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ÍNDICE
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PROYECTO DE DICTAMEN SOBRE LA “PROPOSICIÓN DE REFORMA DEL
ESTATUTO DE AUTONOMÍA PARA ANDALUCÍA”
ÍNDICE
Página
Antecedentes de hecho.............................................................................................................. 1
Fundamentos jurídicos .............................................................................................................. 3
Fundamento jurídico I: Admisibilidad de la consulta....................................................... 3
Fundamento jurídico II: Premisas y consideraciones básicas sobre las que se sustenta
este dictamen ................................................................................................................... 6
1. Alcance del dictamen y parámetros observados..................................................... 6
2. Naturaleza, posición y función constitucional de los Estatutos de Autonomía.... 18
2.1 El Estatuto de Autonomía como norma compleja por su origen,
procedimiento de aprobación y posibilidades de reforma .......................... 18
-A) Gestación del Estatuto objeto de reforma............................................ 19
-B) Naturaleza y rigidez del procedimiento de reforma............................. 22
2.2 Función y contenido .................................................................................... 25
Fundamento jurídico III: Título Preliminar .................................................................... 27
1. Observación General ............................................................................................ 28
2. Preámbulo ............................................................................................................ 28
3. Art. 1.1 (Andalucía) ............................................................................................. 29
4. Art. 1.2 (Andalucía) ............................................................................................. 31
5. Art. 1.3 (Andalucía) ............................................................................................. 31
6. Art. 1.4 (Andalucía) ............................................................................................. 34
7. Art. 4 (Capitalidad) .............................................................................................. 34
8. Art. 5.3 (Condición de andaluz) ........................................................................... 34
9. Art. 7 (Eficacia territorial de las normas autonómicas)........................................ 34
10. Art. 9.1 (Derechos y deberes)............................................................................. 35
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11. Art. 9.3 (Derechos y deberes)............................................................................. 38
12. Art. 9.4 (Derechos y deberes)............................................................................. 40
Fundamento jurídico IV: Derechos sociales, deberes y políticas públicas ..................... 41
1.- El principio autonómico y el principio de igualdad del art. 139.1 de la CE 44
2.- Distribución competencial en la regulación de derechos y deberes ............. 47
Observaciones .......................................................................................................... 49
1. Art. 12 (Titulares) .......................................................................................... 50
2. Art. 17.1 (Protección a la famita)) ................................................................. 50
3. Art. 17.2 (Protección a la familia) ................................................................. 52
4. Art. 22.1 (Muerte digna) ............................................................................... 52
5. Art. 21.2 (Educación) .................................................................................... 53
6. Art. 30.2 (Participación política) ................................................................... 56
7. Art. 33 (Cultura) ............................................................................................ 56
8. Art. 35 (Orientación sexual) .......................................................................... 57
9. Art. 36 (Deberes) ........................................................................................... 57
10. Art. 37.12.º (Principios rectores de las políticas públicas) .......................... 57
11. Art. 38 (Vinculación de los poderes públicos y de los particulares)………57
12. Art. 40 (Efectividad de los principios rectores)……………………………58
Fundamento jurídico V: Título II. Competencias de la Comunidad Autónoma............. 58
Observaciones .......................................................................................................... 59
1. Observaciones al artículo 41.......................................................................... 60
2. Art. 42 (Principio de territorialidad).............................................................. 65
3. Art. 43 (Fomento) .......................................................................................... 65
4. Art. 44 (Principios de eficacia, proximidad y coordinación)......................... 65
5. Art. 45 (Instituciones de autogobierno) ......................................................... 67
6. Art. 46.2 (Agricultura, ganadería, pesca y aprovechamientos forestales,
denominaciones de origen ................................................................................. 69
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7. Art. 46.4 (Agricultura, ganadería, pesca y aprovechamientos forestales,
denominaciones de origen) ................................................................................ 69
8. Art. 47 (Agua, energía y minas)..................................................................... 69
9. Art. 47.1.c) (Agua, energía y minas) ............................................................. 69
10. Art. 47.5 (Agua, energía y minas)................................................................ 70
11. Artículo 48 (Cuenca hidrográfica del Guadalquivir)................................... 72
12. Art. 49.1 (Educación) .................................................................................. 75
13. Art. 49.2 (Educación) .................................................................................. 75
14. Art. 52.2 (Salud, sanidad. farmacia) ............................................................ 75
15. Art. 53.1 (Vivienda, suelo, ordenación del territorio y obras públicas)....... 75
16. Art. 54.1 (Medio ambiente, espacios protegidos y sostenibilidad).............. 77
17. Art. 55.4 (Medio ambiente, espacios protegidos y sostenibilidad).............. 78
18. Art. 55.1 (Actividad económica) ................................................................. 78
19. Art. 55.2) (Actividad económica)................................................................ 79
20. Art. 55.4.1.º (Actividad económica) ............................................................ 79
21. Art. 58 (Inmigración)................................................................................... 80
22. Art. 59.2 (Empleo y seguridad social) ......................................................... 80
23. Art. 59.4 (Empleo y seguridad social) ......................................................... 81
24. Art. 60.1 (Transportes y comunicaciones)................................................... 83
25. Art. 60.1.2.º (Transportes y comunicaciones).............................................. 83
26. Art. 60.1.5.º (Transportes y comunicaciones).............................................. 83
27. Art. 60.3 (Transportes y comunicaciones)................................................... 84
28. Art. 63 (Cultura y patrimonio)..................................................................... 85
29. Art. 64.2 (Medios de comunicación social)................................................. 87
30. Art. 65 (Publicidad…………………………………………………………87
31. Art. 67.1 (Políticas de género)……………………………………………..88
32. Art. 69 (Cajas de ahorro, entidades financieras y de crédito)…...…………88
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33. Art. 70.2 (Función pública, estadística, registros públicos y notariados)….88
34. Art. 70.3 (Función pública, estadística, registros públicos y notariados)….89
35. Art. 74.1 (Otras competencias)…………………………………………….89
36. Art. 75.1 (Organización de servicios básicos)……………………………..89
37. Art. 76 (Cláusulas de cierre)……………………………………………….90
Fundamento jurídico VI: Título III. Organización territorial de la Comunidad Autónoma
………………………. ................................................................................................... 90
1. Art. 82.2 (El municipio) ................................................................................ 99
Fundamento jurídico VII: Título IV. Organización institucional de la Comunidad
Autónoma……………….............................................................................................. 100
Observaciones ........................................................................................................ 102
1. Art. 92.3, párrafos segundo y tercero (Composición, elección y mandato). 102
2. Art. 96.2 (Ley electoral)............................................................................... 106
3. Art. 98 ......................................................................................................... 112
4. Art. 99.2 ...................................................................................................... 114
5. Art. 107.3 (Composición y funciones) ........................................................ 114
6. Arts. 112 y 124 (Defensor del Pueblo Andaluz y Consejo Consultivo de
Andalucía)……………………………………………………………………115
7. Art. 120 (Función y empleo públicos)……………………………………..115
Fundamento jurídico VIII: Título V. Poder judicial ..................................................... 120
Observaciones ........................................................................................................ 129
1. Observaciones generales.............................................................................. 129
2. Art. 126 (Competencia de los órganos jurisdiccionales en Andalucía)....... 130
3. Art. 127 (Competencia del Tribunal Superior de Justicia) .......................... 131
4. Art. 128 (Nombramiento del Presidente y del Fiscal Jefe).......................... 131
5. Art. 129 (Estructura, composición y competencias).................................... 132
6. Art. 130 (Asunción competencial)............................................................... 134
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7. Art. 131 (Competencias).............................................................................. 135
8. Art. 132 (Demarcaciones y nombramientos) ............................................... 139
Fundamento jurídico IX: Título VI. Economía, empleo y hacienda............................. 139
Observaciones………..…………………………………………………………...150
1. Art. 148 (Participación de los trabajadores en las empresas) ...................... 150
2. Art. 151 (Relaciones laborales) ................................................................... 150
3. Art. 152 (Contratación y subvención pública)............................................. 151
4. Art. 153 (Principios generales) .................................................................... 151
5. Art. 154 (Recursos)...................................................................................... 151
6. Art. 156 (Principios rectores de la potestad tributaria)................................ 152
7. Art. 158 (Organización)……………………………………………………152
Fundamento jurídico X: Título VII. Medio Ambiente.................................................. 152
Observaciones…..………………………………………………………………...155
1. Art. 168 (Conservación de la biodiversidad)............................................... 155
2. Art. 169 (Uso sostenible de los recursos naturales) y Art. 170 (Producción y
desarrollo sostenible) ....................................................................................... 155
3. Art. 171 (Tratamiento de residuos).............................................................. 156
4. Art. 172 (Desarrollo tecnológico y biotecnológico) .................................... 157
Fundamento jurídico XI: Título VIII. Medios de comunicación social ........................ 159
Fundamento jurídico XII: Título IX. Relaciones externas de la Comunidad Autónoma
………………….. ........................................................................................................ 160
Observaciones…………………………………………………………………….163
1. Art. 194 (Intervención e información en los tratados internacionales)........ 164
2. Capítulo II (Relaciones con otras Comunidades Autónomas)..................... 165
3. Art. 199 (Participación en la voluntad del Estado)...................................... 165
4. Art. 200 (Marco de relación) ....................................................................... 166
5. Art. 211 (Información sobre tratados y convenios) ..................................... 166
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6. Capítulo V (Cooperación y desarrollo)........................................................ 166
Fundamento jurídico XIII: Título X. Reforma del Estatuto.......................................... 168
1. Art. 220 (Iniciativa y procedimiento ordinario)........................................... 168
2. Art. 221 (Procedimiento simplificado)........................................................ 168
3. Art. 222 (Retirada de la proposición de reforma)........................................ 169
Fundamento jurídico XIV: Parte final .......................................................................... 170
Observaciones ........................................................................................................ 170
1. Disposición adicional quinta (Transferencia y delegación. Adicional de
competencias) .................................................................................................. 170
2. Disposición transitoria segunda (Vigencia de las leyes y disposiciones del
Estado………….. ............................................................................................ 185
3. Disposición final (Entrada en vigor)............................................................ 185
Conclusiones………………………………………………………………………185
Votos particulares…………………………………………………………………191
DICTAMEN Nº 72/2006 OBJETO: Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. SOLICITANTE: Consejo de Gobierno.
El expediente referenciado
en el objeto ha sido dictaminado
por el Pleno del Consejo Consul-
tivo de Andalucía, en sesión ce-
lebrada el día 9 de marzo de
2006, con asistencia de los miem-
bros que al margen se expresan.
ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 10 de febrero de 2006 tuvo entrada en este Consejo
Consultivo solicitud de dictamen sobre la Proposición de Reforma del
Estatuto de Autonomía para Andalucía.
La solicitud, remitida por el Excmo. Sr. Consejero de la Presi-
Presidente: Cano Bueso, Juan B. Consejeras y Consejeros: Angulo Rodríguez, Luis de Asuar Jiménez, Margarita Balaguer Callejón, María Luisa Camilleri Hernández, María José Del Río Muñoz, Francisco Escuredo Rodríguez, Rafael García Calderón, Jesús Gutiérrez Melgarejo, Marcos J. Jara Andréu, Antonio López y López, Ángel M. Mártínez Pérez, María Dolores Moya Sanabria, Juan Osuna Baena, Juan Rafael Rodríguez de la Borbolla y Camo-yán, José Román Vaca, Eduardo Rubiales Torrejón, Amparo Sáez Lara, Carmen Sánchez Galiana, José Antonio Secretario: Fernández Prados, José
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dencia, la formula el Consejo de Gobierno, según lo acordado en su
reunión de 9 de febrero de 2006, al amparo de lo previsto en el ar-
tículo 18, de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo.
Según lo dispuesto en el artículo 20, párrafo tercero, de la
Ley del Consejo, la competencia para emitir el dictamen solicitado
corresponde al Pleno.
El plazo para su emisión es de treinta días, de conformidad con
el párrafo primero del artículo 25 de la Ley del Consejo Consultivo.
Del expediente que acompaña a la Proposición de Reforma del Es-
tatuto de Autonomía para Andalucía que se somete a dictamen resulta
el siguiente antecedente fáctico:
En certificación expedida el 9 de febrero de 2006 por el Vice-
consejero de la Presidencia, Secretario de Actas del Consejo de Go-
bierno, consta que el Consejo de Gobierno, en reunión celebrada ese
mismo día, acordó solicitar del Consejo Consultivo de Andalucía dic-
tamen acerca de la Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía
para Andalucía, de conformidad con lo establecido en el artículo 18
de la Ley 4/2005, de 8 de abril del Consejo Consultivo, y facultar
al Consejero de la Presidencia para llevar a cabo la tramitación de
lo dispuesto en dicho acuerdo.
A este acuerdo se adjunta el texto sobre la Proposición de Re-
forma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que consta de una
sucinta exposición de los antecedentes, doscientos veintidós artícu-
los distribuidos en diez títulos, seis disposiciones adicionales,
dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una
disposición final.
