente unívoco».

87 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Madrid, Instituto Nacio-nal de Estudios Jurídicos, 1967, 89-90.

88 Decreto 1836/1974, de 31 mayo (RCL 1974, 1385), que sancionó legal-mente el articulado del Título Preliminar del CC.



precisamente a su calidad de principio ético, con fuerza jurídica innegable,que se fundamenta directamente en el núcleo duro del respeto debido a ladignidad humana. De este modo, el principio de buena fe se ordena alograr lo materialmente justo en las relaciones jurídicas y a superar lomeramente formal, corrigiendo los excesos del individualismo jurídico,para procurar dar a cada cual lo suyo, prohibiendo el daño a tercero, estoes, «abriéndose a un entendimiento social y no puramente egoísta de losderechos»89.

Sólo resta decir, que a través de este principio general se impone, entodos los ámbitos de la conducta laboral, un modelo o arquetipo basadoen la rectitud y honradez, atendiendo a la unidad del orden moral, recogidopor el Derecho. Más aún, se puede decir que el modelo jurídico de con-ducta que inspira la buena fe, enlaza con el moral, e incluso con el reli-gioso. MONTOYA MELGAR hace notar que el «buen varón» del DerechoRomano es el equivalente al «hombre justo» de los Proverbios bíblicos ydel «hombre de bien, “sensato”, “recto” y “bueno” que alaban PLATÓN yARISTÓTELES primero y CICERÓN y SÉNECA más tarde», pero que los juristasmodernos prefieren identificar con un «realista hombre común o medio,dotado de la diligencia y prudencia ordinarias, al que –pasando sutilmentedel plano moral al lógico– llaman “persona razonable”»90.

Esta exigencia ha sido plasmada también en el ámbito procesal-laboral,al establecer una sanción económica a cualquiera de las partes que hayaobrado de mala fe y, si es el empresario deberá asumir, además, los hono-rarios de los abogados (art. 97.3 LPL)91.

Analizaremos a continuación cómo se concreta el respeto a la dignidadhumana en las prescripciones de la buena fe dentro del ámbito laboral.

89 MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leídoel día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número,12.

90 Cfr. Ibidem, 13. Ver allí las referencias bibliográficas a los autores y textoscitados.

91 Ver el estudio realizado por PICO I JUNOY, Joan, El principio de la buena feprocesal, Barcelona, Bosch, 2003. No comparto con el autor su hipótesis de queel principio de buena fe no sea subsumible en «el valor justicia» y que originainseguridad jurídica por la carga subjetiva de la valoración que realiza el juez,según afirma en las pp. 75-76.



1. EL DEBER DE MUTUO RECONOCIMIENTO, LA BUENA FE Y LA PROSCRIPCIÓN

DE LA ARBITRARIEDAD

El Derecho es, en esencia, una forma de coexistencia entre los sereshumanos que sustituye la violencia por el mutuo reconocimiento92. Estereconocimiento del otro como un igual es fundamental en el ámbito jurí-dico93, que adquiere su principal expresión en el deber de actuar de buenafe (art. 20.2 ET) y en el principio de no discriminación [arts. 4.2 c) y 17ET]. La ejecución de cualquier contrato y en particular el de trabajo, exigeuna actitud de diálogo, de armonización de intereses, que sólo será viableen la medida en que se actúe con veracidad y lealtad, respetando al otrocomo si fuera otro yo. Ser veraz implica decir, usar o profesar siempre laverdad94. Ser leal lleva a cumplir «lo que exigen las leyes de la fidelidady las del honor y hombría de bien»95. Finalmente, las reglas del honor sonlas que llevan «al cumplimiento de los propios deberes respecto del pró-jimo y de uno mismo»96.

En consecuencia, el respeto a la dignidad se traduce, en el ámbitoobligacional, en el deber de dialogar, hablar con veracidad y obrar con

92 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «El derecho a la vida en el horizonte culturaleuropeo de fin de siglo» en El derecho a la vida, ed. C. I. MASSINI y P. SERNA(Pamplona: EUNSA, 1998), 29.

93 Los pasos para ese mutuo reconocimiento han sido magistralmente expues-tos por COTTA y resumidos por SERNA y pueden sintetizarse en los siguientes: A)El otro es igual al yo en la capacidad de pretender para sí, según la propia verdad.B) El otro es también igual al yo en su capacidad de intentar la pretensión, lo cualsitúa al yo en el plano de la comunicación y del diálogo, en la medida en quetrasciende la propia verdad subjetiva. C) El otro es igual al yo en la capacidad deintentar, mediante el diálogo, una verdad común. D) Finalmente, el otro es igualal yo en la capacidad de intentar la obligatoriedad de la regla sobre la verdadcomún. Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. IsmaelPeidró Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45-54. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho ala vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», 30 y ss.

94 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academiade la Lengua Española. La misma fuente define la verdad como la «conformidadde las cosas con el concepto que de ellas forma la mente».

95 Ibidem. Un análisis jurídico del significado de la lealtad, se encuentra enMONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 9-14.

96 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academiade la Lengua Española.



lealtad. En otras palabras: respeto a la dignidad y respeto al deber de buenafe son términos equiparables. Además, estas obligaciones encuentran unlocus privilegiado en la empresa, porque el contrato de trabajo origina unhaz de relaciones humanas delimitadas sólo en términos generales. Poreso, tanto las obligaciones del trabajador como las del empresario, aunqueestén reguladas por la legislación admiten muchas variaciones en el modoy oportunidad de cumplirlas, por tratarse de seres libres.

Este margen de discrecionalidad para la actuación de las partes en elcumplimiento de las obligaciones asumidas, para que sea legítimo, ha deinformarse de los criterios del art. 7 CC que, a la par que establece laexigencia de ejercitar los derechos conforme a la buena fe, niega el amparolegal para el abuso del derecho o su ejercicio antisocial. El art. 1258 delmismo Código, establece la obligación de cumplir no sólo «lo expresa-mente pactado, sino también todas las consecuencias que, según su natura-leza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». De allí que el deberde buena fe tenga el carácter de principio general del Derecho97, que arti-cula una conducta acorde con la dignidad del ser humano.

El deber de buena fe obliga por igual a ambos contratantes98. Por eso,hubiera sido deseable que el ET, del mismo modo que establece comodeber básico del trabajador el «cumplir con las obligaciones concretas desu puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligen-cia» [art. 5.1 a) ET], hubiera establecido similar obligación para el empre-sario. Este vacío ha sido cubierto por el art. 20.2 in fine, que al delimitarlas facultades de dirección y control del empresario, concluye que «eltrabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas alas exigencias de la buena fe». También podemos encontrar una reafirma-ción a esta obligación, en el art. 4.2 c) ET, que establece como derechoinalienable del trabajador, que se respete su intimidad y se le trate «conla consideración debida a su dignidad» y prohíbe, a la vez, el acoso pordeterminados motivos. Y, finalmente, en el art. 17 ET, que proclama el

97 Ver, por todos, GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contrato de trabajo, 58-85.

98 Sobre el carácter recíproco del deber de buena fe, ver, por todos, AGUILERAIZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurispruden-cia, 38-40.



principio de no discriminación, que ha de ser interpretado en concordanciacon el art. 14 CE, para mantener la proscripción de cualquier motivo dis-criminatorio y no sólo de los que aparecen en los arts. 4.2 c) y 17.1 ET.

A la luz de estos preceptos se proyecta el deber del mutuo reconoci-miento, característico del Derecho y se establece un modo de cumplir conel contrato que obliga a salir de la órbita de los propios intereses paratener, como obligación básica, el respeto a la persona y a los intereses dela otra parte.

Por otro lado, resulta inadmisible, en un sistema democrático que seprecie de tener a la libertad como uno de los valores superiores del Orde-namiento (art. 1.1 CE), pretender positivizar todas las obligaciones delempresario en relación al respeto debido a la dignidad del trabajador o deéste para con aquél. Además de ser un síntoma de totalitarismo, seríaineficaz, porque la continua transformación de los métodos y sistemas detrabajo, así como de la tecnología convertirían en obsoletas las medidasreglamentarias, mientras que el concepto de buena fe, mantiene inalterablesu contenido obligacional, que sirve de criterio hermenéutico ante las nue-vas situaciones.

Por tanto, mantiene perenne actualidad exigir una conducta veraz a loscontratantes, para que cumplan con honradez o probidad sus obligacionesy para que tengan la firme y efectiva voluntad de no defraudar la confianzaajena. El deber de actuar de buena fe excluye el engaño y cualquier acciónque altere el equilibrio de la relación contractual99. En consecuencia, parael incumplimiento contractual es necesario atender «fundamentalmente adeterminados extremos como son, en el ámbito subjetivo, la diligenciaobservada y el propósito perseguido y, en el ámbito objetivo, el contenidofundamental de dicha conducta»100.

En definitiva, nos encontramos metidos de lleno en el ámbito ético-jurídico de la conducta, con unas exigencias que derivan directamente de

99 «En tal sentido, el principio de la buena fe protege frente al ejercicio,doloso o culposo, del derecho de la otra parte, de acuerdo con una elaboraciónemparentada con la antigua concepción romana de la exceptio doli». MONTOYAMELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de juniode 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 36.

100 STS de 20 noviembre 1989 (RJ 1989, 8205).



la dignidad humana de los contratantes, entre las que brillan con luz propiala necesidad de la veracidad, que cuando es tal, conduce necesariamentea la lealtad. Estos deberes no son «puros deberes éticos», es decir, propiosde la moral privada, sino auténticos deberes jurídicos. A la vez, estasobligaciones nacen del ámbito moral, precisamente por su carácter medu-lar del orden jurídico, que al ser reconocidas por el legislador, originan,entre otras consecuencias, claras repercusiones patrimoniales101.

Es tal la fuerza que la doctrina jurídica reconoce al principio de labuena fe laboral, que se ha llegado a defender que habría que reconducirlos conflictos sobre el poder de dirección del empresario respecto a losderechos fundamentales de los trabajadores, hacia el deber de buena fe,que obliga al empresario, «incluso más allá de lo constitucionalmente exi-gible»102. Esta frase puede entenderse desde dos perspectivas: la primera,en cuanto que la Constitución fija los mínimos jurídicos y, la segunda, encuanto que contiene los valores y principios fundamentales que dan origenal pacto social. Por tanto, ese «más allá» exigible lo será en la medida enque sea consecuente con los valores superiores consagrados en el art. 1.1de la CE y el principio de respeto a la dignidad humana, que es funda-mento de todos los derechos de la persona (art. 10.1 CE)103. A la vez, noimplica exigir al empresario un cumplimiento superior al que se le exigeal trabajador, ya que la obligación es recíproca y no existe argumentosuficiente para exigir, como si se tratara de una cuestión meramente cuan-titativa, más buena fe a un contratante que al otro104.

101 MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 321.102 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Buena fe y ejercicio de poderes empre-

sariales». Relaciones Laborales II (2003): 45.103 Sobre la fuerza jurídica de los principios y valores superiores del Ordena-

miento, ver el estudio jurisprudencial realizado por OLLERO, Andrés, Discrimina-ción por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurisprudencia constitu-cional española, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.

104 «El hecho de que los nuevos rumbos del Derecho del Trabajo actúen enmuchos casos atenuando la fuerte protección legal (más que directamente empresa-rial) deparada a los trabajadores con anterioridad, no puede ser interpretado nicomo indicativo de una reducción del clásico deber de protección del empresario–incrementado, por cierto, de modo impresionante en materias como la prevenciónde riesgos laborales– ni como justificativo del descenso en el nivel de la buena feexigible en todo caso a los trabajadores». MONTOYA MELGAR, La buena fe en elDerecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de surecepción como Académico de Número, 44-45.



Finalmente se debe precisar que la obligatoriedad que entraña el deberde buena fe, no deviene del mero acuerdo de voluntades, porque ese pactoha de responder a un criterio de razonabilidad y a un orden de valoresamparado por el Ordenamiento vigente. Lo contrario sería simple arbitra-riedad105, que junto con la violencia, son la antítesis del Derecho106.

En resumen, el deber de buena fe, expresión de las obligaciones esen-ciales que derivan del respeto a la dignidad humana en el ámbito contrac-tual, impone a las partes un comportamiento veraz, respetuoso, abierto aldiálogo, que responda adecuadamente a la confianza que se otorga y cum-pla a cabalidad con los compromisos adquiridos al celebrar el contrato.En otras palabras, el respeto a la dignidad si bien es cierto prohíbe lostratos vejatorios, fundamentalmente contiene un deber positivo, que secorresponde con el deber de buena fe.

2. LA RELACIÓN ENTRE VERACIDAD, LEALTAD Y DIGNIDAD HUMANA

La veracidad exigida en la celebración y ejecución del contrato detrabajo no es una cualidad pasiva, sino activa, que conduce a superar losmínimos para cumplir con el objeto del contrato. Sólo se puede calificarla veracidad de una conducta, con un análisis ad casum, pero, como crite-rio general, puede afirmarse que para el trabajador se concreta en trabajarcon diligencia107 y fidelidad108 y, para el empresario, en cumplir con un

105 DE CASTRO Y BRAVO hace un breve resumen de cómo desde muy antiguo,en el Derecho Romano, la autonomía de la voluntad no equivalía a arbitrariedad:siempre han existido límites sobre el objeto del contrato, en base a la ley y a lamoral. Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, 89.

106 «El Derecho supone, pues, por una parte no violencia, renuncia a la fuerzacomo paradigma de las relaciones, sustituyéndola por el reconocimiento; y, porotra, no-discriminación, inclusión, universalidad, apertura plena, a diferencia deotras formas de coexistencia, donde la apertura es limitada, o sólo ad intra, comosucede con las relaciones de amistad o las relaciones que constituyen específica-mente la comunidad política». SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el hori-zonte cultural europeo de fin de siglo», 31.

107 La diligencia exigida al trabajador será no la genérica, sino la debida envirtud del contrato. Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 350. Precisando aúnmás se ha escrito que no existe «un deber de trabajar, por un lado, y un deber deser diligente por otro, sino que la obligación del trabajador es, indisolublemente,la de trabajar con diligencia». MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 317.

108 Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 338, MONTOYA MELGAR, Derechodel Trabajo, 321.



deber de protección, tanto en los aspectos reglados como en los no regla-dos por las leyes109. En este sentido se han pronunciado tanto el TC comoel TS resaltando «el deber mutuo de lealtad y de honradez»110, así como«el deber de fidelidad a la empresa, como la empresa debe fidelidad altrabajador»111.

Fidelidad y lealtad son términos equivalentes y son la consecuencia deun obrar habitualmente veraz. Se afirma que alguien es fiel cuando esconstante en «el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la con-fianza depositada en él»112. En cualquier caso la fidelidad exigida por lajurisprudencia y doctrina académica laboral, no ha sido nunca una omni-comprensiva sujeción del trabajador al interés empresarial, como podríadeducirse equivocadamente de alguna jurisprudencia del TC113: un servi-lismo de este tipo nunca ha sido reconocido por el Derecho del Trabajo,incluso antes de la vigencia de la CE.

Se debe hacer mención que alguna sentencia del TS considera supe-rado el concepto de fidelidad en las relaciones laborales, aduciendo que«la fidelidad implica una fe y entrega que la propia dignidad humana laorienta hacia ámbitos en los que reina la libertad y están abiertos a lareciprocidad y no hacia relaciones como la laboral en que los valores quela deben orientar son más la rectitud, honradez y buena fe, por lo quedesde esta perspectiva una falta no tiene nunca un carácter indeleble»114.Sin embargo, esta crítica no parece tener fundamento real, ya que la rela-ción de trabajo se realiza en libertad y con exigencias de reciprocidad

109 Sobre el deber de protección reglado y no reglado, ver ALONSO OLEA,Derecho del Trabajo, 428-431.

110 STC 11/1981 (RTC 1981, 11).111 STS de 9 julio 1982 (RJ 1982, 4593).112 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Española.113 STC 120/1983 (RTC 1983, 120).114 STS de 13 diciembre 1992 (RJ 1993, 1148). Vale la pena advertir que el

incumplimiento de un compromiso en la vida privada, no implica necesariamentesu «carácter indeleble». Sin entrar en disquisiciones que no son del caso, pretenderque el incumplimiento a un compromiso de fidelidad personal, ocasiona siempreun agravio indeleble, equivale a negar la posibilidad del perdón, que hace posible,precisamente en el ámbito más íntimo, como es el de las relaciones de familia ode amistad, la pervivencia de los compromisos adquiridos.



en las obligaciones asumidas. Por eso la doctrina jurídica y la mismajurisprudencia han seguido manteniendo esta terminología115.

Hemos afirmado antes, que la lealtad es sinónimo de fidelidad, cuali-dad que sólo es posible cuando se obra en consecuencia con la verdad.Por contraste, la deslealtad al quebrar el compromiso con la verdad, queha de presidir la conducta, aparece como totalmente contraria a los deberesbásicos inherentes al contrato de trabajo, que son el «respeto mutuo de ladignidad humana de cada una de las partes y de los derechos recíprocosque del propio nexo nacen»116.

Las conductas desleales se encuentran íntimamente vinculadas con elabuso de confianza y constituyen, un atentado a las reglas básicas de laconvivencia humana. La deslealtad afecta el elemento espiritual del con-trato de trabajo, que se contrapone al elemento patrimonial del mismo117,aunque también tenga relación con éste, porque su incumplimiento perju-dica el interés económico del empresario118.

115 Considera que no existe tal deber de fidelidad, entre otras razones, porgenerar deberes accesorios de conducta al trabajador entre los que se encuentranlos de la conducta extralaboral, DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador alrespeto de su intimidad, 340. Sobre esta polémica y el uso indistinto de fidelidady buena fe por la doctrina y la jurisprudencia actuales, ver MONTOYA MELGAR, Labuena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 enel acto de su recepción como Académico de Número, 43-54.

116 STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335).117 STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335). Esta terminología –elementos

espirituales y patrimoniales del contrato– ha sido criticada por un sector de ladoctrina jurídica. GARCÍA VIÑA realiza una síntesis de esa controversia, según lacual «no tiene sentido la pervivencia de estos conceptos espirituales, ya que nadatienen que ver con el hecho que la buena fe sea un elemento de introducción dela realidad en el Derecho del Trabajo». GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contratode trabajo, 25-26. Qué entiende el autor por «elemento de introducción de la reali-dad», no lo explica claramente o, al menos, no se logra entender a cabalidad. Entodo caso, mal puede considerarse que esta terminología «rompe la categoría delcontrato», o que se trate de un «concepto político» que deba ser desechado por noresponder a la realidad social actual. Si bien es cierto es más corriente hacer refe-rencia a deberes de conducta, no puede olvidarse que éstos, en definitiva, sondeberes éticos y, en esa medida, espirituales y morales. Estos últimos no puedenser clasificados como deberes patrimoniales, ya que tienen una directa relación conbienes humanos no cuantificables materialmente. De allí que la jurisprudencia,coherentemente, mantenga esa terminología.

118 Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 321.



La actuación leal origina un clima de convivencia civilizada, que equi-vale a decir, confiada. La veracidad y la lealtad constituyen «las reglasmás elementales que norman la convivencia» en la empresa, tanto de partedel empresario hacia los trabajadores, como de parte de éstos hacia aquély entre ellos mismos, «pues sólo así podrá respetarse debidamente la digni-dad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reco-noce el art. 10.1 de la Constitución»119. La radicalidad de esta exigenciaha llevado al TS a declarar, que si bien «no puede ser insensible a losproblemas humanos que se dan detrás de determinadas situaciones jurí-dico-laborales», tampoco debe olvidar que «la configuración y manteni-miento de los principios que informan el Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social constituyen su tarea prioritaria; y uno de ellos se centraen el mantenimiento en el seno de la empresa de las reglas de la buena fey de la confianza»120.

Por esta razón, se justifica el despido cuando es evidente la accióndesleal para con la empresa y el quebrantamiento de la buena fe, «encuanto ambas necesariamente han de inspirar, con reciprocidad, las rela-ciones empresario-trabajadores porque sin tales presupuestos la conviven-cia humana y profesional, con las dificultades inherentes y por consi-guiente inevitables a toda relación entre personas, se hace absolutamenteinviable»121.

Se ha afirmado que cualquier quebranto o atentado a esos principiosbásicos, en el ordenamiento y en la vida social, «al margen de su intensi-dad o calidad»122 ha de ser severamente sancionado, ya que esa quiebra«afecta al buen orden, al verdadero modelo de conducta, que son inheren-tes a un actuar, fiel, razonable y honrado constituye un atentado a la insti-tución empresarial que ha de ser corregido con la sanción del despido»123.No existen reglas generales para hacer esta valoración: en cada caso con-creto se debe determinar si se actuó o no con buena fe, pero sin reducir

119 STS de 19 diciembre 1985 (RJ 1985, 6146).120 Cfr. SSTS de 19 diciembre 1985 (RJ 1985, 6146) y 20 enero 1988 (RJ

1988, 22).121 STS de 20 enero 1988 (RJ 1988, 22).122 STS de 3 diciembre 1985 (RJ 1985, 6041), que, a su vez, enumera diversos

precedentes.123 STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).



la cuestión a una «graduación cuantitativa»124. Puede haber quebranto dela buena fe, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, o quese hayan causado daños a la empresa125.

Del mismo modo, la equidad exige no renunciar a un criterio gradua-lista en la aplicación de las sanciones disciplinarias, porque no todo incum-plimiento contractual significa una deslealtad: es necesario analizar elgrado de culpabilidad y la teleología de la acción126. Por eso, la jurisdic-ción social aplica un criterio gradualista para aplicar la sanción del des-pido, teniendo en consideración todas las circunstancias de cada caso,siendo suficiente en algunos casos, la actuación «consciente y dolosa» yen otros, las «conductas culposas e imprudentes»127.

En todos los casos, el ejercicio fraudulento de un cargo en beneficiopropio constituye un agravante en el quebrantamiento de la buena fe labo-ral, por ser contrario «a los deberes de respeto a la dignidad»128. Estaparticular malicia se aprecia en la conducta del Presidente de un Sindicato,que utilizó «tickets de aparcamiento, irregularmente confeccionados y ob-tenidos, con la finalidad de hacer creer que los usaba mientras ejercíafunciones de su cargo, e intención de obtener un beneficio indebido acosta de la empresa»129. También en la de un empleado bancario, que


125 SSTS de 30 octubre 1989 (RJ 1989, 7462); de 26 febrero 1991 (RJ 1991,875). Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoraciónpor la jurisprudencia, 46-48.

126 Una síntesis de la doctrina gradualista en la jurisprudencia social y de laexigencia de dolo o culpa en la conducta del trabajador, puede verse en Ibidem,41-49.

127 MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 470. Ver también GARCÍA VIÑA,La buena fe en el contrato de trabajo, 143. Este autor desarrolla un amplio estudiodoctrinal y jurisprudencial sobre la calificación del dolo, la culpa y la negligenciaen relación a la buena fe, en las pp. 123-149. Puede también consultarse, SEMPERENAVARRO, Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías yrelaciones laborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 51-54.

128 STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335). En similar sentido se pronuncianlas SSTS de 27 junio y 7 noviembre 1977 (RJ 1977, 3431 y 4495); 12 junio y 28septiembre 1978 (RJ 1978, 2326 y 3529); 22 enero, 6 marzo, 7 abril, 12 mayo, 8y 9 octubre y 10 noviembre 1979 (RJ 1979, 218, 1100, 1651, 2075, 3515, 3524 y3704); y 30 enero 1981 (RJ 1981, 570).

129 STS de 24 enero 1990 (RJ 1990, 206).



realizó una operación en beneficio de su esposa y, por ende, en beneficiopropio, que perjudicó gravemente a la empresa para la que trabajaba, tantoen el aspecto económico como ético, porque ocasionó que la entidad ban-caria para la que trabajaba apareciera como morosa ante un Banco extran-jero130.

En cambio, no se aprecia esa conducta dolosa en la actuación de unmiembro de un Comité de Empresa, que ante la solicitud de un compañerode trabajo para que le tramitara una excedencia voluntaria, estampó, imi-tándola, su firma. El TS reconoció que aun cuando el dirigente hubieseactuado «con exceso y oficiosidad», no había faltado al deber esencial deveracidad porque «lo decisivo está constituido por la fidelidad del conte-nido nuclear del documento (solicitud de nueva excedencia) al efectivointerés expresado por el operario (interés precisado de inmediata realiza-ción dada la próxima finalización del período de excedencia en que enton-ces se hallaba éste)». No obstante, el TS reconoció que el representantedel personal debió «haber sido más diligente, en orden a solucionar ade-cuadamente su intervención en el tema»131.

La actitud taimada también es reprobable, sin excepciones, por ser unaconducta vejatoria para quien sufra el engaño. La gravedad del engaño semide en relación a la extensión en el tiempo de la relación jurídica entre

130 La conducta del trabajador fue calificada como fraudulenta, desleal y unabuso de confianza, que manifiesta «la eliminación voluntaria, de los valores éticosque deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que elnexo laboral le impone respecto de la empresa». La sentencia hizo hincapié en quelos perjuicios «no tienen que ser necesaria y únicamente cuantificables, en cuantocabe se den daños de una mayor significación, no mensurables en el acto pero síperceptibles con arreglo a los más elementales criterios de la lógica». El TS destacael hecho de que, por el cargo que desempeñaba el trabajador y el tipo de operaciónrealizada, existía un «mayor agravamiento por las dificultades que lleva consigoel restablecimiento de la verdad». Por tanto, «el empleado que ha generado esasobligaciones y las ha ocultado merece el calificativo de infiel, pues utilizó su condi-ción de Apoderado indebidamente, para convertir a la empresa en deudora, sindejar constancia en los libros correspondientes del nacimiento de tal obligación, lamantuvo deliberadamente en la ignorancia de ese hecho, pese a las insistencias dela acreedora». Estos hechos se realizaron «abusando de unas facultades que laempresa le había conferido en razón de su antigüedad, de su buen comportamientopretérito y de sus conocimientos sobre el negocio bancario, suficientes, sin ningúngénero de dudas, para saber qué hacía, qué omitía y cuál era el alcance y efectosque su conducta había de producir». STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335).

131 STS de 20 noviembre 1989 (RJ 1989, 8205).



las partes. Prototipo de esta conducta vendría a ser la de un empresarioque despide a un trabajador y ante la reclamación de éste deja sin efectoel acto conciliatorio, pero, a la vez, le impide el acceso al lugar de trabajo,«solapando la transmisión del negocio», que o bien había sido ya celebradao estaba en vías de negociación y fue consumada sin advertir al trabajador,incumpliendo así el empresario con el deber de buena fe. La mala fe semanifiesta al no haber cumplido con dar cuenta a los representantes de lostrabajadores de la situación de la empresa y al dejar sin puesto de trabajoa quien había dedicado «una dilatada época de su vida (...) al citado cine-matógrafo, relevante circunstancia, porque la convivencia entre empresarioy empleado habría de haber generado una confianza que exponía a éste aun mayor peligro confiando en la buena fe subyacente». Este tipo de con-ducta refleja «un menosprecio» al impedir la prestación de los servicios«por una solapada», ya que se probó en el juicio la variación de la activi-dad de la empresa de «cine» a «discoteca», por lo que «quedaba sin sus-tento» el puesto de Jefe de Cabinas, que le correspondía al trabajador132.

Es contrario a este deber de veracidad y lealtad, el incumplimientoreiterado de obligaciones. Por eso resulta vejatoria la conducta de un em-presario que, demandado por una trabajadora a la que «en una ocasión,llegó a impedir su salida del centro de trabajo y fue por ello condenadocomo autor de falta de coacciones», le impuso «en breve lapso de tiempo,dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo, una anulada y la otrarebajada a la mitad judicialmente; no le ha satisfecho los salarios corres-pondientes a los días en que no fue confirmada la suspensión; le impideel uso del lavabo que siempre utilizó; y le reclama, como si fuera forzosapara la trabajadora, la realización de horas extraordinarias, pese a habersido varias veces advertido en contra por la Inspección de Trabajo». Estecúmulo de acciones revela, como hizo notar el Magistrado de instancia,y confirma el TS, que se trata de «una actuación que, más allá de ladesconsideración, incide en claro propósito vejatorio, que atenta seria-

132 STS de 11 octubre 1984 (RJ 1984, 5274). Se probó en el juicio que elcinematógrafo pertenecía a persona individual, que despidió al trabajador pero,ante su reclamación, dejó sin efecto el despido en el acto de conciliación, «comuni-cándole se reincorporase al siguiente día, lo que intentó hacer dicho empleado, sinpoder conseguirlo por encontrar cerrado el local del cine, lo que motivó su denun-cia a la Inspección Provincial de Trabajo».



mente, por su reiteración, en la dignidad personal de quien la sufre; y quelegitima sin duda a la demandante en el ejercicio de la acción de resolucióndel contrato»133.

Por tanto, el engaño, sea del empresario en perjuicio del trabajador,como de éste en contra de aquél, es igualmente censurado por la jurispru-dencia y calificado como incumplimiento al deber de veracidad y lealtad,propios de la buena fe laboral y del respeto debidos a la dignidad humana.

3. LA CONVIVENCIA LABORAL: LAS NORMAS MÍNIMAS DE RESPETO A LA

DIGNIDAD

El contrato de trabajo origina, hemos dicho anteriormente, un haz derelaciones jurídico-laborales en el marco empresarial. Para que esas rela-ciones sean las propias de una convivencia humana es necesario que «seobserve en la vida de relación un recíproco respeto entre las personas,que deben adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y delmomento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana,que constituye en el campo laboral un derecho básico conforme estableceel artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que su infrac-ción grave y culpable supone una trasgresión de las reglas de convivenciaen el mundo del trabajo134».

La extensión de este deber de respeto abarca tanto a la persona comoa los bienes que utiliza el trabajador en la empresa. Por eso, el solo intentode abrir la taquilla de un compañero de trabajo, con un desentornillador, esuna acción que vulnera «los principios más elementales de la convivenciahumana», un abuso «de la confianza que han de dispensarse mutuamentequienes conviven durante la jornada laboral», y que «sólo es corregiblemediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acredi-tado no saber estar»135. La ilicitud de la acción no deviene del daño patri-monial causado, sino por la pérdida de confianza que ocasiona tal compor-tamiento y convierte en inviable la convivencia propia del ámbito laboral.

133 STS de 29 enero 1988 (RJ 1988, 72).134 STS de 20 noviembre 1986 (RJ 1986, 6701).135 STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).



También lo es la utilización de un lenguaje soez u ofensivo. Los insul-tos deben sancionarse no sólo por las palabras ofensivas para la dignidadde los demás compañeros de trabajo, sino también «por la repercusiónnegativa que alcanzan y por el mal ambiente que crean en el centro detrabajo»136.

Constituyen un serio obstáculo a lograr este clima de respeto, tanto laembriaguez como la toxicomanía, en la medida que impiden el adecuadodominio de los propios actos. Pero, de acuerdo a la legislación vigente,sólo se consideran incumplimientos contractuales graves cuando son habi-tuales y repercuten en el trabajo137. Sin embargo, esto no significa que siun trabajador drogado o embriagado, ofende física o verbalmente a otro,no pueda ser despedido. El incumplimiento en este caso no sería en fun-ción del art. 54.2 f) ET sino del inciso c) del mismo precepto138.

Por otro lado, se debe distinguir entre el respeto a la dignidad y el delos derechos fundamentales. Puede existir una cesión en el ejercicio delos derechos fundamentales que no afecte a la dignidad. En cambio, elconsentimiento para recibir un trato vejatorio es irrelevante para el Dere-cho, que no le reconoce eficacia jurídica (la misma redacción del art. 10.1CE es expresión del carácter intangible de la dignidad humana). En cambiosí es lícito ceder espacios sobre la propia intimidad e imagen (LO 1/982,art. 2.2), sin que por ello se siga un menoscabo de la dignidad139. En estalínea, el TS estableció una directa relación entre la consideración que unapersona tiene de su propia imagen y el uso que de ella pueden hacer losdemás140.

136 STS de 4 diciembre 1987 (RJ 1987, 8828). En este caso, fueron ademásde «indudable gravedad» aunque el ofensor pretendió «enmarcarlas dentro de unlenguaje coloquial normal en el ámbito en que se producen».

137 El art. 54.2 f) dice: «Se considera incumplimiento contractual: La embria-guez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo».

138 STS 18 marzo 1987 (RJ 1987, 7829).139 Desarrollaremos este tema con más detalle, en el último capítulo de esta

investigación.140 El TS declaró la improcedencia del despido de un locutor de radio, que

exhibió durante varios días en el local de la empresa, y «sin que conste haya sidoen horas de trabajo, a determinadas personas que trabajaban en ella unas diapositi-vas en las que aparecía desnuda una compañera de trabajo, diapositivas que lefueron realizadas a ésta tras prestarse voluntariamente a ello y sin que manifestaranada respecto a la prohibición ni ejercitara acción alguna por tal hecho». La Sala,aplicando el criterio gradualista en las sanciones, reconoce que la conducta del



Para terminar este apartado debemos resaltar que de todos los atenta-dos contra la dignidad del trabajador, existen dos que son especialmenteofensivos: los que prolongan en el tiempo un trato vejatorio hasta producirun daño psíquico o moral y los que impliquen un trato discriminatorio,desconociendo la igual dignidad de las personas141.

El primero de ellos no ha sido aún regulado legislativamente. Sin em-bargo, ese vacío legal no impide la identificación de estas conductas, poraplicación de los criterios que sobre el respeto a la dignidad humana hadesarrollado la jurisprudencia142 y la doctrina académica143. Por estas razo-nes, el acoso moral se considera un «atentado cualificado» contra la digni-dad humana144, que también se denomina «hostigamiento moral» o mob-bing. Y puede definirse como «una conducta grave en cuanto apta paraatentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio,humillante u ofensivo; efecto que difícilmente se alcanzará con un ataque

trabajador, «aun cuando ciertamente reprochable y merecedor por ende de censura,no lo es de una punición tan grave como la impuesta, máxime cuando no constaque aquél hubiese sido sancionado con anterioridad durante los más de diecisieteaños de servicios a la empresa demandada, y cuando, de una parte, el menoscaboal honor y a la dignidad personal, siempre respetable, de la supuestamente agra-viada no se pone en cuestión dada la aquiescencia prestada por la misma a serfotografiada en desnudez y su pasividad ante la exhibición posterior sin que seevidencie de manera alguna que se hubiese sentido ofendida por ello en su intimi-dad, y de otra, es limitada la repercusión en el centro de trabajo en que el acaeci-miento se produjo que, además, no trascendió a las obligaciones estrictamentelaborales del actor». STS de 13 abril 1987 (RJ 1987, 2414).

141 «El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdadde trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadaspor no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdocon criterios o juicios de valor generalmente aceptados». STC 200/2001 (RTC2001, 200). Cfr. PARDELL VEA, Agnes, «La igualdad ante la ley» en La igualdadante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacio-nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales, 2005), 33-75.

142 Por todas, STS de 26 noviembre 2004 (RJ 2005, 2888); ATS de 19 julio2004 (JUR 2004, 297107).

143 Cfr. por todos, RIVAS VALLEJO, María del Pilar, Violencia psicológica enel trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi,2005, ver las referencias bibliográficas citadas en nota a pie de página n. 4, SE-RRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, ver la bibliografía de la nota a piede página n. 26.

144 Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 308.



puntual a la dignidad humana»145. El acoso, por ser una conducta contrariaa la dignidad del trabajador, puede ser sancionado administrativamente, alser falta muy grave, de acuerdo a los arts. 8.11, 8.13 y 8.13 bis LISOS.Alternativamente se puede iniciar acción penal, por ser delitos tipificadosen los arts. 184 y 311 CP, puesto que no cabe la doble sanción, penal yadministrativa, de acuerdo al art. 3.1 LISOS. Y, en todos los casos, esprocedente solicitar una indemnización por el daño moral146.

El segundo atentado cualificado contra la dignidad está recogido en elart. 17 ET, que establece la nulidad de estos actos empresariales, preceptosreglamentarios, cláusulas de convenios colectivos o pactos individuales,que contengan disposiciones discriminatorias directas o indirectas. La enu-meración taxativa de motivos discriminatorios que contiene es subsanadapor el art. 14 CE, que prohíbe en términos generales, que exista «discrimi-nación alguna». También se debe advertir que los actos discriminatorioshan sido reconducidos por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre147 a lassituaciones de acoso enumeradas en el art. 4.2 e) ET148. De acuerdo a esteprecepto, se prohíbe únicamente el acoso que tenga por motivo el origenracial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad u orien-tación sexual. Por tanto, se trata de una lista cerrada que, por serlo, adolecede importantes vacíos. Entre ellos, el de no incluir la discriminación porrazón de sexo o género149, así como el no precisar qué tipo de convicciones

145 SERRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, 29. La autora realiza unasíntesis bibliográfica sobre este tema, particularmente en las notas a pie de página26 y 27.

146 Son de aplicación, mutatis mutandi, los criterios expuestos ut supra, apar-tado I, n. 2.

147 En el art. 28.1 d). Esta Ley hizo efectiva la transposición de las Directivas2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000 y 2000/78/CE, del Consejo de 27de noviembre de 2000, que a su vez, se originan en la Resolución del Consejo, de29 de mayo de 1990 (90/C 157/02), la Resolución del Parlamento Europeo, del 22de octubre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombreen el trabajo y la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991(92/131/CEE), que incluía un Anexo con un Código de conducta para combatir elacoso sexual.

148 «Cualquier orden de discriminar a las personas por razón origen racial oétnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad u orientación sexual seconsideran en todo caso actos discriminatorio». Art. 28.2 Ley 62/2003, de 30 dediciembre.

149 Sobre la diferencia entre estos conceptos, OLLERO, Discriminación por ra-zón de sexo: valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional espa-ñola, 27, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Prólogo» en Discriminación por razón



han de ser respetadas (es de suponer que sean aquellas que estén de confor-midad con los valores y principios constitucionales) y la de distinguir entreetnia y raza, cuando el Diccionario de la Real Academia los define entérminos similares. Por tanto, la crítica más importante que debe hacersea este precepto es que no haya prohibido todo tipo de acoso sea discrimi-natorio o no, independientemente del motivo que origine esa conducta150.No obstante, también debe reconocerse el mérito de haber vinculado direc-tamente el acoso sexual laboral con la dignidad humana, ya que «si un actoviola un derecho fundamental, está violando la dignidad de la persona, ya la inversa, si un acto viola la dignidad de la persona está violando algúnderecho fundamental»151, aunque el concepto de dignidad humana sea másamplio que el de los derechos fundamentales.

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que no toda conductaque afecte la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo en temassexuales, es de por sí discriminatoria152. En este sentido se pronuncian, enlos respectivos Preámbulos, la Resolución del Parlamento Europeo, del 22

de sexo (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999), 16. Conalgunas conclusiones que no comparto, también se puede ver LOUSADA AROCHENA,J. Fernando, «El acoso moral por razón de género». Aranzadi Social, n. 15 (2004).

150 Cfr. SERRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, 21. Por otro lado elTC ha reafirmado el carácter abierto de los motivos discriminatorios: por todas,ver STC de 4 octubre 2004 (RTC 2004, 161), que afirma: «La virtualidad del art.14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que seinicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere ala prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Estareferencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de unalista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto [RTC1983, 75], F. 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas dife-rencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción delos poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población enposiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona quereconoce el art. 10.1 CE».

151 LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores a la protección frenteal acoso sexual laboral, 127.

152 Aunque en muchas ocasiones estén vinculados, como expresó con claridadel TC al decir que «el acoso sexual en el ámbito profesional puede también tenerun engarce constitucional con la interdicción de la discriminación en el trabajo porrazón de sexo (art. 14 CE), presente siempre en el trasfondo, por afectar notoria-mente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, comoconsecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en elmercado de trabajo y en el lugar de su prestación». STC de 13 diciembre 1999(RTC 1999, 224).



de octubre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer ydel hombre en el trabajo y la Recomendación de la Comisión de 27 denoviembre de 1991 (92/131/CEE). Y así lo ha confirmado la jurispruden-cia del TJCE153. No obstante, la transposición de la Directiva forzó lafigura del acoso en estos términos154 y la Directiva 2002/73/CE confirmaesta misma línea doctrinal155. Esta tendencia parece responder a una téc-nica legislativa originada en el título habilitante para las Directivas, quese encuentra enmarcado dentro del principio de no discriminación156. Enconsecuencia, si bien no todo acto acosador es discriminatorio, aun cuandoel legislador haya optado por esta calificación, es indudable que el acosoes siempre contrario al respeto debido a la dignidad humana.

Por último, teniendo en cuenta que los estudios sobre el principio deigualdad y no discriminación son tan abundantes en nuestro medio157, sólo

153 Evidencia esta realidad el despido de un funcionario del Banco CentralEuropeo, que acosó de manera casi ininterrumpida a otro funcionario, desde suentrada en servicio, salvo una breve interrupción debida a una separación momen-tánea de sus respectivos lugares de trabajo, hasta el momento en que fue suspen-dido del servicio (un año). El acoso se caracterizó, entre otros hechos, por «comen-tarios desagradables sobre la víctima que efectuó el demandante a terceraspersonas, incluidos determinados superiores jerárquicos, por actitudes provocanteshacia la víctima (...) y por el envío reiterado a la víctima, al menos en diecinueveocasiones, de mensajes electrónicos provocativos», que incluían, por ejemplo, se-cuencias animadas de carácter pornográfico, biografías de Adolf Hitler y de JosephGoebbels y una fotografía de un oficial nazi. STPICE de 18 de octubre de 2001(T-333/99).

154 Considera acertada esta calificación, LOUSADA AROCHENA, El derecho delos trabajadores a la protección frente al acoso sexual laboral, 41.

155 «El acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva, seconsiderarán discriminaciones por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán»(art. 3).

156 Cfr. SEMPERE NAVARRO, Antonio V., «Contenido sociolaboral de las leyes61 y 62/2003, de presupuestos y acompañamientos para 2004 (y II)». AranzadiSocial, n. V (2004): 63.

157 Pueden consultarse, entre otros, los estudios realizados por ALONSO OLEA,Manuel, «Trabajos esforzados, condición femenina y derecho a la no discrimina-ción. Sentencia 198/1996, de 3 de diciembre». Jurisprudencia Constitucional sobreTrabajo y Seguridad Social XVI, n. Civitas (1996), FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fer-nanda, «Igualdad y no discriminación por razón de sexo: planteamiento constitu-cional» en Autoridad y democracia en la empresa (Madrid: Trotta, 1992), OLLERO,Discriminación por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurispruden-cia constitucional española, PÉREZ DEL RÍO, El principio de igualdad: no discrimi-nación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo, PÉREZ DEL RÍO, Teresa, «Laprotección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas2000/43/CEE, 2000/78/CEE y 2002/73/CEE, de modificación de la 76/207». Re-


IV. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA DEL TRABAJADOR Y... 71

nos resta anotar que los actos discriminatorios del empresario han sidocalificados como infracción muy grave por el art. 8.12 LISOS y de acuerdoa las circunstancias del caso, podría ser, alternativamente, objeto de san-ción administrativa o penal, de acuerdo al art. 311 CP.

IV. La consideración debida a la dignidad humana deltrabajador y el poder de dirección del empresario

La doctrina científica puso de manifiesto, hace ya más de cuatro déca-das, que uno de los límites del poder de dirección del empresario eraprecisamente, la consideración debida a la dignidad del trabajador158. Elius variandi del empresario, implícito en el poder de dirección, le permitedefinir tanto el lugar de prestación de los servicios, como el puesto aocupar y las funciones a realizar, pero todas estas acciones ha de realizar-las teniendo en cuenta que el trabajador no es una pieza del proceso deproducción, sino un ser libre, con fines propios, que tiene derecho a unreconocimiento, que el ET intenta salvaguardar, a través de figuras comolas categorías y grupos profesionales (art. 22) y las prescripciones, más omenos acertadas, para los casos de movilidad funcional (art. 39), geográ-fica (art. 40) y de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.41).

En consecuencia, el empresario no está facultado a modificar unilateraly sustancialmente las condiciones del contrato de trabajo, sino que ha

vista de Derecho Social, n. 19 (2003), RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Nuevasdimensiones de la igualdad». Persona y Derecho, n. 44 (2001), SÁEZ LARA, Car-men, «Igualdad ante la ley y no discriminación: las políticas de género» en Comen-tarios a la Constitución Europea, ed. Enrique ÁLVAREZ CONDE y Vicente GARRIDOMAYOL (Directores), Tratados (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), SEMPERE NAVA-RRO, Antonio V., «Contenido sociolaboral de las leyes 61 y 62/2003, de presupues-tos y acompañamientos para 2004 (I)». Aranzadi Social, n. V (2003), VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Persona del trabajador, Constitución, principio de igualdad» en Laigualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Con-greso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005), VV. AA., La igualdad ante la ley y lano discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2005.

158 MONTOYA MELGAR, Alfredo, El poder de dirección del empresario, Madrid,Instituto de Estudios Políticos, 1965, 139 y ss.



de pactarlas con el trabajador y/o con sus representantes, respetando lascondiciones vigentes según el convenio colectivo aplicable.

Esta obligación responde, en última instancia, al principio general depacta sunt servanda. Sin embargo, las peculiaridades notables del contratode trabajo, que exigen se salve la unidad de la dirección en la marchaorganizacional para hacer frente a las exigencias de un mercado globali-zado, marcadamente competitivo, han impulsado las sucesivas modifica-ciones del ET para flexibilizar las relaciones laborales y aumentar el poderde dirección del empresario en estas materias159.

Las modificaciones en el ET desde 1980 hasta la fecha, ponen demanifiesto estas dos fuerzas: por un lado las exigencias de mayor autori-dad empresarial, para disponer de la actividad de la plantilla de acuerdo alas necesidades de la producción y de otra, las reticencias de quienes venen esas medidas una renuncia a la dignidad humana del trabajador y sureducción a simple fuerza de trabajo, al no contar con su aquiescenciapersonal o con la del sindicato negociador del Convenio Colectivo vigente,para modificar las condiciones del contrato. De hecho, la reforma realizadaen el ET en 1994, en relación al poder de dirección, ha logrado «facilitarsu ejercicio, ampliar sus posibilidades, librar al empresario de anterioreslimitaciones»160. Sin embargo, como bien ha recordado el TC, «la empresa,en el ejercicio de sus facultades directivas, está legitimada para organizarsegún sus necesidades objetivas los recursos humanos con los que cuenta(art. 38 CE y art. 20 ET), siempre que su conducta en ningún caso estéencaminada “a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de

159 La dificultad para definir el término «flexibilidad» ha llevado a un sectorde la doctrina a calificarlo de término «polivalente y metajurídico». Cfr. MARTÍNEZABASCAL, Vicente-Antonio, «Flexibilidad laboral y reforma de la normativa sobremovilidad funcional». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1997):753-754. Un estudio sobre el carácter inacabado de la reforma laboral, por la pre-sión de la globalización y la competitividad, se encuentra en VV. AA., La ReformaLaboral de 2006, Ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director), Elcano, Aranzadi,2006.

160 MONTOYA MELGAR, Alfredo, «La nueva configuración del poder de direc-ción del empresario» en Reforma de la Legislación Laboral. Estudios dedicadosal Prof. Manuel Alonso García, ed. Junta Directiva de la Asociación Española deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 190.



los derechos fundamentales de los trabajadores, ni a la sanción del ejerci-cio legítimo de tales derechos”»161.

En el mismo sentido, el TS ha declarado que el ius variandi es una«potestad del empresario de alterar las condiciones de la prestación deltrabajador por su voluntad unilateral, que descansa en su poder de direc-ción, pero que no puede entenderse como una facultad arbitraria y omní-moda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, de-biendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y asu dignidad humana –nunca como medio de represalia– y sin perjuiciopara él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestadresulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales ylos principios generales inspiradores del Derecho de Trabajo imponen»162.

Si el empresario observa las prescripciones del art. 41 ET para realizarlas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pero perjudi-can los intereses del trabajador, éste podrá solicitar la extinción de sucontrato y el pago de una indemnización de veinte días de salario por añode trabajo (art. 41.3 ET). En cambio, si la modificación atenta contrasu dignidad o su formación profesional, podrá demandar la extinción delcontrato, por aplicación del art. 50.1 a) y obtener así una mayor indemni-zación, la que corresponde al despido improcedente.

En el caso de órdenes empresariales que exceden el ejercicio regulardel poder de dirección (art. 20.2 ET), de conformidad con las reglas gene-

161 STC 308/2000 (RTC 2000, 308), que, a su vez, cita como precedente, portodas, la STC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90).

162 STS de 8 mayo 1984 (RJ 1984, 2983). Sobre el concepto del ius variandiRIVERO LAMAS propone evitar un uso que él denomina «equívoco», reservando estetérmino «a los trabajos que se ordenan en los supuestos de emergencia que obligana efectuar cambios que exceden los límites de la prestación debida, por lo que nose pueden conectar directamente al poder de dirección si por éste entendemos, puray simplemente, el ejercicio de las facultades de especificación de la prestaciónlaboral (J. CRUZ VILLALÓN, 1983; 127. J. RIVERO LAMAS, 1988; 165-172), lo quecomprende los cambios permitidos dentro de los límites legales y convencionales».RIVERO LAMAS, Juan, «Las modificaciones sustanciales de las condiciones de tra-bajo (En torno al artículo 41)». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100(2000): 890.



rales que presiden la carga de la prueba163, el trabajador tendrá que acredi-tar la existencia de la causa en la que funda su voluntad de extinguir elcontrato164.

También, en los supuestos de movilidad funcional o modificación sus-tancial de condiciones de trabajo, la jurisprudencia ha establecido, indirec-tamente, la obligación del trabajador de «acreditar el perjuicio sufrido sidesea que su relación laboral sea judicialmente extinguida»165. Los perjui-cios que ha de probar el trabajador, se encuentran en dos planos: unosubjetivo, que es el relativo a la «ofensa a su honorabilidad y de la estimaque de sí mismo tenga o ante los demás logre»166. Y otro, objetivo, másfácilmente demostrable, como es no respetar «la categoría y la remunera-ción»167. La modificación sustancial en la modalidad inicialmente pactadade la prestación laboral, será sancionada por el Ordenamiento cuando obje-tivamente constituya un acto humillante para el buen nombre, la repu-tación o labor del trabajador o sea un perjuicio para su formación profesio-nal [art. 50.1 a) ET].

La concurrencia de ambos requisitos (cambio sustancial y perjuiciosea en la dignidad o en la formación profesional) ha sido una doctrinainvariable, tanto del Tribunal Central de Trabajo168, como del TribunalSupremo. Ambos Tribunales conectan la tutela a la dignidad personal conla necesidad de que los cambios funcionales y el de las condiciones sustan-ciales respondan a la buena fe del empresario, que en principio, se presu-

163 De acuerdo al art. 1214 CC: «Incumbe la prueba de las obligaciones alque reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone» y al art. 217.3LECiv: «corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar lacerteza de los hechos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicasa ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la de-manda y de la reconvención».

164 Un estudio integral, desde una perspectiva jurisprudencial, de ésta y todaslas cuestiones relacionadas con la extinción del contrato por voluntad del trabajadorse encuentra en SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina,El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Pamplona, Aranzadi, 2001.

165 Ibidem, 68.166 RIVERO LAMAS, Juan, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/

1994». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1994): 714.167 STS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2208).168 Por todas, SSTCT 20 mayo 1986 (RTCT 1986, 3483) y 27 mayo 1987

(RTCT 1987, 11344).



pone en la conducta de las partes. Por eso, el trabajador ha de probarcumplidamente los perjuicios causados en su formación profesional o elmenoscabo de su dignidad, «atendiendo a la buena fe y lealtad, particular-mente exigible en la relación laboral, por su propia naturaleza, eliminandolas exigencias abusivas en que pueda incurrir el empleador con sus trabaja-dores»169. Para que se configure el incumplimiento «objetivamente graveimputable al empresario es necesario que se demuestre una voluntad debi-damente rebelde al cumplimiento de las obligaciones recíprocas pactadaso un hecho obstativo», que impida la continuidad de la relación laboral170.

Analizaremos por separado las vejaciones a la dignidad humana quepueden producirse en la movilidad funcional, en la modificación sustancialde condiciones de trabajo y en el deber de obediencia.

1. DISTINCIÓN ENTRE DIGNIDAD HUMANA Y PRESTIGIO PROFESIONAL

La ejecución del contrato permite al trabajador desarrollar aspectosesenciales de su personalidad. Por eso, existe esa íntima trabazón entredignidad y trabajo, que hemos comentado en anteriores apartados. Ade-más, el prestigio que se consigue por la pericia con que se desarrolla lalabor profesional, si bien forma parte de la honorabilidad personal, no seidentifica con la dignidad humana: es posible una degradación profesionalo un perjuicio en la formación profesional, que no sean vejatorias para lapersona. Por tanto, cuando se establece como límite a la movilidad funcio-nal, el respeto a la dignidad del trabajador y a su formación profesional,es necesario realizar una doble distinción: la primera, para establecer si laconducta empresaria es vejatoria, y la segunda, para diferenciar los atenta-dos a la dignidad de los perjuicios profesionales.

Establecer qué es lo digno para la persona, nos remite a los conceptosy valores vigentes en una sociedad, en un momento histórico determinado.

169 STS de 28 octubre 1989 (RJ 1989, 7455).170 STS de 15 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6350). Ver también la STS

de 3 mayo 1990 (RJ 1990, 3948). Esta sentencia cita en abono de esta doctrina laSTS de 29 de enero de 1990 (RJ 1990, 229), que a su vez hace referencia a otrasanteriores de 23 de septiembre 1980 (RJ 1980, 3482); 12 de mayo 1984 (RJ 1984,3025) y 11 de noviembre 1985 (RJ 1985, 5751). En el mismo sentido se pronuncianel resto de Tribunales. Cfr. los citados, en nota a pie de página n. 116 por SEMPERENAVARRO, El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.



Lo cual exige realizar un juicio de razonabilidad práctica, que tenga encuenta elementos subjetivos y objetivos, en base a los cuales se interpretanlos hechos y se define si una conducta es acorde o no con los valores yprincipios que inspiran el Ordenamiento jurídico171.

A pesar de la indiscutible dificultad que tiene identificar si una con-ducta ha respetado o no la dignidad de la persona, no podemos renunciara esa labor, porque las leyes nunca serán suficientes para realizar esacalificación. Se requiere, además, «una peculiar discrecionalidad: la de laprudencia»172, que integra los principios y los valores con la legislaciónpositiva. Se trata de interpretar, pero sin dejar espacio para la arbitrariedad.Consecuentemente, el juicio de ponderación se debe apoyar «en el respetoa la realidad jurídica subyacente y en el esfuerzo por determinar lo másposible su siempre problemático alcance»173. Por esta razón, no comparti-mos la crítica de considerar que la dignidad es un bien jurídico de «inextri-cable concreción hermenéutica» en razón de su amplitud, así como de«intrínseca evanescencia» por su «fundamentación iusnaturalista» o por-que «técnicamente parece perder entidad al englobarse bajo el mismocuerpo semántico junto a los límites que los derechos formativos y promo-cionales suponen»174. Coincidimos en la dificultad de esta tarea, pero noen su imposibilidad porque es, precisamente, la realidad jurídica protegidapor el art. 10.1 CE, la que permite diferenciar la dignidad humana, de losaspectos técnicos y profesionales que puedan adornarla, sin negar, porsupuesto, la íntima trabazón que existe entre ambos aspectos en el ámbitolaboral175.

171 Desde esta perspectiva, «el ordenamiento jurídico implicará un todo quees más que la suma de sus normas; éstas tienen una peculiar porosidad, ya quesólo cobran «sentido» jurídico en contacto con la realidad social; de ahí que noquepa pensar en un sistema pleno herméticamente cerrado, sino en un sistemaabierto en continua heterointegración gracias a la incorporación de elementos aje-nos». OLLERO, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntadpolítica, Madrid, Congreso de Diputados, 1996, 462.

172 Ibidem, 467.173 Ibidem.174 Cfr. PAEZ ALEMÁN, Francisco, El encuadramiento profesional, Madrid,

M.T.S.S., 1995, 321. Asume como propias estas críticas FABREGAT MONFORT,Gemma, La movilidad funcional por razones objetivas, Valencia, Tirant lo Blanch,2002, 66.

175 Cfr. por todos, RIVERO LAMAS, «La movilidad funcional en la empresa enla Ley 11/1994». 714. Por el contrario, identifica «el menoscabo a la dignidad»con la «indemnidad del prestigio profesional del trabajador», GÁRATE CASTRO,



Por eso, si bien no puede negarse que un referente importante paraidentificar el trato indigno a un trabajador sea la «degradación profesio-nal»176 –que para que sea tal, ha de ser injustificada–, tampoco puedeafirmarse que esta figura agote el contenido del respeto a la dignidad,porque ésta es más amplia177.

2. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD EN LA MOVILIDAD

FUNCIONAL

El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, tiene un «objetocierto» (art. 1261 CC), que consiste en una obra o en un servicio determi-nados (art. 1273) prestados «por cuenta ajena y dentro del ámbito de orga-nización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada emplea-dor o empresario» (art. 1 ET). No se contrata el uso indiscriminado de losservicios de una persona, con abstracción de la especificidad de la dedica-ción: ésta es la diferencia entre el contrato de servidumbre y el trabajolibre, dependiente y por cuenta ajena, que limita la obediencia a la debidapor razón del oficio178. Por eso, «la identificación de la prestación laborales consustancial con la definición del objeto del contrato de trabajo y, portanto, condición para su validez»179.

El principio pacta sunt servanda es también una regla de oro en elcontrato de trabajo (art. 1258 CC), que exige la intangibilidad de la obrao los servicios pactados, por la voluntad unilateral de una de las partes. Ala vez, es necesario adaptar este principio a las peculiariedades del contratode trabajo, que no sólo es de tracto sucesivo, sino que se caracteriza porreconocer un poder de dirección a la parte que, en última instancia, res-

Francisco Javier, «La movilidad funcional». Revista Española de Derecho del Tra-bajo, n. 100 (2000): 846.

176 LUQUE PARRA, Manuel, Límites jurídicos de los poderes empresariales enla relación laboral, Barcelona, Bosch, 1999, 203.

177 Volveremos sobre este tema, con más detalle, en el Capítulo II, ApartadoI, n. 7.3.

178 Citando a Suárez, Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 53.179 GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel, «Movilidad funcional» en Reforma de la Le-

gislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed. JuntaDirectiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial (Madrid: Marcial Pons, 1995), 219.



ponde por la viabilidad del negocio que hace posible la relación jurídico-laboral.

Por exigencias de la competitividad se ha flexibilizado la excepción aeste principio de intangibilidad. A partir de la reforma del ET de 1994, elempresario puede «exigir prestación distinta a la pactada»180, no sólo enlas funciones (art. 39 ET), sino también respecto al lugar geográfico en quese prestaba el trabajo (art. 40 ET)181, habiéndosele reconocido, inclusive,modificar sustancialmente las condiciones en que lo realizaba (art. 41ET)182.

En esta línea, el ET de 1995 superó definitivamente el concepto de«categoría profesional», sustituyéndolo por el de «grupo profesional», queengloba a diversas categorías o funciones, permitiendo así una mayor mo-vilidad funcional de los trabajadores. En consecuencia, éste es un paráme-tro importante para el ejercicio del ius variandi del empresario, es decir,para impartir órdenes y directrices (arts. 20.2 y 20.3 ET). La actual norma-tiva permite, inclusive, que al celebrar el contrato de trabajo, se incluyaun pacto de polivalencia de funciones (art. 22.5), que constituye una ex-cepción a la regla del art. 22 ET, originando así una más amplia movilidadfuncional del trabajador. La conducta que sobrepase estas reglas debe re-conducirse a través de pactos individuales o colectivos, o por las disposi-ciones del art. 41 ET (art. 39.5 ET).

El art. 39 ET permite al empresario asignar a sus trabajadores libre-mente, sin necesidad de causa, funciones dentro del grupo profesional o,en su defecto, de categorías equivalentes a las habituales o a las pactadas,

180 Ibidem.181 Un resumen doctrinal de esta figura, con amplias referencias bibliográfi-

cas, se encuentra en PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, «Movilidad geográficadel trabajador (En torno al artículo 40)». Revista Española de Derecho del Trabajo,n. 100 (2000): 851-863.

182 Sobre la naturaleza jurídica de la modificación sustancial de las condicio-nes de trabajo, con algunas conclusiones que no comparto, ver SAN MARTÍN MAZ-ZUCCONI, Carolina, El régimen jurídico de la modificación sustancial de las condi-ciones de trabajo (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores), Pamplona,Aranzadi, 1999, 62-68.



que pueden conllevar un cambio de puesto183. Puede, también, encomendarfunciones ajenas al grupo o categorías equivalentes, por el tiempo impres-cindible y en base a razones técnicas u organizativas. Además, le facultapara ordenar funciones inferiores, por razones productivas, perentorias oimprevisibles, pero siempre por el tiempo imprescindible, debiendo infor-mar a los representantes de los trabajadores, cuando el cambio signifiqueuna movilidad vertical inferior (art. 39.2 ET)184.

Para modificar las condiciones de trabajo, la primera regla que ha detener en cuenta el empresario es la del art. 4.2 e) ET, que exige tratar altrabajador con la consideración debida a su dignidad. Por tanto, esta obli-gación rige para cualquier movilidad funcional, inclusive la pactada ini-cialmente en el contrato. Como bien ha señalado la doctrina, el respeto ala dignidad del trabajador no deriva del art. 39 ET, sino de los arts. 10.1CE y 4.2 e) ET por lo que, en sentido estricto, su explícita mención en elart. 39.3 ET no era necesaria para su directa aplicación, pero sí contribuyea ella185.

La segunda, es que la potestad organizacional del empresario otorgadaen el art. 39 ET tiene dos parámetros básicos de referencia. El primero, anivel supra legal, que comprende todos los derechos fundamentales garan-tizados constitucionalmente, que son inherentes a la dignidad humana, en-tre los que tienen particular importancia en la vida laboral, los de no discri-minación, honor y propia imagen, intimidad, libertad de expresión, libertadideológica, religiosa, que derivan directamente del art. 10.1 CE y enlazancon otros preceptos del texto constitucional. Tampoco puede desconocer

183 «La movilidad funcional permite atribuir al trabajador unas funciones dife-rentes de las desempeñadas dentro del marco normativo regulador de estos cambiosa cometidos distintos, que pueden afectar al mismo puesto de trabajo que ya desem-peñaba o a otro distinto al que sea asignado». SALA FRANCO, Tomás, «Movilidadfuncional» en Comentarios a las Leyes Laborales, ed. Efrén BORRAJO DACRUZ (Dir.)(Madrid: Edersa, 1988), n. VIII, 5.

184 Ver los comentarios que, sobre este precepto del ET, realizan MONTOYAMELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 317-323.

185 Cfr. FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 65y la bibliografía que, sobre esta postura, recoge a pie de página.



los derechos de libertad sindical y negociación colectiva186. En este sentidoel TC ha declarado, en diversas oportunidades, que «aunque la relaciónlaboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades alos poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés em-presarial para restringir los derechos fundamentales de los trabajadores»187.En concreto, «el contrato no puede considerarse como un título legitima-dor de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incum-ben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal porinsertarse en el ámbito de una organización privada, si bien su inserción enla organización ajena modula aquellos derechos en la medida estrictamenteimprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la activi-dad productiva»188.

El segundo parámetro lo brinda el mismo ET, que establece límitespositivos y negativos189. Los positivos son dos: el deber de respetar elderecho retributivo correspondiente a las funciones que realice el trabaja-dor en virtud de la movilidad funcional (art. 39.3 ET)190 y, el de la prohibi-ción de utilizar, luego de realizada la movilidad funcional, las causas dedespido objetivo, alegando ineptitud sobrevenida y falta de adaptaciónal puesto (art. 39.5 ET). Los límites negativos, están constituidos por laprohibición de menoscabar la dignidad del trabajador o perjudicar su for-mación profesional (art. 39.3 ET).

2.1. La movilidad funcional horizontal

Hemos afirmado que el ius variandi del empresario le permite movili-zar a los trabajadores, encomendándoles funciones equivalentes a las de

186 SSTS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2208) y de 31 enero 1991 (RJ 1991,205). En similar sentido se ha pronunciado el TC, que exige que el poder dedirección del empresario respete los derechos fundamentales de los trabajadores.Por todas, SSTC 166/1988 (RTC 1988, 166), 292/1993 (RTC 1993, 292) y 94/1994 (RTC 1994, 94).

187 Por todas, SSTC 99/1994 (RTC 1994, 99), 6/1995 (RTC 1995, 6) y 57/1999 (1999, 57).

188 STC 99/1994 (RTC 1994, 99).189 Cfr. RIVERO LAMAS, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/

1994». 714.190 Salvo que sean de rango inferior, en cuyo caso, mantendrá las de la remu-

neración de origen (art. 39.3 ET).



la categoría que ostenten. En estos casos, muy difícilmente se podrá confi-gurar un atentado a la dignidad del trabajador. Sin embargo, excepcional-mente podría admitirse si la nueva función o la modalidad en que se exigeser prestada atenta contra un derecho fundamental, directamente conectadocon la dignidad humana.

A esta conclusión llega un sector de la doctrina191 ante el amparo con-cedido por el TC a un deshuesador de jamón, que se negó a realizar unaexhibición pública de cortado de jamón, con toma de fotografías, en unrecinto ferial, amparándose en su derecho a la propia imagen. La jurisdic-ción social consideró que la orden debió haber sido obedecida porque laactividad del trabajador sería accesoria en ese evento público192. En cam-bio, el TC concedió el amparo por entender que el trabajador no habíapactado la posibilidad de que le tomaran fotografías mientras realizaba sutrabajo, ni la empresa había demostrado que fuera indispensable que esetrabajador, en concreto, realizara esas funciones en el recinto ferial193. Ladecisión del Alto Tribunal ha sido cuestionada por un sector de la doctrinaacadémica, por considerar que la orden era legítima y el TC había invadidola legalidad ordinaria con su pronunciamiento194.

2.2. La movilidad funcional vertical ascendente

No parece probable que se pueda configurar un menoscabo a la digni-dad en los casos de movilidad funcional hacia una categoría o grupo supe-

191 CAMPS RUIZ, Luis Miguel, La modificación de las condiciones de trabajo,Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, 28. FABREGAT MONFORT, La movilidad funcionalpor razones objetivas, 66.

192 Teniendo en cuenta las disposiciones de la LO 1/1982, que regula estosderechos.

193 STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Analizaremos con más detalle esta senten-cia en el apartado del deber de obediencia y en el Capítulo III, Apartado I. Laimportancia de esta sentencia en el ámbito laboral fue reconocida desde diversosámbitos. La doctrina constitucional puso de manifiesto en esa oportunidad, quecorrespondía «a los órganos de la jurisdicción laboral la aplicación general de estareciente doctrina haciendo realidad en la práctica cotidiana este nuevo avance delos derechos fundamentales en el ámbito laboral». PARDO FALCÓN, Javier, «Losderechos fundamentales como límites de los poderes jurídicos del empresario».Revista Española de Derecho Constitucional, n. 49 (1997): 309.

194 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poderdirectivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen» en Jurispru-dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA /Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1994), 245.



rior. No obstante, algunos autores consideran que podría configurarse esteperjuicio en dos supuestos: i) si la ineptitud del trabajador para la nuevafunción fuese muy notoria, por lo que «al verse forzado a intentar la reali-zación de trabajos notoriamente defectuosos, podría suponerle una fuertehumillación»195; ii) cuando se asigna temporalmente funciones de mandosobre personas que desarrollan las mismas funciones que las propias deorigen. En este caso se supone que al retornar a realizar las labores origina-rias el trabajador experimentaría un perjuicio en su dignidad, en el aspectoprofesional196.

Presupuesta la buena fe de los contratantes, estos supuestos parecensituaciones de laboratorio porque, normalmente, las tareas de mayor res-ponsabilidad se encomiendan a quienes razonablemente den señales deestar en condiciones de asumirlas. Lo contrario sería un perjuicio directopara la empresa o una conducta inspirada en la mala fe. Si el empresarioquisiera crear una situación hostil o humillante para el trabajador, tieneotros recursos que no afectan la productividad ni la eficacia de la organiza-ción empresarial, como sí ocurre cuando se encargan funciones a quienesno tienen aptitudes ni condiciones para realizarlas. La jurisprudencia con-tiene abundantes pronunciamientos sobre las variaciones del acoso moral,que dan razón de lo antes afirmado197. En el caso que pudiera demostrarseel ánimo vejatorio del empresario, sería procedente solicitar el cese de talconducta, ante el Juzgado de lo Social o la extinción indemnizada delcontrato, por incumplimiento grave del empresario [art. 50.1 a) ET198].

Por lo tanto, si el trabajador experimentase una «fuerte humillación»ante un cambio de funciones de una categoría superior, dentro de sumismo grupo profesional, este sentimiento no es suficiente para que argu-mente un menoscabo a su dignidad porque tendría que probar que existen

195 VINUESA ALADRO, A., La Clasificación profesional. M.T.S.S., Madrid,1978, 178, citado por FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razonesobjetivas, 67.

196 Cfr. LUQUE PARRA, Límites jurídicos de los poderes empresariales en larelación laboral, 206.

197 Cfr. por todas, las recogidas en la obra ya citada de RIVAS VALLEJO, Violen-cia psicológica en el trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia.

198 Éste es el criterio general ante cualquier acto lesivo a la dignidad deltrabajador. Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 308.



elementos objetivos que lo justifiquen199. Distinta es la situación que seorigina cuando el empresario encarga temporalmente a un trabajador reali-zar funciones de una categoría profesional distinta, habiéndose previa-mente negado a hacerlo, incluso judicialmente, alegando la ineptitud deéste para realizarlas. En este caso, la mala fe del empresario es evidente,por lo que la orden puede ser desobedecida legítimamente200.

Resulta forzado considerar que el desempeño temporal de funcionesde mando pueda traer consigo una posterior pérdida de posicionamientoen la organización jerárquica de la empresa, como plantea un sector de ladoctrina201. Fundamentalmente, porque desde que el trabajador asume lasnuevas funciones conoce, al igual que las personas que tiene temporal-mente bajo su mando, que se trata de una situación transitoria, por lo quemal puede perder tal «posicionamiento». Al contrario, podría considerarse,más bien, que se trata de un acto que pone de manifiesto ante los demás

199 La STSJ País Vasco de 11 de febrero 1992 (AS 1992, 597) distingue entreel atentado a la dignidad, de los «gustos o preferencias profesionales vocacionaleso asimilados por el ejercicio prolongado de una actividad». La STS de 1 octubre1983 (RJ 1983, 4979) al referirse a la vejación por una movilidad funcional, afirmaque se justifica la extinción indemnizada del contrato: «porque lejos de significaruna mera molestia, supone para el que lo sufre que se sienta humillado, no porquese tenga una susceptibilidad excesiva, sino porque realmente es despectivo paraquien es objeto de tal trato en las circunstancias que quedan descritas». Y, por lasmismas razones, la STS de 7 julio 1983 (RJ 1983, 3730) deniega la aplicación delart. 50.1 a) ET y precisa que «menos aún puede afirmarse que ello redunde en sudignidad, expresión que ha de entenderse equivalente al respeto que es debido aquien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a mantenerse en supuesto con la honorabilidad que es debida a toda persona humana y especialmentea quien trabaja, expresión que ha de medirse en todo caso con un criterio socialobjetivo».

200 Éste es el criterio sentado por el TS ante la orden recibida por un trabaja-dor, que debía incorporase al puesto de trabajo de Ayudante en sustitución de unoperario en baja, «cuando previamente [el empresario] le había negado tal categoríabajo el pretexto de ineptitud, habiéndose incluso opuesto en procedimiento judiciala la pretensión de aquél de obtener tal categoría, y habiendo también recurridocontra la sentencia favorable obtenida por el operario. A ello ha de añadirse elhecho de la firma en julio de 1987 del llamado pacto de empresa, en el que seconvino expresamente que «las sustituciones tendrán siempre carácter voluntario»(...) Los datos expresados revelan que la empresa se desentendió del pactado carác-ter voluntario de las sustituciones, y adoptó una actitud que comportaba una peyo-rativa consideración del operario afectado». STS de 20 marzo 1990 (RJ 1990,2182) (las cursivas no son del original).




la mayor capacidad que, a criterio del empresario, tiene dicho trabajador.Pero en todo caso no puede identificarse dignidad con «posicionamientoorganizacional» o función de mando, porque se vaciaría de contenido ladignidad humana y la dignidad del trabajo202.

En resumen, el poder de dirección del empresario reconocido en el art.39.1 impone como única limitación, salvada la dignidad del trabajador ysu formación profesional, «las exigidas por las titulaciones académicas oprofesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenen-cia al grupo profesional». Más aún, si un trabajador fracasa en una promo-ción y regresa a su anterior categoría no se viola el art. 35.1 CE ni el art.24 ET, que si bien garantizan la promoción a través del trabajo, no asegu-ran el éxito profesional. En consecuencia, aunque es natural que alguien«se sienta discriminado al perder un puesto de confianza y dirección», sino es impuesta arbitrariamente por la empresa, ni existe «dato alguno queinduzca a pensar que la dignidad del mismo ha sido menoscabada», ladecisión empresarial es legítima203.

Por tanto, si un trabajador se opone a desempeñar un puesto de similarcategoría, por razones personales, no puede exigir la extinción del contratoen virtud del art. 50.1 a), ya que no se configura el incumplimiento gravedel empresario, sino la resistencia injustificada del trabajador, a cumplircon la prestación convenida en el contrato204.

202 Un claro ejemplo, de cómo las funciones de mando temporales no signifi-can una afrenta a la dignidad, se encuentra en el quehacer universitario, en elque los cargos académicos y administrativos, cuando se tiene auténtica vocaciónuniversitaria, se asumen con responsabilidad y, a la vez, como una carga, quedificulta dedicarse a la esencia del trabajo universitario: la investigación y la docen-cia. Al respecto son muy enriquecedoras las reflexiones realizadas por D’ORS,Álvaro, Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, Rialp, 1980.

203 Acertadamente concluye el TS, que el art. 35.1 CE «no significa la obliga-ción de promocionar a todo el que trabaje con independencia de los criterios objeti-vos que determinan los distintos ascensos o provisión de mejores puestos, por elloel que la empresa retorne al actor al puesto de trabajo de su categoría profesional,después de haberlo promocionado y no haber conseguido el actor en el puesto deconfianza otorgado alcanzar las expectativas de la empresa, no es desconocer elart. 35 de la Constitución, sino una falta de éxito, lo que evidentemente la Constitu-ción no garantiza». STS de 9 abril 1990 (RJ 1990, 3433).

204 En este sentido se pronuncia la STS de 30 septiembre 1987 (RJ 1987,6438) al resolver la demanda presentada por un Delegado regional, con la categoríaprofesional de Licenciado, quien tuvo una baja médica de más de un año. Duranteese tiempo la empresa cubrió su puesto, primero temporalmente y luego en propie-dad, con uno de los subordinados del mencionado trabajador. Por esta razón no



2.3. La movilidad funcional vertical descendente

A diferencia de los supuestos de los apartados anteriores, resulta másprobable que se produzca un atentado a la dignidad, cuando se encomiendafunciones de una categoría inferior a las inicialmente pactadas. Pero no sepueden dar reglas generales, porque como se ha repetido varias veces a lolargo de esta investigación, para determinar si existe o no un acto vejato-rio, el análisis debe realizarse ad casum y a la vista de todas las circunstan-cias205. Además, y ésta es una cuestión esencial, que no puede perderse devista: cuando el objeto del contrato es lícito, todos los trabajos son igual-mente dignos206. La diferencia de categorías hace referencia a la distintacalificación profesional pero no a la mayor o menor dignidad del trabajoen sí mismo considerado207.

Al margen de esta importante distinción, la jurisprudencia sobre me-noscabo a la dignidad, por movilidad funcional vertical descendente, es

fue posible que, al ser dado de alta, pudiera reincorporarse al puesto que desempe-ñaba. La falta de ánimo vejatorio de la empresa se pudo apreciar porque «compren-diendo la incomodidad que podía suponer para el trabajador situarse bajo la depen-dencia de quien antes había sido su subordinado, le ofreció dos puestos igualmentede confianza y de igual o mayor importancia que el que anteriormente desempe-ñaba», que no quiso aceptar.

205 Este criterio continuamente repetido por la jurisprudencia es recogido tam-bién por la doctrina científica. Cfr., por todos, GÁRATE CASTRO, «La movilidadfuncional». 846.

206 La licitud del contrato de trabajo es exigida no sólo por las normas delCC, sino también por las del ET, en el art. 3.1 c).

