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VI-8 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012

Análisis Jurisprudencial

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cial Diferencias existentes entre la ‘intermediación

laboral’ y la ‘tercerización de servicios’, a propósito de la Casación laboral

N° 275-2012-La Libertad (Parte I)

Ficha TécnicaAutora : Graciela Hurtado Cruz(*)

Título : Diferencias existentes entre la ‘inter-mediación laboral’ y la ‘tercerización de servicios’, a propósito de la Casación laboral N° 275-2012- La Libertad (Parte I)

Fuente : Actualidad Empresarial Nº 265 - Segunda Quincena de Octubre 2012

(*) Miembro principal del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del staff de asesores del Área Laboral de la Revista Actualidad Empresarial.

1 “Si bien la descentralización productiva es un fenómeno que se viene desarrollando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, en los últimos veinte años ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provocado importantes consecuencias en materia laboral.

Como se viene de decir, esta cuestión se ubica en la órbita de la organización de la producción, de la estructura de la empresa y de las relaciones de esta con otras empresas. Asimismo, implica una serie de cuestiones jurídico-laborales, debido a la especial sensibilidad del Derecho del trabajo ante los cambios económicos y sociales, lo que justifi ca el estudio de sus repercusiones en esta rama del Derecho.

Pero es que además, simultáneamente, la tercerización es utilizada, a menudo, para desmejorar condiciones de trabajo y/o para difi cultar la acción colectiva de los trabajadores. En ciertas ocasiones, estos efectos negativos se producen aun cuando no hubieren sido pre-meditados”. En: ERMIDA URIARTE, Óscar y COLOTUZZO, Natalia. Descentralización, tercerización, subcontratación. Uruguay. Ofi cina Internacional del Trabajo, OIT, primera edición, 2009, pág. 10.

2 Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.

3 Ley que regula los servicios de tercerización.4 ERMIDA URIARTE, Óscar y COLOTUZZO, Natalia. Op. cit., pág. 11.

Sumilla“Por lo expuesto, esta Sala Suprema considera que es válida la conclusión arribada por las instancias de mérito en cuanto declaran la desnaturalización de la tercerización de servicios celebrada entre la recurrente y la empresa Tejidos de Poli-propileno Sociedad Anónima, esto es, que en aplicación del principio de primacía de la realidad se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los res-pectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria. (…)”.

I. IntroducciónAunque, desde una perspectiva económica y empresarial, es innegable la utilidad del uso de los mecanismos que brinda el fenómeno de la descentralización produc-tiva por cuanto procuran a las empresas la posibilidad de desarrollar sus actividades económicas con más efi ciencia técnica, reducir sus costos ante el aumento de la competencia comercial, y con todo ello, adaptarse con rapidez a los cambios del mercado; no puede dejar de señalarse, sin embargo, que desde la creación de las fi guras que nos brinda el nuevo modelo organizativo empresarial –intermediación laboral y tercerización de servicios– y del recurso que de ellas han hecho las empre-sas en los últimos años, los especialistas en Derecho del trabajo han reparado en los efectos negativos que aquellas han traído consigo para los derechos laborales de los trabajadores, tanto derechos individuales como colectivos. Y es que, viendo este fenómeno ya desde la perspectiva de los trabajadores1, aunque en nuestro ordena-

miento jurídico laboral el tenor literal de las normas que regulan su aplicación- Ley N° 276262 (y su Reglamento dado por el D.S. N°003-2002-TR) y de la Ley N° 292453 (y su Reglamento dado por el D.S. N°006-2008-TR)- recen, en más de uno de sus articulados, que los derechos laborales de los trabajadores de estas ‘entidades’ (como les llama la ley a las empresas in-termediadoras) o ‘empresas tercerizadoras’ se hayan garantizados; es imperioso dar cuenta de que “estos mecanismos jurídi-cos pueden generar “relaciones laborales triangulares (por ejemplo, entre la empresa principal, el subcontratista y el trabajador; o entre la empresa usuaria, la empresa in-termediadora y el trabajador) que pueden implicar un ocultamiento del verdadero empleador o la aparición de un poder de dirección compartido o superpuesto entre dos empresas”4.