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FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA
El Excmo. Sr. Consejero de la Presidencia, dando cumplimiento a
lo acordado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, so-
mete a dictamen de este Consejo Consultivo la Proposición de Reforma
del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
Ante todo, hay que señalar que la iniciativa de reforma que ha
dado lugar a la propuesta objeto de dictamen ha sido ejercitada por
el Parlamento de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 74.1 del Estatuto de Autonomía, que atribuye dicha facultad
“al Consejo de Gobierno o al Parlamento Andaluz, a propuesta de una
tercera parte de sus miembros, o a las Cortes Generales”.
Entre los antecedentes relevantes de la citada Proposición cabe
señalar que el Pleno del Parlamento de Andalucía, en sesión celebra-
da los días 29 y 30 de junio de 2004, acordó la creación de una Po-
nencia de Reforma del Estatuto de Autonomía en el seno de la Comi-
sión de Desarrollo Estatutario, con el objeto de elaborar un informe
que incluyese las propuestas y líneas de modificación del Estatuto
de Autonomía para Andalucía a fin de mejorar y profundizar el auto-
gobierno de la Comunidad Autónoma.
El 30 de junio de 2004 procede a constituirse la Comisión de
Desarrollo Estatutario, entre cuyos acuerdos figura la designación
de la citada Ponencia. En la misma sesión se solicita a los Grupos
Parlamentarios la presentación de propuestas de personas y organiza-
ciones que han de comparecer al objeto de manifestar cuanto conside-
4
ren oportuno en relación a la reforma del Estatuto de Autonomía para
Andalucía. El número de componentes de la Ponencia fue incrementado
a propuesta de todos los Grupos Parlamentarios por acuerdo del Pleno
en sesión celebrada los días 20 y 21 de abril de 2005.
La Ponencia para la reforma del Estatuto de Autonomía para An-
dalucía emitió informe, en sesión celebrada el día 21 de junio de
2005, en el que se examinan tanto las propuestas realizadas por los
agentes sociales que en su día comparecieron ante la Comisión de De-
sarrollo Estatutario como las formuladas por los diferentes Grupos
Parlamentarios.
El 23 de junio de 2005 se reúne la Comisión de Desarrollo Esta-
tutario, que acuerda por asentimiento mandatar a la Ponencia para
que continúe sus trabajos tomando como punto de partida el informe
elevado a la Comisión, expresando también la voluntad de que la nue-
va fase de los trabajos de la Ponencia culmine con la elaboración de
un texto articulado de la Proposición de Reforma del Estatuto de Au-
tonomía para Andalucía.
La Mesa de la Comisión de Desarrollo Estatutario, en sesiones
celebradas los días 7, 12 y 19 de julio, adopta diversos acuerdos
relativos a la programación de los trabajos de la Ponencia, cele-
brándose a partir de ese momento un importante número de sesiones
que abarcan hasta finales de enero de 2006. Fruto de las mismas ha
sido la redacción de un texto articulado de reforma del Estatuto de
Autonomía para Andalucía aprobado por la mayoría de la Ponencia en
aplicación del criterio de voto ponderado, al que se adjuntan las
observaciones y votos particulares que al mismo mantienen los dife-
rentes Grupos Parlamentarios.
La Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía ha sido re-
mitida al Consejo de Gobierno para que manifieste su criterio de
5
conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.2, puesto en rela-
ción con el artículo 128, ambos del Reglamento del Parlamento de An-
dalucía, y admitida a trámite por el Pleno de la Cámara y tomada en
consideración para su deliberación, tramitación y aprobación en fe-
cha 16 de febrero de 2006.
Hechas las precisiones anteriores en relación con el origen y
principales antecedentes de la Proposición de Reforma, hay que re-
cordar que La Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de
Andalucía, establece en su artículo 17.1 el carácter preceptivo de
la consulta cuando se trate de un “Anteproyecto de reforma del Esta-
tuto de Andalucía”; prescripción que, en principio, habría que en-
tender ligada al supuesto en que la iniciativa de reforma correspon-
de al Consejo de Gobierno.
Como se ha dicho, la iniciativa de reforma ha partido en este
caso del Parlamento de Andalucía, lo que explica que el Consejo de
Gobierno haya solicitado el dictamen de este Consejo Consultivo con
carácter facultativo, apelando al artículo 18 de la citada Ley
4/2005, que permite recabarlo “en aquellos asuntos que por su espe-
cial trascendencia o repercusión lo requieran”.
El cumplimiento del presupuesto de hecho del que parte la norma
no admite discusión, ya que, como el Consejo de Gobierno indica en
su acuerdo de 9 de febrero de 2006, nos encontramos ante una Propo-
sición de Reforma del Estatuto de Autonomía, que es la norma suprema
de la Comunidad Autónoma.
Esa constatación excusa de mayor argumentación en cuanto a la
trascendencia y repercusión del asunto objeto de consulta, y lleva
por derecho a admitir la solicitud formulada al amparo del artículo
18 de la Ley de este Consejo Consultivo, independientemente de que
en la tarea dictaminadora exija en este caso considerar las singula-
6
ridades derivadas de la génesis, objeto y alcance de la Proposición
de Reforma Estatutaria, junto a los perfiles propios que de por sí
presentaría toda consulta (fuese o no facultativa) sobre materia es-
tatutaria.
II
PREMISAS Y CONSIDERACIONES BÁSICAS
SOBRE LAS QUE SE SUSTENTA ESTE DICTAMEN
1.- Alcance del dictamen y parámetros observados.
La Proposición de Reforma que se somete a dictamen consta de
222 artículos que se estructuran en diez títulos con la siguiente
denominación: disposiciones generales (título preliminar); derechos
sociales, deberes y políticas públicas (título I); competencias de
la Comunidad Autónoma (título II); organización territorial de la
Comunidad Autónoma (título III); organización institucional de la
Comunidad Autónoma (título IV); el poder judicial en Andalucía (tí-
tulo V); economía, empleo y hacienda (título VI); medio ambiente
(título VII); medios de comunicación social (título VIII); relacio-
nes externas de la Comunidad Autónoma (título IX) y reforma del Es-
tatuto (título X). A ellos se suman seis disposiciones adicionales,
dos disposiciones transitorias, una derogatoria, que afectaría a la
totalidad del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía y una fi-
nal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley
4/2005, este Consejo Consultivo, en el ejercicio de su función, está
obligado a velar por la observancia de la Constitución, el Estatuto
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de Autonomía para Andalucía y el resto del ordenamiento jurídico.
No habiéndose acotado la consulta del Consejo de Gobierno a de-
terminados títulos o preceptos de la Proposición de Reforma del Es-
tatuto de Autonomía, corresponde al Consejo Consultivo analizar des-
de una perspectiva sistemática todo el articulado y las disposicio-
nes finales que integran el texto que le ha sido remitido.
La tarea que normalmente desarrolla este Órgano en los dictáme-
nes sobre disposiciones de carácter general tiene distinto alcance,
dependiendo del rango de la norma examinada, e incluye en todo caso
el control de estatutariedad. En este supuesto, al versar la consul-
ta sobre una Proposición de Reforma Estatutaria, no cabe obviamente
un examen de legalidad, ni tampoco existen parámetros estatutarios
que observar (a salvo los preceptos que tienen que ver con el proce-
dimiento de reforma), pues lo que se reforma es justamente el Esta-
tuto de Autonomía. Por ello el examen del presente dictamen tiene
como objetivo básico e ineludible la verificación de la constitucio-
nalidad de las disposiciones contenidas en dicha propuesta, puesto
que como ha sentado el Tribunal Constitucional en su sentencia
99/1986, de 11 de julio, el único parámetro para enjuiciar la vali-
dez constitucional de una disposición incluida en un Estatuto de Au-
tonomía es la propia Constitución (FJ 4).
Sin perjuicio de lo anterior, hay que indicar que en el caso
enjuiciado por la sentencia antes referida se alega la colisión en-
tre preceptos de dos Estatutos de Autonomía, debiendo añadirse a lo
dicho por el Tribunal Constitucional que, en supuestos concretos,
habrá que considerar aquellas leyes a las que llama la Constitución
con un contenido delimitativo, que forzosamente condicionan las com-
petencias asumibles estatutariamente. Así sucede con respecto a la
posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas,
que podrá efectuarse en el marco de lo que disponga una ley orgánica
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(art. 149.1.29.ª de la CE), o con la participación de las Comunida-
des Autónomas en la organización de las demarcaciones judiciales del
territorio, que sólo puede producirse “de conformidad con lo previs-
to en la Ley Orgánica del Poder Judicial y dentro de la unidad e in-
dependencia de éste (art. 152.1, párrafo segundo, de la CE).
Por su propia función, al haberles reservado la Constitución un
campo normativo propio con virtualidad para acotar determinadas com-
petencias autonómicas, estas leyes pueden actuar como parámetro de
control ante un eventual conflicto, sin que en tal caso quepa predi-
car del Estatuto una posición de superioridad, ni la especial resis-
tencia que se predica en otros casos.
Se realiza, pues, un control de constitucionalidad entendido en
sentido amplio, puesto que éste ha de comprender también las
complejas relaciones del Estatuto de Autonomía con otras normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad. A este respecto, hay
que recordar que el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional establece que, para apreciar la conformidad o
disconformidad con la Constitución de una ley, disposición o acto
con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades autónomas, el
Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para
delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades
Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las
competencias de éstas. En conexión y por encargo de la Constitución,
llegado el caso, cuando existan zonas de intersección, tampoco
podrían dejar de examinarse eventuales colisiones con el Derecho de
la Unión Europea o con normas de Derecho Internacional aplicables en
España.
El análisis que corresponde realizar no se constriñe a supues-
tos en que pudiera observarse una colisión frontal entre las previ-
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siones de los preceptos examinados y las normas y principios de la
Constitución, lo que por definición no debería ocurrir nunca. Desde
una perspectiva de control positivo, las consideraciones del Consejo
Consultivo no sólo irán destinadas a señalar aquellos preceptos que
pudieran conculcar normas constitucionales, sino también a indicar
cuándo y por qué razones se imponen distintas soluciones a las pre-
vistas para que la propuesta estatutaria se acomode a los princi-
pios, valores y objetivos trazados por nuestra Carta Magna.
Como es lógico, dicha tarea se aborda desde una perspectiva
sistemática y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional que a lo largo de más de un cuarto de siglo, como supremo in-
térprete de la Norma Normarum, ha adquirido un protagonismo indiscu-
tible en la conformación del Estado de las Autonomías. Así se evi-
dencia, tanto en lo que atañe más directamente al reparto territo-
rial del poder, mediante la resolución de los recursos y cuestiones
de inconstitucionalidad, conflictos de competencia y conflictos en
defensa de la autonomía local, como también en la tutela de los de-
rechos y libertades susceptibles de ser accionados por la vía del
recurso de amparo [art. 161.1.b) CE en relación con el art. 123.1].
En esta última faceta, sin perjuicio de la toma en consideración de
lo resuelto por otras instancias jurisdiccionales, habrá de prestar-
se especial atención a la labor del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Asimismo, hay que precisar que el Consejo Consultivo se absten-
drá de formular consideraciones de oportunidad o conveniencia, que
sólo puede realizar cuando el órgano remitente lo solicite expresa-
mente (art. 3.2 de la Ley 4/2005). Lo cual no impide al inicio de
los respectivos títulos efectuar algunas breves reflexiones que en-
marquen los problemas generales o sugieran meditaciones sobre refor-
mas legales susceptibles, en su caso, de ser tomadas en considera-
ción.
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En ocasiones señaladas, la tarea se completa con observaciones
de técnica legislativa, siempre que se aprecie que un determinado
precepto presenta deficiencias, lagunas, contradicción con otros o
con principios de obligado acatamiento, oscuridad u obstáculos para
su futura aplicación, todo ello sin perder de vista la necesaria
comprensión del difícil proceso de gestación de una disposición de
estas características, en el que sin duda se habrán buscado formula-
ciones de compromiso en aras del consenso, y habida cuenta, además,
de las perspectivas de mejora que caben, en buena lógica parlamenta-
ria, en virtud de las enmiendas que los distintos Grupos Parlamenta-
rios formulen en el Parlamento de Andalucía, sin contar con las mo-
dificaciones que puedan introducirse durante su tramitación en las
Cortes Generales.
Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta que aunque este
dictamen parte de la doctrina mayoritaria de la “resistencia” del
bloque de la constitucionalidad a los Estatutos de Autonomía, doc-
trina asentada posiblemente al calor de circunstancias socio-
políticas que nada tienen que ver con el momento actual, no puede
tampoco dejar de señalarse que incluso en dicho bloque habría que
distinguir, dentro de las leyes que lo integran junto con los Esta-
tutos, los núcleos de las mismas que delimitan competencias por man-
dato directo de la Constitución, y otras regulaciones incluidas en
las mismas. A lo que se debe añadir, como temperamento de la “resis-
tencia” indicada, el hecho de que también los Estatutos forman parte
del bloque de la constitucionalidad, como antes se ha indicado, lo
que es señal de complejas relaciones entre todas las piezas, de las
que no cabe predicar sin más una suerte de superioridad normativa,
sólo atribuible a la Constitución misma.
Para ello se ha de partir de un dato que, siendo obvio, se sue-
le no tener presente, y es que cualquier tarea de comprobación del
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ajuste a la Constitución de una norma, es una función interpretativa
de la Constitución misma.