207 Así lo expresa con claridad el TS ante una conducta arbitraria del empresa-rio, en materia de movilidad funcional: «habiendo ingresado el actor en la empresabajo el nombre genérico de “motorista” equivalente, sin duda, a alguna de lascategorías de maquinista u oficial de máquinas, aunque su puesto hubiera sido, porhipótesis, de especial confianza no sería de ninguna manera aceptable que el na-viero pueda degradarle y designarle “engrasador” función, como todas las quedesempeñan a bordo de un buque, igualmente digna, como todo trabajo e impor-tante, pero de muy distinta naturaleza que la que desempeña el actor con lo queclaramente se está en presencia de una modificación sustancial en las condicionesdel trabajo que redundan en perjuicio de su formación profesional o en menoscabode su dignidad, en el sentido en que tal expresión ha de entenderse, es decir, noen la de que un trabajador sea más o menos digno que otro, sino en la de resultarun agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades esrelevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas». STS de 3 junio 1983(RJ 1983, 2962) (las cursivas no son del original).



abundante y la doctrina académica hace eco de esta realidad208. De esajurisprudencia se puede concluir que no existe menoscabo a la dignidaden una movilidad funcional, si la diferencia cualitativa entre las funcionesanteriormente realizadas y las ulteriormente asignadas no alcanza a tenerrelieve suficiente para entender que se ha atentado a la formación profesio-nal o a la dignidad personal, especialmente cuando se demuestra la incapa-cidad del trabajador «para proseguir en el desempeño de todas aquellasfunciones profesionales anteriormente ejercidas» y no se disminuyen susingresos salariales209.

En cambio, se produce este atentado a la dignidad, cuando sin justifica-ción alguna, se asignan labores de una categoría inferior, a quien tiene una«dilatada vida laboral» al servicio de una empresa210. También se confi-gura el incumplimiento contractual si las labores encomendadas no estánde acuerdo con el puesto que se desempeña211 o si no tienen utilidad prác-tica para la empresa212. En todos estos casos el perjuicio profesional va

208 Cfr. la recopilación doctrinal realizada por LUQUE PARRA, Límites jurídicosde los poderes empresariales en la relación laboral, 204.

209 STS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2209).210 Cfr. STS de 22 enero 1990 (RJ 1990, 800). En este caso, una trabajadora

con categoría profesional de compradora fue destinada, sin justificación alguna, ala de vendedora-dependiente. Después de veinte años de servicios, en los que habíadesempeñado siempre tareas de mayor responsabilidad, «acudiendo a reuniones demandos», se vio privada de sus funciones «frente a los mismos compañeros detrabajo, cuya presencia hace más patente su injustificada y disminuida situación».

211 Éste fue el caso del Contable General y del Jefe de Contabilidad de unaempresa, a quienes les encargaron realizar inventarios de cocina y listados de pre-cios. STS de 15 diciembre 1989 (RJ 1989, 8970). El mismo criterio se observa enla STS de 3 junio 1983 (RJ 1983, 2962), al declarar que constituye «un agraviopara el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades sea relevado deellas y encargado de otras menos cualificadas».

212 El TS reconoció el derecho a la extinción del contrato por aplicación delart. 50.1 a) ET a un trabajador que prestó servicios como Jefe de Ventas y Directoren funciones, pero que al ser dado de alta, tras un proceso de enfermedad, le fuecomunicado por carta, que le correspondía iniciar las vacaciones. Al reincorporarseal trabajo encontró cerrado el despacho que habitualmente ocupaba y una orden,por la que se le liberaba de todos sus «cometidos, debiéndose centrar exclusiva-mente en la confección de un estudio sobre Producción y Aplicación de EsmaltesVitrificables para chapa de Acero, Aluminio y Hierro fundido, consistiendo funda-mentalmente el trabajo en actuación bibliográfica de todas las publicaciones deinterés en este campo desde el año 1965 hasta el momento, selección de trabajoscientíficos dados en Congresos Internacionales de Esmaltes e informe o resumensobre cada uno de los trabajos seleccionados, y asimismo, partiendo de la bibliogra-fía anterior, un informe con la evolución de los esmaltes vitrificables en los últimos



unido a un menosprecio de la condición personal, porque se asigna laocupación sin tener en cuenta los intereses, fines y objetivos del trabajadorplasmados en el contrato de trabajo celebrado. En definitiva, equivale aun desconocimiento de la igual dignidad.

La movilidad funcional vertical realizada por razones objetivas, es de-cir, cuando responde a «razones sociales de protección de aquellos trabaja-dores que, por diversas causas, bien han visto disminuida su capacidadlaboral, o bien podrían verse afectados físicamente por la realización delobjeto de la prestación o por las condiciones que ésta se lleva a cabo»213,presentan matices más controvertidos. En estos casos, de lo que «se trata[es] de mantener el trabajo sin llegar al despido»214. Por tanto, se puedejustificar una movilidad vertical hacia una categoría inferior «con un ba-remo más elástico»215. Lo cual no equivale a justificar cualquier tipo demovilidad en estas circunstancias, pero sí a considerar que la motivaciónpara el cambio de funciones es la tutela de la salud o del empleo deltrabajador, que difiere cualitativamente de una movilidad funcional reali-zada unilateralmente por el empresario por razones productivas216.

2.4. La movilidad funcional fraudulenta

Se denomina así aquella que asigna funciones en fraude de ley, esdecir, con una intención abusiva, distinta a la manifestada y, además, pro-hibida por el Ordenamiento217. La doctrina académica ha analizado condetalle el supuesto de fraude de ley en la modificación sustancial de condi-

quince años en Europa y América, y perspectivas de este sector». Actividadestodas sin mayor interés para la organización, que lo situaban «al margen de laactividad de la empresa». STS de 26 noviembre 1983 (RJ 1983, 5634).

213 SALA FRANCO, Tomás; LÓPEZ-TARRUELLA, Francisco, La modificación de laprestación de trabajo, Bilbao, Deusto, 1991, 151.

214 Ibidem.215 FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 70.216 Sobre el concepto de movilidad funcional por razones objetivas, ver el

estudio monográfico ya citado de Ibidem.217 Art. 6.5 CC. La doctrina civilista ha remarcado que el fraude se basa en

la infracción objetiva, no siendo necesario demostrar la intención de infringir laley. «En el fraude de ley hay un mal uso del Derecho objetivo, utilizándose demodo torcido sus normas». VV. AA., Comentarios al Código Civil, Ed. RodrigoBERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, 45.



ciones de trabajo218, que es uno de los cauces para sobrepasar los límitesimpuestos al ius variandi ordinario del empresario.

Los casos de extralimitación en la movilidad funcional prevista en losprimeros cuatro apartados del art. 39 ET sólo pueden canalizarse a travésde los cauces previstos en el art. 39.5. Por tanto, si la conclusión a laque llega mayoritariamente la doctrina es que el fraude de ley en el cambiosustancial de condiciones de trabajo no se agota en el supuesto legal pre-visto en el art. 41.4 ET, «siempre y en todo caso que concurran los requisi-tos para reconocer su existencia»219, se puede concluir lo mismo de lasprevisiones sobre movilidad funcional. Por tanto, se configura el fraudede ley cuando la conducta empresarial sea contraria a la finalidad delprecepto (art. 39.1.4) y cuando la pretendida norma de cobertura (art. 39.5)no proteja realmente la movilidad funcional ordenada por el empresario.El fraude de ley en relación con el respeto a la dignidad, puede configu-rarse tanto en la movilidad funcional que esconde un castigo, como enaquellas otras que sean discriminatorias o pretendan crear una situaciónde acoso moral.

Se puede configurar una movilidad funcional fraudulenta si se asignaun turno de trabajo diferente al de los demás trabajadores de la mismacategoría, que hace más gravoso el cumplimiento de una labor de por sí,ruda, para ocultar una medida disciplinaria220. En este caso, el empresario,no sólo realiza una acción que excede los límites de los arts. 39 y 41 ET,sino que infringe lo establecido en los arts. 17, 58 y 64.1.7º ET.

218 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de la modificación sustan-cial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabaja-dores), 134-140.

219 Ibidem, 136.220 Éste fue el caso de una trabajadora a la que se le asignó «un puesto de

trabajo con carácter permanente en el que tenía que elevar cajas de 15 kilos, sinturno rotativo, durante ocho horas». El TS reconoció que aunque el trabajo era«gravoso», por sí solo «no significaría una modificación sustancial que implicaseatentar a la dignidad de la trabajadora», pero sí lo es el hecho de que los demástrabajadores realizaban ese mismo trabajo en turnos rotativos, «pues con ello nosólo se encomienda a una trabajadora una labor ruda, sino que al mismo tiempo lees impuesto un castigo encubierto e injustificado y una discriminación vejatoriaque sin duda alguna alcanza a la dignidad de la misma menoscabándola». STS de19 diciembre 1988 (RJ 1988, 9854).



Se percibe también la intención fraudulenta en la movilidad funcionalcuando se realiza después de un fallido intento de despido y, junto con elcambio de funciones, se modifica el horario de trabajo, se disminuye elsalario y se encarga únicamente realizar tareas consideradas accidentalespara la categoría profesional. De este modo se configura el perjuicio profe-sional a través del trato vejatorio, de carácter discriminatorio221.

3. EL RESPETO A LA DIGNIDAD EN LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS

CONDICIONES DE TRABAJO

Cuando las modificaciones planteadas por el empresario superan lossupuestos del ius variandi ordinario y del extraordinario, previstos en loscuatro primeros apartados del art. 39 ET, el legislador ha otorgado alempresario el derecho de proponer y/o realizar una novación modificativadel contrato, ya sea individual o colectiva. Esta novación, en principio, espreferible a la novación extintiva, que sería la alternativa si el trabajadorno pudiese adaptarse a los cambios organizativos planteados por el empre-sario. Por tanto, la novación modificativa, en principio «no sólo ha de seracogida, sino incluso reforzada»222, para lograr tanto la conservación del

221 En este sentido se pronunció el TS ante la demanda de extinción de con-trato de trabajo, solicitada por un redactor periodista de la sección de deportes deun diario, en la que coordinaba el trabajo de su personal, con jornada extensiva aldomingo y sin sujeción a horario. Después de casi diecinueve años de servicios,«tras haberle incoado un expediente por despido que fue sobreseído se le comunicósu cese en la citada sección deportiva, a la vez que se le encargaba la informaciónlocal a las órdenes de otros redactores Jefes o, en su defecto, del Director, conturno de trabajo diario y asistencia durante dos domingos al mes», además de ladisminución de su salario. De la comparación de funciones realizadas por el traba-jador –antes y después del fallido despido– el TS llega a la conclusión que «lasúltimamente ordenadas redundan en perjuicio de la formación profesional del tra-bajador, dedicado, desde 1972, a la actividad deportiva, en la que había obtenidouna cierta especialización, determinante de su ingreso en la Agrupación Españolade Periodistas Deportivos y afectan, además, a su dignidad al relegarle, en el casoconcreto que nos ocupa, a tareas antes accidentales, no encargadas específica oindividualmente a ningún redactor, sin que los hechos probados acrediten la exis-tencia de una necesidad razonablemente objetiva determinante de la nueva situa-ción». STS de 11 marzo 1991 (RJ 1991, 1842). Las cursivas no son del original.

222 Esta potestad no es regulada como tal en la legislación laboral, pero encon-tramos este animus novandi en las previsiones del art. 41 ET, que se refiere a lamodificación sustancial y unilateral de las condiciones de trabajo. Cfr. MONTOYAMELGAR, Derecho del Trabajo, 415-416. El autor distingue entre novación objetivay la subjetiva, siendo esta última la de sustitución del empresario, por acuerdoentre éste y el trabajador.



negocio como la estabilidad en el empleo, pero respetando los derechosdel trabajador, que es el que se vería afectado por estas medidas.

Para un sector de la doctrina la modificación sustancial no constituyeuna novación porque «el trabajador asume la modificación de sus condi-ciones; no reacciona contra ella: se aquieta»223. Y, en consecuencia «noexiste aceptación por parte del afectado, ni siquiera tácita, ya que no esta-mos ante un negocio jurídico novatorio»224. Sin embargo, el hecho de«aquietarse» es ya una reacción con consecuencias jurídicas. Puede equi-pararse al silencio, que si bien es cierto «por sí mismo, no significa másque la carencia de expresión y de la nada», adquiere el significado de unaautorización tácita, «que se considera otorgada por quien haya de dar li-cencia, consentimiento o autorización y deja que se actúe sin su oposicióno, como se suele decir, «a ciencia y paciencia» (cfr. arts. 62, 159, 163, 262,317, 439, 1259 y 1892 CC)»225. El trabajador que ante una modificaciónsustancial de condiciones de trabajo, no impugna con los medios a sualcance la decisión empresarial, individual o colectiva, y ejecuta su con-trato de trabajo de acuerdo a ella, ha realizado una verdadera declaraciónde voluntad que puede equipararse a la que «modifica al negocio cuandoexpresa o tácitamente (por ejemplo, respecto a la prórroga en régimen desuministros periódicos) se le atribuye el significado de aceptación»226. Portanto, es contraria a la consideración debida a la dignidad del trabajador,reducir el consentimiento tácito a un «aquietamiento», sin consecuenciasjurídicas, como si el trabajador fuera un ser privado de autodeterminación.

Al margen de la naturaleza jurídica de esta figura, la doctrina y lajurisprudencia están de acuerdo en afirmar que la aplicación al contratode trabajo de la cláusula rebus sic stantibus debe ser restrictiva, para noinvalidar el de pacta sunt servanda, ya que «no es admisible que la vincu-lación contractual laboral se haga depender de circunstancias previsiblesincluidas en la esfera de la influencia de riesgo normal del contrato», ya

223 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de la modificación sustan-cial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabaja-dores), 213.

224 Ibidem.225 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Reimpresión ed., Ma-

drid, Civitas, 2002, 69.226 Ibidem.



que de hacerlo «se llegaría sin más a convertir en dispositiva la reglacontenida en el artículo 1256 CC»227. De este modo se excluye la arbitra-riedad del empresario228 pero se le reconoce el derecho de revisar –excep-cionalmente– las condiciones del contrato, en atención a acontecimientosposteriores a su celebración, que sean imprevisibles y que harían «extre-madamente onerosa para una de las partes mantener el contrato en suinicial contexto»229.

Desde que entró en vigencia el ET de 1980 se exigió que para realizarestos cambios sustanciales, el empresario tuviese que probar las razonestécnicas, organizativas o productivas que justificaran esas medidas y quecon ellas, conseguiría una mejora en la organización de sus recursos, desu posición competitiva o de su respuesta a las demandas del mercado.Pero, mientras que el art. 41 del ET de 1980 exigía como condición previaa la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la aprobaciónde los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de la autoridadlaboral, previo informe de la inspección de trabajo, la norma hoy vigenteha obviado este requisito230.

La bibliografía jurídica sobre la movilidad funcional y geográfica231,así como la modificación sustancial en las condiciones de trabajo es abun-

227 STS de 8 julio 1996 (RJ 1996, 5758). RIVERO LAMAS, «Las modificacionessustanciales de las condiciones de trabajo (En torno al artículo 41)», 891.

228 El control judicial ex post en los casos de modificación individual de lascondiciones de trabajo, así como la exigencia de negociación con los representanteslegales de los trabajadores, en los casos de modificaciones colectivas, son un mediopara que la decisión empresarial tengan «tanto la necesaria dosis de objetividad yracionalidad, como, también, un componente de equidad, en el sentido de conjugarel interés de la empresa con los intereses de los trabajadores afectados». RIVEROLAMAS, Juan, «Modificación sustancial de condiciones de trabajo» en Reforma dela Legislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed.Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 249.

229 STS de 11 marzo 1998 (RJ 1998, 2562).230 Un estudio riguroso, aunque con algunos planteamientos jurídicos que no

comparto, es el ya citado de SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de lamodificación sustancial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 delEstatuto de los Trabajadores).

231 Sólo dejo apuntado, por la importancia del tema, que el art. 40 ET ofrececomo única opción al trabajador que no está de acuerdo con el traslado (movilidadgeográfica), la impugnación judicial o la extinción con una indemnización deveinte días de salarios. Pero si el trabajador no quiere extinguir el contrato sinomantenerse en sus anteriores condiciones y logra la declaración judicial de injustifi-



dante en nuestro medio232. Únicamente quisiera recoger dos acertadas críti-cas realizadas por la doctrina respecto a estos supuestos de novación con-tractual233. Una en relación a las carencias y situaciones de indefensiónque originan el «aislamiento de los dos institutos dedicados a las modifica-ciones sustanciales –el general del art. 41 y el 40 relativo a desplazamien-tos temporales–, respecto de la regulación relativa a los procesos de reor-ganización productiva», en los que se deberían haber integrado. Y la otra,sobre la regulación aprobada para las modificaciones sustanciales de larelación laboral, que «ha relativizado la fuerza vinculante del contrato detrabajo y la efectividad de los derechos de titularidad individual derivadosdel mismo, hasta el punto de hacerlos vulnerables sin límites ante el ejerci-cio de la facultad modificatoria empresarial». Originando, a la vez, unalimitación a «la fuerza vinculante de los acuerdo y pactos colectivos infor-males ante tales actuaciones empresariales»234.

No vamos a incidir sobre cuestiones debidamente analizadas por ladoctrina, sino centrar el objeto de nuestro estudio en la relación que existeentre la consideración debida a la dignidad del trabajador y los límites enla modificación de las condiciones pactadas inicialmente en el contrato detrabajo. Para ello emplearemos como referencia la jurisprudencia sobreextinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, en los casosen que considera que la modificación sustancial perjudica su dignidad [art.50 a) ET]235. Este tipo de modificación sustancial tiene directa relacióncon el deber de buena fe del empresario en el ejercicio del ius variandi

cación del traslado, paradójicamente, por aplicación del art. 138.6 LPL, es el em-presario quien decide, en ejecución de sentencia, si reintegra o no al trabajador ensus anteriores condiciones. En caso de no hacerlo, al trabajador le queda comoúnica opción extinguir el contrato con el pago de las indemnizaciones del despidoimprocedente. Las mismas consecuencias tiene la declaración judicial de cambiosustancial injustificado de condiciones de trabajo. Cfr. sobre este tema, Ibidem,283-284.

232 Por todas, ver el Capítulo XVIII y las referencias bibliográficas citadaspor MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 415-444.

233 Cfr. RIVERO LAMAS, «Las modificaciones sustanciales de las condicionesde trabajo (En torno al artículo 41)», 907-908.

234 Ibidem.235 Sobre la naturaleza jurídica de este acto extintivo, además de la bibliogra-

fía recomendada anteriormente, ver SEMPERE NAVARRO, El artículo 50 del Estatutode los Trabajadores, 23-38.



(art. 20.2 ET)236. La debida armonización del ius variandi con el derechode negociar del trabajador es el punto neurálgico en las modificacionessustanciales del contrato en relación con el respeto debido a su dignidad,ya que no puede serle negada impunemente su capacidad negocial. Demásestá decir que si la decisión empresarial responde a una conducta discrimi-natoria o que lesiona derechos fundamentales, en aplicación del art. 17ET, que plasma el valor superior de la igualdad (art. 1.1 CE) y el derechofundamental de no discriminación (art. 14 CE), tal decisión puede serdeclarada nula237. El TC ha señalado, desde hace ya muchos años, que «lasanción que comporta la violación de derechos constitucionales fundamen-tales» es la nulidad «radical»238 y es evidente, que la vulneración de losderechos fundamentales así como la conducta injustificadamente discrimi-natoria, implica necesariamente un atentado a la dignidad de la persona.

De allí que la modificación unilateral y sustancial del contrato, sinmotivos justificatorios, constituyen un abuso del ius variandi que se cali-fica como infracción muy grave del empresario y aunque en puridad, co-rrespondería haber calificado la nulidad de este acto, el ET ofrece dosopciones al trabajador. La primera es la extinción indemnizada del con-trato, en virtud del art. 41.3 ET, que tiene por tope veinte días de salariopor año de servicios y nueve mensualidades para los casos en que noexista perjuicio profesional ni atentado a la dignidad. La segunda, la delart. 50.1 a), por perjuicio a la dignidad o a la formación profesional (co-rresponde al trabajador dar indicios de estos perjuicios), que establece lamisma indemnización que para el despido improcedente: cuarenta y cincodías de salarios, con tope de doce mensualidades y los salarios de tramita-ción (art. 56.2). Sin embargo, nada obsta a que el trabajador opte por

236 Característica del contrato de trabajo es precisamente la elasticidad delcontenido de la prestación que corresponde al trabajador que, a su vez, respondeal ejercicio legítimo del ius variandi del empresario. Por su poder de dirección,«el empresario despliega un poder discrecional e irrenunciable que le correspondepor su posición jurídica de parte acreedora en la relación de trabajo». RIVERO LA-MAS, «Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (En torno alartículo 41)», 890.

237 Hay unidad en la doctrina científica en este sentido, desde muy antiguo.Cfr., por todos, CRUZ VILLALÓN, Jesús, Las modificaciones de la prestación detrabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, 1983, 329. MON-TOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 341-342.

238 STC 38/1981 (RTC 1981, 38).



exigir, judicialmente, la reposición de sus condiciones laborales anterioresy la indemnización por los daños sufridos239.

Finalmente, no debe olvidarse que el incumplimiento del empresarioa lo preceptuado en el art. 41 para realizar las modificaciones sustanciales,al margen de las acciones judiciales a que pudiera dar lugar, es pasible desanciones administrativas por infracción grave (art. 7.4 LISOS)240.

3.1. La eficacia de los pactos individuales y colectivos

La modificación de condiciones de trabajo puede ser individual o co-lectiva241. En la primera de ellas, el empresario debe comunicar su decisiónal trabajador y a sus representantes legales, con una antelación mínima detreinta días antes de la fecha de su efectividad (art. 41.3 ET). Hemosanalizado en el apartado precedente las opciones del trabajador que noesté de acuerdo con la decisión empresarial. En este apartado queremosanalizar la capacidad negocial de los representantes de los trabajadorescuando la modificación sustancial de condiciones de trabajo afecte la dig-nidad de algún trabajador.

La intervención de los representantes de los trabajadores sólo está pre-vista en los casos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo,

239 Cfr. MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 341.240 Cuando el empresario incumple, únicamente, con el trámite establecido en

el art. 41, pero sin que exista un atentado a la dignidad, el cauce procesal es el delart. 138 LPL, con las consecuencias que se siguen, comentadas en la nota a pie depágina ut supra, 230. Cfr. también las reflexiones que, sobre este tema, realizaNOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, «Extinción del contrato por voluntad del traba-jador (En torno al artículo 50)». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100(2000): 1080.

241 De acuerdo al art. 41.1 ET la materia de estas modificaciones puede ser,entre otras: la jornada de trabajo, el horario, el régimen de trabajo a turnos, elsistema de remuneración, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones,cuando excedan de los límites previstos en el mismo ET para la movilidad funcio-nal (art. 39). Estas modificaciones son ad exemplum, porque pueden haber modifi-caciones insignificantes en las materias listadas en el mencionado artículo, y otrasque, sin estar incluidas en esa lista, sean sustanciales. Existe, en este sentido, unacoincidencia doctrinal, que hace notar RIVERO LAMAS. Cfr. RIVERO LAMAS, «Modifi-cación sustancial de condiciones de trabajo», 251-252. Sobre la distinción entremodificación individual y colectiva, así como de las consecuencias que se siguen,ver el estudio antes mencionado y el de MONTOYA MELGAR, «La nueva configura-ción del poder de dirección del empresario», 195-198.



pero no para las de carácter individual. De no llegar a un acuerdo con elempresario, pueden iniciar el procedimiento de conflicto colectivo (art.41.4 ET)242. En las modificaciones colectivas, el ET intenta salvaguardarlos intereses de los trabajadores que hayan podido presentar reclamacionesindividuales, y para ello señala algunas pautas para armonizar las medidasde conflicto colectivo con los reclamos individuales, aunque no siempreconsigue el objetivo propuesto243.

En cualquier caso, las modificaciones sustanciales colectivas, tantounilaterales como las acordadas con los representantes de los trabajadores,deben respetar en todos los casos la dignidad de todos y cada uno de lostrabajadores afectados por el pacto novatorio, tanto por aplicación del art.10.1 CE como del art. 4.2 e) ET y, en términos generales, el art. 3.5ET244. En consecuencia, el trabajador individual puede aceptar tácita oexpresamente la modificación sustancial colectiva, pero esa aceptación se-ría nula si la modificación fuera vejatoria para él, por aplicación del art.3.5 ET245. Se trataría de un pacto ilícito246.

242 La STC 238/2005 (RTC 2005, 238), ha reiterado la doctrina de ese Tribu-nal sobre la imposibilidad STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928). Estas sentenciasson un claro ejemplo de la diferencia de criterios hermenéuticos entre el TC y elTS y la invasión de la legalidad ordinaria, por el primero de esos Tribunales, quetrae consigo, entre otros efectos, el de la inseguridad jurídica en el ámbito laboral.

243 RIVERO LAMAS realiza una razonada y acertada crítica sobre la complejidade inoperancia del sistema establecido en este precepto, afirmando, entre otras cosas,que «la construcción jurídica de esta figura, que ha aparecido como un productode ingeniería jurídica, despegada de la realidad práctica y de los procesos de rees-tructuración económica, se ha llegado a convertir, y cada vez más, en un instru-mento lento y poco operativo, incapaz de prestar un servicio eficaz a las empresasy una tutela adecuada a los intereses de los trabajadores». RIVERO LAMAS, «Lasmodificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (En torno al artículo41)», 912.

244 Refiriéndose a la antigua exigencia de autorización administrativa, CRUZVILLALÓN afirmó que «en estos casos el perjuicio no puede autorizarse en ningúncaso, porque alcanza a un derecho fundamental constitucionalmente reconocido».CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la prestación de trabajo, 329.

245 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel/BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto delos Trabajadores: texto actualizado, jurisprudencia, comentario, Madrid, Civitas,1987, 178. En nota a pie de página CRUZ VILLALÓN, en la obra antes citada, danoticia de que ALONSO OLEA opinaba en este sentido desde la primera edición de1980 y se adhiere a esta postura. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de laprestación de trabajo, 329.

246 Cfr. RIVERO LAMAS, Juan, «La modificación de condiciones de trabajo enlas prácticas administrativas y en la Jurisprudencia». Actualidad Laboral II (1989),346.



También es oportuno anotar que antes de la modificación del ET en1994 parecía «más que dudoso» que si la modificación sustancial colectivaafectase uti singuli a un trabajador determinado, tuviese que «estar y pasarpor el acuerdo empresario-representantes del personal, pues éstos «repre-sentan» los intereses colectivos o de categoría y no los singulares de cadatrabajador»247, que tiene su propia vía procedimental. Pero, el art. 41 ETactualmente vigente, lamentablemente, da pie a esta posibilidad al estable-cer que sólo hay modificación individual cuando la condición alterada esdisfrutada por el trabajador a «título individual», en consecuencia, si sedisfruta por un acuerdo o pacto, dejaría de ser una condición individual.El fallo legal estriba en que se define lo individual «mediante referenciaa la fuente creadora de la condición y no en referencia, como sería lojurídicamente adecuado, al alcance de la modificación misma»248.

Además, podrá ser declarada nula la modificación sustancial colectivaque «fraudulentamente, intente hacer pasar por modificación individual lacolectiva debida a una misma causa, fraccionándola en más de un períodode noventa días» (art. 41.4 ET) y en aquellas otras modificaciones «quesean de carácter discriminatorio o contrarias al ejercicio de derechos fun-damentales»249. La opción de instar judicialmente la reposición en las con-diciones laborales anteriores y la indemnización por los daños sufridosaceptada por la doctrina sólo sería viable si el trabajador puede probar nosólo un perjuicio ordinario, que le reconduciría a la opción de extinciónindemnizada del contrato, sino la existencia de una vejación a la dignidad,en sí misma considerada, o a los derechos fundamentales. Si el trabajadoralega haber recibido un trato discriminatorio le corresponderá probar queestá siendo desigual e injustamente tratado, pero si logra presentar «indi-cios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción»250 deesa desigualdad injustificada en el trato, se traslada al empresario la cargade probar la razonabilidad y proporcionalidad de su conducta (art. 96LPL).

247 ALONSO OLEA, El Estatuto de los Trabajadores: texto actualizado, juris-prudencia, comentario, 176.

248 MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poder de dirección delempresario», 196.

249 MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 340-341.250 STC 308/2000 (RTC 2000, 308).



Otra cuestión, recientemente debatida en la jurisprudencia, es la posibi-lidad de modificar por pacto individual las condiciones de trabajo estable-cidas en el Convenio Colectivo vigente. De acuerdo a las normas vigentes,las disposiciones de los convenios colectivos son fuente de derecho yseñalan el mínimo contractual para los contratos de trabajo [art. 3.5 b) yc) ET]. La teleología de esta disposición es proteger al trabajador de pre-siones empresariales que le llevarían a renunciar a los beneficios consegui-dos a través de la negociación colectiva. En cambio, si logra por un pactoindividual, mejores condiciones, no debería haber obstáculo para la efica-cia de éste251. Sin embargo, el TC ha utilizado un criterio diferente al dela jurisdicción social para calificar las modificaciones sustanciales y sucarácter de colectivas252. En consecuencia, ha anulado una sentencia delTS que declaró que no había modificación sustancial colectiva de condi-ciones de trabajo, ante la modificación del horario de trabajo de dieciochotrabajadores de una empresa, que tenía un total de dos mil trabajadores.A criterio del TS no se trataba de «un supuesto de modificación unilateralpeyorativa de las condiciones de tiempo de trabajo, habida cuenta que laempresa, antes de poner en práctica el horario singular, lo ha pactado con

251 En este sentido se ha pronunciado la STS de 2 julio 1997 (RJ 1997, 5695)que resolvió un litigio en que se discutía la aplicación del art. 41 ET a un supuestode modificación de horario rígido a flexible unido a modificación del sistema deremuneración. La sentencia declaró que esa «disposición legal está prevista paralas modificaciones de condiciones de trabajo “impuestas por decisión unilateral dela empresa”, y no impide “pactos novatorios” entre la empresa y los trabajadoresque resulten más favorables para éstos, “quienes voluntariamente la han podidoaceptar o rechazar”». STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928).

252 Cfr. STC 238/2005, (RTC 2005, 238). La sentencia fundamenta su falloen la doctrina de la STC 105/1992 (RTC 1992, 105) según la cual, «de prevalecerla autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomíacolectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y larepresentación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configu-rado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculantede los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE». Sin embargo,esta doctrina no era aplicable porque no se trataba de una modificación sustancialcolectiva de condiciones de trabajo por el número de trabajadores afectados ni porla materia. Según el Voto Particular del Magistrado Vicente Conde Martín deHijas, el amparo concedido resulta inconstitucional porque implica vulnerar el de-recho a la tutela efectiva de los dieciocho trabajadores que habían aceptado volun-tariamente el cambio de condiciones de trabajo, al no haber sido parte en el procesoiniciado por un sindicato al que no estaban afiliados, ya que el TC declaró lanulidad de las sentencias dictadas en la jurisdicción social.



todos y cada uno de los trabajadores afectados a cambio de ventajas que–se puede suponer– resultan más favorables para éstos, en cuanto que hansido aceptadas por los mismos de manera generalizada». Por tanto, no erade «aplicación el art. 41 ET, sobre modificación de condiciones de trabajo,ni tampoco, a fortiori, el precepto de esta disposición sobre la modifica-ción de las cláusulas de los convenios colectivos estatutarios por acuerdoscolectivos de empresa»253. Además, confirmando doctrina jurisprudencialanterior, resaltó que la modificación afectaba a trabajadores individuales«y no al conjunto del personal o a grupos de los mismos que rebasen elumbral de la dimensión colectiva»254. Lamentablemente el TC, al enjuiciarlos hechos concluyó que se había violado el derecho a la libertad sindicaly a la negociación colectiva, al modificar por pacto individual las condi-ciones generales del Convenio Colectivo aplicable. La consecuencia deesta sentencia es la inviabilidad del poder de dirección y una sobreprotec-ción que perjudica los intereses de los trabajadores, tal como fue puestode manifiesto por el Voto Particular255.

3.2. La aplicación del art. 50.1 a) ET

Para que proceda la extinción indemnizada del contrato por una modi-ficación sustancial de condiciones de trabajo es necesario que se cumplacon un doble requisito: «por una parte que la empresa unilateralmenteintroduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por

253 STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928). Adicionalmente el TS hace notarque «incluso de aceptarse a efectos dialécticos la hipótesis de la aplicabilidad delart. 41 ET, la modificación acordada no tendría alcance colectivo, a la vista de loestablecido en el propio art. 41.2 párrafo cuarto ET. De acuerdo con esta disposi-ción “no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lodispuesto en el apartado 4 de este artículo, las modificaciones funcionales y dehorario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número detrabajadores inferior a: ... c) treinta trabajadores, en las empresas que ocupen tres-cientos o más trabajadores”. Los trabajadores afectados por la decisión de CajaMadrid son, como se ha dicho 18 en un colectivo de dos mil, por lo que ni siquieraen hipótesis que expresamente hemos descartado estaríamos hablando de una mo-dificación colectiva de condiciones de trabajo, sometida de acuerdo con el art. 41.4ET a la vía impugnatoria del conflicto colectivo».

254 STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9188).255 Esta sentencia es una muestra clara de la invasión del ámbito de la legali-

dad ordinaria que hace el TC y que analizaremos, con más detalle, en el CapítuloIII, Apartado I, n. 6.



otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesio-nal del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre estadoble circunstancia, la sola y desnuda modificación sustancial de las con-diciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechosprevistos en el art. 41.3 del propio Estatuto, pero no a la extinción delcontrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevéel citado art. 50»256. Por tanto, en estos casos no es de aplicación el apar-tado c) de ese artículo257.

Como se ha afirmado en anteriores oportunidades, determinar la vulne-ración de la dignidad de un trabajador sólo puede realizarse ad casum,porque tanto la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractualgrave y culpable, como «la entidad y trascendencia del incumplimientoson todas ellas cuestiones de carácter absolutamente particular e individua-lizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautasválidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada soluciónconcreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elemen-tos que en ese caso concreto concurren, por lo que tal solución difícilmentepuede ser trasladable y extensible a otro parecido, pero no exactamenteigual (...). Cualquier divergencia o disparidad en esas circunstancias, datos

256 STS de 8 febrero 1993 (RJ 1993, 749). La S. confirma la doctrina de lasSSTS de 5 de marzo 1985 (RJ 1985, 1277); de 21 septiembre 1987 (RJ 1987,6234); de 23 de abril 1985 (RJ 1985, 1907); 16 de septiembre 1986 (RJ 1986,4983) y de 26 de julio 1990 (RJ 1990, 6483).

257 La STS de 20 junio 1990 (RJ 1990, 5496) resume esta postura, ya inaltera-ble del Tribunal, diciendo que «el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores queregula la extinción del contrato por voluntad del trabajador hace depender dichaconsecuencia extintiva de la concurrencia de causas justas. La que enuncia el apar-tado a) de su número 1 (...) requiere doble y conjunta base: que se hayan producido,por decisión unilateral del empresario, modificaciones sustanciales en las condicio-nes de trabajo; y que éstas redunden en perjuicio de la formación profesional o enel menoscabo de la dignidad del trabajador. Sobre tales presupuestos legales ladoctrina –muy reiterada y concorde– de esta Sala ha construido sus conclusionesque pueden sintetizarse en las premisas siguientes: a) que ha de producirse unincumplimiento grave y culpable por el empleador; y b) que la estimación delmismo no debe realizarse con aplicación objetiva y mecanicista de la norma, sinosubjetiva y gradualísticamente: así resulta, entre muchas, de sus Sentencias de 26de marzo de 1985 (RJ 1985, 1392), 16 de mayo, y 15 de noviembre y 15 dediciembre de 1986 (RJ 1986, 2565, 6350 y 7384), 19 y 24 de febrero de 1987 (RJ1987, 1074 y 1113), confirmadas por otras más recientes, cuales de 8, 10 y 27 denoviembre de 1989 (RJ 1989, 8035 y 8264)».



o elementos puede ser la razón esencial por la que se aprecia o no laexistencia y gravedad del incumplimiento contractual»258.

Sin embargo, existe un criterio de referencia obligado para identificarel incumplimiento: que «la conducta observada por la parte empresariallleve como consecuencia la merma o la privación de derechos irrenuncia-bles de los trabajadores no sólo en el aspecto estrictamente profesional,(...) sino también en el orden ético y humano»259. Estos derechos irrenun-ciables, son los que se relacionan directamente con el honor, la intimidady el libre desarrollo de la personalidad.

Otro criterio importante para establecer la gravedad del incumpli-miento empresarial, es la antigüedad de servicios del trabajador: a mayortiempo de servicios, mayor consideración puede y debe esperar del empre-sario y, por tanto, mayor será el agravio si la modificación de condicionesperjudica su formación profesional o su dignidad260.

En todos los casos es suficiente con que se den indicios sea del perjui-cio en la formación profesional o del menoscabo a la dignidad, porque elET exige la configuración de uno de estos supuestos y no de ambos.

3.3. La subrogación empresarial

La jurisprudencia ha dejado claramente establecido que en los casosde subrogación empresarial, resulta definitivo establecer si las nuevas con-diciones de trabajo fueron pactadas o decididas unilateralmente por el em-presario. Lo importante en estos casos no es tanto determinar si han exis-tido o no determinadas modificaciones, ya que éstas se presuponen, sobretodo si la subrogación implica una fusión de una empresa de menoresdimensiones a una de mayores dimensiones. Sino, más bien, identificar la

258 ATS de 15 enero 1993 (RJ 1993, 93).259 STS de 23 septiembre 1980 (RJ 1980, 3482).260 Por eso, relevar del cargo y cambiar de centro de trabajo para encomendar

tareas menos cualificadas, a un trabajador que tras catorce años de servicios, porpromoción profesional en base a sus méritos, adquiere la categoría de encargado,«atenta abiertamente “a la consideración debida a su dignidad” –artículo 4.2.e)ET–, que se ve menoscabada». En este caso, «la condición laboral ha sido sustan-cialmente modificada, que, a la vez, y per se trasciende a la formación profesionaly redunda también (...) en menoscabo de la dignidad del trabajador» STS de 31mayo 1991 (RJ 1991, 3932).



razón que motiva esas modificaciones. En el caso que respondan a lavoluntad unilateral del empresario, si se dan indicios de perjuicio profesio-nal o lesión a la dignidad, sería de aplicación el art. 50.1 a) ET. Pero, sise prueba que las nuevas labores fueron pactadas con el trabajador, nopuede luego éste ir contra sus propios actos261. Resulta evidente, que estepacto no puede tener por objeto actividades lesivas para la dignidad, por-que sería nulo [art. 3.1 c) y 3.5 ET], sino más bien otras lícitas, pero quepor motivos personales son rechazadas por el trabajador.

En los casos de fusión de empresas un índice de que no se atentacontra la dignidad, aún cuando la reasignación de funciones se realice enforma unilateral, es que desaparecido el puesto de trabajo, se mantiene altrabajador en las mismas condiciones económicas y se le encomiendantareas de similar relevancia en la organización262.

3.4. La distinción entre perjuicio profesional y menoscabo a ladignidad

Hemos distinguido, en páginas anteriores, entre dignidad profesionaly dignidad humana, aún cuando algunas sentencias –y parte de la doctrinacientífica las confundan–, por la íntima relación que existe entre ambas.Por eso, es preferible reservar el término dignidad para referirse a la di-mensión humana del trabajador y el de prestigio profesional para las cues-tiones relativas a los aspectos profesionales. Conviene insistir en quemientras que el menoscabo a la dignidad lleva aneja una situación dehumillación o de menosprecio a la calidad ética y al estatus social y profe-sional alcanzado por el trabajador en la empresa, el perjuicio profesionalno tiene por qué implicar, necesariamente, una situación humillante o veja-

261 STS de 22 marzo 1991 (RJ 1991, 1891).262 Éste fue el caso de un Director de Sucursal, cuyo puesto desapareció, pero

le fueron respetadas las condiciones económicas ordinarias y se le destinó a unpuesto que requería «una no menor preparación y especialización». Por tanto, lareorganización no afectó a la dignidad del trabajador que pasó a laborar bajo lasupervisión del director comercial. El TS considera que este cambio le permitió«tener la máxima relevancia en la gestión y comercialización de un sector de laproducción, sin que esa subordinación a un cargo de superior rango merezca lacalificación de menoscabo de la dignidad de quien antes, como Delegado de unaSucursal, había de estar también sometido a las instrucciones de sus superiores enla antigua empresa». STS de 20 junio 1990 (RJ 1990, 5497).



toria para la dignidad263. Presentaremos a continuación algunos ejemplosque pueden ayudar a distinguir más claramente entre ambos supuestos.

Se configura el trato vejatorio en perjuicio de un trabajador que desem-peña un puesto directivo cuando se le impide acceder a los lugares en losque habitualmente trabajaba y realizar las labores que le corresponden enrazón de su cargo, relegándolo –a la vista de los demás trabajadores–, alugares reservados al público. Esta conducta empresarial «desconoce ladignidad de dicha persona [art. 4.º.2.e)], ante el público y el resto de losempleados, constituyendo un desprecio a su gravedad y decoro, presentán-dole públicamente como indigno»264. También se tipifica este incumpli-miento contractual, si se conserva la nominación profesional y la asigna-ción económica, pero se encomiendan al trabajador, sin justificaciónalguna y por medio de una carta, nuevas funciones, que equivalen a lasque desempeñaban sus subordinados en la empresa265, o cuando éstas sereducen al mínimo y en circunstancias vejatorias266.

En cambio, un simple cambio de despacho que no va acompañado demodificación de funciones, ni de categoría profesional o remuneración, noconstituye un trato humillante267. Tampoco constituye un atentado a la

263 Volveremos sobre esta cuestión en el Capítulo II, Apartado I, n. 7.3.264 STS de 26 abril 1982 (RJ 1982, 2523).265 «La relegación del actor a visitador médico encaja –como en caso similar

sentó la Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1548)–, en elart. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, pues, en el fondo, el “reemplazo” decargos y funciones no justificado en forma alguna, y solamente ordenado a travésde los términos escuetos de una carta, que achica las facultades del Delegado hastaconvertirle en un visitador médico, no cabe la menor duda que conlleva un notoriodeterioro de prestigio personal, laboral, social y económico –al menos en perspec-tiva futura– de quien así se ve tratado por la empresa, a quien ha dedicado su vidaprofesional». STS de 29 enero 1990 (RJ 1990, 229).

266 La empresa «... de modo paulatino... fue modificando las condiciones detrabajo del actor, comenzando por quitarle las funciones propias de su categoría,desplazarle de su despacho individual (que correspondía a su categoría) a un despa-cho colectivo: desplazarlo una vez en éste de una mesa mejor situada a una mesade esquina, sin máquina de escribir incluso; encargarle trabajos impropios de sucategoría, hasta llegar a no suministrarle trabajo alguno permaneciendo horas enla oficina de brazos cruzados; obligarle a fichar a él solo». STS de 25 abril 1985(RJ 1985, 1921).

267 «El cambio de despacho de un jefe de administración no supone por sísólo trato vejatorio que menoscabe la dignidad profesional de un trabajador niredunda en perjuicio de su formación profesional sino que entra dentro de lasfacultades empresariales, y desde luego tal cambio no supone modificación trascen-



dignidad, privar del uso de un automóvil que hasta ese momento le habíafacilitado la empresa, salvo que se pruebe que era un beneficio común atodos los trabajadores de la misma categoría profesional268.

3.5. La modificación de las condiciones físicas, instrumentales yde turnos

La falta de condiciones físicas en las que se realiza el trabajo, aúncuando el local no esté acondicionado adecuadamente no constituye, depor sí, un acto atentatorio a la dignidad, especialmente si ese local esutilizado por otros profesionales de la misma categoría o grupo ocupacio-nal y no puede responsabilizarse al empresario por esas carencias269. Encambio, si el lugar en el cual se destina al trabajador a laborar, no secompadece con la categoría profesional ni con las funciones que le corres-ponden, puede ser indicio de un ánimo ofensivo270.

dente de contrato de trabajo, que dé base a la extinción del mismo a tenor del art.50 del Estatuto de los Trabajadores». En este caso el TS se refiere a la dignidadprofesional como si fuera la dignidad humana, pero, por el contexto, se deduceque se refiere, más bien, a la primera de ellas. STS de 3 octubre 1990 (RJ 1990,7525).

268 «La retirada del vehículo de la empresa que el actor venía utilizando, sibien podría considerarse como un incumplimiento contractual en la medida en quees susceptible de generar condiciones de trabajos más onerosas y no enteramentecompensables por el abono de los gastos de desplazamiento, no constituye unamodificación sustancial de las condiciones de trabajo de las previstas en el artículo50, 1 a) del citado Estatuto, pues tal medida no perjudica la formación profesionaldel trabajador, ni supone un menoscabo para su dignidad, especialmente cuandono se ha probado la pretendida generalidad de la cesión de uso de automóviles atodos los viajantes de la empresa». STS de 15 enero 1987 (RJ 1987, 38).

269 Así se concluye de la sentencia que resolvió la demanda de un profesionalde la salud, que consideraba que por realizar su trabajo en un espacio físico inade-cuado, veía «disminuida su dignidad por ello», así como «el aprecio público a supersona». El TS afirma que esos sentimientos no son amparables porque, entreotras razones, «las condiciones físicas en las que el local se encuentra, al no sermateria que dependa de su voluntad [del empleador] ni teniendo facultades pararemediarlas, si en algo precisasen ser mejoradas, nada puede serle imputado deforma que le hiciera desmerecer en el concepto que el resto de los profesionales olos pacientes pudieran formar de dicha persona». STS de 30 abril 1986 (RJ 1986,2286).

270 En este caso, los datos probados «reflejan con exactitud y precisión losagravios a que estaba siendo sometido el actor cuando ejercita la acción resolutoriaevidencian que estaba afectada trascendente e importantemente la dignidad deltrabajador, al relegarle a un habitáculo, con escasa luz, existiendo otro despachoespacioso desocupado». STS de 17 julio 1982 (RJ 1982, 4636).



La modificación del horario que implique el cambio de turno nocturnoa sistema rotativo, ha sido calificada por el TS en alguna oportunidadcomo un incumplimiento contractual, que justifica la extinción del con-trato de trabajo, por aplicación del art. 50.1 a) ET, ya que esa modificaciónafecta directamente la «estructura personal y familiar del trabajador»271.

Por el contrario, no constituye un cambio sustancial de condiciones detrabajo ni un trato vejatorio el sustituir el trabajo manual por el de unordenador y, por tanto, disminuir las tareas que antes se realizaban, siem-pre y cuando no se altere ni la remuneración ni la categoría profesional272.

3.6. La modificación sustancial fraudulenta

Nos hemos referido, indirectamente, a la modificación sustancial decondiciones de trabajo fraudulenta al desarrollar la movilidad funcional

271 «El cambio de horario, de forma tan trascendente e importante como laque se contempla en este supuesto: de servicio nocturno a sistema rotativo, suponeun incumplimiento grave porque el trabajador puede eventualmente, tener organi-zada su vida de tal manera que las modificaciones sustanciales en el horario detrabajo, cualquiera que sea la penosidad del trabajador nocturno, a la que se refierela empresa recurrente, alteren su estructura personal y familiar». STS de 23 abril1985 (RJ 1985, 1907).

272 «En el caso contemplado, no concurre ninguno de los supuestos fácticosque prevé el citado artículo 50.1.a) para determinar la extinción del contrato detrabajo pretendida ya que el demandante conserva la misma responsabilidad queantes de adquirir la empresa un nuevo ordenador, que naturalmente ha de ser utili-zado por quien está capacitado para hacerlo, pero esto no implica que tal adquisi-ción haya alterado de forma sustancial las funciones atribuidas al demandante alconservar la responsabilidad de la contabilidad, que por lo tanto ha de ser supervi-sada por él, a más de que lo contrario, conduciría a desconocer la facultad delempresario para actualizar y modernizar su empresa con modificaciones técnicasde conformidad con el ius variandi (...) la tesis del recurrente que implicaría con-servar el antiguo sistema contable, es insostenible al conducir a una situación ab-surda que impediría todo progreso técnico como es la introducción de la máquinacalculadora, para eludir operaciones aritméticas efectuadas manual o mentalmente,actividad profesional del actor, que incluso puede verse enriquecida con la adquisi-ción de nuevos conocimientos sobre lo que es su función en la empresa, responsa-ble de la contabilidad, perfectamente compatible ésta con la mecanización instau-rada, incluso (...) elevándole en su categoría desde el punto de vista moral, alreservarle la responsabilidad y control de la contabilidad, supervisando el trabajode la empleada y de los ordenadores, actividad de mayor entidad profesional, porlo que ni su formación como tal ni tampoco su dignidad se han visto afectadas porel hecho de la adquisición de un nuevo ordenador y utilización del mismo por otraempleada, al conservar el mismo puesto de trabajo, con idénticas responsabilida-des, aunque aquél se ejecute con medios técnicos mecánicos más modernos». STSde 7 abril 1987 (RJ 1987, 2369).



fraudulenta273. De acuerdo a los principios enunciados en esa oportunidad,esta figura se constituye cuando se exceden los parámetros legales estable-cidos en el art. 41 ET, que es el que delimita la licitud de la conducta alestablecer los tipos de modificación y la vía procedimental a seguir. Seincluyen en esta categoría los actos del empresario que ocultan, bajo laapariencia de un ascenso, una degradación, por ser una conducta de malafe, contraria al respeto debido a la dignidad del trabajador274.

4. LOS LÍMITES DEL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR EN RELACIÓN

A LA DIGNIDAD

El deber de obediencia se origina en la posición de subordinación odependencia del trabajador, que se incardina, por el contrato de trabajo en«el ámbito de organización y dirección de otra persona» (art. 1.1 ET) yconstituye «el primer deber del trabajador» [art. 5 a) y c) ET]275. La doc-trina jurídica se ha ocupado, in extenso, del contenido de este deber276, porlo que nos ceñiremos a estudiar las consecuencias que el respeto a ladignidad tiene para el poder de dirección del empresario y para el corres-pondiente deber de obediencia del trabajador.

273 Cfr. ut supra Apartado IV, n. 2.3.274 Así se aprecia en el caso de un Jefe de División de una empresa, que

recibió la orden de desplazamiento temporal a otra ciudad, bajo la apariencia deun ascenso y consolidación de su categoría profesional, cuando en realidad se lepuso a las órdenes de un auxiliar administrativo. El TS consideró justificadamenteque «el comportamiento de la empresa demandada, no ha sido fiel o cumplidor dela buena fe que impregna el desenvolvimiento de la relación laboral tal como hasido configurada en el Estatuto de los Trabajadores». Y, por esta razón, «sin necesi-dad de elevarse a otros principios (...), el Estatuto de los Trabajadores establece enel art. 4.º, el derecho al respeto y consideración a la dignidad del empleado, queresulta desconocida, cuando sin razón o justificación alguna se le imponen determi-nadas medidas unas prohibidas, otras ilícitas y la que en apariencia pudiera parecerlícita, responde al resultado fallido de las anteriores, porque mal podrá sostenerseque el desplazamiento constituye un ascenso, cuando es por menos de tres meses,ni una consolidación del respeto a la categoría reconocida, cuando se realiza entales condiciones (...) [que] aparte de atentar a su dignidad, hubiera producido decontinuar, una deformación profesional». STS de 25 febrero 1985 (RJ 1985, 695).

275 MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 325. Este autor cita a F. R. BATI,que escribió: «The first duty of the servant is to obey orders wich the master isjustified in giving under the terms of agreement».

276 Un compendio de los estudios académicos y la doctrina jurisprudencialsobre esta materia se encuentra en AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despidodisciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 123-182.



La obediencia exigida al trabajador, tanto por la jurisprudencia comopor la doctrina académica preconstitucional, ha sido la denominada «obe-diencia justa»277. Desde siempre se ha reconocido, en el ámbito laboral, elderecho al ius resistentiae del trabajador frente a las órdenes empresarialesmanifiestamente ilícitas o dañosas. Este derecho se ha consolidado y mo-dalizado con el transcurso del tiempo, pero su contenido esencial se en-cuentra expuesto en la doctrina científica de los años cincuenta, según lacual «eximían del cumplimiento al trabajador que recibía órdenes de con-tenido ilícito penal o de contenido ilícito civil manifiesto y grave, o grave-mente inmorales o gravemente dañosas o notoriamente infundadas desdeel punto de vista técnico o ajenas a la obligación del trabajador»278.

En consecuencia el poder de dirección del empresario no ha sido nuncareconocido como arbitrario ni omnímodo279. Por otro lado, este ius resis-tentiae sólo procede en casos excepcionales: cuando la orden es manifies-tamente irregular280. Sería inviable una organización en la que todas lasórdenes pudieran ser cuestionadas por los subordinados. De allí que seasólo en casos extremos que se justifique la desobediencia y, por contraste,se presuma la legitimidad de las órdenes patronales281. Esta presunción noes de iure o absoluta, sino, más bien, iuris tantum porque al trabajador nose le considera «poco menos que como un menor al que se niega capacidadde valoración»282. Sin embargo, tanto razones de eficacia organizativacomo de prueba judicial aconsejan que si no se trata de una orden patente-mente irregular, el trabajador debe obedecerlas, «sin perjuicio de impug-narlas si las cree lesivas o abusivas», otra cosa sería convertir al trabajador

277 MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Dirección y control de la actividad laboral»en Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, ed. EfrénBORRAJO DACRUZ (Dir.) (Madrid: Edersa, 1985), Vol. V, 138.

278 MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 588.279 Cfr. Ibidem.280 Sobre la evolución jurisprudencial en torno al principio «obedece y luego

reclama», ver AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valora-ción por la jurisprudencia, 128-141.

281 Cfr. MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 588. Enidéntico sentido se pronuncia ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia,Derecho del Trabajo, 20 ed., Madrid, Civitas, 2002, 372.

282 MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 590.



en «definidor de sus obligaciones»283. Uno de los supuestos extraordinariosque justifican la desobediencia es precisamente cuando la orden recibidaimplique un atentado a la dignidad del trabajador o a los derechos funda-mentales y libertades públicas284. Así lo ha recordado la doctrina acadé-mica, que en base a la jurisprudencia del TS, admite el ius resistentiaeante «órdenes de manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho, contrariasa la buena fe, a la dignidad de los trabajadores o a la seguridad en eltrabajo»285.

Esta obligación del trabajador se encuentra expresamente recogida enel art. 5 c) ET, que establece el deber básico de «cumplir las órdenese instrucciones del empresario en el ejercicio regular de las facultadesdirectivas». La desobediencia se configura, a criterio de la jurisprudenciay de la doctrina científica, por el «mantenimiento de su voluntad en formadecidida y persistente o con reiteración»286. Las órdenes e instruccionesdeben referirse al «trabajo convenido» (art. 20.1 ET), por tanto, se referi-rán a la prestación laboral pero, excepcionalmente, es posible que esasórdenes se extiendan a la conducta privada del trabajador. Comentaremos,por separado, los supuestos del deber de obediencia laboral y extralaboral.

4.1. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la conductalaboral

Hemos afirmado que las órdenes del empresario han de ser obedecidaspor el trabajador, salvo que constituyan un atentado a su dignidad o a

283 ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 414 y la jurisprudencia allí citada. Enel mismo sentido se pronuncia MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 325-236y la jurisprudencia que cita.

284 Cfr. STS de 21 septiembre 1987 (RJ 1987, 6229). No analizaremos lossupuestos de libertad religiosa o ideológica, aunque mencionemos algunos casosespecialmente relevantes. Remito a los estudios sobre el ejercicio de esta libertaden la relación laboral, que se inician con los realizados por BAYLOS GRAU, AntonioP., «En torno al Estatuto de los Trabajadores: la prohibición de inquirir sobre laideología, creencias y vida privada del trabajador» en Lecciones de Derecho delTrabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo (Madrid:Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1980), 307-336. APARICIO TOVAR,Joaquín, «Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológi-cas» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores BayónChacón y del Peso y Calvo (Madrid: Facultad de Derecho. Universidad Complu-tense, 1980), 269-306.

285 MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 589.286 AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración

por la jurisprudencia, 143.



los derechos fundamentales y libertades públicas. El trabajador, ante esteincumplimiento contractual, puede amparar su negativa a obedecer, en lanormas del ET y/o en las de la CE, que se refieren a la dignidad y a losderechos fundamentales y libertades públicas lesionadas.

Sin embargo, no resulta fácil distinguir conceptualmente la dignidad delos derechos fundamentales, porque la jurisprudencia del TC, en muchasocasiones, «no hace un uso independiente del principio de dignidad. Antesbien, cuando recurre a él lo hace siempre en conexión con específicosderechos fundamentales»287. Por eso, «el alcance de la dignidad personalacaba, en la práctica reduciéndose casi por completo al que en cada casose desprenda de los derechos»288. Por el contrario, en la jurisprudencia delTS se advierte más claramente la distinción entre la dignidad y los dere-chos fundamentales. De hecho, ha sido la «constitucionalización» del De-recho del Trabajo, la que ha originado la progresiva identificación de losderechos fundamentales con la dignidad, y la paradójica reducción de éstaen beneficio de aquéllos.

La jurisprudencia del TS es abundante en las referencias a la protec-ción a la dignidad humana, aún cuando la mayor parte de las sentenciasdescalifique las desobediencias por considerar que no afectan a la digni-dad289. Por el contrario, la jurisprudencia del TC, aun cuando en ocasionesse pronuncie sobre cuestiones que competen a la legalidad ordinaria, hafortalecido el ejercicio de los derechos fundamentales en la relación labo-ral y, en consecuencia, el ámbito del ius resistentiae, limitando, paralela-mente, el poder de dirección del empresario. Se ha afirmado que «la inte-riorización en la empresa y en el contrato de trabajo de los derechos

287 SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial»,145.

288 Cfr. ibidem. El autor fundamenta esta conclusión en el estudio de noventay seis sentencias del TC y cita, para estos efectos, las SSTC 25/1981 (RTC 1981,25), 27/1982 (RTC 1982, 27) y 64/1986 (RTC 1986, 64).

289 Del estudio de la jurisprudencia del TS (1979-2005) no ha sido posibleencontrar alguna sentencia que justifique la desobediencia por menoscabo a ladignidad, fuera de los casos de acoso sexual, movilidad funcional y cambio sustan-cial de condiciones de trabajo. En cambio, se justifica la desobediencia por órdenesque atenten contra la seguridad física, ver SSTS de 5 julio 1983 (RJ 1983, 3719)y de 19 octubre 1983 (RJ 1983, 5103). Corrobora esta afirmación el detalladoestudio jurisprudencial realizado por AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despidodisciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 156-162.



fundamentales, en su “versión laboral”, supone para el empresario tambiénobligaciones o deberes positivos que implican nuevas posiciones contrac-tuales del trabajador, vinculadas al respeto debido a su dignidad, enrique-ciendo y completando el vínculo contractual, “que añadiría al trabajadorel disfrute de nuevos derechos amparados constitucionalmente, cuya signi-ficación y ejercicio sólo se actualiza en conexión con las relaciones indivi-duales y colectivas de trabajo”»290.

Sin embargo, aunque es evidente que «el respeto a los derechos funda-mentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un com-ponente esencial del orden público y que, en consecuencia, han de tenersepor nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto,no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechoso libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes paraimponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que consi-dere oportunas»291. Más aún, no sólo no tienen la virtualidad de imponerpor sí mismas modificaciones a las relaciones jurídico-laborales, sino tam-poco añaden «contenido determinado alguno»292. Por tanto, más que hablardel «disfrute de nuevos derechos»293, sería procedente referirse a un dis-frute más amplio de los derechos laborales, en virtud del reconocimientode mayor margen de autodeterminación del trabajador en el cumplimientode sus obligaciones, cuando afecten a su dignidad y a los derechos funda-mentales y libertades públicas, pero siempre dentro de los márgenes de labuena fe laboral.

Un referente obligado sobre el alcance del deber de obediencia es lasentencia del TC, comentada en el supuesto de movilidad funcional hori-

290 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «La integración de los derechos funda-mentales en el contrato de trabajo», 217. Las cursivas no son del original.

291 STC 19/1985 (RTC 1985, 19).292 «No por ello los derechos que la Constitución garantiza como ciudadano

al trabajador constituyen un factor de alteración del entramado de derechos y obli-gaciones derivadas de la relación laboral (...), los derechos fundamentales no aña-den a ésta contenido determinado alguno, ya que no constituyen por sí mismosilimitadas cláusulas de excepción que justifiquen el incumplimiento por parte deltrabajador de sus deberes laborales». STC 129/1989 (RTC 1989, 129).




zontal294, que resolvió el amparo de un deshuesador de jamón que se negóa ser fotografiado mientras realizaba su trabajo en un recinto ferial, porqueafectaba su derecho a la intimidad y propia imagen295.

Al resolver el recurso de amparo, el TC realizó una ponderación en laque tuvo en cuenta, por un lado, que el empresario no probó que fueraindispensable que fuera precisamente ese trabajador el que realizara lalabor en el recinto ferial y, por tanto, pudiera ser fotografiado al realizarel trabajo. También resaltó que el «derecho a la propia imagen, consagradoen el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiary al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE),salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisio-nes ilegítimas provenientes de terceros»296. Asimismo, que existen trabajosen los que se renuncia en parte a esa propia imagen, dentro de los límitesque permite el Ordenamiento, es decir, sin perjuicio de la dignidad ni dela intimidad297, pero en este caso, el trabajador no realizó ese pacto. Por

294 Cfr. ut supra, Apartado IV, n. 2.1.295 El trabajador alegó, en el recurso de amparo, que «no incumplió sus debe-

res laborales, en tanto que su profesión (oficial de 2.ª, deshuesador de jamones) noera de notoriedad ni de proyección públicas, ni el hecho de la captación de imáge-nes era parte de la profesión o actividad propias del mismo (...) ni tampoco de laactividad de la empresa». Precisó que «no existe, en este caso, uso local, costum-bre, ley o norma convencional que prescriba que los trabajadores del sector cárnicodeben ser fotografiados al realizar su trabajo, ni el trabajo requiere contacto con elpúblico o con los clientes» Y, finalmente que su cometido laboral «era deshuesary cortar jamones y no desde luego ser fotografiado mientras lo hacía, siendo a estoúltimo a lo que se negó el trabajador, pero nunca a desarrollar sus tareas. Final-mente, afirma que el hecho de ser fotografiado mientras ejecuta sus prestacionesno es consecuencia de la buena fe que debe presidir la ejecución de las obligacio-nes, de conformidad al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. La buena fepodría obligar al trabajador, en su caso, a desplazarse al acto público de presenta-ción de los productos; pero tampoco a ello se negó el trabajador, sino sólo a quese le hiciesen fotografías». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

296 El derecho a la intimidad adquiere «su pleno sentido cuando se le enmarcaen la salvaguardia de “un ámbito propio y reservado frente a la acción y conoci-miento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para manteneruna calidad mínima de la vida humana” (STC 231/1988, Fundamento Jurídico 3.º).Una valoración teleológica que, por lo demás, también ha prevalecido cuando seha analizado la proyección del derecho en cuestión sobre la relación individual detrabajo (STC 170/1987, Fundamento Jurídico 4º)». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

297 «Existen actividades que traen consigo, con una relación de conexión ne-cesaria, una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por lapropia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con elpúblico, o accesibles a él. Cuando ello suceda, quien aceptó prestar tareas de esta



eso, en su contrato de trabajo no tenía «asignada, explícita ni implícita-mente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la promoción delproducto, ni que éstas fueran componentes imprescindibles –o aun habi-tuales– de las funciones que debía desarrollar». El TC concluye, en conse-cuencia, que el solo interés empresarial, aun cuando la orden fuera legí-tima prima facie, no justificaba la obediencia a la orden recibida298. Paraello tendría que haberse demostrado que la conducta previa del trabajadoro las circunstancias en las que estaba inmerso, hubiesen justificado «eldescenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno oel público que puedan colisionar con aquél»299.

La doctrina científica hizo notar la peligrosidad de este argumento300,porque si la dignidad personal, concretada en este caso en el derecho alhonor y a la propia imagen, puede ser arrebatada a una persona, contra suvoluntad, cuando se considere que un interés ajeno puede ser más impor-tante, entonces se quiebra el principio de inviolabilidad de la dignidadhumana. Si a criterio del TC entre las razones para conceder el amparo seencuentra la de que el empresario no probó la necesidad ineludible decontar con ese trabajador para realizar esa tarea ¿qué hubiera ocurrido sihubiese probado que precisamente ese trabajador era el único que reuníalas condiciones profesionales suficientes para ser fotografiado durante sulabor para conseguir los objetivos empresariales, aún cuando no hubiesepactado esa función en su contrato de trabajo? ¿Qué papel jugarían enton-

índole, no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su realiza-ción, si la restricción que se le impone no resulta agravada por lesionar valoreselementales de dignidad de la persona (art. 10.1 CE) o de intimidad de ésta». STC99/1994 (RTC 1994, 99).

298 «La posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dadaal trabajador; era preciso, además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organi-zativa estricta de que ese trabajador –y no otro, o de otra manera– cumpliese laorden dada, en los términos en que se le dio, dadas las circunstancias concurrentesen el caso y en la empresa concreta». De allí, que no fuera suficiente que la ordenfuese, «prima facie, legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en laque la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desa-rrollo de su tarea, sea, verdaderamente, la única solución apreciable para el logrodel legítimo interés empresarial». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

299 STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Volveremos sobre estos argumentos al de-sarrollar el derecho a la propia imagen.

300 Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder direc-tivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 245.



ces la dignidad y la intimidad? De aceptarse esta tesis la inviolabilidad dela dignidad y de los derechos inherentes, sería una simple fórmula retórica.La restricción planteada por el TC no es lícita porque lo que correspondepor derecho no puede ser desconocido por nadie: ni por el empresario nipor ningún Tribunal. Parece más oportuno plantear el análisis desde elcontenido real y efectivo de la dignidad y de los derechos en juego, quepermite delimitar en lugar de restringir los derechos301.

En todo caso, esta sentencia no ha sido admitida pacíficamente por ladoctrina académica. Hasta la fecha hay quienes consideran ilegítima ladesobediencia amparada por el TC302, mientras otros la justifican plena-mente303 o simplemente la admiten304.

Existen otras dos sentencias especialmente importantes para delimitarel alcance del deber de obediencia. Una es del TCT y la otra del TS:ambas evidencian la unidad de criterio que en esta materia ha mantenidola jurisdicción social.

La primera de ellas resolvió la demanda de despido de un trabajadorde una tienda de flores, que entregaba los pedidos a los clientes en susdomicilios y se negó a obedecer la orden de mejorar su aspecto y sulimpieza personal, por considerar que violaba la esfera de su intimidadpersonal y su dignidad. El TCT juzgó que la exigencia del empresario noquebrantaba sus derechos y que era una orden legítima exigirle que «pre-sente el aspecto imprescindible para no contrariar la sensibilidad de losclientes en un negocio de tan peculiares características, ya que una cosaes la propia forma de vestir y de ser y otra muy distinta el cuidar el aspectoexterior y la limpieza exigibles en quien ha de trabajar y convivir con otras

301 Sobre la contradicción entre el lenguaje «conflictivista» del TC y la arti-culación de derechos que propugna en sus sentencias, ver CASTILLO CÓRDOVA, Luis,Libertad de cátedra en una relación laboral con ideario, Valencia, Tirant loBlanch, 2006, 387-394. Desarrollaremos esta cuestión, con más amplitud, en elCapítulo II, Apartado I, n. 3.1.1.

302 MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo delempresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 241-245.

303 Cfr., por todos, PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Los derechos laboralesen la Constitución Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,240-241.

304 Cfr. CAMPS RUIZ, La modificación de las condiciones de trabajo, 28. FA-BREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 66.



personas y más aún en una esfera como aquella a la que anteriormentese ha aludido, y de cuya inobservancia pueden indudablemente seguirseperjuicios para el empleador que, por tal causa, vea una patente perspec-tiva de disminución de su clientela»305.

La orden empresarial justificada por el TCT, se encuadra dentro de lasque ALONSO OLEA tipifica entre la orden «privada» y la propiamente «deservicios». Se trata de una exigencia legítima porque responde a «deberesde decencia o decoro en la conducta y la «apariencia personal externa»(incluida la propia imagen, en lo descubierto y en lo vestido, Ortiz La-llana), gestos y lenguaje, cambiantes según el tiempo, lugar y tipo detrabajo, órdenes legítimas si a éstos adaptada, cuyo cumplimiento es exigi-ble mucho más, pero no sólo, si se trata de conductas que obstaculicen oimpidan el cumplimiento de la prestación»306.

La otra sentencia que contiene importantes criterios en materia de obe-diencia, es la que se pronunció sobre la resistencia reiterada de un barmandel Restaurante de un hotel, a afeitarse la barba, pese a haber sido conmi-nado, incluso por escrito, a rasurarse. Esta negativa del trabajador, resultasorprendente pues venía observando desde hacía once años la costumbredel sector hotelero que obligaba, a quienes tuvieran contacto directo conel público, a permanecer afeitados sin barba ni bigote307. Además el traba-

305 STCT de 10 mayo 1988 (RTCT 1988, 3641).306 ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 415.307 Se probó en el juicio que el trabajador «contrariamente a lo que argumenta

en su recurso, no se limitó a desatender, sin justificación, y de manera reiterada,los mandatos de sus empresarios de que no acudiera sin afeitar a su puesto detrabajo, dada su condición de camarero del Restaurante del Hotel, con categoríade Jefe de rango, que le obligaba a extremar la pulcritud en todos los aspectosde su labor profesional, sino que también fue culpable de otras irregularidadesmerecedoras de aquella misma calificación que, con matices más precisos y conexpresa declaración de hechos probados que no fueron objeto de la debida impug-nación por el trabajador, se describen por el Magistrado de Trabajo, entre los queson de destacar (...): «4.º) Que los días 28 y 29 julio fue sancionado el actor porfalta de asistencia al trabajo, por negligencia en el servicio y por falta de respetoy obediencia al Jefe del Comedor, 5.º) Que el 18 agosto fue sancionado con cincodías de suspensión de empleo y sueldo por falta de puntualidad y asistencia y porfalta de aseo al presentarse en el trabajo sin afeitar, 6.º) Que al presentarse en eltrabajo después de cumplir la anterior sanción volvió a presentarse en el trabajosin afeitar, por lo que la empresa por escrito le comunicó que no pasara al comedor,que permaneciera en cualquiera otra dependencia, no obstante lo cual permanecióen el bufete que hay en el comedor», todos cuyos hechos evidencian una contumazactitud de rebeldía del productor que cuadra con la causa de despido aplicada al



jador se había obligado expresamente, en su contrato de trabajo, a some-terse a las normas de la empleadora sobre aseos, presentación, etc.308.

El trabajador recurrió la sentencia del TS en amparo, por considerarque la orden empresarial de rasurarse la barba, violentaba su derecho a laintimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE). La argumentacióndel TC para denegar el amparo coincide con el TS en que el trabajadorhabía condicionado la forma de presentar su imagen personal al celebrarel contrato de trabajo. Por tanto, ésta había trascendido «la esfera estricta-mente personal para pasar al ámbito de las relaciones sociales en quedesarrolla su actividad», en la cual había adquirido unas obligaciones, porlo que, como bien hace notar ALONSO OLEA, debía «conducirse de modocongruente con los deberes asumidos»309. Lo fundamental para el TC erala cesión de la intimidad que había realizado el trabajador en el contratode trabajo, respecto al modo de presentarse a laborar, por eso acertada-mente afirma, que aunque «la decisión sobre si la estética corporal esfavorecida o no por el uso de la barba, es parte integrante de la intimidady el derecho a la propia imagen», a la vista del condicionamiento adquiridosobre ella al celebrar el contrato de trabajo, «la orden debió ser obedeci-da»310.

mismo y avala la bondad de la resolución que, en vía jurisdiccional, desestimó sudemanda sobre improcedencia del despido». STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986,749).

308 Afirma el TS que si el trabajador hubiera deseado en verdad «la subsisten-cia de la relación laboral; puesto que bien pudo, en su momento, cuestionar lalegitimidad de la orden recibida, acatándola o no en principio; o impugnar cadauna de las dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo que por desobedecerla,le fueron impuestas. Lejos de ello, en claro enfrentamiento, no en vía judicial, conla empleadora, mantuvo su persistente postura; y así su desobediencia adquiriónotorios caracteres de gravedad y culpabilidad, que hacen plenamente correcta laaplicación al caso del artículo 54 números 1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajado-res». STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749).

309 ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 170/1987, de 30 de octubre. Sobre lacostumbre como fuente del Derecho. Sobre la apariencia física personal como dere-cho a la propia imagen y su limitación por contrato» en Jurisprudencia Constitu-cional sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1987), Vol. V, 325.

310 STC 170/1987 (RTC 1987, 170). A juicio del TC «la cuestión no desbordalos límites de la legalidad ordinaria... correctamente aplicada», más aún, «la cues-tión planteada por el recurrente carece... de entidad constitucional». Por eso, afirmaALONSO OLEA, el TC debió limitarse a declarar inadmisible el recurso de amparo:«mucho ruido y pocas nueces constitucionales», aunque también reconoce que lasalegaciones adicionales del recurso pueden haber justificado su admisión. Ibidem,Vol. V, 327-328.



Puede concluirse de lo expuesto en este apartado, con palabras del TC,que en la medida en que el trabajador asume determinadas obligacionesen el contrato de trabajo, «no puede luego invocar el derecho fundamentalpara eximirse de su realización, si la restricción que se le impone no re-sulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona(art. 10.1 CE) o de intimidad de ésta»311.

4.2. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la conductaprivada

El empresario no puede, en principio, dar órdenes generales o concre-tas que afecten la vida privada del trabajador. Por tanto, las costumbres,amistades, ideas, opiniones, credo religioso, etc. quedan fuera de la esferadirectiva del empresario312. Esta regla general se deduce tanto de la CE,que garantiza el derecho a la intimidad y a la libertad ideológica, religiosa,de culto y de expresión, con los límites impuestos por el mismo textoconstitucional (arts. 16.1, 18.1, 20.1 y 20.4 CE) y el respeto a los demásderechos reconocidos en el Título I de la CE y en las leyes que los desarro-llen.

Sin embargo, como ningún derecho es ilimitado sino que, más bien,se encuentran articulados entre sí313, el empresario puede, en algunos ca-sos, exigir al trabajador una conducta extralaboral que no dañe los intere-ses de la empresa314, así como darle indicaciones sobre aspectos de su vidaprivada que estén directamente relacionados con el «trabajo convenido»(art. 20.1 ET)315. La razón se encuentra en que «no pocas veces los trabaja-dores realizan en el disfrute de su vida extralaboral actos que inciden enlos intereses no siempre patrimoniales de la empresa comprometiendo la

311 STC 99/1994 (RTC 1994, 99).312 Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 327.313 Cfr. OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1989, 153.314 Cuyos intereses legítimos son también objeto de tutela constitucional de

acuerdo al art. 38 CE.315 «No puede presumirse que estén fundadas en el contrato órdenes generales

o concretas sobre la conducta privada del trabajador, o que le impongan o prohíbanactos sin relación con el trabajo, aunque excepcionalmente sí pueden estarlo».ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 415.



reputación y la imagen de que gozan las empresa entre los clientes»316.Como es evidente, en estos casos, corresponderá al empresario probar nosólo que la advertencia u orden fue dada y desobedecida, que es lo que leincumbe en todos los casos, sino también que «era pertinente y exigidapor el trabajo»317.

Este tipo de advertencias tiene que estar en armonía con los derechosconstitucionales y legales, porque «la persona del trabajador sólo quedaimplicada en la medida necesaria para la correcta realización del trabajo,por lo que la esfera de libertad de aquél debe ser preservada frente acualquier limitación que afecte a su dignidad o que no resulte estricta-mente justificada, en orden al cumplimiento de las finalidades contractua-les, lo que lleva consigo al respeto a su intimidad, consagrado en el ar-tículo 4.2 e) ET; la prohibición de cualquier discriminación por susconvicciones o circunstancias personales (art. 17.1 ET), y el reconoci-miento, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 35 y 38 de laConstitución, de su libertad de trabajo en otro empleo o de su iniciativaeconómica, siempre que no se vulnere la prohibición de concurrencia o elpacto de plena dedicación, (artículo 21 del citado texto legal)»318.

Por tanto, en aquellos trabajos en que la conducta privada del trabaja-dor tiene especial repercusión para la confianza de los clientes de la em-presa, es válido adquirir el compromiso de «llevar una vida privada regu-lar, ordenada e intachable», así como facilitar a la Dirección y serviciosde seguridad de la empresa, «cualquier información sobre aquélla que porsu índole ofreciera a la empresa el peligro de afectar su buena imagen ya la confianza de la clientela»319. Esta obligación es esencial, por ejemplo,para los croupier de casinos, por «la delicadeza y circunstancias especialesque rodean la actividad del juego»320.