Relacionado a este problema de orden estructural se suma uno del que trata la Casación materia de comentario, esto es, del uso fraudulento de los mecanismos de intermediación o tercerización por parte de los empleadores; y que genera la ‘desnaturalización’ de la fi gura utilizada, teniendo esta última por efecto que la empresa principal sea declarada como empleador del trabajador desplazado desde el momento en que haya iniciado a prestar sus servicios, o dicho en otras palabras, que el trabajador o trabajado-res desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal.

A través de la Casación que trataremos en las líneas que vienen, la Sala de Derecho Constitucional y Social permanente de la Corte Suprema de Justicia analiza la naturaleza tanto de la “intermediación laboral” y “tercerización de servicios”; para que, una vez abordadas sus principa-les características, exponga las principales diferencias sustanciales entre ambas.

II. Comentarios a la Casación laboral N° 275-2012-La liber-tad

En junio de este año, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia respecto del recurso de casación interpuesto por la Empresa NORSAC S.A. en contra de la sentencia ex-pedida por la Primera Sala especializada en lo laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que le ordena pagar a favor del demandante –señor Pablo Aquiles Vega Huamán– la suma de cuarenta y un mil setecientos cuarenta y ocho nuevos soles con treinta y dos céntimos (S/.41,748.32 nuevos soles), por concepto5 de pago de benefi cios sociales y otros.

A saber, las denuncias casatorias que plantea el recurrente, NORSAC S.A., son las siguientes:

a. APLICACIÓN INDEBIDA de la LeyN° 29245 (Ley que regula los servicios de tercerización), y de los artículos 3°6 y 5°7 de la Ley N° 27626 (Ley que regula los servicios de intermediación laboral);

b. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los ar-tículos 23°8 y 29°9 de la Ley N° 29497 (Nueva Ley Procesal del Trabajo); literal j) del artículo 19°10 del D.S. N° 001-07-TR; artículos 6°11 y 7°12 del Decreto

5 En efecto, vale dar cuenta que el petitorio de la demanda versa sobre la pretensión de reintegro de CTS (compensación por tiempo de servicios), reintegro de remuneraciones, pago de reintegro de gratifi caciones y gratifi caciones truncas, pago de vacaciones y de la indemnización por no goce de vacaciones, vacaciones truncas, pago de domingos y feriados, pago de horas extras laboradas y no cance-ladas, y reintegro de horas extras canceladas diminutamente, pago de utilidades, pago de bonifi cación por trabajo nocturno laboradas y no canceladas y reintegro por pagos diminutos por labor en horario nocturno, pago de movilidad; y entrega de certifi cado de trabajo.

6 Ley N° 27626, art. 3°.- Supuestos de procedencia de la interme-diación laboral.

7 Ley N° 27626, art. 5°.- De la infracción de los supuestos de inter-mediación laboral.

8 Ley N° 29497, art. 23°.- Carga de la prueba.9 Ley N° 29497, art. 29°.- Presunciones legales derivadas de la

conducta de las partes.10 D.S. N° 001-97-TR, art. 19°.- No se consideran remuneraciones

computables las siguientes: (…) j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

11 D.S. N° 003-97-TR, art. 6°.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o benefi cio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimen-tarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.

12 D.S. N° 003-97-TR, art. 7°.- No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19° y 20° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650.

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13 Código Procesal Civil, art. 384°.- El recurso de casación tiene por fi nes la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

14 Código Procesal Civil, art. 197°.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

15 Según el artículo 411° del Código Procesal Civil (norma aplicable supletoriamente en materia laboral), son ‘costos’ del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más el 5 % destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.

Supremo N° 003-97-TR; y artículo 410° y siguientes del Código Procesal Civil; y

c. Vulneración a las normas que ga-rantizan el derecho a un DEBIDO PROCESO.

El Tribunal parte por el examen del punto “c” referido a la vulneración de las normas que garantizan el derecho a un debido pro-ceso y, luego de examinar el cumplimiento del deber de debida motivación y del principio de congruencia por parte del juz-gador de segunda instancia, concluye que debe desestimarse ese extremo del recurso por cuanto –señala– la parte recurrente pretende cuestionar, en sede casatoria, la valoración probatoria efectuada por las instancias pese a que ello no es una fi na-lidad13 que para dicho recurso establezca el artículo 384° del Código Procesal Civil.