El control de la legalidad con la constitucionalidad es, por
supuesto, una verificación de relación entre normas originarias y
normas derivadas, pero ésta no puede quedar limitada a una mera com-
probación de que la norma derivada (en este caso, el Estatuto), se
ajusta positivamente a la norma originaria (en este caso, la Consti-
tución); ejemplo de esa verificación positiva es la que gobierna el
juicio de ajuste a la ley de los reglamentos.
En efecto, aunque éstos (los reglamentos) introduzcan precisio-
nes, mayor extensión de la expresión normativa, determinaciones or-
gánicas o procedimentales, etc., un reglamento no es otra cosa que
la actuación de la voluntad de la ley, voluntad de la ley ya prede-
terminada en una única dirección.
La confrontación del reglamento con la ley parte de que la ra-
tio legis es única, y el reglamento no puede, en su núcleo esencial,
hacer otra cosa que actuarla.
No es éste el mecanismo del control de constitucionalidad de
una ley, por el simple hecho de que, salvo en ocasiones excepciona-
les, la Constitución no señala al legislador el contenido de sus
disposiciones. Está en la esencia misma de la Constitución democrá-
tica que los mandatos constitucionales, salvo lo relativo a derechos
fundamentales y a algún otro caso, carecen de formulación acabada,
porque el legislador debe disponer de su potestad para desarrollar
programas políticos alternativos.
Por ello se ha dicho que las normas constitucionales son, en
alguna medida, “normas ideales y relativamente indeterminadas”.
12
Partiendo de esta premisa, es llano llegar a la conclusión de
que la verificación de constitucionalidad de una ley es meramente
negativa: el legislador es libre con tal de que no contradiga la
Constitución.
La anterior clarificación nos lleva inmediatamente a otra, ín-
timamente ligada con ella. El control del ajuste de una norma deri-
vada a una norma originaria es una operación hermenéutica que debe
partir, a su vez, de dos premisas. La primera es que se ha de inter-
pretar cada norma de acuerdo con su naturaleza, alcance, y posición
general en el ordenamiento. La segunda, secuencial a la anterior, es
que se ha de interpretar la norma derivada en función de la norma
originaria. Estas premisas también marcan una esencial diferencia
cuando de ajuste constitucional se trate, en relación con lo que es
el control de legalidad. Dicha diferencia consiste en que, como más
adelante se explicitará, la interpretación de la Constitución se
ajusta a cánones hermenéuticos distintos de los de la legislación
ordinaria.
Pero la singularidad del proceso interpretativo que en este
dictamen se afronta viene recrecida por otro dato, que lo hace dife-
rente de lo que sería un proceso de control de constitucionalidad de
la mera legislación ordinaria. Y viene dada por el hecho de que,
aunque desde el puro punto de vista de la jerarquía normativa, es
obvio que un Estatuto de Autonomía está situado en un dintel infra-
constitucional, su propia naturaleza y la función que viene a cum-
plir demandan, desde el punto de vista interpretativo, la misma me-
todología que la propia Constitución en la que se engarzan, pues
participan y por las mismas razones también de los caracteres de
idealidad e indeterminación de aquélla.
Tan es así que se considera a los Estatutos de Autonomía, en
una terminología muy autorizada, normas “subconstitucionales”, adje-
13
tivo que pretende indicar no otra cosa, sino que son normas deriva-
das, pero normas constitucionales. Son fruto del poder constituido,
pero no son una pura manifestación de éste sino que están conectadas
al poder constituyente.
Como elementos desgajados para su concreción en cada territorio
autónomo del modelo de distribución territorial del poder, son, en
su conjunto, y con la Constitución, la “Constitución territorial”
del Estado; y cada uno de ellos, la norma de autogobierno de cada
territorio y, en ese sentido, normas constitucionales, lo que se
evidencia en que las normas derivadas de sus poderes legislativos no
pueden contradecirlas (también, ahora, en el sentido de la vincula-
ción negativa) y, si son contradichas, la Constitución misma lo es.
No obstante, en este caso, hay una tercera e importante singu-
laridad. Viene a juicio de este Superior Órgano Consultivo una pro-
posición de ley, instada por dos grupos del Parlamento de Andalucía,
y a cuya tramitación los otros dos no se han opuesto, sino que han
manifestado su abstención, reservando para el debate final la arti-
culación de sus posiciones y el sentido de su voto. Ya se ha hecho
referencia a este dato cuando se indicaba que la consulta formulada
por el Gobierno ha sido de carácter facultativo, porque preceptiva
solo hubiera sido de tratarse de «Anteproyecto», que es modalidad
distinta, como bien sabido resulta, de la iniciativa legislativa an-
te el Parlamento.
No debe resultar este dato indiferente al Consejo Consultivo,
mas allá de la apreciación formal ya citada; es obvio que ha sido
llamado a emitir un dictamen sobre una iniciativa legislativa que le
estaría vedado si no hubiera mediado la solicitud indicada; y le es-
taría vedado porque las proposiciones de ley se desenvuelven dentro
del ámbito estrictamente parlamentario, y sólo del modo indirecto
señalado puede comparecer en su control el Consejo Consultivo, como
14
se ve por la simple enumeración de quienes pueden ser destinatarios
de sus dictámenes en su Ley reguladora (art. 1). Todo esto se trae a
colación no para señalar unas características anecdóticas de tipo
procedimental, sino para indicar que el Consejo Consultivo viene
llamado a emitir un dictamen sobre un proceso político vivo y diná-
mico, cual es la tramitación de la norma institucional básica de la
Comunidad Autónoma.
Es claro que no puede el Consejo Consultivo hacer observaciones
de oportunidad o conveniencia, pues no le han sido pedidas; pero no
menos claro es que su juicio sobre el texto de reforma estatutaria
que le ha sido remitido no puede ser una opinión de estricta dogmá-
tica jurídica, aunque no cabe la menor duda de que ha de ser un jui-
cio esencialmente jurídico; esencialmente jurídico porque no es otra
su misión, pero con una atenta mirada en el momento político prele-
gislativo ínsito en la norma.
Por otra parte, esta problemática no es nueva, ni siquiera en
el control jurídico de cualquier disposición de carácter general:
así se hace cuando se apela a la ratio legis como elemento rector de
la interpretación. Como es sabido, dicha apelación no es a la con-
creta voluntad del productor de la norma (ratio legislatoris), sino
a la manifestación objetiva de la finalidad de la norma desde el mo-
mento de su producción hasta su pérdida de vigor y todas las fases
de su devenir histórico. Como se argumentará a continuación, esta
tarea, siempre presente en el intérprete cuando se trata de determi-
nar el sentido y alcance de una norma jurídica es una pauta obligada
en la interpretación constitucional.
En efecto, la clave de la interpretación constitucional nos la
va a proporcionar la vieja distinción de la doctrina clásica del De-
recho Público entre normas jurídicas y normas de cultura, que aún
conserva íntegra su potencia para la comprensión de lo que es el De-
15
recho y el valor de las normas. Siendo, como es, la Constitución una
norma jurídica, pero que forma parte de las reglas políticas encua-
dradas en el genérico conjunto de las normas culturales, una Consti-
tución vale en tanto en cuanto refleje con fidelidad una norma cul-
tural política. Si no se logra ese reflejo, el texto constitucional
no será vigoroso y operativo, pese a la densidad de su aparato for-
malista. Se instaura, de esta manera, un proceso circular o de doble
flujo: la norma política cultural legitima la Constitución y por és-
ta es legitimada. Un ciego positivismo jurídico ha intentado recha-
zar este planteamiento teórico con escaso éxito. Ni que decir tiene
que este canon redobla su operatividad en la relación entre la Cons-
titución y una norma “subconstitucional”, en el sentido indicado,
como es un Estatuto de Autonomía.
Ahora bien, eso no significa que la interpretación constitucio-
nal deba responder a un puro decisionismo político, porque entonces
no sería interpretación jurídica. El punto de equilibrio fue formu-
lado, ya hace muchos años, por la doctrina nacida en torno a la ju-
risprudencia pionera del control de constitucionalidad, la del Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos de Norte América, sin cuya doc-
trina de la “constitutional review”, que se remonta a la legendaria
decisión Marbury versus Madison, los derroteros de la justicia cons-
titucional tal vez no habrían sido los que conocemos, como no lo
habrían sido sin el cuerpo doctrinal kelseniano que alumbró, final-
mente, los Tribunales Constitucionales.
Esta doctrina, afirma sin ambages que la jurisdicción del Tri-
bunal es jurídica pura y jurídico-política. La segunda es la propia
de los asuntos constitucionales, pero poniendo de manifiesto que el
Tribunal debe enfrentarse a temas políticos en forma jurídica. Y de-
be hacerlo sin que se entienda nunca la decisión tomada en el ámbito
político como criterio interpretativo, no ya dominante, sino ni si-
quiera válido, salvo que pase el filtro de la acomodación a los
16
principios originarios del sistema o reflejen corrientes de opinión
posteriores firmemente asentadas durante largos períodos de tiempo.
En cualquier caso, esta argumentación se trae a colación para
afirmar que el hecho de privilegiar el momento político de la inter-
pretación constitucional sólo debe significar la huida de la estric-
ta literalidad y de una mecánica interpretación sistemática, cuando
los principios y valores constitucionales consientan soluciones que
impidan la censura del legislador ordinario, provisto de la presun-
ción de constitucionalidad y legitimado como expresión del poder de-
mocrático; soluciones que hay que instrumentar teniendo en cuenta
las cambiantes circunstancias que justifican la interpretación ac-
tualizadora de la propia Constitución, salvo que se quiera petrifi-
car el “rostro histórico”, en la expresión de la doctrina alemana,
de derechos, instituciones, y relaciones entre los poderes y su di-
versa implicación sobre el territorio, cuando de un Estado compues-
to, como el nuestro, se trate.
Así las cosas, estos mismos criterios han de ser aplicados a la
interpretación de los Estatutos, aunque no puedan, obviamente, con-
trariar los valores y principios constitucionales; antes bien, cuan-
do de procesos de reforma estatutaria se trata, se aplican estos cá-
nones hermeneúticos para que queden reflejados con exactitud y ade-
cuación al tiempo en que se efectúan. En suma, las decisiones norma-
tivas fundamentales deben ser abordadas partiendo de la presunción
de que pretenden un especial ajuste entre norma jurídica y realidad
política subyacente. Por cuanto regulan relaciones de poder, las
normas fundamentales deben atender a los “fragmentos de constitu-
ción” presentes en esa realidad política que están llamadas a orde-
nar. De lo contrario, la desconexión entre orden normativo y reali-
dad social conduce directamente a la pérdida de normatividad e impe-
ratividad de su contenido y al riesgo cierto de que la Constitución
pueda convertirse en una «simple hoja de papel». Entender las normas
17
constitucionales desde perspectivas exclusivamente positivistas y
normativistas supone desconocer los valores sociales y culturales de
donde proceden y conduce al entendimiento del derecho constitucional
como puro derecho «técnico» y no como derecho político, por cuanto
político es su objeto y su contenido.
De este planteamiento surge naturalmente un corolario a la hora
de enjuiciar el ajuste constitucional del Estatuto de Autonomía. Si
de una ley ordinaria sólo cabe predicar la vinculación negativa a
los mandatos constitucionales y la libertad del legislador mas allá
de esa vinculación, hay que concluir que la intensidad de la vincu-
lación negativa para un Estatuto de Autonomía, norma de tan singula-
res características como queda visto, delegadas (en sentido atécni-
co) para completar el diseño del Estado que surge del principio au-
tonómico, ha de ser mucho menor, porque debe responder a técnicas
constitucionales de “idealidad y relativa indeterminación”. Ello de-
be ser así, pese a que el texto de la proposición de reforma, en un
afán legítimo de seguridad jurídica y evitación de conflictos, es en
ocasiones demasiado pormenorizado y prolijo. Sin embargo, esta op-
ción técnica en nada empece a la conclusión de su menor vinculación
negativa que el de otra ley.
18
2. Naturaleza, posición y función constitucional de los Estatu-
tos de Autonomía.
El análisis de los diferentes títulos de la Proposición de Re-
forma objeto de dictamen, así como la comprensión de los parámetros
de control que en cada caso se utilizan y las conclusiones particu-
lares que se extraen, ha de quedar enmarcado por una breve conside-
ración general sobre la naturaleza, función y potencialidad de los
Estatutos desde la perspectiva constitucional, sin perjuicio de
otras consideraciones más específicas que se harán en el lugar co-
rrespondiente sobre cuestiones fundamentales como las que atañen a
los derechos y deberes objeto de regulación, técnica de asunción
competencial utilizada, Administración de Justicia y posibilidades
de configuración en relación con el sistema de financiación.
2.1. El Estatuto de Autonomía como norma compleja por su ori-
gen, procedimiento de aprobación y posibilidades de reforma.
Por conocido que resulte, hay que subrayar la delicada génesis
del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como la previsión de
un procedimiento para su reforma, lo que servirá para contrastar de-
terminados aspectos de la Proposición de Reforma con las consecuen-
cias que pueden y deben extraerse de aquellas características, a la
hora de abordar la propuesta objeto de dictamen y sus posibles modi-
ficaciones.