316 GOÑI SEIN, José Luis, El respeto a la esfera privada del trabajador: unestudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988,271

317 ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 415.318 STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).319 STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).320 El TS consideró procedente el despido de un croupier de un casino por

ejercer como director de una agencia de detectives, cuyo objeto era averiguar datose información sobre las personas. El TS hace notar que la posición laboral delcroupier le facilita conocer «la intensidad de la afición al juego de los clientes, laspersonas que les acompañan, su solvencia económica y el riesgo que asumen,



Puede afirmarse, como regla general, que no existe un deber genéricode obediencia en aspectos de la vida privada, aun cuando se incluya enun Código de Conducta impuesto por el empresario321. Como bien ha seña-lado la doctrina, «frente a cierta corriente doctrinal «panlaboralista», quepostula la obligación del trabajador de actuar en su vida privada de talmanera que su fuerza y capacidad de trabajo no sufra riesgo de mermaalguna, hay que reaccionar enérgicamente, trazando una frontera todo loterminante que sea posible entre esfera de trabajo y esfera privada (o másbien extralaboral) en la vida del trabajador; otra cosa sería reducir el serhumano a puro agente productivo, sometiendo su vida entera, directa oindirectamente, al poder directivo de su patrono»322.

Sin embargo, existen otros dos supuestos en los que, por el tipo deempresa, los trabajadores adquieren al celebrar el contrato de trabajo, ma-yores restricciones en su vida privada, sin que por ello se vea afectada sudignidad. Se trata de los trabajadores de las empresa de tendencia y de losdeportistas profesionales. Finalizaremos este Capítulo refiriéndonos breve-mente a cada una de ellos.

4.2.1. Las empresas de tendencia

Se denominan «empresas de tendencia»323 las que se distinguen portener un determinado ideario324 o ideología, que el trabajador ha de cono-

y, lógicamente, la clientela experimentará la consiguiente reacción de recelo ydesconfianza hacia una empresa, en la que su dedicación al juego puede convertirseen objeto de información para terceros». STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).

321 Ejemplo de esta intromisión en la vida privada sería la de exigir a los altoscargos que comuniquen «las relaciones familiares que mantenga o que contraigacon personas que vayan a pertenecer a la plantilla del grupo» o que consulte «pre-viamente al banco la aceptación de cualquier ofrecimiento de cargo, designacióno nombramiento ajenos al grupo». Recoge este ejemplo, considerándolo una posi-ble lesión al derecho a la intimidad, GIL Y GIL, José Luis, «La esfera de intangibili-dad del trabajador», Tribuna Social, n. 47 (1994), 28.

322 MONTOYA MELGAR, «Dirección y control de la actividad laboral», Vol. V,136. En términos similares el TC ha declarado que el principio de buena fe nosupone la existencia de un genérico deber de lealtad con su significado ominicom-prensivo de sujeción del trabajador al empleador. Cfr. STC 120/1983 (RTC 1983,120).

323 ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 374.324 CASTILLO CÓRDOVA, Libertad de cátedra en una relación laboral con idea-

rio, 414-445.



cer y aceptar al celebrar el contrato de trabajo y luego aplicar tanto en sudesempeño profesional como en su vida privada, en la medida en que éstarepercuta en aquella325. Ejemplo de este tipo de empresarios son los parti-dos políticos, las instituciones religiosas, los centros educativos o empre-sas periodísticas con ideario, los sindicatos, etc. El TC ha declarado queno «existe una delimitación a priori de este tipo de empresas»326.

Los trabajadores de estas empresas no pueden actuar lícitamente–siempre y cuando se trate de actos con trascendencia externa– en contrade la ideología de sus empleadores, ya sea en el desempeño de las funcio-nes asignadas o en su vida extralaboral327. Infringiría este deber, por ejem-plo, el profesor de un centro católico, que adoctrinase a sus alumnos enotra fe religiosa328. En el caso de los centros educativos con ideario, lasactividades extraprofesionales del profesor pueden motivar su despidocuando «la posible notoriedad y la naturaleza de estas actividades e inclusosu intencionalidad pueden hacer de ellas parte importante e incluso deci-siva de la labor (...) que le está encomendada»329.

Este deber de obediencia de los trabajadores docentes en un centrocon ideario, es extensivo a quienes laboran en las demás instituciones detendencia, siempre que el empleador sea una institución principal con idea-

325 Desde una perspectiva distinta y arribando a algunas conclusiones que nocomparto, realiza un estudio documentado de esta cuestión, GOÑI SEIN, José Luis,El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites delpoder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988, 282.

326 STC 106/1999 (RTC 1999, 106). En esta sentencia el TC admitió la exis-tencia de las llamadas «empresas de tendencia», que no tienen una legislaciónespecífica, pero que se caracterizan por «aparecer hacia el exterior como defensorasde una determinada opción ideológica».

327 Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo. ALONSO OLEA, Derecho delTrabajo, 415.

328 Cfr. STC 5/1981 (RTC 1981, 5).329 STC 5/1981 (RTC 1981, 5). La STC 47/1985 (RTC 1985, 47) confirmó

esta doctrina al afirmar que «una actividad docente hostil o contraria al ideario deun centro docente privado puede ser causa legítima de despido del profesor al quese le impute tal conducta o hecho singular, con tal que los hechos o el hechoconstitutivos de ataque abierto o solapado al ideario del centro resulten probadospor quien los alega como causa de despido, esto es, por el empresario. Pero elrespeto, entre otros, a los derechos constitucionalizados en el art. 16 CE implica,asimismo, que la simple disconformidad de un profesor respecto al ideario delcentro no puede ser de despido si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto enalguna de las actividades del centro».



rio y que se trate de trabajadores «no neutrales», es decir, que la prestaciónlaboral pactada tenga la suficiente carga axiológica para favorecer o perju-dicar la vigencia del ideario330. El TC considera que la función del trabaja-dor «meramente técnica», equivale a «meramente neutral respecto de laideología de la empresa» y, en consecuencia, no es trasladable la doctrinaantes expuesta a estos casos, ya que, a juicio del Tribunal, no habría modode relacionar la actividad del trabajador con el contenido del ideario331.Siendo válida esta afirmación exige ser matizada de acuerdo a las concre-tas circunstancias.

En primer lugar, hay que precisar que todos los trabajadores de unaempresa de tendencia están vinculados al ideario y, en consecuencia, hande respetarlo, por aplicación del principio de buena fe, lo cual es perfecta-mente compatible con el respeto a la dignidad y los derechos fundamenta-les. En segundo lugar, se debe reconocer que el contenido de este debervaría según sea la prestación pactada con cada trabajador. Por tanto, nopuede afirmarse como criterio general que un trabajador que realice untrabajo de tipo «neutral», esté exento de vinculación del ideario o que suconducta en ningún caso afectará a la actividad de la empresa de tendencia.Lo fundamental es determinar si la conducta en cuestión vulnera o no elcontenido del ideario. En conclusión, la calificación de neutral si bienpuede aplicarse a todos los trabajos de tipo técnico o similar, no siemprepodrá ser aplicada a la conducta de quien realice esa labor, y deberá enjui-ciarse cada caso, teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe labo-ral332.

4.2.2. Los deportistas profesionales

Los deportistas profesionales, cuya relación laboral es de carácter es-pecial de acuerdo al art. 2.1 d) ET333, adquieren, al celebrar su contrato detrabajo, una dependencia incomparablemente mayor que la que se asume

330 STC 106/1999 (RTC 1999, 106).331 STC 106/1999 (RTC 1999, 106).332 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Libertad de cátedra en una relación laboral con

ideario, 453-458.333 RD 1006/1985, de 26 de junio.



en otras relaciones de trabajo334. Evidencia esta mayor restricción en laconducta extralaboral el que las irregularidades en la vida privada, cuandodan lugar a disminuciones sensibles en el rendimiento deportivo –acredita-das convenientemente–, constituyen causa justa de despido disciplinario335.

En estos casos, no se trata de conductas en relación a unos determina-dos valores axiológicos, como sería en el caso de las empresas de tenden-cia, sino de la exigencia de un rendimiento productivo mínimo en el tra-bajo, que por sus características, se encuentra íntimamente relacionado conel ritmo de vida y las actividades que se realicen fuera de las horas de laprestación laboral. De allí que quien celebra un contrato de trabajo de estetipo, asume unos compromisos de vida personal, que no son contrarios ala dignidad ni a los derechos fundamentales y, por eso, son amparados porel Ordenamiento y exigido por los Tribunales, en caso de incumplimien-to336.

334 En estos términos se expresa, citando a DE LA VILLA GIL, DE VICENTEPACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 361.

335 Cfr. SARGADOY BENGOECHEA, Juan Antonio/GUERRERO OSTOLAZA, María, Elcontrato de trabajo del deportista profesional, Madrid, Civitas, 1991. Una posturacrítica a estos planteamientos se encuentra en DE VICENTE PACHÉS, El derecho deltrabajador al respeto de su intimidad, 360-363.

336 «La prestación del deportista ha de corresponderse con sus condicionesfísicas y técnicas y por ello ha de mantener una meticulosa preparación general–física y mental– siguiendo las directrices técnicas, que procedan del empleador ode las personas que a éste representen, llevando incluso a un fidedigno y meticu-loso plan alimenticio y de control ordenado de su vida privada para conservar lasfacultades físicas, asumir el régimen de concentraciones previas a los encuentrosdeportivos, reconocimientos médicos permanentes para vigilar el estado de salud,presencias en determinadas horas y lugares específicos (...)». CORDERO SAAVEDRA,Luciano, El deportista profesional: aspectos laborales y fiscales, Valladolid, LexNova, 2001, 47.


CAP. II.–LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD...

CAPÍTULO II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIASJURÍDICAS DE LA DIGNIDAD HUMANA. EL DERECHO AL

HONOR Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El orden político democrático instaurado con la Constitución de 1978impulsó el funcionamiento de la Economía y de las empresas contando,como un presupuesto básico, con la mayoría de edad de las relacionescolectivas de trabajo. De este modo el intervencionismo estatal, que habíajugado un rol preponderante en la promoción de la defensa de la dignidaddel trabajador en las relaciones individuales de trabajo, cedió terreno ala autonomía de la voluntad, como lo evidencia la desaparición de lasReglamentaciones y Ordenanzas laborales (6ª DT del ET), que fueronderogadas por el Ministerio de Trabajo en la medida en que sus disposicio-nes fueron sustituidas por los convenios colectivos1.

Esta reorganización de las relaciones entre la ley y la autonomía colec-tiva, consolidada en la reforma del ET en 1994, remarcó la función plena-mente subsidiaria de la ley, mientras que la convención colectiva, en losdiferentes ámbitos de negociación permitidos, se presentó como la instan-cia ordinaria para la regulación de las relaciones de trabajo, en sus distintasmodalidades, más o menos formalizadas2 y como fuente principal de tutela

1 Un estudio de este proceso se encuentra en SALA FRANCO, Tomás, «La su-plencia o derogación de las reglamentaciones» en Reforma de la Legislación Labo-ral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed. Junta Directiva de laAsociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid:Marcial Pons, 1995), 39-55.

2 Cfr. RIVERO LAMAS, Juan, «Poderes, libertades y derechos en el contrato detrabajo». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 80 (1996), 977.


CAP. II.–LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD...122

del respeto debido a la dignidad del trabajador3. A este fenómeno hay queañadir el de la globalización de la economía4 y una crisis económica, queda la impresión de ser endémica, traducida en los programas de empleo yen la flexibilización de las relaciones laborales5, que presentan nuevosretos para tutelar la dignidad humana en el trabajo dependiente.

Asimismo, se aprecia un resurgir de los convenios colectivos no esta-tutarios, como en los primeros estadios del Derecho del Trabajo en el país6

y un mayor espacio para la autonomía de la voluntad individual al fijarlas condiciones del contrato de trabajo7. La primacía de la negociación

3 Sobre las previsiones de los convenios colectivos en relación al respeto a ladignidad y los derechos inherentes a la misma, así como el catálogo de las infrac-ciones correspondientes, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio V./CANO GALÁN, Yolanda,«La Constitución Española y el Derecho Social Comunitario» en Comentario ala Constitución socio-económica de España, ed. José Luis MONEREO PÉREZ et al.(Coordinadores) (Granada: Comares, 2002), 296-305.

4 Reproduzco algunos datos que considero suficientemente ilustrativos sobreeste fenómeno: «Cincuenta y uno de las cien economías más grandes del mundoson corporaciones, sólo cuarenta y nueve de las cien son naciones soberanas. Lascien empresas multinacionales más grandes controlan cerca del 20% del total delos activos globales, trescientas empresas multinacionales representan el 25% delas inversiones totales a nivel mundial, 40% del comercio mundial es realizado porlas empresas multinacionales, y solamente hay veintiún naciones que generan unPIB superior a los ingresos anuales de cada una de las seis empresas más grandesdel mundo». ARAÍZAR, Samuel, «La proyección del desarrollo social en las activida-des de Hewlett Packard-América Latina» (paper presentado en Empresa, Comuni-dad y Entorno: Claves para el Desarrollo Sustentable, Cuarto Seminario Anual deResponsabilidad Social Corporativa que organiza Acción Empresarial. Santiago deChile, 2003).

5 Cfr. por todos MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 25 ed.,Madrid, Tecnos, 2004, 76.

6 La reimpresión de una obra de ALONSO OLEA de 1955, sobre este tema, esun indicio del interés por formas de negociación colectiva, consideradas superadasen la década de los setenta del siglo pasado. Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Pactoscolectivos y contratos de grupo, 2ª ed., Granada, Comares, 2001.

7 «La cara oculta y traidora de la individualización es aquella que presenta elretorno al contrato de trabajo como una vuelta al Derecho civil, sacrificando ladesregulación como condición liberadora del mercado de trabajo, el patrimonio dederechos que permite conformar la protección de una igualdad horizontal entre lostrabajadores dependientes». RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en elcontrato de trabajo», 983. A este proceso se le ha denominado también «el discretoretorno al arrendamiento de servicios» por MARTÍN VALVERDE, Antonio, «El discretoretorno del arrendamiento de servicios» en Cuestiones actuales de Derecho delTrabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajoal profesor Manuel Alonso Olea, ed. Centro de Publicaciones, Colección Encuen-tros (Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1999), 209-236.


I. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE... 123

individual o colectiva en ámbitos reducidos, ha originado la paulatina re-ducción –en calidad y cantidad– del estatuto del trabajador asalariadofrente al resurgimiento de la condición de trabajador asalariado, propiadel Derecho Civil8. Los nuevos sistemas productivos, las exigencias decompetitividad que traen consigo la globalización y los mercados autorre-gulados, así como otros factores, han producido nuevas formas de preca-riedad, vulnerabilidad y exclusión que emergen en un fondo de proteccio-nes sociales, pero que impiden acceder a lo que la O.I.T. ha denominadoun «trabajo decente»9. Al punto de plantearse, desde algunos sectores doc-trinales, la necesidad de un nuevo Derecho del Trabajo10.

La función tutelar del Derecho del Trabajo en el siglo XXI siguesiendo la misma, pero debe reformular los mecanismos jurídicos ante lavelocidad de cambio de las nuevas tecnologías y de los nuevos sistemasde trabajo11. Por eso, lamentarse por la fragmentación del patrimonio co-

8 Esta diferencia es esencial, tanto para el Derecho del Trabajo, como para lasociedad en su conjunto. La condición es una noción puramente doctrinal, por laque se atribuye una situación a una persona, pero sin añadirle ningún específicorégimen jurídico, como es el que corresponde al contrato de arrendamiento deservicios o de obra, que contienen íntegramente las obligaciones de las partes. Encambio, el status o estatuto es una noción técnico-jurídica que sirve para designaruna serie de situaciones especiales de algunos miembros de la sociedad, que origi-nan un peculiar tratamiento jurídico, que ha sido el propio del trabajador depen-diente, al ponerse en marcha un complejo sistema de protección social, al cele-brarse el contrato de trabajo. Cfr. GARCÍA DE HARO, Ramón, La posición jurídicadel trabajador subordinado, Madrid, Rialp, 1963, 116. Un estudio en profundidadde este fenómeno y de sus consecuencias sociales se encuentra en CASTEL, Robert,Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Trans. JorgePiatigorsky, Estado y Sociedad, Buenos Aires, Paidós, 1995.

9 DIRECTOR GENERAL DE LA O.I.T., Memoria de la 87ª Reunión de la Conferen-cia Internacional del Trabajo (O.I.T., 1999 [ubicado el 28.XI.2005]); obtenido enhttp://www.ilo.org/public/spanish.

10 Otro tema importante, que no es posible tratar en estas páginas es el de ladependencia de los nuevos autónomos. Remito al análisis realizado por CAVASMARTÍNEZ, Faustino, «Los trabajadores autónomos dependientes: una nueva encru-cijada para el Derecho del Trabajo». Aranzadi Social, n. V (2004), 85-101. Sobrelas transformaciones sociales y axiológicas y la propuesta de una «refundación»del Derecho del Trabajo como Derecho necesario, posible y conceptualmenteabierto, ver CAVAS MARTÍNEZ, Faustino, «El “nuevo” Derecho del Trabajo».Aranzadi Social V (2004), 85-100.

11 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed.,Madrid, Civitas, 2002, 396-399. Para un análisis sociológico, ver DONATI, Pier-paolo, Il lavore che emererge. Prospettive del lavoro como relazione sociale inuna economia dopo-moderna, Torino, Bollati Boringheieri, 2001.



mún del trabajo dependiente –que con tanto esfuerzo se construyó12– re-sulta estéril. En cambio, es necesario apostar por la imaginación y el es-fuerzo conjunto para descubrir cómo operan los nuevos tiempos y defenderlos valores personales así como las instituciones y mecanismos jurídicos,«que garanticen la libertad y dignidad de los trabajadores en la sociedadcivil y en la economía»13. El reto está planteado: lograr que las normasconjuguen la lógica de la racionalidad económica con el respeto a la digni-dad de los trabajadores en su sentido más amplio, sin convertir a la técnicay a la competencia empresarial en los valores supremos de la vida social14.

En este panorama social, de mayor fuerza de la autonomía de la volun-tad, la opción del legislador en cuestiones laborales relativas a la dignidad,ha sido la de aumentar las referencias al deber de respeto, pero sin positivi-zar en forma completa los «derechos generales del ciudadano-trabaja-dor»15, que han sido denominados por la doctrina como «derechos consti-tucionales laborales inespecíficos»16. Así se aprecia en la reforma del ETde 1985 (Ley 32/1284, de 2 agosto) y en la de 1994, que dio origen altexto refundido hoy vigente (RDLeg 1/1995, de 24 marzo)17. Por esta

12 Cfr. SUPOIT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Trans. José Luis Gily Gil, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, 25-34.

13 RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo»,991.

14 Cfr. Ibidem.15 Ibidem: 986.16 Esta expresión fue propuesta a la comunidad científica por primera vez en

la obra de PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Los derechos laborales en la Consti-tución española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 31-34. Entreestos se cuentan: el derecho a la igualdad y no discriminación; la libertad ideoló-gica y religiosa; el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen;a la libertad de expresión; a la libertad de información; los derechos de reunión;de tutela judicial efectiva; de no ser sancionado por acciones u omisiones que enel momento de producirse no constituyan delitos, falta o infracción administrativa;y, finalmente, el derecho a la educación. Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos,«Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales ines-pecíficos» en El modelo social en la Constitución española de 1978), ed. AntonioV. Sempere Navarro (director) Rodrigo Martín Jiménez (coordinador) (Madrid:Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 230-231.

17 Un estudio detallado de la génesis jurídica de este texto se encuentra CASASBAAMONDE, María Emilia/VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Legislación delegada y orde-namiento laboral: el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».Relaciones Laborales I (1995), 54-66.



razón, el respeto a la dignidad, a la intimidad del trabajador y a sus dere-chos fundamentales18, se han reafirmado como criterios hermenéuticos in-dispensables para identificar el ejercicio regular del poder de dirección ycontrol del empresario.

El TC ha desempeñado un papel protagónico en la consolidación delejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, así comoen lograr superar la tradicional discriminación por razón de sexo. EsteTribunal, como garante de la constitucionalidad del Ordenamiento, y delrespeto a la dignidad humana y de los derechos que le son inherentes, haoriginado con sus pronunciamientos «una nueva perspectiva al cumpli-miento y límites de las obligaciones y derechos de las partes contratan-tes»19. Los criterios desarrollados por este Alto Tribunal informan hoy endía la jurisprudencia social, en todos sus niveles y, en particular, la de laSala Cuarta del TS.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la dignidad hu-mana ha crecido exponencialmente en la última década. Un reciente estu-dio precisa que en 1981 sólo existía una sentencia de ese Tribunal sobreeste tema, mientras que en el 2004 se cuentan más de doscientas cincuentaresoluciones20. Esta profusa jurisprudencia, unida a la literatura jurídicasobre el tema, permite afirmar que la dignidad humana es en el Ordena-

18 La jurisprudencia constitucional ha calificado estos derechos como «ele-mentos objetivos del Ordenamiento, dotados de importancia y protección máxi-mas», por lo que el respeto que se les debe es un «componente esencial del ordenpúblico». STC 19/1985 (RTC 1985, 19). Son «principios informadores de todo elOrdenamiento jurídico y se erigen en “componentes estructurales básicos delmismo en razón de que son expresión jurídica de un sistema de valores que, pordecisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica ypolítica” (STC 129/1989 de 17 julio)». DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El derechodel trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, Consejo Económico y Social,1998, 31.

19 DEL REY GUANTER, Salvador, «Derechos fundamentales de la persona ycontrato de trabajo: notas para una teoría general». Relaciones Laborales I (1995):211.

20 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos funda-mentales, Madrid, Marcial Pons, 2005, 78. El autor realiza una breve síntesis deesa evolución y anota que dichas referencias fueron las siguientes: en 1981: unavez (existe otra referencia a la dignidad de la ley, pero no la consideramos). En1982: cuatro. En 1983: una. En 1984: cinco. En 1985: siete. En 1986: cuatro. En1987 y 1988: ocho. En 1989: nueve. Mientras que en 1994 ya se cuentan, veintidós.



miento jurídico, en general, y en el social, en particular, «uno de los pila-res, tal vez el más destacado, del sistema axiológico positivizado por laConstitución»21, aun cuando no exista univocidad en su interpretación22.

El objetivo de los siguientes apartados consiste en establecer la rela-ción entre la dignidad y los derechos fundamentales, así como la articula-ción que puede hacerse entre éstos dentro de la relación laboral. Asimismodesarrollaremos algunos derechos fundamentales particularmente relacio-nados con la dignidad humana: en este Capítulo los del honor y libertadde expresión e información y, en el siguiente, los de intimidad y propiaimagen23.

I. Los derechos y libertades fundamentales: exigenciasjurídicas de la dignidad humana

Los derechos fundamentales y las libertades públicas de la CE son laexpresión positivizada de los derechos humanos y de las exigencias dejusticia para llevar una vida digna24. Su eficacia jurídica práctica dependede la protección judicial y de la interpretación que se haga sobre su conte-

21 SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Dignidad de la persona: un estudio jurispruden-cial». Persona y Derecho, n. 41 (1999), 139.

22 «El repaso exhaustivo de esta jurisprudencia permite proponer una guía delectura cuyo balance resulta menos inequívoco de lo que acostumbra a creerse».GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, 78.

23 La libertad religiosa e ideológica si bien tienen una directa relación con ladignidad, no serán materia de esta investigación por la tipificación legal y jurispru-dencial específica que ha alcanzado, así como por la abundancia de estudios acadé-micos que convierten en innecesario detenernos en su análisis. Ver, entre otros, losrealizados por BAYLOS GRAU, Antonio P., «En torno al Estatuto de los Trabajadores:la prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabaja-dor» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores BayónChacón y del Peso y Calvo (Madrid: Facultad de Derecho. Universidad Complu-tense, 1980), CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Libertad de cátedra en una relación laboralcon ideario, Valencia, Tiranto lo Blanch, 2006, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel,«Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia». Persona yDerecho, n. 50 (2004), SERNA BERMÚDEZ, Pedro; TOLLER, Fernando, La interpreta-ción de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los dere-chos, Buenos Aires, La Ley, 2000.

24 Sobre los derechos sociales y económicos como exigencias de justicia yposibilidad del ejercicio de los demás derechos, ver SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Losderechos económicos, sociales y culturales: posiciones para un diálogo». Humanaiura, n. 7 (1997), 276 y ss.



nido, ya que es en este nivel en el que se delimita el uso o el abuso en suejercicio25.

Esta labor hermenéutica estará ajustada a Derecho en la medida enque se apliquen los criterios objetivos, que están implícita o explícitamentecontenidos en el texto constitucional26. Algunos de estos criterios son losestablecidos en el art. 10.2 CE, que remite para esta labor interpretativaa la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratadosinternacionales sobre estas materias ratificados por España. Otros, los va-lores superiores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político nom-brados por la misma Constitución (art. 1.1 CE).

La dificultad para identificar esa realidad objetiva que ha dado origena estas declaraciones constitucionales no puede llevar a negarla27, porquede hacerlo, los Magistrados del TC, que son los intérpretes más autoriza-dos en esta materia, se convertirían en «ciudadanos con el privilegio deconvertir sus opciones arbitrarias en patrón de leyes elaboradas por loslegítimos representantes de la comunidad»28. Lo cual, si bien puede darseen la práctica, no es, al menos, lo que decidió el pueblo español al aprobarla Carta Magna de 1978 ni lo que pretende ninguna nación democrática.Y, si el fundamento de los valores y derechos se encuentra en la dignidadhumana, corresponde analizar a continuación qué concepto tiene de ellaeste Alto Tribunal y cómo la relaciona con los derechos fundamentales.

1. LA DIGNIDAD HUMANA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

El TC, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley que despe-nalizaba el aborto, distinguió entre los derechos que son «inherentes a ladignidad» y los que se encuentran «íntimamente vinculados» a ella. De

25 Cfr. OLLERO, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico yvoluntad política, Madrid, Congreso de Diputados, 1996, 394.

26 Cfr. Ibidem, 395.27 «El carácter inagotable de la verdad jurídica no le resta objetividad; no es

lo mismo buscar una meta problemática que considerarla inexistente». Ibidem, 390.28 Ibidem, 397.



los primeros no realizó una enumeración29, pero de los segundos, sí, aun-que no de tipo taxativa. Entre éstos se encuentran los de libre desarrollode la personalidad (art. 10) y los de integridad física y moral (art. 15), lalibertad de ideas y creencias (art. 16), honor, intimidad personal y familiary propia imagen (art. 18.1)30.

Y, a la vista de estos últimos derechos, definió la dignidad como «unvalor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singu-larmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propiavida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los de-más»31. Esta definición tiene un claro perfil kantiano, que relaciona direc-tamente la dignidad con la capacidad de autolegislarse y de dominarse así mismo32. De allí que el valor de la persona se defina por oposición alde las cosas: mientras éstas puede ser tasadas a un valor de cambio, lapersona no, precisamente porque tiene dignidad33.

Si bien es cierto la dignidad humana se manifiesta singularmente enla autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, se debetener en cuenta que hay personas que, por diferentes razones, no llegan adesarrollar plenamente su capacidad de raciocinio y no por eso, dejan detener dignidad. La autodeterminación es un criterio para percibir la digni-dad pero no es su fundamento. Además, «si la autonomía es la fuente dela dignidad, otros controlarán cuándo tenemos autonomía y cuándo no;

29 Posteriormente, el TC ha declarado que los derechos inherentes a la digni-dad son los que no permiten distinciones entre españoles y extranjeros, es decir,su título no requiere ni exige la condición de ciudadano español. SSTC 107/1984(RTC 1984, 107) y 99/1985 (RTC 1985, 99).

30 Cfr. STC 53/1985 (RTC 1985, 53).31 STC 53/1985 (RTC 1985, 53). Las cursivas no son del original.32 «La moralidad es aquella condición bajo la cual un ser racional puede ser

un fin en sí mismo, puesto que sólo por ella es posible ser miembro legislador enun reino de los fines. Así pues, la moralidad y la humanidad en cuanto que escapaz de moralidad son lo único que posee dignidad». KANT, Inmanuel, Fundamen-tación de la metafísica de las costumbres, Argentina, El Cid, 2003, 86.

33 «En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello quetiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se hallapor encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene unadignidad». Ibidem Sobre desarrollo de las ideas en torno a la dignidad y el trabajodependiente, ver el estudio realizado por ALONSO OLEA, Manuel, De la servidumbreal contrato de trabajo, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, 106-115.



habrá un criterio de calidad sobre nuestra autonomía y a partir de esemomento, nuestra dignidad queda machacada»34. Por tanto, equiparar dig-nidad humana con autodeterminación equivale a formular una tautologíaque tiene un doble efecto perverso: privar de ese atributo a los más débilesde cualquier estadio de la vida humana35 y erigir la propia voluntad encriterio último de legitimidad, abriendo las puertas a la arbitrariedad.

La autodeterminación no constituye uno de los valores fundamentalesde la sociedad, sino una condición de posibilidad para el ejercicio de losderechos, que son reconocidos no en razón de tener o no autodetermina-ción, sino por el simple hecho de ser un individuo de la especie humana.Por lo demás, la vida en sociedad se caracteriza, precisamente, por limitarla autonomía para poder articular socialmente los derechos. En definitiva,hablar de autonomía en términos jurídicos equivale a considerarla siempre«como un mínimo, y no como un ideal a cuya plena realización quepaaspirar pues difícilmente puede ser algo un «valor jurídico fundamental»si la vigencia misma del Derecho, de lo jurídico, sea cual sea su contenido,supone eo ipso una limitación para el desarrollo en plenitud de dichovalor»36. Por eso, el Código Civil recoge figuras jurídicas específicas paraproteger a quienes, por alguna razón, no tengan el adecuado discerni-miento o no puedan expresar su voluntad adecuadamente37.

34 OLLERO, Andrés, La dignidad humana es anterior a la autonomía. (8.I 2003[ubicado el 15.II. 2006]); obtenido en http://www.interrogantes.net/includes/docu-mento.php?IdDoc=2063&IdSec=217.

35 La consecuencia es negar dignidad y derecho a los seres no autoconscientesde la especie homo sapiens, como los embriones, fetos, niños pequeños, comatosos,descerebrados. El bioético norteamericano Engelhardt clasifica «los seres humanosen función de su alejamiento de la autonomía. Los cigotos, embriones y fetos sonconsiderados inferiores a los mamíferos superiores, por la mayor capacidad deconocimiento de éstos, y carecen de derechos, salvo el de no sufrir sin necesidad.Así los comatosos persistentes y anacefálicos son equiparados a los muertos. Nin-guno de ellos tienen derechos, salvo que su vida resulte de interés a alguien dotadode autonomía». BALLESTEROS, Jesús, «Exigencias de la dignidad humana en la bio-jurídica» en Biotecnología, Dignidad y Derecho: bases para un diálogo (Pam-plona: EUNSA, 2003), 43-77.

36 SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial»,152.

37 Cfr. Libro I, Títulos IX y X sobre la Incapacitación, Tutela, Curatela yGuarda de Menores e Incapacitados del CC (arts. 199 a 201 y 215 a 304).



El concepto kantiano de dignidad humana utilizado por el TC, si bienes correcto, tiene carencias importantes. Sin embargo, estas deficienciasno han tenido las mismas consecuencias en el ámbito laboral que en elcivil, ya que las normas laborales se caracterizan precisamente por tutelarcon más amplitud a las personas discapacitadas, para hacer realidad suintegración social, de acuerdo a lo prescrito por la CE38.

A la vez, la doctrina constitucional tiene también importantes aciertos,como el de señalar que la dignidad humana es «un minimun invulnerableque todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otraslas limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales,no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano,merece la persona»39. Por tanto, la dignidad «ha de permanecer inalteradacualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre»40.

En consecuencia, las coordenadas de la dignidad humana se mueven,en el ámbito constitucional, entre la autodeterminación y la prohibición detrato vejatorio, pero sin inferir ninguna consecuencia adicional, puesto queno se establecen cuáles son los mínimos invulnerables. Se puede afirmar,por tanto, que la dignidad en el ámbito constitucional no tiene un conte-nido sustantivo propio41. Sin embargo, resulta también innegable que elTC, al resolver los casos concretos, aunque evite realizar una formulaciónjurídica propia, no puede dejar de proyectar su visión del ser humano yde lo que considera digno de él42.

38 «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento,rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, alos que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especial-mente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudada-nos» (art. 49 CE).

39 STC 120/1990 (RTC 1990, 120).40 STC 120/1990 (RTC 1990, 120).41 En el mismo sentido opina SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad humana

en la Constitución Europea», en Comentarios a la Constitución Europea, Tratados(Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 224.

42 Esta autolimitación «se debe al prejuicio de inspiración formalista-positi-vista, reiterado con frecuencia por el TC, en virtud del cual el Tribunal debe derivarsus decisiones única y exclusivamente del texto constitucional, sin introducir consi-deraciones dogmático-jurídico, moral o filosófico, como las que podrían derivarsede una investigación acerca del contenido y alcance de los valores constitucionalesen los casos concretos». SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudiojurisprudencial», 155.



Finalmente, para ese Tribunal, la dignidad será tomada en considera-ción como referente, «únicamente con el fin de comprobar si se han respe-tado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito decada uno de aquéllos, deriven de la dignidad de la persona»43. Quiere estodecir que no reconoce eficacia práctica independiente al principio de ladignidad humana, sino que lo reduce a los derechos fundamentales queestén en juego. Confirma esta apreciación otra sentencia del TC, según lacual, «el art. 10.1 contiene una declaración de carácter general relativa ala dignidad de la persona» y «no puede servir de base a una pretensiónautónoma de amparo, por impedirlo el art. 53 de la CE, que permite a losciudadanos recabar amparo para la tutela de las libertades públicas y dere-chos fundamentales, pero limitándolo a los reconocidos en el art. 14, enla sección primera del capítulo segundo y el párrafo 2.º del art. 30»44.

Esta falta de contenido sustantivo es corregida en el ámbito social45,donde el respeto a la dignidad conlleva dos prescripciones de obligatoriocumplimiento. La primera, es la ineficacia jurídica del consentimiento queimplique renuncia a la dignidad y a los derechos que le son inherentes,por aplicación del art. 3.1 c) ET en concordancia con los arts. 10.1 CE y4.2 e) ET)46. Tampoco puede el trabajador renunciar a derechos reconoci-dos en disposiciones legales, que sean de derecho necesario (art. 3.5 ET).La segunda, es la exigencia de actuar de buena fe, que es un presupuestoesencial para el ejercicio de los derechos (art. 7 CC).

Por tanto, en el ámbito laboral la autodeterminación se encuentra limi-tada por el respeto a la dignidad propia y ajena, que proyectada al cumpli-miento del contrato de trabajo, exige una conducta veraz y leal. Por estarazón, mientras que en el ámbito laboral, el deber de buena fe constituyeel principio básico en torno al cual se delimita el lícito ejercicio de losderechos, en la jurisprudencia constitucional, aparece como un «límite dé-bil»47, es decir, como un agente externo que limita la autodeterminacióny, por ello, los derechos48.

43 STC 120/1990 (RTC 1990, 120).44 STC 64/1986 (RTC 1986, 64).45 Cfr. Capítulo I, Apartado II, nn. 1-4.46 Sobre la licitud del objeto del contrato, ver Capítulo III, Apartado II, n. 2.47 Por todas, STC 241/1999 (RCT 1999, 241).48 Cfr. STC 120/1983 (RTC 1983, 120).



El TC ha declarado que no le corresponde precisar el contenido de esedeber y que esa labor es competencia de la jurisdicción ordinaria49. Sinembargo, en la práctica, sí lo hace porque establece el contenido esencialde los derechos fundamentales y libertades públicas en la relación laboral,teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe. La diferente concepciónde las exigencias de la dignidad humana en relación al deber de buena felleva a que sus pronunciamientos sean contradictorios con los de la juris-dicción social. Por eso, «las protestas acerca de los límites que el contratode trabajo impone, y sobre los que con insistencia y aún en ocasiones conaparente energía se razona, no llevan a la conclusión que parecería laobligada en cada caso, sino a su contraria»50.

2. LIBERTADES, DERECHOS Y BUENA FE

Las libertades públicas son libertades preexistentes al Estado, que seconvierten en jurídicas cuando son limitadas por las leyes, que ajustan sucontenido a las libertades de los demás, a fin de que todos y cada unopuedan ejercer «el propio ámbito de libertad tan real y efectivamente comocualquier otro»51. Por eso, hablar de derechos equivale a referirse a liberta-des que se ejercen reconociendo al otro como un igual52.

Además, desde el punto de vista filosófico y antropológico, todos losderechos constitucionales son derechos humanos y, en cuanto tales, sefundamentan de algún modo en la dignidad humana53. Sin embargo, no

49 «No le incumbe a este Tribunal definir, en términos abstractos y generales,cómo se hayan de entender, y de aplicar, en los diversos casos, las nociones debuena fe y de abuso de confianza en las relaciones jurídico-laborales y tampoco lecorresponde, desde luego, determinar en todos sus aspectos, cuáles sean las exigen-cias que la buena fe imponga en este específico ámbito, modalizando el ejerciciopor las partes de sus derechos y obligaciones». STC 6/1988 (RTC 1988, 6).

50 ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación detrabajo y la libertad de expresión» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajoy Seguridad Social, ed. Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Madrid:Civitas, 1998), 31.

51 OLLERO, Andrés, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos:libertad informativa e intimidad personal». Pensamiento y Cultura, n. 3 (2000):157-166.

52 Cfr. Ibidem.53 Cfr., por todos, RECASENS SICHES, Luis, Tratado General de Filosofía del

Derecho, Décima ed., México, Porrúa, 1991, 550 y ss.



todos los derechos fundamentales son inviolables, en cuanto que puede nogozarse de alguno de ellos o de algunos en toda su intensidad, sin caerpor ello en indignidad, ya sea por propia voluntad o por las circunstan-cias54. Así se aprecia, por ejemplo, en el caso de quien está privado delibertad por haber cometido un delito o del magistrado que no puede ade-lantar opinión sobre el litigio que debe resolver o de quien cede espaciosobre su privacidad55.

Por eso, el contenido de los derechos fundamentales no puede determi-narse a priori: exige una labor prudencial, realizada en base a un contextodeterminado. Los derechos, se ha dicho, no están «acabados», es decir, notienen una dimensión determinada, que les lleva a colisionar con otrosderechos de dimensión igualmente acabada. Por tanto, no exigen la inter-vención del Estado, como único interlocutor válido para recortar aleatoria-mente los límites de los derechos en supuesta colisión56. Al contrario,delimitar el contenido de los derechos exige poner en práctica «una teoríade la justicia que proyecta sobre cada libertad individual esas ajenas exi-gencias de verse tratado como un igual, planteadas por un omnipresenteotro, distinto del Estado»57. A su vez, esta teoría de la justicia se alimentade un continuo proceso de positivización jurídica, que se ve reflejado enel paralelo esfuerzo de delimitación de derechos58.

54 No admiten excepciones el respeto a la vida (no es posible referirme a lalegítima defensa por exceder el propósito de esta cita) y la comisión de actosvejatorios o humillantes o torturas, porque en estos casos el bien directamenteatacado es la misma persona, en su integridad ontológica y moral. En este sentidose pronuncia el Derecho Internacional sobre derechos humanos y las modernasConstituciones europeas, así como el Tratado para una Constitución para Europa.Cfr. el estudio crítico comparativo que sobre este tema ha realizado SERNA BERMÚ-DEZ, «La dignidad humana en la Constitución Europea», 194-210.

55 De acuerdo al art. 10.1 CE, «la dignidad de la persona y los derechosinviolables que le son inherentes» son, «junto con el libre desarrollo de la persona-lidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, “fundamento del ordenpolítico y de la paz social”», pero esto «no significa ni que todo derecho le seainherente –y por ello inviolable– ni que los que se califican de fundamentales seanin toto condiciones imprescindibles para su efectiva incolumidad, de modo que decualquier restricción que a su ejercicio se imponga devenga un estado de indigni-dad». STC 120/1990 (RTC 1990, 120).

56 Cfr. OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: liber-tad informativa e intimidad personal», 157-166.

57 Ibidem.58 Cfr. Ibidem. Este continuo proceso de positivación ha sido destacado por

otros autores, al afirmar que «los derechos humanos suponen una versión moderna



En esta delimitación juega un papel preponderante el deber de buenafe. En cambio, la simple invocación de la vulneración de un derecho fun-damental no subsana la arbitrariedad ni convierte una conducta ilícita enjurídicamente tutelable59. Además, la buena fe no es un quantum «de valordiscutible y compensable», que puede hacer tolerable un coeficiente demala fe, siempre que éste fuera «proporcionado»60. Es más bien, el requi-sito indispensable para delimitar el contenido de los derechos: cuando faltala honradez y la lealtad debidas existe un incumplimiento y no el ejerciciode un derecho, «ni fundamental, ni ordinario; y no puede haber amparosino sanción, de gravedad proporcional a la infracción»61.

Realizada esta distinción, sólo cabe reafirmar que los derechos funda-mentales son «elementos esenciales» del Ordenamiento, en cuanto confi-guran a la comunidad nacional como «marco de una convivencia humanajusta y pacífica»62. Además, «garantizan un status jurídico o la libertad enun ámbito de la existencia»63 y son «la expresión jurídica de un sistemade valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjuntode la organización jurídica y política»64. Por tanto, la ejecución del con-trato de trabajo no puede restar eficacia a los derechos fundamentales,pero sí delimitar su contenido, de acuerdo a las obligaciones asumidastanto por el trabajador y como por el empresario65.

3. DELIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES

PÚBLICAS

La doctrina científica admite pacíficamente que la jurisprudencia cons-

de la idea tradicional de los derechos naturales y representan un avance en suproceso de positivación». PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Es-tado de Derecho y Constitución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 179.

59 La arbitrariedad como conducta claramente anticonstitucional, ver, por to-dos, DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato de tra-bajo: notas para una teoría general», 185 y ss.

60 MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe en el Derecho del Trabajo: dis-curso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académicode Número, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 2001, 88.

61 Ibidem.62 STC 25/1981 (RTC 1981, 25).63 STC 25/1981 (RTC 1981, 25).64 STC 382/1996 (RTC 1996, 382).65 Sobre la modalización de los derechos fundamentales realizada por el con-

trato de trabajo ver, por todas, STC 99/1994 (RTC 1994, 99).



titucional ha impulsado el reconocimiento de que el trabajador, en cuantopersona66, es titular del «haz de derechos fundamentales reconocidos en laCE»67. Asimismo, que ha originado un replanteamiento dogmático de laeficacia inter privatos de los derechos fundamentales y de las posicionesjurídicas activas y pasivas de las partes del contrato de trabajo68. Se afirmatambién que existe una «recomposición constitucional del contrato de tra-bajo»69 y «la integración en el contrato de ciertos derechos fundamentalesvinculados a la persona, su libertad y dignidad»70. Estas afirmaciones ha-bría que matizarlas teniendo en cuenta que la jurisprudencia social hatutelado la libertad y dignidad del trabajador desde muy antiguo, aúncuando en ocasiones haya podido tener un criterio restrictivo, en aras deasegurar la viabilidad de la empresa71.

Junto a esta positiva labor hermenéutica del TC, existe otra línea juris-prudencial de ese Alto Tribunal, que promueve una «doctrina permisiva

66 Hay quienes prefieren, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucio-nal (STC 88/1985) referirse no a la «persona» sino al «ciudadano trabajador», queejercita sus derechos como «trabajador ciudadano». PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, «Prólogo» en La libertad de expresión del trabajador (Madrid: Trotta,1991), 8. Sin embargo, parece más acertada la postura de MONTOYA MELGAR, quienenfatiza que el trabajador posee esos derechos no por ser «ciudadano», sino porser «persona», planteando así una virtualidad mayor a esos derechos.

67 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos,2005, 307.

68 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Los derechos laborales en la Constitución española,31. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel, «La integra-ción de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo» en El modelo socialen la Constitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director) /Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2003), 207.

69 DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato detrabajo: notas para una teoría general», 200.


71 Un sector de la doctrina ha realizado una dura crítica a la jurisdicción socialen esta materia porque, a su criterio: «No hay en la jurisdicción laboral, una culturagarantizadora de los derechos fundamentales del trabajador o, por expresar la ideacon mayor precisión, los derechos fundamentales –los individuales, me refiero–quedan disueltos o envueltos en una lógica contractual que mantiene, al menos enparte, residuos ideológicos de una concepción comunitaria del contrato de trabajo».VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Poderes del empresario y derechos de la persona deltrabajador» en Autoridad y democracia en la empresa, ed. Joaquín APARICIO TOVARy Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 46.



en el enjuiciamiento de los incumplimientos de los trabajadores»72, que hallevado a multiplicar los recursos de amparo y a «banalizar las exigenciasde la buena fe en el contrato de trabajo»73, replanteando, en esa medidalas obligaciones tanto del trabajador como del empresario y lo que seentiende por respeto a la dignidad de ambos.

Esta recomposición constitucional del contrato de trabajo responde aun esquema jurídico-laboral que proyecta las relaciones entre el ciudadanoy el Poder Público, como el paradigma de las que se originan entre eltrabajador y el empresario. El empresario vendría a ser para el trabajador,lo que el Poder Público para el ciudadano: un agente, del que hay queprotegerse «frente a peligros o intrusiones»74. Esta línea doctrinal presentala relación jurídico laboral sustancialmente «conflictivista», por el enfren-tamiento entre el poder de dirección del empresario y los derechos deltrabajador75. Se trata, se ha dicho, de una nueva reivindicación, que pro-longa la consuetudinaria en la relación de trabajo y se orienta a una am-pliación de los derechos fundamentales76. El conflicto, por tanto, se pre-senta como la necesaria consecuencia de la progresiva ampliación de los

72 MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 153/2000, de 12 de junio. Libertadde expresión del trabajador y falta de autoría en la transgresión de la buena fecontractual» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social,ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000),300.

73 Este calificativo fue empleado por primera vez por MONTOYA MELGAR, Al-fredo, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero. Poder del empresario y libertad de expre-sión del trabajador» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y SeguridadSocial, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas,1995), 43. Confirmado luego por Alonso Olea al afirmar que «... existe una líneade decisiones del TC que pudiéramos llamar de banalización del ejercicio de losderechos fundamentales». ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. Larelación de trabajo y la libertad de expresión», 30.

74 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «La integración de los derechosfundamentales en el contrato de trabajo», 207.

75 CIANCIARDO acuñó el término de «conflictivismo de los derechos fundamen-tales», que bien podría aplicarse a esta postura doctrinal. Cfr. CIANCIARDO, Juan, Elconflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, EUNSA, 2000.

76 «... la historia del constitucionalismo puede ser descrita como la historiade una progresiva ampliación de los derechos fundamentales». VALDÉS DAL-RÉ,Fernando, «Persona del trabajador, Constitución, principio de igualdad» en Laigualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Con-greso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005), 1311.



derechos fundamentales y de la exigencia de no injerencia en el propioámbito de ejercicio del derecho77.

Frente a esta visión de los derechos, se presenta otra, que hemos men-cionado en el apartado precedente, que los presenta como «libertades ajus-tadas y no campos de arbitrariedad mutuamente excluyentes»78. Ajuste queresponde a un mutuo reconocimiento, propio de la coexistencia79 que hasuperado el individualismo insolidario, en el que sólo cabe la yuxtaposi-ción de derechos80. El derecho «no es nunca mera afirmación de la existen-cia propia, sino también asunción (mutuamente condicionante y pontencia-dora) de la existencia ajena»81. El «otro» no es una amenaza sino unhorizonte de posibilidades para el ejercicio de los propios derechos. Poreso, es necesario superar una concepción vertical de los derechos, en laque el sometimiento sea consecuencia de la fuerza. Es necesario, en cam-bio, abrirse «a la comunicación horizontal o “paridad ontológica”», en laque se acoge al otro, ya que «los derechos sin deberes encierran una expul-sión del “otro”, y los deberes sin derechos una aplastante dominación deltodo estatal»82.

Esta apertura lleva a descubrir que lo que se presentaba como un con-flicto de derechos subjetivos era, más bien, un simple conflicto de intereses83

77 «... la quiebra del paradigma de los derechos de libertad como garantía deuna expectativa de omisión de interferencia con el poder público y su sustituciónpor un nuevo paradigma que también asegure esa misma expectativa frente a lospoderes privados del empresario». Ibidem.

78 OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid, Cen-tro de Estudios Constitucionales, 1989, 162.

79 Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. IsmaelPeidro Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45 y ss.

80 Cfr. OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 155.81 Ibidem.82 Ibidem. Desarrollando el pensamiento de COTTA, OLLERO precisa que «la

comunicación humana excluye una proyección ilimitada del individuo, que lo haríainhumano, y exige una dimensión de “mutua acogida”, que supere una burda yuxta-posición para abrirse a la “coexistencia”». OLLERO, Derechos humanos y metodolo-gía jurídica, 155.

83 «La “guerra” se origina por una contraposición de intereses, no de liberta-des o de derechos subjetivos, sino de verdades subjetivas, (...) lo cual resuelve lacuestión en término subjetivos, de verdad objetiva. (...) hasta el punto de poderdiscernir, que la inevitable consideración de la co-presencia de las pretensionessubjetivas, implica una verdad objetiva en las relaciones con los otros». COTTA, ElDerecho en la existencia humana, 45.



o de pretensiones84. La diferencia es radical porque «los derechos, a dife-rencia de los intereses de las personas, son armónicos, no sólo por la reglageneral de interpretación constitucional sistemática, sino por la unidad dela persona humana85». No se trata, por tanto, de «limitar» los derechos,sino de «delimitar» su contenido. No estamos ante un juego de palabrassino ante una diferencia fundamental: limitar significa «prescribir limita-ciones», mientras delimitar, «describir límites inmanentes»86.

Cuando los derechos se presentan como libertades ajustadas social-mente, que se orientan a la «mutua acogida» propia de la «igual dignidad»,la consecuencia es la delimitación de los derechos y su necesaria armoni-zación o articulación, sin que existan restricciones o injerencias. Tampocose requiere establecer una jerarquía entre los derechos ni pretender la am-pliación del espacio para su ejercicio, menos aún en beneficio exclusivode una de las partes del contrato de trabajo. Al Derecho en general y al

84 «Los seres humanos tenemos pretensiones y somos capaces de advertir quelos demás también las tienen, y que para cada uno la propia pretensión constituyeuna verdad incontestable. Un orden jurídico se construye al advertir esta igualdadde los diferentes individuos, que es precisamente lo que origina la concurrencia oconflicto potencial. Si el otro es tratado como un obstáculo, como una cosa, nohay orden jurídico, sino violencia, pero si es reconocido como un igual, se podrátratar de armonizar la propia aspiración con las ajenas, y sobre la base de unaverdad común, construir una regla de convivencia, esto es, un orden jurídico».SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una alterna-tiva a los conflictos de los derechos, 39.

85 Cfr. Ibidem, 39. Una página más adelante, los autores destacan que nose trata de un planteamiento ingenuo porque no se niega que existen «lagunas,imperfecciones y elementos contradictorios en los textos normativos, que procedenfundamentalmente de las dificultades de nuestro pensamiento para abrirse pasomediante el lenguaje, y del carácter secuencial y aspectual de todo enunciado lin-güístico»; pero que más allá de ellas, «la base de bienes y objetivos humanos queconstituye el contenido y fin de esos instrumentos técnicos que denominados dere-chos fundamentales y la aspiración del Derecho positivo a la realización de lajusticia, permiten pensar con unidad y razonabilidad las construcciones normativassobre tales derechos, siempre que hayan sido elaboradas con un mínimo de rigortécnico y competencia científica».

86 OLLERO ejemplifica esta diferencia diciendo que los límites de España vie-nen fijados tanto por el mar Cantábrico como por el Atlántico y el Mediterráneo,pero que esto no lleva a concluir que se está hablando de «mareas y de cómo éstasimponen –en continuo flujo y reflujo– un oscilante proceso de aleatorio recorte odesahogo. (...) sino que España queda “delimitada –y no recortada– geográfica-mente; porque no es lo mismo definir la silueta de un cuerpo que amputarle unmiembro”». OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: li-bertad informativa e intimidad personal», 157-166.



Derecho del Trabajo en particular, le interesan todos los problemas quesurgen en el mundo del trabajo respecto al ejercicio de los derechos funda-mentales: tanto si se refieren al «hombre trabajador» como al «hombreempresario». El objetivo es la «búsqueda del mejor servicio de los dere-chos fundamentales que concurren, por el lado del trabajador y por el ladode la empresa, en la organización del trabajo»87. Para conseguirlo, se hadicho, se requiere no sólo una técnica interpretativa, sino algo más pro-fundo: «vivificar las raíces de la mejor Europa», de la que «ha sabidodominar la naturaleza con su técnica» porque la ha puesto «al servicio delos valores humanos»88, resaltando no lo que desune, sino lo que puedeunir, para construir la paz social y no sólo un equilibrio de fuerzas ode poderes. De este modo, los derechos y libertades del trabajador y delempresario se convierten en instrumentos jurídicos para lograr una «convi-vencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme aun orden económico y social justo»89.

En cambio, cuando los derechos se plantean desde una óptica de con-flicto, la consecuencia necesaria es la colisión de derechos. Y al resolverese «conflicto» por medio de la jerarquización, se sacrifican a unos enfavor de otros, ocasionando así un desmedro de la justicia90. Certeramentese ha puesto de manifiesto que cuando un derecho fundamental es excluidopor otro, algo se resiente en la vida personal y jurídica de la sociedad: deallí que en lugar de buscar cómo legitimar la depreciación de un derecho,que lleva aneja la depreciación de los demás, sea necesario encontrar, másbien, criterios de armonización91.

87 BORRAJO DACRUZ, Efrén, «Presentación» en Trabajo y libertades públicas,ed. Efrén Borrajo Dacruz (Director) (Madrid: La Ley, 1999), 17.

88 Ibidem.89 Preámbulo CE.90 Cfr. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso

leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico deNúmero, 84.

91 Cfr. DESANTES GUANTER, José María / SORIA, Carlos, Los límites de la infor-mación. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100primeras sentencias, Madrid, Asociación de la Prensa de Madrid, 1991, 64-65. Enel mismo sentido, ver SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos funda-mentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos, 38.



4. DIGNIDAD HUMANA, CONFLICTO DE INTERESES Y CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De lo expuesto en el apartado anterior podemos concluir que en elámbito de los derechos fundamentales se presentan conflictos de intereses,pero no colisiones de derechos. Estos conflictos exigen delimitar el conte-nido de los derechos en juego mediante una adecuada «ponderación ajus-tadora de una relación y a la vez delimitadora del contenido de los dere-chos en ella implicados», para establecer criterios de proporcionalidad92.Desde esta perspectiva, el contenido esencial93 de los derechos y libertadesestará mutuamente ajustado, precisamente por el carácter social que tienetodo derecho94 y por la unidad de la persona humana, que exige la interpre-tación unitaria y teleológica del Ordenamiento95. En definitiva, el ajustesocial se fundamenta en el modo de ser propio del ser humano, que es lomismo que decir, en su particular dignidad. Y, consecuentemente, la laborjudicial no consiste en imponer externamente unos límites sino en recono-cer la realidad objetiva que subyace detrás de los derechos invocados,que no está predeterminada apriorísticamente ni es poseída en calidad depropietario96.

92 OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertadinformativa e intimidad personal», 157-166.

93 Cfr. art. 53.1 CE: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulosegundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley,que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejerciciode tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en elartículo 161, 1, a)».

94 STC 120/1990 (RTC 1990, 120).95 Desde una perspectiva distinta, llega a la misma conclusión VALDÉS DAL-

RÉ cuando, refiriéndose al doble status del trabajador como persona y como homolavoratori, afirma que «desde una óptica lógico-formal, las identidades entre unay otra situación son evidentes y contundentes: en ambas el derecho es el mismo eindivisible y en ambas, también, la titularidad se atribuye en función de un mismoe indivisible status: el de la persona humana». VALDÉS DAL-RÉ, «Persona del traba-jador, Constitución, principio de igualdad», 1309.

96 Con una terminología que evoca a «vencedores» y «vencidos», se afirmaque «salvo el derecho a la vida e integridad físicas, no existen obligaciones inderro-tables o absolutas: los deberes se manifiestan de este modo, como prima facie,esto es, que en determinadas circunstancias ceden frente a otros deberes que exigenuna conducta contraria y que, en las circunstancias del caso, “triunfan”». GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio; MERCADER UGUINA, Jesús R., «Conflicto y ponderaciónde los derechos fundamentales de contenido laboral» en El modelo social en laConstitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRRO (Director) y



Por eso, mientras que desde una perspectiva conflictiva o «conflicti-vista», «la resolución de los conflictos pasa por trazar límites externos alos derechos»97; la perspectiva de «ajuste social»98, trata de establecer elcontenido de cada derecho para reconocer a cada quien lo que en realidad–en justicia– le corresponde, de acuerdo a «las circunstancias prácticas,históricas y concretas»99 de cada situación. Insistimos en que cuando losderechos se conciben como «campos de arbitrariedad tolerados»100, se ex-cluye toda auténtica coexistencia porque se desintegra la articulación so-cial que sirve de núcleo a cualquier realidad jurídica y, se pone en marcha,más bien, el empeño por «lograr una coincidencia sin conflicto entre indi-viduos autopropietarios ilimitados en su acción»101.

Una visión conflictiva de los derechos fundamentales impide la convi-vencia pacífica, que se fundamenta en la veracidad y en la lealtad, caracte-rísticos del obrar de buena fe, que a su vez traen como lógicas consecuen-cias el desarrollo de la personalidad y de la solidaridad, por el respeto alos derechos de los demás. El principio de la buena fe, núcleo del compor-tamiento social acorde con la dignidad humana, se presenta como el quiciode las relaciones jurídicas, propias de las sociedades auténticamente demo-cráticas, no sólo en el ámbito laboral. Además, como bien ha señalado ladoctrina científica, el Derecho, «como vehículo de una coexistencia de laque sólo el hombre es capaz, implica una simetría en la que el dualismopretensión-necesidad se ve ajustado, dando paso al juego derecho-obliga-ción»102.

Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2003), 256.

97 SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Unaalternativa a los conflictos de los derechos, 19.

98 «Todo derecho es libertad «ajustada» por una dimensión social». OLLERO,Derechos humanos y metodología jurídica, 154.

99 Ibidem, 163.100 Ibidem, 152.101 Ibidem, 153.102 Ibidem, 155. En oposición a este planteamiento se afirma que la Declaración

Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su primer artículo reproduce «lafeliz fórmula acuñada tras el triunfo de la revolución burguesa: “todos los sereshumanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (...)» «... frase que sirviópara dar un giro copernicano a la historia secular del derecho –y también de lamoral, al colocar la igualdad en los derechos por encima de la igualdad en losdeberes–». VALDÉS DAL-RÉ, «Persona del trabajador, Constitución, principio deigualdad», 1316.



De allí que sea necesario distinguir entre los conflictos de intereses,que son los que se dan en la realidad, y los conflictos de derechos funda-mentales, que desaparecen cuando se determina su contenido esencial.Ahora bien, si los derechos fundamentales son «el modo histórico de con-cretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, pareceque su determinación guarda relación con el modo ser propio del hom-bre»103. Este modo de ser se caracteriza, ante todo por la unidad de lapersona, por tanto, no es posible que esas exigencias puedan ser contradic-torias o enfrentadas entre sí. En cambio, cuando se desvirtúa el contenidoesencial, surge el conflicto y se vulneran los derechos. Por eso puedeafirmarse que el tipo jurídico del derecho fundamental «sólo surge cuandose ejerce legítimamente, dentro de los límites que le fija el Ordena-miento»104. Más allá de ellos, sólo serían «incumplimientos: actos u omi-siones viciados de «disconformidad jurídica»105, sea ésta ilegalidad, abusoo fraude»106.

Además, si se admitiera esta contradicción entre los derechos funda-mentales o que sus límites fueran establecidos externamente –es decir, nopor su fundamento sino por la fuerza del poder–, entonces el Ordena-miento jurídico no podría ser un sistema que garantice la paz social. Sóloen la medida en que se percibe la teleología o finalidad de los derechos –laprotección jurídica para tener una vida acorde con la dignidad humana– esposible advertir que los derechos se presentan equilibrados entre sí y quesus límites devienen de su mismo fundamento: la dignidad del ser huma-no107.

103 SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Unaalternativa a los conflictos de los derechos, 230.


105 CARIOTA-FERRAR, Luigi, El negocio jurídico, Madrid, Aguilar, 1956, 17.106 MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído

el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número,84.

107 «Una práctica jurídica sólida de los derechos humanos fundamentales re-quiere necesariamente no admitir ningún derecho sin fundamento, ni ningún ejerci-cio de un derecho que no sea justificable desde dicho fundamento». SERNA BERMÚ-DEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una alternativa a losconflictos de los derechos, 231.



Respecto al contenido esencial de los derechos fundamentales, la bi-bliografía es abundante y a ella me remito108. Nos limitaremos, por tanto,a recoger una definición que recoge los elementos que tipifican esta figurapara proseguir con nuestro análisis. El contenido esencial de los derechosfundamentales a que se refiere el art. 53.1 CE, alude al «contenido de losderechos constitucionalmente declarado, que debe ser delimitado por elintérprete a la luz de los preceptos constitucionales, a través de una inter-pretación sistemática y unitaria de la Constitución, y mediante una com-prensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y con-ceptos morales que se encuentran en su base, y con las finalidades a lasque obedece su protección»109.

Esta definición reafirma lo antes dicho: que los derechos fundamenta-les no son derechos subjetivos «acabados» sino, derechos por delimitar ala luz de la ética y de la moral110, así como de las concretas circunstanciasjurídico-sociales. De este modo el Derecho puede desplegar su auténticavirtualidad para estructurar la vida social, que devine no de la fuerza delpoder, sino del de la autoridad111. A la vez, resulta evidente que en estalabor hermenéutica se ha de preservar la unidad del Ordenamiento.

108 Cfr. DE DOMINGO, Tomás, ¿Conflicto entre derechos fundamentales?, Ma-drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, HÄBERLE, Peter, Leliberta fondamentali nello Stato constituzionale, Ed. Paolo RIDOLA, Trans. Alessan-dro Fusillo y Romolo W. Rossi, Roma, Nuova Italia Scientifica, 1993, MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, «Estudio preliminar. Armonización de derechos y libertadde prensa», en ¿Conflicto entre derechos fundamentales? (Madrid: Centro de Estu-dios, 2001), MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencialde los derechos fundamentales, Cuadernos y debates, 65, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997, OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechoshumanos: libertad informativa e intimidad personal», SERNA BERMÚDEZ, La inter-pretación de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de losderechos.

109 MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fun-damentales, 73. Sobre la metodología que sigue el TC para delimitar ese contenidoesencial, ver DE DOMINGO, ¿Conflicto entre derechos fundamentales?, 101-102.

110 Sobre las relaciones entre Derecho y Moral, ver OLLERO, Andrés, «Derechoy moral entre lo público y lo privado», Estudios Políticos, n. 69 (1998), 19-45 yDerechos humanos. Entre la Moral y el Derecho, Méjico, Universidad NacionalAutónoma de México, 2007, en especial los Capítulos III y VI.

111 Sobre la distinción entre auctoritas y potestas, ver D’ORS, Álvaro, «Clavesconceptuales». Verbo, n. 345-346 (1996), 509 y 521.



En resumen, al delimitar el contenido esencial de los derechos funda-mentales se ha de proteger «ese núcleo que en el ámbito de la relaciónvital, social o política, del derecho, reclama la dignidad de la persona»112.Pero en esa tarea es precisamente la dignidad humana, la «guía para larealización de una interpretación adecuada de los derechos fundamentales,no ya por el legislador o el Tribunal Constitucional, sino por todos losagentes del ordenamiento»113.

Podemos concluir este apartado, reafirmando que nos enfrentamos anteuna tarea que no se resuelve en forma mecánica, sino que requiere unesfuerzo racional para dilucidar, en base al texto constitucional y al con-texto real, que incluye tanto los valores que dieron origen al Ordenamientocomo a su fundamento, qué es la dignidad humana, cuál la solución jurí-dica más adecuada para respetar debidamente la dignidad humana en unascircunstancias determinadas. Esta labor implica una filosofía práctica, enla que está implícita, consciente o inconscientemente, una permanente di-mensión ética, que responde a una determinada concepción del ser hu-mano. De aquí que se haya podido afirmar que «todo acto jurídico (losepa o no) se convierte en realizador práctico de un determinado modelode lo “humano”»114.

En definitiva, determinar el contenido esencial de los derechos funda-mentales evidencia que éstos consisten en ciertos bienes que se debenrespetar a su titular, o a conductas que no deben serle impedidas, o quese puede exigir a los demás, incluyendo al Estado115, pero que sólo puedenser concretadas en cada supuesto determinado, en base a criterios éticos,en los que juega un papel fundamental el concepto de lo que se consideredigno para el ser humano.

112 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «Dignidad de la persona» en Enciclo-pedia Jurídica Básica, ed. Alfredo MONTOYA MELGAR (Director) (Madrid: Civitas,1995), 2491.

113 Ibidem.114 OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 156.115 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Derechos fundamentales: el mito de los

conflictos». Humana iura, n. 4 (1995): 227.



5. CRITERIOS HERMENÉUTICOS PARA DELIMITAR EL CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN LABORAL

La jurisprudencia del TC ha declarado, en diversas ocasiones, que laslibertades reconocidas en el art. 20.1 a) CE tienen sus límites en el apar-tado 4 del mismo precepto: su ejercicio ha de armonizarse con los dere-chos de los demás116. Asimismo, que el ejercicio de los derechos funda-mentales, en el ámbito laboral, se encuentra modalizado por las exigenciasde las obligaciones asumidas por el contrato de trabajo117. Por tanto, lasactuaciones de las partes deben enmarcarse dentro de las pautas de com-portamiento exigidas por dicho contrato, que genera un complejo de dere-chos y obligaciones recíprocas. Y, consecuentemente, lo que en otro con-texto podía ser legítimo, puede no serlo en el marco de la relaciónlaboral118. Recordemos que, para el TC, el deber de buena fe que informael contrato de trabajo, es un «límite débil» frente al que caracteriza laintersección del derecho fundamental con otros principios y derechos sub-jetivos consagrados por la Constitución119.

En este marco conceptual, los criterios empleados por el TC y el TSpara determinar si la conducta de una de las partes del contrato de trabajoha vulnerado o no los derechos fundamentales de la otra, es decir, si setrata de una adecuada medida restrictiva de un derecho constitucional, sontres: a) que la conducta «sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad)»; b) que sea indispensable o necesaria, «en el sentidode que no exista otra medida más moderada para la consecución de talpropósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y, finalmente, c) quesea una acción ponderada o equilibrada, «por derivarse de ella más benefi-

116 Cfr. SSTC 126/1990 (RTC 1990, 126); 106/1996 (RTC 1996, 106) y 186/1996 (RTC 1996, 186).

117 Algunas sentencias se refieren a un «condicionamiento» o «límite adicio-nal» en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral,que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo yal que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo. Cfr. SSTC 106/1996 (RTC1996, 106); 1/1998 (RTC 1998, 1); 90/1999 (RTC 1999, 90); 241/1999 (RTC 1999,241) y 20/2002 (RTC 2002, 20).

118 Cfr. SSTC 120/1983 (RTC 1983, 120); 6/1988 (RTC 1988, 6); 4/1996(RTC 1996, 4); 106/1996 (RTC 1996, 106); 1/1998 (RTC 1998, 1); 20/2002, (RTC2002, 20) y 126/2003 (RTC 2003, 126).

119 Cfr. la jurisprudencia citada en la nota a pie de página 117 ut supra.



cios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes ovalores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»120.

Su aplicación no lleva a una restricción de derechos como proclamael TC en muchas de sus sentencias, sino más bien, a su armonización,articulación o equilibro, dentro de las exigencias de la buena fe laboral.En cambio, tergiversa el contenido de los derechos, cuando enfrenta labuena fe con los derechos fundamentales para determinar cuál de ellostiene prioridad y cuál debe ser sacrificado121. Por eso, parece más aceptablela doctrina constitucional que plantea la necesidad de realizar «equilibriosy limitaciones recíprocos», ya que en virtud del contrato de trabajo, «lasfacultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los de-rechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador arespetar aquéllos»122.

Sin embargo, la «prevalencia» de los derechos fundamentales recono-cida por el TC, no puede reducirse al triunfo de una postura sobre la otra,sino a reconocer lo que en justicia –o de acuerdo a Derecho– correspondea cada quien. De allí que la «restricción» a los derechos fundamentales,no sea tal en sentido estricto, pues no se trata de impedir el ejercicio deun legítimo derecho, sino de reconocer la inexistencia del mismo123. Entodo caso, el TC ha sido enfático, manteniendo la línea jurisprudencial delTS, que no se puede amparar, en ningún caso, que «el ejercicio de lasfacultades organizativas y disciplinarias» produzca «resultados inconstitu-cionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», ni que

120 STC 37/1998 (RTC 1998, 37). En el mismo sentido se pronuncian lasSSTC 66/1995 (RTC 1995, 66); 55/1996 (RTC 1996, 55); 207/1996 (RTC 1996,207) y 66/1991 (RTC 1991, 66) y las por ellas citadas. Ver también los estudiossobre este tema realizados por GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Conflicto y ponderaciónde los derechos fundamentales de contenido laboral», 257-261. SEMPERE NAVARRO,Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 44-46.

121 Una crítica a esta línea jurisprudencial del TC se encuentra en MONTOYAMELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de juniode 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 84 y ss.

122 STC 292/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 292).123 Una vez más se pone en evidencia que «estamos ante un problema de

delimitación y no de limitación». GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La degradación del dere-cho al honor (honor y libertad de información), Madrid, Civitas, 1993, 37 y labibliografía citada a pie de página.



sancione el «ejercicio legítimo de tales derechos»124. Lo mismo puede–y debe– afirmarse sobre el ejercicio de los derechos fundamentales deltrabajador que pudieran afectar los del empresario.

6. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE EL TC Y EL TS EN MATERIA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y RESPETO A LA DIGNIDAD

La jurisprudencia constitucional, al plantear la defensa de la dignidadde la persona a través de la tutela de los derechos fundamentales, se haconvertido en el principal factor catalizador del proceso de homologacióny aproximación entre las distintas formas de empleo laboral y funciona-rial125. A la vez, como hemos podido apreciar, aunque esa jurisprudenciasea un obligado referente no constituye un cuerpo doctrinal compacto,del que puedan extraerse conclusiones generales para casos similares126.Probablemente la única conclusión que puede deducirse en estos temas esque «toda limitación de los derechos fundamentales de los trabajadores envirtud de los poderes empresariales ha de observarse restrictivamente»127.

Los criterios del TC para evaluar las posibles lesiones a los derechosfundamentales ha sido incorporada a la doctrina del TS, el cual ha reali-zado una simbiosis de la jurisprudencia del TC, del TDEH y del TJCE.En la actualidad, siguiendo la línea doctrinal de los Tribunales Internacio-nales, el TS entiende que en las situaciones de conflicto, su labor es deponderación o búsqueda del «equilibrio que se debe alcanzar entre los

124 STC 186/2000, de 10 julio (RTC 2000, 186) y las sentencias allí citadas.125 Cfr. DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato

de trabajo: notas para una teoría general». 211-212.126 «[s]e hace precisa cierta dosis de imaginación para extraer de los supuestos

concretos decididos por la jurisprudencia constitucional los que la doctrina francesaha acuñado como principios de “necesidad” y de “proporcionalidad”; esto es, quelos derechos fundamentales del ciudadano en la empresa sólo se deben limitarcuando exista una justificación suficiente y razonable para hacerlo y, caso de quesea necesario, los límites deben ser los proporcionados a las razones que lo justifi-can». RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo»,986. En similar sentido se pronuncia SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y rela-ciones laborales, 47.

127 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 47.



diversos intereses en juego»128, privilegiando en su análisis la tutela de losderechos fundamentales129.

Sin embargo, no es posible silenciar los conflictos de competencia quese vienen produciendo entre el TC y el TS con motivo de la presuntalesión de derechos fundamentales y de la dignidad humana, ya que estadificultad responde en última instancia, a la diferente valoración ético-jurídica de los hechos probados.

El TC declaró, en los primeros años de funcionamiento, que en casosde supuesta violación de derechos fundamentales la cuestión litigiosa secentraba en determinar si una acción se encontraba «dentro de los límitesamparados constitucionalmente y por las leyes» o, por el contrario, setrataba de una conducta que excedía «en su contenido lo permitido por laConstitución y el ordenamiento jurídico»130. Por tanto, dejaba al margen«cualquier consideración eventual, en atención a las circunstancias delhecho, sobre la mayor o menor profundidad con que fueron valoradas lasconductas de los demandantes, pues si hubiera existido exceso en el ejerci-cio de los derechos fundamentales nunca sería posible otorgar el amparo,aunque la sanción fuere grave, ya que en sede constitucional sólo es posi-ble amparar el ejercicio lícito de los derechos, y este Tribunal limita sufunción, por mandato del artículo 54 de la Ley Orgánica, a concretar si sehan violado los derechos o libertades y a preservar o restablecer los mis-mos, absteniéndose de cualquier otra consideración sobre la actuación delos órganos jurisdiccionales»131. Su deber consistía, según sus propias de-claraciones, en «respetar y reconocer el margen de apreciación de los Tri-bunales ordinarios en el ejercicio de su competencia, reconocida en elartículo 117.3 de la CE, de modo que sólo en el supuesto de que talapreciación de legalidad hubiere sido claramente irrazonada podría estimarproducida la vulneración constitucional y sustituirla por un criterio másajustado, lo que no sucede en el supuesto de examen, dada la fundamenta-

128 STEDH de 14 de marzo 2002, asunto Nafría (TEDH 2002, 15) citada porla STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).

129 STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532). Sentencia dictada en Unificaciónde Doctrina en Sala Plena.

130 STC 120/1983 (RCT 1983, 120).131 STC 120/1983 (RCT 1983, 120).



ción de tales resoluciones en el factum y en el juicio propio de legali-dad»132.

Esta doctrina se ha mantenido inalterable como cuestión de principiopero, en la práctica, se encuentra fuertemente matizada, porque el TCentiende que en su calidad de Tribunal de garantía o de tutela de derechosfundamentales, le corresponde ponderar si un derecho se ejerce «dentrode su ámbito legítimo, constitucionalmente protegido, frente al poder dis-ciplinario empresarial y si las restricciones establecidas por los órganosjudiciales están constitucionalmente justificadas»; o si, por el contrario suconducta excedió los límites constitucionalmente admisibles133. Por tanto,«aunque, en principio, tal ponderación deben hacerla los órganos judicia-les, nuestro enjuiciamiento, cuando de la infracción de derechos funda-mentales sustantivos se trata, no se limita a examinar la razonabilidad dela motivación de las Sentencias objeto de impugnación, sino que alcanzaa comprobar si se ha realizado una ponderación adecuada que respete lacorrecta definición y delimitación constitucional de los derechos funda-mentales en juego y de las obligaciones que puedan modularlos»134. Enbase a esta ponderación determinará, «a la luz de las concretas circunstan-cias del caso, si la reacción empresarial que condujo a la sanción es legí-tima o, por el contrario, constituye la reprobación del lícito ejercicio delos derechos fundamentales»135.

La aplicación de esta doctrina ha significado la anulación de más deuna sentencia de la jurisdicción social por considerar que existía lesión de

132 STC 120/1983 (RCT 1983, 120).133 STC 213/2002 (RTC 2002, 213). Se pronuncian en similar sentido, entre

otras, las SSTC 200/1998 (RTC 1998, 200); 134/1999 (RTC 1999, 134); 180/1999(RTC 1999, 180); 112/2000 (RTC 2000, 112); 297/2000 (RTC 2000, 297), y 49/2001 (RTC 2001, 49).

134 STC 213/2002 (RTC 2002, 213).135 STC 213/2002 (RTC 2002, 213). El despido que lesione derechos funda-

mentales es nulo, de acuerdo al art. 55.5 ET y genera derecho a una indemnización(art. 180.1 LPL), cuyo monto será fijado de acuerdo a los daños y perjuicios ocasio-nados. Cfr. STS (UD) de 2 febrero 1998 (RJ 1998, 1251). Sobre la evolución delcriterio del TS sobre el pago automático de la indemnización y la prueba de losdaños cuantificables y las cuestiones procesales, ver SEMPERE NAVARRO, AntonioV./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Las indemnizaciones por daños y perjuiciosen el contrato de trabajo, Cizur Menor, Aranzadi, 2003, 98-101. El TC se pronun-cia siempre por la nulidad de este tipo de despidos, ver por todas, SSTC 106/1996,de 12 de junio (RTC 1996, 106) y 20/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 20).



un derecho fundamental, donde ésta lo había negado136. La doctrina acadé-mica ha puesto de relieve que resulta un «profundo misterio»137 que seaposible «interpretar rectificadoramente un relato fáctico sin afectar la eva-luación de la prueba en que él mismo consiste, detectando la existenciade “indicios indebidamente desechados en el grado jurisdiccional de supli-cación”138», por lo que se concluye, no sin ironía, que sea «muy de alabarque se haga “con el propósito descrito”139 (o sea, sin afán de molestar)»140.