Corre la misma suerte la causal señalada en el acápite “b” en atención a que, según expone el Tribunal, la sentencia de vista –la de segunda instancia– fue dada con plena observancia del artículo 197°14 del Código Procesal Civil, y porque lo referente al concepto de refrigerio no fue establecido como punto controvertido en la audiencia de conciliación careciendo, por tanto, de base real lo señalado por la parte recurren-te en dicho extremo de su recurso. Finaliza este punto refi riéndose al cuestionamiento de NORSAC S.A. sobre la cuantía de los costos señalando que la interpretación realizada por la instancia superior de mé-rito fue la correcta en el sentido que los ‘costos’15 deben darse dentro de un análisis razonable y objetivo del desempeño de la defensa del demandante.

Nos detendremos ahora en el análisis que hace el Supremo Tribunal sobre el acápite “a” del recurso interpuesto.

- Según NORSAC S.A., la Sala Superior no tomó en cuenta que ella acreditó la existencia de subcontratación mediante tercerización de servicios a través de la suscripción de un contrato de maquila con tejidos de polipropile-no, encargándole a su codemandada parte del proceso productivo.

- Asimismo, la recurrente indica que se aplica erróneamente una norma sobre intermediación, cuando ella celebró un contrato de maquila de tejido, en virtud del cual nació una relación estrictamente de naturaleza civil de tercerización de servicios.

- En ese sentido, según alega, NORSAC S.A. únicamente mantuvo relación la-boral con el demandante por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2008 hasta el 10 de febrero de 2008.

Sin embargo, a criterio de la Corte Supre-ma, luego de la actuación de las pruebas presentadas a lo largo del proceso en las instancias previas, se ha confi rmado que en el caso sub examine se ha producido un supuesto de “desnaturalización” de la tercerización de servicios, dado que se pudo constatar que, en los hechos, el demandante estuvo laborando directa-mente para la demandada NORSAC S.A., por lo que resulta inválido el contrato fi rmado por el trabajador demandante y la codemandada TEJIPOL S.A.C. En ese sentido, siendo que por la fi gura de la “desnaturalización” se reconoce que el trabajador desplazado tiene relación directa con la empresa principal y por tanto debe (o mejor dicho, debió desde un inicio) ser incorporado en la plani-lla de la misma; el Supremo Tribunal FALLA declarando que corresponderá a NORSAC S.A. cumplir con el pago de los benefi cios sociales reclamados por el actor por todo el récord de servicios que se reclama al haberse acreditado en autos la calidad de NORSAC S.A. como la única empleadora del demandante.

Entonces, es así como la Corte Supre-ma declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa NORSAC S.A. contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Primera Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los seguidos

por el trabajador don Pablo Aquiles Vega Huamán sobre la demanda de reconoci-miento de pago de benefi cios sociales y entrega de certifi cado de trabajo.Una vez adelantado ya el sentido del fallo, valga aquí referirnos al especial aporte que hace esta sentencia de la Corte Suprema. Nos estamos refi riendo a la diferenciación que realiza, en el décimo quinto considerando, entre las fi guras de la “intermediación laboral” y “tercerización de servicios”; con la fi na-lidad de analizar luego si es que en los hechos presentados en el desarrollo de las labores del trabajador demandante se ha verifi cado el cumplimiento de las formalidades exigidas por las leyes (Ley N° 27626 y Ley N° 29245).En ese sentido, a continuación transcribi-mos el extracto de la sentencia en la que se efectúa la citada diferenciación.

“CONSIDERANDO

DÉCIMO QUINTOConforme lo expuesto, puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios, las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro:1) En la intermediación laboral solo hay

destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio integral, el cual puede incluir personal;

2) En la intermediación, el tipo de activi-dad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios comple-mentarios y servicios especializados; los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementa-ria, temporal o permanente;

3) En las empresas de intermediación, la empresa usuaria tiene facultades de fi scalización y dirección del personal destacado; mientras que en el outsour-cing solo puede haber coordinación, no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero; y

4) En la intermediación no interesa el resul-tado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercerización se exige al con-tratista que asuma la responsabilidad sobre el resultado de los servicios que preste. (…).”

Continuará en la siguiente edición...