19
A) Gestación del Estatuto objeto de reforma.
En efecto, cabe recordar aquí que el Estatuto de Autonomía para
Andalucía cuya reforma se postula es fruto de una ardua tramitación
que hubo de cumplimentar las distintas fases del procedimiento pre-
visto en el artículo 151 de la Constitución, y que fue impulsada,
fundamentalmente, a partir de la manifestación del 4 de diciembre
de 1977, en la que casi millón y medio de andaluces se manifestaron
a favor del proceso autonómico, respaldando la convocatoria de los
diputados y senadores elegidos en Andalucía.
En abril de 1978 fue instituida la Junta de Andalucía como ente
preautonómico (Decreto-Ley 11/1978, de 27 de abril), para cuya pre-
sidencia fue elegido Plácido Fernández Viagas. Posteriormente, el 4
de diciembre de ese mismo año, tuvo lugar el Pacto de Antequera, el
cual supuso un compromiso suscrito por los partidos políticos para
lograr la mayor autonomía permitida por la Constitución.
Después de las elecciones a las Cortes Generales de 1 de marzo
de 1979 y locales de 3 de abril del mismo año, se acuerda en Granada
el 21 de junio, optar por la vía del artículo 151 de la Constitu-
ción, para lograr la misma cota de autonomía, que la Constitución
facilitaba desde el principio a los territorios que en el pasado
hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de auto-
nomía (D. T.ª 2.ª CE), esto es, a las que se vinieron a denominar
“comunidades históricas” (País Vasco, Cataluña y Galicia).
El nombramiento, el día 2 de junio de 1979 de Rafael Escuredo
Rodríguez como presidente de la Junta Preautonómica de Andalucía, da
paso al Acuerdo de 23 de junio de 1979, de acceder a la autonomía
siguiendo el procedimiento del artículo 151 de la Constitución. Se
elegía así una vía de difícil consecución, ya que dicho artículo
exige, como es sabido, una iniciativa reforzada de las Corporaciones
20
Locales representativas de la mayoría del censo poblacional y la ra-
tificación de dicha iniciativa por medio de un referéndum que recla-
ma el voto favorable de la mayoría absoluta de los electores censa-
dos de cada provincia, al que debe seguir, después de la elaboración
del Estatuto de Autonomía y su aprobación mediante la correspondien-
te ley orgánica, la ratificación por referéndum por mayoría de votos
favorables.
La decisión de la Junta Preautonómica fue secundada por las
ocho Diputaciones Provinciales y más del 90% de los municipios anda-
luces, representativos de la práctica totalidad del pueblo de Anda-
lucía, cumpliéndose sobradamente el primer requisito de dicho artí-
culo.
El 28 de febrero de 1980 se celebra el referéndum en el que los
andaluces se pronunciaron mayoritariamente a favor de la autonomía
por la vía del artículo 151 de la Constitución. El obstáculo surgido
en la ratificación popular de la iniciativa autonómica por dicha
vía, fue superado por la reintegración de la provincia de Almería al
proceso en virtud de la Ley Orgánica 13/1980, de 16 de diciembre, en
respuesta a una proposición de ley suscrita por los Grupos Parlamen-
tarios Centrista, Socialista del Congreso, Comunista y Andalucista y
presentada en el Congreso de los Diputados el 23 de diciembre de
1980. En su virtud las Cortes Generales, “por los motivos de interés
nacional a los que se refiere el título VIII de la Constitución de-
claran sustituida en esta provincia la iniciativa autonómica con ob-
jeto de que se incorpore al proceso autonómico de las otras provin-
cias andaluzas por el procedimiento del artículo ciento cincuenta y
uno de la Constitución”.
El Proyecto de Estatuto de Autonomía tiene origen en el borra-
dor iniciado en Carmona en otoño de 1978 por una Comisión compuesta
por siete miembros representantes de los cuatro partidos con repre-
21
sentación parlamentaria (PSOE, UCD, PCE y PSA), que concluye sus
trabajos entre el 4 de diciembre de 1980 y el 12 de febrero de 1981.
El Proyecto de Estatuto se aprueba por la Asamblea de Parlamentarios
Andaluces, reunida en Córdoba desde el 28 de febrero de 1981 al 1 de
marzo del mismo año.
Presentado el Proyecto de Estatuto de Autonomía de Andalucía en
las Cortes Generales, la Mesa del Congreso de los Diputados, en su
reunión de 7 de abril de 1981, acuerda remitirlo a la Comisión Cons-
titucional para su tramitación. El Proyecto fue examinado por la Co-
misión Constitucional de dicha Cámara que, con la asistencia de una
delegación de la Asamblea proponente y tras el debate y votación de
las enmiendas presentadas, redacta un texto definitivo los días 26,
29 y 30 de junio de 1981.
El texto aprobado fue sometido a referéndum el día 20 de octu-
bre de 1981, siendo aprobado en cada una de las ocho provincias an-
daluzas. Finalmente fue elevado a las Cortes Generales, que lo rati-
fican con su voto (el Congreso con fecha 17 de diciembre de 1981 y
el Senado en su sesión del día 23 siguiente). La sanción real tuvo
lugar el 30 de diciembre, publicándose en el Boletín Oficial del Es-
tado de 11 de enero de 1982 como Ley Orgánica 6/1981, de 30 de di-
ciembre, de Estatuto de Autonomía para Andalucía.
Lo descrito anteriormente viene a confirmar no sólo el elevado
grado de consenso que exigió la norma objeto de reforma, sino tam-
bién las dificultades que hubo que salvar y el carácter pactado o
bilateral del mismo, en tanto que la conformación de los Estatutos
es fruto de la concurrencia de la doble voluntad estatal y territo-
rial (STC 56/1990, FJ 5).
22
B) Naturaleza y rigidez del procedimiento de reforma.
De acuerdo con el artículo 147.3 de la Constitución, la reforma
de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los
mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Gene-
rales, mediante ley orgánica.
La peculiar posición de los Estatutos de Autonomía en el orde-
namiento jurídico del Estado viene dada por su función y, en co-
nexión con ésta, por la complejidad de los procedimientos estableci-
dos para su aprobación y reforma.
El Estatuto es formalmente una ley orgánica, una norma que como
tal forma parte del ordenamiento estatal, pero también es la princi-
pal disposición del ordenamiento autonómico. Y esta característica
la sitúa como vértice del mismo, como norma sobre producción de nor-
mas, que -sin perjuicio de las que ya vengan exigidas o estén condi-
cionadas por la Constitución- puede establecer potestades, reservas
y procedimientos que afecten a la elaboración de disposiciones de
carácter general del propio ordenamiento autonómico.
Entre otras manifestaciones, esa posición superior ad intra y
la subordinación del legislador ordinario a sus determinaciones que-
da asegurada mediante el procedimiento de reforma, que también evita
que los contenidos genuinamente estatutarios puedan ser modificados
heterónomamente, haciéndolos indisponibles para el Estado sin la de-
cisiva participación de la Comunidad que ejercita el autogobierno.
El establecimiento de específicos procedimientos de reforma,
caracterizados por unas exigencias singulares y muy relevantes es
especialmente visible para las Comunidades Autónomas que se consti-
tuyeron al amparo del artículo 151 de la Constitución, puesto que su
artículo 152 impone en tales casos el referéndum como requisito in-
23
excusable para la reforma estatutaria; exigencias que en cierto modo
son parangonables, salvadas las distancias, con las de reforma de la
Constitución.
En efecto, ciñéndonos sólo al que se ha llamado procedimiento
ordinario de reforma hay que recordar que el artículo 74 del Estatu-
to de Autonomía para Andalucía atribuye la iniciativa de reforma al
Consejo de Gobierno o al Parlamento de Andalucía, a propuesta de una
tercera parte de sus miembros, o a las Cortes Generales; propuesta
que requerirá, en todo caso, la aprobación del Parlamento de Andalu-
cía por mayoría de tres quintos, la aprobación de las Cortes Genera-
les mediante ley orgánica y, finalmente, el referéndum positivo de
los electores andaluces. Si la propuesta no es aprobada por el Par-
lamento o por las Cortes Generales, o no es confirmada en referén-
dum, no podrá ser sometida nuevamente a debate y votación del Parla-
mento hasta que haya transcurrido un año.
Se aprecia, pues, que se parte de una exigencia de mayoría re-
forzada para su aprobación por el Parlamento de Andalucía y se exige
la apelación al referéndum positivo de los electores andaluces. Ade-
más, la aprobación de la reforma requiere, como la de todos los Es-
tatutos de Autonomía, ley orgánica en las Cortes Generales, con la
consiguiente exigencia de mayoría absoluta del Congreso, en una vo-
tación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE).
La rigidez que procura el procedimiento de reforma garantiza,
en la terminología doctrinalmente aceptada, una especial fuerza pa-
siva o resistencia de la disposición estatutaria, ya que la exigen-
cia de mayorías reforzadas y de la voluntad conforme del sujeto es-
tatuyente no es sino el modo de preservar que la norma de cabecera
del ordenamiento autonómico no sea expuesta a bruscas modificaciones
sin el necesario grado de aceptación y consenso que de suyo ha de
tener un instrumento normativo que se concibe como “cuasiconstitu-
24
ción”, como “Carta Magna Autonómica”; reforma que tampoco puede ser-
le impuesta al pueblo andaluz, pues en tal caso no podría hablarse
de autonomía.
Por tal motivo, una regulación propia de un Estatuto de Auto-
nomía, que establezca una determinada prescripción con sentido in-
equívoco, no podrá soslayarse, de modo tal que un cambio de crite-
rios habría de pasar por el cauce establecido para la reforma, sin
que por tanto esté al alcance del legislador ordinario operar tal
modificación, como tampoco está al alcance del legislador orgánico
con apartamiento del específico procedimiento de reforma previsto en
el Estatuto.
Así lo expuso claramente el Tribunal Constitucional en su sen-
tencia 36/1981, de 12 de noviembre, al declarar la inconstituciona-
lidad y consiguiente nulidad de la Ley 2/1981, de 12 de febrero, del
Parlamento Vasco, sobre reconocimiento de los derechos de inviolabi-
lidad e inmunidad de los miembros de dicho Parlamento, por estimar
que la ampliación de la inmunidad por dicha Ley suponía la modifica-
ción del Estatuto de Autonomía por un cauce distinto del previsto
tanto en la Constitución de 1978 -art. 147.3-, como en el propio Es-
tatuto de Autonomía del País Vasco de 1979 -arts. 46 y 47-.
En dicha sentencia, subraya el Tribunal Constitucional la im-
portancia del hecho de haberse obviado trámites esenciales e inelu-
dibles como la aprobación de la reforma por las Cortes Generales del
Estado mediante ley orgánica y el referéndum por los electores del
pueblo vasco, de modo que la Comunidad Autónoma del País Vasco, al
aprobar una ley sin acudir al trámite de la modificación del Estatu-
to de Autonomía, vulneró tanto la Constitución -arts. 147.3 y 152.1-
como el propio Estatuto Vasco -arts. 46 y 47-, “siendo, en conse-
cuencia, dicha ley inconstitucional y antiestatutaria, calificación
esta última que, en realidad, queda comprendida en la anterior con
25
base en lo dispuesto en el artículo 161.1.a) de la Constitución y en
los artículos 27, 28.1 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional” (FJ 4).
2.2. Función y contenido.
En lo que respecta al propósito enunciado, no basta con señalar
los rasgos básicos ya apuntados de las disposiciones estatutarias,
sino que es preciso subrayar también el lugar privilegiado que ocu-
pan en el sistema normativo del Estado compuesto, y el papel funda-
mental que la Constitución les encomienda en la distribución terri-
torial del poder, al partirse de un modelo abierto y gobernado por
el principio dispositivo.
En efecto, los Estatutos representan la plasmación de dicho
principio, la institucionalización del autogobierno y la cristaliza-
ción de las legítimas opciones de cada Comunidad Autónoma y de sus
elementos identificadores, siempre dentro de los requisitos y lími-
tes establecidos por el constituyente.
En este sentido, los Estatutos de Autonomía han sido doctrinal-
mente calificados como disposiciones “subconstitucionales” que cons-
tituyen la máxima expresión jurídica del ordenamiento autonómico,
con virtualidad para desplegar institucionalmente el “derecho a la
autonomía de las nacionalidades y regiones” (art. 2 CE), sin otros
límites que los establecidos en la Constitución y, de modo particu-
lar, en el título VIII de la Constitución, que viene a enmarcar el
aludido principio dispositivo, es decir, la voluntad de un pueblo de
constituirse en Comunidad Autónoma, dotándose de un estatus político
propio y de un sistema de autogobierno para el ejercicio de las com-
petencias que se asumen, todo ello en aras de la satisfacción de los
fines y objetivos trazados desde el propio Estatuto, a cuyo efecto
26
se contemplan también las potestades y medios necesarios.