Un reciente pronunciamiento del TS puede ser el comienzo del fin deesta cadena de veredictos encontrados. Este Tribunal, en Sala Plena, hadeclarado en sentencia para unificación de doctrina, que cuando se tratede litigios sobre derechos fundamentales, el análisis comparativo para ac-ceder al recurso de casación, no debe centrarse en los incumplimientoslaborales, sino en los límites del ejercicio del derecho o derechos funda-mentales141. En otras palabras, la Sala Cuarta considera que cuando se tratade apreciar si se ha producido o no la violación de un derecho fundamentallo importante no es hacer la comparación tradicionalmente exigida, sinoexaminar si se han respetado o no los límites del derecho fundamental,

136 Para un sector de la doctrina científica se trata de una labor positiva. Alrespecto se ha escrito que los recursos de amparo acabaron «rindiendo un envene-nado homenaje al Poder Judicial. Concebidos como subsidiarios de su labor, [losjueces] niegan al Tribunal Constitucional la posibilidad de sanar vulneraciones dederechos sin que antes haya tenido ocasión de hacerlo la jurisdicción ordinaria. Elparadójico resultado acaba siendo que la mayoría de la admisión de amparos setraducirá precisamente en la anulación de resoluciones judiciales, sin excluir las delpropio Tribunal Supremo. La jurisprudencia constitucional cobrará así un carácterindisimuladamente positivo y corrector, que tendrá al Poder Judicial como privile-giado destinatario». OLLERO, Andrés, «Estado social y democrático de Derecho:Algo más que retórica» en El modelo social en la Constitución Española de 1978,ed. Antonio V. SAEMPERE NAVARRO (Director) / Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordina-dor) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 57.

137 Ibidem, 65.138 STC 17/2003 (RTC 2003, 17).139 STC 17/2003 (RTC 2003, 17). Ese propósito dice la sentencia es el de

«alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos yvalores constitucionales», analizando los hechos «tal como fueron declarados porlos Tribunales ordinarios», que en este caso contenían pronunciamientos contradic-torios en las dos instancias, pero según afirma el TC, «desde la sola perspectivadel derecho fundamental invocado».

140 OLLERO, «Estado social y democrático de Derecho: Algo más que retó-rica», 65.

141 Cfr. STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).



es decir, «actuar como si no estuviéramos ante un supuesto de despidodisciplinario»142. Esta decisión amplía las posibilidades de acceder al re-curso de casación para unificación de doctrina, al multiplicar las posibili-dades de establecer los supuestos de contraste, exigidos en el art. 217LPL143. Sin embargo, aun cuando el TS niegue que el objeto de análisises la licitud de la conducta cuestionada, esa valoración pasa por el filtrodel análisis de la conducta de las partes y, por tanto, de la proporcionalidadde dicha conducta144. El TS, con este anunciado cambio de perspectiva enel análisis judicial, actuará no sólo con los mismos criterios hermenéuticosdel TC, sino desde su misma perspectiva, de tal modo que, en principio,será más difícil que el TC anule las sentencias del TS. Queda por verse siel TC reconocerá efectivamente la posible disparidad de interpretación enaras del respeto a la competencia ordinaria que corresponde a los Tribuna-les sociales o si continuará reinterpretando lo que éstos han decidido, tras-grediendo la competencia que le asigna la Ley Orgánica del TC145.

7. LAS SUPUESTAS DIMENSIONES O «NIVELES» DE LA DIGNIDAD HUMANA

Un sector de la doctrina académica plantea la necesidad de distinguir dosdimensiones en la dignidad humana: la constitucional y la infraconstitucio-

142 STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).143 También ha de tenerse en cuenta que la STC 16/1995 (RTC 1995, 16)

aludió tangencialmente «a que podían ser un elemento válido de referencia lasresoluciones de este Tribunal cuando la presunta contradicción doctrinal se refieraa derechos y libertades fundamentales, si resultan cumplidos los demás requisitosen cuanto a identidad de supuestos y contenido de la contradicción». Esta doctrinafue confirmada por la STC 11/1998 (RTC 1998, 11).

144 En este sentido se pronunciaron los Magistrados que no estuvieron confor-mes con el criterio establecido y emitieron un detallado Voto Particular, ya que, asu juicio, no concurría la contradicción exigida como presupuesto para la admisióndel recurso. Cfr. STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532), Voto Particular de losMagistrados, D. Aurelio Desdentado Bonete, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D.Jesús Gullón Rodríguez y D. Luis Gil Suárez. Un estudio de las consecuenciasjudiciales de esta sentencia se encuentra en ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel; SEMPERENAVARRO, Antonio V., «Comparación de Sentencias sobre despido nulo en elRCUD (Comentario a la STS de 20 de abril de 2005 [RJ 2005, 3532])», Repertoriode Jurisprudencia Aranzadi, n. 11 (2005).

145 Interesa poner fin a que el amparo sirva «con cierta frecuencia» para cubrir«con el manto solemne de la invocación de un derecho fundamental lesionado, alos obvios efectos de obtener amparo jurisdiccional y constitucional, lo que nopasan de ser lisos y llanos incumplimientos legales y/o contractuales del trabaja-dor». MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el



nal o legal. Según esta teoría, mientras que la dignidad constitucional derivadirectamente del art. 10.1 CE y «es intangible, de forma que cualquier deci-sión empresarial que conlleve su menoscabo será nula»; la segunda, al pro-venir «de la utilización que del término hace el art. 50.1.a) ET, que se confi-gura como un bien jurídico y hace referencia a un perjuicio de carácter noconstitucional de dignidad», constituye la «dignidad legal laboral, que nosería intangible»146. La vulneración constitucional se configuraría cuando lalesión cualificada lesionase los derechos fundamentales, que se identifican«con el contenido de la dignidad constitucional»147.

Con una línea argumental similar, también se ha afirmado que es lícitodefender «la existencia de una extensión jurídico-laboral de la dignidadprofesional del trabajador que implique que, en muchos supuestos, la afec-tación a la dignidad no tenga porque ostentar una dimensión constitucionaly, consiguientemente, sea posible que una modificación funcional sustan-cial, legalmente adoptada, afecte a la dignidad profesional del trabajadorsin que por ello esta actuación empresarial deba considerase inválida»148.

Analizaremos por separado cada una de estas tesis.

7.1. La dimensión constitucional de la dignidad y los derechosfundamentales

Cuando el TC se refiere a la dimensión constitucional de los derechosfundamentales no plantea una «disección» de los derechos fundamentalesy de la dignidad humana, como si tuvieran un contenido distinto, segúnsean invocados ante la jurisdicción ordinaria o ante la constitucional. Nique sea responsabilidad exclusiva del TC la tutela de estos derechos ylibertades. Por el contrario, el TC ha reafirmado que corresponde tanto a

día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número,85. Una crítica similar, desde la Filosofía del Derecho puede verse en OLLERO, «Laponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimi-dad personal», 157-166.

146 Legitimizando así una «modificación sustancial de las condiciones de tra-bajo en menoscabo de la dignidad legal laboral». MARTÍNEZ FONS, Daniel, «Limita-ciones a la libertad funcional» (Tesina pro manuscripto, Universidad Pompeu Fa-bra, 1996), 143.

147 Cfr. MARTÍNEZ FONS, Daniel, «Limitaciones a la libertad funcional», 109.148 Cfr. LUQUE PARRA, Manuel, Límites jurídicos de los poderes empresariales

en la relación laboral, Barcelona, Bosch, 1999, 208-209.



la jurisdicción ordinaria como a la constitucional garantizar el legítimoejercicio de los derechos fundamentales y proteger la dignidad humana149.De tal modo que el recurso de amparo es más bien, en palabras del TC,una acción «subsidiaria», más aún, es «la ultima ratio para garantizar losderechos fundamentales, cuya primera línea de defensa corresponde a losJueces y Tribunales que componen el Poder Judicial»150. Al juzgador lecorresponde «en su ámbito propio remediar por sí mismo la violación delderecho o libertad fundamental, a cuyo efecto ha de brindársele la oportu-nidad de tal subsanación, haciendo innecesario así el acudir al amparo»151.

Por otro lado, aun cuando el art. 44.1 c) LOTC establece la necesidadde la invocación formal del derecho fundamental lesionado152, el TC hadeclarado que resulta suficiente con expresar unívoca e inteligiblementeel derecho vulnerado. Lo contrario, a criterio del TC, llevaría a incurrir enun formalismo que deviene en «corrupción de la forma cuya función con-siste en la garantía, que nunca puede ni debe volverse contra sí misma»153.Esta amplitud de interpretación ha sido criticada por la doctrina académicalaboral porque el proceso judicial es «de carácter rogado o dispositivo»154.

149 Cfr. STC 224/1999 (RTC 1999, 224). Cfr. OLLERO, «Estado social y demo-crático de Derecho: Algo más que retórica», 55-56. Ver la jurisprudencia allí cita-da.

150 STC 224/1999 (RTC 1999, 224).151 STC 224/1999 (RTC 1999, 224).152 «Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo cons-

titucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de unórgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisi-tos siguientes: (...)c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vul-nerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello».[art. 44.1 c) LOTC].

153 STC 224/1999 (RTC 1999, 224). Para conceder este amparo es suficienteque la denuncia o invocación de los derechos lesionados sea «expresa y unívoca einteligible, pero no explícita necesariamente y aun cuando “formal”, seria y consis-tente, se predica del derecho sedicente atacado, no del precepto constitucional quelo cobija y menos aún del ordinal en la Constitución o de su nombre en el lenguajejurídico, nomen iuris. Preferir una lectura tal del requisito sería incurrir en el de-fecto de formalismo, corrupción de la forma cuya función consiste en la garantía,que nunca puede ni debe volverse contra sí misma. No puede cerrarse la puerta,pues, a la eventualidad de que el tema se introduzca en el debate no ya implícitasino también tácitamente si se aduce el contenido con suficiente claridad en lasalegaciones o se induce de la pretensión».

154 MONTOYA MELGAR, «Sentencia 153/2000, de 12 de junio. Libertad de ex-presión del trabajador y falta de autoría en la transgresión de la buena fe contrac-



En cualquier caso, se puede concluir que la dimensión constitucionalde los derechos fundamentales no puede concebirse como un coto cerradopara la jurisdicción constitucional sino, más bien, como el núcleo sustan-cial de los derechos y libertades que, cuando no es protegido por losTribunales del Poder Judicial, puede acudir al amparo para corregir estaomisión155. Y es, precisamente, la defensa de la dignidad humana lo quejustifica la intervención del TC, inclusive cuando se advierte la lesión deun derecho fundamental que no había sido invocado expresamente en elprocedimiento laboral156.

7.2. La dignidad humana constitucional e infraconstitucional:una distinción artificial

La supuesta doble fuente de derivación de la dignidad humana como va-lor central del Ordenamiento [art. 10.1 CE y art. 50.1 a) ET] –al que podría-mos añadir el art. 4.2 e) ET–, que permitirían distinguir dos niveles o dimen-siones de la dignidad humana es posible desde un planteamiento positivistaconceptual157 o normativista158, que concibe a la dignidad como un valor

tual», 297. En similar sentido se había pronunciado antes ALONSO OLEA, quienrecuerda que es requisito del recurso de amparo «la invocación formal en el pro-ceso del derecho constitucional vulnerado», de acuerdo al art. 44.1 c) LOTC. Cfr.ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo y lalibertad de expresión», 28.

155 La STC 129/1989 (RTC 1989, 129) ha sido calificada por la doctrinaacadémica como «globalmente, digámoslo así, importante como precedente encuanto confirmatoria terminante de otras, conforme a las cuales de la violación delos derechos fundamentales padecida en el ámbito de las relaciones jurídicas labo-rales, conocen los Jueces y Tribunales de la Jurisdicción Social». ALONSO OLEA,«Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo y la libertad de expre-sión», 29.

156 «Es cierto que aquella norma constitucional no se ha invocado en ningúnmomento por su número ni por su nombre, pero no lo es menos que los hechosdeterminantes y el agravio que constituyen son suficientemente significativos porsí mismos y permiten, sin esfuerzo, identificar el derecho fundamental agredidocon el soporte de la dignidad humana que se adujo siempre como raíz de la reac-ción judicial de la víctima. Esto ha de ser suficiente para nosotros y en tal sentidonos hemos pronunciado tantas veces que hace superflua la cita de los precedentes».STC 224/1999 (RTC 1999, 224).

157 Un análisis en profundidad de esta escuela de pensamiento se encuentra enSERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechoshumanos, Pamplona, EUNSA, 1990.

158 Denomina así al positivismo y lo analiza in extenso OLLERO, ¿Tiene razónel derecho? Entre método científico y voluntad política.



fruto del consenso, impuesto por los operadores jurídicos, no por la fuerzade la verdad, sino por el poder que éstos tienen en la comunidad159.

De acuerdo a esta línea de pensamiento, cuando se dice que la dignidades un valor, se afirma, a la vez, que debe su existencia a la norma positiva,ya que para el normativismo o positivismo los valores son puestos porésta160. En esta postura doctrinal se afirma que la dignidad es un «valorintrínseco de la persona derivado de una serie de rasgos de identificaciónque la hacen única e irrepetible, que es el centro del mundo y que estácentrada en el mundo»161. Sin embargo, su carácter absoluto se desdibujacuando se advierte que el término «intrínseco» no tiene en este contextouna dimensión ontológica162 o metafísica163, es decir, objetiva, real, sinoque depende de la calificación e imposición que realicen los operadoresjurídicos. Por tanto, la dignidad humana no sólo sería manipulable164, sinoque el mismo Derecho se reduciría a una fuerza coactiva165.

159 Los valores «no se imponen a la colectividad desde su verdad, desde la racio-nalidad, sino que los imponen los operadores jurídicos desde su autoridad». PECES-BARBA, Gregorio, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Ed. Insti-tuto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Universidad Carlos III de Ma-drid, 2ª ed., Cuadernos «Bartolomé de las Casas», 26, Madrid, Dykinson, 2003, 68.

160 Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, «Prólogo» en Los valores superiores en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional, ed. Universidad de Burgos (Madrid:Dykinson, 1997), 12-13. Sobre esta polémica ver la respuesta –rigurosa y biendocumentada– realizada en base a la jurisprudencia laboral de OLLERO, Andrés,Discriminación por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurispruden-cia constitucional española, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-les, 1999, 27 y ss.

161 PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho,68.

162 «Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedadestrascendentales». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la RealAcademia de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, Real Academia de la LenguaEspañola, 2003.

163 «Parte de la filosofía que trata del ser en cuanto tal, y de sus propiedades,principios y causas primeras». Ibidem.

164 Esta manipulación se aprecia claramente en relación al derecho a la vida,que es el más importante, por ser la condición de los demás. En este sentido se haescrito que «en el caso de la enfermedad irreversible tampoco habría vida personaldigna de tal nombre, y no sería aplicable la protección que supone el derecho a lavida». En consecuencia, la eutanasia sería viable constitucionalmente, «no ya comoconsecuencia de un derecho de disposición, sino como un derecho que arranca dela imposible recuperación de la dignidad humana». PECES-BARBA, Gregorio, «Laeutanasia desde la Filosofía del Derecho», en Problemas de la eutanasia, ed. Fran-cisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG (Coordinador) (Madrid: Dykinson-Universidad Car-los III, 1999), 20.

165 La visión del derecho como fuerza o poder coactivo, ha sido criticada



En consecuencia, la dignidad humana no sería «un rasgo o cualidadde la persona que genera principios y derechos» sino, más bien, «un pro-yecto que debe realizarse y conquistarse»166. Por eso, cuando desde elpositivismo se afirma que la dignidad es el «deber ser fundante» de la«ética pública política y jurídica», no se quiere decir que existan unospreceptos que «derivan de la naturaleza o condición humana», sino másbien, que proceden «de una mediación racional, que estipula un deber serpara convertir a esos proyectos de dignidad en dignidad real»167. Pareceríaque llegamos todos a la misma conclusión, por diferentes caminos, perono es así, porque «la mediación racional» a la que se alude en este caso,no es el necesario proceso de razonabilidad práctica propio del razonarjurídico, sino una tarea de consenso en el que se niega la teleología fun-dante del orden jurídico, porque se niega la existencia de una realidadanterior a la norma positiva. En otras palabras, se niega la verdad sobreel ser humano, para sustituirla por un convencionalismo fraguado en latolerancia del consenso individualista, que al proyectar «órbitas de arbitra-riedad»168, de espaldas a las exigencias auténticamente humanas, terminanpor ser «poco respetuosas con lo humano»169. Por tanto, la invocaciónde la dignidad resulta retórica, porque no es ésta la que fundamenta elOrdenamiento, sino que sería éste el fundamento de aquélla.

Además cuando se afirma que existe un «itinerario de la dignidad»170

ésta deja de ser un atributo natural y universal, para convertirse en acci-dental y particular. Por otro lado, puede aceptarse que existe un «itinera-

ampliamente por OLLERO, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y vo-luntad política, SERNA BERMÚDEZ, Positivismo conceptual y fundamentación de losderechos humanos, 36 y ss.

166 PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho,68.

167 «... no estamos describiendo una realidad sino un deber ser, en cuyo edifi-cio la dignidad humana es un referente inicial, un punto de partida y también unhorizonte final, un punto de llegada. Se puede hablar de un itinerario de la digni-dad, de un dinamismo desde el deber ser hasta la realización a través de los valores,de los principios y de los derechos, materia de la ética pública». Ibidem.

168 OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 199.169 OLLERO, Andrés, Derecho a la verdad: valores para una sociedad plura-

lista, Pamplona, EUNSA, 2005, 45.170 PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho,

68.



rio» en el ámbito de la dignidad moral, porque se requiere el progresoético para actuar conforme a la dignidad ontológica, pero esa perfecciónética no es la causa de la dignidad humana. En cambio, lo que no puedenegarse es que existe un «itinerario» en el respeto a la dignidad humana.Porque éste se va concretando en las disposiciones jurídico-sociales, quehacen viable una vida conforme a la dignidad humana, pero ésta perma-nece inamovible, plena, aun cuando el sujeto pueda actuar de modo contra-rio a su dignidad o se encuentre en situaciones físicas y sociales contrariasa la misma171.

En definitiva, la dignidad no es un atributo concedido por las normas,sino el principio y fundamento de todo el orden jurídico. Es decir, se tratade una realidad anterior a la misma Constitución cuya fuerza lleva a su«reconocimiento» de parte de los Poderes Públicos172. Una persona no esdigna porque exista un precepto de la Constitución que lo afirme. Másbien, lo es porque se trata de una cualidad inherente a todo individuo de laespecie humana y, por esa razón, ha de ser reconocido por el ordenamientojurídico. En otras palabras, la dignidad no deriva del texto constitucionalni del legal, sino de la condición humana, de allí su carácter unitario eindivisible. La dignidad humana no es, por tanto, un valor, pero sí lo esel respeto que le es debido, en cuanto que es un referente inicial y, a lavez, un punto de llegada en el quehacer jurídico.

Por tanto, la distinción entre dignidad constitucional y legal resultaartificial y de aceptarse, conduciría al totalitarismo de fundamentar la dig-nidad en la ley positiva y, por tanto, en la voluntad de las mayorías. Tam-bién llevaría a negar la realidad de la fuerza intrínseca de la dignidad yde los derechos fundamentales, en el ámbito de la legalidad ordinaria.Todos estos equívocos responden al olvido del idéntico contenido y funda-

171 Volveremos sobre este tema y la relación entre autonomía y dignidad enel Capítulo III, Apartado III, n. 3.1.

172 La «proclamación solemne propia de toda Constitución, en cuanto frutode un poder constituyente, que codifica postulados para la convivencia, supone unreconocimiento: reconoce que existen previamente unos valores, una dimensiónaxiológica». (...) nuestra Ley Fundamental no los crea, los reconoce y luego garan-tiza, protege, defiende, frente a cualquier ataque del Estado o de los ciudadanos».LUCAS VERDÚ, Pablo, «Prólogo» en Fundamentos de la Democracia constitucional:Los valores superiores del ordenamiento jurídico, Estudios Jurídicos, n. 4 (Gra-nada: Comares, 2003), XVI.



mento, tanto del art. 10.1 CE como de todos los preceptos del ET que serefieren a la dignidad, cuyo título es la pertenencia a la familia humana,tanto en el nivel legal como en el constitucional. La artificiosidad de estadistinción ha sido criticada por sembrar, cuando menos, «dudas sobre suaceptabilidad»173.

En cambio, resulta procedente distinguir entre la protección legal ordi-naria y la extraordinaria que otorga el Ordenamiento al respeto a la digni-dad y a los derechos y libertades fundamentales174. El trabajador ante unacto vejatorio, puede invocar tanto la protección que le ofrece la CE comoel ET, y solicitar ya sea el cese del acto vejatorio o la extinción del con-trato de trabajo, por aplicación del art. 50.1 ET175. En consecuencia, no espertinente distinguir entre una dignidad constitucional y otra infraconstitu-cional, pero sí debe distinguirse entre los mecanismos procesales para tute-lar la dignidad, es decir, los legales o los constitucionales.

7.3. El equívoco de la dimensión constitucional de la «dignidadprofesional»

Nos hemos referido en anteriores oportunidades a la confusión que seaprecia en un sector de la doctrina jurídica, entre los conceptos de dignidadhumana y el de dignidad profesional176. Ahora quisiéramos analizar la tesisque plantea la existencia de una «extensión jurídico-laboral de la dignidadprofesional del trabajador, que implique que, en muchos supuestos, laafectación a la dignidad de éste no tenga por qué ostentar una dimensión

173 GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, «Constitución, movilidad y vicisitudes de larelación de trabajo» en El modelo social en la Constitución española de 1978(Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 407. Para este autormás parece la conclusión de una «labor de exégesis», que una diferencia razonadapor el legislador o los Tribunales.

174 Prevista en la LPL. De acuerdo a esta norma, el trabajador puede utilizar lavía procedimental especial prevista en los artículos 177 y ss. de la LPL, conforme alo establecido en el art. 181: «Las demandas de tutela de los demás derechosfundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discri-minatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicasatribuidas al orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposicionesestablecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o losderechos fundamentales que se estimen infringidos».

175 Este tema ha sido tratado ampliamente en el Capítulo I, apartado I, n. 2.176 Cfr. Capítulo I, apartado IV, nn. 1 y 3.4.



constitucional y, consiguientemente, sea posible que una modificaciónfuncional sustancial legalmente adoptada afecte a la dignidad profesionaldel trabajador sin que por ello esta actuación empresarial deba conside-rarse como inválida»177.

Para comprender mejor el alcance de este planteamiento habría querecordar, que la dignidad humana se manifiesta especialmente en el honorpersonal. En cambio, el prestigio profesional aunque contiene aspectosque están incluidos «en el núcleo protegible y protegido del derecho alhonor», esto no implica que «cualquier crítica a la pericia profesional»deba ser «considerada automáticamente como un atentado a la honorabili-dad personal», porque «hay aspectos de la actividad profesional que sonajenos a tal derecho»178.

El trabajo profesional representa para la mujer y el hombre del mundoactual, «el sector más importante y significativo de su quehacer en laproyección al exterior, hacia los demás e, incluso en su aspecto interno esel factor predominante de realización personal»179. En consecuencia, «elprestigio en este ámbito, especialmente en su aspecto ético o deontológico,más aún que en la técnica, ha de reputarse incluido en el núcleo protegibley protegido constitucionalmente del derecho al honor»180. Por tanto, sonlos aspectos más directamente relacionados con el actuar específicamentehumano –aquél, que según los griegos, es el que lleva a distinguir entrelo justo y lo injusto181– los que se encuentran inequívocamente protegidospor el derecho al honor, mientras que los aspectos netamente profesionalespodrán estarlo sólo en la medida en que se relacionen con aquél.

Una vez más reafirmamos que resulta esencial distinguir entre digni-dad humana y prestigio profesional. De este modo se podrá reconocerque existen actuaciones lícitas del empresario que afectan el prestigio oformación profesional del trabajador, pero que no perjudican su dignidad


178 STC 223/1992 (RTC 1992, 223). En el mismo sentido se pronuncian lasSSTC 40/1992 (RTC 1992, 40) y 76/1995 (RTC 1995, 76).

179 STC 223/1992 (RTC 1992, 223).180 STC 223/1992 (RTC 1992, 223). Las cursivas no son del original.181 Remito a la poesía de HESIODO citada en nota a pie de página n. 6 de la

Introducción.



personal. En consecuencia, no estarían prohibidos por el art. 4.2 e) ET nipor el art. 10.1 CE. La legitimidad de estas acciones del empresario noderivan de la ausencia de la llamada «dimensión constitucional de la digni-dad profesional», sino, más bien, de la carencia de relieve para la dignidadhumana de tal conducta empresarial182. Una vez más importa distinguirentre un acto vejatorio y la frustración de un proyecto profesional deltrabajador, que puede ser lícito, pero que no vincula al empresario en laejecución del contrato de trabajo ni puede deducirse que su inobservanciaconstituya un atentado a la dignidad.

II. El derecho al honor, la libertad de expresión y el derechoa la información

Iniciamos ahora el análisis de algunos derechos fundamentales, que sepresentan más directamente vinculados con el respeto debido a la dignidady que son motivo de frecuentes conflictos en sede judicial. Entre ellosestán los del derecho al honor, la libertad de expresión y el derecho deinformación. Los conflictos surgen porque una parte del contrato de tra-bajo considera que ha realizado un legítimo ejercicio del derecho a lalibertad de expresión o de información; y, la otra, entiende que se trata deun atentado a su dignidad, en particular, de su derecho al honor. Resulta,pues, necesario analizar el contenido esencial de estos derechos en el ám-bito laboral, a fin de establecer su vinculación con el respeto a la dignidad.

1. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL HONOR

Se ha escrito que el sentido del honor es el sentimiento más caracterís-tico del pueblo español183. E, inclusive, que le ha correspondido ser uno

182 Sobre la aparente incoherencia por la «redundancia injustificada» de losapartados a) y c) del art. 50.1 ET, planteadas por LUQUE PARRA para defender lalicitud de una modificación de condiciones de trabajo que afecte la dignidad delos trabajadores, habría que responder que no existe tal redundancia, ya que enestos casos el trabajador podrá solicitar la extinción indemnizada de su contrato,de acuerdo al art. 50.1 a) ET directamente, sin necesidad de fundamentar su deci-sión en un incumplimiento o ilicitud de la actuación empresarial, sino únicamenteen el acto vejatorio que se sigue a esa modificación de condiciones de trabajo. Cfr.RIVERO LAMAS, Juan, «La modificación de condiciones de trabajo en las prácticasadministrativas y en la Jurisprudencia», Actualidad Laboral II (1989), 346.

183 Cfr. MADARIAGA, Salvador de, Ingleses, franceses, españoles, 6ª ed., Bil-bao, Espasa-Calpe, 1946, 20.


II. EL DERECHO AL HONOR, LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A... 161

de los primeros en comprender la unidad del género humano y la impor-tancia del sentido del honor184. Así lo atestigua, por ejemplo, la defensade la dignidad de los indios americanos por la Escuela de Salamanca, quepuso los cimientos jurídicos en el Derecho occidental, para el reconoci-miento de la igual dignidad de todos los seres humanos185. Sin embargo,esta preeminencia del honor sobre «la hacienda y hasta la vida» parecerelegada hoy en día, por un sector de la jurisprudencia, a «un modestolugar, posponiéndose a libertades como las de expresión e información»186.

Sin embargo, el honor sigue constituyendo uno de los bienes esencialesdel hombre, imprescindible para su vida en sociedad, que pertenece a lallamada categoría de los derechos de la personalidad y que ha sido califi-cado como un derecho fundamental en la CE187.

El art. 18.1 CE no define el honor, pero lo reconoce unido al derechoa la intimidad y al de la propia imagen. La LO 1/1982 desarrolla estederecho en el ámbito civil y precisa cómo han de tutelarse el honor, laintimidad y la propia imagen. Esta norma señala los supuestos en que seproduce una intromisión ilegítima en el honor (arts. 7.3 y 7.7) pero no dauna definición del mismo. En el ámbito penal también existe una protec-ción, a través de la tipificación de los delitos de injurias y calumnias, enel Título XI del Código Penal. Ninguna de estas normas define lo que es

184 Cfr. GARCÍA VALDECASAS, Alfonso, «El hidalgo y el honor», 2ª ed., Madrid,Revista de Occidente, 1958, 203.

185 Cfr. DE VITORIA, Francisco, Doctrina sobre los indios, Ed. Excma. Dipu-tación Provincial de Salamanca, Edición facsimilar, traducción y notas Ramón Her-nández Martín, O. P., Salamanca, Editorial San Esteban, 1989 (1539). Esta concep-ción llevó a desarrollar en el Derecho Indiano unas normas de protección social,que forman un Código Social muy adelantado en varios siglos al Derecho delTrabajo. Cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, «La legislación social indiana: surecepción y fundamentación». Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n. XV(1993). La escasa aplicación de estas normas responde a factores que no son delcaso analizar en estas páginas.

186 GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y libertadde información), 13.

187 Cfr. Exposición de Motivos LO 1/982, de 5 de mayo. Ver también RODRÍ-GUEZ GUITTÁN, Alma María, «Derecho al honor» en Enciclopedia Jurídica Básica,ed. Alfredo MONTOYA MELGAR (Director) (Madrid: Civitas, 1995), 3336. La autorade este estudio realiza una síntesis histórica y de Derecho comparado.



el honor, pero reglamenta su protección partiendo de un concepto, que sepresupone conocido y de común significado para todos188.

El honor, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia consiste enla «cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes res-pecto del prójimo y de uno mismo»189. Por tanto, el honor de una persona–su buen nombre o reputación– se encuentra íntimamente relacionado conel cabal cumplimiento de las propias obligaciones. De allí que se hayadefinido el honor como «la estima en que la persona, cada persona, estenida por la sociedad o grupo, al que pertenece o en el que desarrolla suactividad, es la dignidad personal reflejada en la consideración de losdemás y en el sentimiento de la propia persona»190.

Por tanto, se puede distinguir entre el honor subjetivo, que es el senti-miento que de sí mismo tiene cada quien, y el honor objetivo, que vendríaa ser el buen nombre o reputación del que se goza. Ambas dimensionesson jurídicamente protegibles por el Ordenamiento191. En el ámbito laboralse reconoce este derecho a la honorabilidad y estima «que de sí mismotenga o ante los demás logre»192 tanto al trabajador como al empresario.Puede decirse que el derecho al honor es la consecuencia directa del deberde respeto que deviene de la dignidad humana y que se personaliza en unindividuo concreto193.

188 «En nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición del honor,que resulta así jurídicamente indeterminado». STC 223/1992 (RTC 1992, 223).


190 GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y libertadde información), 31. Las cursivas no son del original.

191 La STS de 11 febrero 1992 (RJ 1992, 976) afirma que «el ataque al honorse desenvuelve tanto en el marco interno de la propia persona afectada, e inclusode su familia, como en el externo ámbito social y, por lo tanto, profesional, en elque cada persona desarrolla su actividad». En el mismo sentido se pronuncian lasSSTS de 22 noviembre 1987 (RJ 1987, 7309) y de 19 junio 1989 (RJ 1989, 4699).Cfr. también Ibidem, 31-32.

192 RIVERO LAMAS, Juan, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/1994», Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1994), 714.

193 «Mientras que la dignidad de la persona que proclama el art. 10.1 de laConstitución constituye una categoría personal pero despersonalizada, absoluta yno relativa a cada sujeto, el derecho al honor protege una dignidad personalizaday relativa un hombre como tal y como integrante de una familia, corporación yprofesión, por lo que se habla, al lado de un honor individual, de un honor profesio-nal, político, militar y comercial». GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derechoal honor (honor y libertad de información), 35.



Por otro lado, de acuerdo al art. 1.3 de la LO 1/1982 el honor tienetres características: es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Estascualidades provienen, como ya lo había señalado la doctrina civilista conanterioridad a la vigencia de la CE, de su condición de «bien inherente ala persona, esencial y extrapatrimonial (por tanto, fuera del comercio)»194.Por tanto, no cabe distinguir, como ha pretendido algún sector doctrinal,especialmente el ligado al Derecho Penal, negar el derecho al honor a losmenores e inimputables porque carecen de madurez psíquica para com-prender la ofensa. La titularidad del honor, «en cuanto bien vinculado ala dignidad humana ha de reconocerse necesariamente (...) a toda persona,sea cual fuere su condición»195.

A la vez, no habrá «intromisión ilegítima cuando estuviere expresa-mente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgadoal efecto su consentimiento expreso» (art. 2.2 LO 1/1982). El consenti-miento que se otorgue en estos casos no se opone a la irrenunciabilidadabstracta de los derechos protegidos, porque «ese consentimiento no im-plica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial des-prendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, laley exige que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particularde estos derechos, permite que pueda ser revocado en cualquier mo-mento»196. Sin embargo, en el ámbito laboral, el contrato de trabajo fija lavoluntad del trabajador en este aspecto y no es posible que la modifiqueluego unilateralmente197.

En la doctrina del TC el derecho al honor deriva de la dignidad de lapersona y «confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humilladoante uno mismo o ante los demás»198. Por tanto, para resolver los conflictosque surjan en torno a él, se requiere una «cuidadosa ponderación de lascircunstancias de todo orden que concurran al concreto caso que se plan-

194 RODRÍGUEZ GUITTÁN, «Derecho al honor», 3338.195 Ibidem.196 Exposición de Motivos LO 1/1982, de 5 de mayo.197 STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749) y STC 170/1987 (RTC 1987,

170).198 STC 85/1992 (RCT 1992, 85).



tee»199. Al realizar esta ponderación «debe tenerse también muy presentela relevancia que en la misma tiene el criterio de la proporcionalidad,como principio inherente del Estado de Derecho»200. Un elemento funda-mental para determinar cuándo se trata de actos o expresiones ofensivas,es el entorno cultural que fija «los valores y criterios sociales vigentes» almomento de la acción201, así como la función pública que pueda desempe-ñar la persona o institución objeto de crítica u opinión202.

Del estudio comparativo de la jurisprudencia del TC frente a la del TSse aprecia un distanciamiento cada vez mayor entre ambos Tribunales, enlo que se concibe como honor o como trato vejatorio, así como una evolu-ción en los términos en que se resuelven los conflictos que surgen respectoa quienes alegan haber ejercido el derecho fundamental de libertad deexpresión o de información y quienes plantean haber sufrido merma ensu honor por tales declaraciones. Analizaremos, a continuación cómo searticulan estos derechos en ambos Tribunales.

2. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL HONOR

La opinión pública libre [art. 20.1 a) CE] se presenta en las sociedadesdemocráticas como una institución fundamental, que exige se provean lasmedidas necesarias para su efectividad203. Este carácter central en la vidasocial tiene directa relación con la dignidad humana. La razón es doble:por un lado porque un ser humano al que se le impida o dificulte la comu-nicación libre sería tratado «indignamente y vejado en su auténtica condi-ción como ser comunicativo y locuaz, condenándole al aislamiento socialy el empobrecimiento espiritual»204. Y, por otro, porque en la medida enque una sociedad conoce lo que ocurre en ella misma y en su entorno,

199 STC 85/1992 (RCT 1992, 85).200 STC 85/1992 (RCT 1992, 85).201 STC 99/2002 (RCT 2002, 99). En similar sentido se pronuncian las SSTC

143/1994 (RCT 1994, 143) y 209/1988 (RCT 1988, 209).202 Por todas, STC 107/1988 (RTC 1988, 107).203 STC 104/1986 (RTC 1986, 104).204 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «Libertad de expresión y derecho a

la información», en Enciclopedia Jurídica Básica, ed. Alfredo MONTOYA MELGAR(Director) (Madrid: Civitas, 1995), 4049.



puede adoptar las medidas necesarias para «garantizar la convivencia de-mocrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un ordeneconómico y social justo»205.

El ejercicio de la libertad de expresión tiene unos límites naturales,que están recogidos en el texto constitucional: los derechos de los demásy, en particular, los relativos al honor, intimidad y propia imagen (art. 20.4CE). De acuerdo a la doctrina constitucional, la «adecuada y casuísticaponderación de bienes y derechos en juego», convierte en «insuficiente eltradicional criterio del animus iniuriandi» para determinar las lesiones alhonor206. No obstante, afirmar la insuficiencia de ese criterio, no equivalea considerarlo irrelevante, pues de ser éste el caso, la impunidad sería laregla frente a las ofensas. Por lo demás, la mala fe implícita en ese tipode conducta la convierte en antijurídica, que no es protegible ni legal niconstitucionalmente207. Parece más razonable entender que el ánimo delofensor deberá evaluarse a la luz de las expresiones concretas vertidas y delas circunstancias, para así poder determinar el contenido de los derechosfundamentales de las partes en conflicto208.

Por esta razón, para identificar si se ha perpetrado un ataque al honor,los criterios generales son comunes a todos los órdenes jurisdiccionales:civil, laboral, penal y constitucional. Esos criterios son dos: el contenidode las imputaciones y su gravedad, teniendo en cuenta la forma en que serealizan y la finalidad perseguida209.

En la jurisprudencia del TC se pueden distinguir dos etapas en la tuteladel derecho al honor: la primera de primacía del derecho del honor y lasegunda, de ponderación de los bienes en pugna210, en la que se privilegia

205 Preámbulo CE.206 Cfr. SSTC 120/1983 (RTC 1983, 120), 104/1986 (RTC 1986, 104), 107/

1988 (RTC 1988, 107) y 51/1989 (RTC 1989, 51).207 «El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del

contrato laboral proscribe, sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador inten-cionalmente dirigidas a infringir un daño moral o material al empleador». STC 6/1988 (RTC 1988, 6).

208 Cfr. STS de 11 de junio 1990 (RJ 1990, 5051).209 Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Raquel, Las causas de despido disciplinario y su

valoración por la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997, 191-192.210 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y liber-

tad de información), 46 y ss.



las libertades de expresión y de información. En el ámbito civil y penalel año 1986 marca el hito, a partir del cual, «la opinión pública libre» sepresenta «como una condición para el ejercicio de derechos inherentes aun sistema democrático», porque se considera que «el derecho a la infor-mación no sólo protege un interés individual, sino que entraña «el recono-cimiento y garantía de una institución política fundamental, que es la opi-nión pública indisolublemente ligada con el pluralismo político»211. Estacaracterística no se reconoce al derecho al honor, que ha perdido primacíaen la jurisprudencia de los diversos sectores del Ordenamiento»212.

2.1. La primacía de la libertad de expresión en el ámbitolaboral: el cambio jurisprudencial

La primacía de la libertad de expresión se inicia, en el ámbito laboral,en 1985213. En este año una sentencia del TS ampara el derecho de un jefeclínico de un sanatorio psiquiátrico a criticar, en un programa de TV, elcentro en el que trabajaba. El médico comentó que el servicio psiquiátricode su empresa era un caos, con sistemas arcaicos de trabajo, que no res-pondían a las necesidades de la población214. El trabajador fue despedido

211 STC 104/1986 (RTC 1986, 104). Siguieron esta línea, entre otras, lasSSTC 165/1987 (RTC 1987, 165); 6/1988 (RTC 1988, 6); 108/1988 (RTC 1988,108); 51/1989 (RTC 1989, 51) y 121/1989 (RTC 1989, 121).

212 Expresión de esta tendencia es la STS de 21 enero 1988 (RJ 1988, 409)de la Sala Penal, en la que se lee que «en el supuesto de conflicto entre los derechosa la libertad de expresión e información, de un lado, y el derecho al honor y elrespeto debido a las instituciones y a las personas que las encarnan, de otro, ha dedarse preferencia, en principio, a los primeros sobre el segundo, lo que no significapreterición de este último, que pervive siempre, aunque su precisa configuraciónhaya de acomodarse a las importantes exigencias de la invocada libertad de expre-sión y con ella, inseparablemente unida, al menos en potencia, del derecho a lacrítica».

213 Cfr. STC 88/1985 (RTC 1985, 88). Ver el comentario realizado porALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto dedespido nulo; libertad de expresión» en Jurisprudencia Constitucional sobre Tra-bajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1985). Las citas textuales que siguen, sino se advierte otra cosa, corresponden a esta sentencia.

214 Afirmó, en concreto, «que los sistemas asistenciales eran totalmente arcai-cos; que la situación asistencial era bastante regresiva en Conjo; que existía uncaos asistencial total como característica de los centros psiquiátricos de Galicia(pues) ni había un sistema de colaboración en equipo con supeditación total a unapsiquiatría importada no adaptable para Galicia, ni respondía a las necesidadesreales de la población, con la falta total de incidencia en la prevención, con dispen-sarios masificados, ni diagnósticos precoces, sin que hubiera otra alternativa, espe-



porque, a criterio de su empleador, sus declaraciones «implicaban gravesacusaciones a la labor asistencial y menosprecio al Centro en el que pres-taba servicios con infracción del deber de lealtad hacia la Empresa, tras-gresión de la buena fe contractual y abuso de confianza». Sin embargo,para la Magistratura de Trabajo las manifestaciones emitidas por el actor«constituyen genérica y específicamente una crítica del sistema asistencialpsiquiátrico» sin transgredir el deber de lealtad hacia la Empresa, la buenafe contractual y el abuso de confianza en el «desempeño del trabajo». Noobstante, incongruentemente, calificó el despido como improcedente y nonulo radical, porque como bien hizo notar el Ministerio Fiscal, «si noexistió deslealtad, ni se quebrantó la buena fe, ni se abusó de la confianzaen el desempeño del trabajo, la actuación del demandante no traspasó loslímites del derecho a expresarse libremente, por lo que el despido, al pri-varle de su puesto de trabajo en razón del ejercicio de un derecho funda-mental, vulneró ese derecho y, de acuerdo con la doctrina sentada en laSentencia 38/1981, debió ser declarado nulo ab radice con la consecuenciade la readmisión»215.

El trabajador presentó un recurso de casación por infracción de la leyentendiendo que la Sentencia de instancia, de un lado, había incurrido enincongruencia al dejar sin resolver la cuestión fundamental de si se habíaproducido o no violación a la libertad de expresión y, de otro, había infrin-gido el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, en relación conel art. 20.1.a) de la CE. Sin embargo, el TS desestimó el recurso, porconsiderar que no podía estimarse la nulidad radical del despido «pues enel proceso laboral, esa declaración sólo procede cuando el empresario nocumpliera los requisitos del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, queno es el supuesto de autos, sin que sea de aplicación la Sentencia delTribunal Constitucional que se cita por estar referida a supuesto de hechodistinto»216.

cialmente para las clases más favorecidas que los Manicomios o las Clínicas Priva-das; (...) el deterioro asistencial no es una cosa inventada y está más en lascuestiones de calidad que de cantidad (...) y habría que distinguir lo que es unManicomio como Conjo, que tuvo un período de transformación, que ahora estáestancado (...)». STC 88/1985 (RTC 1985, 88).

215 STC 88/1985 (RTC 1985, 88).216 Sobre las variaciones en la demanda del trabajador: de nulo y subsidiaria-

mente, de improcedente, a nulo radical, en segunda instancia y la no incongruenciade la sentencia del Magistrado de instancia a juicio del TS, ver ALONSO OLEA,



Esta lectura restrictiva del ejercicio de los derechos fundamentales enla relación laboral realizada por la jurisdicción social fue ocasión para queel TC, al resolver el recurso de amparo, reafirmara que la celebración deun contrato de trabajo «no implica en modo alguno la privación para unade las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconocecomo ciudadano, entre otros el derecho a expresar y difundir librementelos pensamientos, ideas y opiniones [art. 20.1.a)], y cuya protección quedagarantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportu-nos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales seinstrumenta, por el momento, a través del proceso laboral». Asimismorecordó que las organizaciones empresariales no forman «mundos separa-dos y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa queestablece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestanservicios en aquélla por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares debansoportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechosfundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclearen el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismoindustrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a losvalores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cualesese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)»217.

El TC concreta acertadamente que, cuando la expresión pública deideas y opiniones se ejerce por un trabajador para comentar «aspectosgenerales o singulares del funcionamiento y actuación de la empresa en laque presta servicios», el ejercicio de esa libertad ha de enmarcarse en unasdeterminadas pautas de comportamiento, que el art. 7 CC expresa concarácter general, al precisar que «los derechos deberán ejercitarse con-forme a las exigencias de la buena fe»218. Por tanto, la «emisión o difusiónde opiniones en forma desajustada a lo que constituye una regla de generalobservancia en el tráfico jurídico convierte en ilícito y abusivo el ejerciciode la libertad de expresión, pudiendo por consiguiente entrar en juego elcuadro de responsabilidades contractuales derivadas del incumplimientodel deber de buena fe. Y viceversa, la libertad de expresión ejercida sin

«Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto de despido nulo; libertad deexpresión», 153-154.

217 STC 88/1985 (RTC 1985, 88).218 La S. citó en abono de esta tesis a la STC 120/1983 (RTC 1983, 120).



tacha atrae hacia sí los mecanismos de protección jurídica que garantizanel legítimo ejercicio de los derechos fundamentales»219. Sentadas estas pre-misas concluye haciendo suyas las afirmaciones del Magistrado de instan-cia, según el cual, «la crítica del sistema asistencial psiquiátrico efectuadapor el señor M., que “no es desde luego constructiva, en cuanto no aportasolución alguna para la resolución de los problemas que según él existen”,no puede valorarse sin embargo “como posible causa para un despidodisciplinario”, descartando la calificación de las manifestaciones emitidascomo “transgresión del deber de lealtad hacia la Empresa, buena fe con-tractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo”». Y, conse-cuentemente, declara nulo ab radice el despido y la readmisión del trabaja-dor.

Sin embargo, existe una incongruencia en esta sentencia porque nose distingue adecuadamente entre las opiniones del trabajador sobre lapsiquiatría en general, y las que se refieren –en concreto– a su empleador.Las primeras constituyen un legítimo ejercicio de la libertad de expresión,las segundas no, porque su contenido era peyorativo para el empresario yafectaban su credibilidad profesional. Del mismo modo que el empresarioestá impedido de expresarse despectivamente del trabajador, éste adquierela misma obligación al celebrar el contrato de trabajo. Por tanto, en aplica-ción del principio de reciprocidad del deber de buena fe, debería tutelarsetanto el derecho del empresario como el del trabajador, a no ser menospre-ciados el uno por el otro220. En este caso, aunque el empresario no opusola lesión al honor –aunque sí hizo una mención indirecta, al afirmar queel trabajador había menospreciado a su centro de trabajo– puede decirseque las críticas vertidas por el trabajador fueron realizadas «extramurosdel derecho constitucional»221.

219 STC 88/1985 (RTC 1985, 88).220 La STC 126/2003 (RTC 2003, 126) establece un cierto equilibrio entre

los derechos constitucionales del empresario y los del trabajador. Ver comentariorealizado por GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, «Sentencia 126/2003, de 30 de junio. De-recho a la libertad de expresión. Límites al ejercicio de este derecho. Veracidad ylibertad de empresa» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y SeguridadSocial, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas,2003), Vol. XXI, 217-238.

221 ALONSO OLEA, «Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto dedespido nulo; libertad de expresión», 157.



Evidentemente no fue éste el parecer del TC ni la orientación doctrinalque siguió la jurisprudencia mayoritaria en el futuro222. Más bien, se de-cantó, cada vez con mayor contundencia y radicalidad, a favor de la liber-tad de expresión e información, privilegiándolos sobre el derecho al honory el respeto debido a las instituciones y a las personas que las representan.Esta doctrina debe ser criticada por no establecer el equilibrio necesarioentre esos derechos y libertades. Esta insuficiencia es notoria en el casode los empleados públicos, «en cuanto potenciales denunciantes de «ano-malías» en el funcionamiento de un servicio público con las necesidadesderivadas para la Administración de su carácter de empleadora»223. Desdeesta perspectiva, la Administración, como cualquier otro empleador, nece-sita asegurar «el mantenimiento de unos mínimos de disciplina y eficaciaorganizativa que pueden verse cuestionados si cualquier aspecto del fun-cionamiento administrativo y cualquier tipo de conflicto de trabajo –indi-vidual o colectivo– puede encontrar sin más su campo de discusión en losmedios públicos»224.

2.2. Diferencia entre libertad de expresión y de informaciónLa jurisprudencia distingue clara y tajantemente entre la libertad de

expresión [art. 20.1 a) CE] y el derecho a comunicar libremente informa-ción veraz [art. 20.1 d) CE]225. La primera, versa sobre opiniones y creen-

222 Una sentencia que rompe esta línea jurisprudencial es la STC 204/1997(RTC 1997, 204) en la que se considera que las frases del trabajador fueron «clara-mente ofensivas» y que no eran necesarias para informar sobre los hechos en cues-tión, por lo que no concede el amparo. Ver el comentario de esta sentencia, en elque se hace hincapié en aspectos aparentemente no tomados en cuenta por el AltoTribunal al momento de resolver, realizado por MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sen-tencia 204/1997, de 25 de noviembre. Libertad de expresión y ofensas verbales deltrabajador a la empresa y sus directivos», en Jurisprudencia Constitucional sobreTrabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR(Madrid: Civitas, 1997), Vol. XV, 234-238.

223 DEL REY GUANTER, Salvador, Libertad de expresión e información y con-trato de trabajo: un análisis jurisprudencial, Ed. Consejo Andaluz de RelacionesLaborales, Sevilla, Civitas, 1995, 105. El autor presenta un estudio comparativocon la jurisprudencia norteamericana.

224 Ibidem, 104.225 «En el art. 20 de la Constitución la libertad de expresión tiene por objeto

pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirsetambién las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibirlibremente información versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez más restringida-mente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables». STC 6/1988(RTC 1988, 6).



cias personales y permite establecer juicios de valor sobre personas o he-chos. La segunda, en cambio, se refiere a la manifestación de hechos y nocontiene, en principio, juicios de valor226. Según el TC, cuando una per-sona emite juicios de valor no pretende «sentar hechos o afirmar datosobjetivos» y, en consecuencia, no es exigible que su opinión sea verdadera,sino únicamente que no contenga expresiones injuriosas sin relación conlas ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para laexposición de las mismas227. En cambio, cuando transmite una informacióndeterminada, sí es exigible la veracidad de lo comunicado.

Sin embargo, habría que precisar que toda opinión o juicio de valortiene que fundamentarse en unos hechos determinados: de lo contrario nohabría auténtica comunicación, sino una utilización retórica del lenguaje.Sólo en la medida en que la opinión pública «se emparenta con la verdad»,puede erigirse en el quicio de la vida democrática228. Sin esta íntima vincu-lación no tendría sentido ni la expresión de opiniones ni la comunicaciónde información. Por tanto, los derechos de libertad de expresión y de co-municación de información están íntimamente entrelazados con la veraci-dad de lo que se afirma.

A la vez, la diversidad de puntos de vista sobre un mismo hecho, asícomo la posibilidad de error en el conocimiento de la realidad, son varia-bles inherentes a la condición humana. En consecuencia, no se puede exi-gir como condición para entablar una comunicación, la veracidad real uontológica «de juicios o evaluaciones personales y subjetivas»229, pero síuna veracidad subjetiva, en cuanto se exige a quien informa, que lo hagateniendo por verdadero lo que afirma, habiendo puesto los medios adecua-dos para que su información pueda merecer el calificativo de «veraz». No

226 Un estudio jurisprudencial monográfico de estas libertades, desde la pers-pectiva del conflicto de los derechos fundamentales, se encuentra en la obra yacitada de DEL REY GUANTER, Libertad de expresión e información y contrato detrabajo: un análisis jurisprudencial.

227 Cfr. STC 105/1990 (RTC 1990, 105). De acuerdo a la STC 20/1990 (RTC1990, 20), este campo de acción se amplía aún más en el supuesto de que elejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad ideológicagarantizada por el art. 16.1 CE.

228 Cfr. OLLERO, Derecho a la verdad: valores para una sociedad pluralista,121.

229 STC 105/1990 (RTC 1990, 105).



obstante, en ocasiones, resulta «difícil o imposible separar, en un mismotexto, los elementos informativos de los valorativos»: en estos casos «ha-brá de atenderse al elemento predominante» para establecer si se trata delejercicio de la libertad de expresión o del derecho a la información230.

En todo caso, la posibilidad de error en la apreciación de un hecho noimpone el silencio como norma de conducta. A la vez, el criterio paradelimitar el contenido de la libertad de expresión se encuentra en el respetoal honor de las personas e instituciones sobre las que se emite el juicio devalor231. En cambio, cuando se trata del derecho de informar, éste se confi-gura sólo cuando su contenido se refiere a «hechos» y la protección consti-tucional se extiende, únicamente, cuando la información es veraz232.

Para concluir puede afirmarse que existen tres elementos que sirvenpara delimitar el ejercicio legítimo del derecho de libertad de expresión einformación en el ámbito laboral: la veracidad, cuando se trate de hechos;la corrección de las expresiones en relación al honor ajeno, cuando se tratede opiniones y, finalmente, la buena fe, como elemento que modaliza laconducta, teniendo en cuenta las obligaciones asumidas al celebrar el con-trato de trabajo.

3. LOS SUJETOS DEL DERECHO AL HONOR

Los sujetos del derecho al honor o a la buena fama son tanto el trabaja-dor, como el empresario, ya sea éste persona física o persona jurídica,porque ambas pueden ser titulares de derechos y deberes. Parecería, noobstante, que el honor, entendido como atributo de la dignidad humana

230 Cfr. SSTC 105/1990 (RTC 1990, 105) y 151/2004 (RTC 2004, 151).231 Esta corriente jurisprudencial del TC ha traído como consecuencia, no sólo

en el ámbito laboral, una «drástica debilitación de la inmunidad que antes suponíael honor frente a las intromisiones dimanantes de la actividad de los particularesy, especialmente, de los Poderes Públicos». GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación delderecho al honor (honor y libertad de información), 70.

232 Cfr. SSTC 6/1988 (RTC 1988, 6), 143/1991 (RTC 1991, 143), 1/1998(RTC 1998, 1). Cfr. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Libertad de expresión y derecho ala información», 4053-4054.



sólo podría ser reconocido al empresario como persona física233. Sin em-bargo, las empresas, en cuanto están integradas por personas, tienen dere-cho a la buena fama y a un trato respetuoso, en razón de quienes la inte-gran y de los fines que persiguen, que si son lícitos, deben estar ordenadosal bien común y merecen, por tanto, la tutela de los poderes públicos.

Desde esta perspectiva, la doctrina del TC se ha decantado hacia elreconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales por laspersonas jurídicas234. En concreto, les reconoce el derecho al honor porqueaunque éste «se encuentra en íntima conexión originaria con la dignidadde la persona que proclama el art. 10.1 CE (...), normativamente se sitúa enel contexto del art. 18 de la CE»235. Asimismo afirma que el «significadopersonalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no imponeque los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tenganprotección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debi-damente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondríatanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad delas personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en

233 No obstante, «sólo del hombre puede decirse (...), que en razón suya estáconstituido todo el Derecho. Y a él –y no a las personas jurídicas– se refiere LEGAZLACAMBRA al decir que “el concepto de sujeto debe interpretarse, no en el sentidológico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente éticode lo contrapuesto a objeto; es decir, como aquello que, a diferencia de éste, noposee una mera utilidad ni precio, sino una dignidad; el objeto es un medio, elsujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto”». LACRUZ BERDEJO, JoséLuis/SANCHO REBUDILLA, Francisco de Asís/LUNA SERRANO, Agustín/DELGADO ECHE-VERRÍA, Jesús/RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco/RAMS ALBESA, Joaquín, Elementos deDerecho Civil, 4ª ed., Vol. II, Madrid, Dykinson, 2004, 1-2.

234 Cfr, por todas, STC 64/1988 (RCT 1988, 64).235 STC 139/1995 (RCT 1995, 139). Sin embargo, la STC 107/1988 (RCT

1988, 107) consideró que, precisamente el significado personalista del honor, «re-ferible a personas individualmente consideradas», convierte en «inadecuado hablardel honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, res-pecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplearlos términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecenla protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamenteidentificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho funda-mental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignár-seles un nivel más débil de protección del que le corresponde atribuir al derechoal honor de las personas públicas o de relevancia pública». Esta doctrina jurispru-dencial no es lineal: sobre los vacíos y contradicciones en este tema, ver GUTIÉRREZGUTIÉRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, 132 y ss.



todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromi-siones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el merohecho de que los mismos se realicen en forma innominada, genérica oimprecisa»236. En consecuencia, reconoce la titularidad del derecho al ho-nor a una compañía mercantil237 e, inclusive, ha hecho referencia a la«dignidad de una determinada empresa»238, afirmación que parece inade-cuada, por metafórica.

Por su parte, el TS distingue entre la empresa, «instituto jurídico convocación de permanencia», y «las personas que en ella se integran apor-tando sus conocimientos, sus esfuerzos o su capital»239. Asimismo, calificaa la empresa como «un bien jurídico protegible diferente al de quienes laforman»240. Y le reconoce el derecho a un buen nombre u honorabilidad,calificando como vejatorios los actos de los trabajadores que atenten yasea contra el honor de la empresa o de sus directivos241. Los atentados a lahonorabilidad o buen nombre de la empresa se consideran transgresiones ala buena fe laboral [54.2 d) ET]242. En cambio, las faltas al honor de losdirectivos, se encuadran no sólo en este deber genérico de buena fe, sinotambién en el incumplimiento previsto en el art. 54.2 c) ET.

En resumen, tanto la jurisprudencia social como la constitucional reco-nocen el derecho al honor del trabajador, del empresario y de la empresa,por ser una comunidad humana. Los atentados al honor suelen presentarse,en el ámbito laboral, como extralimitaciones del derecho a la libre expre-sión e información [art. 20.1 a) y d) CE]. La mayor parte de la jurispruden-cia se refiere a críticas realizadas por los trabajadores, ya sea en su calidadde representantes legales (y las relaciona con el derecho de libertad sindi-

236 STC 176/1995 (RCT 1995, 176).237 «Lopesan, Asfaltos y Construcciones S.A.» en la STC 139/1995 (RCT

1995, 139).238 «Digesa, S.L.» en STC 160/2003 (RCT 2003, 160).239 STS 9 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1355).240 STS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027). Se pronuncian en el mismo sentido

las SSTS de 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22, 42 y 59).

241 Cfr. STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).242 Cfr. SSTS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532) y de 3 diciembre 1983 (RJ

1983, 6166).



cal del art. 28 CE) o de meros trabajadores que expresan su opinión sobresu centro de trabajo. Existen, algunos pocos pronunciamientos sobre aten-tados del empresario a la honorabilidad de sus trabajadores y de unostrabajadores en perjuicio de otros: analizaremos estos supuestos por sepa-rado.

3.1. El deber de respeto del empresario hacia los trabajadoresExisten pocas sentencias que se pronuncien sobre ofensas del empresa-

rio al honor de los trabajadores, entendido como buena fama, pero son lassuficientes para establecer los criterios que se han de tener en cuenta paraque se tipifique este incumplimiento contractual.

Una de ellas determinó la competencia de la jurisdicción social paratramitar la demanda por daños y perjuicios invocados por dos trabajadoresde un Banco, que luego de haber sido calificados sus despidos como im-procedentes y cobrar las indemnizaciones correspondientes, entablaronnueva demanda por considerar que la empresa había vulnerado «sus dere-chos fundamentales de persona y sus derechos laborales básicos», por ha-ber tramitado sus expedientes de despido, con un apartamiento cautelar enel ejercicio de sus funciones, con el fin de «obtener un conocimientoexacto de la situación de la oficina bancaria donde prestaban sus servicios»pero «con una publicidad deliberada» que perjudicó su imagen, «a nivelprofesional y personal, ocasionándoles una grave lesión moral y patrimo-nial en su dignidad profesional, así como en su honor e intimidad»243. Deesta sentencia se colige que, si bien el empresario tiene el derecho deinvestigar los actos del trabajador para determinar si existe incumplimientocontractual, ha de hacerlo sin perjudicar innecesariamente la buena famade los trabajadores presumiblemente responsables244.

243 Cfr. STS de 20 septiembre 1990 (RJ 1990, 7031).244 Contradice este criterio la STC 282/2000 (RTC 2000, 282) y la STS (Sala

Primera), de 30 abril 1997 (RJ 1997, 3278), que convalidaron la conducta de unempresario que, luego de despedir a una trabajadora, difundió una circular entre laplantilla, en la que aludía a la conducta fraudulenta y al abuso de confianza quehabían motivado esa sanción. Sin embargo, el Juzgado en lo Social declaró laimprocedencia del despido porque se acreditó que había actuado conforme a lasreglas de la buena fe. La trabajadora demandó en la vía civil la reparación por losdaños al honor y al prestigio profesional que le había causado la mencionada circu-lar. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial ordenaron el pagode la indemnización pero, en casación, el TS (Sala Primera) entendió que la comu-nicación del empresario tenía «fines disciplinarios y ejemplarizantes», que no afec-



De la jurisprudencia sobre conductas ofensivas se desprende que eldeber de respeto incumbe, en primer lugar, al empresario. De tal modoque si éste no trata adecuadamente al trabajador, no puede exigir un tratorespetuoso hacia su persona ni se configura la falta laboral, si se pruebaque el trabajador «no tuvo ánimo de injuriar, sino únicamente de contestara la manifestación verbal» del superior jerárquico245. Se justifica en estoscasos la conducta del trabajador por el «exceso previo e inmediato» de sujefe, que faltó «a la corrección en el trato hacia su empleado que fue elmotivo determinante de la contestación de éste». En este caso, faltaría «lamalicia o intención ya que no puede encontrarse en quien simplemente selimita a responder en términos semejantes a la desabrida e inadecuadafrase utilizada por el Gerente». Resulta fundamental que «el mutuo respetoa la dignidad personal que se debían ambos, no puede determinar un des-plazamiento de la responsabilidad hacia el trabajador que ni inició ni pro-vocó deliberadamente el incidente, cuando el exceso de la contestación esconsecuencia directa e inmediata del exceso de quien estaba investido defacultades de mando»246.

3.2. El deber de respeto de los trabajadores entre sí y alempresario

El deber de guardar las normas propias de una convivencia civilizadaexige que se observe un trato respetuoso entre los trabajadores entre sí y

taban el honor de la trabajadora. El TC confirmó el fallo de la Sala Primera delTS, sin embargo, la calificación judicial del despido resulta, en este caso, el criteriohermenéutico principal para calificar el contenido de la circular difundida por elempresario, que al no corresponder con la verdad demostrada en juicio fue unataque al honor de la trabajadora, al publicitar una inexistente actuación desleal.Esa circular se puede calificar de «ofensiva y afrentosa, violando el art. 18.1 CE,con lo que ni la Sala 1ª del Tribunal Supremo debió casar la sentencia de la Au-diencia que a su vez había afirmado en lo sustancial la del juez de Primera Instan-cia, ni el TC denegar el amparo». ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 282/2000, de27 de noviembre. Sobre la carta de despido, la divulgación de su contenido y elhonor del despedido cuando el despido es declarado improcedente» en Jurispru-dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEAy Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), 476.

245 Cfr. STS de 28 octubre 1982 (RJ 1982, 6272). Las citas textuales quesiguen a continuación corresponden a esta sentencia.

246 STS de 28 octubre 1982 (RJ 1982, 6272). Recoge este criterio jurispruden-cial, in extenso, AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y suvaloración por la jurisprudencia, 204.



respecto al personal jerárquico que, «en razón de su quehacer y responsa-bilidad», tiene derecho a «la consideración inherente a su cargo»247. Estaexigencia se ordena al «buen funcionamiento empresarial», que conllevade un lado, la salvaguardia de «la dignidad de todos los trabajadores» y,de otro, «el imprescindible grado de autoridad, que, si son necesarias entoda colectividad humana, resultan indispensables en la que quienes laintegran tienden al logro de un resultado común: la buena marcha de laempresa»248.

La importancia de utilizar un lenguaje adecuado se aprecia en unasentencia del TS, que calificó la procedencia del despido de una trabaja-dora, «no tanto por las palabras ofensivas para la dignidad» de los compa-ñeros de trabajo, que son «de indudable gravedad, a pesar de que la recu-rrente pretende enmarcarlas dentro de un lenguaje coloquial normal en elámbito en que se producen, como por la repercusión negativa que alcanzany por el mal ambiente que crean en el centro de trabajo»249.

El incumplimiento de este deber, traducido en las ofensas al honor,han sido calificados como actos de la suficiente gravedad para aplicar lasanción del despido disciplinario (art. 54.1 ET), que sólo es procedenteante incumplimientos «graves y culpables»250. Para determinar si las ex-presiones o el lenguaje utilizados son gravemente ofensivos, se debe teneren cuenta «la clase de trabajo o la naturaleza de la actividad desempeñadapor el infractor»251, que son un índice de su cultura y usos sociales. Poresta razón resulta eximente de culpabilidad, por ejemplo, la expresión gro-sera proferida «en el transcurso de una discusión y en un momento denerviosismo», por un «posteador de minas». En ese caso, el Tribunal con-sideró que ese momento de nerviosismo se justificaba porque «había sidoobjeto de una sanción que consideraba improcedente» y de la cual fuedispensado, según consta en el proceso. A este hecho se unió «el carácterbronco del trabajo» desempeñado por el trabajador. La falta de ánimo

247 STS de 27 septiembre 1984 (RJ 1984, 4490).248 STS de 27 septiembre 1984 (RJ 1984, 4490).249 STS de 4 diciembre 1987 (RJ 1987, 8828). En este caso la trabajadora

insultaba a otras «con expresiones como imbécil, subnormal, tonta, haciéndolasllorar y repercutiendo negativamente en el trabajo».

250 STS de 26 enero 1987 (RJ 1987, 129).251 STS de 7 mayo 1983 (RJ 1983, 2354).



ofensivo fue establecido por el TS al comprobar que no opuso resistenciaal vigilante que lo expulsó del lugar en que se produjo el incidente252.

El lenguaje adecuado no impide, como hemos afirmado antes, que seviertan opiniones o conceptos que sean una crítica para los demás, siemprey cuando no se recurra a frases ofensivas. Por esta razón, el TC concedióel amparo a un trabajador que en una asamblea, en la que se iba a decidirla adhesión a convocatoria de huelga, «preguntó, “con indudable intencióncrítica”, si podía pedir permiso por asuntos propios durante los días dehuelga, tal y como había hecho un miembro del Comité de Empresa, cuyonombre se vio obligado a dar tras la insistente solicitud de quienes habíanacudido a la asamblea»253. El aludido miembro del Comité de Empresa, alenterarse de lo ocurrido, se dirigió al trabajador en mención «profiriendoamenazas» y «“agrediéndole brutalmente”, agresión que le produjo unafractura y contusiones de carácter grave». Al día siguiente, la dirección dela empresa abrió expediente disciplinario para aclarar los hechos, y san-cionó al trabajador agredido, «con cuatro días de suspensión de empleo ysueldo por falta del respeto debido a un compañero»254. La decisión delempresario fue cuestionada judicialmente, pero la Magistratura de Trabajosólo redujo la sanción a dos días de suspensión de empleo y sueldo. Envista de lo cual, el trabajador acudió al TC, que amparó su pretensión porconsiderar que se habían vulnerado las libertades de expresión e informa-ción reconocidas en el art. 20.1 a) y d) de la CE255 al imponerle dichasanción.

El derecho a la crítica también ha sido reconocido por el TS, al califi-car la improcedencia del despido de un trabajador que participó en una

252 Concluye, en consecuencia, la Sala que «la expresión proferida por el actorque en otro contexto y circunstancias podría ser calificada de falta acreedora aldespido, en las descritas, es una expresión procaz que con apariencias de desafío,sólo es protesta ineducada, sin intencionalidad ni trascendencia grave al consu-marse la falta en la intimidad del despacho». STS de 9 abril 1990 (RJ 1990, 3429).

253 STC 126/1990 (RTC 1990, 126).254 STC 126/1990 (RTC 1990, 126). La sentencia no menciona si el agresor

fue sancionado, cuestión interesante, pero que no tiene relevancia para efectos delamparo.

255 Cfr. el comentario que de esta sentencia realiza ALONSO OLEA, Manuel,«Sentencia 126/1990, de 5 de julio. Libertad de expresión y/o libertad de comuni-cación de información», en Jurisprudencia Constitucional (Madrid: Civitas, 1990),335-338.



Asamblea convocada por los Enlaces Sindicales, y en los días siguientes,«sin ponerlo en comunicación de la representación legal de la Empresa,redactó y difundió entre los trabajadores de la misma, un resumen delActa de dicha Asamblea, en la que a modo de conclusiones agregó, porpropia iniciativa y a título personal», que en la asamblea se habían tratadoasuntos generales, ajenos a la productividad de la empresa, que resultabanuna pérdida de tiempo256. El texto, «tanto por su redacción como por laausencia de destinatario designado o aludido individualmente», no conte-nía «suficientes elementos de juicio para tipificar tal conducta como maltrato o falta de respeto hacia cualquier persona vinculada a la empresa,que pudiera justificar la sanción de despido»257.

La exigencia de mutuo respeto debe conservarse inclusive en momen-tos especialmente conflictivos, como son los que rodean al ejercicio delderecho a la huelga. Por tanto, insultar o poner obstáculos físicos paraimpedir el acceso a la empresa a los trabajadores que no participan en lahuelga, implican de un lado, «menosprecio y atentado a la dignidad quesiempre es debida a las personas» y, por otro, el «empleo de coacción,fuerza o violencia», que son conductas antijurídicas258. En consecuencia,el formar parte de un piquete no legitima esa conducta, porque deja de serparte del derecho «de información (acción o efecto de informar o infor-marse) para serlo de coacción (fuerza o violencia que se hace a persona opersonas para que ejercite o impedirle alguna cosa) y se convierte tambiénen «vulneración verbal y física del derecho constitucional al libre ejercicioal derecho a trabajar por parte de los trabajadores que no se suman a la

256 «Respecto al comportamiento en la asamblea, no creo sea el más conve-niente hacer observaciones fuera de lugar, que sin beneficiar en absoluto a los Sres.que se reúnen para tratar cosas de interés general, haciéndoles perder el tiempo ysoportando, por condescendientes (cualidad que da la educación), tales observacio-nes. (...) De ahora en adelante, se convocarán Asambleas para poner en conoci-miento de todos, las actitudes anormales, si las hubiere, de los componentes de laEmpresa, que con ellas, en vez de beneficiar a la producción, propician a queésta baje en su rendimiento normal. Y también para que nadie se llame a engañoinjustificadamente, cuando se lleve a cabo una acción legal en beneficio de losempleados». «Esto no es una gran familia como se decía, y no es el mejor caminopara conseguir el rendimiento de la Empresa, que es la que a todos debía de intere-sar». STS de 16 marzo 1981 (RJ 1981, 1373).

257 STS de 16 marzo 1981 (RJ 1981, 1373).258 STS de 24 marzo 1987 (RJ 1987, 1663).



huelga»259. Estos actos constituyen una «intimidación ilícita», que noforma parte del ejercicio legítimo del derecho de huelga, por lesionar otrosbienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidadde la persona (art. 10.1 CE) y su integridad moral (art. 15 CE)260.

En el deber de mutuo respeto es necesario distinguir entre los represen-tantes legales de los trabajadores y los simples trabajadores, porque ladoctrina jurisprudencial estableció para aquellos en una primera etapa, unaespecial responsabilidad en la corrección de sus expresiones y actitudes y,posteriormente, les reconoció –más bien– una especial discrecionalidad.Hemos precisado en apartados precedentes, que la ofensa al empresariocomprende tanto las que se realicen en perjuicio de éste como personafísica o jurídica, como las que afecten a los directivos de la persona jurí-dica261. Por esta razón, el derecho a la libertad de expresión e información,que es el que los trabajadores suelen invocar, debe enmarcarse dentro deldeber de buena fe, que prescriben tanto el art. 7 CC, como los arts. 5 a)y 20.2 ET262. Analizaremos, a continuación, la evolución en la percepcióndel contenido esencial de la libertad de expresión e información, particu-larmente en relación a los representantes de los trabajadores.

3.2.1. La mayor responsabilidad de los representantes de lostrabajadores en la expresión de sus opiniones

La jurisdicción social exigía a los representantes de los trabajadores,hasta mediados de los años ochenta, no sólo una «actitud de diálogo ynegociación», sino una conducta que fomentase el dominio de «los natura-les impulsos», que pudiera servir de referente al colectivo que repre-

259 STS de 24 marzo 1987 (RJ 1987, 1663).260 Cfr. Auto del TC de 9 marzo de 1992. En el mismo sentido se habían

pronunciado las SSTC 2/1982 (RTC 1982, 2) y 254/1988 (RTC 1988, 254). Cfr.el comentario realizado por ALONSO OLEA, Manuel, «Huelga y mantenimiento deservicios esenciales», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y SeguridadSocial (Madrid: Civitas, 1992), 88-89.

261 Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valora-ción por la jurisprudencia, 220-223.

262 Cfr. STC 120/1983 (RCT 1983, 120). En este caso el TC denegó el amparoa los representantes del personal por considerar que existía una «exceso o extrali-mitación» en el ejercicio de ese derecho fundamental.



senta263. El TS apoyaba esta doctrina en la jurisprudencia del TC, quehabía declarado que «no contraría el principio de igualdad que el art. 14 dela Constitución», la diferencia en el trato cuando exista «un serio motivodebidamente acreditado»264. Concluía, en consecuencia, que el principiode igualdad no exige «en todos los casos un tratamiento legal igual conabstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica»265.Y, que el principio de igualdad no «prohíbe que se contemplen (por ellegislador y, en su caso, por el juzgador) la necesidad o conveniencia dediferenciar situaciones distintas y de darles tratamiento diverso» porquesu violación sólo se da «cuando un mismo precepto se aplique en casosiguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, nofundadas en razones jurídicamente atendibles) o con apoyo en alguna delas causas de discriminación explícita o genéricamente incluidas en el art.14 CE»266.

Por estas razones justificaba la exigencia de una conducta respetuosa,abierta al diálogo, de los representantes de los trabajadores por no contra-decir el art. 14 CE, ni constituir una discriminación injustificada, porque«no resulta ocioso reiterar una vez más que el representante sindical debecomportarse, en todo momento de su actuación profesional y representa-tiva, con moderación, buen sentido y equilibrio»267.

En este sentido se encuentran numerosas sentencias, que precisan laresponsabilidad específica que incumbe a los representantes de los trabaja-dores en este deber de mutuo respeto. En ellas se establece que «debendar ejemplo a sus compañeros de trabajo en todo momento en el cumpli-miento de sus deberes laborales»268. También que «la gravedad de la faltase aumenta cuando el que ofende a la empresa y a sus compañeros de

263 Cfr. STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).264 STS 30 noviembre 1982 (RJ 1982, 6910). No es posible «establecer desi-

gualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva yrazonable». STC 1981/34 (RTC 1981, 34).

265 STC 1981/22 (RTC 1981, 22).266 STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).267 STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).268 STS de 1 diciembre 1982 (RJ 1982, 7421).



trabajo ostenta el cargo electivo sindical»269. Inclusive, se exige que quienostenta un cargo sindical debe «dar ejemplo de buenas maneras sin dejarsellevar por arrebatos de momento»270. Asimismo, se recuerda que «en elejercicio de las facultades y garantías que tienen atribuidas (los represen-tantes sindicales) están sometidos a los límites naturales impeditivos delabuso de derecho que cometido, rechaza se mantengan la protección con-cedida»271. Más aún, se declara expresamente que «para los representantessindicales, son mayores las exigencias de comportamiento correcto»272. Y,finalmente, que los derechos el ordenamiento confiere al representantesindical no son de carácter absoluto273.

La aplicación de estos criterios justificó el despido de un dirigente,que cuando sus compañeros de trabajo le exigieron que dimitiese, lesacusó «de actuar bajo el terror producido por la empresa presionándolesy coaccionándoles y por móvil egoísta, surgido del ofrecimiento de dineroen pago de su comportamiento, afirmando que la empresa les ofrecía retri-bución dineraria no en concepto de trabajo rendido sino para pedir ladimisión del recurrente de su cargo de Delegado de Personal». Además,acusó a la empresa de actuar «para destruir la libre voluntad de los trabaja-dores a su servicio utilizando para ello violencia y dádivas u ofrecimien-tos». El TS consideró que estas expresiones constituían «un injusto ataquede una persona a otra al ofenderla en su honor, o vejarla en su dignidadhumana», al imputar a los demás trabajadores, que en el ejercicio de susderechos sindicales habían pedido su dimisión, que «no procedían deacuerdo con su manera de pensar, con sus convicciones, sino al serviciode la empresa, ganados por ésta para la consecución de sus fines pormedios reprobables, coactivos unos y remunerativos otros». Es evidenteque estas acusaciones lesionan la buena fama y niegan el derecho de credi-bilidad que tiene toda persona, precisamente en virtud de su dignidad hu-

269 STS de 7 febrero 1981 (RJ 1981, 642). Esta sentencia integra la de 14noviembre 1963 (RJ 1963, 5080), en la que se afirma que es «de estimar másrigurosamente la gravedad de tales faltas, cuando su comitente desempeña unafunción sindical».