La Constitución impone un contenido que necesariamente han de
incorporar todos los Estatutos en su artículo 147.2 (denominación de
la Comunidad Autónoma, delimitación de su territorio, denominación,
organización y sede de las instituciones de autogobierno, competen-
cias asumidas y bases para el traspaso); contenido que se completa
con el exigido en el artículo 69.5, éste en lo que respecta al pro-
cedimiento de designación de los senadores de representación autonó-
mica. Todo este contenido obligado se encuentra recogido en la Pro-
puesta examinada, que además incorpora como novedad otros que hasta
ahora no habían sido objeto de regulación y que pertenecen, como
después se dirá, al contenido eventual o disponible, conformado
principalmente por el reconocimiento de una tabla de derechos y de-
beres ligados a las competencias de la Comunidad Autónoma.
Sí debe afirmarse que el hecho de que el Estatuto de Autonomía
sea una ley orgánica no debe llevar a confundirlo con otras leyes
orgánicas específicamente previstas en la Constitución, pues esta
conclusión no se compadece con su naturaleza, función y contenido,
ni con su especial procedimiento de reforma.
Por último, cabe señalar que, al ser la disposición encargada
por la propia Constitución de plasmar el autogobierno de las Comuni-
dades Autónomas, los Estatutos integran el bloque de constituciona-
lidad y, en esa medida, la infracción de un precepto estatutario es
infracción de la Constitución (STC 163/1995, de 8 de noviembre, FJ
4). Esta afirmación no quiere decir que estén situados en el mismo
nivel, puesto que están subordinados a la Norma Fundamental y en re-
lación de dependencia jerárquica con ella, siendo la eventual coli-
sión de un Estatuto con la Constitución objeto de conocimiento por
el Tribunal Constitucional a través de los procedimientos del recur-
so y cuestión de inconstitucionalidad [art. 27.2.a) LOTC, de confor-
27
midad con los arts. 161.1.a) y 163 CE].
Por ese motivo ha de ser misión fundamental de este Consejo
Consultivo en el presente dictamen, la de velar por la supremacía de
la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico (STC
18/1982, de 4 de mayo, FJ 1), del que los Estatutos de Autonomía
forman parte como norma institucional básica de la Comunidad Autóno-
ma que el Estado reconoce y ampara como parte integrante de su orde-
namiento jurídico (art. 147.1 CE).
III
TÍTULO PRELIMINAR
El título preliminar de la Proposición de Reforma de Estatuto
(art. 1 a 11), al igual que el aún vigente, contiene lo que se
denomina como disposiciones generales. En el mismo se incluyen
algunos de los contenidos exigidos en el artículo 147.2 de la
Constitución Española al definir a los Estatutos como la norma
institucional básica de cada Comunidad Autónoma (denominación,
territorio y sede de las instituciones de autogobierno), junto con
una amplia declaración de principios que se configuran como
objetivos básicos de los poderes públicos andaluces (art. 10 de la
Propuesta), eliminando los contenidos relativos a la Administración
Local recogidos en los artículos 3 y 4 del Estatuto vigente para
conformar un título nuevo (título III) sobre la “Organización
Territorial”.
Con relación a este título deben analizarse los siguientes
artículos: Artículo 1.1 (Andalucía); Artículo 1.2 (Andalucía);
Artículo 1.3 (Andalucía); Artículo 1.4 (Andalucía); Artículo 4
28
(Capitalidad); artículo 5.3 (Condición de andaluz); artículo 7
(Eficacia territorial de las normas autonómicas); Artículo 9.1
(Derechos y deberes); Artículo 9.3 (Derechos y deberes); Artículo
9.4 (Derechos y deberes).
1.- Observación general. Este Consejo Consultivo no sólo
comparte positivamente la intención anunciada por la Ponencia de
Reforma del Estatuto de realizar una revisión del texto desde el
punto de vista del uso no sexista del lenguaje, sino que considera
este aspecto de gran importancia. En este sentido, baste recordar la
doctrina de este Consejo (por todos, dictamen 49/2006) al señalar
que: “La incorporación de la mujer a la sociedad como sujeto de de-
rechos civiles y políticos, exige la reconsideración del Derecho en
términos de igualdad. Uno de los elementos más importantes para con-
seguir esa igualdad, lo constituye la posibilidad de que las mujeres
sean nombradas por el Derecho en su propia identidad de género, y no
por la extensión del genérico masculino. El lenguaje puede consti-
tuir en sí mismo un factor de discriminación por razón del género,
si no denomina por igual a las mujeres y a los hombres, y en ese
sentido, el Derecho en su contenido de justicia material exige tam-
bién la utilización de términos que abarquen por igual a ambos géne-
ros”.
Pese a lo anterior, sabiendo que se va a proceder a una
posterior tarea de depuración, y en orden a utilizar términos
iguales o similares en cada caso, en aquellos supuestos en los que
el Consejo Consultivo ofrece en su dictamen una redacción
alternativa a algún artículo no se ha tenido en cuenta la
eliminación de lenguaje sexista.
2.- Preámbulo. El Consejo Consultivo observa que el texto nor-
mativo de la Proposición de Reforma remitido carece de Preámbulo. Se
29
trata de una carencia que forma parte, sin duda, de la libre discre-
cionalidad de que, en estrictos términos de oportunidad o convenien-
cia, dispone el legislador estatuyente, inobjetable, por tanto, des-
de la perspectiva de este Órgano.
No obstante, debe recordarse que la ausencia en el vigente Es-
tatuto de Autonomía para Andalucía del referido documento expositivo
ha sido parcial y ocasionalmente suplida por el texto confeccionado
por el Pleno del Parlamento de Andalucía, en la Proposición no de
Ley 6/1983, referido a la figura de Blas Infante.
Al hilo de los hechos
descritos, y con estricta sujeción a las exigencias propias de una
adecuada técnica legislativa, este Consejo debe recordar que el
“Preámbulo” es un texto preliminar de naturaleza expositiva, habi-
tual y propio de cualquier documento constituyente o estatuyente, y
su contenido suele estar conformado por la declaración principal y
solemne de las señas de identidad colectiva que lo presiden, los
hitos históricos que jalonan el hecho constituyente o estatuyente,
los elementos simbólicos y programáticos del mismo y, en su caso,
las figuras, individuales o colectivas, que significativa y merito-
riamente lo hubiesen protagonizado.
Esta reflexión carece, pues, de alcance normativo alguno y se
hace en orden a orientar técnicamente al legislador estatuyente, en
el supuesto de que optase por rellenar la laguna señalada.
3.- Artículo 1.1 (Andalucía). En este precepto se contiene la
definición de Andalucía. En su apartado 1.1 se mantiene la redacción
anterior, salvo en cuanto a la calificación de la nacionalidad como
“histórica”.
La Proposición de Reforma, al calificar la nacionalidad como
30
“histórica”, evidencia la pretensión de reforzar la identidad de la
Comunidad Autónoma. En este sentido, se sigue la estela del último
proceso de reformas estatutarias vivido en nuestro país (ej.
modificaciones realizadas en los preámbulos del Estatuto de
Cantabria y Estatuto de la Rioja, y más recientemente en el Proyecto
de Reforma del Estatuto Catalán).
En la Constitución, “nacionalidades” y “regiones” (art. 2)
pueden acceder al mismo nivel de autogobierno, sin que puedan
justificarse otras singularidades que las expresamente previstas en
ella, al margen desde luego de la concreta denominación empleada por
unas u otras Comunidades Autónomas. Con independencia de la
denominación por la que se opte (comunidad histórica, nacionalidad,
nacionalidad histórica, región) todas y cada una de las Comunidades
Autónomas tienen hoy derecho a alcanzar el mismo nivel competencial.
La igualación no es fruto de ninguna imposición, sino del pacto
constitucional y de la voluntad democráticamente expresada.
Si se exceptúa la significación que tiene la disposición
adicional primera de la Constitución, y en distinto plano y con
distinta intensidad otras de las que se puedan derivar
singularidades, como la que se refiere a la modificación del régimen
económico y fiscal del archipiélago canario (que exige preceptivo
informe previo de la Comunidad Autónoma, según la disposición
adicional tercera CE), no es posible deducir otros hechos
diferenciales que los que marca el ser de las cosas y el
reconocimiento de la diversidad en los estrictos términos previstos
en nuestra Carta Magna. Así se pueden explicar singularidades
competenciales referidas a la lengua propia (arts. 3 y 148.1.17ª
CE); derecho foral, cuya conservación, modificación y desarrollo se
reconoce (art. 149.1.8ª CE) y ubicación física (insularidad;
carácter uniprovincial, o situación geográfica, que impide, por
ejemplo, que Comunidades del interior asuman competencias en materia
31
de ordenación del litoral, lo cual resulta obvio).
Asumidas las premisas anteriores, es claro que la denominación
de Andalucía realizada en la Proposición de Reforma no resulta
contraria a la Constitución, siendo la manifestación del sentimiento
que se tiene como pueblo políticamente organizado como Comunidad
Autónoma.
4.- Artículo 1.2. (Andalucía). Se sugiere, desde el punto de
vista de la técnica legislativa y para que su redacción sea más
acorde con el precepto constitucional, sustituir la expresión “El
Estatuto de Autonomía aspira…” por otra igual o similar a la
siguiente “El Estatuto de Autonomía se sustenta…”. Por otra parte,
la denominación de la libertad, la igualdad y la justicia como
“principios” es incorrecta, estando éstos calificados como “valores”
superiores del ordenamiento jurídico en la Constitución (art. 1.1).
5.- Artículo 1.3 (Andalucía). El precepto dispone que “los
poderes de la Comunidad Autónoma emanan del pueblo andaluz y de la
Constitución, en los términos del presente Estatuto, que es su norma
institucional básica”.
Además de la mención al Estatuto como norma institucional
básica, la novedad con respecto al artículo 1.3 del Estatuto vigente
es la inversión de los términos Constitución y pueblo andaluz como
fuentes de las que emanan los poderes de la Comunidad.
Esta alteración del orden de las palabras no es la fórmula más
correcta a la luz de la Constitución Española, como se razonará a
continuación. Tampoco se trata de una variación insustancial, ya que
una afirmación de este cariz en el articulado de un Estatuto de
Autonomía no está desprovista de significación jurídica.
32
Ciertamente, hay que señalar que la fórmula general de
establecer como fuente de los poderes de la Comunidad Autónoma al
pueblo políticamente organizado como tal no es una novedad. Tampoco
la redacción que ahora se hace, consistente, como se ha dicho, en
anteponer el pueblo a la Constitución como fuente de los poderes
públicos.
Así, en el artículo 1.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón
(redactado por la Ley Orgánica 5/1996, de 30 diciembre), por
ejemplo, se recurre a la fórmula actualmente prevista en el Estatuto
de Autonomía de Andalucía, al señalar que los poderes de la
Comunidad Autónoma emanan de la Constitución y del pueblo aragonés,
en los términos del citado Estatuto.
Por el contrario, igual o similar fórmula a la contenida ahora
en la Proposición de Reforma se contempla en el Estatuto de La Rioja
(art. 1.2: “sus poderes emanan del pueblo y son ejercidos de acuerdo
con la Constitución y el presente Estatuto”), en el Estatuto de
Canarias (de cuyo art. 1.2 se desprende que los poderes de la
Comunidad Autónoma emanan del pueblo canario, conforme a la
Constitución y al propio Estatuto), en el Estatuto de Extremadura
(art. 1.3: “Los poderes de la Comunidad Autónoma de Extremadura
emanan del pueblo, de la Constitución y del presente Estatuto”) y en
el Proyecto de Reforma del Estatuto Catalán (art. 2.4: “los poderes
de la Generalidad emanan del pueblo de Cataluña y se ejercen de
acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y la
Constitución”).
Sin embargo, la objección fundamental que en este punto debe
realizarse estriba en que el “pueblo andaluz”, al contrario que el
“pueblo español” —art. 1.2 CE— no es fundante del sistema político
33
autonómico andaluz. Y ello, por la sencilla razón, de que no goza
del poder originario, del que pudiera predicarse la cualidad de
poder constituyente que, en un acto soberano, alumbra la Norma
Suprema, estableciendo las reglas de juego del sistema. Como es
sobradamente conocido, el titular de la soberanía nacional, única e
indivisible, es el pueblo español.
Aunque no es pensable una impugnación ante el Tribunal
Constitucional basada en esta nueva formulación, ni tampoco quepa
concluir que la alteración propuesta, interpretada sistemáticamente,
entra en pugna con el significado último de la Constitución y la
atribución de la soberanía al pueblo español, hay que subrayar la
trascendencia de la reforma en este punto, porque no es lo mismo
reconocer que tales poderes emanan de la Constitución y del pueblo
andaluz que afirmar que emanan de éste y de la Constitución. En
cierto modo, se posterga el valor primero que tiene la Constitución
como fuente de legitimación del sistema político en su conjunto, en
el que las Comunidades Autónomas se integran como divisiones
territoriales del propio Estado.
En resumen, aunque el hecho en sí de que la Constitución se
fundamente en la indisoluble unidad de la Nación Española presupone
que los Estatutos deben respetar ese principio fundante, lo
contemplen o no expresamente, no puede pasarse por alto que la
concreta formulación de esos artículos en los Estatutos se ha
considerado siempre crucial.
A mayor abundamiento, cabe señalar que de este mismo
entendimiento se partió en la declaración conjunta elaborada por la
Ponencia para la Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía el
24 de septiembre de 2004, ya que, después de afirmarse la
centralidad del Parlamento de Andalucía en esta tarea se añade: “Los
poderes de la Comunidad Autónoma emanan de la Constitución y del
34
pueblo andaluz.”
Por todo ello, pese a que la redacción del artículo 1.3 no
pretende, como es lógico, contrariar el ordenamiento constitucional,
cabe concluir que la redacción del vigente Estatuto es más acorde al
mismo, ya que, al precisar de dónde emanan los poderes públicos, se
apela en primer lugar a la Constitución y después al pueblo andaluz
que accede a su autogobierno al amparo de la misma.
6.- Artículo 1.4 (Andalucía). Sería más correcto que se
afirmara que España y la Unión Europea son el ámbito de referencia,
en vez de utilizar la expresión marco de referencia.
7.- Artículo 4 (Capitalidad). Ya que el precepto no se limita a
establecer la capitalidad de Andalucía, sino que también fija la
sede del Tribunal Superior de Justicia, debería modificarse el
título actual que no refleja este contenido, proponiéndose el
siguiente: “Capitalidad y Sedes”.
8.- Artículo 5.3 (Condición de andaluz). El Consejo Consultivo
considera que debería eliminarse el inciso “sin que ello comporte
necesariamente derechos políticos establecidos en la legislación del
Estado”, dada la confusión que puede ocasionar y la dependencia de
la satisfacción de la previsión en él contenida de otras instancias
políticas.
9.- Artículo 7 (Eficacia territorial de las normas
autonómicas). Este precepto está redactado en casi idénticos
términos al actual artículo 9, pero incluye una nueva precisión
relativa a la posibilidad de que las leyes y normas emanadas de las
instituciones de autogobierno de Andalucía puedan producir efectos
fuera de su territorio si así se deduce de su propia naturaleza
35
(“salvo que se deduzca lo contrario de su propia naturaleza”).
Con esta mención, la redacción del precepto diferencia, por un
lado, el hecho absoluto de que el territorio haya de ser el elemento
que defina las normas de competencia y, por otro, el hecho flexible
de que las competencias se ejerzan por la Comunidad Autónoma en su
territorio. La nueva previsión es conforme con lo manifestado por el
Tribunal Constitucional en la sentencia 37/1981, de 16 de noviembre
(FJ I), al reconocer que la limitación territorial de la eficacia no
significa que los órganos autonómicos no puedan, en el ejercicio de
sus competencias propias, adoptar decisiones que puedan producir
consecuencias y efectos en otros lugares del territorio nacional
[precisión que se encuentra también en las SSTC 150/1990, de 4 de
octubre, FJ 5, y 126/2002, de 23 de mayo, FJ 9.a)]. Precisamente,
esa posibilidad es la que, junto con otras razones, somete la
potestad normativa de las Comunidades Autónomas a determinadas
limitaciones (por ejemplo, art. 139.2 CE).
Sin embargo, pese a ser intachable el precepto desde una
perspectiva constitucional, resulta perturbador para su comprensión
la utilización del término “naturaleza”, porque realmente la
eficacia dentro o fuera del territorio de las normas emanadas de las
instituciones de autogobierno nada tiene que ver con la naturaleza
de éstas sino con su contenido. Siendo así, resultaría técnicamente
más correcto sustituir el sustantivo “naturaleza” por “contenido”,
precisando después “en el marco del ordenamiento constitucional”.
10.- Artículo 9.1 (Derechos y deberes). La Proposición de
Reforma trata -sin la precisión debida- el tema de la titularidad de
los derechos y deberes en ésta reconocidos, y lo hace tanto en el
artículo 9 como en el artículo 12.
En el artículo 9.1 se indica que “Todos los andaluces gozan de
36
los derechos, libertades y deberes establecidos en la Constitución y
en este Estatuto” y, en su apartado 4.1, dispone también que, con las
excepciones que establezca la Constitución o las leyes del Estado,
“los ciudadanos de la Unión Europea residentes en Andalucía que no
gocen de la nacionalidad española tendrán garantizados los derechos
y deberes de los andaluces”. De acuerdo con estos preceptos parece
que la titularidad de los derechos y deberes sociales que contempla
el Estatuto (en cuanto a los derechos políticos de participación
deberá estarse a lo preceptuado en el art. 30 y en el propio art.
9.3) se extiende a los “ciudadanos españoles que, de acuerdo con las
leyes generales del Estado, tengan vecindad administrativa en
cualquiera de los municipios de Andalucía” (esta es la definición
que hace el art. 5.1 de la condición de andaluz) y a los ciudadanos
de la Unión Europea residentes en Andalucía que no gocen de la
nacionalidad española (art. 9.4). Parece pues querer dejar fuera a
los extranjeros que no sean ciudadanos de la Unión Europea aunque
sean residentes en Andalucía.
La anterior conclusión extraída del artículo 9.1 contraría lo
preceptuado posteriormente en el artículo 12, en el que claramente
se establece que “los destinatarios de las políticas públicas y los
titulares de los derechos y deberes contenidos en este título son
todas las personas con vecindad administrativa en Andalucía”, con la
salvedad recogida en el artículo 30 respecto al derecho de
participación. Por tanto, a diferencia del artículo 9.1, el artículo
12 sí considera titulares de los derechos y deberes declarados en el
Estatuto a los extranjeros no ciudadanos de la Unión Europea si
tienen vecindad administrativa en Andalucía.
Si es que, efectivamente, dentro de las competencias de la
Comunidad Autónoma y en el marco al que se refiere el fundamento
jurídico IV de este dictamen, se pretende regular en la Proposición
37
de Reforma de manera desigual la titularidad de derechos de los
extranjeros no miembros de la Unión Europea que sean residentes en
Andalucía, deberá hacerse de una forma más precisa y sistemática,
debiendo ajustarse en todo caso al siguiente marco constitucional:
a) La referencia constitucional a las titularidades de los
derechos fundamentales por los extranjeros la recoge el artículo 13,
disponiendo en el apartado 1.1 que “los extranjeros gozarán en España
de las libertades públicas que garantiza el presente título en los
términos que establezcan los tratados y la ley”. De esta forma, la
CE dispone que, salvo determinadas y concretas exclusiones de
titularidad, los extranjeros gozarán en España de las libertades
públicas que garantiza el título I en los términos que establecen
los tratados y la ley. Lo anterior no supone “que se haya querido
desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros
relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución
no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que
les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades que
garantiza el presente título en los términos que establezcan los
tratados y la ley, de modo que los derechos y libertades reconocidos
a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por
tanto, dotados –dentro de su específica regulación- de la protección
constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su
contedido derechos de configuración legal” (STC 107/1984, de 23 de
noviembre).
b) La posibilidad que la Constitución confiere al legislador
para establecer restricciones o limitaciones a los derechos
fundamentales y libertades públicas de los extranjeros en España no
es ilimitada. A raíz de la STC 115/1987, la jurisprudencia
constitucional viene afirmando que los derechos fundamentales que
forman parte integrante o son consecuencia necesaria de la dignidad
38
de la persona corresponden a los extranjeros en los mismos términos
que a los españoles. No obstante, el Tribunal Constitucional también
ha señalado en la sentencia referida que respecto de los derechos
fundamentales no conectados directamente con la dignidad de la
persona rigen las garantías del artículo 53 de la Constitución, esto
es, no son derechos de mera configuración legal sino que se imponen
al legislador; si bien, la jurisprudencia constitucional admite un
margen de modulación para el legislador cuando regula el ejercicio
de los derechos fundamentales, siempre y cuando el trato
diferenciado sea razonable.
c) El artículo 13.1 de la Constitución Española ha de ponerse
en conexión con el artículo 10.2 CE en el que se dispone que las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la CE reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por España.
d) La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social
establece una menor extensión de derechos para los extranjeros en
situación irregular.
Así pues, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, debe
realizarse en el texto una reformulación de la titularidad de los
derechos. Una opción a considerar puede ser la de sistematizar los
derechos según se refieran a andaluces, extranjeros o ciudadanos de
la Unión Europea, aunque la actual es igualmente operativa con
algunas matizaciones clarificadoras.
11.- Artículo 9.3 (Derechos y deberes). Para que la declaración
del apartado 3 cobre pleno sentido debería añadirse el inciso “como
39
mínimo”, pues está comúnmente aceptado y ese es, sin duda, el fin
que persigue la propuesta, que cabe la mayor protección de estos de-
rechos por el ordenamiento interno.
Así lo confirma el propio artículo 13 de la Proposición de Re-
forma examinada, que impone que el desarrollo, interpretación y
aplicación de los derechos contemplados en el título I nunca pueda
ser limitativo de los derechos o principios reconocidos por la Cons-
titución o por los tratados o convenios internacionales ratificados
por España, lo cual concuerda con la regla doctrinalmente identifi-
cada como parte del sustrato básico de la protección internacional
de los derechos humanos.
A título de ejemplo, el artículo 53 del Convenio de Roma para
la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamen-
tales dispone: “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio
será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos de-
rechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconoci-
dos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en
cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte.”
En parecido sentido se pronuncia el artículo 5.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, siempre con el
deseo de salvaguardar la máxima protección de los derechos humanos,
de modo que la falta de reconocimiento en el propio Pacto, o el re-
conocimiento en menor grado, no sea utilizada como pretexto para
restringir o menoscabar los derechos humanos fundamentales vigentes
con mayor amplitud en un Estado Parte.
En suma, siendo claro que el propósito de la Proposición de Re-
forma salvaguarda el mayor grado de protección que pudiera derivar
de otros instrumentos jurídicos incorporados al ordenamiento jurídi-
co, se aconseja la inclusión del señalado inciso (“como mínimo”), en
40
concordancia con lo previsto en el artículo 13 y, además, la preci-
sión de que ha de tratarse de tratados ratificados, que sí se con-
tiene, con mayor rigor jurídico, en el artículo 13. Por todo lo ex-
puesto, el apartado que se examina podría adoptar la siguiente o si-
milar redacción:
“Todas las personas que viven en Andalucía gozan, co-
mo mínimo, de los derechos reconocidos en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos y demás instrumen-
tos europeos e internacionales ratificados por España
para su protección, en particular en los Pactos Inter-
nacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales; en el Convenio
de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social
Europea.”
12.- Artículo 9.4 (Derechos y deberes). La formulación resulta
restrictiva para otros ciudadanos no pertenecientes a la Unión Euro-
pea, lo que debe ponerse en conexión con la necesidad de clarificar
el esquema de los sujetos titulares de los derechos que se reconocen
en la Proposición de Reforma. Por otra parte, hay que hacer notar
que la primera parte de la norma se encarga de precisar que los
efectos previstos en ella (reconocimiento de derechos y plena inte-
gración) se dan “dentro del marco constitucional”; siendo así, no
debería introducirse una nueva cautela como la que se recoge en el
inciso final (“con las excepciones que establezcan, en su caso, la
Constitución o las leyes del Estado”), que a juicio de este Consejo
Consultivo resulta redundante y debería ser suprimida.
41
IV
TÍTULO I. DERECHOS SOCIALES, DEBERES
Y POLÍTICAS PÚBLICAS
El título I de la Proposición de Reforma de Estatuto se rubrica
como “Derechos Sociales, Deberes y Políticas Públicas”. Este título
resulta, sin duda alguna, novedoso respecto al Estatuto aún vigente
en el cual sólo el artículo 11 regula la materia ahora desarrollada
a lo largo de veintinueve artículos (arts. 12 a 40) declarando que:
“Los derechos, libertades y deberes fundamentales de los andaluces
son los establecidos en la Constitución. La Comunidad Autónoma
garantiza el respeto a las minorías que residan en ella”.
La Constitución Española hizo un gran esfuerzo por regular un
catálogo de derechos y deberes en su título I, derechos que no todos
tienen igual grado de protección. También ha configurado una
organización territorial de Estado descentralizado, un Estado
autonómico en el que hay una división del poder, política y
administrativa, que se traduce necesariamente en un reparto
competencial, reparto que también puede incidir en la materia
relativa a los derechos y deberes constitucionales.
Sin embargo, hasta el momento, se ha tendido a negar que esta
materia pueda verse afectada por la estructura plural del Estado, o
se ha insistido en la necesidad de su máxima uniformidad posible con
el objeto de evitar conculcar la fuerza igualadora impuesta por
tales derechos. Por ello, la actual incorporación de una profusa
relación de derechos y deberes se aparta de lo que había venido
siendo la tendencia habitual en la redacción de los Estatutos de
Autonomía de nuestras diferentes Comunidades Autónomas, apostando
por la senda abierta en la actualidad por otros Proyectos de
42
Reforma.
Esta decisión no resulta ajena a lo que ha sido la práctica de
los países de nuestro entorno con Estados compuestos, siendo
diversos los ejemplos a los que se puede apelar, con independencia
de las peculiaridades propias respecto al modelo de Estado español,
y en los que, además de los derechos reconocidos en el texto
Constitucional, los entes subestatales con una organización política
descentralizada incluyen expresamente una declaración propia de
derechos y deberes; este es el caso de los Länder de la República
Federal Alemana, de los Cantones de Suiza o de los Estados miembros
de Estados Unidos.