270 STS 4 abril 1972 (RJ 1972, 1581)271 STS de 17 julio 1980 (RJ 1980, 3050).272 STS de 6 diciembre 1980 (RJ 1980, 4868).273 Cfr. STS de 8 julio 1982 (RJ 1982, 4576).



mana. La conducta del dirigente ofendió tanto a la empresa como a loscompañeros de trabajo, «faltándose con ello al mutuo respeto y a los debe-res de convivencia que han de presidir las relaciones de las personas uni-das para la misma actividad productiva, puesto que ha de valorarse adecua-damente que el fundamento básico de esta justa causa de despido deltrabajador por el empresario es la defensa de la disciplina jerárquica labo-ral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo enla empresa que resulta imposible, o muy difícil, cuando notoriamente sefalta a la buena fe, o disciplina con palabras desconsideradas y ofensivasaunque no puedan ser tipificadas como figuras sancionadas en el ordenpenal; y la gravedad de la falta se aumenta cuando el que ofende a laempresa y a sus compañeros de trabajo ostenta cargo electivo de origensindical»274.

Similar doctrina se aprecia en otra sentencia que confirmó la proceden-cia del despido de un dirigente que había afirmado, en diversas ocasionesy ante distintas autoridades de la Cooperativa para la que trabajaba, que«que un empleado de la misma venía percibiendo comisiones ilegales» yque era «el causante de la enfermedad de otra empleada, que falleció pocodespués». Sin embargo, no aportó ninguna prueba a sus afirmaciones, apesar de haberle dado tiempo y oportunidad para hacerlo. El TS reitera,con este motivo, la necesidad de ponderar las manifestaciones críticas enel ámbito de la relación laboral para garantizar por un lado el derecho delos trabajadores a expresar y defender libremente sus ideas y opiniones,protegido en el artículo 20.1 CE y, por otro, «el respeto a la dignidad y elhonor de las personas físicas que integran la empresa, y de esta misma,entidad independiente concebida –concreta la Sentencia de 17 de enero de1987 (RJ 1987, 50)– como unidad coherente, en la que resulta absoluta-mente indispensable que todas ofrezcan un comportamiento leal». Y tam-bién la necesidad de que «dentro de la empresa las reglas más elementalesque norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, precisa-mente con mayor cuidado, por cuanto en ese ámbito el hombre, que serealiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo asípodrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas queen ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social,

274 STS de 7 febrero 1981 (RJ 1981, 642).



según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución». Esta exigencia cobraparticular importancia en «la empresa Cooperativa, dadas las singularida-des que ésta tiene, diferenciadoras en muchos aspectos de las otras empre-sas que operan en la realidad, dentro de la libertad que reconoce el art. 38CE en el marco de la economía de mercado». Por las razones antes expues-tas, el Supremo consideró que, habiendo recibido el trabajador «todo tipode facilidades de los rectores empresariales para aclarar los graves hechosque imputaba a un compañero no ofreció elemento de prueba alguno, nisiquiera indiciario, para adverar su certeza y, en su caso, proceder debida-mente. Máxime, como destaca la Sentencia de 22 de enero de 1987 (RJ1987, 111), cuando la condición de representante sindical hace resaltar lasignificación negativa de sus manifestaciones contra la dignidad de unode sus compañeros de trabajo»275.

El tenor de las sentencias antes comentadas puede resultar chocante,pero resulta comprensible cuando se acepta que el cumplimiento de losdeberes es el canal para el ejercicio de los derechos276. Desde esta óptica,exigir a quien ejerce un cargo representativo, un específico de respetohacia sus representados y hacia las personas con quienes debe dialogar,no parece, como bien afirma el TS una discriminación negativa ni tienenecesariamente que degenerar en una lesión al ejercicio de los derechosfundamentales277. De hecho, el empresario, por su función directiva, tieneuna particular responsabilidad en brindar un trato respetuoso a los trabaja-dores y esto mismo se exige de quienes ocupan cargos de alta direcciónen la empresa. No obstante, este lenguaje y estos conceptos fueron paulati-namente abandonados por el TS, sustituyéndolos por el de la mayor «dis-crecionalidad» de los delegados de personal, al ejercer la libertad de expre-

275 STS de 27 enero 1988 (RJ 1988, 59).276 Cfr. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética

en la sociedad actual, 1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.), 186.277 Un sector de la doctrina considera inaceptable este planteamiento porque

«presupone en el plano de las relaciones colectivas la negación del conflicto y enel plano individual la adhesión personal del trabajador», que no sería compatiblecon una «visión pluralista de las relaciones de trabajo que descansa en la institucio-nalización del conflicto». GOÑI SEIN, José Luis, «Las ofensas al honor y la repercu-sión disciplinaria de las proferidas fuera de la empresa», Relaciones Laborales,n. I (1987): 471.



sión. En cambio, sigue siendo un agravante que se utilice la condición derepresentante para intimidar a otros trabajadores278.

3.2.2. La mayor discrecionalidad de los representantes de lostrabajadores en la expresión de sus opiniones

La mayor responsabilidad de los representantes en el deber de respetoal empresario y a los demás trabajadores fue desapareciendo en la medidaen que se dejaron de considerar ofensivas las frases, de tipo genérico,proferidas contra el empresario, que por las circunstancias minimizaban ohacían desaparecer el animus iniurandi279.

Una primera manifestación de este cambio de perspectiva se encuentraen una sentencia de 1985, que declara la improcedencia del despido deuna representante de los trabajadores que en «el calor y apasionamientode una discusión», mantenida en ejercicio de sus funciones, utilizó expre-siones «que podrían ser graves atendiendo al sentido literal de los términosempleados», pero que atendiendo a las circunstancias, «disminuye su im-portancia restándole la animosidad injuriosa que en otra situación despro-vista de tal condicionado, condignamente llevaría»280. El TS reconoce suanterior doctrina sobre la particular responsabilidad de los representantesde los trabajadores en el deber de respeto, pero la matiza afirmando que«no quiere decir que toda falta cometida por quien está investido de fun-ciones de representación de los trabajadores, por sólo tal condición, llevaconsigo una agravación de la responsabilidad; porque si bien es exigiblemesura y ponderación en su comportamiento, tampoco puede olvidarseque precisamente en ocasión del desempeño de tales funciones, por mante-ner posturas contrarias a las de la empresa en determinadas ocasiones,

278 «La actora se dirigió a dos trabajadoras de la empresa» y les dijo «queirían a la calle si ratificaban sus declaraciones del expediente ante la Magistraturade Trabajo. Amenaza de indiscutible gravedad (...) si se advierte que la mismacobra relevancia especial en boca de una trabajadora que no duda en prevalerse desu condición de miembro del Comité de Empresa para ejercer presión en el ánimoy coaccionar la libre voluntad de unas compañeras de trabajo». STS de 28 febrero1985 (RJ 1985, 716). Ver también AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despidodisciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 222.

279 Sobre la evolución jurisprudencial en el animus iniurandi, cfr. ibidem,195-197.

280 STS de 17 diciembre 1985 (RJ 1985, 6132).



puede suscitar un mayor encono que insensiblemente les lleve a unas posi-ciones marginales, rayanas en el ilícito laboral precisado de examinar losmatices que en la situación aparezcan, muy dignos de ser tenidos en consi-deración cuando como en el caso estudiado hacen decaer la animosidadinjuriosa que en otro hubieran tenido»281.

En consecuencia, reconduce el criterio de aplicación de sanciones ha-cia una graduación cada vez más permisiva, ante los excesos de los diri-gentes sindicales o delegados de los trabajadores282. De este modo, actosque unos años antes habían justificado el despido, ahora permiten alegarsu nulidad por el ejercicio de las libertades de expresión y de información.En definitiva, se reconoce a quien ejerce un cargo representativo, «unamplio margen de libertad y de discrecionalidad, por mor de las garantíasreconocidas en el art. 68 ET, en relación con los arts. 7 y 28 CE, de modoque es en el exceso en donde podrá apreciarse a aquél una antijuridicidadmás o menos intensa, que pueda justificar la sanción y, en su caso, lagravedad de la misma»283.

De allí que la sanción para una conducta ofensiva no sea necesaria-mente el despido. Así se aprecia en la improcedencia del despido de undirigente sindical, que había escrito unas pintadas en las que mencionabalos nombres de los trabajadores despedidos y denunciaba la prepotenciade la empresa284. Tanto el TSJ como el TS consideraron que «esta últimaexpresión significa una dura crítica a la postura empresarial, que puedeincluso molestar o mortificar al empresario, pero no puede ser consideradauna injuria de una gravedad suficiente para dar lugar a un despido. Lamanifestación “despedidos por defender sus derechos” expresa simple-mente una opinión contraria a la decisión empresarial. Tanto la actitud decrítica como la opinión opuesta a la empresa son normales en un represen-

281 STS de 17 diciembre 1985 (RJ 1985, 6132).282 Una síntesis de las sentencias del TC que más influyeron en este sentido

se encuentra en el artículo antes citado de ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12de enero. La relación de trabajo y la libertad de expresión».

283 STS de 28 febrero 1990 (RJ 1990, 1248). Cita en apoyo de esta doctrinala STS de 9 julio 1986 (RJ 1986, 4000).

284 El texto era el siguiente: «Félix M., Joaquín P., Riquelme G., Manuel P.despedidos por reclamar sus derechos» y «Transportes Castellet San Miguel SA,tu prepotencia es lo que te queda». STS de 14 julio 1992 (RJ 1992, 7363).



tante de los trabajadores». En resumen, ambos Tribunales entendieron quelas expresiones aunque eran ofensivas, no tenían «la gravedad suficiente»para justificar el despido, porque no se identificaba a los supuestos «prepo-tentes» de la empresa y porque más que ofender, las pintas buscaban de-fender los derechos de los despedidos285. A la vez, el despido tuvo pormotivo «la antijuricidad del comportamiento del dirigente» y no su condi-ción de representante de los trabajadores, por lo que no puede ser califi-cado como discriminatorio y nulo a radice, por infringir o desconocerderechos fundamentales, ya que al trasladar al empresario la carga de laprueba se acreditó que existía un motivo razonable de despido286. En con-

285 STS de 14 julio 1992 (RJ 1992, 7363). La Sala, en el f.j. 5 evalúa laconducta del dirigente y afirma que ésta «se produjo en relación con el cargorepresentativo que aquél ostentaba en la empresa, en cuanto actuó en defensa delo que estimaba eran los derechos de determinados operarios (personal contratadoen verano), intentando patentizar ante determinados compañeros el desconoci-miento de tales derechos por parte de la empresa. En segundo lugar, es claro queno hubo una precisa y directa imputación ni en cuanto a hechos concretos ni encuanto a personas determinadas, sino que la manifestación del actor se produjo entérminos generales. No parece dudoso, en el contexto expresado, que la intención(...) era destacar el supuesto incumplimiento por la empresa de compromisos que,a su entender había contraído, y no precisamente el imputar hechos con relevanciajurídico-penal. Por último, y como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar queno existió en la actuación del operario un propio animus iuriandi, sino una merafinalidad de defensa de aquéllos a quienes representaba (animus defendendi y ani-mus criticandi). Ciertamente, el operario recurrente utilizó unas expresiones verda-deramente constitutivas de excesos verbales, los cuales evidencian un «plus» deantijuridicidad en su actuación. Pero por las razones expuestas, valorando dichaactuación conforme a los ya mentados principios de individualización y proporcio-nalidad que recogen el criterio de graduabilidad de faltas y sanciones, no se apreciaque tales excesos verbales tengan en el presente caso la suma gravedad que seprecisa para estimar justificada la imposición de la máxima sanción, cual es la dedespido».

286 «Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de laprueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar loshechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causalegítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulsodel empresario, bien, sin legitimar el despido por causas excluyentes de su proce-dencia o por incurrir en nulidad, se presente razonablemente como ajenos a todopropósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional». STC 38/1981(RCT 1981, 38). Esta sentencia sentó el principio de inversión de la carga de laprueba, que luego fue rectificado, por las disfunciones que plantea. Sin embargo,el TC mantiene la idea de que, alegada la discriminación y demostrada la concu-rrencia de indicios racionales, se desplaza a la esfera del empresario la carga dedesvirtuar la inexistencia de un proceder discriminatorio. (La corrección por el TCde su planteamiento inicial puede observarse con claridad, entre otras, en las sen-



secuencia, el despido fue calificado de improcedente y la opción de read-misión quedó a criterio del dirigente sindical287.

En similar sentido opinó la Sala ante la divulgación de unas octavillaspor unos dirigentes sindicales que, a criterio de la empresa, constituían«una ilícita y abusiva extralimitación de su derecho a la libertad de expre-sión». Por el contrario, para los dirigentes sindicales estaba justificadaporque con ellas querían solidarizarse con el anterior presidente de la Junta(con motivo de la celebración del juicio oral contra éste) y querían lograr,al mismo tiempo, la «defensa del derecho de expresión en el ámbito de laempresa»288. Luego de analizar la sentencia de suplicación y el derechoaplicable, el TS entiende que no puede «prosperar la tesis según la cualla intención de los demandantes era deshonrar o desacreditar al Directorde la Empresa», porque son evidentes los fines de «solidaridad con eltrabajador, de informar sobre el juicio y sus causas y de defender el dere-cho de expresión en la empresa». Más aún, considera que «la referencia aunas genéricas amenazas o presiones, imputadas no sólo a la dirección dela empresa sino también a otras personas y organismos, carece de relievepara afectar gravemente a la dignidad de las personas». En consecuencia,concluye la sentencia, «la actividad de los demandantes no rebasó el ám-bito de la norma constitucional» y que «ni la finalidad perseguida con ladifusión de la octavilla era el descrédito moral de los directivos de laempresa, ni el objeto de la crítica contenida en aquélla era la actuación deésta»289.

tencias 34/1984, de 14 de junio y 16/1985, de 8 de febrero). Cfr. VALDÉS DAL-RÉ,«Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador», 47.

287 Cfr. STS de 14 julio 1992 (RJ 1992, 7363).288 Sobre el contenido y difusión de la octavilla conviene precisar que: a)

informaba sobre la celebración del juicio arriba mencionado y se refería expresa-mente a supuestas amenazas vertidas, según afirmaba, por el antiguo GobernadorCivil y por el Director de la Empresa demandada, atribuyéndoles la frase que dice«tú vas a pagar la huelga de T.U.Z.S.A. y emplearemos los métodos y el dineroque haga falta», añadiendo el documento que «así ha tenido (el acusado) queaguantar presiones y amenazas policiales y administrativas»; b) en el reverso de laoctavilla se reprodujo textualmente una nota publicada en 1986 en el Boletín delSindicato de Empresa «Colectivo Unitario de Trabajadores» (C.U.T. TUZSA), yque motivó el procesamiento de quien entonces era el Presidente de la Junta Rec-tora; y c) la difusión de la octavilla se produjo en el ámbito de la empresa. Cfr.STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5051).

289 STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5051).



En las sentencias antes comentadas se aprecia la tesis gradualista enla aplicación de la sanción del despido, así como una más amplia libertadde expresión, apoyada en la libertad sindical. Y también que los excesosverbales se justifican, en atención a las circunstancias, siempre y cuandono se demuestre el animus iniurandi ni se dirijan contra unas personas enconcreto. De allí que se justifique el despido de dos miembros del Comitéde Empresa, que escribieron y divulgaron, a título personal290, unas octavi-llas que contenían frases injuriosas para la dirección de la empresa. No setrató, en este caso, de un despido discriminatorio por ser miembro delComité ni se trataba del legítimo derecho a la libertad de expresión o deinformación, porque no pueden incluirse dentro de ellas «expresionescomo: “el responsable del trabajo... utiliza como incentivos frecuentes laamenaza, el chantaje y el despotismo más brutal...”, “ha llegado a ensa-ñarse despiadadamente con algunos trabajadores”», sino que son más bien,«claros atentados contra el honor y la dignidad de una persona concretada,además, en el texto, por su nombre propio»291.

3.3. La delimitación de las libertades de expresión einformación y el derecho al honor en la jurisprudencia delTS y del TC

La diferencia de criterios entre el TC y el TS para delimitar el conte-nido esencial de las libertades de expresión e información, así como delderecho al honor, es una constante. Esta disparidad de criterio se apreciaen las sentencias que han resuelto los amparos solicitados por un futbolistaque realizó unas declaraciones a los medios de comunicación con frasesdestempladas, que daban una imagen negativa y desacreditada del clubpara el que trabajaba292; la de una auxiliar de enfermería que realizó críti-cas despectivas contra la empresa y un superior jerárquico, lesionando

290 «... los dos actores responden coincidentemente reconociendo su interven-ción en los hechos que dicen no fue debida a su «calidad como miembros delcomité de empresa sino como conciencia sindical...”». STS de 6 febrero 1990 (RJ1990, 829).

291 STS de 6 febrero 1990 (RJ 1990, 829). La sentencia cita abundante juris-prudencia en refrendo de su fallo.

292 Cfr. STC 6/1995 (RTC 1995, 6). El despido fue declarado nulo. Ver elcomentario realizado por MONTOYA MELGAR, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero.Poder del empresario y libertad de expresión del trabajador», Vol. XIII, 41-45.



derechos fundamentales del empresario293; la del trabajador, representantede los trabajadores, que se dirige a un Ayuntamiento pidiéndole que de-clare caducada, sin indemnización, la concesión del servicio del que eratitular su empresa294; la del inspector de vuelos vinculado a la Administra-ción aeronáutica, por relación laboral, que hace declaraciones a la prensadenunciando a una empresa de aviación y a la propia Administración295;en la de una empleada de banca y representante del personal, que difundea través de la valija interna información susceptible de poner en peligrola seguridad de personas y bienes296. Y, para poner fin a esta enumeración,no exhaustiva, a la del Director y accionista de una empresa, que se dirigeal Presidente de la institución con frases ofensivas, que son calificadascomo derecho de libertad de expresión por el TC297.

Lamentablemente, estos pronunciamientos difuminan el deber debuena fe, por la doble permisibilidad en la que incurren al aceptar, por unlado, «la existencia de un verdadero derecho fundamental en lugar deadvertir la de un mero incumplimiento, y de otro, por disculpar la vulnera-ción de esa buena fe, rebajando el grado de su exigencia», empleandocomo argumentos el grado de interés o trascendencia pública de lo divul-

293 Cfr. STC 106/1996 (RTC 1996, 106). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo,«Sentencia 106/1996, de 12 de junio. La frontera entre libertad de expresión deltrabajador y ofensas al empresario» en Jurisprudencia Constitucional sobre Tra-bajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR(Madrid: Civitas, 1996), Vol. XIV, 192-197.

294 Cfr. STC 1/1998 (RTC 1998, 1). Cfr. ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998,de 12 de enero. La relación de trabajo y la libertad de expresión», Vol. XVI: 25-37.

295 Cfr. STC 57/1999 (RTC 1999, 57). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Elderecho de información y su ejercicio de buena fe» en Jurisprudencia Constitucio-nal sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-TOYA MELGAR (Madrid: 1999), Vol. XVII, 79-84.

296 Cfr. STC 90/1999 (RTC 1999, 90). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sen-tencia 90/1999, de 26 de mayo. Actividad informativa de un miembro del Comitéde empresa, límites del derecho de información y límites de esos límites». enJurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ManuelALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1999), Vol. XVII,124-130.

297 Cfr. STC 20/2002 (RTC 2002, 20). Cfr. GODINO REYES, Martín, «La liber-tad de expresión en el ámbito de la relación laboral» en Jurisprudencia Constitu-cional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-TOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2002), Vol. XX, 53-59.



gado por el trabajador o del supuesto tono «neutro» de las expresionesutilizadas298.

Interesa, por tanto, diferenciar a continuación entre el derecho de crí-tica y las frases «neutras» en relación al respeto al honor y dignidad.

3.3.1. El derecho de crítica y las frases «neutras»

El respeto a la dignidad ajena exige que el derecho de crítica no seatransformado en un «derecho al insulto», que la Constitución no reconoce,entre otras razones, porque «sería por lo demás incompatible con la digni-dad de la persona que se proclama en el art. 10.1»299. No se puede confun-dir el derecho a realizar «una evaluación personal, por desfavorable quesea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho de libreexpresión, y que es a veces de difícil o imposible separación de la merainformación)», con «emitir expresiones, afirmaciones o calificativos clara-mente vejatorios o desvinculados de esa y que resultan proferidos gratuita-mente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe, que nos hallemos antela mera descalificación, o incluso el insulto y sin la menor relación laformación de una opinión pública libre», conducta que, no está «cubiertaconstitucionalmente»300.

Por tanto, resulta esencial distinguir entre la expresión de una opinióny las frases injuriosas y ofensivas para personas o instituciones. La mayorparte de la jurisprudencia social se muestra radicalmente exigente en elanálisis de los hechos, a fin de erradicar los calificativos y expresionesque signifiquen una vejación para la otra parte301. La doctrina jurispruden-cial del TS ha precisado, desde hace más de cuarenta años, que las ofensasa la dignidad se configuran por los malos tratos, que pueden tener lugarde palabra o de obra, y mantiene inalterable el criterio de que «tan mal

298 Cfr. Ibidem, 58.299 Por todas, STC 105/1990 (RTC 1990, 105).300 STC 105/1990 (RTC 1990, 105).301 Ver la síntesis jurisprudencial, sobre posibles conductas ofensivas, que

se encuentra en la obra ya citada de AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despidodisciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 192-194.



trato es una injuria como una lesión»302. La ofensa puede consistir en unaexpresión o «en una acción ejecutada en deshonra, descrédito o menospre-cio de alguna de las personas protegidas por el texto legal, requiriéndosefinalidad o ánimo ofensivo, cualidad que se presume, salvo prueba encontrario»303.

En esta evaluación, «lo primero que procede hacer es una valoraciónde las expresiones utilizadas, analizando si éstas pueden ser entendidas ensu sentido literal como ofensivas o vejatorias, pero sin perder de vista que,en ocasiones, las expresiones que en principio y por sí mismas puedenllevar implícitamente una idea de insulto o menosprecio pueden quedardesvirtuadas en atención a la situación particular de las personas implica-das o a las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron»304. Portanto, el criterio utilizado para valorar las conductas ofensivas en el ámbitolaboral es el mismo de la jurisdicción penal, donde el análisis de las cir-cunstancias es fundamental para determinar la responsabilidad del su-puesto ofensor305.

No obstante, también es de aplicación un aforismo latino según el cualquando verba sunt per se iniuriosae, animus praesumitur. Por tanto, sonlas palabras el primer referente para determinar la ofensa y luego, lascircunstancias, que podrán o no desvanecer la presunción ofensiva dequien las ha proferido. La interpretación literal es fundamental en todos

302 STS de 2 octubre 1963 (RJ 1963, 4247). Esta sentencia define los malostratamientos como «lesiones o palabras que envuelven una ofensa material o moralpara la persona que la sufre o recibe». Por su parte, la STS 16 de marzo 1981 (RJ1981, 1373) ha precisado que «habrá de entenderse por malos tratos el injustoataque de una persona a otra, moralmente al ofenderla en su honor o vejarla en sudignidad humana, o materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifi-que o lesione su integridad corporal».

303 STS 16 de marzo 1981 (RJ 1981, 1373). En el mismo sentido se pronun-cian las STSS de 15 junio 1978 (RJ 1978, 2374) y 7 marzo 1980 (RJ 1980, 1081).

304 SSTC 120/1983 (RCT 1983, 120), 6/1995 (RCT 1995, 6), 20/2002 (RCT2002, 20), 185/2003 (RCT 2003, 185) y 198/2004 (RCT 2004, 198). La doctrinadel TS ha sido también uniforme en este sentido, Cfr. además las SSTS de 6 abril1990 (RJ 1990, 3121); de 13 y 24 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6336 y 6500)y 17 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8598),

305 Cfr. GOÑI SEIN, «Las ofensas al honor y la repercusión disciplinaria de lasproferidas fuera de la empresa», 468.



los ámbitos de la ciencia jurídica306, también en la tarea hermenéutica deidentificar las ofensas a la dignidad. Las palabras tienen una significaciónque no puede ser arbitrariamente modificada por subjetivas consideracio-nes. Las circunstancias no pueden llevar a justificar una expresión o califi-cación, que vulnere los límites que el respeto a la dignidad exige en unasociedad civilizada, maquillándola con el calificativo de neutralidad. Exis-ten expresiones injuriosas per se, «cualquiera que sean las circunstanciasdel caso, el lugar o el tiempo y sea una u otra la condición social de quienprofiere las palabras o del destinatario de las mismas»307. La evidencia deesta afirmación no requiere comentario adicional.

Sin embargo, como ya hemos adelantado, existe una línea doctrinaldel TC que interpreta el contenido de las frases con criterios no sólo distin-tos, sino antagónicos al que les reconoce tanto la jurisdicción social comolos usos sociales actualmente vigentes en la sociedad. Analizaremos dossentencias del TC, que ejemplifican esta corriente doctrinal.

La primera de ellas resolvió el recurso de amparo presentado por unDirector de empresa, accionista de la misma, que fue despedido por decirlefrases ofensivas al Presidente de la institución, en una Junta General deAccionistas308. Diversos medios de comunicación se hicieron eco de lascríticas en los días siguientes. La jurisdicción social consideró procedente

306 «Siempre hemos pensado, frente a actitudes más voluntaristas que fielesal sentido de la disposición jurídica, que ésta ha de interpretarse (el art. 3.1 delCódigo Civil nos lo impone además) respetando su texto. Ya nuestro HUARTE DESAN JUAN advertía que “los jurisperitos han de construir el texto de la ley y tomarel sentido que resulta de la construcción y no otro”, advirtiendo avant la lettrefrente a usos y abusos “alternativos”». MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y tra-bajo, Madrid, Civitas, 1997, 94-95.

307 STS, Sala Penal, de 18 mayo 1987 (RJ 1987, 3077).308 «Vengo a acusarle de llevar a Argentaria a la ruina (...) le acuso como

accionista y como director (...). Le acuso de estar sangrando Caja Postal para salvarotras unidades de Argentaria, de utilizar las bases de datos de clientes de CajaPostal por parte del Banco Directo para ofrecerles su depósito, de esquilmar a losclientes hasta el punto de haber perdido la credibilidad (...). Le acuso de que parausted el cliente no tiene ningún valor. Le acuso de menospreciar a los empleadosde Caja Postal en beneficio del BEX y utilizar Caja Postal como retiro dorado paraalgunos empleados del Banco Exterior con sueldos astronómicos y ocupando pues-tos que estaban siendo desarrollados por buenos profesionales en Caja Postal. (...)Señor L., pienso que esto no tiene solución si Vd. sigue. Pienso que se debe mar-char con sus 500 directivos». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).



el despido en primera instancia, porque las expresiones utilizadas por eltrabajador sobrepasaban el derecho de libertad de expresión como trabaja-dor y como accionista y eran gravemente contrarias a la buena fe y lealtadprofesional y habían ocasionado un grave deterioro en la imagen y presti-gio del agraviado309. El recurso de suplicación fue estimado en parte porel TSJ310, que declaró la improcedencia del despido por considerar que lascríticas fueron realizadas en la calidad de accionista y no de trabajador,por tanto, al ser una «actuación ajena a la relación laboral no es susceptiblede constituir un incumplimiento contractual»311. El recurso de casaciónpara unificación de doctrina no fue admitido por no haberse establecidoel núcleo de la contradicción y por la falta de relación precisa y circunstan-ciada de esta última.

El trabajador acudió en amparo por vulneración, entre otras, de laslibertades de expresión y de comunicar información. El TC concedió elamparo porque, a su criterio, no hubo agravio sino ejercicio de la libertadde expresión312. La sentencia luego de recordar que «el derecho a la liber-tad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideasy opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias

309 Al ser, a la vez, trabajador y accionista, el Magistrado de Trabajo consi-deró que «su intervención [en la Junta General] se debía encuadrar dentro de larelación laboral y calificar como contraria a los parámetros de la buena fe o pactoséticos de probidad y lealtad profesional, ya que había supuesto una violación gravedel deber de lealtad hacia la empresa con evidente trascendencia negativa para suprestigio, así como para su presidente, al haberle acusado de actuaciones graves einciertas. Finalmente, sobre la base de que la libertad de expresión consagrada enel art. 20.1.a CE no alcanza a los insultos ni a los calificativos degradantes, laSentencia de instancia negó la existencia de lesión del derecho fundamental ydeclaró la procedencia del despido». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).

310 STSJ de Madrid, de 21 de marzo de 1997.311 El empresario no estaba legitimado para sancionar ese hecho, porque aun-

que «el contenido de la intervención del actor en la Junta constituía la censura deuna gestión empresarial (más o menos fuerte, más o menos injuriosa o vejatoria)»,no cometió «ilícito laboral alguno». Para el TSJ «sólo en un ámbito extralaboraldebía juzgarse el uso correcto o incorrecto de la libertad de expresión». Por todolo cual, concluye negando la lesión de este derecho fundamental, «en tanto encuanto “la radical nulidad presupone la represión de un derecho fundamental ejerci-tado ‘desde’ o ‘dentro’” de la relación laboral, y consiguientemente, calificó eldespido de improcedente». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).

312 No se pronunció sobre la presunta extralimitación en el derecho de infor-mación porque el TSJ no se había pronunciado sobre esta materia. Cfr. STC 20/2002 (RTC 2002, 20).



y juicios de valor», declaró que este derecho «comprende la crítica de laconducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar,inquietar o disgustar a quien se dirige»313, pues «así lo requieren el plura-lismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “socie-dad democrática”»314. No obstante, reafirmó que se encuentran fuera delámbito de protección de ese derecho, «las frases y expresiones ultrajantesu ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y portanto, innecesarias a este propósito», porque «el art. 20.1.a CE no reconoceun pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible conla norma fundamental»315. Luego recuerda que el deber de buena fe im-pone un límite adicional en el ejercicio de los derechos fundamentales,pero que esa modulación debe ser la «estrictamente imprescindible parael logro de los legítimos intereses empresariales y propocional y adecuadaa la consecuención de tal fin». Aplicando estos criterios al caso concretoconcluye que las frases del trabajador constituyen «un análisis crítico dela gestión social de la entidad en el marco de una Junta de accionistas».Asimismo, que las expresiones no fueron «innecesarias y gratuitas en rela-ción con las manifestaciones que expresaba» ni tuvieron «una finalidadvejatoria, pues se limitaron a reforzar el juicio de valor». Más aún, consi-dera que «en ningún caso se utilizaron calificativos insultantes o que desa-creditasen al presidente de la entidad o a la empresa, sino, antes al contra-rio, la exposición se realizó dentro de los límites de lo tolerable». Portanto, teniendo en cuenta «el lugar o específico contexto en el que seexpresaron (la Junta de accionistas), la condición o cualidad con la que seemitieron (accionista), y, finalmente, la forma o medio de manifestarlas(en tono correcto y adecuado), como acabamos de señalar, y oralmente yno con el sosiego y la meditación que cabe presumir en quien redacta unescrito, ninguna censura se puede efectuar de la intervención del recurrentedesde la perspectiva del examen de los límites genéricos del derecho fun-

313 Cita en apoyo de esta doctrina las SSTC 6/2000; 49/2001 y 204/2001(RTC 2000, 6; RTC 2001, 49 y 204).

314 SS. TEDH de 23 de abril de 1992 (TEDH 1992, 1, § 42, Castells c. Es-paña) y de 29 de febrero de 2000 (TEDH 2000, 90, § 43, Fuentes Bobo c. España).

315 STC 20/2002 (RTC 2002, 20). En similar sentido se han pronunciado lasSSTC 204/1997; 134/1999; 6/2000; 11/2000; 110/2000; 297/2000; 49/2001 y 148/2001 (RTC 1997, 204; RTC 1999, 134; RTC 2000, 6, 11, 110 y 297; RTC 2001,49 y 148).



damental a la libertad de expresión». En consecuencia, declara la nulidaddel despido porque su única causa fue el ejercicio de «su derecho a expre-sar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones».

Resulta, cuando menos, sorprendente considerar que no es una expre-sión «formalmente injuriosa» ser calificado, entre otras cosas, de «esquil-mar clientes», «sangrar» a la organización que se dirige para fines persona-les o de sus amistades y «menospreciar» a los subordinados. Por otrolado, decir que fueron dichas en «tono correcto y adecuado» no resultajustificación suficiente, ya que con esa excusa, se podría decir un insultosin alzar la voz o, incluso, con una sonrisa, y este hecho no revierte laofensa recibida. Tampoco cambia la naturaleza de las frases el que fueranproferidas «para reforzar el juicio de valor», como si la sola intencióneliminara el significado gramatical de los términos empleados. El ejerciciode la libertad de expresión exige el respeto a los demás, por tanto, elDirector de la agencia, estaba obligado observar ese respeto, tanto comoaccionista como por ser trabajador. De aquí se sigue que la «ampliacióndel círculo de actuación de la libertad de expresión» que el TC reconoceel trabajador en cuanto accionista, debería haberse entendida como «doble-mente modulada» por las obligaciones que se tiene por esa doble condi-ción y no como doblemente permisiva316.

A diferencia del Juzgado de lo Social, que enfatizó que es posiblecriticar e informar sin recurrir a los apelativos que fueron utilizados porel trabajador. El TC, aun cuando del relato fáctico se acreditó que el traba-jador había informado de una serie de hechos falsos, prefirió calificar laconducta dentro del ámbito de la libertad de expresión (ideas, opiniones,críticas) y, de este modo, no tuvo que comprobar la veracidad de lo infor-mado.

La segunda sentencia que ejemplifica la disparidad de criterios entreel TS y el TC en esta materia, es la que concedió el amparo a un profesoruniversitario que fue despedido por publicar en un periódico un artículo,en el que afirmaba, entre otras cosas, que los compañeros de trabajo vivíanen una «paranoia colectiva» y en un «sistema de delación» y que el Presi-

316 Una crítica en este sentido se encuentra en GODINO REYES, «La libertad deexpresión en el ámbito de la relación laboral», Vol. XX, 53-59.



dente de la institución tenía una actitud de soberbia que «ha podido concualquier atisbo de actitud ética e inteligencia empresarial»317.

El trabajador solicitó ante la jurisdicción social, que declarase la nuli-dad del despido o subsidiariamente, su improcedencia por lesión del dere-cho fundamental a la libertad de expresión e información. Tanto el Juezde lo Social como el TSJ, calificaron el despido de improcedente porqueno se habían vulnerado esas libertades, ya que el trabajador había em-pleado «calificaciones innecesarias», que indicaban una extralimitación ensu actuación, pero no al punto de merecer el despido como sanción.

Por el contrario, para el Alto Tribunal ninguna de las expresiones con-tenidas en el artículo periodístico «puede ser entendida como gravementeofensiva o vejatoria». Reconoce que las frases vertidas respecto al am-

317 STC 151/2004 (RTC 2004, 151). Por su importancia, reproduzco parte deltexto del artículo en cuestión, titulado «Pesadilla sin fin». «Se cumple un año desdeel despido del ex decano de Ciencias de la Información, Carlos, y desde entoncesla Universidad SEK ha atravesado una larga crisis de la que será difícil que sereponga en años, porque los rescoldos de las hogueras inquisitoriales no sólo afec-tan al inmediato y crematístico número de matriculaciones, sino al prestigio de lainstitución. El desastre sin paliativos de lo que ha ocurrido desde entonces (...) estan inconcebible, que en más de una ocasión muchos de los que asistimos a tanlamentable espectáculo desde una u otra posición hemos tenido que pellizcarnospara constatar que, lamentablemente, no se trataba de una pesadilla.Parece un argumento fácil, demasiado simple si se quiere, pero no conozco otroque explique el origen del conflicto, y les aseguro que atesoro un elevado númerode importantes confidencias que, más allá de su seguimiento en calidad de perio-dista y de profesor de la SEK, han acabado convenciéndome de éste se reduce aun problema de soberbia. En este punto, la única duda que tengo es si se trata deun caso de soberbia personal, expandida a toda la institución por la única personaque puede hacerlo, o si por el contrario se trata de una actitud institucional a laque su presidente no sabe poner coto.Sea como fuere, tiene tal arraigo y fortaleza, que ha podido con cualquier atisbode actitud ética e inteligencia empresarial. (...) Pero, con todo, lo peor no son lasconsecuencias académicas, económicas y judiciales de lo que ya ha ocurrido y ellargo tiempo que tardará en resolverse. ¡Ojalá! El diagnóstico es más preocupantey en él no interfieren ni los despedidos ni quienes nos sentimos próximos a sucausa. Me refiero a la paranoia colectiva que afecta a quienes quedan dentro yparticipan del sistema de delación que tan buenos resultados ha proporcionado demomento a los que se prestaron a tan terrible juego. Porque, conocido el procedi-miento para librarse del vecino que amenaza honorarios, méritos y quereres, yanadie está a salvo de nadie, ni del directivo del despacho de al lado, ni del más¿leal? subordinado, ni del compañero de claustro con el que se tramó medrar.En este clima desconfiado e insano del que se ha querido hacer partícipes a losalumnos, ¿es posible educar a alguien? Yo lo voy a seguir intentando, mientras medejen y esté en mi derecho».



biente de la Universidad –paranoia colectiva, sistema de delación–, «aun-que engloba la idea de acusación y denuncia referida al comportamientode ciertos compañeros de trabajo, lo que puede constituir ciertamente unreproche molesto, hiriente e incluso despectivo, no resulta gravemente ve-jatoria, menos aún cuando el artículo publicado en el diario no individua-liza a quienes la protagonizarían».

Inclusive llega a afirmar, que la imputación de «soberbia» al Presi-dente de la institución, no es «gravemente ofensivo o insultante», tantoporque ha de evaluarse en el ambiente de conflicto que se vivía en laUniversidad al haberse convocado una huelga, sino también porque «tieneun significado usual en castellano que pertenece al mismo campo semán-tico que otros que aluden a un exceso de estimación propia. Así entendida,no se trata de una expresión ofensiva, oprobiosa o impertinente para expre-sar la opinión que se transmite, por mucho que la Universidad pueda esti-marla irrespetuosa en atención a su particular concepción de lo que debaser la conducta de los trabajadores; concepción que no responde, sinembargo, a un imperativo constitucional ni puede convertirse entonces enun límite al ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 20.1a) CE». Por tanto, sigue diciendo la sentencia, la conducta del profesor nomerece «censura alguna». A su juicio, «la crítica realizada en la gestióntiene patente acomodo y explicación en el conflicto laboral existente, sinexceder de él para llegar a la descalificación personal. Esa falta de ánimode repercutir directamente en la consideración y dignidad individual seacredita no sólo por la justificación que a las manifestaciones hechasotorga la existencia del conflicto, sino por los propios términos del escritopublicado, que no realiza imputaciones ajenas a las que tienen significadopropiamente laboral»318. Más aún, considera que el trabajador actuó mo-

318 Paradójicamente, en el fundamento anterior de la sentencia, el TC habíaafirmado: «No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesionalposee una faceta externa, de relación social que, en cuanto tal, repercute en laimagen que de esa persona tengan los demás. Pero, por eso mismo, también lahace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas,en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga elenjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabi-lidad. En suma, la protección del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticasque, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo,constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente ensu consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellasinfamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desem-



vido por intereses legítimos, como serían el lograr el «buen fin del pro-yecto empresarial» y el «ambiente y dinámica de trabajo»319.

Ante estas valoraciones realizadas por el TC puede concluirse que lasexpresiones han dejado de tener un contenido semántico objetivo, que sesigue de su literalidad. Las palabras ya no son lo que significan en símismas, sino lo que los Magistrados decidan en cada caso: el voluntarismo–por no decir la arbitrariedad en la interpretación– ha sustituido a la objeti-vidad y con él, la seguridad jurídica se difumina. Las frases empleadaspara calificar al empresario y a los compañeros de trabajo son, según elTC, molestas, hirientes y despectivas, pero no ofensivas. ¿Cómo puedeuna frase ser despectiva y, a la vez, no ser ofensiva o injuriosa? Habríaque preguntarse qué entienden los Magistrados por injuria y por ofensa,pero esto no resolvería la cuestión, porque el Derecho parte de una realidadobjetiva y no de una subjetividad arbitraria. Por tanto, es necesario remi-tirse al significado gramatical de las palabras para determinar el alcancede los términos empleados. De acuerdo al Diccionario de la Real Acade-mia de la Lengua, la injuria se define como «un agravio, ultraje de obrao de palabra»; como el «daño o incomodidad que causa algo» y, en sentidojurídico, como el «delito o falta consistente en la imputación a alguien deun hecho o cualidad en menoscabo de su fama o estimación»320. Y laofensa, como la acción que se sigue al acto de ofender que, a su vez,consiste en «humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien» o

peño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias delcaso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesionaldel ofendido (entre otras, SSTC 180/1999, de 11 de octubre [RTC 1999, 180]; 282/2000 [RTC 2000, 282]; y 14/2003 [RTC 2003, 14])». STC 151/2004 (RTC 2004,151).

319 Sin embargo, como ha destacado la doctrina, «el artículo, cualesquiera quefueran sus intenciones, era objetivamente un alegato contra la Universidad que noinvitaba precisamente a cursar estudios en ella. El comentarista se pregunta si lavía elegida por el trabajador –divulgar públicamente las supuestas lacras (...) de lainstitución– era la más acorde con la buena fe que debe presidir las relacioneslaborales». MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 151/2004, de 20 de septiembre.Libertad de expresión del trabajador, derechos de la empresa y juicio de pondera-ción del Tribunal Constitucional». en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajoy Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civi-tas, 2004), 303.




«ponerle en evidencia con palabras o con hechos». También significa «iren contra de lo que se tiene comúnmente por bueno, correcto o agrada-ble»321.

Las frases que hemos analizado en estas sentencias y las que se contie-nen en los otros pronunciamientos del TC que siguen esta línea jurispru-dencial, son, como el mismo TC ha reconocido, hirientes y despectivas y,por tanto, aunque no se quiera reconocer, en esa medida, también sonofensivas. Por eso, esta jurisprudencia consigue la «banalización de losderechos fundamentales» al viciar su contenido y calificar como derecho,una conducta netamente antijurídica322. En estos casos «no es que llevehasta sus límites últimos, sino que claramente desborda todo límite razona-ble de la libertad de expresión» y que «lo banal, si de tal pudiera seguirsehablando, llega (...) a grado por virtud del cual la relación de trabajoprecisamente consiente lo no consentible fuera de ella»323.

Finalmente, cabe añadir que para determinar si una frase es ofensivao no, se tiene que realizar un juicio ético, que proyecta el concepto de lohumano de quienes intervienen en su calificación. Por eso, detrás de unaaparente neutralidad procedimental y verbal se está proponiendo una «de-terminada filosofía política»324, que se caracteriza por un relativismo con-ceptual en el que no se reconoce el derecho del otro a ser tratado comoun igual, es decir, con el «obligado respeto a esa dignidad personal quecon él comparte»325 y en la que, lamentablemente, la justicia es sustituidapor la arbitrariedad.

3.3.2. La recuperación del derecho al honor

Una reciente sentencia en unificación del doctrina, dictada en SalaGeneral del TS ha reafirmado que «el mundo del trabajo no es, como se

321 Ibidem.322 Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero. Poder del em-

presario y libertad de expresión del trabajador», Vol. XIII: 41-45.323 ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo

y la libertad de expresión», 30 y 31.324 OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad

informativa e intimidad personal», 166.325 Ibidem: 164.



ha encargado de destacar la jurisprudencia constitucional, una esfera sepa-rada y estanca de la sociedad donde tengan libre curso descalificacionesy expresiones vejatorias que no son de recibo en otros ámbitos de la vidasocial». Esta visión del mundo del trabajo, como si fuera un «territorioexento de las reglas de una convivencia mínimamente civilizada», contra-dice, «entre otros principios y normas generales, dos preceptos específicosdel Estatuto de los Trabajadores: el que reconoce el derecho del trabajador(y el consiguiente deber empresarial) a la consideración debida a la digni-dad del trabajador [art. 4.2.e) ET] y el que establece el ya indicado deberde éste de atenimiento a las reglas de la buena fe contractual [art. 5.a)ET]»326.

El Tribunal llegó a esta conclusión luego de ponderar el conflicto ori-ginado por dos dirigentes sindicales que habían divulgado un comunicadoo panfleto, que contrariamente a lo que ellos afirmaban, no contenía «unadenuncia mínimamente concreta de hechos de relevancia pública, sino unaserie de descalificaciones». Esas expresiones descalificatorias fueron tipi-ficadas como «apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que atentan ala honorabilidad de la empresa y de sus dirigentes y directivos». La Salaafirmó que, prescindiendo de otros términos despectivos, «las calificacio-nes reiteradas de “mafia” y de “banda terrorista”, y la afirmación de impo-ner o mantener “el estado de terror que impera en la empresa” tenían conseguridad tal carácter»327.

326 STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532). Los textos entre comillas quesiguen a continuación proceden de esta sentencia.

327 El comunicado sindical distribuido narra en un folio escrito por las doscaras el desarrollo de la concentración reivindicativa convocada por CC. OO. el25 de agosto de 2002 ante la Fundación Ramón Areces, e invita a los lectores, enlos términos que se verán luego, a unirse al sindicato a fin de cambiar las condicio-nes laborales en la empresa. Los actos de distribución del comunicado en los aleda-ños de centros de trabajo que han ocasionado el despido tuvieron lugar en períodopróximo a la celebración de elecciones de representantes de los trabajadores en laempresa. El relato en el comunicado de la concentración referida, «además deabundar en otras manifestaciones despectivas, incluye las siguientes expresiones,dirigidas a “consejeros, vocales, directores de centro, jefes de personal, accionistasy demás fauna (que) pasaban ante nosotros”: a) “mafias fascistas que controlan laempresa”; b) “el capo di tutti capi se reunía con la familia para repartir los territo-rios y los esbirros custodiaban la fortaleza, realmente era una visión de Chicagoaños 20”; c) “al otro lado estaban los terroristas de cuello blanco que campan asus anchas por la empresa y que utilizan cualquier medio para seguir manteniendoel estado de terror que impera en la empresa”; d) “a los únicos que echamos enfalta en el sarao fue a los pistoleros a sueldo de FASGA y FETICO” (siglas de



Los dirigentes sindicales fueron despedidos con base en el art. 54.2.ddel ET («trasgresión de la buena fe contractual») y en el art. 52.9 delConvenio Colectivo de grandes almacenes («malos tratos de palabra uobra, ..., falta de respeto y consideración a los jefes y familiares, así comoa los compañeros de trabajo y al público en general»), concordante esteúltimo con el art. 54.2.c ET («ofensas verbales o físicas al empresario o alas personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivancon ellos»). Sin embargo, los trabajadores consideraron que el despidohabía lesionado sus derechos de libertad sindical (art. 28.1 CE) y de liber-tad de expresión (art. 20 CE). Inclusive, afirmaron que existía «infraccióndel “contenido adicional” de la libertad sindical incluido en los artículos8.1.b (facultad de “distribuir información sindical”) y 8.1.c (facultad de“recibir la información que le remita su sindicato”) de la Ley Orgánica deLibertad Sindical»328.

La jurisprudencia social dejó claramente establecido que «ni la pugnaintrasindical justifica insultos o apelativos injuriosos, ni la contraposiciónde intereses legitima tales expresiones respecto de las personas que dirigenla empresa, ni una hipotética tolerancia ocasional de dichas conductas porparte de la dirección priva a ésta del ejercicio futuro del poder disciplina-rio». Por tanto, «las frases injuriosas implican faltar al deber de respetoque el trabajador le debe al empleador y están incluidos en el deber generalde buena fe contractual»329.

El TS fundamenta su fallo en la doctrina del TC, según la cual, «elejercicio de la libertad de expresión –también el del derecho a la informa-ción– no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativosinsultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica yson claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comporta-miento o manifestaciones se critican»330. En consecuencia, reconduce la

sindicatos con implantación en la empresa); y e) “banda terrorista que es el CorteInglés”. La rúbrica o titular de la hoja distribuida es “Junta de accionistas: demó-cratas y terroristas”; y la invitación con la que concluye plantea de nuevo la disyun-tiva “¡tú decides el bando! con los demócratas o con los terroristas”». STS de 20abril 2005 (RJ 2005, 3532).

328 STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).329 STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).330 STC 204/1997 (RTC 1997, 204).



delimitación del derecho de información no sólo en relación a la veracidad,sino al del respeto que se debe a la dignidad de las personas. Tanto elderecho de crítica, reconocido en la libertad de expresión, como la comu-nicación de información veraz, han de tener en cuenta el honor de quienes objeto de la misma, para que se configure el ejercicio legítimo de esaslibertades331.

Esta sentencia devuelve la seguridad jurídica, respecto al derecho alhonor porque realiza una ponderación ajustadora para delimitar el conte-nido de los derechos implicados en el conflicto, sin realizar una artificial

331 La Sentencia está precedida de dos fallos de las instancias inferiores, con-tradictorios entre sí, que son de especial relevancia por la doctrina que contieneny por la crítica que sobre ella realiza el TS para unificar los criterios jurisprudencia-les en esta materia. El del Juzgado en lo Social califica el contenido del comuni-cado como extralimitación de la libertad sindical y de expresión de los representan-tes sindicales, por contener «expresiones vejatorias» y otras «claramenteinjuriosas», como son las de «mafias fascistas y banda terrorista», que estabandirigidas no sólo a miembros de sindicatos rivales que, muchas veces utilizan unlenguaje parecido, sino a los distintos responsables de la empresa. Los comunica-dos atacan «la honorabilidad de la empresa demandada en su conjunto, a quien endefinitiva se le acusa no ya de explotar a los trabajadores, imputación que implica-ría una mera crítica, sino de hacerlo bajo un estado de terror y miedo propiode una banda terrorista, utilizando para ello pistoleros a sueldo». Tales gravesimputaciones –concluye la Juez de lo Social– son «inadmisibles», no siendo uneximente el que estuvieran próximas las elecciones sindicales. Reitera que «nuncase justifican los insultos, las descalificaciones ni las imputaciones de hechos quepuedan revestir carácter delictivo, máxime cuando ello se hace no durante el acalo-ramiento de una discusión, sino por escrito, con el ánimo sereno y reflexivo yplena conciencia de lo que se pretende manifestar».Por el contrario, para el TSJ el comunicado no tenía carácter ofensivo para laempresa, sus accionistas y directivos porque considera que ha de tenerse en cuenta«la singularidad del mundo del trabajo», en el que existe «la tradicional contiendasindical» y «la pugna de clases, cuyos vehículos de expresión no revisten un len-guaje aséptico e inocuo», sino un lenguaje por el que se trata de «provocar a losadversarios» y de intimidarlos o hacerlos «temblar». Además, justifica las expresio-nes porque al momento de difundirse el comunicado existía «una situación deconfrontación bifronte: entre sindicatos y entre CC. OO. y empresa». Concluyeque en esos casos es «habitual el uso de un lenguaje hostil y ofensivo entre sindica-tos, así como en los comunicados de acción sindical elaborados por CC. OO. enrelación con la imagen de la patronal». Por tanto, los dirigentes sindicales ejercita-ron la libertad sindical y de expresión y sus despidos merecían ser declaradosnulos. A la vez, reconoce que «el lenguaje es desabrido y disgusta», pero entiendeque se deben tolerar tales usos en las relaciones laborales colectivas y sindicales,«caracterizadas por la crítica ácida y la gramática dura». STS de 20 abril 2005 (RJ2005, 3532).



y rígida jerarquización332. Se advierte en esta sentencia el reconocimientode la realidad jurídica que dio origen a los arts. 20 y 28 CE, así como elrelativo al derecho al honor y al respeto a la dignidad humana (arts. 18.1y 10.1). Los Magistrados al delimitar el alcance del derecho al honor y deexpresión en las frases empleadas, ha tenido en cuenta, en primer lugar susignificación gramatical. Las circunstancias no han sido utilizadas comoelementos arbitrarios para vaciar de contenido a esos derechos, más bien,se han empleado teniendo en cuenta que la dignidad humana exige untrato respetuoso y que hay expresiones que son ofensivas, en cualquierlugar y en cualquier época333. De este modo, se ha logrado el ajuste socialde los derechos.

En definitiva, se ha conseguido excluir de la tutela judicial un derechoque nunca existió, ni tendría sentido pensar que pudiera llegar a existir: eldel insulto, disfrazado de libertad de expresión o de información, sea sindi-cal o no. No se trata de un retroceso de la libertad de información o deexpresión ante el derecho al honor. Realmente las conductas que hemosdescrito nunca llegaron a configurarse como los derechos fundamentaleso libertades públicas amparadas por el texto constitucional334. Más bien,esta sentencia es una concreción de la teoría de la justicia, que ha decaracterizar la labor jurisdiccional335.

3.3.3. La información «veraz» y el derecho al honorEl TC definió con detalle hace casi dos décadas el concepto de veraci-

dad que emplea para resolver los conflictos en torno a la libertad de infor-

332 A la vez, como se ha resaltado en anterior oportunidad, ha ampliado ilimi-tadamente los supuestos de acceso al recurso de casación para unificación de doc-trina. Cfr. ut supra, Apartado I, n. 6 in fine.

333 No se justifica que para conseguir «suscitar el debate», que es «una de lasfunciones de la libertad de expresión», se recurra no sólo a «sembrar inquietud einsatisfacción por las condiciones existentes», sino también a «despertar la ira»,como opina un sector de la doctrina académica. Cfr. ROJAS RIVERO, Gloria P.,La libertad de expresión del trabajador, Madrid, Trotta, 1991, 69. Este tipo deplanteamientos conduce necesariamente a una situación constante de conflicto y,en la medida en que se recurre a la ira, se justifica la ofensa como un recursolegítimo, aun cuando teóricamente se niegue esta posibilidad, tal como hemos po-dido apreciar en las sentencias precedentemente comentadas.

334 Al escribirse estas páginas no existe información sobre la solicitación delamparo ante el TC.

335 Cfr. OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: li-bertad informativa e intimidad personal», 164.



mación y que puede considerarse el punto de inflexión en la hermenéuticaconstitucional de este concepto336. Lo hizo al resolver el amparo solicitadopor un periodista, que fue despedido por denunciar a una agencia de prensaque se estaban produciendo «filtración de noticias» a determinados edito-rial y periódico, desde la Subsecretaría de un Ministerio a la cual estabaadscrito. La agencia difundió esa información por diversos medios de co-municación. El Magistrado de instancia consideró que las afirmacionesrealizadas por el periodista, aun cuando no se hubieran probado, eran ge-néricas y realizadas sin animus nocendi337 y, contrariamente a lo que lalógica jurídica indica, en lugar de calificar la nulidad del despido, por nohaber incurrido en falta laboral, lo consideró improcedente y ordenó elpago de la indemnización.

El TS revocó la sentencia, por estimar que la conducta del periodistafue desleal al no «dar cuenta inmediata a sus jefes de la filtración», esdecir, de la irregularidad o anormalidad que había apreciado en el funcio-namiento del servicio, para que así pudieran corregirla. Para este Tribunal,«el espíritu que informa la relación laboral y el principio de buena fe quela preside» fueron quebrantados, «al haber faltado a la lealtad debida alempleador y a sus compañeros, a los que ha podido dañar en su imageny prestigio». Por tanto, el trabajador no hizo un uso legítimo de la libertadde información y, más bien, incumplió con sus obligaciones contractuales.

336 Cfr. STC 6/1988 (RTC 1988, 6).337 «... el Magistrado (...) valorando las opiniones vertidas por el actor, de

realidad material reconocida, entiende que al estar emitidas de forma abstracta ygenérica, y por ser una mera preocupación despersonalizada, sin otro ánimo, espí-ritu o intención, por lo que consideraba filtraciones de noticias hacia cierta editorial–afirmando que no se ha llegado a acreditar en autos la realidad de tales filtracio-nes–, no cabe entender, que en su emisión, se produjera el incumplimiento contrac-tual grave y culpable que se imputa»; citando Sentencia del Tribunal Supremosobre los requisitos para que haya deslealtad, añade que «no se encuentran en laactitud del demandante las características de una deslealtad o abuso de confianza,al no acreditarse que la finalidad perseguida fuese otra que la extraída de la literali-dad de sus manifestaciones, alcanzándole la presunción de inocencia por la faltade prueba de que su actitud fuese maliciosa y ajena a la declarada de tratar deimpedir una desigualdad de trato informativo de unos medios respecto a los otros,no pudiendo tampoco predicarse deslealtad hacia el empleador cuando ni éste nipersona dependiente de él aparecían implicados en forma directa». STC 6/1988(RTC 1988, 6). Las frases entre comillas que siguen a continuación han sido obte-nidas de esta sentencia.



En el amparo, la cuestión se centró en dilucidar cómo se articulabanel deber «de cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanan-tes del contrato laboral», con el ejercicio del derecho «a comunicar (...)libremente información veraz», reconocida en el art. 20.1 d) CE. La con-clusión fue que «cuando la Constitución requiere que la información sea“veraz” no está tanto privando de protección a las informaciones que pue-dan resultar erróneas –o sencillamente no probadas en juicio– cuanto esta-bleciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quiense le puede y debe exigir que lo que transmita como “hechos” haya sidoobjeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garan-tía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la informa-ción, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado».Precisa la sentencia que «el ordenamiento no presta su tutela a tal conductanegligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumo-res o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí am-para, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, auncuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmacioneserróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse“la verdad” como condición para el reconocimiento del derecho, la únicagarantía de la seguridad jurídica sería el silencio»338.

Por tanto, a partir de este pronunciamiento, se añadió al criterio deveracidad un componente procedimental y de buena fe subjetiva. Deacuerdo a este criterio, más que la correspondencia con la realidad, que esel punto de referencia para determinar la verdad o falsedad de una infor-mación, lo determinante para considerar una información veraz, es la dili-gencia con que se ha obrado para obtener la información que se comunica.Por tanto, el Alto Tribunal reconduce la valoración a la calificación de labuena fe en su vertiente subjetiva, que como hizo notar la doctrina acadé-mica hace muchos años, es la que revela con más claridad su contenidoético339. Esta buena fe se relaciona con el conocimiento o desconocimientode los hechos y con la posibilidad del error340.

338 STC 6/1988 (RTC 1988, 6).339 Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Barcelona,

Bosch, 1965, 29.340 Cfr. Ibidem, 42.



En la jurisdicción social había primado, hasta ese momento, el sentidoobjetivo de la buena fe, entendida como un «modelo de conducta socialo, si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, otambién una conducta que la conciencia social exige conforme a un impe-rativo ético dado»341.

Procede entonces preguntarse ¿cuál es el baremo para medir la diligen-cia y determinar la buena fe? La sentencia que estamos comentando aclaróeste punto diciendo que el derecho constitucional no amparaba «la “infor-mación” que se sabe inexacta por quien la transmite» ni «la que, difundidasin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fác-tica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso».

Por tanto, es necesario el contraste con los «datos objetivos». La exi-gencia de «apoyatura fáctica», indica que para delimitar el ejercicio delderecho de información se ha de aplicar el «límite interno de veracidad»342,que equivale a decir, la actuación conforme a la buena fe. Los hechos,por su materialidad son susceptibles de prueba, por tanto, la legitimidadconstitucional en estos casos está condicionada a la «diligencia en la averi-guación»343. El requisito de veracidad es aplicable al derecho de informary al de comunicar una información recibida344. Se puede concluir, enton-ces, que una información es veraz en la medida en que su contenido res-ponde a la realidad de los hechos y, excepcionalmente, cuando sea errónea,

341 STS de 11 mayo 1988 (RJ 1988, 4053). Sobre la buena fe como estándarjurídico en la jurisprudencia y en la doctrina académica, ver AGUILERA IZQUIERDO,Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 32-41.Se puede confrontar también lo expuesto en esta investigación en el Capítulo I,Apartado III.

342 OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertadinformativa e intimidad personal», 162.

343 Ibidem.344 «Se reconoce y protegen los derechos: a comunicar o recibir libremente

información veraz por cualquier medio de difusión». Art. 20.1 d) CE. En la lenguaespañola, el calificativo veraz, se aplica a «quien dice, usa o profesa siempre laverdad». Y se entiende por verdad «la conformidad de las cosas con el conceptoque de ellas forma la mente». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionariode la Real Academia de la Lengua Española. La filosofía completa esta definiciónprecisando que la verdad del conocimiento se predica cuando éste se ajusta a unacosa o a un ser «cuya existencia y cuya esencia son enteramente independientesde que un sujeto dotado de la facultad intelectiva las conozca o no las conozca».MILLÁN PUELLES, Antonio, Léxico filosófico, 2ª ed., Madrid, Rialp, 2002, 587.



pero haya sido obtenida con la diligencia exigida a un profesional compe-tente, que de buena fe cree en la veracidad de la información que propor-ciona345.

El rigor y la brillantez de esta argumentación del TC es incuestionable.Lo que no lo es tanto es que, de acuerdo al informe del Ministerio Fiscal,no se probó en el juicio «que las denunciadas situaciones fuesen imputa-bles a persona alguna, ni al Organismo de que dependían». A juicio delFiscal, el trabajador debió «dar inmediata cuenta a sus Jefes, por afectaral régimen interno del servicio» porque el derecho fundamental reconocidoen el art. 20.1 a) CE no comprende la utilización de información de carác-ter reservado para fines distintos a aquellos para los que fue reconocido elderecho en cuestión. Sin embargo, la sentencia bajo comentario, justificalargamente y exculpa de ese carácter los datos revelados346.

Evidentemente en un debate libre en el que se exponen opiniones, esposible que se viertan afirmaciones erróneas y, también lo es que no puedecondenarse al silencio a las personas ante una probabilidad remota deerror. Sin embargo, en el caso sub litis, no se trataba de un ciudadano quecomunicaba una información que consideraba fidedigna de un tercero, sinode un trabajador que exponía a la luz pública una supuesta grave irregulari-dad de su empresa, que dañaba la imagen de ésta y de sus compañeros detrabajo347. No obstante, para el TC el derecho a ejercer la libertad del art.20.1 d) CE, así como el carácter público de la información y del empresa-rio justificaron la conducta del trabajador, desconociendo que existiese eldeber de lealtad y buena fe anotado por el TS348.

345 «La apreciación de tal diligencia resaltará, una vez más, la problemáticatarea que lleva consigo la delimitación de todo derecho». OLLERO, «La ponderacióndelimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal»,163.

346 Cfr. STC 6/1988 (RTC 1988, 6). De acuerdo al Fiscal, el trabajador habríadivulgado información que estaba obligado a no revelar por ser parte del secretoprofesional.

347 STC 6/1988 (RTC 1988, 6).348 «... son las matizaciones públicas las que prestan la fundamentación básica

a la concesión del amparo». ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 6/1988, de 21 deenero. Derecho a información veraz y cumplimiento del trabajador», en Jurispru-dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1988),107.



Lamentablemente, el baremo establecido para determinar la diligenciaen el obrar –necesidad de contraste objetivo con los hechos– no fue obser-vado posteriormente por este Tribunal. Así se deduce del Amparo conce-dido a un dirigente sindical, que en carta publicada en dos periódicosafirmó que en la empresa para la que trabajaba se habían laborado1.700.000 horas en un año, cuando en realidad habían sido 132.855349. Laempresa sancionó como falta muy grave este acto del trabajador, medianteuna carta pública, en la que se le impuso tres días de suspensión de empleoy de sueldo. El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda yredujo la calificación de la falta de «muy grave» a «grave», por lo que nopudo recurrir en suplicación (art. 115.3 LPL). El trabajador acudió enamparo al TC, que declaró que la información era veraz porque la habíaoído de un miembro del Comité de Empresa en una asamblea, cinco mesesantes de enviar la carta a los diarios. En cambio, para el Juzgado de loSocial, esa información no había sido suficientemente contrastada, entreotras razones, porque el sindicato al que pertenecía el trabajador, habíadifundido una circular, tres meses antes, en la que puntualizaba el datoreal de las horas extras trabajadas.

La diligencia exigía al dirigente sindical conocer, cuando menos, lacircular rectificatoria del sindicato al que pertenecía. Por eso, la doctrinaacadémica laboral entiende que en este caso, si no puede hablarse de malafe, cuando menos existe «falta de diligencia»350. Además, es evidente quepropalar una falsedad amparándose en la libertad de expresión es un per-juicio, no sólo para quien es calumniado sino para la entera sociedad a laque se le engaña con un dato falso, de relevancia pública.

Esta sentencia reafirmó no sólo el derecho, sino la obligación del traba-jador que advierta irregularidades en un servicio público o de interés pú-blico, de darlas a conocer a la sociedad, porque «ningún deber contractualde buena fe obliga al trabajador a callar hechos ilícitos, ni silenciar situa-

349 Cfr. STC 4/1996 (RTC 1996, 4). Ver comentario realizado por MONTOYAMELGAR, Alfredo, «Sentencia 4/1996, de 16 de enero. Derecho del trabajador ainformar e inexactitud de los datos comunicados», en Jurisprudencia Constitucio-nal sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1996), Vol. XIV: 28-34.Madrid: Civitas, 1996.

350 ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajoy la libertad de expresión», 31.



ciones o circunstancias merecedoras, acaso de la reacción que a todos losciudadanos cumple para hacer valer el imperio de las normas cuando seaprecie una contravención que pudiera llegar a poner en juego le principiode responsabilidad que pesa sobre todos los poderes públicos»351. Estaobligación es compatible con el deber de buena fe, cuando no se jerarquizaartificialmente352. En cambio, cuando se centra el análisis «sobre la voz yel carácter de públicos como calificativos para disculpar o para justificar,como se quiera decir lo ocurrido» se llega a «la difuminación, hasta desa-parecer, del deber contractual de buena fe y de la proscripción de actuacio-nes del trabajador intencionalmente dirigidas a infringir un daño moral ode las que con toda probabilidad derivaría a su empleador»353. Consecuen-cias que son contrarias a principios fundamentales del orden jurídico.

La relevancia de lo público lleva a conceder la máxima protecciónconstitucional a los derechos del art. 20 CE, «cuando el ejercicio de losderechos de expresión e información versa sobre materias que contribuyena la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismodemocrático»354. Sin embargo, es necesario interpretar esta afirmación ensus justos términos: no se trata de delimitar los derechos en función de laimportancia de la opinión pública necesaria para el funcionamiento plura-lista de una sociedad porque el pluralismo democrático no puede ser elcriterio delimitador de los derechos humanos355. Esa función le corres-ponde, de acuerdo al art. 10.1 CE, al respeto a la dignidad de la personay a los derechos inherentes que le son inviolables.

3.4. La delimitación de la libertad de expresión e información,el deber de buena fe y el respeto a la dignidad

A modo de resumen de lo expuesto en los anteriores apartados sobrelas libertades de expresión e información y el respeto a la dignidad humana

351 ALONSO OLEA, «Sentencia 6/1988, de 21 de enero. Derecho a informaciónveraz y cumplimiento del trabajador», 107.

352 Ver la crítica a este tipo de sentencias realizada por DEL REY GUANTER,Libertad de expresión e información y contrato de trabajo: un análisis jurispruden-cial, 105.

353 ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajoy la libertad de expresión», 33.

354 STC 105/1990 (RTC 1990, 105).355 Sobre las consecuencias que se siguen de fundamentar la vida social en el



que se encuentra implícito en el deber de buena fe, sólo queda decir quela veracidad y el trato respetuoso entre las partes del contrato de trabajohan sido exigidos por la jurisdicción social no sólo respecto a la comunica-ción de información, sino a toda la conducta jurídico-laboral, por ser laexpresión típica del obrar de buena fe356. Y es desde esta perspectiva, queha delimitado el contenido de los derechos fundamentales.

Fundamentar la vida social en la dignidad humana equivale, en el ám-bito laboral, a delimitar el contenido esencial de los derechos fundamenta-les desde el deber de buena fe. Este deber reconoce que la persona, porser racional y libre, es responsable de sus actos y en la medida en queadquiere obligaciones, se encuentra obligada a cumplirlas con veracidady lealtad357. La cuádruple función que cumple la dignidad humana en elOrdenamiento, se identifica con la que realiza, en el ámbito obligacional,el principio de buena fe358. Es decir, en base a éste, se puede completar elcontenido del negocio más allá de las concretas previsiones de las partes,haciendo una interpretación teleológica de la norma que lo regula359.

En cambio, delimitar ese contenido desde los derechos fundamentales,ya sea el de la libertad de expresión o cualquier otro, equivale a negar ala dignidad humana una realidad objetiva, de la que se deriva una exigen-cia ético-política innegociable. Este planteamiento trae consigo dos conse-cuencias adicionales. Por un lado, el contenido de los derechos se relati-viza fuertemente ya que sus límites no son internos, sino externos y, en

pluralismo democrático, ver SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mitode los conflictos», 232 y ss.

356 Cfr. Capítulo I, apartado III.357 «El problema moral de la buena fe (valoración del internus animus) a

través de las declaraciones del agente, se resuelve en un problema jurídico (valora-ción del internus animus ab extra) inspirando soluciones que hacen asumir al prin-cipio ideal de la buena fe, el carácter de una particular aplicación del más generalalterum non laedere al que se halla indiscutiblemente ligado, ofreciéndose consignificados y aspectos diversos, que varían de una a otras aplicaciones y de unosa otros ordenamientos». DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe, 25.

358 Hemos anotado que esas funciones son: fundamentar el orden jurídico,orientar su interpretación, servir como base a la labor integradora en caso de lagunaso para determinar una norma de conducta y, eventualmente, establecer los límites enciertas formas de ejercicio de los derechos fundamentales. Cfr. Capítulo I, ab initio.

359 En sentido similar se pronuncia AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de des-pido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 34-35 y la bibliografíacitada a pie de página.



esa medida, arbitrarios, «tan arbitrarios como el propio modo de concebirel derecho»360. Y, por otro, en vez de ser el deber de buena fe el quemodule el ejercicio de los derechos fundamentales, son éstos, de acuerdoal contenido que el TC les reconozca en cada caso, los que modulan eldeber de buena fe. Así se aprecia en la reinterpretación que realiza el TCde los hechos y de los derechos dirimidos en las instancias jurisdicciona-les, que hemos analizado en las páginas precedentes361.

Hemos apreciado cómo el TC, aunque afirme la importancia del deberde buena fe, lo califica como un límite débil en el ejercicio de los derechosfundamentales, que los modula en el mínimo imprescindible para conse-guir la actividad productiva de la empresa. Con este planteamiento exter-naliza del ejercicio de los derechos fundamentales el deber de buena fe,cuando éste es constitutivo del mundo de lo jurídico. Por eso, plantea unaoposición entre ambos y pretende establecer «cuál de ellos tiene prioridady cuál debe ser sacrificado»362. En la jurisprudencia constitucional los de-rechos fundamentales se presentan como «patológicas antinomias», en lasque cada derecho aparece como una «coraza defensiva ante la posibleintromisión de otro siempre ilegítimo», y en las que el «tercero estatal»realiza un bricolage, «recortando aristas» hasta «bruñir un poco tan desa-justada relación»363. De este modo, la dignidad humana queda reducida aun recurso retórico, de significado ambivalente, según lo sea el contenidoque se reconozca a los derechos fundamentales.

360 SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos», 232.361 Refiriéndose a la distinta y distante percepción de los límites de los dere-

chos fundamentales que existe entre la jurisdicción social y el TC se ha escrito:«Que ello es así, es algo sabido, aunque no puede negarse que cuesta un verdaderoesfuerzo comprender y asimilar en cada ocasión los razonamientos que para ellose esgrimen». MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 198/2004, de 15 de noviem-bre. De nuevo a vueltas con los límites genéricos de las libertades de informacióny expresión en cuanto contenido de la libertad sindical» en Jurisprudencia Consti-tucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYAMELGAR (Madrid: Civitas, 2004), 402.

362 MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído eldía 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 84.

363 Esta colisión se ha dicho, es el «obligado resultado de un planteamientonormativista del derecho. Un derecho subjetivo que merezca tal nombre se presentaencapsulado en una norma que lo presenta como propiamente jurídico». Sobre lasconsecuencias de este planteamiento, ver OLLERO, «La ponderación delimitadorade los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal», 157-166.


CAP. III.–PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD

CAPÍTULO III

PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD

En el Capítulo precedente hemos analizado los derechos fundamenta-les y las libertades públicas como exigencias jurídicas de la dignidad hu-mana, así como los criterios que deben emplearse para su adecuada delimi-tación en el marco de la relación jurídico laboral, con particular referenciaal derecho al honor.

En este Capítulo precisaremos los alcances del poder de dirección ycontrol del empresario ante el derecho a la intimidad y propia imagendel trabajador y culminaremos esta investigación con la fundamentaciónmetajurídica de la dignidad humana.

I. El derecho a la intimidad y a la propia imagen

El derecho a la intimidad se encuentra directamente relacionado conla dignidad de la persona, tanto a nivel legislativo, como constitucional yjurisprudencial1. Su ámbito propio es el de la Ética aunque también seencuentre regulado por el Derecho2. Por eso, el concepto de intimidad esfundamentalmente metajurídico y es desde la Antropología Filosófica,como la Ética y el Derecho reconocen lo que es íntimo y lo que no lo es,teniendo en cuenta los factores sociales e históricos que intervienen en su

1 «El reconocimiento de unos derechos fundamentales no es sino la manifes-tación obligada de la primacía del valor constitucional último, la dignidad de lapersona. Todos los derechos que la Constitución proclama, de una u otra forma,se encaminan a posibilitar el desarrollo integral de la persona por la propia digni-dad de la misma» («Filosofía política de la Constitución española, DebateAbierto», Revista de Ciencias Sociales, n. 4, primavera de 1991, p. 50) citado porLUCAS VERDÚ, Pablo, «Prólogo», en La configuración constitucional del derecho ala intimidad (Madrid: 1995), 22.

2 Cfr. GONZÁLEZ GAITANO, Roberto, El deber de respeto a la intimidad, Pam-plona, EUNSA, 1990, 185.


CAP. III.–PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD214

delimitación3. Resulta, por tanto, necesario identificar este concepto parapoder luego debatir sobre el concomitante deber de respeto que suscita.

La intimidad es una de las notas que caracteriza a la persona4 y laconstituye en un quién. Es el factor de diferenciación con los demás seresvivos y con otros individuos de la misma especie5. También se definecomo «la zona espiritual reservada de una persona»6. La intimidad, por sucarácter personalísimo, sólo debería predicarse de las personas físicas. Sinembargo, la jurisprudencia del TC7 y del TS8 reconoce, en forma analó-

3 Cfr. ibidem, 15-45. Una síntesis de la noción de este concepto, pero sindistinguir entre derecho a la intimidad y derecho a la vida privada, se encuentraen DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-dad, Madrid, Consejo Económico y Social, 1998, 52-59. Un estudio que sí distin-gue entre ambos derechos se encuentra en RUIZ MIGUEL, Carlos, La configuraciónconstitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995, 25-59.

4 Las otras son: el dominio de sí, la libertad (manifestada en la comunicaciónde la intimidad a través del cuerpo, del lenguaje y la acción), la capacidad de amar(el ser humano es efusivo: tiende a compartir lo que es y tiene) y la naturalezadialógica (la persona no se cumple en solitario: alcanza su plenitud dándose aotro. Si no hay un «otro», se frustraría). Cfr. YEPES STORK, Ricardo; ARANGURENECHEVARRÍA, Javier, Fundamentos de antropología. Un ideal de la excelencia hu-mana, 6ª ed., Pamplona, EUNSA, 2003, 60 y ss.

5 El ser humano tiene intimidad porque realiza acciones inmanentes. Inma-nente es lo que se guarda y queda en el interior. Los seres inanimados no tienen«un dentro», los vivientes, sí. La jerarquía en los diversos grados de vida se esta-blece por el distinto grado de inmanencia de las acciones. Los animales realizanoperaciones más inmanentes que las plantas, y el hombre realiza operaciones másinmanentes que los animales. Pero sólo el hombre es titular de una intimidad,porque sólo él es capaz de un conocimiento y querer intelectuales, que «por serinmateriales, no son medibles orgánicamente: son «interiores». Sólo los conocequien los posee, y sólo se comunican mediante el lenguaje, o a través de la con-ducta, pues nadie puede leer los pensamientos de otro». Ibidem, 62. Por estasrazones se ha podido afirmar que «la peculiar inmanencia humana es la intimidadde un ser que tiene conciencia de su intimidad». GONZÁLEZ GAITANO, El deber derespeto a la intimidad, 29.

6 «La intimidad se sitúa, pues, en el núcleo oculto de cada persona, donde sefraguan las decisiones más propias e intransferibles». MARTÍ GARCÍA, Miguel-Ángel, La intimidad, 5ª ed., Madrid, EIUNSA, 2001, 20.

7 Cfr. GARCÍA GARCÍA, Clemente, El derecho a la intimidad y dignidad en ladoctrina del Tribunal Constitucional, Murcia, Universidad de Murcia, 2003, 118-121. Critica este uso metafórico del término DESANTES GUANTER, José María / SORIA,Carlos, Los límites de la información. La información en la jurisprudencia delTribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, Madrid, Asociación de laPrensa de Madrid, 1991, 113.

8 La STS de 3 diciembre 1983 (RJ 1983, 6166) consideró procedente el des-pido de un miembro del Comité de Empresa porque «las manifestaciones del de-


I. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN 215

gica, en algunas sentencias, el derecho a la intimidad de las personas jurí-dicas. Al no ser ésta una tendencia uniforme en la jurisprudencia, sóloharemos referencia al derecho a la intimidad del trabajador.

1. DERECHO A LA INTIMIDAD

La mayor parte de la literatura jurídica, con contadas excepciones9,emplea como sinónimos los términos de intimidad y vida privada, en granmedida por la influencia anglosajona del origen del término right to pri-vacy10. La doctrina y la jurisprudencia norteamericana emplean el mismotérmino –privacy– para referirse a la vida o esfera privada y a la intimidad,pero distinguen grados en ella. Práctica similar se encuentra en las doctri-nas francesa, alemana, anglosajona y española, que distinguen grados deintimidad, mediante los cuales se incluye tanto la vida privada como lavida íntima11. Así se aprecia también en la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, de conformidad con el art. 8 del ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales12.

mandante en el programa radiofónico atentaron a la intimidad personal de la em-presa poniendo en entredicho su fama y honorabilidad». Resulta contradictorioreferirse a la intimidad «personal» de una institución, en todo caso, como bienseñala la sentencia, la conducta fue lesiva a la buena fama u honorabilidad de ésta.En otros casos, se trata strictu sensu de intromisiones en información de carácterreservado. Cfr. MOLINA NAVARRETE, Cristóbal; ÁLVAREZ MONTERO, Antonio; GARCÍAJIMÉNEZ, Manuel; MOLINA HERMOSILLA, Olimpia; DE LA CASA QUESADA, Susana; VI-LLAR CAÑADA, Isabel, «La vigencia de los derechos fundamentales “inespecíficos”en la vida laboral: problemas actuales y vías de respuesta», en XX Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, ed. JesúsCRUZ VILLALÓN (Coordinador) (Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales,2002), 164.

9 Cfr., entre otros, DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La infor-mación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras senten-cias, 107-108, GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 15 y ss.,SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos», Hu-mana iura, n. 4 (1995): 214-217.

10 El término right to privacy fue formulado en 1890 por WARREN, D. y BRAN-DEIS, L. D. en su célebre artículo The right to privacy, publicado en «Harvard LawReview». Un resumen de este artículo se encuentra en la obra ya citada de DEVICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 56-58.

11 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos»,214-215 y la bibliografía allí citada.

12 Cfr., por todas, STEDH de 11 enero 2005 (TEDH 50774/99) y STEDH de16 noviembre 2004 (TEDH 53678/00).



De hecho, ni la CE ni la LO 1/1982, de 5 de mayo, que desarrolla elderecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, distinguen entrevida privada e intimidad, lo cual ha llevado a confundir ambos planos y aenglobar dentro de la intimidad, la vida privada. Sin embargo, la diferenciano es ociosa y tiene importantes consecuencias al momento de ponderary delimitar los derechos en una situación de conflicto. Por esta razón, nosdetendremos brevemente en esta cuestión, para poder luego aplicar estoscriterios generales a la relación jurídico-laboral.

El derecho a la intimidad se encuentra inseparablemente unido a ladignidad y, por tanto, a los derechos de la personalidad13, como se apreciaclaramente en el art. 18 CE y en la redacción del art. 4.2 e) ET, queestablece como obligación del empresario tratar al trabajador respetandosu intimidad y su dignidad. Dignidad, intimidad y personalidad son reali-dades mutuamente interdependientes. A su vez, en el núcleo de la persona-lidad se puede distinguir tres esferas: la intimidad, la vida privada y lavida pública14. La intimidad no se opone a lo privado ni a lo público, perose distingue de ambos. La vida privada y la pública son términos relativosel uno al otro: cada uno es definido en base al otro. En cambio, la intimi-dad es un término absoluto, que está al margen de la dialéctica público-privado. Más aún, ella es «la raíz de la posibilidad de las dos esferas y desu mutua dependencia»15.

Por eso, sólo desde la intimidad puede haber vida privada y pública,y sólo desde el reconocimiento y protección de su valor absoluto puedendefinirse los ámbitos de las otras dos esferas16. La distinción entre ellasno es un problema de cantidad sino de calidad, definido en función de loque se considere íntimo. Existe un hecho de experiencia que confirma estadistinción: se puede recortar el espacio de la vida privada de una personahasta el límite, hasta suprimirlo sin que se destruya la persona, a la que le

13 Cfr. DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información enla jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 107.

14 Cfr. ibidem, 108.15 GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 44.16 Cfr. ibidem.



queda el refugio de su intimidad. En cambio, cuando se destruye la intimi-dad, «la persona se volatiliza»17.

Tenemos entonces que la intimidad es el ámbito de la vida de la per-sona que se sitúa por completo en la interioridad, fuera del alcance de losdemás y, en consecuencia, es ajena a toda exteriorización y relación18. Noobstante, la intimidad es comunicable, por eso, se puede hablar de compar-tir la intimidad. Se trata de una comunicabilidad libre, de ahí que ningunaintromisión pueda ser justificada19. Esta incomunicabilidad de la intimidadse mantiene inclusive en el matrimonio, que es la institución jurídica quereconoce la mayor unidad psico-física a la que pueden llegar dos sereshumanos20. Se puede hablar de una dimensión familiar de la intimidad,pero siempre será distinta de la intimidad personal: no son equivalentes.La intimidad familiar corresponde a la vida privada, que es la que sedesenvuelve a la vista de una o más personas –siempre en un círculopequeño y cerrado– y en la que se manifiesta la intimidad del individuo.

Esta distinción es especialmente importante frente al derecho de infor-mación y al de control externo, porque mientras que la vida pública essiempre objeto de información y de control social; la vida privada sólo loserá en la medida en que trasciende a la vida pública y tenga, por tanto,importancia para el desenvolvimiento de ésta. En cambio, «la vida íntimano sólo no es informable, sino que ni siquiera es investigable. No puede,ni debe ser objeto de la información. Es un núcleo totalmente reservado»21.En consecuencia, la intimidad del trabajador, que es la parte del contratosujeta a subordinación y dependencia, no puede quedar nunca sometida al

17 Ibidem, 45.18 Cfr. ibidem, 38 y ss.19 Así lo reconocen los arts. 2 y 7 LO 1/1982.20 «... la invocada “intimidad familiar” de la intimidad no autoriza en modo

alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que,como persona, tiene el otro cónyuge. (...) Se trata de derechos básicos del serhumano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito desu personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho decontraer matrimonio». STS 872/2001 (Sala Penal) de 14 de mayo.

21 DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 108. Poresta razón se ha podido afirmar que lo íntimo, en cuanto es objeto de información,se destruye. Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los con-flictos», 216.



poder directivo ni de control del empresario. En cambio, algunos aspectosde la vida privada del trabajador, en cuanto afectan a la relación jurídico-laboral, sí pueden ser materia de esa investigación y de control.

Cuando se habla del derecho a la intimidad se está haciendo referenciaa la obligación general de respeto a los demás, exigida por la dignidadhumana, pero desde la óptica del titular del derecho22. Esta obligaciónconvierte al titular en acreedor de un deber universal de respeto pero que,en realidad, «se nutre solamente de facultades de exclusión»23. Por eso, sureconocimiento adopta, en concreto, la forma de preceptos negativos,como puede apreciarse en el art. 7 de la LO 1/1982. Y cuando se produceuna lesión, no procede la restitución de la intimidad, sino «el castigo delculpable»24 y la reparación civil por el perjuicio causado25. Sin embargo,la doctrina académica, siguiendo a la jurisprudencia, reconoce un derechode signo positivo en este ámbito, que es el de controlar los datos persona-les que deban ser comunicados en la vida social, que se ha denominadoel «derecho informático de la intimidad»26.

En un sentido analógico o metafórico, se puede hablar de intimidad enel seno de una organización o grupo social, en la medida en que en ellase pueden compartir ideas y proyectos, que no se quiere dar a conocer aterceros. Se ha dicho que «allí donde el hombre es capaz de reafirmar sudignidad, personalidad, ideología y creencias en el seno de las relacionescon otros hombres, es posible encontrar un interés legítimo a la intimi-dad»27. Por tanto, este derecho sería aplicable al ámbito de las actividadessindicales de los trabajadores, que deben quedar resguardadas de las activi-dades intromisoras del empresario28 y de cualquier tercero. Lo mismo po-

22 Cfr. GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 185.23 Ibidem, 186.24 Ibidem, 185.25 Cfr. art. 2.3 LO 1/1982, de 5 de mayo.26 Cfr. DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-

dad, 135 y ss.27 GOÑI SEIN, José Luis, El respeto a la esfera privada del trabajador: un

estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988,24. El autor aplica las exclusiones del art. 7 de la LO 1/1982 a la relación laboralen las páginas 22-23 de esta obra.

28 Intromisiones que han sido calificadas como un «medio instrumentalizadordel ser humano». Ibidem.



dría predicarse de las actividades empresariales. Pero, en ambos casos enpuridad más que de derecho a la intimidad debería hablarse de derecho alsecreto o a información de carácter reservado29. Nadie puede legítima-mente descubrir los secretos ajenos, tampoco cuando son conocidos porrazón del oficio o de las relaciones laborales. Así lo reconoce el CP altipificar estas acciones como delitos30. En este tema es necesario distinguirentre el secreto profesional del art. 24 CE, que no admite excepciones yel secreto profesional informativo del art. 20, que sí las admite31.

No obstante existir esta distinción conceptual emplearemos, en los si-guientes apartados, el concepto de derecho a la intimidad en su acepciónmás amplia, es decir, la que engloba el derecho a la vida privada, que es laque utilizan la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina académica32.

2. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la propia imagen ha sido objeto de una intensa discusióndoctrinal sobre su fundamento: hay quienes lo consideran un derecho deri-vado de otros derechos y quienes lo consideran un derecho autónomo33.

Existe un nexo antropológico entre el derecho a la intimidad y el dela propia imagen. Este hecho no sólo es apreciable en los pueblos salvajes,que sienten temor al ser fotografiados, sino también en el hombre mo-derno, quien, ante las nuevas tecnologías que permiten grabar y filmar,experimenta que una parte de sí mismo le es arrebatada y puede ser utili-zada para perjudicarlo en el futuro34. Esta intromisión en la privacy me-

29 Cfr. DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información enla jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 113.

30 Cfr. art. 198 CP.31 Cfr. DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 108.Ver las sentencias del TC sobre el deber de guardar el sigilo profesional allí comen-tadas.

32 Muestra de esta extensión del término es la STC 98/2000 (RTC 2000, 98),que ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relacio-nes laborales.

33 Una síntesis de este debate doctrinal se encuentra en RUIZ MIGUEL, La confi-guración constitucional del derecho a la intimidad, 108-112.

34 Cfr. WESTIN, Alan F., Privacy and freedom, New York, Atheneum, 1970,62.



diante grabaciones o filmaciones realizadas sin consentimiento del intere-sado, sea un sujeto individual o una organización, equivale a negarle aesas personas la posibilidad de decidir cuándo, frente a quién y de quémodo, desean convertirse en sujetos públicos35. Puede afirmarse, entonces,que el derecho a la propia imagen es una «autodeterminación informativa»de la privacidad personal36.

Por otro lado, se debe distinguir entre el derecho a la propia imagen,que tiene por soporte el propio cuerpo, y el que está representado en unsoporte distinto, sea un vídeo, una fotografía o cualquier otra realidadvirtual37. De ahí que el derecho a la propia imagen tenga tres aspectos odimensiones. En primer lugar, consiste en «la suprema concreción delderecho al propio cuerpo», porque «su imagen se concentra principalmenteen una faz irrepetible; una faz, además, que refleja afectos, estados deánimo, carácter moral, etc., lo que nos muestra su carácter personal»38. Ensegundo lugar, es objeto de este derecho todo aquello que sirve para lacomunicación personal, como son las palabras, los gestos y ademanes y,en particular, el rostro, que es el elemento más importante de identifica-ción, «más incluso que el nombre, que puede estar referido a más de unapersona»39. Finalmente, la imagen proyecta socialmente a la persona y lasitúa en su vertiente comunitaria, que es en la que desemboca el terceraspecto del derecho a la intimidad: el de poder controlar la reproduccióny difusión de la imagen, «a la que, en algunos casos, tiene derecho lacomunidad y, en otros, el titular del derecho puede impedirla o someterlaa determinadas condiciones»40. En este último caso, es necesario distinguirentre la imagen conseguida en público o en privado y entre personajes ohechos públicos o privados41.

35 Cfr. ibidem.36 RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad,

109. Otros autores niegan esta relación y la consideran un derecho patrimonial,absoluto y enajenable. Un resumen de esta controversia se encuentra en RUIZ MI-GUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, 110-111.

37 Cfr. RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimi-dad, 110.

38 DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 117.

39 Ibidem.40 Ibidem.41 Así se deduce del art. 8 de la LO 1/1982:



El derecho a la propia imagen, en la jurisprudencia del TC, tiene lafunción, junto con el derecho a la intimidad personal y familiar, de contri-buir a preservar la dignidad de la persona42. Al igula que la doctrina acadé-mica, este Alto Tribunal entiende que el derecho a la propia imagen esuno de los bienes de la personalidad, que salvaguardan un espacio deintimidad personal y familiar que debe quedar sustraído a intromisionesextrañas43. Por su parte, la legislación laboral enlaza la dignidad con elderecho a la intimidad, tanto en el art. 4.2 e) ET, como en los que señalanlos límites a las medidas de control del empresario (arts. 18 y 20 ET).

No se debe confundir el derecho a la propia imagen con el derecho alhonor, entre otras razones, porque mientras que la lesión al primero noadmite rectificación, la lesión al segundo, sí. Además, el derecho a laintimidad expresado en el de la propia imagen, protege contra cualquierdescripción de la vida privada, mientras que el derecho al honor lo hacefrente a una descripción inexacta en algún aspecto que pueda perjudicar-la44.

1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuacionesautorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, nicuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se tratede personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyec-ción pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos alpúblico.b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la ima-gen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excep-ciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de lasautoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesitenel anonimato de la persona que las ejerza.

42 Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).43 «Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados

por el art. 18.1 de la Constitución, forman parte de los bienes de la personalidadque pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espa-cio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas.Y en este ámbito de la intimidad, reviste singular importancia la necesaria protec-ción del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios yprocedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos ycircunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto». STC 107/1994 (RTC 1994, 107).

44 Cfr. RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimi-dad, 114.



La doctrina jurisprudencial del TC considera el derecho a la propiaimagen no sólo fuertemente vinculado con el de la intimidad, sino comoparte de éste45. Este planteamiento ha merecido la crítica de un sector dela doctrina, porque priva «del máximo grado de interioridad a la intimidad,y de sustantividad propia e independiente a la propia imagen»46. No obs-tante ser válida esta observación, no volveremos sobre esta crítica y em-plearemos el criterio del TC, que ha informado el de la doctrina jurídico-laboral. En consecuencia, nos referiremos al derecho a la propia imagencomo si fuera una manifestación del derecho a la intimidad.

Realizadas estas precisiones analizaremos, a continuación, cómo sevincula la dignidad con los derechos a la intimidad y a la propia imagenen la ejecución del contrato de trabajo.

3. EL TRABAJADOR: TITULAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA

IMAGEN

Hemos apreciado en páginas anteriores que el deber de buena fe, queinforma el contrato de trabajo, no convierte la subordinación en servilismo,ni el poder de dirección en una facultad omnicomprensiva del empresariosobre la actividad del trabajador. Esta limitación de la facultad empresarialse refleja, entre otros preceptos, en el deber de respeto a la intimidad deltrabajador prevista en el art. 4.2 e) ET. En consecuencia, el empresarionunca podrá incursionar en el ámbito de la intimidad del trabajador, porno ser ésta comunicable más que por la libre determinación del titular47.En cambio, sí podrá intervenir, sin que suponga una intromisión ilegítima,en los aspectos de la vida privada del trabajador que tengan repercusiónen la vida de la empresa48.

Las nuevas tecnologías han potenciado la capacidad de control delempresario pero, el contar con mayores recursos no le faculta a desconocerel espacio de privacidad que ha de tener el trabajador en el cumplimiento

45 Cfr. STC 170/1987 (RTC 1987, 170).46 DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 118.47 Cfr. ut supra, n. 1.48 Cfr. Capítulo I, Apartado IV, n. 4.2.



de las obligaciones contractuales asumidas49. Hace ya varios años que ladoctrina académica se encargó de resaltar que el trabajador tiene derechoa un espacio de privacidad, que no puede reducirse a los momentos parti-culares en que se aísla para atender a necesidades fisiológicas, ni al espaciofísico indispensable para conservar y proteger sus bienes personales, sinoque se extiende también a salvaguardar la «intimidad de sus relacionescon los compañeros de trabajo, de la propia actividad sindical y de lascomunicaciones»50.

El ET no ha concretado cuál es ese espacio de privacidad que corres-ponde a un trabajador en el contrato de trabajo: hay quien considera laformulación abstracta de este derecho como una deficiencia del ET51. Sinembargo, es precisamente la mejor tutela de la intimidad y privacidad deltrabajador la que exige que no se concrete más este mandato general,porque de este modo puede actuar como un principio hermenéutico encualquier situación que requiera delimitar el ejercicio regular del poder dedirección y control del empresario52.

El derecho a la intimidad, como cualquier otro derecho subjetivo, noconstituye una realidad predeterminada, perfectamente delimitada por lasnormas, sino –como hemos afirmado antes al referirnos al derecho al ho-nor–, una «teoría de la justicia, que alimenta un continuo proceso de positi-

49 Sobre la dimensión laboral del Derecho Informático, ver SEMPERE NAVARRO,Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 65 y la bibliografía citada apie de página.

50 GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobrelos límites del poder de control empresarial, 23.

51 «Partiendo del carácter de formulación abstracta del derecho a la intimidaden la relación de trabajo, en cuanto que el ET no ha sabido (o querido) configuraruna esfera privada de autodeterminación de la persona del trabajador en el lugarde trabajo, todo lo más que se encuentran son manifestaciones aisladas de tutelapotencial o residual». Ibidem, 29. Una crítica similar se lee en MARÍN ALONSO,Inmaculada, El poder empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa,Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, 197.

52 Como bien ha hecho notar otro sector de la doctrina académica, «... lareglamentación del ejercicio del control basada en la prohibición de ciertos medios–al modo italiano– corre el riesgo de la rápida obsolescencia de la norma ante elproceso de continua renovación tecnológica y organizativa en las empresas». MAR-TÍNEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral,Madrid, Consejo Económico y Social, 2002, 55.



vación jurídica», reflejado, a su vez, «en un paralelo esfuerzo de delimita-ción de derechos»53. No podemos concebir el derecho a la intimidad comoun derecho subjetivo encapsulado en una norma, que lo presenta comopropiamente jurídico54. Esta concepción, además de promover el conflicto,no responde a la realidad porque lo íntimo no puede establecerse en basea un texto legal o supra legal, sino por el dinamismo que se sigue a laaplicación de los principios jurídicos que, «prestos a confluir con otros ymatizarse mutuamente en una dosificación» adecuada, van «delimitandouna solución ajustada»55. En consecuencia, en cualquier aspecto de la rela-ción contractual, el deber de respetar la intimidad obligará al empresarioy servirá de referencia para delimitar el deber de obediencia del trabajadory el ejercicio regular del poder de dirección del empresario [art. 5 c) ET].

Sin perder de vista esta función macro del respeto a la intimidad, nosreferiremos, a continuación, a cinco aspectos de este derecho, que han sidoobjeto de pronunciamientos por los Tribunales por estar particularmentevinculados con la consideración debida a la dignidad y son los de: propiaimagen; inviolabilidad de la persona del trabajador; modificación de lascondiciones de empleo que afecten la intimidad familiar del trabajador y,finalmente, las medidas de control y vigilancia del empresario56.

3.1. El derecho a la propia imagen

Nos hemos referido al derecho a la propia imagen al tratar del deberde obediencia del trabajador, ya que el TC se pronunció sobre este derechoal resolver dos recursos de amparo de trabajadores que habían sido despe-didos por desobedecer órdenes patronales, que habían considerado lesivasa su dignidad, intimidad y propia imagen. En este apartado responderemos

53 OLLERO, Andrés, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos:libertad informativa e intimidad personal», Pensamiento y Cultura, n. 3 (2000):160.

54 Cfr. ibidem: 161.55 Ibidem: 162.56 Dejaremos fuera de este estudio los supuestos de acoso sexual y moral, a

los que nos hemos referido en el Capítulo I, Apartado I, n. 2, aun cuando la juris-prudencia constitucional los haya reconducido al respeto debido a la dignidad eintimidad.



a las cuestiones que quedaron planteadas, pero no resueltas en esa oportu-nidad57.

3.1.1. Captación de la imagen en el trabajo58

Una vez más hemos de hacer referencia al trabajador que se negó aparticipar en una exposición ferial, porque «bajo ningún concepto deseabaque su imagen fuese captada fotográficamente» mientras realizaba su laborhabitual de deshuesar jamones59. Recordemos que tanto el Juzgado de loSocial como el TSJ, calificaron la orden empresarial de legítima, por nolesionar el derecho fundamental a la intimidad y propia imagen del trabaja-dor; mientras que el TC consideró que la orden, aunque legítima en símisma, lesionaba ese derecho porque en el contrato de trabajo no habíapactado realizar ese tipo de actividades60. Ante esta diversidad de opinio-nes resulta necesario analizar cuál fue el fundamento jurídico utilizado porlos Tribunales, para determinar cuál de ellos delimitó adecuadamente elderecho a la propia imagen del trabajador.

El derecho a la intimidad y a la propia imagen consagrado en el art.18 CE ha sido desarrollado por la LO 1/1982, de 5 de mayo, que estableceque no se considerará como una intromisión ilegítima en la intimidadpersonal, «la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento públicocuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramenteaccesoria» [art. 8.2 c)]. Por tanto, para determinar si se había producido ono una lesión al derecho fundamental del trabajador era determinante esta-blecer si su participación en la actividad ferial era central o accesoria. Lassentencias del orden social basaron sus pronunciamientos en dilucidar estacuestión, llegando a la conclusión, en base a las pruebas actuadas en elproceso, que esa participación sería accesoria y no principal. Por tanto, eltrabajador se encontraba obligado a cumplir con la orden del empresariopor encuadrarse dentro del ejercicio legítimo que tipifica la LO 1/1982.

57 Cfr. Capítulo I, Apartado IV, n. 4.1.58 La captación de imágenes como medidas de control del empresario serán

comentadas en infra n. 3.4.59 Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).60 Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).



Por el contrario, el TC centró el recurso de amparo en el derecho deltrabajador a negarse a evitar la difusión de su imagen, aun cuando éstafuera una mera posibilidad. Desde esta perspectiva, el derecho a protegerla propia imagen tiene dos aspectos: uno, pasivo, que sería el de impedirla captación de la imagen y otro, positivo, de controlar la difusión que sepueda hacer de la misma. Dijimos, al comentar esta sentencia en los su-puestos de obediencia debida61, que el fallo del TC había tutelado másampliamente este derecho del trabajador que la jurisdicción social. Laduda que se plantea ahora es si esta ampliación estaba justificada por lasnormas que regulaban esta situación jurídica. De acuerdo al texto de laLO 1/1982 antes citado, la orden empresarial sería legítima, porque nolesionaba ni el derecho a la intimidad ni el de la propia imagen, ya que lacaptación de la misma, de haberse producido, hubiera sido un hecho acce-sorio en el conjunto de la actividad ferial, como hizo notar la doctrinaacadémica en su momento62.

Sin embargo, el TC realizó un interpretación teleológica del art. 18.1CE y de la LO 1/1982 y llegó a la conclusión, que la finalidad de estasnormas era «preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguar-dando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegíti-mas provenientes de terceros». La importancia del derecho a la propiaimagen deviene de ser el primer elemento configurador de la intimidad yde la esfera personal, «en cuanto instrumento básico de identificación yproyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimientocomo individuo». En consecuencia, los Tribunales del orden social debie-ron analizar, no sólo la legitimidad de la orden en sí misma considerada,sino en su contexto, porque exigía una cesión del derecho a la propiaimagen, que podía ser capturada por los medios de comunicación63.

Esta sentencia, si bien invade el plano de la legalidad ordinaria, lo cuales criticable64, tiene el mérito de haber sentado un precedente de vital

61 Cfr. Capítulo I, Apartado IV, n. 4.1.62 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder

directivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», en Jurispru-dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA/Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1994), 244.

63 Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).64 Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo

del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 241-245.



importancia para la tutela de la intimidad del trabajador: el que la licitudde una orden empresarial no se mide sólo por el objeto de la misma, sinopor las circunstancias que la justifiquen cuando de ella se pueda seguir undescenso en las barreras que protegen la privacidad del trabajador65. Portanto, «la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisiblecuando la propia –y previa– conducta de aquél o las circunstancias en quese encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reservapara que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionarcon aquél»66.

Haciendo abstracción del lenguaje empleado por el Tribunal –conflic-tos, colisión o prevalencia de derechos– resulta evidente que para conocercuál era la voluntad del trabajador sobre la utilización de su imagen en larelación laboral, es necesario remitirse al «objeto del contrato, y la medidaen que éste exigía, o podía entenderse que exigía conforme a las exigenciasde la buena fe, la limitación del derecho fundamental para el cumplimientoy la satisfacción del interés que llevó a las partes a contratar»67. La razónpara remitirse al contrato de trabajo se encuentra en que existen activida-des que traen consigo, por su propia naturaleza, una restricción en el dere-cho a la imagen de quien deba realizarlas. Así ocurre con las actividadesque se realizan en contacto con el público, o que son accesibles a él. Quienacepte prestar tareas de esta índole, no puede luego invocar la lesión deun derecho fundamental para eximirse de su realización. Sin embargo,estos pactos no pueden vulnerar «valores elementales de dignidad de lapersona (art. 10.1 CE) o de la intimidad de ésta»68.

65 «Deben apreciarse, en este caso como en todos los de colisión de derechosfundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, los intereses en presencia,mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes. Es en estaperspectiva donde ha de situarse la valoración del alcance del derecho a la propiaimagen como factor legitimador de la negativa del trabajador a obedecer la ordenempresarial». STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Hemos criticado en el Capítulo I,Apartado I, n. 4 la «colisión de derechos» a la que se refiere con frecuencia el TC.

66 STC 99/1994 (RTC 1994, 99).67 STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Éste fue el argumento central utilizado en

la STC 170/1987 (RTC 1987, 170), en la que se determinó el deber de obedienciade un trabajador del sector hotelero, que analizaremos en el siguiente apartado.

68 STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Las frases entre comillas que siguen, si nose indica otra cosa, provienen de esta sentencia.



En este caso ni «el contrato de trabajo del deshuesador de jamoneshabía previsto tuviera asignada, explícita ni implícitamente, tarea algunade exhibición de su habilidad en la promoción del producto, ni que éstasfueran componentes imprescindibles –o aun habituales– de las funcionesque debía desarrollar». En consecuencia, «el vínculo contractual originariono puede considerarse, por sí solo y sin otra consideración adicional, co-bertura suficiente para la orden dada». Se suma a este hecho el que elempresario no hubiese probado «la necesidad organizativa estricta de queese trabajador –y no otro, o de otra manera– cumpliese la orden dada, enlos términos en que se le dio». Para que no se produjera la lesión enel derecho fundamental, hubiese sido «preciso acreditar una racionalidadespecífica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumen-tal para el efectivo desarrollo de su tarea» era, «verdaderamente, la únicasolución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial».

No obstante estar de acuerdo con esta argumentación, es necesariodestacar que tiene un vacío importante porque interpreta restrictivamenteel deber de buena fe, como una obligación exclusiva del trabajador que,además, opera como un límite externo. Afirma el TC que el contrato detrabajo no es «un título legitimador de recortes en el ejercicio de los dere-chos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano»69. Peroadmite que los modula «en la medida estrictamente imprescindible para elcorrecto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva». Sinembargo, hubiera sido deseable que recordara, que el deber de buena feobliga también al empresario70, porque de este modo en vez de tratar desolucionar una supuesta colisión de derechos, se hubiera hablado de laarticulación de los mismos, de acuerdo a las reglas de la buena fe.

69 «A tal efecto, resulta de interés esencial la toma en consideración del pro-pio objeto del contrato, y la medida en que éste exigía, o podía entenderse queexigía conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho funda-mental para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes acontratar». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

70 «La conducta de la empresa que, frente a una colisión de intereses apelaexclusivamente a los suyos, olvidando los derechos de los trabajadores, sin ofreceralternativa que los conecte y armonice, no resulta acorde con la exigencia de actuarconforme a los dictados de la buena fe que también obliga al empresario y con elejercicio regular de sus facultades de dirección». STS de 29 de marzo 1990 (RJ1990, 2366).



Este deber lleva implícito uno de mutua colaboración para lograr losfines del contrato. En este caso, la orden del empresario, que para otrostrabajadores hubiera sido considerada un honor y motivo de legítimo orgu-llo, resultaba vulneradora de la intimidad y, por tanto, de algún mododegradante, para ese deshuesador de jamones, por las razones que sólo aél conciernen. No se debe perder de vista que si bien, «ontológicamentepuede estimarse que los derechos fundamentales al honor, intimidad perso-nal y propia imagen son valores absolutos, permanentes e inmutables, eslo cierto que, en la realidad práctica, cada persona es soporte y sujetojurídico de estos derechos, por lo que su tutela efectiva estará en funcióndel celo que en su guarda y custodia manifieste cada persona o impongael ordenamiento jurídico, por lo que estos condicionamientos pueden gene-rar una limitación que puede provenir de las leyes, de los valores culturalesque en la sociedad se manifiesten en cada momento y, de modo muy espe-cial, por el propio concepto que cada persona tenga al respecto mediantelas denominadas pautas de comportamiento que se deducen de la conductao actos propios de cada uno, respondiendo a ello el art. 2, apartado 1 LO1/1982, de 5 de mayo (Protección civil al derecho al honor, a la intimidadpersonal y familiar y a la propia imagen)»71. Por tanto, salvando el núcleoindisponible de la dignidad humana y de la intimidad, protegido por el art.10.1 CE, es factor relevante, el aprecio que cada persona realice de supropia intimidad.

En consecuencia, es precisamente el deber de buena fe el que debióllevar al empresario a reconsiderar su orden, sabiendo que aun cuandofuera lícita, vulneraba un espacio de intimidad que el trabajador no de-seaba ceder72. Y, a la vista de ese perjuicio, debió poner los medios paraque fuera sustituido en el recinto ferial, ya que el deber de colaboración

71 STS Sala Civil, de 18 abril 1989 (RJ 1989, 3068). Las cursivas no son deloriginal.

72 «De acuerdo con la expresión acuñada por la doctrina italiana, luego aco-gida por jurisprudencia, la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo consisteen que cada contratante debe salvaguardar el interés del otro, incluso más allá dela disciplina legal y negocial, siempre que tal salvaguarda no implique un sacrificioapreciable del propio interés». MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe en el Dere-cho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recep-ción como Académico de Número, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia yLegislación, 2001, 34.



en el contrato de trabajo, es mutuo. Sólo si no hubiese encontrado otrotrabajador que pudiera realizar ese trabajo con la debida competencia, laorden hubiera tenido que ser obedecida ya que, como reconoció el TC, noafectaba los mínimos establecidos en el art. 10.1 CE, puesto que la ordenno era denigrante ni ilícita objetivamente, sino sólo subjetivamente paraese trabajador.

Al haber resuelto el recurso de amparo «desde» el derecho a la intimi-dad y propia imagen, el deber de buena fe aparece como un agente intro-misor, exclusivo del trabajador, que amenaza recortar el ejercicio de susderechos fundamentales. De este modo, el litigio fue resuelto en clave deconflicto, donde un derecho prevalece sobre otro, cuando en realidad, loque hizo la sentencia fue articular, en base a las reglas de la buena fe, lasobligaciones y derechos de las partes.

3.1.2. Presentación del rostro

La apariencia del rostro y su relación con el derecho a la intimidad,han sido objeto de pronunciamientos tanto del TS como del TC. Hemosdesarrollado algunos de ellos al tratar del deber de obediencia del trabaja-dor73.

De entre estos, merece especial mención el caso del barman que seresistió a la orden de presentarse con la barba rasurada al trabajo y fuedespedido por esta razón. El TS, al resolver el recurso de casación inter-puesto por el trabajador, declaró que la apariencia del rostro no formabaparte de la intimidad personal. Para el TS resultaba evidente «que el rostrode cualquier persona, se ofrezca íntegra o parcialmente rasurado, o no, esvisible a todo el mundo; de suerte que el derecho a presentarlo con o sinadiciones capilares, en modo alguno puede entenderse que corresponda alámbito de la intimidad personal ni familiar como no sea distorsionandoconceptos trascendentales al referir la intimidad a la decisión, porque siello fuera admitido, se minimizaría, degradándolo, el alcance adecuadoque ha de darse a preceptos enunciativos de tan alta significación comolos que en el motivo se invocan»74.

73 Cfr. Capítulo I, Apartado IV, n. 4.1.74 STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749). Las cursivas no son del original.



Si bien es cierto, distinguir entre la decisión de cómo presentarse y laapariencia personal es válida, no parece serlo calificar de «distorsión» o«degradación» incluir esa decisión en el derecho a la intimidad, auncuando las adiciones capilares parezcan un detalle insignificante en esteaspecto. El rostro es la parte del cuerpo que primeramente identifica a lapersona y se muestra a los demás y, en esta medida, pierde intimidad,pero no por ello deja de ser una parte, y parte esencial, del ámbito deautodeterminación del individuo.

Así lo confirmó el TC al resolver el recurso de amparo presentado porel trabajador75. El Tribunal declaró que los «derechos a la intimidad perso-nal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 de la Constitución,forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito dela vida privada». Y que estos derechos salvaguardan «un espacio de intimi-dad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas».También destacó que, «en este ámbito de la intimidad, reviste singularimportancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen frenteal creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divul-gación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientesa la intimidad que garantiza este precepto».

A la vez, distinguió entre esas intromisiones y las órdenes o condicio-nes de apariencia personal, que se encuentra obligado a observar un traba-jador en cumplimiento de su contrato. En estos casos no cabe pretenderenmarcar la orden empresarial sobre el modo de presentarse como si éstase encontrase «en la esfera exclusiva de su individualidad», cuando enrealidad, había trascendido «del reducto de su propia decisión que nadiele discute», es decir, de «la esfera estrictamente personal para pasar alámbito de las relaciones sociales y profesionales en que desarrolla su acti-vidad». Y a este respecto, la sentencia cita un pronunciamiento anterior,según el cual, no pueden considerarse violados los derechos a la intimidadpersonal, cuando se impongan limitaciones a los mismos «como conse-cuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídicoregula»76.

75 STC 170/1987 (RTC 1987, 170).76 STC 73/1982 (RTC 1982, 73).



En este caso, a diferencia del deshuesador de jamón, el TC consideróque el amparo no se refería «a una difusión o captación ilícita de su propiaimagen contraria al art. 18.1 CE, ni tampoco a la decisión personal sobresu apariencia física» sino si esta decisión «puede o no limitarse o condicio-narse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividadprofesional». Concluye que éste es un asunto de legalidad ordinaria, re-suelto debidamente por los Tribunales de la jurisdicción social, que nojustifica la admisión del recurso de amparo.

Las diferencias más importantes entre este supuesto y el del deshuesa-dor de jamón, son que mientras el primero había pactado en el contratode trabajo obedecer las instrucciones del empresario sobre su aparienciapersonal y observar las costumbres del sector; el segundo, no había pac-tado la posibilidad de que su trabajo se realizase en público. Por eso,mientras que en el primer caso, el contrato de trabajo era instrumentosuficiente para legitimar una orden, en el segundo, no. También se deberesaltar que aun cuando se reconozca que tener o no adiciones capilaresen el rostro pertenece, en cuanto a la decisión, a la intimidad personal,adquirir la obligación de presentarse sin barba en el trabajo resulta legí-tima, porque no es contraria a la dignidad humana y, en consecuencia,puede ser motivo de pacto o de costumbre laboral77.

En ambos supuestos se analizó también la licitud de la orden porque,como ya había dejado establecido varios años atrás el TCT y destacado

77 Critica esta postura calificándola como «una visión excesivamente contrac-tualizada de la cuestión controvertida», DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabaja-dor al respeto de su intimidad, 374. Poco más adelante, en la p. 376, afirma esteautor, citando en su favor una conferencia pronunciada por GIL y GIL J. L., que«parece como si la jurisprudencia hubiese establecido como una presunción iuriset de iure de que quien usa barba ha de dejar algún pelo en la sopa, o va a asustara los clientes». Opinan en el mismo sentido, PEDRAJAS MORENO, Abdón, Despido yderechos fundamentales: estudio especial de la presunción de inocencia, Madrid,Trotta, 1992, 94-95 y ver también los autores por él citados. Sin embargo, se deberecordar que esa presunción no la establece la jurisprudencia, sino que responde auna costumbre del sector hotelero, que no fue cuestionada por el trabajador. Tam-poco parece procedente la crítica que hace el mismo autor, reprochando a eseTribunal por no pronunciarse sobre «la razón de ser de esa costumbre local, ni sucualidad imperativa», porque al afirmar que se trataba de una cuestión de legalidadordinaria por ser una obligación prevista en el Ordenamiento, implícitamente es-taba reafirmando la corrección constitucional de esa costumbre.



oportunamente la doctrina académica78, las órdenes empresariales sobre elmodo de vestir y presentarse en el trabajo, deben estar justificadas por laimportancia que tenga su utilización «desde el punto de vista de la organi-zación del trabajo» y que «no se trate de una simple imposición caprichosao que por las características de la indumentaria requerida pueda verseafectada la dignidad del trabajador»79.

Las exigencias sobre el modo de presentarse en el trabajo tienen unosmínimos que marca la higiene y no pueden ser considerados como atenta-dos a la propia imagen, sino más bien, como deberes laborales [art. 5 b)ET], cuyo régimen disciplinario suele estar reglamentado en los ConveniosColectivos80. Estos mínimos se incrementan cuando los trabajadores tienencontacto con el público porque, a través de su imagen, proyectan la de laempresa81.

3.1.3. Uso de uniforme

La utilización de un uniforme es práctica común en muchas empresasy objeto de minuciosas regulaciones en los CColec82, lo cual demuestraque, en principio, no vulnera el derecho a la propia imagen del trabajador.

78 Cfr. STCT de 25 de junio 1985, citada por PEDRAJAS MORENO, Despido yderechos fundamentales: estudio especial de la presunción de inocencia, 95-96,nota a pie de página 226.

79 Ibidem, 96, nota a pie de página 226. En el caso de los cocineros, al noexistir una normativa legal ni convencional que les impida llevar barba y perilla,el empresario no puede prohibir su uso, pero sí exigirles que esos «adornos capila-res» estén «debidamente recortados y aseados». STSJ de Madrid, de 18 abril 2001(AS 2001, 2341).

80 Cfr. BALLESTER PASTOR, Inmaculada, «Facultades de control empresarial so-bre el aspecto exterior del trabajador. Límites a la expresión del derecho a supropia imagen en el desarrollo de la prestación laboral». Tribuna Social, n. 169(2005): 30 y los CColec citados en nota a pie de página. Remito a lo ya expuestosobre este tema en el Capítulo I, Apartado IV, n. 4.1.

81 En estos casos «podría decirse que se contrapone el derecho a la intimidadde los trabajadores con el derecho de la empresa a dar una apariencia corporativadeterminada a través de sus empleados». SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SANMARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, «Los derechos fundamentales (inespecíficos) en lanegociación colectiva» en El modelo social en la Constitución Española de 1978,ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordina-dor) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 304.

82 Cfr. ibidem, 304-305.



La uniformidad en la vestimenta del personal se sigue de la actividad quese desempeñe en la empresa: es diferente la ropa de trabajo de un mineroque la de un auxiliar de vuelo. Intervienen muchos factores en la determi-nación de las prendas a utilizar. Entre otros, los de seguridad, comodidady también de imagen corporativa, cuando el trabajador tiene contacto conel público.

Corresponde al empresario –en defecto de pacto colectivo o individualcon los interesados– «la determinación de esta uniformidad, salvo, natural-mente, que la decisión patronal atente a la dignidad y honor del trabajador,prevista en los artículos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechosfundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución»83.Esta prerrogativa del empresario desaparece cuando existe una norma queestablece los requisitos de uniformidad. En este caso «sólo pueden susti-tuirse por otros en virtud de autorización del Gobernador Civil»84. Portanto, el empresario no puede añadir el uso de otras prendas a las estableci-das en la normativa pertinente85.

En ningún caso la orden empresarial de vestir una determinada ropa«puede lesionar la dignidad y honor del trabajador o cualquiera de losderechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente consa-grados»86. En consecuencia, puede ser lícito que, en determinadas circuns-tancias un trabajador rompa con esa uniformidad, siempre y cuando me-dien los presupuestos antes mencionados y se demuestre que no ocasionaperjuicio a la empresa87.

83 STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063).84 STS de 31 enero 2000 (RJ 2000, 1434).85 Cfr. STS de 31 enero 2000 (RJ 2000, 1434) que resolvió el litigio planteado

por unos vigilantes de seguridad, cuyo empresario les obligó a utilizar corbatas enla temporada estival, cuando estaban exentos de esa obligación de acuerdo a laOrden de 7 de julio de 1995, que reglamentaba su uniformidad.

86 STSJ de Baleares, de 9 septiembre 2002 (AS 2003, 2).87 La STSJ de Baleares, de 9 septiembre 2002 (AS 2003, 2) se pronunció

sobre la inamovible decisión de un chófer del Ayuntamiento de llevar gorra mien-tras conducía el autobús. El Tribunal, en base a los hechos probados, llegó a laconclusión que esa decisión del trabajador «no obedece a un mero capricho o alseguimiento de modas», sino que responde a su condición de «miembro de laComunidad Israelita de Mallorca y practicante de la religión judía desde hace unos23 años». Esta religión «considera necesario tener siempre cubierta la cabeza enseñal de respeto a la divinidad». La sentencia afirma que este tipo de conflictos«no admite una solución única. Dependerá de las circunstancias que concurran encada situación concreta, ponderando hasta qué punto el comportamiento del traba-



El trabajador está obligado a portar el uniforme en las condiciones enque se haya estimado conveniente por decisión empresarial, pacto onorma88. El TS se ha pronunciado sobre varios aspectos del derecho a lapropia imagen y su relación con la dignidad en la imposición de un uni-forme, al desestimar el recurso de casación interpuesto por el SindicatoFederal Ferroviario de CGT contra la Sentencia de 30 de septiembre de1999, de la Audiencia Nacional, que a su vez, había desestimado la de-manda promovida por el mencionado sindicado contra RENFE sobre con-flicto colectivo89. Este conflicto colectivo se había iniciado al ordenar laDirección de RENFE que el personal femenino, que laboraba en el servicioAVE, utilizara una falda de medida de dos centímetros por encima de larótula. Según el sindicato la utilización de ese uniforme:

a) Infringía el art. 14 CE, en relación con los arts. 4.2 c) y 17.1 ET,así como el art. 18.1 CE en relación con el art. 4.2 e) ET e infracción delos arts. 1.3 y 3.1 del CC90.

b) Inaplicaba los artículos 1.3 y 3.1 del CC porque «en España estásocialmente aceptado que la mujer vista indistintamente con pantalón ocon falda en la vida ordinaria y de trabajo... La presentación es igualmentecorrecta en pantalón o en falda uniformados... la decisión de la empresa,

jador al que le obligan sus convicciones religiosas resulta inocuo para los interesesde la empresa o, por el contrario, incompatible con ellos». En este caso no seacreditó que esa conducta hubiera «causado algún tipo de daño o menoscabo a laimagen de la empresa, incidente o trastorno cualquiera durante la ejecución delservicio o, más en general, ninguna clase de perjuicio». Lo cual se comprueba enque «la empresa vino consintiendo durante años que se cubriera con gorra, sin quehaya explicado, ni siquiera mínimamente, a qué responde su reciente y bruscocambio de actitud y su actual intolerancia. Luego, si ni la actividad laboral ni losintereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razón atendible que justifiqueen derecho una decisión de la empresa, rayana, pues, en el autoritarismo, quehiere, sin provecho para sí, los sentimientos religiosos de uno de sus empleadosconstitucionalmente tutelados».

88 Sobre la calificación del incumplimiento de esta obligación en la jurisdic-ción social, ver el estudio ya citado de BALLESTER PASTOR, «Facultades de controlempresarial sobre el aspecto exterior del trabajador. Límites a la expresión delderecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral», 35.

89 STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063).90 El TS dejó claramente establecido que el Sindicato no había explicitado en

forma mínimamente suficiente, en qué modo y manera la conducta empresarialhabía podido infringir esos preceptos, pero realiza una interpretación de los moti-vos aducidos, que son los que detallaremos a continuación.



pues, no puede ser contraria a esta costumbre que se le impone, dado queno se dan circunstancias excepcionales ajenas a esa costumbre social»91.

c) Era contrario al derecho a la igualdad y discriminación porque«mal se puede otorgar al varón un derecho de opción que no se da en lacostumbre social vigente» y que «en cambio a la mujer se la discriminanegándole lo que está socialmente aceptado como corrección, falda o pan-talón» y que la empresa se obligó a «eliminar cualquier manifestaciónsexista en la imagen y en el trato, tanto en el interior de la empresa, comoen su imagen exterior» y que «el atractivo femenino pertenece a la propiaimagen de cada empleado y no está disponible en la empresa».

Frente a estas «apreciaciones», y «no razonamientos jurídicos» delsindicato, según hizo notar el TS, la sentencia en casación estableció va-rios criterios que deben tenerse en cuenta para delimitar la legitimidad dela facultad empresarial de establecer el tipo de uniforme. Resumiremoslos más importantes92:

a) El artículo 5 a) ET impone al trabajador «la obligación de cumplircon las obligaciones concretas de su puesto de trabajo», y, entre estasobligaciones se incluyen las derivadas de la uniformidad. En este casoconcreto, la Comisión Mixta que se había nombrado para éste y otrosefectos en la empresa, no había llegado a un acuerdo, por lo que «puedeconsiderarse incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresa-rial, a que se refiere el art. 20 ET».

b) No se infringe el principio constitucional de igualdad [art. 14 CE,en relación con los arts. 4.2 c) y 17.1 ET] cuando se regula de maneradistinta situaciones diferentes. Que el uso social haya admitido en la actua-lidad la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del panta-lón, no supone que, en atención de un servicio laboral de naturaleza deter-minada, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normasmínimas de vestuario que impongan una determinada igualdad en cuantoal mismo. Máxime cuando tales exigencias responden al trabajo en undeterminado nivel en la empresa, que debe «efectuarse cara al público,

91 La Sala hizo notar que «a juzgar por el contenido del motivo, éste se consti-tuye más bien sobre la vulneración “por inaplicación”».

92 STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063). Los textos entrecomillados quesiguen a continuación, si no se indica otra cosa, provienen de esta sentencia.



tales como azafatas de aviación o congresos, camareras de restaurantes dealto nivel y otros muchos servicios».

c) Que la exigencia de falda en los uniformes de cierto personal delAVE se produce en el seno de una empresa pública, que se ha distinguidopor la suscripción de Convenios y Protocolos relativos a la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres y por la creación de organismosinternos para la plena integración de la mujer. Este contexto de actuaciónempresarial es determinante para evaluar la licitud de la conducta del em-presario.

d) Imponer este tipo de uniforme no responde «a un problema sexistao de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa ydetrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresaria-les, ajenas a aquellos motivos, adoptados también como ocurre en otrossectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagende la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir»93.

e) Este tipo de uniformidad «ni vulnera el principio de igualdad concarácter general o colectivo, ni tampoco son expresivas de un trato discri-minatorio por razón de sexo. La discriminación se produce cuando la desi-gualdad de trato obedece a algunos de los motivos prohibidos por la ley,en cuanto atinentes a condiciones y circunstancias que merecen singularrechazo del ordenamiento jurídico por haber sido factores históricos deter-minantes de opresión a determinados colectivos», que son móviles que nohan estado presentes en la decisión de la Dirección de RENFE.

f) Que la presentación de una trabajadora es igualmente correcta enpantalón o falda uniformada. En «ambas modalidades cabe manifestaciónde moda o elegancia», pero no discriminación por imponer el uso de lafalda «a ciertas empleadas que tiene relación directa con la clientela, puesla desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ni se han acredi-tado factores relevantes que tachen de discriminatoria la exigencia, pues

93 Confirma esta apreciación que en «otros múltiples servicios de RENFE enlos que no se busca tan señaladamente una marca de alta calidad, no existe ningúntipo de obstáculos para la utilización de falda o pantalón, como prenda de uniformi-dad por el personal femenino». Así, ocurre, respecto al personal femenino de circu-lación, a las que se señala la falda-pantalón, como prenda de uniformidad. Estaasignación, «sin duda, guarda relación con la primacía de la seguridad sobre laimagen de la empresa».



la obligación de uniformidad parece razonable en una empresa pública,que, con la instauración de un novedoso y moderno medio de comunica-ción, como es el AVE, trata de «uniformar» a quienes de manera constantey habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la Compañía, en con-diciones de igualdad con otras empresas dedicadas a idéntica o semejanteactividad, por lo que existe una justificación objetiva y razonable que privaa la «uniformidad» de la empleada de carácter discriminatorio».

En conclusión, no se puede afirmar, razonablemente, en el contexto ycircunstancias laborales en que fue tomada esta medida empresarial, queel uso de una falda de medida dos centímetros por encima de la rótula,exigida a unas empleadas, en el ámbito exclusivo de su actividad laboralde trato con la clientela y que no alcanza a su vida privada, viole elart. 18.1 CE en relación con el art. 4.2 e) ET, ni el art. 14 CE en relacióncon los arts. 4.2 c) y 17.1 ET. Tampoco parece que utilizar una faldaconvierta a una trabajadora en «sexualmente atractiva para los usuarios»,como afirmó un sector de la doctrina94, ya que por el tipo y medidas dela falda, no parece ser ése el efecto que se pretendía ni el que habitual-mente consigue esa prenda de vestir con esas características.

3.1.4. La «intimidad informática»

El derecho a la intimidad del trabajador se extiende a los datos perso-nales que el empresario conozca por los procesos de selección y contrata-ción de personal o por otras circunstancias anejas a la celebración o ejecu-ción del contrato de trabajo, como pueden ser una solicitud de crédito, unaenfermedad, la afiliación a determinado sindicato, etc. El uso que puedehacer de esta información debe ser conforme al art. 18.4 CE95, que ha sidodesarrollado legislativamente por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de

94 MARTÍNEZ LÓPEZ, Eulalia, «El uso de falda impuesto por RENFE a las traba-jadoras de determinados servicios del AVE ¿forma parte del poder de dirección yorganización de la empresa?», Aranzadi Social I (2001), 3344.

95 «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y laintimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus dere-chos».



Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), que al proteger losdatos de carácter personal, lo que hace es proteger a personas concretas96.

La jurisprudencia y la doctrina se refieren al derecho a «la intimidadinformática del trabajador»97, pues la extensión del empleo de ordenadoresy ficheros electrónicos en las empresas significa una fuente de progresoy, a la vez, un riesgo adicional en la protección de los datos personales98.Este derecho constituye «un instituto que es, en sí mismo, un derecho olibertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agre-siones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un usoilegítimo del tratamiento automatizado de datos, lo que la Constituciónllama la “informática”»99. En este sentido el derecho a impedir la intromi-sión en la intimidad, no sólo tiene un aspecto pasivo, de repeler la injeren-cia, sino activo, de controlar los datos personales que se hayan tenido quecomunicar por exigencias de la relación laboral.

Han contribuido particularmente a delimitar el alcance de este derechodos conflictos: uno, por la entrega de la copia básica del contrato de tra-bajo a los representantes de los trabajadores y otro, por la utilización deldato de afiliación sindical para fines distintos del descuento de la cuotasindical en la nómina. Estudiaremos por separado ambos conflictos y lajurisprudencia a la que dieron origen100.

96 Cfr. DEL REY GUANTER, Salvador, «Tratamiento automatizado de datos decarácter personal y contrato de trabajo», Relaciones Laborales II (1993), 138.

97 Ver las reflexiones y referencias bibliográficas citadas por DE VICENTEPACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 135 y ss.

98 Si según el Parlamento Europeo, sólo una «sociedad informatizada puedeser democrática», entonces «sólo con unas relaciones laborales informatizadaspuede profundizarse en los valores superiores que nuestra Constitución consagra».DEL REY GUANTER, «Tratamiento automatizado de datos de carácter personal ycontrato de trabajo», 160.

99 STC 254/1993 (RTC 1993, 254).100 Desarrollaremos únicamente la protección a la intimidad del trabajador

una vez celebrado el contrato de trabajo. Un resumen de los criterios jurídicosaplicables en la fase de selección y contratación de personal, se encuentra en SALAFRANCO, Tomás, «El derecho a la intimidad y a la propia imagen las nuevas tecno-logías de control laboral», en Trabajo y libertades públicas, ed. Efrén BORRAJODACRUZ (Director) (Madrid: La Ley, 1999), 207-217.



3.1.4.1. Privacidad de la copia básica del contrato

La primera norma que desarrolló legislativamente el art. 18.3 CE fuela LORTAD en 1992101. Antes de su promulgación tuvo lugar un ampliodebate doctrinal a raíz de la entrada en vigor de la Ley 2/1991, de 7 deenero, que estableció la obligación de entregar una copia básica del con-trato de trabajo a los representantes de los trabajadores. Se afirmó, desdediferentes sectores, que esta obligación vulneraba la intimidad del trabaja-dor por dar a conocer a terceras personas el importe de la remuneración102

y fue materia de un recurso de inconstitucionalidad, que confirmó la co-rrección constitucional de estas reglas103. Por tanto, al refundirse el textodel ET en 1995, se derogó esa Ley y se incluyó esta obligación en el art.8.3 ET104.

La doctrina académica ha resaltado que el texto actualmente vigentesigue sembrando las mismas dudas que las de la norma derogada, a pesardel pronunciamiento del TC. La razón se encuentra en que los datos queel ET considera como «típicamente merecedores de reserva» (DNI, domi-cilio, estado civil), parecen menos relevantes para el respeto a la intimidadque otros, como son los aspectos retributivos105.

101 LO 5/1992, de 29 de octubre.102 Una síntesis de la polémica suscitada alrededor de esta norma se encuentra

en DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 166-176.

103 STC 142/1993 (RTC 1993, 142).104 El texto actual de este precepto, con la modificación de la L. 14/2000, de

29 diciembre es: «a) El empresario entregará a la representación legal de los traba-jadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, aexcepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre losque se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajado-res. Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidadvigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción delnúmero del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cual-quier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudieraafectar a la intimidad personal».

105 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús M.; SEMPERE NA-VARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, Comentarios al Estatuto de losTrabajadores, 6ª ed. rev. y puesta al día, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2005,63. Opina que no vulnera esa intimidad DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabaja-dor al respeto de su intimidad, 171 y ss.



Por esta razón conviene analizar las razones esgrimidas por el TC paraafirmar la constitucionalidad de esta disposición. La argumentación deesta sentencia puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El atributo más importante de la intimidad, como núcleo centralde la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstenciónde injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma deconocimientos contra la voluntad del titular, como a la divulgación ilegí-tima de esos datos.

b) La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la per-sona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a inje-rencias externas –el ámbito personal y familiar–, sólo en ocasiones tengaproyección hacia el exterior. En consecuencia, en principio no comprendelos hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que sedesarrolla la actividad laboral, por encontrarse fuera del ámbito privado106.

c) No obstante, el TC, utilizando la acepción amplia del derecho ala intimidad, considera que pueden calificarse como «íntimas» las condi-ciones económicas que se pacten en el contrato de trabajo, ya que pertene-cen a la privacidad de la persona y, por tanto, les alcanza la protecciónconstitucional.

d) La protección constitucional de la reserva de los datos económicosconsiderados como «íntimos», en concreto los salarios y demás percepcio-nes establecidas singularmente en el contrato, está en función de la protec-ción de la privacidad, que tutela la libertad y las posibilidades de autorrea-lización del individuo.

e) Teniendo en cuenta que no existe «un incondicionado y absolutoderecho a la preservación de la reserva sobre los datos económicos», lalicitud o ilicitud de la circulación de este tipo de información debe estable-cerse en base a dos criterios: la posibilidad de que de los datos económicosse puedan deducir aspectos relativos a la vida íntima personal y familiar;y, la proporción entre la cesión de la privacidad y el mayor control quepueden adquirir los representantes legales de los trabajadores al contar

106 En el mismo sentido se ha pronunciado la STC 170/1987 (RTC 1987,170).



con información de «un área de las relaciones laborales particularmentenecesitado de él como es el de la de contratación temporal»107.

f) Respecto al primer criterio no se aprecia la lesión a la intimidadporque de las retribuciones que el trabajador perciba no es posible que sepueda reconstruir su vida íntima108. Además, la única información que seentregará en la copia básica es la de la remuneración pactada al inicio dela relación laboral y no las sucesivas modificaciones.

g) El Tribunal reconoce que existe una cesión de privacidad, encuanto que la retribución personal es parte de la vida privada, pero que secompensa por la mayor información que tendrán el Comité de empresay los delegados de personal, que facilitará su labor de vigilancia en elcumplimiento, por el empresario, de las normas vigentes en materia labo-ral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condi-ciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e hi-giene en el trabajo109.

De lo expuesto se puede concluir que la mayor participación de losrepresentantes de los trabajadores también redunda en una mayor efectivi-dad de la actuación de las autoridades competentes y, consiguientemente,en un más exacto cumplimiento de las disposiciones laborales. La interpre-tación que el TC realiza de la teleología de esta norma, le lleva a afirmarque se trata de proteger «un interés público relevante, de suficiente entidadcomo para autorizar intromisiones en esferas personales que en principiopudieran considerarse reservadas en aplicación del art. 18.1 CE»110. Unsector de la doctrina precisa que los representantes de los trabajadores noprotegen intereses públicos, sino «intereses privados y parciales, sujetostambién ellos al superior interés general», lo cual puede apreciarse por la

107 STC 142/1993 (RTC 1993, 142).108 «... por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la poten-

cialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividadesque, solo o en compañía de su familia, pueda desarrollar en su tiempo libre». STC142/1993 (RTC 1993, 142).

109 La sentencia bajo comentario también precisa que «los representantes lega-les no son precisamente terceros respecto de los trabajadores».

110 STC 142/1993 (RTC 1993, 142). La intimidad a la que se refiere la CE,como hemos precisado al inicio de este apartado, comprende tanto la privacidadcomo la intimidad propiamente dicha.



adecuación del derecho de huelga a la atención de los servicios esencialesde la comunidad111. Estas posturas aparentemente opuestas, son concilia-bles en la medida en que el interés privado que protegen los representantesde los trabajadores, constituye un instrumento de ayuda para la labor dela Inspección de Trabajo e, indirectamente, colabora con el interés públicode evitar condiciones de empleo fraudulentas. Por tanto, se justifica lacesión de un dato que corresponde a la privacidad personal.

La falta de consentimiento individual del trabajador se encuentra legiti-mada por el «carácter compensador de la desigualdad que tiene el ordena-miento laboral en su conjunto»112. No puede olvidarse que es en el mo-mento de la contratación cuando la desigualdad real entre empresario ytrabajador se hace más evidente. Por tanto, si se exigiera el consentimientodel trabajador para la entrega de la copia básica, podría «supeditarse elhecho mismo de la contratación a la suscripción de una renuncia expresa ala entrega de la “copia básica” con total menoscabo del propósito legal»113.

Los datos de la copia básica del contrato, conocidos por los represen-tantes legales de los trabajadores, están sujetos al secreto profesional, nosólo por mandato específico del art. 8.2 b) ET114 sino también por el gené-rico de la LO 1/1982, que en el art. 9 establece la tutela judicial que

111 MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 142/1993, de 22 de abril. Derecho“colectivo” de información versus derecho individual a la intimidad», en Jurispru-dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA/Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1993), 357.

112 STC 3/1983 (RTC 1983, 3).113 STC 142/1993 (RTC 1993, 142). El TC justifica esta cesión de la autono-

mía individual en aras de la igualdad (STC 34/1984 [RTC 1984, 34]) y en funciónde los intereses colectivos tutelados por la representación del personal, lo cual, «nosólo no es incompatible con ámbitos de libertad personal, sino que los aseguraactuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribu-yendo decisivamente tanto a la mejora de las condiciones de trabajo y de vida delos trabajadores como al bienestar social general» (STC 78/1985 [RTC 1985, 78]).

114 «Los representantes de la Administración, así como los de las organizacio-nes sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copiabásica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participacióninstitucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo pro-fesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los quemotivaron su conocimiento».



permite poner fin a las intromisiones ilegítimas y los criterios para solicitarla indemnización por el perjuicio causado115.

Mientras que la Ley 2/1991, de 7 de enero, estableció la obligación deentregar una copia básica de todos los contratos que se celebraran porescrito, el ET de 1995 sustituyó esta obligación por la de simple notifica-ción de contratación para el personal de alta dirección, lo cual ha dismi-nuido sustantivamente las situaciones de conflicto, en torno a la aplicaciónde este precepto.

3.1.4.2. La LORTAD, la LPOD y los datos de afiliaciónsindical

La LORTAD (1992) fue derogada, a fin de trasponer la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de estos datos. Las disposiciones de la Directiva 95/46/CE eranmuy semejantes a las de la LORTAD, salvo la calificación de los datosde afiliación sindical que en aquélla aparece en la relación de datos «espe-cialmente protegibles», mientras que en ésta no lo estaba. Por tanto, laLOPD, al recoger las disposiciones de la Directiva antes mencionada, de-

115 Art. 9:1. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que serefiere la presente ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por elprocedimiento previsto en el artículo 53.2, de la Constitución. También podrá acu-dirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias paraponer fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado enel pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisionesulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas alcese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derechoa replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicioscausados.3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisiónilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendoa las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida,para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio através del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obte-nido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.



rogó la LORTAD y calificó el dato de afiliación sindical como «especial-mente protegido»116.

La diferencia en la calificación –«protegido» o «especialmente prote-gido»– tiene directa relación con el consentimiento del trabajador para lautilización de la información personal que haya comunicado al empresario,que en ningún caso puede utilizarse para fines distintos para los cualesfue facilitada (art. 4.2 LOPD). Por tanto, hay que distinguir entre los datosnecesarios «para el mantenimiento de las relaciones o para el cumpli-miento del contrato», que pueden utilizarse para los fines que corresponda,sin consentimiento del trabajador (art. 6.1 LOPD). Y los «datos especial-mente protegidos», que requieren «consentimiento expreso y por escritodel afectado». Se encuentran entre estos datos los «que revelen la ideolo-gía, afiliación sindical, religión y creencias»117 (art. 7.2 LOPD).

El conflicto suscitado en RENFE, por utilizar la empresa el dato deafiliación sindical para el descuento de la cuota sindical en la nómina,para detraer los haberes de los trabajadores sindicalizados, por la supuestaparticipación en una huelga convocada por varios sindicatos, entre ellosel de CC. OO., dio origen a una jurisprudencia en cadena del TS y delTC, que sirvió para delimitar los alcances del derecho a la intimidad enrelación a los artículos de la LORTAD antes mencionados, que era lanorma vigente al momento de sucederse los hechos118. Las sentencias delTC anularon las del TS, hasta que a mediados de junio de 1999, esteTribunal resuelve uno de estos conflictos, «acatando la doctrina del Tribu-

116 Un análisis de esta disposición en el marco del derecho internacional y delcomunitario se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, 122-125.

117 «Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindica-tos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones yotras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosao sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuiciode que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento delafectado» (art. 7.2 LORTAD).

118 A la STC 11/1998 (RTC 1998, 11) le siguieron dieciséis sentencias sobreel mismo tema en ese mismo año y otras dieciocho en 1999. Un estudio que sirvepara todas estas sentencias se encuentra en CÁMARA BOTIA, Alberto, «Sentencia 11/1998, de 13 de enero. Utilización antisindical de datos laborales automatizados»,en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ManuelALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1998), Vol. XVI, 62-73.



nal Constitucional»119 y cambiando así su línea jurisprudencial. La impor-tancia de estos pronunciamientos justifica un análisis detallado de estassentencias120.

En la jurisdicción social este litigio tuvo fallos contradictorios entresí. Los hechos probados pueden resumirse en los siguientes: a) El sindicatoCC. OO. tuvo un papel destacado no sólo en el acuerdo de huelga y en laconvocatoria o llamada a la misma a sus militantes y al conjunto delpersonal sino también en el impulso y coordinación de la participación delos trabajadores en los paros intermitentes acordados; b) La empresa des-contó fundamentalmente a los trabajadores afiliados a CC. OO., que ha-bían autorizado la deducción en nómina de su cuota sindical, el tiempo deparo, no obstante no haber participado en la huelga; c) La empresa ordenócon rapidez y con carácter general para todos los empleados de la empresa,la corrección de los errores sufridos en los descuentos practicados indebi-damente; d) Los trabajadores demandaron al empresario por lesión a lalibertad sindical e intimidad.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró que la empresahabía lesionado el derecho a la libertad sindicad del trabajador y le con-denó a pagar una indemnización de cien mil pesetas. La sentencia fuerecurrida en suplicación por la empresa y la Sala de lo Social del TSJ deMadrid desestimó el recurso y confirmó la del Juzgado, porque «habíaexistido un propósito antisindical y discriminatorio por parte de la empresafundado en la afiliación del actor a un Sindicato», lesionando así el art.28.1 y 28.2 CE en relación al 18.4 CE, así como el derecho a la intimidad,con base en la misma LO 5/1992, porque los datos de carácter personalobjeto de tratamiento automatizado no pueden ser utilizados para finalida-des distintas de aquéllas para las que se recabaron121.

La sentencia dictada en casación de doctrina por el TS consideró queel descuento salarial se había realizado, no a la totalidad de los trabajado-res afiliados a CC. OO., sino sólo a algunos «sobre la base, no carente delógica, de efectuarse con las debidas comprobaciones, de suponer que ha-

119 STS de 15 junio 1999 (RJ 1999, 5219).120 Utilizaremos como referente la STC 45/1999 (RTC 1999, 45).121 Cfr. STC 45/1999 (RTC 1999, 45).



bían participado en la huelga por haber cumplido su deber asociativo dedisciplina sindical». Los errores cometidos por la empresa se explican«por la extensión de la huelga a todo el Estado, por su carácter intermitentey por carecer la empresa de datos puntuales sobre las distintas incidenciaspersonales». Y resalta el que la empresa rectificase esos «errores lo máspronto posible»122.

El TS deduce de estos hechos que no existió una «conducta atentatoriaal derecho de libertad sindical», al no concurrir una «intención maliciosade discriminar a tales trabajadores, puesto que no existen indicios de queel descuento indebido se debiera a represalia, sino a error, que fue rectifi-cado». A la vez reconoce que «en algún supuesto sea factible apreciaruna actuación negligente en la empresa que pueda originar la pertinenteindemnización por daños y perjuicios por haber incurrido en mora en elpago puntual del salario»123. No se pronunció sobre la lesión a la intimidady el uso abusivo de la información sindical que poseía el empresario por-que no se planteó en vía de suplicación ni en el recurso de casación124.

El Voto Particular de la sentencia en casación, se inclina por la noadmisión del recurso por falta de contradicción con la sentencia de con-traste. No obstante, a título de hipótesis, afirma que «la lesión de la liber-tad sindical o de la intimidad personal no se relaciona necesariamente conun dolo específico dirigido a represaliar la afiliación». Considera sufi-ciente el que la actuación de la empresa haya «impuesto a los trabajadoresafectados un perjuicio en su esfera patrimonial o personal en virtud única-mente de su afiliación a un sindicato, sin que sea preciso un dolo directode primer grado» siendo suficiente, la conducta culpable125.

122 STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).123 STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).124 «Hay que advertir que aun cuando en instancia también se debatió la posi-

ble violación del derecho a la intimidad personal, esta cuestión no se ha planteadoen vía de suplicación, ni en este recurso». STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996,3080).

125 «Estas formas de culpabilidad podrían existir si el descuento generalizadose hubiera practicado a los afiliados al sindicato, sin ponderar previamente su parti-cipación en la huelga, atendiendo únicamente al dato de la afiliación que le constaa la empresa por la información recibida para la recaudación en nómina de la cuotasindical (artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), aunque esto no sehubiera realizado con la intención de penalizar su afiliación, sino únicamente conla finalidad de desplazar a los trabajadores afiliados el coste de la gestión deldescuento: la empresa, mediante el descuento generalizado a los afiliados, elimina



La línea medular sobre la que gira el recurso de amparo está integradapor la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, ante «el mé-todo usado para llevar a cabo el descuento», que fue «la utilización deldato informativo de su nómina sin una averiguación alternativa» y el dela intimidad, por la utilización desviada de un dato cedido voluntariamentepara otro fin126.

El fallo del TC coincide con el del Voto Particular de la sentencia delTS y declara que no existen pruebas que acrediten que el error de laempresa fuera disculpable. Califica más bien la conducta empresarialcomo «torticera», ya que dicho error consiste «en el descuento generali-zado a personas pertenecientes a un Sindicato, cuya afiliación se descubrecon la pulsación en el ordenador de una clave informática que fue cedidaen su día para fines completamente ajenos y que perjudica de modo frontalderechos y facultades inherentes a la actividad sindical, al provocar efectosdisuasorios en los actualmente militantes o en los que pudieran afiliarseen el futuro»127.

En la primera sentencia de esta serie de pronunciamientos128 el AltoTribunal destaca otras circunstancias no tenidas en cuenta por el TS en sufallo: la primera es que el trabajador facilitó el dato de su afiliación «conla única y exclusiva finalidad lícita de que la Empresa descontara de laretribución la cuota sindical y la transfiriera al Sindicato, de acuerdo conlo establecido en el art. 11.2 LOLS. Sin embargo, el dato fue objeto detratamiento automatizado y se hizo uso de la correspondiente clave infor-mática para un propósito radicalmente distinto: retener la parte proporcio-nal del salario relativa al período de huelga». La segunda, es que informóoficialmente a la empresa, a través del responsable del área en la quelaboraba, que no se adhirió a la huelga, pero «la Empresa procedió a la

los costes de una comprobación compleja de la participación en la huelga, obli-gando a los afiliados a que aleguen y justifiquen su no participación. Con estaactuación se impondría a los trabajadores un perjuicio injustificado en razón a suafiliación y se crearía una situación grave de riesgo en el ejercicio de una actuaciónsindical protegida por la ley: la facilitación de información a la empresa para larecaudación de las cuotas sindicales». Voto particular del D. Aurelio DesdentadoBonete en la STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).

126 STC 45/1999 (RTC 1999, 45).127 STC 45/1999 (RTC 1999, 45).128 STC 11/1998 (RTC 1998, 11).



detracción sin llevar a cabo investigación alguna» y simplemente «presu-mió que ello fue así por el simple hecho de pertenecer a uno de los Sindi-catos convocantes de la huelga». Esta actitud «torticera» de la empresa seconfirma cuando se advierte que «tan sólo el 1 por 100 de los erroresafectara a trabajadores afiliados a otros sindicatos o sin militancia sindicalconocida». Nos enfrentamos, por tanto, a «una decisión unilateral del em-presario que supone un trato peyorativo para el trabajador por razón de suadhesión a un Sindicato». En conclusión, el empresario hizo un uso abu-sivo e inconstitucional de unos datos confidenciales, que lesionan el dere-cho fundamental a la libertad sindical y a la intimidad129.

En resumen, el concepto de intimidad es empleado en su dimensiónamplia. La afiliación sindical, de acuerdo a la regulación de la LORTAD,que era la norma aplicable, no estaba calificaba como «dato especialmenteprotegido» y podía haberse entendido como uno de tipo general, cuyautilización no requería consentimiento expreso y por escrito, del trabaja-dor. En definitiva, una vez más nos encontramos ante la diferente valora-ción que de los hechos probados realizan el TC y el TS130.

3.2. Inviolabilidad de la persona del trabajador

El deber de tratar al trabajador en todo momento con la consideracióndebida a su dignidad y el respeto que merece su intimidad, llevó al legisla-dor a incluir en el ET de 1980 unas reglas mínimas de protección para loscasos en que el empresario tuviera necesidad de proceder a un registro enla persona o en la taquilla y objetos propiedad del trabajador, con el finde proteger su patrimonio o el de los demás trabajadores.

Un sector de la doctrina opina que este precepto es «engañoso» porquecon la «disculpa de regular las garantías de invulnerabilidad de la persona,

129 La Agencia de Protección de Datos también lo entendió así y sancionó ala empresa por infracción muy grave de acuerdo a lo establecido en el art. 43.4 c)de la LO 5/1992, que se corresponde con el art. 44.4 c) de la LORTAD actualmentevigente: «Son infracciones muy graves: Recabar y tratar los datos de carácter per-sonal a los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 cuando no medie el consenti-miento expreso del afectado; recabar y tratar los datos referidos en el apartado 3del artículo 7 cuando no lo disponga una ley o el afectado no haya consentidoexpresamente, o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7».

130 En esta sentencia el TC aparece como una supra-instancia jurisdiccional,que hemos criticado en el Capítulo II, Apartado I, n. 6.



da pie a cometer graves incursiones en la vida privada» e, inclusive, cues-tiona su corrección constitucional131. Sin embargo, otro sector doctrinalentiende que se trata, más bien, de la materialización del respeto debido ala dignidad del trabajador y, por tanto, constituye un límite al poder defiscalización empresarial y no la extensión de un derecho132. La detalladay lúcida argumentación realizada por la doctrina para rebatir la supuestainconstitucionalidad de este precepto, nos exime de mayores comenta-rios133.

Este precepto del ET pone de manifiesto que lo digno en el ser humano«no es sólo su razón, sino también su naturaleza corporal»134. Los alcancesde este deber de respeto no se agotan en el que se le debe al cuerpo y asu integridad, pero son el punto de partida de esta obligatoriedad moral yjurídica. Por tanto, en los registros135 que realice el empresario sobre lapersona del trabajador ha de tener en cuenta la consideración debida a sudignidad e intimidad.

131 Cfr. GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudiosobre los límites del poder de control empresarial, 165 y 178. En similar sentidose pronuncia, entre otros, DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respetode su intimidad, 237.

132 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Tra-bajo, 23ª ed. rev., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 421, GARCÍA NINET, Ignacio,«Artículo dieciocho.– Inviolabilidad de la persona del trabajador», en El Estatutode los trabajadores: Comentarios a la Ley 8/1980 de 10 de marzo, ed. IgnacioALBIOL MONTESINOS (Director) (Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1981),144, MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos,2005, 361.

133 Cfr. el estudio de MOLERO MANGLANO, Carlos, «La inviolabilidad de lapersona del trabajador». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100 (2000):543-553.

134 GONZÁLEZ, Ana Marta, «La dignidad de la persona, presupuesto de la in-vestigación científica» en Biotecnología, Dignidad y Derecho: bases para un diá-logo (Pamplona: EUNSA, 2004), 30.

135 Se entiende por registrar, «examinar algo o a alguien, minuciosamente,para encontrar algo que puede estar oculto». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPA-ÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid,Real Academia de la Lengua Española, 2003. Y, por registro, «el miramiento cui-dadoso, o el examen fiscalizador y detenido de la persona (...), del espacio físicoreservado a su propia intimidad, y de las cosas que en él se guardan». GOÑI SEIN,El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites delpoder de control empresarial, 167.



Los registros son parte del derecho de control y vigilancia del empresa-rio, pero hemos preferido desarrollar este precepto del ET en forma inde-pendiente, para destacar la importancia que tiene el respeto a la integridadfísica y moral del trabajador. Los registros, autorizados por el art. 18 ETdeben realizarse como «última medida posible a poner en ejercicio» y, enel caso de ser necesarios, debe existir una proporción entre el daño socialque se intenta prevenir y la intromisión en la vida privada y en la intimidaddel trabajador136.

El art. 18 ET establece, como requisitos de obligatoria observancia,para proceder a un registro en la persona, taquilla y bienes del trabajador,los siguientes: a) que sean necesarios para la protección del patrimonioempresarial y de los demás trabajadores137; b) que se realicen dentro delcentro de trabajo y en horas de labor; c) que se respete al máximo ladignidad e intimidad del trabajador: y, d) que se realicen, siempre que seaposible, en presencia de un representante de los trabajadores o, en su au-sencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa138.

Los registros pueden ser ocasionales, con motivo de una sospecha«fundada de actuación fraudulenta por parte del trabajador», que llevan alempresario a realizar una «pesquisa que se revela como la única posibleen orden a la averiguación de los hechos»139. También es posible quelos registros sean periódicos y colectivos140. La negativa injustificada del

136 Cfr. DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-dad, 251. Este autor, comentando la STC 57/1994 (RTC 1994, 57), recuerda quehay otros mecanismos más idóneos, tanto para proteger la propiedad como la segu-ridad de los bienes y las personas, como la intimidad del trabajador, como son losdetectores de metales, los aparatos de rayos X, los reveladores magnéticos, etc.

137 Sobre el carácter «institucional» del patrimonio, es decir, al patrimonio ensentido lato, que comprende tanto el directa como el indirectamente vinculado conla actividad productiva, ver MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la personadel trabajador», 547-548.

138 Por tanto, en casos de urgencia o de imposibilidad por otra causa de conse-guir la presencia de un acompañante, es posible proceder legítimamente al registro,siempre que se cumplan con los demás requisitos. Cfr. STS de 28 junio 1990 (RJ1990, 5531). Ver también SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propiaimagen las nuevas tecnologías de control laboral», 224.

139 STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049).140 En relación a la disconformidad de los representantes de los trabajadores

acerca de la necesidad o condiciones del registro, no procedería un pronuncia-miento judicial ya que se estaría pidiendo una opinión o dictamen sobre hipotéticoshechos, sin conflicto real, que no permite la jurisprudencia. Cfr. MOLERO MAN-



trabajador a someterse a tal registro puede ser causa de despido proce-dente, de comprobarse la irracionalidad de su negativa141. En todo caso, lamedida disciplinaria que aplique el empresario ante la negativa del trabaja-dor a someterse a un registro será revisable ante el Juzgado en lo Social.

Teniendo en cuenta que todo registro implica una «inmediación senso-rial sobre la propia persona, taquilla o efectos, con un nivel de deteni-miento particularmente sensible o agresivo para la intimidad»142, la exigen-cia de observar el máximo respeto a la dignidad e intimidad del trabajadorse concreta en los siguientes puntos:

a) Se debe realizar en «términos carentes de violencia alguna, subje-tiva u objetiva»143. Por tanto, no es legítimo forzar al trabajador a sufrir elregistro: su negativa deberá ser ponderada por el empresario, que puedeacudir al auxilio de la autoridad pública, si tiene fundadas sospechas dela conducta fraudulenta del trabajador144.

b) Quien realiza el registro no puede proferir palabras o gestos insul-tantes o despectivos. Si lo hiciera, incurriría en una infracción muy grave,por lesionar la dignidad del trabajador, que sería pasible de sanción admi-nistrativa, de acuerdo al art. 8.11 LISOS.

c) La selección del personal a ser registrado no puede ser arbitrariao discriminatoria145, aunque sí puede ser aleatoria.

d) Los registros han de realizarse «con la mayor discreción y la me-nor publicidad posibles»146 y, siempre que sea posible, en presencia de los

GLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador», 552-553 y la jurispruden-cia citada a pie de página.

141 Cfr. STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049). En similar sentido se pronun-cian las SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878) y de 28 junio 1990 (RJ 1990,5531).

142 MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador», 552.143 STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049).144 Cfr. MARTÍNEZ FONS, El poder de control del empresario en la relación

laboral, 340.145 Cfr. SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propia imagen en las

nuevas tecnologías de control laboral», 224.146 Ibidem.



testigos establecidos en el ET, a quienes les corresponde una labor activay no sólo pasiva147.

e) Han de realizarse «dentro del centro de trabajo y en horas detrabajo». Si el empresario pretendiese realizar un registro fuera del centrode trabajo y en horas ajenas a la jornada laboral del trabajador, es decir,superando los límites espacio-temporales señalados en la norma, quedaríafuera del marco jurídico-laboral y, por tanto, sometido a las reglas delDerecho Civil y, en particular, a la LO 1/1982, a la Ley de EnjuiciamientoCriminal o a la Ley de Seguridad Ciudadana148.

Un tema polémico es el recurso al cacheo, a la investigación de cavida-des corporales o la exigencia del desnudo. Para un sector de la doctrinasólo estarían justificados en los supuestos en que, «por aplicación de losprincipios de causalidad y proporcionalidad», tales prácticas tendrían queser no sólo aconsejables sino necesarias «más allá de cualquier duda»149.Para otra, en cambio, esos actos constituyen una ilegítima intromisión enla intimidad personal150. E, inclusive, parece contrario a la dignidad e inti-midad personal el «despojo total o parcial de las ropas que impliquenexhibición de alguna parte del cuerpo que habitualmente se oculta»151.

La ponderación de bienes que aparecen en conflicto son la intimidady dignidad personal, frente a la pérdida de determinados bienes de propie-

147 El ET establece que se contará con la «asistencia» y no sólo con la «pre-sencia» de los representantes de los trabajadores o de otro trabajador, en ausenciade aquéllos. Cfr. MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabaja-dor», 549. Esta asistencia se concreta en «garantizar la probidad de la aplicaciónde la medida de registro en relación a los derechos y bienes fundamentales» y enguardar el deber de secreto de lo que se averigue en el registro, que concierna ala intimidad del trabajador. Cfr. LUQUE PARRA, Manuel; MARTÍNEZ FONS, Daniel,«La determinación de la prestación de servicios», en Tratado práctico de Derechodel trabajo y Seguridad Social, ed. Antonio MARTÍN VALVERDE y Joaquín GARCÍAMURCIA (Dirección y Coordinación) (Cizur Menor: Aranzadi, 2002), 710. Cito poresta edición y no por la del 2005, que ha sido puesta al día directamente por laeditorial Aranzadi y que no permite distinguir la autoría de los diferentes capítulosde la obra.

148 Cfr. MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador»,547.

149 Ibidem: 548.150 DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad,

240-243.151 LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 709.



dad de la empresa o de los demás trabajadores. Resulta útil para resolveresta cuestión saber que este tipo de registro ha sido descalificado por elTC152. Este Tribunal resolvió la acción de amparo presentada por un re-cluso, que se negó a obedecer la orden de desnudarse y hacer flexionespara que el vigilante pudiera comprobar si se había introducido droga enel cuerpo. En este caso, aun cuando la orden estuviese encaminada a laseguridad y buen orden del centro, no se justificaba porque no se cohones-taba con el derecho a la intimidad del recluso153. Por tanto, menos puedelegitimarse para proteger intereses privados. La dignidad humana es títulosuficiente para no ser sometido a un trato degradante, como sería violentarel sentimiento de pudor personal, que está protegido por el ordenamientoy por la jurisprudencia constitucional154.

Por tanto, la negativa de un trabajador a someterse a un registro queexigiese dejar al descubierto partes de su cuerpo que habitualmente llevacubiertas, deberá ser cuidadosamente evaluada por el empresario y por lajurisdicción social, de ser el caso, porque está protegido constitucional-mente el derecho a oponerse «a toda indagación o pesquisas», que pretendarealizarse en el cuerpo de una persona, contra su voluntad155. Y si el regis-tro se hiciera con violencia, no tendría valor de prueba en el procesojudicial, por haberse obtenido ilegítimamente (arts. 90 LPL y 11 LOPJ)156.

152 Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).153 Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57). La sentencia afirma que de haberse

acreditado la necesidad de la medida por las circunstancias del centro penitenciario,la orden hubiera sido lícita y la sanción impuesta al recluso que se negó a obede-cerla, justificada. El TC, siguiendo su criterio de jerarquización de derechos, enbase a límites externos y no internos, afirma que «la intimidad personal puedellegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones anteexigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto» (STC 37/1988 [RTC 1988, 37]). La amplitud de este pronunciamiento vulnera el carácterinviolable que tienen los derechos inherentes a la dignidad (art. 101 CE), entre loscuales se encuentra el de la intimidad corporal, que, sin razón suficiente y contratoda lógica, la sentencia desvincula de la dignidad personal, al afirmar que un actopuede atentar contra la intimidad corporal pero no por eso ser vejatorio, como siel cuerpo no fuera la expresión de la persona. Hubiera sido deseable que el TCreconociera que un registro de este tipo sólo es procedente cuando esté en juegola vida e integridad física del grupo social, pero salvaguardando siempre y en todoslos casos, el respeto a la dignidad personal de la persona sospechosa de conductafraudulenta.

154 Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).155 Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).156 Confirma este criterio la jurisprudencia del TC, que en reciente pronuncia-



El art. 18 ET también autoriza el registro sobre la taquilla y los efectosparticulares del trabajador. Dentro de estos conceptos se comprenden losbienes personales «que lleva consigo el trabajador, incluidos no sólo losque una vez introducidos en el centro de trabajo se encuentran guardadosen los lugares reservados para cada trabajador, sino también los adquiridospor cualquier título jurídico en el mismo centro de trabajo a otro compa-ñero o al mismo empresario»157. El registro de estos bienes, ha de observarlas cinco exigencias jurídicas antes mencionadas, y si bien no está exentode conflictividad, al no tener por objeto la persona misma del trabajador,las posibles ofensas a la dignidad e intimidad son de menor entidad, peroigualmente sancionables por el Ordenamiento.

Se ha dicho que en la revisión de los espacios reservados para el traba-jador «la forma en que se practica no entrará en juego la dignidad perso-nal»158. Sin embargo, la dignidad personal sí está presente ese espacioreservado pertenece a una persona y podría vejarse su dignidad por elmodo en que se realice, aunque sí debe admitirse, que con connotacionesmenos graves que las que se siguen al registro de la persona misma.

3.3. Condiciones de empleo e intimidad familiar del trabajador

El domicilio del trabajador goza de las mismas garantías de inviolabili-dad que reconoce el ordenamiento jurídico a todo ciudadano (art. 18.2

miento recuerda la «doctrina de este Tribunal referente a la prohibición de valoraren juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Esta pro-hibición, aunque no se haya proclamado en un precepto constitucional explícito nitenga lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afec-tado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamen-tales (STC 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], f.j. 2). Es la necesidad de tutelaréstos, en atención a la especial relevancia y posición que los mismos ocupan ennuestro ordenamiento, en cuanto traducción normativa de la dignidad humana yelemento legitimador de todo poder político (SSTC 113/1995, de 6 de julio [RTC1995, 113], f.j. 6; 133/2001, de 13 de junio [RTC 2001, 133], f.j. 5), lo que obligaa negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleadospara obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». STC 261/2005, Sala Se-gunda (RTC 2005, 61).

157 GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobrelos límites del poder de control empresarial, 169.

158 Sobre el ámbito objetivo de la taquilla y los efectos personales del trabaja-dor, así como del procedimiento a seguir para su registro, puede verse MARTÍNEZFONS, El poder de control del empresario en la relación laboral, 300-341.



CE)159. Por tanto, como hemos afirmado, en el apartado precedente, elpoder de registro del empresario no alcanza el hogar del trabajador, salvoque medie una orden judicial, obtenida en base a los procedimientos judi-ciales pertinentes, de acuerdo a las disposiciones legales.

A esta clara delimitación establecida por la legislación constitucionaly legal se añade un límite adicional, propio del ámbito laboral, señaladopor la jurisprudencia social. Me refiero a la intromisión en la intimidadfamiliar del trabajador que supone trasladar por acuerdo colectivo, el lugarde ejecución del contrato de trabajo, de la sede de la empresa al domiciliodel trabajador, sin el consentimiento del trabajador afectado por tal conve-nio160.

El TS ha sentado estos criterios, en unificación de doctrina, ante elconflicto colectivo iniciado por un sindicato que no firmó un acuerdocolectivo, celebrado entre el empresario y otras centrales sindicales, paraque los Vendedores y Jefes de Ventas realizasen en sus hogares, la laboradministrativa que antes desarrollaban en la sede institucional, para lo cualse establecieron una serie de beneficios económicos y de habilitación deinfraestructura en los domicilios particulares, a fin de poner en marchauna Oficina Virtual en la empresa.

El pacto, entre otras cuestiones, contenía una obligación genérica paralos trabajadores, de obligarse «a trabajar en el domicilio “sin más precisio-nes”» y otra, en la que se establecía esta obligación para unos trabajadoresen concreto. Antes de pronunciarse sobre el posible atentado a la intimidadde este acuerdo, el TS analiza la capacidad negocial de las partes y declaraque el pacto se había realizado ultra vires porque el art. 41 ET sólo facultaal empresario y a los representantes de los trabajadores a realizar acuerdos

159 Este precepto contiene, según la doctrina constitucional, dos garantías: laprimera y más general supone que el domicilio, como espacio privado, debe resul-tar «inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas ode la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración físicaen el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos».La segunda consiste en una aplicación concreta de la primera garantía y «establecela interdicción de la entrada y el registro domiciliar», de forma que «fuera de loscasos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o elregistro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resoluciónjudicial». Cfr. STC 22/2003 (RTC 2003, 22) y las sentencias que en ella se citan.

160 Cfr. STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).



sobre las condiciones de trabajo pero no sobre el régimen contractual ocondiciones de empleo161.

En relación a la nueva modalidad de trabajo establecida en ese pacto,queda claro que se trata de una forma de teletrabajo que se ajusta al mo-delo del «“nuevo” contrato a domicilio, vinculado a las nuevas tecnolo-gías, frente al “viejo” contrato a domicilio»162. La nueva modalidad exigíaun cambio parcial del régimen contractual, «pues al menos una parte dela actividad laboral va a realizarse “a domicilio” y sin vigilancia del em-presario»163.

Esta modificación en las condiciones de empleo, al desplazar el lugarde la ejecución del contrato del centro de trabajo empresarial al domiciliodel trabajador, ocasiona otras intromisiones en la esfera personal de éste,que exceden no sólo del ámbito del artículo 41 ET, sino del propio poderde disposición de la autonomía colectiva. En primer lugar el Tribunalreconoce que un pacto que contenga la posibilidad de realizar contratosde trabajo a domicilio «no constituye un supuesto que entre dentro de lagarantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio» del art. 18.4 CE.Sin embargo, esto no significa que una obligación de este tipo sea indife-rente para la intimidad personal del trabajador, porque «cuando se con-vierte el domicilio en lugar de trabajo se está obligando al trabajador aponer a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, puesse convierte en centro de trabajo, en lugar de producción, el propio espaciodonde se desarrolla la vida privada del trabajador»164.

161 El personal afectado por el cambio era el personal de ventas, que desarro-llaba su trabajo comercial mediante contactos con los clientes fuera de los centrosde trabajo, aunque realizaba el trabajo administrativo en la sede de la empresa. Noquedó establecido cuál era la importancia del trabajo administrativo dentro delconjunto de la prestación de trabajo, pero, tratándose de un personal de ventas, eltrabajo administrativo, en principio, es complementario del comercial, por lo que«no existe un cambio completo de modalidad contractual» en la medida en que deun contrato de trabajo común se ha pasado a un contrato a domicilio, pero tampocoes aceptable que se trate «de una modificación del sistema de trabajo –“de laherramienta o medio de trabajo empleado”– que afecta a un elemento no esencialde la prestación». STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).

162 Éste es, sin duda, el caso del supuesto aquí analizado, pues, a partir deltexto del acuerdo impugnado, no consta el establecimiento de técnicas específicasde control informático de la prestación laboral.

163 STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).164 STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).



Este hecho no sólo supone un coste adicional para el trabajador, quepuede no ser retribuido, como sería el destinar al trabajo lugares que antesempleaba para otros usos familiares, sino que, además, puede tener conse-cuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personaldel trabajador, que deben quedar al margen tanto de las modificacionesunilaterales del artículo 41 ET, como también de las decisiones de la auto-nomía colectiva, que han de operar sobre las materias colectivas165, pero«no sobre aquellas que pertenecen a la vida privada del trabajador»166.

De ahí, el carácter esencialmente voluntario del teletrabajo167. La sen-tencia que venimos comentando cita en apoyo de esta tesis dos fuentes:el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo168, que al no haber sidorecepcionado en el Derecho interno, tiene sólo una eficacia obligacionalentre las partes que lo suscribieron; y los arts. 1091169, 1204170 y 1256171

del CC que fijan «los límites de regulación aplicables a la autonomíacolectiva, que no puede entrar a regular aquellas materias que afectan a laesfera personal de los trabajadores»172.

En conclusión, la dignidad del trabajador, exige que no sea tratado enla negociación colectiva como un objeto, sino como un sujeto capaz de

165 Cfr. SSTS 11 de abril de 2000 (RJ 2000, 3946), 30 de abril de 2002 (RJ2002, 5688) y 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7162).

166 STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).167 Cfr. THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral,

Madrid, Consejo Económico y Social, 2000, 60. Un estudio en profundidad de estamodalidad contractual se encuentra, además de la obra antes citada, en PÉREZ DELOS COBOS ORIHUEL, Francisco/THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España:perspectiva jurídico laboral, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,2001.

168 «Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto detrabajo, y el empleador hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptaro rechazar la oferta», añadiendo que «si un trabajador expresa su deseo de optar aun teletrabajo, el empleador puede aceptar o rechazar la petición» (Punto 3).

169 «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entrelas partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos».

170 «Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, espreciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean detodo punto incompatibles».

171 «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbi-trio de uno de los contratantes».

172 STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).


II. MEDIDAS DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD 259

asumir sus propias obligaciones en aquellos temas que no estén delegadospor la fuerza de la ley o por decisión personal, en los representantes legalesde los trabajadores. Por tanto, para no vulnerar la intimidad de los trabaja-dores, la Sala consideró suficiente anular el acuerdo en cuanto establece«con carácter obligatorio la aplicación del teletrabajo a domicilio para elpersonal del canal de venta directa». A la vez, reconoció que no existíaningún inconveniente en que «este personal pueda voluntariamente aceptarese cambio en las condiciones que establece el acuerdo y sin perjuiciotambién de que en su caso puedan aplicarse las medidas previstas para elresto del personal»173.

II. Medidas de control y derecho a la intimidad

La buena fe que ha de informar el cumplimiento de las obligacionesdel contrato de trabajo, no impide que el empresario pueda establecer lasmedidas de control y vigilancia «que crea oportunas» para verificar elcumplimiento de los deberes del trabajador, pero es precisamente ese de-ber el que exige que, en la «adopción y aplicación» de las medidas, elempresario guarde «la consideración debida» a la dignidad humana deltrabajador y, de ser el caso, que tenga en cuenta la capacidad real de lostrabajadores disminuidos, al momento de establecer el estándar de rendi-miento (art. 20.3 ET)174.

La legítima utilización de medios informáticos, así como de grabado-ras, vídeos, personal de vigilancia, etc., para llevar a cabo estas medidas decontrol, han sido objeto de abundante literatura jurídica, tanto en artículosdoctrinales como en estudios monográficos175, que han puesto de mani-fiesto la renovación de las modalidades del poder empresarial, que se ca-

173 STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).174 Se aprecia en esta disposición que «el legislador español prefiere optar por

restringir el poder empresarial a partir de limitaciones genéricas». MARTÍNEZ FONS,El poder de control del empresario en la relación laboral, 56.

175 Además de las obras citadas a lo largo de este capítulo, remito a un estudiode derecho comparado realizado por VV. AA., Tecnología Informática y Privaci-dad de los Trabajadores, Cizur Menor, Aranzadi, 2003.



racteriza por «la “normalización” del control informático de la presta-ción»176.

Hemos afirmado en páginas precedentes, que el deber de buena fees la expresión, en el ámbito obligacional, de las consecuencias éticas,jurídicamente exigibles, del respeto a la dignidad humana. Por tanto, lasmedidas de control y vigilancia, sean informáticas o no, han de ser evalua-das teniendo en consideración si el trabajador que sea objeto de ellas, estratado como un sujeto o como un objeto y, a la vez, si en la imposiciónde esas medidas, el empresario actúa con veracidad y lealtad, es decir, sinquebrar el clima de confianza mutua que ha de impregnar la relación labo-ral. Como criterio general puede afirmarse que el interés empresarial me-rece tutela y protección, de acuerdo al art. 38 CE, pero las medidas decontrol que pueda ejercer han de ser las indispensables y estrictamentenecesarias, de tal forma que si existen otras posibilidades de satisfacer eseinterés que sean «menos agresivas y afectantes» a la dignidad y a la intimi-dad del trabajador, tendrá que emplear éstas en detrimento de las queaparentemente sean más efectivas, pero desproporcionadas para estos efec-tos177.

Para identificar mejor si se ha respetado la dignidad del trabajador, elprimer punto que corresponde analizar es si se ha contado o no con suconsentimiento para esas medidas de control. En segundo lugar, la propor-cionalidad de esas medidas cuando estén en relación con el espacio deprivacidad e intimidad a los que tiene derecho el trabajador. A la vez, lasrespuestas sólo pueden formularse en base a supuestos reales de control,que se presentan como los más conflictivos: el empleo de vigilantes deseguridad y detectives privados; el uso del ordenador; las videograbacio-nes y los controles de salud de los trabajadores178.

176 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, Nuevas tecnologías y relación detrabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, 85.

177 Cfr. STC 98/2000 (RTC 2000, 98). Ver el comentario a esta sentencia querealiza DEL REY GUANTER, Salvador, «Sentencia 98/2000, de 10 de abril. Los límitesdel control por el empresario en el centro de trabajo mediante mecanismos auditi-vos», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed.ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), Vol. XVIII:192-199.

178 Cfr. MARTÍNEZ FONS, El poder de control del empresario en la relaciónlaboral, 67-274, SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales,190-240.



1. EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo no es un simple contratoprivado, sino que tiene elementos que no pueden ser modificados a volun-tad de las partes, porque constituyen mínimos de derecho necesario e irre-nunciables [art. 3.1 c) ET]: quien lo celebra ha de conocer las facultadesde dirección y control que le competen al empresario para lograr los finesdel contrato.

Por tanto, al celebrar el contrato, el trabajador está aceptando la posibi-lidad de que el empresario vigile su conducta para comprobar si ésta seadecua a lo pactado. Los controles que puede utilizar el empresario, comobien ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, «serán lícitos mien-tras no produzcan resultados inconstitucionales»179.

Esta licitud entronca directamente con el respeto a la dignidad e intimi-dad del trabajador y, por tanto, con sus derechos fundamentales. En conse-cuencia, será necesario establecer en cada caso, si la medida empresarialinvade el ámbito inviolable de la dignidad y de los derechos fundamentalesdel trabajador. El análisis exigirá constatar si esa medida «cumple los tresrequisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conse-guir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria,en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecu-ción de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente,si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más benefi-cios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes ovalores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»180.

En consecuencia, el consentimiento otorgado al celebrar el contrato detrabajo, si bien convierte al trabajador en sujeto pasible de ese control, noconvierte a priori las medidas de control en legítimas, porque éstas hande realizarse necesariamente, respetando su dignidad e intimidad, la cualsólo se puede medir en situaciones concretas y ponderando las circunstan-cias y los medios utilizados.

En principio, cuando la medida de vigilancia recae sobre la utilizaciónde un bien de propiedad de la empresa, como puede ser el ordenador, esa

179 STC 186/2000 (RTC 2000, 186).180 STC 186/2000 (RTC 2000, 186).



utilización no se encuadra dentro de la intimidad personal del trabajador,sino dentro de su vida profesional. Sin embargo, la misma condición hu-mana lleva, como hemos afirmado anteriormente, a que en su actividad sereconozca un espacio de privacidad e intimidad. Por tanto, si bien es ciertoen la actividad laboral el trabajador ha de utilizar los instrumentos y eltiempo de labor para las tareas que le han sido asignadas, es necesariodelimitar los espacios y momentos en que se proyecta esa intimidad, a finde respetar la dignidad humana, con criterios de razonabilidad y proporcio-nalidad181.

Partiendo de estas premisas, las medidas de vigilancia han de realizarsecon métodos y parámetros claros, que deben ser conocidos por el trabaja-dor, a fin de no sorprenderlo con un control oculto que sería contrario aldeber de buena fe, precisamente porque es contrario al trato que merece ladignidad humana. Ese tipo de control sólo se justificaría cuando existiesenfundadas sospechas de la conducta fraudulenta del trabajador y se presen-tase como el único método idóneo para confirmar la culpabilidad del traba-jador. Corresponderá a la jurisdicción social determinar en última instan-cia, la proporcionalidad de la medida empleada, que si confirma lasospecha, acreditaría que quien habría faltado al deber de buena fe eraprecisamente el trabajador y no el empresario, que se vería obligado arecurrir a un control oculto para defenderse de una conducta fraudulenta182.

Para que el control no sea oculto, el empresario debe informar al Co-mité de empresa, de cualquier sistema de control del trabajo en la empresa,

181 «Un empleado que pasa frente al ordenador la mayor parte del día proba-blemente acabe conservando en el mismo algunos documentos ajenos a su presta-ción de servicios, o imprima alguna vez un texto particular. Pero si es tal el caudalde documentos personales archivados que entorpece el funcionamiento del ordena-dor, o es tal la magnitud de las impresiones que agota el “tonner”, entonces escuando se produce un abuso plenamente encuadrable en la transgresión de la buenafe contractual y procede, consecuentemente su sanción. Pero éstos son casos extre-mos que nuestro sentido común resuelve sin dificultad. La cuestión se complicaen la estricta delimitación entre lo que es un uso extralaboral racional y lo quepasa a constituir un abuso, en aquellos supuestos en los que no está tan claro».SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 103.

182 Cfr. STC 186/2000, de 10 de julio. Ver el comentario realizado por MON-TOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 185/2000, de 10 de julio. Control del trabajadordesleal y alcance del derecho a éste a la intimidad», en Jurisprudencia Constitucio-nal sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-TOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), 315-318.



antes de ponerlo en práctica [art. 64.1.4 d) ET]. Al margen de esta primerainformación, está obligado a comunicar al personal de las medidas decontrol que se emplean en la empresa. Se entiende, por tanto, que una vezpuesto en marcha el sistema, éste se encuadra dentro de la legitimidad queexige el Ordenamiento, salvo que judicialmente se demuestre lo contrario.

La doctrina judicial no exige el consentimiento expreso del trabajador,sino únicamente, tácito, pero siempre que se acredite que el empresarionotificó de ese control o que el trabajador era consciente de su existen-cia183.

En todos los casos en que una medida de control vulnere derechosfundamentales, el consentimiento del trabajador será irrelevante para de-terminar la licitud o proporcionalidad de la medida impuesta por el empre-sario184, ya que por ser ilícita no tendrá valor judicial (arts. 90 LPL y 11LOPJ).

2. LOS VIGILANTES DE SEGURIDAD Y DETECTIVES PRIVADOS

La legitimidad de contratación de vigilantes de seguridad para realizarsu labor en la empresa, se encuentra fuera de toda discusión en la doctrinaacadémica, pues su misión es velar por la seguridad de personas y bienesde la empresa, así como prevenir actos delictivos y ha sido regulada porla Ley de Seguridad Privada185.

Las reglas de la buena fe exigen, como regla general, que el personalde seguridad sea conocido por los trabajadores y que estén vedadas lasprácticas de espionaje, así como la contratación de «confidentes» del em-

183 Sobre la falta de consenso en este punto en la doctrina académica, verSEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 69-71.

184 Cfr. MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electró-nico en la empresa, 217-218.

185 Ley 23/1992, de 20 de julio, según redacción del RD-ley 2/1999, de 29de enero. Y su reglamento, RD 2364/1994, de 9 de diciembre. Un análisis inextenso se encuentra en DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respetode su intimidad, 308-319.



presario186. La función de control y registro de entradas y salidas, en casode una huelga, no puede calificarse de espionaje o delación, ya que esastareas forman parte de las obligaciones propias de la función de los vigi-lantes de seguridad.

La contratación de detectives privados, en cambio, ha sido más deba-tida por la doctrina científica, ya que se trata de una vigilancia que desco-noce el trabajador187. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciadopor su licitud cuando existe un motivo proporcional. Uno de esos motivospuede ser, el que la actividad laboral se desarrolle, necesariamente fueradel centro de trabajo y, en consecuencia, «no exista otro medio de controladmisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha deun incumplimiento»188. Para que la labor de seguimiento no vulnere ladignidad ni la intimidad, es necesario que se limite al marco de la actua-ción externa del trabajador. Si se observa estos requisitos, la medida decontrol no es «atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y,mucho menos, a su intimidad personal», afirmar lo contrario, «supondríavaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa»189.

Otras circunstancias, que justifican esta labor de vigilancia, son aque-llas en las que el trabajador goza de permiso remunerado, como puede serpor motivos de salud190 o por licencias sindicales o del Comité de empresay existen sospechas de que se utiliza el permiso para fin distinto para el

186 Cfr. GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudiosobre los límites del poder de control empresarial, 134, SALA FRANCO, «El derechoa la intimidad y a la propia imagen en las nuevas tecnologías de control laboral»,218-219.

187 Cfr. DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-dad, 316.

188 STS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878).189 STS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878). Consideran que la vigilancia oculta

no está amparada por el ET y sólo se justifica la productiva, GOÑI SEIN, El respetoa la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de controlempresarial, 130-138, MARTÍN AGUADO, Ángel, «Actuaciones irregulares que afec-tan a la libertad, dignidad o vida privada del trabajador. Límites constitucionalesal poder de dirección empresarial» en Autoridad y democracia en la empresa, ed.Joaquín APARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 61-62.Opinan a favor, por todos, SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propiaimagen las nuevas tecnologías de control laboral», 218-219.

190 Cfr. STS de 24 julio 1990 (RJ 1990, 6465).



cual fue concedido191. En cualquiera de estos supuestos, la actuación delos detectives privados es lícita, siempre y cuando no se entrometa en laintimidad del trabajador. El testimonio de los detectives será valorado porel Juzgador, en relación al conjunto probatorio192.

3. EL USO INDEBIDO DEL ORDENADOR

La importancia de la informática en la actividad empresarial ha sidopuesta de relieve en páginas anteriores y presenta, junto con importantesprogresos, nuevas perturbaciones en los espacios de intimidad del trabaja-dor193. La innovación tecnológica ha generalizado la asignación de un or-denador para realizar el trabajo con más eficacia y prontitud. A la vez,teniendo en cuenta que el trabajador pasa la mayor parte de su jornada enla empresa, resulta relativamente frecuente que utilice, ese instrumento detrabajo para asuntos personales y/o para comunicarse a través del correoelectrónico con personas o por cuestiones ajenas al trabajo y/o para visitarpáginas de Internet, que no se relacionan con la labor que tiene encomen-dada.

En principio, ante cualquiera de estos supuestos nos encontraríamosfrente a un incumplimiento contractual, que debería ser sancionado enforma proporcional a su gravedad194. Sin embargo, deberá tenerse encuenta que «por nimiedades», como sería tener unos archivos personaleso imprimir algunas hojas de contenido extralaboral, «no pueden procedermedidas trascendentales»195.

En consecuencia, la conducta del trabajador se debe evaluar teniendoen cuenta su culpabilidad, medida en términos de dolo o negligencia inex-

191 Cfr. STS de 28 septiembre 1983 (RJ 1983, 4293).192 Cfr. STS de 24 julio 1990 (RJ 1990, 6465).193 Un estudio, basado fundamentalmente en las disposiciones del Estatuto

italiano, pero aplicables a la realidad española se encuentra en GAETA, Lorenzo,«La dignidad del trabajador y las “perturbaciones de la innovación”», en Autoridady democracia en la empresa, ed. Joaquín APARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU(Madrid: Trotta, 1992), 63-76.

194 «... el uso autorizado de ordenadores para asuntos propios no plantea nin-gún problema, [pero] el no autorizado genera responsabilidades de los trabajado-res». MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 146.

195 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 24.



cusable; el perjuicio que ocasione, sea moral196 o económico; el tiempodedicado a realizar esas labores y la defraudación de la confianza deposi-tada para el cumplimento de las obligaciones encomendadas. En resumen,no puede medirse con el mismo rasero cualquier utilización indebida delordenador197.

De aquí, que el despido, sólo sería procedente si se acreditase la rele-vancia o trascendencia que tiene ese uso indebido, en proporción al tiempode la jornada empleado, al perjuicio ocasionado, sea dentro de la empresao frente a terceros y a la posible pérdida de confianza para trabajos futuros,por quebrantarse gravemente el deber de buena fe.

Por tanto, considerar como «trasgresión de la buena fe contractual lamera utilización de medios de trabajo para fines extralaborales, especial-mente si se llevan a cabo en tiempo y lugar de trabajo»198, es un principioque debe ser matizado. El respeto a la dignidad del trabajador exige queel empresario le advierta que el uso del ordenador debe limitarse a laslabores productivas y/o que será controlado, sea por medio de un sistemainformatizado o por la revisión del disco duro.

Al ser el ordenador un bien de propiedad de la empresa, para su revi-sión o control no se requiere la presencia de los representantes de lostrabajadores, exigida por el art. 18 ET para revisar la taquilla y objetospersonales del trabajador, aun cuando pudiera ser aconsejable por razonesde orden práctico199. Sólo en casos extremos, cuando existen fundadassospechas de la utilización irregular del ordenador, así como de la dificul-tad para realizar esa revisión si estuviese presente el trabajador, el empre-sario puede recurrir a la presencia de un tercero imparcial, como es unnotario200. Para el registro del ordenador debe aplicarse un criterio similar

196 Utilizo esta palabra en su acepción genérica, incluyendo en ella, por ejem-plo, las ofensas o los actos discriminatorios.

197 Cfr. SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 78-79.198 Cfr. ibidem, 24.199 Cfr. ibidem, 106, ver la bibliografía y jurisprudencia allí citadas.200 Cfr. STSJ Galicia de 30 mayo 2003 (AS 2003, 3128). La empresa solicitó

la presencia de un Notario, para que viera cómo un informático grababa en un CDel contenido del ordenador, el cual, junto con un segundo CD y la CPU de dichoordenador fueron retirados por el Notario, que procedió a su traslado a la Notaríapara su ulterior precinto y posterior presentación como medios de prueba en eljuicio.



al de la mesa de trabajo y los cajones, es decir, con respeto a la persona,que implica «un margen de tolerancia de uso extralaboral»201, en la medidaen que en esos espacios es «posible la existencia de un espacio de intimi-dad»202.

La negativa del trabajador a la instalación de un programa informáticode control, si no está avalada por la lesión a la dignidad o a un derechofundamental, es irrelevante, ya que supondría un límite irrazonable al po-der de control del empresario. De aquí que el que el TS haya reconocidola legitimidad de instalar un programa «espía» en el ordenador de un traba-jador, que no tenía clave personal de acceso y estaba conectado a la redde la empresa y que se había negado a la instalación filtros para el accesoa Internet203.

Si el empresario comprueba que el trabajador ha utilizado el ordenadorpara fines personales, el control que está facultado a realizar debe llegar«a lo que la verificación de la infracción exige»204. Esto implica que, enalgunos casos sea necesario leer el íntegro del archivo o documento, quepuede tener un contenido extralaboral perjudicial a los legítimos interesesempresariales.

3.1. El uso indebido del correo electrónico

Cuestión más difícil de resolver es la que se refiere al uso indebidodel correo electrónico, ya que es práctica sumamente generalizada emplearel correo electrónico que facilita la empresa, también para fines persona-les205. Esta práctica puede ser compatible con el deber de diligencia y debuena fe, cuando se califica ese uso con un criterio prudencial y no rigo-

201 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 88.202 LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 708.203 El ATS de 30 abril 2004 (JUR 2004, 149766) al declarar la improcedencia

del recurso de casación dejó firme la sentencia de suplicación que había declaradola legalidad de las medidas de control, así como el despido de un trabajador, queutilizó indebidamente el ordenador, según se pudo comprobar de los datos obteni-dos de un programa «espía», instalado en la máquina, sin su consentimiento, alnegarse a que pusieran filtros de acceso a Internet a páginas pornográficas.

204 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 105.205 Cfr. el estudio estadístico citado por ibidem, 73.



rista206. Evaluar la conducta del trabajador con criterio rigorista llevaría aafirmar el quebranto a la buena fe siempre que el trabajador haya utilizado(en tiempo y lugar de trabajo) el correo electrónico, facilitado por la em-presa, para fines ajenos a la actividad laboral. Si se emplea, en cambio,un criterio prudencial, se tendrá en cuenta, además, la cantidad y el conte-nido de los mensajes enviados para calificar el incumplimiento contrac-tual207.

De acuerdo a un sector de la doctrina, cuando el correo electrónico esutilizado como medio de comunicación personal por el trabajador, tendríala protección del secreto de las comunicaciones reconocidas en el art. 18.3CE, aun cuando se haya utilizado un canal de propiedad del empresario208.Es doctrina conocida que el secreto de las comunicaciones es un derechodiferente al de la intimidad209 y constituye, junto con la inviolabilidad deldomicilio y la limitación legal del uso de la informática, «los guardianes»de la intimidad y, en su caso, de la vida privada210. La duda que se planteaes si este derecho es aplicable en la relación laboral, como si el empresariofuera un tercero, que actúa como agente intrusivo en la intimidad de lacomunicación.

El TC ha señalado que el derecho a la intimidad personal y familiarconsagrada en el art. 18.4 CE, guarda un estrecho parentesco, por ser unade sus manifestaciones fenoménicas con el secreto de las comunicacionesy, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, cuya intercepta-ción por tanto significa «una grave injerencia»211. La protección constitu-cional al secreto de las comunicaciones «se presenta como una garantía

206 «Treinta segundos bastan para enviar tres mensajes de correo electrónico,con lo que el argumento de la disminución de rendimiento perdería fuerza». Ibi-dem, 78.

207 Cfr. la doctrina jurisprudencial recogida por ibidem, 76-77.208 Cfr. MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electró-

nico en la empresa, 131 y ss., SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, 81 y ss.

209 Ver la detallada fundamentación que realiza al respecto MARÍN ALONSO, Elpoder empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa, 115-125.

210 Cfr. DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información enla jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 111-112.

211 SSTC 85/1994 (RTC 1994, 85) y 36/1996 (RTC 1996, 36).



formal, que protege la reserva o privacidad de la comunicación, sea cualsea el contenido de la misma»212. Por tanto, se garantiza tanto la libertadde comunicación como «la interdicción de la interceptación o del conoci-miento antijurídico de las comunicaciones ajenas»213.

Estos derechos fundamentales y libertades públicas, tienen espacio enla relación jurídico-laboral, dentro de las reglas de la buena fe y de lasobligaciones asumidas por las partes. Por tanto, si la empresa proporcionaa los trabajadores el correo electrónico únicamente para fines laborales yadvierte del posible control sobre su contenido214, el trabajador que loemplee para fines personales, está renunciando al secreto de esa comunica-ción en relación al empresario, pero no frente a terceros215.

Sin embargo, esa utilización extralaboral debería evaluarse con el cri-terio prudencial que dicta la buena fe y, teniendo en cuenta, como ya seha dicho, que el trabajador pasa la mayor parte de las horas de la jornadaen la empresa. Por tanto, se deberían emplear criterios de proporcionalidadpara establecer el incumplimiento laboral. A la vez, si de la lectura delmensaje se infiere un perjuicio a los legítimos intereses del empresario,éste puede realizar una minuciosa revisión del texto, sin que por ello vul-nere la intimidad del trabajador. En estos casos no sería suficiente identifi-car, por el título, el contenido extralaboral del mensaje, porque sólo en lamedida en que se conozca el íntegro del mensaje, se podrá determinar lagravedad del uso indebido que se ha realizado del tiempo y de los instru-mentos de trabajo216.

212 MERCADER UGUINA, Jesús R., «Derechos fundamentales de los trabajadoresy nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?». Relaciones Laborales, n. I(2001): 677.

213 STC 114/1984 (RTC 1984, 114).214 Las experiencias en el Derecho comparado se pueden revisar en MERCADER

UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿haciauna empresa panóptica?», 680-681.

215 Cfr. STSJ Cataluña 14 noviembre 2000 (AS 2000, 3444). Ésta es la líneajurisprudencial mayoritaria en los TSJ. Critica esta doctrina y cita abundante juris-prudencia sobre este tema, SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, 92.

216 Para un sector de la doctrina no sería legítimo este control empresarialcuando «a través de la identificación del tema o título del mensaje puede derivarseque tiene carácter personal no es necesario acceder a su contenido, puesto que elinterés empresarial queda ya satisfecho identificando la naturaleza extraproductivadel correo». LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 705.



Por lo antes expuesto se puede deducir que las facultades empresaria-les, para controlar el uso del correo electrónico, no han sido reglamentadaspor la legislación vigente, pero tienen que ser interpretadas de acuerdo «ala correspondiente doctrina del TC sobre modulación de derechos funda-mentales y poderes empresariales en el contrato de trabajo»217. Y siemprea la vista de las exigencias del art. 4.2 e) ET, que actúa como criteriohermenéutico esencial. Por tanto, no existen soluciones mágicas, sino laexigencia de dilucidar en cada caso concreto si se han respetado esosprincipios necesarios para la convivencia basada en el respeto y la con-fianza, que caracterizan la relación laboral y exige la dignidad humana.

Finalmente, el sistema de control del correo electrónico que se presentacomo más idóneo para respetar la dignidad e intimidad del trabajador, esel que se realiza a distancia y permite obtener los datos necesarios paraidentificar el contenido extralaboral, aun cuando no se conozca al detalleese contenido, mediante programas informáticos especializados, filtros deseguridad en los servidores o redes informáticas218. Como hemos afirmadoanteriormente, una vez comprobada la utilización irregular del correo,queda a criterio del empresario, ahondar en esa investigación para determi-nar la gravedad del incumplimiento. La tecnología informática en las co-municaciones exige nuevas respuestas, que aun cuando puedan ser inclui-das en un Código de Conducta empresarial, como se ha propuesto219,tendrán siempre un margen de discrecionalidad, en el que si se tiene encuenta el respeto debido a la dignidad humana, se evitará el abuso delderecho, tanto de parte del trabajador, como del empresario.

3.2. El uso indebido de Internet

Para el empleo indebido de Internet han de tenerse en cuenta los crite-rios enunciados en los apartados anteriores sobre el respeto a la intimidad

217 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 89.218 «Lo atractivo –y seguro– de estos métodos es que no sólo permiten cono-

cer datos suficientes sobre los mensajes enviados y recibidos como para saber sison de naturaleza laboral o no, sin necesidad de entrar propiamente en su conte-nido, sino que incluso se evita tener que acceder desde el ordenador del trabajador,que igualmente podría ser constitutivo de una intromisión en su ámbito de intimi-dad». Ibidem, 91.

219 Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores ynuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 683.



personal y el deber de utilizar los instrumentos de trabajo para los finespactados. No obstante, existe una diferencia esencial entre la utilizacióndel correo electrónico y la consulta a Internet. Las comunicaciones perso-nales realizadas a través del correo electrónico de propiedad del empresa-rio, mantienen el carácter secreto frente a terceros, aun cuando quede copiade ellas en un servidor220. En cambio acceder a Internet equivale a ingresaren un espacio que es, per se, público.

La expresión «navegar por Internet» manifiesta que la Red ofrece víasvirtuales por las cuales transitar en busca de información, entretenimiento,etc. Por tanto, el control empresarial sobre el itinerario virtual del trabaja-dor, se corresponde con el que hacen los detectives privados, que siguen aun trabajador que transita por la ciudad o el campo, cuando existe fundadasospecha de un incumplimiento en la utilización del tiempo de trabajo. Enconsecuencia, así como no es necesario el consentimiento del trabajadorpara la contratación de detectives privados, tampoco es exigible para cono-cer las direcciones de Internet que ha consultado durante la jornada detrabajo: éste es un riesgo que toda persona asume al consultar Internet y,más si se realiza en horas de trabajo y con un ordenador de propiedad dela empresa.

Si bien es cierto que la doctrina laboral ha resaltado que al reconstruirel historial de acceso a páginas visitadas por un trabajador se pueden «des-velar numerosos datos correspondientes al estricto ámbito de la intimidaddel trabajador»221. No obstante, resulta difícil calificar esa verificacióncomo una violación a la intimidad, tanto por el carácter público de Inter-net, como porque siempre es posible deducir aspectos íntimos de la con-ducta de una persona y esa tarea deductiva no puede considerarse unaintromisión ilegítima en la intimidad. Para que se configure la lesión a laintimidad tendría que haber una intromisión directa en ese ámbito persona-lísimo. De aquí que en los conflictos por uso indebido de Internet, resuel-tos en sede judicial, se haya admitido la reconstrucción del historial de

220 Considera que ese carácter secreto es oponible también frente al empresa-rio, MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electrónico enla empresa, 143 y ss.

221 SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 97 y lasreferencias bibliográficas que se citan.



páginas visitadas, como prueba válida para calificar la procedencia de undespido222.

3.3. El contenido «ofensivo» del correo electrónico y de Internet

La infracción laboral por el uso indebido del correo electrónico o delrecurso a Internet se configura en primer lugar por la materialidad de laacción: su mayor o menor gravedad, hemos afirmado antes, dependerá delcontenido y del tiempo empleado para esas actividades.

Respecto al tiempo empleado no existen dudas, en la doctrina acadé-mica ni judicial, sobre la procedencia del despido cuando el tiempo dedi-cado a navegar por Internet sea excesivo, en relación a la jornada detrabajo, o cuando el envío de los correos electrónicos personales sea ele-vado223. Tampoco existen dudas cuando esos contenidos pueden recondu-cirse a las causas de despido disciplinario. En cambio, la doctrina acadé-mica se cuestiona si consultar páginas de contenido pornográfico o enviarcorreos electrónicos de este tenor, calificados como «ofensivos» por lajurisprudencia, pudieran ser un agravante en el incumplimiento laboral224.

El Ordenamiento vigente sólo considera delito la pornografía exhibidafrente a menores o la pornografía infantil (art. 186 CP)225. Por tanto, pare-cería que no es jurídicamente reprobable el contenido pornográfico de lascomunicaciones electrónicas o de las consultas en Internet que no tenganesos destinatarios. Sin embargo, existen indicios de que consultar una pá-gina de este tipo, o difundir ese tipo de material por el correo electrónico,

222 STSJ Madrid de 16 octubre 1998 (AS 1998, 3780). No obstante, parte dela doctrina considera que puede ser calificado como un atentado a la intimidad,ver Ibidem, 99-102 y la doctrina académica allí citada.

223 Ibidem, ver la jurisprudencia citada en 92 y 101.224 «Da la impresión de que lo transgresor no radica únicamente en el carácter

extralaboral de las llamadas visitas informáticas o correos electrónicos sino tam-bién en su carácter poco serio o inmoral (generalmente erótico); ese dato se tomacon frecuencia como factor agravante de la conducta del trabajador, generando laimpresión de que los tribunales se convierten en una especie de censores morales».Ibidem, 54-55.

225 Un reciente estudio de este tema se encuentra en MORILLAS FERNÁNDEZ,David Lorenzo, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografíainfantil: especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas conInternet, Madrid, Dykinson, 2005.



es cualitativamente distinto, en cuanto a sus efectos en las relaciones inter-personales, que las que tienen un contenido ético irrelevante para la sexua-lidad humana.

Se dice que la pornografía es difícil de definir, pero muy fácil dereconocer. Un estudio de la Carnegie Mellon sobre pornografía en Internetaportaba los datos de que el «98,9% de los consumidores on-line de porno-grafía son varones. Y hay algún indicio de que del restante 1,1% muchasson mujeres pagadas para tomar parte en los chat rooms y en los boletinespara que los clientes se sientan más a gusto»226. Los sujetos de las películaso imágenes pornográficas incluyen elementos y temas sistemáticamenteofensivos y degradantes para las mujeres: las mujeres suelen ser presenta-das explícita o de una manera implícita como esclavas sexuales227. Portanto, parece que la dignidad humana de algunas personas es sistemática-mente violentada en la pornografía. Pero ¿es esta apreciación suficientepara calificar la consulta y difusión de pornografía en la empresa, comoun atentado a la dignidad humana, jurídicamente reprobable, aunque noexista un precepto legal que lo prohíba? Una sentencia del TSJCE puededarnos luces para resolver esta cuestión.

El TJCE, en el caso Omega228 confirmó la prohibición realizada porlas autoridades alemanas, de impedir el funcionamiento de un local paraexplotar comercialmente la simulación de actos violentos contra personas,en particular, mediante la representación de acciones homicidas229. La ra-

226 ELMER-DEWITT, P. «On a Screen Near You: Cyberporn», Time, 3 julio1995, 38, citado por NUBIOLA, Jaime, «La marea negra de la pornografía». ACE-PRENSA, n. 121 (2003), 1 y ss.

227 Cfr. COWAN, G. y K.F. DUNN, K.F. «What Themes in Pornography Leadto Perceptions of the Degradation of Women?», Journal of Sex Research, 31(1994), 11-21; LINZ, D. y MALAMUTH, N., Pornography, Sage, Newbury Park, CA,1993, 4, citados por Ibidem.

228 STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004, 377).229 «En el presente caso, por una parte, procede señalar que, según el órgano

jurisdiccional remitente, la prohibición de explotación comercial de juegos de en-tretenimiento que implican la simulación de actos violentos contra personas, enparticular mediante la representación de acciones homicidas, corresponde al nivelde protección de la dignidad humana que la constitución nacional ha querido garan-tizar en el territorio de la República Federal de Alemania. Por otra parte, debeobservarse que, al prohibir únicamente la variante del juego láser que tiene porobjeto disparar a blancos humanos y, por tanto, “jugar a matar” personas, la ordencontrovertida no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguidopor las autoridades nacionales competentes». STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004,377), ap. 39.



zón esgrimida por las autoridades alemanas y confirmada por el TJCE,fue que «la explotación comercial de juegos de entretenimiento que impli-quen la simulación de acciones homicidas menoscaba un valor fundamen-tal consagrado por la Constitución nacional, como es la dignidad huma-na»230.

En consecuencia, aun cuando no existía un precepto legal que prohi-biera ese tipo de juegos, la defensa de la dignidad humana justificó ladecisión de las autoridades alemanas y esta sentencia del TJCE. Es decir,la fuerza jurídica de este fundamento y principio general del Ordenamientofue suficiente para reafirmar la prohibición realizada por las autoridadesalemanas231. Si aplicamos este criterio a la consulta y difusión de porno-grafía en la empresa, que es un lugar de interacción social, podría tambiénafirmarse que, por ser una actividad que menoscaba la dignidad humana,constituye un agravante del incumplimiento contractual, por ser la empresaun lugar privilegiado para su tutela232.

La eliminación de la pornografía viene siendo propugnada, con singu-lar fuerza en Canadá y Estados Unidos, no por motivos religiosos sino«por la constatación empírica de que las películas pornográficas causandaño a las mujeres, no sólo a las que toman parte en la filmación, sinotambién a las que son violentadas por los varones excitados por esas pelí-culas o que han aprendido en ellas nuevas prestaciones»233.

230 STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004, 377), ap. 32.231 La doctrina científica se hizo eco de la importancia de este pronuncia-

miento, ver TAPIA HERMIDA, Antonio, «La protección de los derechos fundamenta-les en el Derecho comunitario: Sus funciones. La “dignidad humana” como princi-pio general del derecho y norma jurídica», Estudios Financieros, n. 265 (2005),115-142.

232 Hemos citado en páginas anteriores la STS de 26 abril 1988 (RJ 1988,3027) que declara que la empresa tiene que salvaguardar, «el valor superior en elque se integran otros», y que se erige como el más alto de todos: «el de la dignidaddel hombre que trabaja».

233 NUBIOLA, «La marea negra de la pornografía», y las referencias bibliográfi-cas por él citadas. Afirma este autor que «la pornografía no es tanto la explicitaciónde la genitalidad, como el establecimiento de unas cadenas de excitación y con-sumo –de verdadera explotación– entre creadores o productores y audiencia. Eneste sentido, la pornografía sería una adicción plenamente asimilable a la droga,tanto por el volumen de negocio que mueve, como por la borrosa distinción entredrogas duras y blandas (hard y soft porn), o incluso por la ingenua toleranciasatisfecha que se tiene acerca de ella en muchos países democráticos en nombrede la libertad de expresión».



La pornografía presenta y trata a los seres humanos como objetos se-xuales y no como personas. Por tanto, se encuentra en las antípodas de laconvivencia humana civilizada, no por razones simplemente morales, sinojurídicas, ya que desconoce la regla básica que exige el respeto a la digni-dad humana y que fue enunciada magistralmente por KANT: «todos losseres racionales están sujetos a la ley de que cada uno de ellos debe tra-tarse a sí mismo y tratar a todos los demás nunca como simple medio sinosiempre al mismo tiempo como fin en sí mismo»234. Por tanto, la dignidadhumana exige el reconocimiento erga omnes de la dimensión personal detodos los individuos de la especie humana.

La erradicación del acoso sexual laboral, que tantos pronunciamientosha merecido de los Poderes Públicos a nivel nacional, comunitario e inter-nacional, difícilmente podrá lograrse en una sociedad que tolere con indi-ferencia, la difusión de la pornografía. Una de las conquistas del siglo XXes haber logrado que se reconozca la igual dignidad del varón y la mujer,basada en el reconocimiento de la dimensión personal de la condiciónsexuada. Las relaciones entre el hombre y la mujer han superado la tradi-cional complementariedad en orden a la formación de una familia, y seorientan a un trato propio de «compañeros, colegas, colaboradores, amigosy miembros integrantes de empresas comunes en donde se requiere laestrecha colaboración de unas y otros»235. En consecuencia, a la vista dela cosificación de la persona –y mayoritariamente de la mujer–, que carac-teriza a la pornografía, parece laudable que, en aras a contribuir al mayorrespeto de la dignidad humana y a la desaparición de la lacra del acososexual, se considere como un agravante del incumplimiento contractual,el utilizar los bienes del empresario para promover la pornografía, lo cualse consigue con la simple consulta a dichas páginas eróticas. Y, como unagravante cualificado, que el objeto de los comentarios procaces en un

234 KANT, Inmanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ar-gentina, El Cid, 2003, 83-84. Sobre la superación del ser humano como «fin ensí mismo», por su carácter relacional, ver RATZINGER, Joseph, Dios y el mundo.Creer y vivir en nuestra época. Una conversación con Peter Seewald, Trans. RosaPilar Blanco, Barcelona, Galaxia Gutenberg. Círculo de Lectores, 2005, 104.

235 MARTÍ GARCÍA, Miguel-Ángel, La sensibilidad, Madrid, EIUNSA, 1999,48-49.



correo electrónico, sea alguna persona vinculada al trabajador por el con-trato de trabajo.

4. LAS FOTOS Y VIDEOGRABACIONES

No existe normativa específica que regule la utilización de mediosaudiovisuales como métodos de control y vigilancia. Por tanto, para deli-mitar la legitimidad de las medidas impuestas por el empresario es necesa-rio tener en cuenta los criterios de proporcionalidad establecidos por elTC236, que se ha pronunciado, inclusive, sobre la constitucionalidad defilmar a un piquete de huelga en la vía pública237.

Nuevamente son las reglas de la buena fe las que exigen que la instala-ción de estos sistemas se realice con consentimiento del trabajador y sólo,excepcionalmente, sin que éste lo conozca238. La informática no puedeconvertirse en un medio para remozar un «feudalismo virtual»239. Por eso,el control oculto, en principio, no sólo es inaceptable sino que su extensióndebe ser limitada. En este sentido se pronuncia la mayor parte de la doc-trina académica, pero en cambio, la jurisdicción social tiene un criterio

236 Cfr. STC 186/2000 (RTC 2000, 186). Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechosfundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóp-tica?», 671 y la jurisprudencia constitucional allí citada.

237 El TC se pronunció sobre el amparo solicitado por un sindicato ante lafilmación, por el Gobierno Vasco, de un piquete de huelga en la STC 37/1998(RTC 1998, 37). Afirma el Tribunal que esa filmación es un medio «idóneo»(«susceptible de conseguir el objetivo») para conseguir el «fin» («prevenir desórde-nes capaces de comprometer el ejercicio de otros derechos y libertades de losciudadanos», o, en su caso, para «captar la comisión de hechos que pueden serconstitutitvos de ilícitos penales»), pero que en ese caso concreto, no lo fueronporque, atendidas las circunstancias concurrentes, «esa filmación no era imprescin-dible para conseguir el fin al que se ha hecho referencia», ni «era proporcionadodesde la ecuación costes-beneficios». RIVERO LAMAS, Juan, «Sentencia 35/1998, de17 de febrero. Medidas restrictivas de los derechos fundamentales y principio deproporcionalidad (Sobre la constitucionalidad de la filmación de los piquetes enuna huelga general)» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y SeguridadSocial, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas,1998).

238 Cfr. STC 186/2000, de 10 de julio. Ver el comentario realizado por MON-TOYA MELGAR, «Sentencia 185/2000, de 10 de julio. Control del trabajador deslealy alcance del derecho a éste a la intimidad», 315-318.

239 MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevastecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 668.



más laxo al respecto240. Son tres las coordenadas sobre las que se presentael conflicto: la laboralidad del control, la «topografía del control» y elconsentimiento previo de los representantes de los trabajadores241.

Es una consolidada doctrina de la jurisprudencia social que las fotogra-fías y vídeos son pruebas lícitas cuando «su realización se lleve a cabo,de acuerdo con los principios generales y particulares de nuestro ordena-miento», por tanto, han de respetar la dignidad, intimidad y honor de laspersonas y ser pasibles de contradicción242.

Se cumplen con estos requisitos cuando existen razonables sospechasde que el trabajador esté cometiendo graves irregularidades en el trabajo;que las medidas de control empleadas se demuestren aptas y necesariaspara verificar la comisión de esas irregularidades porque servirán deprueba; y, equilibradas, porque la grabación, sea de la voz o de la imagen,se limite en el tiempo y lugar a lo indispensable para verificar el incumpli-miento243. En estos casos no habría vulneración de la intimidad sino ejerci-cio legítimo de una medida de control y vigilancia sobre la actuaciónprofesional.

La comunicación a los representantes de los trabajadores, establecidaen el art. 64.1.4d) ET se cumple aun cuando no se indique la concretaubicación de las cámaras, siempre y cuando se garantice el respeto a laintimidad de las personas que serán objeto de esa vigilancia244.

En cambio, vulnera el derecho a la intimidad, la instalación de micró-fonos que graben las conversaciones de trabajadores y clientes, como unamedida genérica de previsión, como hizo notar el Comité de empresa deun casino ante la pretensión del empresario de «tener, al igual que la

240 Una síntesis de estas críticas y de la doctrina jurisprudencial de los TSJ,se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 138-147.

241 Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores ynuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 669-670.

242 STS de 17 julio 1984 (RJ 1984, 4189).243 La STC 186/2000 (RTC 2000, 186) es buena muestra del cumplimiento

de estos criterios.244 Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y

nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 670.



filmación, prueba audible en caso de reclamación de los clientes»245. Enestos casos no se justifica la medida, porque en los lugares de trabajo sedesarrollan conversaciones privadas, ya sea de los trabajadores o de losclientes, que se integran en la denominada «propia esfera de desenvolvi-miento del individuo»246. En consecuencia, no puede instalarse este tipode control en forma «indiscriminada y masivamente»247. Actuar de estemodo supondría rebasar ampliamente las facultades del art. 20.3 ET y una«intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art.18.1 CE»248.

Es importante advertir que la grabación de la voz significa una intromi-sión mayor en la intimidad que la de la imagen, porque permite «captarcomentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores», queson «ajenos por completo al interés empresarial y por tanto, irrelevantesdesde la perspectiva del control de las obligaciones laborales, pudiendo,sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores, que, entodo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier comentariopersonal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y grabadospor la empresa»249. Por tanto, la dignidad humana y el derecho a la intimi-dad que le es concomitante, exigen que no existan «por definición, zonasexentas de la empresa» a la posible lesión de ese derecho y que se analicenlos criterios de proporcionalidad teniendo en cuenta todas las circunstan-cias concurrentes250.

También se debe resaltar, aunque resulte evidente, que son ilegítimaslas videograbaciones en los lugares de aseo de la empresa251, ya que, como

245 STC 98/2000 (RTC 2000, 98).246 SSTC 231/1998 (RTC 1998, 231) y 197/1991 (RTC 1991, 197).247 «... la mera utilidad o conveniencia para la empresa no legitima, sin más

la instalación de los aparatos de audición y grabación, habida cuenta de que laempresa ya disponía de otros sistemas de seguridad que el sistema de audiciónpretende complementar». STC 98/2000 (RTC 2000, 98).

248 STC 98/2000 (RTC 2000, 98).249 STC 98/2000 (RTC 2000, 98).250 Cfr. STC 98/2000 (RTC 2000, 98). Una síntesis de la doctrina de los TSJ

y sus desencuentros con la doctrina constitucional, se encuentra en SEMPERE NAVA-RRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 139 y ss.

251 Cfr. ATS de 1 diciembre 2004 (JUR 2005, 73600), que confirmó la senten-cia de suplicación que estimó la demanda de la trabajadora sobre resolución delcontrato, «por vulneración de su derecho a la dignidad y a la intimidad, y condenóa la empresa al abono de dos indemnizaciones, la derivada de la resolución del



ha tenido ocasión de declarar el TS, se trata de lugares que «son unaprolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo quees su domicilio», y que están caracterizados por «el secretismo»252.

5. EL USO DEL TELÉFONO

Otro instrumento de trabajo que se presta a intromisiones en el ámbitode la intimidad es el que se relaciona con el uso del teléfono. En principio,por ser el empresario el titular del teléfono, puede sancionar el uso abusivoque se haga, con fines particulares o extraproductivos, porque se trataríade un quebranto al deber de buena fe253, pero esto no le faculta a escucharlas conversaciones de los trabajadores254. El control sobre el uso del telé-fono se puede realizar a distancia, en base a las facturas, comprobando losdestinatarios de las llamadas. Este control no vulnera la intimidad deltrabajador y encaja dentro de las facultades reconocidas en el art. 20.3ET255.

vínculo laboral más otra en concepto de daños derivados de la lesión de derechosfundamentales».

252 STS de 7 julio 1998 (RJ 1998, 5830). Sobre la doctrina de suplicación queconsidera lícito poner estos controles en las puertas de los aseos, siempre que nose visualice el interior de esos locales, ver SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologíasy relaciones laborales, 139 y ss.

253 Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 699y la jurisprudencia de los TSJ en esta materia.

254 Así lo confirmó la STS de 10 marzo 1990 (RJ 1990, 2045), que calificócomo conducta antijurídica la grabación que realizó la empresa de una supuestaconversación telefónica entre el trabajador y una tercera persona no identificada,«en la que aquél le ofrecía una cantidad de Langostinos sustraídos a la empresa,mediante precio». El trabajador negó la veracidad del casete que recogía esa graba-ción. El TS cita en apoyo de su fallo la STC 114/1984 (RTC 1984, 114), que alinterpretar el art. 18.3 CE afirma que éste «consagra la libertad de las comunicacio-nes, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este últimosentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de lascomunicaciones ajenas». Añade que «la norma constitucional se dirige inequívoca-mente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el dere-cho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma». Así como laSTS de 15 de febrero 1984 (RJ 1984, 878), que rechazó «la interposición o interfe-rencia de un tercero entre remitente y destinatario de cualquier comunicación».Termina afirmando que esa conducta empresarial es «contraria a lo que previeneel número 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo».

255 Cfr. SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 129.



También es lícito, previa advertencia, grabar una conversación telefó-nica porque se entiende que hecha la advertencia, de continuar la conversa-ción, el emisor y el receptor de la comunicación están dando su consenti-miento para dicha grabación. Por el contrario, es dudosa la legalidad delas cláusulas contractuales que autoricen genéricamente al empresario acontrolar todas las comunicaciones escritas o telefónicas del trabajador,porque equivaldría a renunciar sin condiciones a un derecho fundamen-tal256.

Una muestra palpable de que la aplicación del derecho exige identificaren cada supuesto lo que a cada quien le corresponde, sin caer por ello enel casuismo, es que puede justificarse, en determinadas circunstancias, laescucha de las conversaciones telefónicas. Un importante referente en estetema es una sentencia del TS, que ante la medida de conflicto colectivoiniciada por el sindicato que consideraba ilegal el control realizado por laempresa, se pronunció por la legitimidad en atención a los siguientes he-chos probados: a) el teléfono controlado se puso a disposición de los traba-jadores como herramienta de trabajo para el trabajo encomendado; b)También se puso a su disposición otro teléfono para sus conversacionesparticulares; c) Los trabajadores sabían que el primero de estos teléfonosdebían utilizarlo solamente para trabajar y que podía ser intervenido porla empresa; d) La empresa sólo controlaba las llamadas que recibía eltrabajador, pero no las que hacía; e) El control que realizaba la empresaera aleatorio –un 0,5%–, y con la finalidad exclusiva de controlar la buenarealización del servicio para su posible mejora257.

6. LA COMPETENCIA DEL SINDICATO EN LA DEFENSA DEL DERECHO A LA

INTIMIDAD DE SUS REPRESENTADOS Y EL SECRETO DE LAS

COMUNICACIONES

Se debe distinguir entre la defensa del derecho a la intimidad, que esuna acción que sólo puede ejercitar el titular de la misma y la que puede

256 Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 700.257 Cfr. STS de 5 diciembre 2003 (RJ 2004, 313). A la vista de estos hechos,

el TS concluye que «la única conclusión razonable a la que se puede llegar» esque se trata de un control proporcionado a la finalidad que pretende. Además esun control «necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado paraobtener la finalidad que se pretende –juicio de necesidad–, es idóneo para el mismofin –juicio de idoneidad– y ponderado o equilibrado porque de ese control se pue-



entablar un sindicato en relación a ese ámbito. El sindicato puede iniciaruna acción de conflicto colectivo si considera que una práctica empresarialde control no se encuentra acomodada a las exigencias legales. La senten-cia que resuelva esa cuestión, no tendrá efecto de cosa juzgada para lostrabajadores del ámbito representado, quienes deberán iniciar la correspon-diente acción si consideran vulnerada su intimidad. La razón se encuentraen que el Sindicato «lo único que puede pretender –pues no está legiti-mado para más– es que se decida si aquella actuación empresarial es o noadecuada a las exigencias legales»258.

Finalmente, se debe advertir que una medida de control sobre las co-municaciones del trabajador, que se realice desconociendo el derecho fun-damental al secreto de las comunicaciones o que vulnere la intimidad deltrabajador, por no haberle informado de la obligación de utilizar los instru-mentos de trabajo exclusivamente para fines laborales y/o de la posibilidadde su control, no sólo es ineficaz en sede judicial por su carácter antijurí-dico, sino que puede ser sancionada administrativamente, por vulneraciónde derecho fundamental (art. 8.11 LISOS). Un sector de la doctrina resaltaque esa conducta podría ser tipificada como delito, de conformidad con elart. 197 CP259.

7. EL CONTROL DE LA SALUD DEL TRABAJADOR

El ordenamiento vigente contiene dos preceptos sobre la potestad decontrol del empresario sobre la salud del trabajador: uno en el art. 20.4260

y otro, en el art. 22 de la LPRL261. En ambos casos el respeto a la intimidad

den derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que delmismo se puedan derivar perjuicios para el derecho fundamental de los trabajado-res –proporcionalidad en sentido estricto–».

258 STS de 5 diciembre 2003 (RJ 2004, 313).259 Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 705.260 «El empresario podrá verificar el estado de enfermedad del trabajador que

sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediantereconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a dichosreconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos quepudiera existir a cargo del empresario por dichas situaciones».

261 1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilanciaperiódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consenti-miento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de losrepresentantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los



del trabajador delimita los alcances de esa facultad empresarial: en el pri-mero de los casos, por la conexión que tiene el art. 4.2 e) con el cumpli-miento de las obligaciones del contrato de trabajo; y el segundo, por ladirecta remisión que hace el mismo precepto al derecho a la intimidad.

La finalidad de estas normas es diversa. La primera de ellas tiende aque el empresario pueda verificar el estado de salud del trabajador antelas faltas de asistencia al trabajo y comprobar si éstas son justificadas oinjustificadas y reorientarlas a las medidas disciplinarias que corres-ponda262. La segunda, se encuadra dentro del deber de vigilancia de lasalud del trabajador, en relación a los riesgos inherentes al trabajo, y persi-gue poner los medios adecuados para garantizarla263.

reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones detrabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud deltrabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadoreso para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido enuna disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y activi-dades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización deaquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajadory que sean proporcionales al riesgo.2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarána cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la personadel trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con suestado de salud.3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comuni-cados a los trabajadores afectados.4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán serusados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a lainformación médica de carácter personal se limitará al personal médico y a lasautoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores,sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento ex-preso del trabajador. No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órga-nos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las con-clusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con laaptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidadde introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que pue-dan desarrollar correctamente su funciones en materia preventiva.5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haganecesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado desalud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, enlos términos que reglamentariamente se determinen.6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarána cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acre-ditada.

262 Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 711.263 Desarrolla ampliamente el alcance de estos preceptos PEDROSA ALQUÉZAR,



En páginas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a laintimidad se extiende tanto al ámbito corporal como al personal. Estadistinción es importante porque permite proteger tanto de injerencias sobreel propio cuerpo como de aquellas que se realicen sobre la esfera estricta-mente privada o íntima de la persona. Además, se debe tener en cuentaque el derecho a la intimidad corporal no se agota en la realidad física delcuerpo humano, sino que la trasciende y se integra en una valoracióncultural, que se concreta en el sentimiento de pudor y de recato personal.Estos sentimientos protegen ese minimum inviolable de la dignidad de lapersona, reconocido en el art. 10.1 CE, en el que se desarrolla un ámbitopropio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás yque resulta necesario, según las pautas de nuestra cultura, para manteneruna calidad mínima en la vida humana264.

También hemos concluido que el art. 18.1 CE permite excluir a terce-ros de cualquier intromisión en la esfera íntima, así como prohibirles haceruso de lo que puedan conocer de ese ámbito265. Los terceros tendrán accesoa la privacidad de la persona cuando exista una previsión legal que tengajustificación constitucional y que sea proporcionada266 o cuando el intere-sado otorgue un consentimiento eficaz, porque, en definitiva, «correspondea cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que re-serva al conocimiento ajeno»267.

Sonia Isabel, La Vigilancia de la Salud en el Ámbito Laboral, Madrid, ConsejoEconómico Social, 2005. Se puede consultar también DE VICENTE PACHÉS, El dere-cho del trabajador al respeto de su intimidad, 265-294, MARTÍNEZ FONS, El poderde control del empresario en la relación laboral, 343-365. BLASCO PECILLER, Ángel,«El deber empresarial de vigilancia de la salud y el derecho a la intimidad deltrabajador» en Trabajo y libertades públicas, ed. Efrén BORRAJO DACRUZ (Director)(Madrid: La Ley, 1999), 249-279.

264 En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTC 231/1988 (RTC1988, 231); 197/1991 (RTC 1991, 197); 57/1994 (RTC 1994, 57); 143/1994 (RTC1994, 143); 207/1996 (RTC 1996, 207); 98/2000 (RTC 2000, 98); 156/2001 (RTC2001, 156) y 127/2003 (RTC 2003, 127).

265 Ver, en este sentido, las SSTC 73/1982 (RTC 1982, 73); 110/1984 (RTC1984, 110); 89/1987 (RTC 1987, 89); 231/1988 (RTC 1988, 231); 197/1991 (RTC1991, 197). Se refieren a este derecho, en forma general, las SSTC 134/1999 (RTC1999, 134); 144/1999 (RTC 1999, 144) y 115/2000 (RTC 2000, 115).

266 Así lo reconocen las SSTC 44/1999 (RTC 1999, 44); 207/1996 (RTC1996, 207); 292/2000 (RTC 2000, 292) y 70/2002 (RTC 2002, 70).

267 STC 83/2002 (RTC 2002, 83).



En consecuencia, el control sobre la salud del trabajador que puederealizar el empresario, de acuerdo al art. 20.4 ET, quedará en la esferaexterna de la conducta de aquél. Si el trabajador se niega a ser examinadopor el médico que determine la empresa, no es posible imponerle por lafuerza ese control. Si, además, el trabajador se encuentra en su domicilio,se debe respetar la inviolabilidad del domicilio y no se le puede obligar adesplazarse a otro lugar, con detrimento de su salud. A lo sumo, si elempresario duda de la veracidad del estado de incapacidad temporal y, portanto, del quebranto de la buena fe laboral, podrá contratar los servicios dedetectives privados, cuyo testimonio será válido como prueba testifical268.

Las consecuencias mínimas que se siguen a esta negativa del trabaja-dor, de acuerdo a dicho precepto, son las de liberar al empresario de pagarlos complementos salariales a los que estaba obligado. La doctrina laboralopina que estos complementos salariales son los que se originan en losconvenios colectivos, pero no los que proceden por mandato de laLGSS269. Si la negativa del trabajador fuera irrazonable y obstruccionista,el empresario está facultado a imponer las sanciones disciplinares que creaconveniente, de acuerdo al quebranto de la buena fe que implique esaconducta270.

En relación a los controles médicos que debe realizar el empresario,por mandato del art. 22 LPRL, se ha de tener en cuenta que por tratarsesiempre de una acción que incide en la intimidad del trabajador, el consen-timiento de éste resulta esencial para la juridicidad del control. Sólo esposible obviar ese consentimiento cuando se encuentre en riesgo la vidadel trabajador o de sus compañeros de trabajo271. No son suficientes, para

268 Cfr. STS de 23 enero 1990 (RJ 1990, 198).269 Cfr. por todos, MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabaja-

dores, 146-147.270 Sobre el poder sancionador del empresario en este aspecto y las soluciones

que aporta la doctrina ante la disconformidad entre el informe médico privado yel público, ver LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios»,711-712. En similar sentido opina SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a lapropia imagen en las nuevas tecnologías de control laboral», 226-227.

271 La STC 196/2004 (RTC 2004, 196) ha restringido los alcances de la susti-tución del consentimiento del trabajador, por el de sus representantes legales sóloa estos casos extremos. En estas situaciones habrá de observarse, lo que estableceel art. 22.1 LPRL in fine, según el cual se «realizarán los reconocimientos o prue-bas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales alriesgo».



considerar otorgado el consentimiento, que unas determinadas pruebas ha-yan sido pactadas en el convenio colectivo, ni que se encuentren en losprotocolos o manuales internos aprobados por la Dirección de la empresa.En todos los casos es necesario que el trabajador conozca el tipo de pruebaque se le hacen y los fines para los cuales se emplearán esos resultados. Noconvalida el consentimiento el hecho de entregar una muestra de materiaorgánica: la información ha de ser específica y el consentimiento expreso,aunque no necesariamente por escrito272.

La finalidad de este control, como ya hemos dicho, es la de protegerla salud del trabajador, por tanto la información que se obtenga medianteuno de estos controles no puede utilizarse para fin distinto del establecidoen la ley de la materia, de hacerlo se vulneraría la intimidad del trabajadorafectado273. En consecuencia, ese reconocimiento médico no es «un instru-mento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabaja-dores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar lacapacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con unpropósito de selección de personal o similar»274.

Sin embargo, el empresario sí puede realizar otros controles médicospara determinar la aptitud del trabajador para un puesto determinado. Eneste caso, no puede incluir el resultado de esas pruebas, en la carta de

272 Cfr. STC 196/2004 (RTC 2004, 196).273 Por esta razón, fue concedido el amparo a una trabajadora a la que se le

detectó un consumo de cannabis superior al permitido en los estándares de laempresa y, por esta razón, no se le renovó el contrato de trabajo. Atendiendo aque se le habían renovado los anteriores contratos temporales por tres años conse-cutivos, el TC concluye, al margen de otras consideraciones, que se utilizaron losresultados del control para un fin distinto al previsto, esto es, la extinción delcontrato de trabajo, en lugar de orientarlo a una mejora de la salud. STC 196/2004(RTC 2004, 196). Sobre la necesidad de probar la habitualidad y la repercusiónnegativa en el trabajo para reconducir un dato que revela el consumo de estupefa-cientes o alcohol hacia la causa de despido del art. 54.2 f) ET, ver MARTÍNEZ FONS,Daniel, «Intimidad y vigilancia de la salud del trabajador en la relación de trabajo(Iberia). Comentario a la STCO 196/2004, de 14 de noviembre». IUSLabor, n. 2(2005).

274 STC 196/2004 (RTC 2004, 196). Ver el comentario a esta sentencia reali-zado por GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, Beatriz, «Sentencia 196/2004, de 15 de noviem-bre. Vigilancia de la salud del trabajador y derecho a la intimidad» en Jurispruden-cia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y AlfredoMONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2004), Vol. XX: 391-412.



despido, siendo suficiente la remisión al resultado de esos controles, queson siempre de dominio del trabajador. La falta de precisión de la causaextintiva no vulnera el derecho de defensa del trabajador [art. 53.1 a) ET]porque no se puede prescindir «de la terminante reserva de toda informa-ción médica que impone la LPRL»275.

Por último, es necesario comentar una sentencia del TC que ha negadola posibilidad de que el empresario cuente con un fichero informatizado,no individualizado, en el que consten las bajas temporales de los trabajado-res. Este Tribunal otorgó el amparo a un trabajador que solicitó la destruc-ción del expediente que tenía la empresa conteniendo sus datos de salud,dentro de una base de datos que contenía las revisiones periódicas realiza-das por los servicios médicos de la empresa y empresas médicas subcon-tratadas, así como las bajas por incapacidad temporal extendidas por losfacultativos de la Seguridad Social, argumentando que no había otorgadosu consentimiento expreso para que existiera tal fichero276. El trabajadordesempeñaba en ese momento la Presidencia del Comité de empresa ysolicitó a la empresa la relación de los datos relativos a su salud contenidosen el fichero médico. De este modo pudo comprobar que estaban consigna-das las bajas temporales que había causado desde abril de 1988 hastaagosto de 1995. El trabajador consideró vulnerado su derecho a la intimi-dad y demandó al empresario. El Juzgado de lo Social y el TSJ de Cata-luña juzgaron que no se había producido tal vulneración porque: a) elfichero era manejado sólo por los médicos, que guardaban el sigilo profe-sional; b) se había entregado copia de los mismos únicamente al interesadoy; c) la existencia del fichero era una obligación del empresario, deacuerdo a las normas vigentes277. No obstante, ambas instancias, advirtie-

275 «El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisiónextintiva del contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en elpresente caso, por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberlehecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio deVigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo, consecuente al recono-cimiento médico practicado en virtud de lo dispuesto en la LPRL, el trabajadorpudo recabar de dicho servicio la comunicación del “resultado” del reconoci-miento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley». STSde 22 julio 2005 (Recurso n. 1333/2004) (RJ 2006, 84).

276 Cfr. STC 202/1999 (RTC 1999, 202).277 Resume la normativa aplicable a este caso y comenta crítica y detallada-

mente esta sentencia MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 202/1999, de 8 denoviembre. Ficheros de datos automatizados sobre la salud del trabajador y dere-



ron al reclamante de la posibilidad de dirimir en la jurisdicción conten-cioso-administrativa el cumplimiento de la LORTAD o de dirigirse a laAgencia de Protección de Datos, para realizar el reclamo correspondiente.

El fichero, según consta en los hechos probados recogidos en la senten-cia, era «no individualizado» y había sido rotulado como de «absentismopor baja médica», aunque no se hubiese probado la función controladorade absentismo. No obstante, la sentencia del TC parte de este supuesto yconcluye que se trataba de un instrumento controlador de bajas del empre-sario, por lo que constituía una «medida inadecuada y desproporcionada»,contraria al derecho a la intimidad y a la «libertad informática», porquela ley no faculta al empresario a controlar el absentismo, mediante elalmacenamiento informático de los datos relativos a la salud, sin el con-sentimiento de los trabajadores278. No obstante, cabe preguntarse ¿cómoes posible delimitar la obligación del pago de subsidios por el empresariosi no se lleva un registro de los días de baja médica por IncapacidadTemporal originada por riesgos comunes279? La necesidad de contar conun documento en el que consten estos datos no sólo es una necesidadmaterial indispensable para cumplir con la obligación legal, sino tambiénun derecho del trabajador, que puede exigir a las instituciones públicas desanidad, una «constancia por escrito de todo su proceso» (art. 10.11LGS280). Por tanto, resulta intrascendente el soporte material del docu-mento, ya que éste tiene necesariamente que existir.

A mayor abundamiento, la doctrina laboral hizo notar que en este casoy a la vista de los hechos probados, el objetivo del fichero era aún másamplio porque tendía a «garantizar la salud del trabajador en el marcoconstitucional del derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE»)281.

chos a la intimidad y la libertad informática», en Jurisprudencia Constitucionalsobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYAMELGAR (Madrid: Civitas, 1999), Vol. XVII: 300-307.

278 Cfr. STC 202/1999 (RTC 1999, 202).279 El empresario es responsable de las prestaciones por Incapacidad Tempo-

ral derivada de riesgos comunes desde los días cuarto al decimoquinto (art. 131LGSS).

280 Ley 14/1986, de 25 abril.281 Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 202/1999, de 8 de noviembre. Ficheros

de datos automatizados sobre la salud del trabajador y derechos a la intimidad yla libertad informática», 305.



Por tanto, las conclusiones a las que llegó el Alto Tribunal sobre la vulne-ración a la intimidad por considerar que la medida era desproporcionaday la utilización de los datos desviada, no parece tener asidero en los hechosprobados282. Al empresario le queda como opción, luego de este pronun-ciamiento, rotular ese tipo de archivo de modo tal que no siembre dudassobre su finalidad o solicitar expresamente el consentimiento del trabaja-dor para almacenar la información sobre su salud, especificando el obje-tivo de tal control.

III. La igual dignidad: una fundamentación metajurídica dela dignidad humana

A lo largo de la presente investigación hemos comprobado la unanimi-dad de criterio, tanto de la doctrina académica como de la jurisprudenciade la jurisdicción social y del orden constitucional, sobre la inviolabilidadde los derechos inherentes a la dignidad humana. Asimismo, que las obli-gaciones asumidas en el contrato de trabajo, si bien pueden modalizar elejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, nuncapueden suponer una cesión en ese ejercicio que quebrante el mínimo invul-nerable de dignidad e intimidad reconocido en los arts. 10.1 y 18.1 CE.

También se ha repetido innumerables veces que el trabajo es medio derealización de la persona y, por ello, su ejercicio se encuentra directamentevinculado con el respeto a la dignidad humana, con el libre desarrollo dela personalidad y con la solidaridad social. Resulta casi un tópico recordarque esta rama del Ordenamiento, surgió de un «proceso de diferencia-ción», ante una realidad social «trascendental o crítica», que es el trabajoprestado en forma libre, por cuenta ajena y en forma dependiente283. La

282 La sentencia anuló las resoluciones impugnadas, declaró contraria al dere-cho a la intimidad la existencia de diagnósticos médicos en la base de datos yordenó su eliminación. No obstante, la única infracción que realmente cometió elempresario fue la de no inscribir el fichero en el registro de la Agencia de Protec-ción de Datos, una obligación que no estaba tipificada como falta administrativaen la LORTAD, pero sí en la LOPD, en el art. 44.2 c) y 3 k). En este mismosentido se pronuncia ibidem, 307. Otro sector de la doctrina no cuestiona estasentencia, cfr., por todos, MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los tra-bajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 676.

283 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed.,Madrid, Civitas, 2002, 45.


III. LA IGUAL DIGNIDAD: UNA FUNDAMENTACIÓN METAJURÍDICA DE LA DIGNIDAD... 289

«indagación sobre la libertad» con que se prestan los servicios no se agotaen la celebración del contrato, sino que ha de ser referida a «las compulsio-nes durante la vigencia de la relación de trabajo»284. Por tanto, junto conla potestad de extinguir el contrato, antes de su vencimiento, el Derechodel Trabajo ha de preservar «una cierta libertad espacial de movimientosdel trabajador» y una limitación en la dependencia, a «lo debido en razóndel oficio»285. Estas condiciones son necesarias para asegurar que en laejecución del contrato no haya «mengua de la dignidad de quien tra-baja»286. Además, se debe tener en cuenta que los atentados a la dignidadno sólo se originan en «las violaciones groseras del principio de igualdad»,manifestadas en discriminaciones basadas en circunstancias personalesirrelevantes para la prestación de servicios, sino también por «los intentosde penetración en la intimidad del trabajador»287.

En esta «marcha de los ordenamientos jurídicos hacia la libertad» hamadurado no sólo la idea de que no cabe la entrada en situación de esclavi-tud o servidumbre mediante contrato sino tres consecuencias adiciona-les288. La primera es que al ser distintos los servicios de una persona dela persona misma, «el compromiso sobre aquéllos no implica de suyocompromiso sobre ésta». La segunda, que se puede ceder un tiempo de lapropia vida para trabajar, pero no «la cesión de todo mi tiempo, porqueen la cesión de este todo hay un menoscabo profundo de mi personalidad,que es el invalidante del contrato. La tercera y última, que la cesión tam-poco puede ser de “toda mi actividad”, sino de la contractualmente com-prometida»289. Por esta razón puede afirmarse que lo característico delcontrato de trabajo «contemplado históricamente no es la relación de su-bordinación o dependencia del trabajo sino su limitación paulatina»290.

284 Ibidem, 77.285 Cfr. ibidem, 78-79.286 Ibidem, 80.287 Ibidem.288 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, «Las raíces del contrato de trabajo». Anales

de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, n. 21 (1989), 415.289 Ibidem.290 Ibidem.



Por estas razones el Derecho del Trabajo no sólo tutela la subjetividadde quien trabaja para otro, sino también su dignidad corporal291. Para con-seguirlo ha dejado fuera del ámbito de la tutela jurídico-social toda presta-ción de servicios, dependiente y por cuenta ajena, en la que el trabajadorsea reducido a un objeto de uso o aprovechamiento, sin margen de intimi-dad personal, aun cuando voluntariamente hubiera otorgado su consenti-miento para prestar sus servicios en esas condiciones292. Lo contrario equi-valdría a renunciar a un principio elemental de las sociedades civilizadas,que para superar los regímenes de esclavitud, negaron eficacia jurídica alconsentimiento que se otorgaba en esos casos293.

La defensa de la dignidad humana tiene directa relación con el ordenpúblico y legitima que se prohíban actividades que la lesionen. En estesentido se pronunció el Comité de Derechos Humanos del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, al declararla licitud de la prohibición, establecida por las autoridades francesas, dellevar a cabo una actividad conocida como «lanzamiento del enano». Eneste caso, una persona que padecía de enanismo y se ganaba la vida en uncirco con esta actividad, demandó a las autoridades francesas por conside-rar que la prohibición era discriminatoria, porque se refería sólo al lanza-miento de personas enanas y no al de personas de estatura normal. Lasautoridades galas consideraban, en cambio, que esa actividad era contrariaa la dignidad humana y al orden público. El Comité consideró que ladisposición francesa no era contraria al art. 26 del Pacto y que no eradiscriminatoria, porque no era posible «lanzar» a las personas de estaturanormal, por tanto, la distinción entre personas enanas y no enanas teníaun fundamento objetivo. En definitiva, Francia demostró que «la prohibi-ción del lanzamiento del enano, tal como lo practica el demandante, noconstituye una medida abusiva, sino que era necesaria por razones de or-

291 Los sistemas de esclavitud se caracterizan por «la negación de la subjetivi-dad, y con ella de la personalidad del esclavo». ALONSO OLEA, Manuel, De laservidumbre al contrato de trabajo, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, 141.

292 Cfr. ALONSO OLEA, «Las raíces del contrato de trabajo», 416.293 Esta prohibición se encuentra íntimamente vinculada con aquellas estable-

cidas por el ordenamiento civil, que desconocen la validez de los pactos, cláusulaso condiciones que sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público (art.1255 CC) o que tengan una causa ilícita (art. 1276 CC). Cfr. ibidem, 415.



den público, lo que remite a consideraciones relacionadas con la dignidadhumana compatibles con los objetivos del Pacto»294.

A su vez, el TJCE ha declarado que, el ejercicio de las libertadesfundamentales no obliga a un Estado miembro a permitir actos o activida-des que violen la dignidad humana, porque se trata de «un bien jurídicocuya protección y respeto impone el propio Derecho comunitario»295.

1. LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL MINIMUM INVULNERABLE DE LA

DIGNIDAD

El desarrollo de la conciencia de la dignidad humana en el siglo XXIpermite afirmar que «respetar a una persona no puede reducirse a respetarla libre manifestación de su subjetividad: en la medida en que su subjetivi-dad se halla inexorablemente ligada a cierta naturaleza, el respeto por lapersona demanda más que el simple respeto a su conciencia: demanda elrespeto a su naturaleza»296, es decir, al modo de ser propio del ser humano.

Esta obligatoriedad de respeto ha llevado al ordenamiento jurídico la-boral a proteger un minimum invulnerable mediante dos mecanismos. Elprimero, consiste en no reconocer eficacia jurídica al consentimiento deltrabajador que renuncie a los derechos reconocidos por disposiciones lega-les o convencionales, que sean de derecho necesario (art. 3.5 ET), entrelas que brillan con luz propia, el art. 10.1 CE y el art. 4.2 e) ET: lajurisprudencia es constante en este sentido y ha sido recogida en los ante-riores apartados, por lo que consideramos superfluo insistir en ella. Elsegundo, es la exigencia de que el objeto del contrato sea lícito [art. 3.1c) ET], requisito que es común a todo el Derecho de Obligaciones (art.1271 CC), para superar las deficiencias de las leyes ante la diversidad de

294 Cfr. France – Communication N. (CCPR/C/75/D/854/1999) [2002]UNHRC 29 (26 July 2002), especialmente ap. 7.4 ubicado en:http://www.worldlii.org/int/cases/UNHRC/2002/29.html.

295 Cfr. STIX-HACKL, Christine, «Conclusiones de la Abogado General en elasunto C-36/02» (STJCE 18.III.2004), ap. 93. STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004,377).

296 GONZÁLEZ, «La dignidad de la persona, presupuesto de la investigacióncientífica», 32.



negocios que se pueden realizar, en contra de las normas y principioséticos de una sociedad297.

La licitud del objeto exige, por tanto, «el ajuste del acto, de la cosa ode su tráfico, a las leyes o al mínimo moral social»298. Ha de responder,por tanto, a las reglas de las «buenas costumbres» (arts. 1271.3 y 1316) ya las de «la moral» (arts. 1.3, 1255 y 1275). La licitud es un requisito másamplio que el de la imposibilidad legal, ya que mientras ésta se limita alobjeto que la ley ha excluido del comercio jurídico, aquélla «supone cual-quier contradicción con la letra o espíritu de la ley y aun de la moral ylas buenas costumbres»299.

La disconformidad de una prestación con la moral o las buenas cos-tumbres deberá ser apreciada, en última instancia, por el arbitrio judicial,que deberá actuar «siempre con criterios de moral objetiva»300. Y esa mo-ral objetiva está reflejada en la CE, que es el pacto social que configurala identidad de la nación española. Por tanto, la licitud del contrato detrabajo tiene como premisa fundante, que su objeto no vulnere la dignidadhumana y los derechos inalienables que le son inherentes, consagrados enel art. 10.1 CE.

En consecuencia, una actividad o profesión que desconozca la igualdignidad por vulnerar «valores elementales de dignidad de la persona (art.10.1 CE) o de la intimidad de ésta»301 no puede tener protección jurídica,

297 A este requisito habría que añadir el de la licitud de la causa porque loscontratos «sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita lacausa cuando se opone a las leyes o a la moral» (art. 1275 CC).

298 LA CRUZ BERDEJO, José Luis/SANCHO REBUDILLA, Francisco / LUNA SERRANO,Agustín/DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús / RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco; RAMS ALBESA,Joaquín, Elementos de Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones, ed. FranciscoRIVERO HERNÁNDEZ (revisada y puesta al día), 3ª ed., Vol. II-1, Madrid, Dykinson,2003, 58.

299 Ibidem, 59.300 Ibidem. Para apreciar la licitud de una prestación «no basta atender sólo a

su objeto, sino que debe considerarse al contenido total del título que origina esedeber de prestación». CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común yForal. Derecho de Obligaciones, ed. Gabriel GARCIA CANTERO (revisada y puesta aldía), 16ª ed., Vol. III, Madrid, REUS, 1992, 74. Este autor desarrolla las diferentesmodalidades de ilicitud, que van desde la prestación en sí misma considerada, lacausalidad entre ésta y la contraprestación y el fin al que tiende.

301 STC 99/1994 (RTC 1994, 99).



por ser contraria al orden constitucional y por quebrar el concepto de«trabajo» protegido por el Derecho Laboral. Pretender extender a esasactividades la protección social equivaldría a promover nuevas –o viejas–formas de esclavitud. Además se vaciaría de contenido la esencia del Dere-cho del Trabajo e impediría el progreso de la ciencia jurídica porque éstasólo es posible en la medida en que «las palabras y las instituciones tenganun sentido unívoco y constante»302.

Por eso, la doctrina jurídico-laboral –en concordancia con el resto delOrdenamiento–, presupone que el trabajo protegido por el Derecho delTrabajo es aquel realizado con respeto a la dignidad humana. Sólo asítiene sentido el derecho y deber de trabajar contenido en el art. 35 de laCE.

Por otro lado, las disposiciones del ET se estructuran en base a lasdisposiciones de la CE y del CC. La primera es fuente de referencia obli-gada por su jerarquía normativa y el segundo, por su función supletoriaen los regímenes legales especiales303. Además, las disposiciones del ETdeben articularse con las del CP y de la LISOS. En resumen, los términos«trabajador» y «trabajo» tienen, en el Derecho del Trabajo, una cargainalienable de dignidad y libertad304, que deben ser tuteladas teniendo encuenta el resto del Ordenamiento, ya que ab integro nascitur ordo y, eneste caso, la justicia en la aplicación del Derecho.

Por tanto, para calificar una relación como jurídico-laboral, no es sufi-ciente el tecnicismo legal que identifica la ajenidad, subordinación y de-

302 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y trabajo, Madrid, Civitas, 1997,101.

303 «Conforme al artículo 16 del Código Civil, “en las materias que se rijanpor leyes especiales, la deficiencia de éstas se suplirá por las disposiciones de esteCódigo”. El Código Civil es así supletorio de la legislación sustantiva de trabajo,lo que es especialmente cierto respecto de la básica reguladora del contrato detrabajo». ALONSO OLEA, Manuel, La aplicación del Derecho del trabajo, Madrid,Ministerio de Trabajo. Servicio de Publicaciones, 1970, 30. En el mismo sentidocfr. SEMPERE NAVARRO, Antonio V., «Los elementos esenciales del contrato de tra-bajo en la jurisprudencia», en Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estu-dios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesorManuel Alonso Olea, ed. Centro de Publicaciones (Madrid: Ministerio de Trabajoy Seguridad Social, 1990).

304 Sobre la «humanidad» del trabajo, que incorpora siempre un proyecto dedesarrollo personal, ver ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 45-47.



pendencia, porque eso equivaldría a desvirtuar la teleología de esta ramadel Ordenamiento. Como bien ha hecho notar la doctrina, «limitar el análi-sis del Derecho a sus aspectos técnicos, prescindiendo de sus fundamentosideológicos dificulta, si es que no impide por completo, alcanzar una vi-sión integral del objeto investigado»305.

Este largo preámbulo ha sido necesario para comprender el alcanceque tiene el que la jurisdicción social haya negado el minimum de dignidade intimidad que reconoce la CE, a una operadora de línea erótica306. Unbreve resumen de los hechos probados facilitará comprender las conse-cuencias de este fallo judicial.

2. UN SUPUESTO ANÓMALO: LAS OPERADORAS DE LÍNEA ERÓTICA

Una mujer fue contratada como «teleoperadora» en una empresa para«atender llamadas de los diferentes usuarios, dándoles conversación, oponiéndolos en contacto con otros usuarios»307. El objeto social de la em-presa consistía en «producciones de programas para televisión, cine, vídeo,radio y cualquier soporte multimedia. Producción de programas informáti-cos y servicios de elaboración de datos en soporte de entrada para ordena-dores, etcétera». Sin embargo, la publicidad que la empresa hacía habitual-mente por anuncios, sea por líneas eróticas o en diferentes diarios, sepresentaba con frases como «mujeres aburridas»; «mujeres amateurs»,«chicas picantes, sugerentes, atrevidas» y otras de tenor semejante. Portanto, el objeto social real no correspondía con el legalmente reconocidoy no se probó en el juicio si la teleoperadora conoció cuál era el negocioreal de la empresa antes de su contratación.

305 MONTOYA MELGAR, Derecho y trabajo, 102. El autor utiliza el términoideología en su sentido más amplio: «al proponernos el estudio de las ideologíaspresentes en el lenguaje de las leyes laborales no partimos de la noción que res-tringe lo ideológico entendiéndolo como contrario a la verdad, como falsa concien-cia o falsa representación». MONTOYA MELGAR, Alfredo, Ideología y lenguaje enlas leyes laborales de España (1873-1978), 1ª ed., Madrid, Civitas, 1992, 20.

306 Cfr. STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).307 STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235). Los textos entreco-

millados que se citan a continuación, si no se advierte otra cosa, provienen de estasentencia.



La teleoperadora reconoció en el juicio que, desde el inicio de la rela-ción laboral, se vio «obligada a mantener con clientes conversaciones decarácter erótico o pornográfico». También quedó demostrado que «en oca-siones, y dado el contenido obsceno de las llamadas, no las atendía».También que «puso en conocimiento de la empresa, a través de sus supe-riores, su descontento por tener que atender determinado tipo de llamadaseróticas». Asimismo, que había «disminuido su rendimiento en el trabajomuy por debajo del nivel medio de sus compañeros, pese a las llamadasde atención que en este sentido recibió de sus superiores». Finalmente quehabía entregado –junto con otros trabajadores– un escrito a la Direcciónde la empresa, solicitando tratar las siguientes cuestiones: «salario y comi-siones; vacaciones y pagas extras; seguridad; condiciones higiénicas, orga-nizativas y de salud laboral; cuestiones éticas y dignidad personal». Pocodespués fue despedida por la empresa alegando su falta de rendimiento enel trabajo.

La sentencia del Juzgado en lo Social declaró improcedente el despidoy ordenó el pago de las indemnizaciones legales correspondientes. Por elcontrario, el TSJ de Madrid consideró que el despido era procedente, yaque la trabajadora «poco a poco fue disminuyendo el número de llamadasy contactos con los clientes (...) no pudiendo ser causa o motivo justifica-tivo de la disminución del rendimiento en las llamadas telefónicas atendi-das (...) que se diese cuenta que no le gustaba el contenido del trabajo queestaba realizando, puesto que en ningún momento fue engañada». A juiciodel TSJ de Madrid, la sanción por despido disciplinario, previsto en elapartado 2) del art. 54.2 ET era aplicable a este caso. La sentencia fuerecurrida en casación, pero el TS no admitió el recurso por falta de «identi-dad en las circunstancias fácticas que conforman las respectivas controver-sias sometidas a comparación y fundamentos jurídicos»308.

308 «... mientras en la sentencia recurrida no se discute la existencia de dismi-nución del rendimiento, que consta probada, y la Sala centra el debate en si concu-rren las razones invocadas por la actora para justificarla, a saber: la modificaciónde las tareas inicialmente encomendadas de teleoperadora con exigencia de otrasque atentan a su intimidad y dignidad; en el caso de la sentencia alegada se abordasi concurrió la disminución de rendimiento imputada y si ésta en términos compa-rativos con el resto de la plantilla justifica la sanción impugnada». ATS de 24enero 2001 (JUR 2001, 71310).



La sentencia del TSJ de Madrid resaltó un hecho indubitable: que eltipo de actividad que realizaba la teleoperadora le impedía establecer losmínimos infranqueables de respeto debidos a la intimidad y dignidad, quese reconocen en el ámbito laboral, ya que la «baja productividad» quemotivó el despido, tenía directa relación con el rechazo en la atenciónde determinadas llamadas eróticas que, de acuerdo a sus declaraciones,lesionaban su dignidad e intimidad. Por tanto, cabe preguntarse si es posi-ble que un contrato que tenga por objeto atender llamadas eróticas escompatible con el orden constitucional vigente, ya que precisamente larentabilidad de ese negocio se encuentra en relación directa con la mayordisponibilidad que sobre la intimidad de la operadora puede ejercer elcliente. Más bien, parece que se presupone que quien presta esos serviciosno puede invocar luego lesión a la dignidad ni a la intimidad, porque separte de su renuncia en términos absolutos. La excitación de la sexualidadque busca el cliente afecta, per se, el núcleo íntimo de la persona queatiende este tipo de llamadas. La veracidad del contenido de la conversa-ción es irrelevante, en este caso, para calificar el carácter íntimo y directa-mente relacionado con la dignidad humana que tiene el objeto de la presta-ción.

La teleoperadora alegó en el juicio que la imposición de atender lasllamadas eróticas fue una orden empresarial posterior a la celebración delcontrato309. Sin embargo, es posible que, al momento de ser contratada,conociera que el objeto social de la empresa no era el legalmente recono-cido, sino el que figuraba en los anuncios publicitarios. Por tanto, resultaindispensable dilucidar dos cuestiones. La primera: ¿tiene eficacia jurídicala renuncia de los derechos inviolables, inherentes a la dignidad, que reco-noce el Ordenamiento, en concreto los arts. 10.1 y 18.1 CE? La segunda:¿se pactó en el contrato responder a ese tipo de llamadas o, más bien, fue

309 En las tres instancias judiciales, la trabajadora alegó la modificación delas prestaciones inicialmente pactadas. Y en el recurso para casación de doctrina,reafirma que «defiende la improcedencia del despido, fundada en el derecho deltrabajador al respeto de su intimidad y defensa de su dignidad y protección frentea ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, su derecho de resistencia frentea las órdenes del empresario ajenas al trabajo pactado y su oposición a la modifica-ción de la actividad laboral objeto del contrato, denuncia la infracción del art.3.1.c) del ET en relación al art. 20.1 y 2 del mismo cuerpo legal y arts. 14, 15,18.1 y 24.1 de la CE». ATS de 24 enero 2001 (JUR 2001, 71310).



una imposición verbal adicional del empresario, que fue obedecida conreticencias, por sufrir un estado de necesidad?

Si la teleoperadora aceptó atender a los clientes de la línea eróticadesde el primer momento contractual, entonces el negocio celebrado im-plicaba una degradación de la dignidad humana, en cuanto comprometíano sus servicios, sino su propia persona, ya que no podía reservar unespacio de intimidad ni repeler las conductas que considerase ofensivasen materia sexual. La causalidad del despido no deja dudas al respecto:no podía negarse a atender esas conversaciones, aun cuando se sintieravejada en su intimidad y dignidad. Por tanto, de acuerdo a las normasconstitucionales y legales que hemos citado en el anterior apartado, elcontrato debió declararse nulo (art. 9.2 ET) por tener un objeto ilícito [art.3.1 c) ET], contrario al arts. 10.1 CE y al art. 4.2 e) ET, que es la «portadageneral que impregna la ejecución toda del contrato de trabajo»310. A ma-yor abundamiento, el Código Civil prohíbe a los contratantes establecerpactos, cláusulas o condiciones contrarios a las leyes, a la moral y al ordenpúblico (art. 1255 CC) y penaliza los contratos con causa ilícita al estable-cer que «no producen efecto alguno» (art. 1275 CC).

De acuerdo a estas disposiciones el consentimiento de la teleoperadoraera irrelevante, porque tanto el objeto como la causa –en su aspecto subje-tivo311– eran contrarios a normas de orden público. El art. 9.2 ET estableceque cuando un contrato resulte nulo, como medida de tutela al trabajador,éste podrá exigir por el servicio que hubiera prestado, la remuneraciónconsiguiente a un contrato válido. De este modo se impide el enriqueci-miento ilícito del empresario y, a la vez, que se homologuen sus conse-cuencias a las de un contrato válido, desnaturalizando así la función espe-cífica del Derecho del Trabajo que se ordena a impedir que el trabajadorsea tratado como un objeto del Derecho. A la vez, a la vista de la desigual-dad contractual entre las partes y de la situación de necesidad en quesuelen encontrarse las personas que acceden a prestar servicios de estaíndole, el Juez podía haber ordenado el pago de una indemnización que

310 ALONSO OLEA, Manuel/ BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto de losTrabajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, ed. Comentarios Breves, 4ª ed.,Madrid, Civitas, SA, 1995, 56.

311 Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 63.



compensara el daño moral causado (art. 5.5 LO 1/1982), y que incluyera,de ser el caso, el monto de las contribuciones que debería haber abonadoel empresario por darla de alta en la Seguridad Social312.

Sin embargo, es necesario considerar también la posibilidad de que elcontrato de trabajo tuviera por objeto atender llamadas telefónicas en ge-neral, pero que luego de su celebración el empresario le informase queéstas eran de contenido erótico. Resulta altamente probable que la teleope-radora se viera forzada a atender esas llamadas por una situación de nece-sidad, siendo el incumplimiento de las órdenes empresariales un medio dedefensa de su dignidad e intimidad. En este caso, la jurisdicción socialtendría que haber declarado válido el contrato de trabajo y nula esa cláu-sula del contrato o esa orden empresarial, en aplicación de los arts. 3.5 y9.1 ET, en concordancia con los arts. 10.1 CE y 4.2 e) ET. En consecuen-cia, el despido tendría que haberse declarado nulo, porque la conductaempresarial vulneraba derechos considerados inalienables por el Ordena-miento (art. 55.5 ET). Y, si la trabajadora deseaba extinguir la relaciónlaboral, tendría que demandar la extinción del contrato, al amparo delart. 50.1 c) ET, para obtener el pago de la indemnización por despidoimprocedente. Adicionalmente hubiera podido solicitar otra indemnizaciónpor el daño moral causado (art. 5.5 LO 1/1982)313.

Sin embargo, lo que hizo el TSJ de Madrid fue calificar la procedenciadel despido y el atentado a la dignidad, como un mero «no gustarle elcontenido del trabajo que estaba realizando». De este modo, dio eficaciajurídica a un negocio o a una orden empresarial, que desconocía el derechoa la intimidad y el respeto a la dignidad, reconocidos en la CE. Y, enforma indirecta, brindó protección jurídica a quienes se lucran con la dig-nidad humana. Esta sentencia convierte en ineficaz toda la doctrina consti-

312 Atendiendo al íntegro de las obligaciones empresariales en esta materia, atenor de lo dispuesto en el art. 230 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio. De estemodo se protege a quien prestó los servicios, pero sin institucionalizar actividadescontrarias a la intimidad y dignidad humana y marcando una distancia, también encuanto a la protección social, entre una actividad lícita y una que no lo es.

313 Sobre las acciones judiciales procedentes en casos de actos del empresariolesivos a la dignidad y el derecho a indemnización, ver Capítulo I, Apartado I, n. 2.



tucional sobre el respeto a la dignidad y el derecho a la intimidad314. Asi-mismo, origina la inoperancia de las normas del CP, que tipifican losdelitos contra los derechos de los trabajadores y las disposiciones de laLISOS sobre esta materia. Resulta además, contradictorio, que por un lado,se multipliquen las declaraciones políticas y jurisdiccionales, proscri-biendo el acoso sexual y, por otro, se otorgue protección jurídica a nego-cios que promueven la excitación de la libido y, por tanto, conductas másagresivas y ofensivas para las mujeres.

De haberse tenido en cuenta los criterios constitucionales sobre la dig-nidad humana y el derecho a la intimidad, que comprende aspectos corpo-rales y psicológicos o espirituales, el Tribunal tendría que haber advertidoque el contrato se realizó en fraude de ley, porque el cumplimiento de laprestación exigía la renuncia total a la intimidad y a la dignidad personal,vulnerando derechos fundamentales reconocidos en los arts. 10.1 y 18CE. Por otro lado, declarar la nulidad del contrato no significa liberar alempresario de la responsabilidad penal y administrativa en las que pudierahaber incurrido: al contrario.

La responsabilidad penal puede establecerse en relación al estado denecesidad de la teleoperadora. La sentencia aporta un dato que es rele-vante: en los hechos probados no se afirma que pactó atender llamadasde contenido erótico, sino que «se vio obligada a mantener con clientes

314 De admitirse la licitud de este tipo de prestación de servicios, se vaciaríade contenido la proscripción del acoso sexual. Éste se configura cuando existe unaconducta con tendencia libidinosa, expresada en un contacto físico o en comenta-rios verbales o escritos. La sanción jurídica sólo procede cuando la destinatariarechaza tal conducta. En estos casos el TC ha concedido el amparo «por habersevulnerado tal derecho fundamental de quien lo demanda (art. 18 CE), sin descono-cer por ello, como se advirtió al principio, que el acoso sexual en el ámbito profe-sional puede también tener un engarce constitucional con la interdicción de ladiscriminación en el trabajo por razón de sexo (art. 14 CE), por afectar notoria-mente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, comoconsecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en elmercado de trabajo y en el lugar de su prestación. No puede permitirse hoy, nisiquiera residualmente, la perpetuación de actitudes con las cuales implícitamentese pretende cosificarla, tratándola como un objeto, con desprecio de su condiciónfemenina y en desdoro de su dignidad personal». STC 224/1999 (RTC 1999, 224).En cambio la STSJ de Madrid que hemos analizado pretende institucionalizar,precisamente, la cosificación de las teleoperadoras en beneficio de los clientes ydel empresario.



conversaciones de carácter erótico o pornográfico». Si se hubiera probadoel estado de necesidad que la llevó a aceptar esas condiciones laborales,sería procedente una acción penal, de acuerdo al art. 311.1 CP, que tipificacomo delito el abuso de una situación de necesidad para imponer a lostrabajadores condiciones laborales que «perjudiquen, supriman o restrinjanlos derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales». El con-sentimiento de la trabajadora para realizar actos contrarios a la dignidadhumana, no es eximente de la antijuricidad de la prestación ni de la con-ducta empresarial. Por otro lado, el empresario también podía haber sidosancionado administrativamente, de acuerdo al art. 8.11 LISOS, por infrac-ción muy grave, al tratarse de actos «contrarios al respeto de la intimidady consideración debida a la dignidad de los trabajadores», atendiendo alprincipio non bis in idem, según el cual no pueden sancionarse doblementelos mismos hechos, cuando hay identidad de sujetos y fundamento (art.3.1 LISOS).

Si el TSJ hubiese tenido en cuenta todos estos aspectos, hubiera conso-lidado la unidad del Ordenamiento y evitado puntos de quiebra, a travésde los cuales se convalidan sistemas de trabajo esclavizantes, que minanel deber de respeto incondicionado a la persona. Las instituciones judicia-les, se ha dicho, «han de ser juzgadas por el bien o el mal que causan alindividuo, y no sólo por su mayor o menor corrección técnica, por sumayor o menor capacidad de generar seguridad jurídica»315. Porque, endefinitiva, la auténtica seguridad jurídica es la que se alcanza cuando segarantiza la inviolabilidad de los derechos inherentes a la dignidad huma-na.

315 MONTOYA MELGAR, Derecho y trabajo, 106. Por estas razones, debería em-plearse un criterio similar, para dirimir los conflictos jurídicos sobre las denomina-das «camareras de alterne». El oficio de camareras se encuentra tipificado comocategoría ocupacional, el de «alterne», no. Este último consiste en la captación declientes varones, mediante el atractivo sexual (SAN 104/2003 [AS 2003, 3692]).Si comparamos la figura de la operadora de líneas eróticas con la camarera dealterne, comprobaremos que mientras aquéllas tienen que renunciar a la intimidaden su dimensión psicológica, éstas han de hacerlo, además, en la intimidad corpo-ral. Ambos supuestos son contrarios al orden constitucional y legal vigente. Sobreel impacto económico de este tipo de actividades y las dificultades de la califica-ción laboral de las camareras de alterne, ver BELLONCH SANZ, Pablo, «¿Trabajadorasdel sexo? En torno al carácter laboral de la actividad de “alterne”», Aranzadi So-cial, n. 17 (2004), 62-70.



Mayor condena merece el Auto inadmisorio del recurso de casaciónpara unificación de doctrina, que limitó su examen a un contraste de he-chos, cuando lo que estaba en juego era la defensa de la dignidad humanay del derecho fundamental a la intimidad316: es de esperar que la líneajurisprudencial iniciada con la STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532)317

impida que se incurra, en el futuro, en un formalismo similar.

Por último, hay que poner de manifiesto que, en la actualidad, el nego-cio de líneas eróticas, de acuerdo a la Subdelegación del Gobierno deMálaga, no está encuadrado específicamente en el ámbito de aplicaciónde ningún convenio colectivo vigente318 y que, «las relaciones laboralesentre la empresa y trabajador estarán sometidas al ET y demás normas dederecho necesario»319. Existe, por tanto, un vacío normativo que puederesponder a que, a pesar de percibirse la ilicitud de ese negocio, existengrandes intereses económicos alrededor de él y falta decisión política paraafrontar este tema320.

Para los efectos que nos interesan –la tutela de la dignidad humana enla relación laboral–, la no existencia de una norma que prohíba la actividadde las líneas eróticas no es razón suficiente para convalidar esta prácticaen el ámbito laboral. Para interpretar la exigencia del respeto a la dignidadhumana no se requiere una reglamentación legalista sino claridad éticapara distinguir entre lo que es acorde con el libre desarrollo de la persona-lidad y lo que constituye un atentado a la dignidad. En otro orden decosas, pero que pueden servir de baremo para resolver esta cuestión, elTEDH ha confirmado que la moral pública y el respeto de la dignidad

316 ATS de 24 enero 2001 (JUR 2001, 71310).317 Cfr. Capítulo II, Apartado I, n. 6 in fine.318 Informe recogido en la STSJ Málaga, de 31 marzo 2005 (AS 2005, 1238).319 STSJ Málaga, de 31 marzo 2005 (AS 2005, 1238). El Tribunal realiza una

detallada argumentación comparativa entre las teleoperadoras de líneas eróticas ylas de telemarking, para concluir que no son asimilables ambas actividades. Y,además, precisa que los «trabajadores que realicen labores propias de oficina, estánincluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de oficinas y despa-chos de la provincia de Málaga».

320 En el caso que hemos comentado, la empresa tenía contratada con Telefó-nica varias líneas de los números 906 y 902 y «cuantas más llamadas y de mayorduración fueran, mayor facturación se efectúa, tanto por Telefónica como por laempresa contratada». STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).



de la persona humana imponen unos límites que no pueden «franquearseaprovechándose del “derecho a disponer de sí mismo” o de la “sexualidadconsensual”»321. Por tanto, un pacto de prestación de servicios en el quese renuncie a este mínimo derecho humano, se coloca extramuros de lalicitud y de la legalidad del Ordenamiento.

La última palabra sobre la juridicidad de este tipo de negocios, comohemos afirmado, al empezar este apartado, la tienen los jueces de la juris-dicción social. De su labor depende que se consolide democráticamente elrespeto debido a la dignidad humana de quien trabaja en forma depen-diente y subordinada para otro. La ausencia de jurisprudencia en este sen-tido no debe ser un impedimento, porque como ha reconocido el Tribunalde Estrasburgo, «la falta de precedentes no puede ser una circunstanciaque impida a las autoridades intervenir. En el caso contrario, se llegaría ala paradoja de que una práctica (...) cuanto más violenta y rara, cuales-quiera que sean sus circunstancias, más posibilidades tiene de escapar ala aplicación de la Ley»322.

En definitiva, la justicia que declaren los Tribunales debería reflejarlos valores de la sociedad. Por eso, y con esto termino este apartado,«cuando parece que un juez tiene unos valores totalmente divergentes delos valores tal y como los percibe en un momento concreto la concienciacolectiva, la población se pregunta sobre su capacidad para averiguar losvalores de la sociedad»323. Y lo que la sociedad espera es que la adminis-tración de justicia encuentre caminos, dentro del Orden jurídico estable-cido, para proteger la dignidad humana y no para contribuir a su degrada-ción.

3. CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

Llegamos al fin de esta investigación y parece necesario pronunciarsesobre el concepto de dignidad humana, que, a su vez, lleva necesariamente

321 STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15). El Tribunal de Estrasburgodeclaró que «si bien una persona puede reivindicar el derecho a ejercer unas prácti-cas sexuales lo más libremente posible, el límite a aplicar es el del respeto a lavoluntad de la “víctima” de tales prácticas, cuyo derecho a la libre elección, encuanto a las modalidades de ejercicio de su sexualidad, debe también garantizarse».

322 STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15).323 STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15).



a preguntarse por su fundamento324, porque si «la presunta dignidad delhombre es tan sólo el emblema de una arrogancia que se nutre de su propiaafirmación, todo podría quedar en un puro y simple gesto megalómano»325.

El concepto de dignidad de la persona procede de la Teología católica,que en la Edad Media, aplicó este término a las Personas trinitarias y, porextensión, al ser humano, por haber sido creado a imagen y semejanza delCreador326. En cambio, la idea de dignidad humana procede más bien dela época del Renacimiento327 y se desarrolla especialmente con KANT

328,que relacionó la dignidad con la autonomía moral. Tardíamente fue reco-gida por el Derecho positivo, a partir de 1945, desde la perspectiva cris-tiana, de considerarla un atributo de todo individuo de la especie humana,que lleva anejo el derecho de respeto erga omnes de su integridad físicay moral329.

Se ha afirmado que no existe «prácticamente ningún otro conceptojurídico que sea tan difícil de aprehender, desde un punto de vista jurídico,como el de la dignidad humana»330. La dificultad procede de su carácter

324 Hemos adelantado algunas ideas en el Capítulo II, Apartado I, n. 7.2.325 MILLÁN PUELLES, Antonio, Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp,

1976, 97.326 En este sentido afirma que «Dios mismo, al crear al hombre a su propia

imagen, inscribió en el corazón de éste el deseo de verlo. Aunque el hombre amenudo ignore tal deseo, Dios no cesa de atraerlo hacia sí, para que viva y encuen-tre en Él, aquella plenitud de verdad y felicidad a la que aspira sin descanso. Enconsecuencia, el hombre, por naturaleza y vocación, es un ser esencialmente reli-gioso, capaz de entrar en comunión con Dios. Esta íntima y vital relación con Diosotorga al hombre su dignidad fundamental». Catecismo de la Iglesia Católica.Compendio, Madrid, Asociación de Editores del Catecismo, 2005, n. 2.

327 Cfr. PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni, De la dignidad del hombre, ed.Luis Martínez Gómez, Trans. Luis Martínez Gómez, Madrid, Editora Nacional,1984.

328 Cfr. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres.329 Sobre la incorporación del concepto de dignidad en el Derecho Internacio-

nal y Comunitario, ver el estudio anteriormente citado de SERNA BERMÚDEZ, Pedro,«La dignidad humana en la Constitución Europea», en Comentarios a la Constitu-ción Europea, Tratados (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 193-205.

330 STIX-HACKL, «Conclusiones de la Abogado General en el asunto C-36/02»,ap. 74. En el mismo sentido BENDA concluye que «quien quiera definir qué es ladignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturalezaespecífica del hombre». BENDA, Ernesto, «Dignidad humana y derechos de la perso-nalidad», en Manual de Derecho Constitucional (Madrid: Marcial Pons, 2001),124.



axiomático331, que hace referencia a una cualidad indefinible y simple delser humano332. Si bien es cierto que este término puede emplearse analógi-camente –se puede hablar de la dignidad de un león o de un roble– cuandose emplea en relación al ser humano, la dignidad adquiere un carácterabsoluto333. Esta preeminencia se debe a que el ser del hombre es particu-larmente elevado o intenso diferente cualitativamente del de los demásseres y que se manifiesta en su actuar libre, impregnado de racionalidad334.

La inteligencia nos abre al mundo de lo incondicionado, en cuanto esuna potencia libre, no sujeta necesariamente a los procesos de la naturalezafísica. Lo cual no niega la interdependencia entre el cerebro y la inteligen-cia, que se sigue a la unidad sustancial de la persona humana, sino que serefiere a la posibilidad de resolver los estados de necesidad de muy varia-das formas335. Esta inespecificidad biológica exige utilizar la inteligenciapara decidir cómo satisfacer las necesidades, por eso se ha dicho que«aunque nacemos hombres, tenemos que aprender a ser humanos»336. Portanto, la racionalidad y la libertad son características del obrar humano ymanifestación de su dignidad, pero no el índice que permite diferenciarentre individuos con o sin dignidad337. La importancia de esta distinción,justifica que desarrollemos más ampliamente la función de la autonomíade la voluntad en la determinación de la dignidad humana.

331 «Un axioma, una dignitas no es definible, no es demostrable (...) es másbien el principio de la demostración». GONZÁLEZ, Ana Marta, Naturaleza y digni-dad, Pamplona, EUNSA, 1996, 45. Sobre el carácter axiomático de la dignidad,ver también HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho,2ª ed., Pamplona, EUNSA, 1995, 449.

332 Cfr. SPAEMANN, Robert, «Sobre el concepto de dignidad humana». Personay Derecho, n. 19 (1988): 16.

333 Sobre el sentido analógico del término dignidad, ver SPAEMANN, «Sobre elconcepto de dignidad humana», 16-17.

334 Sobre este tema se puede ver YEPES STORK, Fundamentos de antropología.Un ideal de la excelencia humana, 21-38.

335 GONZÁLEZ, «La dignidad de la persona, presupuesto de la investigacióncientífica», 34.

336 Ibidem, 39.337 «Caracterizar la dignidad humana en términos de autonomía no pasa de

ser una verdad o un error filosóficos si no pretende constituirse, a la vez, en criteriopara determinar quién es un ser humano y quién no lo es, es decir, en criterio parael reconocimiento de la humanidad y de los derechos». SERNA BERMÚDEZ, Pedro,«El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo» en Elderecho a la vida, ed. C. I. MASSINI y P. SERNA (Pamplona: EUNSA, 1998), 44.



3.1. Relación entre la autonomía de la voluntad, axiología ydignidad humana

Volvemos una vez más sobre la identificación entre dignidad humanay autonomía de la voluntad, heredera del pensamiento de KANT

338. La juris-prudencia que hoy en día privilegia la autodeterminación, la presenta des-gajada del imperativo categórico kantiano339 y desvinculada de la natura-leza y de los bienes humanos básicos340. Desde esta perspectiva la voluntadconstituye la única fuente para la Ética y el Derecho. La consecuencia esque la justicia es sustituida por la arbitrariedad. La autonomía de la volun-tad, concebida en estos términos, busca la emancipación total y, con ella,la reducción del derecho a yuxtaposiciones de cuotas de arbitrariedadtoleradas de las que nos habla OLLERO

341. Sin embargo, la experienciademuestra que la libertad no es ilimitada. Se encuentra condicionada porun modo de ser, que exige unos bienes básicos para ser feliz y realizarseplenamente342, que a su vez sólo se consiguen en una acción mancomu-

338 «La constitución de la voluntad por la cual ésta es una ley para ella misma,independientemente de toda constitución de los objetos del querer». KANT, Funda-mentación de la metafísica de las costumbres, 97.

339 «Puesto que he sustraído la voluntad a todos los impulsos que podríanapartarla del cumplimiento de una ley, no queda nada más que la legalidad univer-sal de las acciones en general (que debe ser el único principio de la voluntad); esdecir, yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máximase convierta en ley universal». Ibidem, 23. Sobre la ineficacia del imperativo cate-górico kantiano, para fundamentar el orden jurídico, ver SERNA BERMÚDEZ, «Elderecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», 36-54.

340 Se desconocen los «absolutos morales», que son aquellos que permitenidentificar «acciones incorrectas, no acciones correctas», es decir, aquellas «normasnegativas, que resultan válidas siempre y en toda ocasión». FINNIS, John, Absolutosmorales: tradición, revisión y verdad, Trans. Juan José García Norro, Barcelona,EIUNSA, 1992, 33.

341 Cfr. OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1989, 152.

342 Siguiendo a FINNIS, podemos decir que son seis: «1) vida (su manteni-miento y transmisión, salud y seguridad); 2) conocimiento y experiencia estética;3) excelencia en el trabajo y en el juego; 4) amistad, paz y fraternidad; 5) pazinterior, auto-integración y autenticidad; y 6) armonía con los más amplios ámbitosde la realidad, en especial con Dios y con el entorno natural». FINNIS, J.; BOYLE, J.y GRISEZ, G. Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford, Clarendon Press,1987, 278-281, citado por MASSINI, Carlos Ignacio, «El derecho a la vida en lasistemática de los derechos humanos», en El derecho a la vida, ed. C. I. MASSINIy P. SERNA (Pamplona: EUNSA, 1998), 191.



nada, «estrictamente colectiva y progresiva, que se realiza gradualmenteen el tiempo, a través de la convivencia social»343. Por eso, si bien laautodeterminación constituye una exigencia de la dignidad humana, no sereduce a ella344.

La autodeterminación se denomina «autonomía moral» en cuanto es unprincipio de imputación moral. De acuerdo a este principio cada uno es res-ponsable de sus actos y, por tanto, resulta ilícito el empleo de la coacciónsobre la conciencia345. El individualismo moderno confunde este principiocon una «autarquía estoica», en el que la libertad se presenta como indepen-diente «respecto a los otros, y con la reducción cartesiana del hombre a con-ciencia»346. La consecuencia es identificar la dignidad humana con la capaci-dad de independencia de la persona respecto a los otros y a la naturaleza.Este individualismo origina que se identifiquen pretensiones con derechos,lo que a su vez, impide una fundamentación verdaderamente universal deéstos, no sólo porque se reduce su titularidad a los que son capaces de elegir,sino porque se conciben como «reinvidicaciones de la propia esfera de poderdel individuo frente a los otros», sin conciencia de la interdependencia de losderechos ni de los deberes para consigo mismo347.

El carácter inviolable de los derechos inherentes a la dignidad, recono-cido en el art. 10.1 CE tiene un doble sentido: frente a sí mismo y frentea los demás. La irrenunciabilidad de los derechos por parte del titularfrente a los otros, pone de relieve la existencia de deberes en relación conuno mismo348, pero también en relación a los demás que tienen derecho a

343 Ibidem.344 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural euro-

peo de fin de siglo», 42.345 Este principio procede del cristianismo y es el núcleo de la libertad reli-

giosa, cuyo respeto es uno de los derechos inherentes a la dignidad humana. Cfr.BALLESTEROS, Jesús, «El individualismo como obstáculo a la universalidad de losderechos humanos», Persona y Derecho. Estudios en homenaje al Prof. JavierHervada (II), n. 41 (1999), 15 y ss.

346 Ibidem, 15-16.347 En esta línea de pensamiento se considera que cuando se trata de «mis

derechos», los demás «no deben, pero yo sí puedo violar mis propios derechos,por ejemplo, enajenando mi libertad, tal como postula NOZIKC, al considerar lícitala esclavitud por voluntad propia». Ibidem, 18.

348 Sobre la relación entre esta prohibición jurídica y el desarrollo del Derechodel Trabajo, ver ALONSO OLEA, De la servidumbre al contrato de trabajo, ALONSOOLEA, «Las raíces del contrato de trabajo».



esperar una conducta acorde con los bienes humanos básicos. Por tanto,la irrenunciabilidad es una nota de los derechos en su conjunto, que seaprecia con claridad a la vista de la interdependencia de los derechosentre sí349. Además, constituye un mecanismo para establecer los mínimosjurídicos que garanticen el carácter humano de la convivencia social. Sinembargo, una reducción individualista, envuelta en aparente aséptica neu-tralidad axiológica, ha llevado al TJCE y a la AN, a privilegiar el conte-nido formal de la autonomía sobre su contenido sustantivo, al punto denegar la degradación humana que implica el ejercicio de la prostitución350.

La imagen de ser humano que proyectan estas sentencias, es la deindividuos dotados de libertades públicas. Por tanto, «el Estado no puedecondicionarlas» ya que les debe «respeto y amparo, obligatorio y no potes-tativo», porque en «el Estado democrático de Derecho se rechaza el aten-tado a la libertad, pero no el ejercicio de ésta»351. Según la AN, afirmarque la prostitución es una actividad «tolerada», equivaldría a «la adopciónde una jerarquía axiológica determinada», que «repugna la de nuestro vi-gente Estado Constitucional Aconfesional»352. En consecuencia, lo que escontrario a la dignidad no es el contenido del «chalaneo prestacional», enpalabras de la AN, sino la falta de consentimiento que pudiera haber alejercer la prostitución353 o en la atención de líneas eróticas354.

349 «La inalienabilidad debe concebirse también como límite a los derechos,como indisponibilidad en el sentido de que no puedo disponer de mis derechos,vida recursos, de un modo caprichoso e ilimitado, en cuanto tengo deberes con losotros». BALLESTEROS, «El individualismo como obstáculo a la universalidad de losderechos humanos», 24.

350 Cfr. STJCE de 20 noviembre 2001 (TJCE 2001, 314) y SAN 104/2003(Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).

351 SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).352 SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).353 Cfr. SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692). En el mismo

sentido, la STJCE de 20 de noviembre 2001, asunto C-268/99, recoge en el ap.70, la propuesta del Abogado General para considerar como actividad económicapor cuenta propia en los Países Bajos, «a la prostitución, siempre y cuando consteque la prostituta ejerce su actividad a cambio de una remuneración que se le pagaíntegra y directamente, sin que un tercero pueda dictar la elección de dicha activi-dad o de sus formas de ejercicio». LÉGER, «Conclusiones del Abogado General enel asunto C-268/99» (STJCE, 2001), n. 160. Es importante advertir que, de acuerdoal ap. 46 de la sentencia, ese criterio no sería aplicable a España, porque este paíspresenta la relación de actividades por cuenta propia ejercitables en su territorio,como una lista cerrada.

354 Cfr. STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).



Se ha llegado así a la paradoja de defender la prostitución en nombrede la dignidad y de la tolerancia, cuando la dignidad, como bien dijoKANT, se caracteriza por ser aquello que no tiene precio355, mientras quela prostitución consiste, precisamente, en pagar un precio para utilizar auna persona, suprimiendo las barreras de su intimidad y reduciéndola a unobjeto de uso. La prostitución resulta indigna del ser humano no porqueasí lo reconozca una religión determinada, sino porque es contraria a losbienes humanos básicos. Si, además, alguna confesión religiosa confirmaesta realidad, entonces habría que acogerla, del mismo modo que hayrespetar, pero no secundar, aquellas otras que no reconocen la igual digni-dad de la mujer respecto al varón356. A la vez, una sociedad pluralista ydemocrática no puede –ni debe– ser confesional o fundamentalista, perotampoco puede dejar de tener convicciones357, porque ello llevaría a latiranía de la intolerancia o a la degradación social.

Por otro lado, para resolver las cuestiones jurídicas de mayor relievepara la vida social es necesario realizar una opción moral, aun cuando laMoral y el Derecho no se identifiquen358. Definir los mínimos exigibles

355 «Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; encambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nadaequivalente, eso tiene una dignidad». KANT, Inmanuel, La metafísica de las costum-bres, Trans. Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, Madrid, Altaya, 1989, 439.Sobre desarrollo de las ideas en torno a la dignidad del trabajador, ver el estudiorealizado por ALONSO OLEA, De la servidumbre al contrato de trabajo.

356 No se puede desconocer la influencia que la religión tiene en la vida social.«La religión es, sin duda, el aspecto más importante de una cultura determinada.Es precisamente la religión la que suele dar coherencia y unidad a una cultura y auna organización social. Hay de hecho una relación dialéctica entre cultura y reli-gión, dado que ambas se influyen mutuamente tanto a niveles superficiales comoa niveles profundos». MORALES, José, Teología de las religiones, Madrid, Rialp,2001, 48. Inclusive puede afirmarse que «la misma fe es cultura. No existe una fedesnuda, una fe como simple religión. Desde el mismo momento en que la fe ledice al hombre quién es él y cómo ha de comenzar a ser humano, la fe crea cultura,es cultura». RATZINGER, Joseph, Fe, verdad y tolerancia. El cristianismo y las reli-giones del mundo, Salamanca, Sígueme, 2005, 61.

357 Un amplio estudio de esta cuestión se encuentra en OLLERO, Andrés, De-mocracia y convicciones en una sociedad plural, Berriozar (Navarra), NavarraGráfica Ediciones, 2001.

358 «La moral pretende hacer al hombre lo más perfecto posible; por tanto esmaximalista en sus exigencias. El derecho se conforma con que los hombres convi-van humanamente». OLLERO, Andrés, Derecho a la verdad: valores para una socie-dad pluralista, Pamplona, EUNSA, 2005, 58.



para garantizar una convivencia humana implica siempre un juicio moral,que remite a una antropología, a una concepción del hombre359. Por tanto,afirmar o negar el carácter digno de la prostitución es, en última instancia,una opción moral aun cuando los Magistrados hayan negado haber reali-zado una valoración axiológica360.

La defensa de la dignidad humana exige precisar qué se entiende portolerancia, especialmente ahora en que se constituye en uno de los princi-pios y valores superiores de la UE (art. I-2 CEu). La tolerancia hace refe-rencia a situaciones de excepción, como puede ser la objeción de concien-cia, pero no a la promoción de derechos. En sentido estricto, el mal y elerror se toleran, mientras que el bien y la verdad, requieren una adhesiónpersonal361. Por eso, dentro del dualismo teórico verdad-error, la toleranciasupone «dejar en suspenso una exigencia ética que se considera objetiva-mente razonable, en razón de la dignidad subjetiva del discrepante al queno duda en considerar errado»362.

Por tanto, en temas de dignidad no cabe hablar de tolerancia sino dejusticia: de dar a cada quien lo suyo. Dar lo suyo, en términos de dignidad,equivale a reconocer que el otro aspira y tiene derechos a los mismosbienes a los que aspiro yo, bienes que no se fijan arbitrariamente, sino queresponden a una naturaleza determinada363. En el ámbito obligacional,como ya hemos anotado, ese reconocimiento faculta a las partes para exi-girse mutuamente una conducta veraz y leal en la ejecución de lo pactado.

359 Cfr. Ibidem, 59.360 «... sólo partiendo de una concepción de lo humano –llena de exigencias

éticas– cabe delimitar el ámbito de juego de una convivencia realmente humana,que no sitúe a la sociedad bajo mínimos. Es obvio, por tanto, que no cabe derechosin ética y que proponerlo –de no ser por ignorancia– podría implicar una abiertainmoralidad». Ibidem.

361 Un estudio en profundidad del tema en OCÁRIZ, Fernando, «Delimitacióndel concepto de tolerancia». Scripta Tehologica, n. 27 (1995): 865-884.

362 OLLERO, Andrés, «Tolerancia y verdad». Scripta Tehologica, n. 27 (1995):897.

363 Sobre los equívocos de la «falacia naturalista» y de la congruencia depoder deducir el deber ser, a partir de la experiencia de las necesidades humanasver, por todos, PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de Dere-cho y Constitución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 183-184.



La intolerancia, en cambio, lleva a adoptar actitudes dogmáticas y fun-damentalistas, en nombre de una ideología científica o religiosa, por lasque se imponen a los demás los concepto de verdad y bien, así como suproyección práctica en la vida social. Sin embargo, la verdad no se im-pone: se expone, y es la fuerza de esa misma verdad la que debe penetrarla conciencia de los individuos para configurar una auténtica sociedadplural y solidaria364. En definitiva, todos tenemos convicciones, pero nose puede tener convicciones y, a la vez, negar a los demás el derecho atenerlas, porque equivaldría a negar la igual dignidad. Por otro lado, tenerconvicciones no es señal de intolerancia sino de compromiso personal conla verdad365, que lleva, precisamente, a tolerar el error por respeto a ladignidad del equivocado. En cambio, elevar la tolerancia a valor supremo,sustituyéndola por el compromiso con la verdad y con el de las conviccio-nes personales, desemboca en una dogmatización intolerante del relati-vismo, que pone a la sociedad por debajo de los mínimos exigidos parauna convivencia propiamente humana366.

3.2. El fundamento de la dignidad humana

Si la dignidad no se fundamenta en la autonomía personal ni en el

364 Uno de los más notables filósofos contemporáneos, ha afirmado que «lacomprensión de la tolerancia por parte de las sociedades pluralistas articuladas poruna constitución liberal, no solamente exige de los creyentes que en el trato conlos no creyentes y con los que creen de otra manera se hagan a la evidencia deque razonablemente habrán de contar con la persistencia indefinida de un disenso:sino que por el otro lado, en el marco de una cultura política liberal también seexige de los no creyentes que se hagan asimismo a esa evidencia en el trato conlos creyentes». HABERMAS, Jürgen, «Las bases morales prepolíticas del Estado libe-ral» (paper presentado en Tarde de discusión, Munich, 2004).

365 «Todos valoramos, pero los relativistas occidentales enseguida ponen susvaloraciones entre paréntesis. Y lo que permanece fuera del paréntesis es precisa-mente el relativismo, que confunden con la tolerancia y mediante este truco loproclaman como valor supremo. Pero dado que al que tiene determinadas convic-ciones (...) se le considera intolerante y puesto que con la intolerancia no parecehaber tolerancia, el postulado de tolerancia se anula a sí mismo. Sólo es válido enun contexto relativista». SPAEMANN, Robert, «Comunidad de valores u orden jurí-dico», en Europa: ¿Comunidad de valores u ordenamiento jurídico?, ed. Funda-ción Iberdrola (Madrid: 2004), 27.

366 «El derecho no es sólo un dique infranqueable sino cauce para el tráficosocial. El juego del derecho obliga a trazar fronteras concéntricas (lo inconstitucio-nal, lo punible, lo legalmente sancionado) cuya delimitación va acompañada deinevitables juicios éticos sin neutralidad posible». OLLERO, Andrés, Derecho a lavida y derecho a la muerte, Madrid, Rialp, SA, 1991, 105.



consenso367, porque ambos privan a ésta de su carácter universal y abso-luto, ¿cuál es, entonces, su fundamento?

Para que se pueda hablar de la inviolabilidad de la dignidad humana,el fundamento ha de ser inviolable, es decir, absoluto368. Por tanto, sóloes posible respetar incondicionadamente la dignidad humana, en términoscuantitativos y cualitativos, cuando se admite que su fundamento es tras-cendente al ser humano que, por definición, es un ser limitado y finito.

Por eso, la dignidad es un concepto trascendental, que encuentra «sufundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, enuna filosofía de lo absoluto»369. El concepto de dignidad, ya lo habíamosadelantado, se relaciona con lo sagrado: en última instancia es una ideametafísico-religiosa370. Y es precisamente la densidad de la presencia di-vina lo que separa y divide lo sagrado de lo profano, imprimiéndole uncierto matiz de excepción y, sobre todo, de respeto371.

En la cultura europea, la visión cristiana del hombre como imagen deDios, ha sido el quicio de la fundamentación de la dignidad humana372,que ha seguido una evolución paulatina en la comprensión de sus alcan-ces373. Sólo desde una metafísica de la creación es posible advertir que la

367 Cfr. Capítulo II, Apartado I, n. 7.2.368 Cfr. MASSINI, «El derecho a la vida en la sistemática de los derechos huma-

nos», 16-218, SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte culturaleuropeo de fin de siglo», 55.

369 SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 33.370 Cfr. Ibidem. Ver también SERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual

y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, 373.371 Cfr. PIEPER, Josef, ¿Qué significa «sagrado»? Un intento de clarificación,

Trans. José María Yanguas, Madrid, Rialp, 1990, 21. En la fe cristiana reconocer«la imagen de Dios» en los demás exige, por tanto, promover una vida acorde conesa dignidad, que sólo se consigue en base al «respeto de los derechos y de lasnecesidades de todos, especialmente de los pobres, los marginados y los indefen-sos». BENDICTO XVI, Deus caritas est, Madrid, Palabra, 2006, n. 30.

372 «El Cristianismo ha introducido un concepto trascendente de dignidad,como “imagen” de la Divinidad, ratificada en el hecho de la Encarnación». MILLÁNPUELLES, Antonio, Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, 97.

373 «La civilización occidental es la civilización cristiana. Esto es, la civiliza-ción que tiene su origen en el fenómeno religioso del cristianismo y que, aun bajola forma secularizada de los últimos siglos, ha incorporado en su propia esenciasus valores básicos. Esta tesis puede ser considerada atrevida, y de seguro algunosasí la considerarán. Sin embargo, si aceptamos que lo que define a una civilizaciónson sus valores básicos, su concepción del mundo y de la vida, dicha tesis tieneque considerarse acertada. La historia de Occidente es inescindible de la historia



radical dignidad del ser humano no se agota en su apertura coexistencialfrente a los demás hombres, sino que responde a su vocación originaria,«contenida en el propio designio creador»374. Todo ser humano es llamadoa una relación libre y personal de amor y comunión375 con Dios. De estemodo, es separado del resto de la creación material y constituido en unares sacra376, solidariamente unido a los demás miembros de su especie,por la común vocación originaria. Por eso puede afirmarse que la dignidaddel ser humano es «un trasunto de la dignidad de su origen»377.

Sólo desde esta perspectiva, la dignidad humana constituye una reali-dad objetiva, de la que se deriva una exigencia ético-política innegociable,precisamente por ser heterónoma. Consecuentemente, al no ser la dignidadun bien poseído en exclusiva por una persona o por un colectivo determi-nado, sino, más bien, una cualidad de todos los individuos de la especiehumana, «el respeto a la dignidad de la persona humana es, en sí mismoy sin necesidad de ninguna otra cosa, respeto a un bien común, concreta-mente a un bien que de un modo esencial es poseído por todos y cada uno

del cristianismo». A la vez, «el cristianismo no se agota en una determinada culturao civilización. Por lo que, si bien es verdad que Occidente no es inteligible sinconectarlo con la religión cristiana, no es cierto lo contrario, puesto que esta últimatrasciende todo género de civilización, pudiéndose adaptar a mundos culturalesmuy diversos. Si hoy vivimos en Occidente una crisis de valores es porque, en elfondo, vivimos una crisis de los valores que el cristianismo representa». ROBLESMORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual,1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.).

374 SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeode fin de siglo», 67.

375 Un estudio in extenso de esta vocación originaria se encuentra en MELENDOGRANADOS, Tomás/MILLÁN-PUELLES, Lourdes, Dignidad: ¿una palabra vacía?,Pamplona, EUNSA, 1996.

376 Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural euro-peo de fin de siglo», 67.

377 MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad, 101. Precisa este autor,que «la dignidad de la persona humana, justo por ser radicalmente teocéntrica, es,también de una manera radical, exigencia de libertad. Lo que el propio origentrascendente de la facticidad del libre albedrío humano ha querido al querer estelibre albedrío es que en efecto sea libre. La misma facticidad de la libertad humanaes “voluntad de Dios” y, por ende, no una falsa voluntad, ni tampoco una meraveleidad que juega consigo misma. (...) La libertad fundante que dialoga con lalibertad fundada no es un “genio maligno”, que me engañe con la falsa aparienciade mi libertad. La posibilidad del ateísmo es la imposibilidad de tal engaño. Elateo testifica, a su manera, la sinceridad de la volición divina del libre albedríohumano».



de los miembros de la sociedad civil»378. En este marco, el derecho apareceno sólo como un «legítimo despliegue subjetivo» sino, fundamentalmente,como el ejercicio de la libertad por el que uno acoge al otro, reconocidoen su igual dignidad379.

En cambio, cuando desaparece «la conexión con lo absoluto, la vidahumana deja de ser sagrada y el hombre mismo se convierte en una cosaa sus propios ojos, en algo que tiene un precio, que no puede valer demodo incondicionado»380. La capacidad de dominio deja de ser guiada porcriterios heterónomos. La autonomía deviene en arbitrariedad y, por eso,el cuerpo humano pasa a ser considerado como un fragmento de la natura-leza, al igual que su sexualidad381: inclusive el ser humano llega a sertratado como un «producto» por otros individuos de la especie humana382.

Sin embargo, cabe también la postura de quien reconociendo la impo-sibilidad de que la razón se justifique a sí misma383, no cierra la posibilidada una realidad trascendente y recibe el concepto de dignidad humana comouna herencia inviolable del pensamiento cristiano, que se debe custodiarpara el progreso de la civilización occidental384.

378 MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad, 125.379 OLLERO, Derecho a la vida y derecho a la muerte, 58.380 SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo

de fin de siglo», 57.381 Cfr. Ibidem, 58.382 A la vista del hombre como «producto» en el campo de la bioética y del

trabajo, la razón humana y su capacidad de autodeterminación, se presentan comodestructivas, al haberse emancipado por completo de su origen. Ver las reflexionesque sobre este tema realiza RATZINGER, Joseph, «Las bases morales prepolíticas delEstado liberal» (Conferencia presentada en Tarde de discusión, Munich, 2004).

383 «... la razón, al reflexionar sobre su fundamento más hondo, descubre quetiene su origen en otro; y el poder de eso otro, que entonces se le convierte endestino, la razón tiene que reconocerlo si es que no quiere perder su propia orienta-ción racional en el callejón sin salida de alguno de esos híbridos intentos de darsealcance por completo a sí misma». HABERMAS, «Las bases morales prepolíticas delEstado liberal».

384 «... la mutua compenetración de Cristianismo y metafísica griega no sólodio lugar a la configuración espiritual y conceptual que cobró la dogmática teoló-gica, y que esa mutua compenetración no solamente dio lugar en suma a unahelenización del Cristianismo que no en todos los aspectos fue una bendición. Sinoque por el otro lado fomentó también una apropiación de contenidos genuinamentecristianos por parte de la filosofía. Ese trabajo de apropiación cuajó en redes con-ceptuales de alta carga normativa como fueron las formadas por los conceptos deresponsabilidad, autonomía y justificación, las formadas por los conceptos de histo-



Por tanto, para que el respeto a la dignidad humana sea realmenteincondicionado se requiere que se cumplan tres condiciones en la vidasocial: a) que se reconozca que el ser humano no es causa de sí mismo y,por tanto, las reglas sobre su modo de ser y obrar no son autónomassino heterónomas385; b) que esa heteronomía proviene de un Ser personal,Absoluto386; c) que el orden jurídico tutele la inviolabilidad de la dignidadde todo individuo de la especie humana sin discriminación de ningún tipo.

Puede parecer que estas conclusiones están reñidas con la tolerancia ylaicidad propias de las sociedades liberales. Sin embargo, precisamentequienes no sean creyentes tienen la ocasión de mostrar su tolerancia al no«negar en principio a las cosmovisiones religiosas un potencial de ver-dad», y al no «discutir a sus conciudadanos creyentes el derecho a hacercontribuciones en su lenguaje religioso a las discusiones públicas»387. Laverdad sobre el ser humano y su dignidad ha de ser acogida sin prejuicios

ria, memoria, nuevo comienzo, innovación y retorno, las formadas por los concep-tos de emancipación y cumplimiento, por los conceptos de extrañamiento, interiori-zación y encarnación, o por los conceptos de individualidad y comunidad. Esetrabajo de apropiación transformó el sentido religioso original, pero no deflacio-nándolo y vaciándolo, ni tampoco consumiéndolo o despilfarrándolo. La traduc-ción de que el hombre es imagen de Dios a la idea de una igual dignidad de todoslos hombres que hay que respetar incondicionalmente es una de esas traduccionessalvadoras (que salvan el contenido religioso traduciéndolo a filosofía). Es una deesas traducciones que, allende los límites de una determinada comunidad religiosa,abre el contenido de los conceptos bíblicos al público universal de quienes profesanotras creencias o de quienes simplemente no son creyentes». Ibidem.

385 «... el ateísmo despoja a la idea de dignidad humana de fundamentacióny, con ello, de la posibilidad de autoafirmación teórica en una civilización. No escasualidad que tanto NIETZCHE como MARX hayan caracterizado la dignidad comoalgo que debe ser construido y no como algo que debe ser respetado». SPAEMANN,«Sobre el concepto de dignidad humana», 33.

386 No es suficiente identificar lo absoluto con la divinidad para que la digni-dad humana sea inviolable. Se requiere un paso adicional: admitir que la divinidades un Ser personal, esencialmente relacionado con el origen y el destino de losseres humanos. De lo contrario, es posible afirmar la existencia de Dios pero negarsu conexión con el contenido de la dignidad humana en la ética ciudadana, redu-ciendo su influencia a la ética privada del creyente, es decir, sin fuerza operativapara la vida pública. Así se aprecia en las consecuencias negativas para la defensauniversal e incondicional de la dignidad humana a las que llega PECES-BARBA,Gregorio, «La eutanasia desde la Filosofía del Derecho», en Problemas de la euta-nasia, ed. Francisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG (Coordinador) (Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 1999), 20.

387 HABERMAS, «Las bases morales prepolíticas del Estado liberal».



religiosos388. Recoger los aportes de las grandes tradiciones religiosas dela humanidad en este tema, en particular de la que dio origen al conceptode dignidad humana, no significa renunciar a la laicidad. Ésta sólo sepierde cuando se sustituye el discurso racional por el de la autoridad reli-giosa.

3.3. A modo de resumen

Sólo resta precisar cómo se compaginan la inviolabilidad de la digni-dad con las continuas vejaciones que sufren multitud de seres humanos.La dignidad, hemos concluido anteriormente, no es otorgada ni por unomismo ni por los demás miembros de la comunidad humana: es una cuali-dad inherente a la naturaleza, por una Voluntad trascendente. En conse-cuencia, nadie puede arrebatar a otra persona su dignidad. En cambio, síes posible arrebatar «la manifestación externa» de la dignidad y lesionarla,en la medida en que no se respeta389.

Se ha dicho que la indignidad sólo puede predicarse de las acciones yactitudes de las personas y que la «dignidad del hombre es inviolable, encuanto que no puede serle arrebatada desde fuera. Sólo uno mismo puedeperder la propia dignidad. Los demás solamente pueden vulnerarla no res-petándola. Quien no la respeta no quita a otro su dignidad, sino que pierdela propia»390. Sin embargo, habría que precisar que lo que se pierde es ladignidad ética o moral, pero no la dignidad ontológica, porque del mismomodo que el ser humano no se la concede a sí mismo, tampoco la puedearrebatar de sí. De allí que en todos los instrumentos jurídicos se prohíba,sin excepciones, los tratos humillantes o degradantes, sea cual sea la con-ducta de la persona.

Por tanto, la conducta contraria a la dignidad que exige la condiciónhumana, si bien convierte a la persona en «indigna» en términos éticos omorales, no la priva de su dignidad esencial. A la vez, «la condición de

388 «Una cultura política liberal puede esperar incluso de los ciudadanos secu-larizados que arrimen el hombro a los esfuerzos de traducir del lenguaje religiosoa un lenguaje públicamente accesible aquellas aportaciones (del lenguaje religioso)que puedan resultar relevantes». Ibidem.

389 Cfr. SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 18.390 SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 18.



persona no se actualiza en su plenitud cuando se alcanza la capacidad deser consciente de la propia dignidad, sino que se ejerce cuando se es capazde reconocerla en otro»391.

El despliegue de la dignidad humana es el despliegue de lo auténtica-mente humano, que exige esa coexistencia de la que nos habla COTTA

392,en la que se enraízan «toda una trama de derechos y deberes que ordenanel intercambio de prestaciones que es preciso para la existencia y la buenavida en la comunidad política»393.

La dignidad humana, por tanto, no debe ser considerada como un va-lor, sino como el fundamento de los valores, para así «evitar esa vaguedadlatente del concepto y la indefinición y antinomia de los valores»394. Sinnegar la importancia de los valores para la vida social, parece preferiblereferirse a la dignidad humana como a una realidad incondicionada, «con-traria de suyo a cualquier dependencia fáctica»395. Esta falta de dependen-cia fáctica, no anula el carácter histórico del respeto a la dignidad humanani los aspectos accidentales que responden a las diferentes culturas. Sinembargo, la dignidad humana sólo es realmente operativa cuando se reco-noce en ella un núcleo indisponible en cualquier cultura y situación396. Poreso, parece más exacto referirse a la dignidad humana como el fundamentoincondicionado e incondicionable del orden jurídico397, que remite, a suvez, a un orden heterónomo y trascendente.

391 «... el hombre no comienza a ser humano cuando se ve aceptado por susiguales, sino que deja de serlo cuando se niega a aceptar como igual a uno solode ellos». OLLERO, Derecho a la vida y derecho a la muerte, 58.

392 Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. IsmaelPeidró Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45 y ss.

393 MASSINI, «El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos»,191.

394 SERNA BERMÚDEZ, Positivismo conceptual y fundamentación de los dere-chos humanos, 156.

395 Ibidem, 149.396 Sin negar la dificultad de esta tarea en una sociedad multicultural, porque

«sólo si se acepta como premisa el reconocimiento de una realidad objetiva, porproblemática que resulte o pueda tomarse en ciertos momentos, es posible hablarcon sentido de dignidad de la persona». Ibidem.

397 Cfr. ibidem, 162.



Terminamos recordando que la preeminencia que este principio ha al-canzado en todos los Ordenamientos jurídicos occidentales, exige resolverel contenido sustantivo que lleva anejo, sin vaguedades que lo convertiríanen simple retórica398, que avala diversas formas de totalitarismo, bajo laetiqueta del consenso, o de un liberalismo individualista que convierte enimpracticable la solidaridad social399.

La dignidad humana es la expresión del estatuto privilegiado del serhumano, que lleva aparejado un título de respeto erga omnes y, a la vez,una obligación de respeto, también erga omnes, en virtud de la igual digni-dad. Este respeto, en el ámbito laboral, se materializa en dos obligacionesbásicas, una positiva y otra, negativa. La positiva se identifica con el deberde actuar de buena fe, esto es, con veracidad y lealtad. La negativa, conla proscripción de la violencia, el engaño y la arbitrariedad. En resumen,la misma razón que dio origen a la especialización del Derecho del Trabajoen los inicios del siglo XX, justifica y justificará en el futuro su existencia:la de preservar la dignidad de quienes estén relacionados entre sí por uncontrato de trabajo. Por tanto, esta rama del Ordenamiento posee una vir-tualidad específica, de perenne actualidad para lograr la paz social, por sucarácter tuitivo, orientado a conseguir que las partes del contrato de trabajosean respetadas en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquierforma de cosificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbreo esclavitud moral o física.

398 «La condición para estar de acuerdo en el contenido de los derechos huma-nos es estar de acuerdo en su fundamento. Si abandonamos el porqué tambiénabandonamos el qué, refugiándonos en el engaño de un presunto acuerdo sobrepalabras cuyo significado desconocemos». ROBLES MORCHÓN, Los derechos funda-mentales y la ética en la sociedad actual, 13-14.

399 «Sin capacidad de iniciativa no hay libertad ni hay dignidad de la personahumana; pero con una capacidad de iniciativa robisionanamente puesta al serviciode sí misma, es decir, de un vicioso circularismo que la hace incapaz de trascender,de salir de esa micrografía del bien particular, no hay tampoco plenitud de ladignidad de la persona humana». MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad,205.


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