De entrada, lo importante es que, en principio, la inclusión de
un catálogo de derechos y deberes, por sí misma, no puede entenderse
contraria al ordenamiento constitucional vigente aunque pueda
generar opiniones diversas. En efecto, en primer lugar, no suscita
duda que los derechos que se reconocen están ligados a las
competencias de la Comunidad Autónoma toda vez que los derechos so-
ciales del presente título no suponen una alteración del régimen de
distribución de competencias, ni la creación de títulos competencia-
les nuevos. Y en segundo lugar, tampoco suscita duda que no
restringen en modo alguno los que están previstos en la
Constitución, sino que se amplían o fortalecen. En los limitados
casos en que se alude a derechos fundamentales, tal operación no
resulta contraria al entendimiento doctrinal de éstos como elemento
que caracteriza la forma de Estado, desde el momento en que
pertenecen a los valores superiores sobre los que se funda la
Constitución de un determinado país.
Con la debida reserva respecto de “las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" (art.
43
149.1.1.ª CE), la potestad legislativa de que gozan las Comunidades
Autónomas hace que nuestro ordenamiento tenga una estructura
compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición
jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio
nacional (por todas, STC 37/1981, fundamento jurídico 2º, y STC
46/1991, fundamento jurídico 3º).
La Proposición de Reforma, siguiendo el texto aún en vigor,
parte de la base (art. 9 contenido en el título preliminar de la
Proposición) de que “todos los andaluces gozan de los derechos,
libertades y deberes establecidos en la Constitución y en este
Estatuto” y precisa que “ninguno de los derechos o principios
contemplados en este título puede ser desarrollado, aplicado o
interpretado de modo que se limiten o reduzcan derechos o principios
reconocidos por la Constitución o por los tratados y convenios
internacionales ratificados por España” (art. 13 del Proyecto).
Arrancando de esta premisa, se opta por el posterior reconoci-
miento de una amplia gama de derechos que se califican de sociales.
Resulta a estos efectos útil recodar la distinción entre derechos
clásicos (civiles y políticos) y derechos nuevos, también llamados
de segunda generación (sociales), y que en parte se corresponde con
la diferencia entre derechos como “límites” y derechos como “finali-
dad”. Los primeros derechos fundamentales que se incorporaron al
constitucionalismo de fines del siglo XVIII, tendrían por objeto la
protección de valores o bienes que corresponden al ser humano, al
margen de la existencia del Estado, su titular es la persona humana,
e imponen una abstención por parte de los demás y en particular por
parte de los Poderes del Estado y de las instituciones Públicas.
Por el contrario, los derechos sociales (que se incorporarían a los
textos constitucionales en el momento histórico en el que se produce
el tránsito del Estado liberal clásico al llamado Estado del bienes-
44
tar, Estado intervencionista o Estado social) se configuran, fre-
cuentemente, como derechos de prestación, pues exigen antes que la
abstención de los poderes públicos (y privados con poder para impe-
dirlos), la acción de éstos, la prestación o provisión de un bien o
servicio, económicamente evaluable por parte del sujeto obligado.
Presuponen necesariamente todo un conjunto de prestaciones públicas,
sólo existentes en el llamado “Estado social de Derecho”, y son im-
pensables sin una organización institucional que los haga posibles.
La Proposición de Reforma incorpora en su título I un conjunto
de derechos que fundamentalmente complementan o amplían el alcance
de los ya reconocidos constitucionalmente o constituyen la conver-
sión en derechos para los ciudadanos (y deberes para la Administra-
ción) de contenidos concretos de los principios rectores de la polí-
tica social y económica, en definitiva, elevando la garantía del ni-
vel básico de las prestaciones públicas. De esta forma, la acción de
los poderes públicos andaluces se dirige a hacer realidad los prin-
cipios de igualdad, solidaridad y justicia para todos los andaluces.
Consecuentemente estos derechos están redactados acudiendo a fórmu-
las que precisan en ocasiones de una ulterior concreción por ley,
para lo cual se recurre en numerosas ocasiones a la expresión de “en
los términos que establezca la ley” o similares (arts. 20, 21, 22,
23.2, 24, 25, 26, 27, 28, 30.1, 31 y 34,), para finalmente prever
expresamente que “el Parlamento aprobará las correspondientes leyes
de desarrollo, que respetarán, en todo caso, el contenido de los
mismos establecido por el Estatuto”. Como se decía, la inclusión de
derechos y deberes en la Proposición de Reforma es una opción
legitimada constitucionalmente, y ello por las siguientes razones:
1.- El principio autonómico y el principio de igualdad del
artículo 139.1 de la Constitución Española.
El artículo 139.1 de la Constitución Española dispone que
45
“todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en
cualquier parte del territorio del Estado”.
Ya se ha anticipado antes la existencia de diferentes
pronunciamientos del Tribunal Constitucional que avalarían la
conformidad de la regulación analizada con dicho precepto
constitucional. Así, en su ya conocida sentencia 25/1981, de 14 de
julio, apelaba inicialmente a un cierto mandato de uniformidad al
declarar que “...en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento
objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos básicos a
dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y
democrático de Derecho, y atañen al conjunto estatal. En esta
función, los derechos fundamentales no están afectados por la
estructura federal, regional o autonómica del Estado. Puede decirse
que los derechos fundamentales, por cuanto fundan un status
jurídico-constitucional unitario para todos los españoles y son
decisivos en igual medida para la configuración del orden
democrático en el Estado central y en las Comunidades Autónomas, son
elemento unificador, tanto más cuanto el cometido de asegurar esta
unificación, según el artículo 155 de la Constitución, compete al
Estado. Los derechos fundamentales son así un patrimonio común de
los ciudadanos individual y colectivamente, constitutivos del
ordenamiento jurídico cuya vigencia a todos atañe por igual.”
En ulteriores sentencias (STC 37/1981, de 16 de noviembre; STC
6/1982, de 22 de febrero; STC 76/1983, de 5 de agosto; STC 146/1986,
de 25 de noviembre, entre otras), el Tribunal Constitucional modula
la interpretación anterior y entiende que el artículo 139.1 de la
Constitución Española encierra un mandato de homogeneidad mínima.
Así, en la STC 37/1981, de 16 de noviembre, se dice que dicho
precepto “...no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa
y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en
46
igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio
nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones” (en igual
sentido, STC 14/1998, de 22 de enero). Continúa señalando el TC en
la STC 37/1981 que “la potestad legislativa de que las Comunidades
Autónomas gozan potencialmente da a nuestro ordenamiento una
estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la
posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del
territorio nacional”.
Sin embargo, de acuerdo con una amplia corriente doctrinal
constitucionalista, el artículo 139.1 de la Constitución Española no
posee ninguna de las funciones anteriores, simplemente contiene un
mandato de igualdad de todos los españoles ante cada ordenamiento
autonómico, no resultando viable comparar entre sí a individuos
sometidos a ordenamientos distintos. Pues bien, efectivamente, este
parece ser el sentido real que deba darse a lo manifestado por el TC
en la STC 37/1981, de 16 de noviembre, y así lo indica de manera
expresa al señalar que “los artículos impugnados no afectan a
ninguna posición jurídica fundamental de los ciudadanos y no
establecen discriminación alguna entre los vecinos de los distintos
lugares del territorio nacional”.
Esta interpretación posibilita en el Estado autonómico que es
España la existencia pacífica de diferentes regulaciones para una
misma situación jurídica de los ciudadanos. En este mismo sentido,
el TC se pronuncia ya de forma abierta en su STC 37/1987, de 26 de
marzo, cuando expresa que: “El principio de igualdad no impone que
todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias,
ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera o con un
contenido y unos resultados idénticos o semejantes. La autonomía
significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región
para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias en el
marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como es lógico, de
47
dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los
ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades
Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los
artículos 1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1.0 de la Constitución, ya que
estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los
derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en
todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente
incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al
ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes
constitucionales se refiere, una igualdad de las posiciones
jurídicas fundamentales”.
2.- Distribución competencial en la regulación de derechos y
deberes.
El artículo 53 de la Constitución establece las garantías de
los derechos y deberes constitucionales. Pese a no establecerse un
sistema homogéneo, sí existe una garantía común a todos los derechos
y libertades recogidos en el capítulo II del título I (secciones
primera y segunda: arts. 15 a 38) y a los principios rectores de la
política social y económica (capítulo III del mismo título: arts. 39
a 52), ésto es, que han de ser desarrollados por ley, siendo otra
cuestión la de si dicha ley ha de ser estatal o autonómica. En la
STC 37/1981, de 16 de noviembre, se concluye que “cuando la norma
legal aunque con incidencia sobre el ejercicio de derechos, no
afecte a las condiciones básicas de tal ejercicio, puede ser
promulgada por las Comunidades Autónomas cuyos Estatutos le
atribuyan competencia legislativa sobre una materia cuya regulación
implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulación del
ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados”.
No existe una cláusula general sobre atribución de competencias
a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas. En nuestra
48
Constitución se contempla una atribución por materias, la cual es
automática para el Estado, mientras que para las Comunidades
Autónomas es preciso que sea expresamente recogida en sus Estatutos.
Así pues, no todas las Comunidades Autónomas tendrán iguales
competencias para regular los derechos y deberes constitucionales ni
tampoco será igual la acción normativa del Estado frente a ellas. En
efecto, en cuanto que la Proposición de Reforma realiza en su título
II una concreción material y funcional de las competencias asumidas,
parece lógico que se opte igualmente por especificar los derechos y
principios que, desde luego, implican una limitación sobre el modo
en que se han de ejercitar las competencias por los mismos órganos
autonómicos, sin que ello pueda considerarse como una
extralimitación respecto de los contenidos que el artículo 147.2 de
la Constitución Española impone a los Estatutos de Autonomía.
Pues bien, los parámetros constitucionales descritos que
respaldan la opción de regular en un título independiente todo un
catálogo de derechos y deberes exigen igualmente que se deba
examinar si dicha regulación respeta algunos límites
constitucionales derivados del principio de reserva de ley orgánica
del artículo 81.1 de la CE y del alcance del contenido del artículo
149.1.1.ª de la CE. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
tales límites implican:
1º/ Corresponde en exclusiva al Estado la competencia para
dictar mediante leyes orgánicas las normas de desarrollo de los
derechos fundamentales que constituyan la regulación de las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de
los deberes constitucionales. Esto implica un primer nivel de
derechos (derechos de la Sección Primera del capítulo II del título
Primero de la Constitución) en cuya regulación no pueden incidir las
Comunidades Autónomas.
49
2º/ Corresponde al Estado la competencia para dictar leyes en
orden a la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales
siempre y cuando se proceda a la estricta regulación de las
referidas condiciones básicas. En todo caso, dicha competencia ha de
ceñirse a las materias estrictamente contempladas en el artículo
149.1 de la CE, no pudiendo ser un título que habilite al Estado
para vaciar de contenido las atribuciones de las CCAA. Esto implica
un segundo nivel de derechos respecto a los cuales las CCAA pueden
modular el contenido y alcance del derecho superpuesto al estimado
como básico.
3º/ Finalmente, las Comunidades Autónomas, si así lo contemplan
sus Estatutos, tienen la competencia para dictar leyes para la
regulación del ejercicio de los derechos fundamentales o que incidan
sobre ellos, en tanto que no afectan a las condiciones básicas de
los mismos. Esto último permite aludir a un tercer y último nivel de
derechos, donde la Constitución no impide la conversión en derechos
para los ciudadanos (y deberes para la Administración) de contenidos
concretos de los principios rectores de la política social y
económica, formulados en forma de derechos subjetivos de prestación
o protección, exigibles ante los poderes públicos, o que deriven de
un título competencial acogido en el Estatuto.
Descendiendo ya, en concreto, al articulado del Proyecto de
Reforma de Estatuto, deben hacerse diferentes observaciones y, en
tal sentido, van a ser examinados los siguientes artículos: Artículo
12 (Titulares); Artículo 17.1 (Protección a la familia); Artículo
17.2 (Protección a la familia); Artículo 20.1 (Muerte digna);
Artículo 21.2 (Educación); Artículo 30.2 (Participación política);
Artículo 33 (Cultura); Artículo 35 (Orientación sexual); Artículo 36
(Deberes); Artículo 37.12º (Principios rectores de las Políticas
50
Públicas); Artículo 38 (Vinculación de los poderes públicos y de los
particulares); Artículo 40 (Efectividad de los principios rectores).
1.- Artículo 12 (Titulares). Se hace extensiva a este artículo
la observación realizada al artículo 9.1 del título preliminar.
2.- Artículo 17.1 (Protección a la familia). El artículo 17,
bajo la rúbrica protección a la familia, se ocupa en su apartado
primero de garantizar las ayudas públicas en los términos que con-
temple la ley para las diversas modalidades de familia, mientras que
su apartado 2 se refiere a los derechos de las parejas no casadas.
Ante todo, cabe señalar que el precepto es congruente con el
concepto abierto de familia que ofrece la Constitución Española en
su artículo 39 y late en los artículos 16.3 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, y 10.1 del
Pacto Internacional de Derechos Humanos Civiles y Políticos, de 19
de diciembre de 1966, que no permite restringir su protección a la
constituida por el matrimonio (dictamen 85/2002, de este Consejo
Consultivo).
Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 1 tiene un alcance
limitado al campo de las ayudas económicas y por ello puede ser com-
pletado, concordándolo con el mandato del artículo 39 de la Consti-
tución Española, del que resulta que los poderes públicos — siempre,
naturalmente, en el ámbito de sus respectivas competencias— están
obligados a la “protección social, económica y jurídica de la fami-
lia”
Los instrumentos de Derecho Internacional parten también de la
necesidad de una protección integral de la familia, con múltiples
proyecciones, como las indicadas por la Constitución. Así, el artí-
51
culo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos Civiles y Po-
líticos dispone que los Estados Partes en dicho Pacto reconocen que:
se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y funda-
mental de la sociedad, “la más amplia protección y asistencia posi-
bles”. Algunas de esas manifestaciones se contienen ya en el propio
Pacto, como las referidas a las condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias para el aseguramiento de condiciones de vida dig-
nas.
El artículo 16 de la Carta Social Europea es bien ilustrativo
al respecto, cuando se refiere al derecho de la familia a una pro-
tección social, jurídica y económica en los siguientes términos:
“Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un
pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad,
las partes contratantes se comprometen a fomentar la protección eco-
nómica, jurídica y social de la familia, especialmente mediante
prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a
la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las fa-
milias, ayudas a los recién casados o por medio de cualesquiera
otras medidas adecuadas.”
En esta misma línea, cabe señalar que son variadas las medidas
de protección a la familia dentro de la política social del Derecho
de la Unión Europea, en el que también se maneja un concepto de pro-
tección integral con diferentes planos sobre los que se viene legis-
lando y actuando. Concretamente, cabe citar lo dispuesto en el artí-
culo 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea y lo que prescribe el Tratado por el que se establece una Cons-
titución para Europa, en cuyo artículo II-93, apartado 1, se garan-
tiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y
social, a lo que se añaden otros preceptos concordantes, que no re-
quieren ser explicados.
52
De todo lo expuesto se deduce la conveniencia de completar el
apartado primero del artículo comentado, de conformidad con el artí-
culo 39 de la Constitución y con las normas de Derecho Internacional
y del Derecho de la Unión Europea que han sido citadas.
Junto con lo anterior, debe señalarse que la referencia que
se hace a las “situaciones de las diversas modalidades de familia”
resulta imprecisa por lo que debería mejorarse la redacción con-
cretando que se trata de las diversas modalidades de familia exis-
tentes según la legislación civil.
En concreto, la norma podría adoptar la siguiente o similar
redacción:
“Artículo 17. Protección a la familia.
1. Se garantiza la protección social, jurídica y económica
de la familia. La ley regulará el acceso a las ayudas pú-
blicas para atender a las situaciones de las diversas mo-
dalidades de familia existentes según la legislación ci-
vil.”
3.- Artículo 17.2 (Protección a la familia). La expresión
“parejas no casadas” empleada tiene un contenido excesivamente
amplio, por lo que se considera necesario acotar el término o, bien,
mantener la redacción de la Propuesta, pero disponiendo que las
parejas no casadas, en los términos previstos en la ley, tendrán
derecho a inscribir en un registro público sus opciones de
connvivencia.
4.- Artículo 20.1 (Muerte digna). En este precepto se dispone
que: “Se garantiza a todos el derecho a morir dignamente”. Tanto el
53
contenido del artículo como el título mismo carecen de concreción.
Este Consejo entiende que la garantía de este derecho no puede hacer
referencia a cuestiones de relevancia constitucional y con implica-
ciones en el actual marco jurídico de orden penal, atendiendo a que,
en los términos antes razonados, el reconocimiento de derechos por
la Proposición de Reforma no puede amparar la creación ni la altera-
ción de los títulos competenciales. Partiendo de esta premisa, con
la actual redacción del artículo 20.1 no queda claro, en el contexto
de los derechos sociales recogidos en este título, qué tipo o for-
ma de asistencia o prestación pública es la garantizada por este
precepto, lo cual debería especificarse. En todo caso, conectando el
precepto con los artículos 10 y 15 CE, este artículo podría redac-
tarse en estos o similares términos:
“Se garantiza a toda persona el derecho a vivir dignamente
el proceso de su muerte”.
5.- Artículo 21.2 (Educación). El artículo 21 del Proyecto de
Reforma de Estatuto se centra en el derecho a la educación. Comienza
el párrafo segundo de este artículo definiendo a la enseñanza
pública como “laica”. Para determinar si es constitucional dicha
calificación de la enseñanza pública debe necesariamente abordarse
una definición de dicho concepto y ponerlo en conexión con los
artículos 27 y 16.3 CE.
El artículo 16.3 CE dispone que ninguna confesión tendrá
carácter estatal, pero los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las
consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y
las demás confesiones. Al amparo de este artículo, el Estado español
firmó el 3 de enero de 1979 un Acuerdo con la Santa Sede que tiene
naturaleza jurídica de tratado internacional y el 10 de noviembre de
1992 estableció convenios de cooperación relativos a la enseñanza
54
religiosa con la Federación de entidades religiosas evangélicas (Ley
24/1992), con la Federación de comunidades israelitas (Ley 25/1992)
y con la Comisión islámica de España (Ley 26/1992). Parece evidente,
pues, que la CE opta por un Estado aconfesional, lo cual significa
en palabras del TC (STC 46/2001) que el Estado no puede respaldar ni
adherirse a ningún credo religioso, debiendo quedar bien
diferenciados los fines religiosos de los estatales.
La principal consecuencia, en términos constitucionales,
consiste en la posibilidad contemplada en la Carta Magna de entablar
relaciones de cooperación con las confesiones religiosas. Y es que,
en ocasiones, el fenómeno religioso puede adquirir legítimamente una
relevancia pública (ej. inclusión de la asignatura de religión en
los programas de educación, asistencia religiosa a las Fuerzas
Armadas -STC 24/1982-, etc.).
El artículo 27.3 CE, por su parte, dispone que “los poderes
públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus
hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones”, siendo la enseñanza básica obligatoria y
gratuita (art. 27.4 CE).
Aparte de los convenios de cooperación con diferentes
confesiones religiosas, tomando como inevitable punto de referencia
el marco constitucional descrito, son diferentes los preceptos
orgánicos que justifican la enseñanza de la religión:
a) Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.En
el artículo 2.1.c se recoge el derecho de toda persona a “elegir
para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su
dependencia dentro y fuera del ámbito escolar, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
55
En el artículo 2.3 se establece que los poderes públicos adoptarán
las medidas precisas para facilitar “la formación religiosa en
centros docentes públicos”, reiterando el precepto constitucional
que se podrán establecer acuerdos y convenios de cooperación con
iglesias, confesiones y comunidades religiosas (art. 7).
b) Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a
la Educación. Su artículo 18.1 impone a los centros públicos
desarrollar sus actividades “con sujeción a los principios
constitucionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto de
las opciones religiosas y morales a que hace referencia el artículo
27.3 de la Constitución”.
c) Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de la Educación, que
reitera el derecho de los padres para que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones
(art. 3.c) y se reconocen como derechos básicos de los alumnos el
respeto a su libertad de conciencia, convicciones religiosas y
morales (art. 2.2.b). También en esta ley, en su disposición
adicional segunda, se establece la obligatoriedad y la necesidad de
inclusión en los planes educativos de la enseñanza de religión.
Pues bien, el marco constitucional señalado no deja duda de que
el Estado español no es ajeno en la materia de la enseñanza pública
al hecho religioso, al cual le une una especial vinculación a través
del instrumento de la cooperación. El Tribunal Constitucional no ha
pasado por alto este hecho y por tal motivo ha aludido en cuatro
sentencias (46/2001, FJ 4; 128/2001, FJ 2 in fine; 154/2002, FJ 6, y
101/2004, FJ 3), a la presencia en nuestro sistema de una “laicidad
positiva”.
Por todo ello, en principio, de acuerdo con esta interpretación
56
de los artículos 16.3 y 27.3 de la Constitución, no puede hacerse
objección alguna desde el punto de vista constitucional a la
previsión contenida en el artículo 21.2 del Proyecto de Reforma de
Estatuto relativa a la definición de la enseñanza pública como laica
(término entendido como aconfesional), máxime cuando el propio
precepto deja a salvo expresamente “el derecho que asiste a los
padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral de
acuerdo a sus propias convicciones”.
6.- Artículo 30.2 (Participación política). El precepto
quedaría más claramente redactado si dejara a salvo lo dispuesto en
el artículo 13.2 de la Constitución, en vez de aludir al “marco
constitucional”. Por lo tanto, el precepto podría adoptar la
siguiente o similar redacción:
“Sin perjuicio de los derechos de participación que les
garantiza el ordenamiento de la Unión Europea, se
establecerán los mecanismos adecuados para facilitar a los
ciudadanos de la Unión Europea y a los extranjeros
residentes en Andalucía los derechos contemplados en el
apartado anterior, dejando a salvo lo dispuesto en el
artículo 13.2 CE”.
7.- Artículo 33 (Cultura). El reconocimiento de un derecho en
condiciones de igualdad al pleno disfrute de los bienes que se
indican puede llevar a entenderlo y reclamarlo en términos que no
sean acordes con el ordenamiento jurídico, ya que el disfrute de los
bienes por parte de quien sea su propietario, único que puede ser
calificado como pleno con las limitaciones que establezcan las
normas en cada caso, no puede extenderse en condiciones de igualdad
a todos los ciudadanos. Por ello sería conveniente la supresión de
la expresión “pleno”.
57
8.- Artículo 35 (Orientación sexual). En su parte final este
precepto dispone que “los poderes públicos impulsarán políticas para
favorecer su ejercicio”, redacción que resulta confusa, por lo que
debería dársele la redacción siguiente u otra similar:
“Los poderes públicos impulsarán políticas para garantizar
el ejercicio de este derecho”.
9.- Artículo 36 (Deberes). En primer lugar, se propone
desagregar su contenido en dos artículos. En particular, hay que
significar que el apartado 2 tiene autonomía propia e incluso podría
variar su ubicación en el texto de la Proposición de Reforma por
venir específicamente ligado al deber de conservación del medio
ambiente en el ejercicio de la actividad empresarial.
En segundo lugar, cabe señalar la relevancia de los deberes que
se establecen como novedad frente a la regulación estatutaria vigen-
te y el acierto que supone plasmar a este nivel prescripciones capi-
tales para el desenvolvimiento de la convivencia democrática, que en
todo caso son conformes con la Constitución Española.
10.- Artículo 37.12.º (Principios rectores de las políticas
públicas). Convendría sustituir la expresión “favoreciendo su
emancipación”, dada su referencia a un concepto meramente civil, por
la expresión “independencia”.
11.- Artículo 38 (Vinculación de los poderes públicos y de los
particulares). La referencia a los derechos reconocidos en el
capítulo II es incompleta, ya que se deja fuera la prohibición de
discriminación del artículo 14 (ubicada al final del cap. I), al que
también debería hacerse extensiva la vinculación. Además, el
58
precepto adolece de una deficiente técnica legislativa, por lo que
se propone que quede redactado en los siguientes o similares
términos:
“La prohibición de discriminación del artículo 14 y los
derechos reconocidos en el capítulo II de este título
vinculan a todos los poderes públicos andaluces y,
dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los
ciudadanos andaluces. El Parlamento aprobará(…)”
12.- Artículo 40 (Efectividad de los principios rectores). Con
respecto a la garantía de efectividad de estos principios, y en
términos similares a los previstos por el artículo 53.3 de la
Constitución, podría añadirse el siguiente inciso:
“podrán ser alegados ante los jueces y tribunales de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.
V
TITULO II. COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
La regulación de las competencias autonómicas aparece ahora
contemplada en el título I, que comprende los artículos 13 a 23. En
la Propuesta de Estatuto son los artículos 41 a 79, agrupados en dos
capítulos (capítulo I, “clasificación y principios”; capítulo II,
“competencias”), los referidos a las competencias de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, que integran el título II de la Propuesta de
Estatuto.
Antes de proceder a examinar la formulación de las competencias
59
en la Propuesta objeto de dictamen, ha de tenerse en cuenta lo si-
guiente:
- En principio, sólo se van a considerar aquellos preceptos que
supongan una novedad respecto del texto vigente, salvo cuando la co-
herencia interna de la propuesta exija otra cosa. Es lo que sucede,
por ejemplo, cuando aún asumiendo competencias en forma exactamente
igual a la empleada en el actual Estatuto de Autonomía, ello contra-
dice la definición de los tipos de “competencias”, tal y como se de-
finen en el artículo 41 del texto sometido a dictamen.
- En segundo lugar, dentro de lo novedoso, sólo se destacará lo
que puede plantear algún problema sustancial, en particular alguna
duda de constitucionalidad.
- Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de técnica le-
gislativa que deban formularse, sin duda de menor trascendencia, pe-
ro que forma parte de la función de este Consejo Consultivo.
Concretamente, los artículos que van a ser objeto de considera-
ción son los siguientes: 41 (Clasificación de las competencias) 42
(Principio de territorialidad),43 (Fomento), 44 (Principios de efi-
cacia, proximidad y coordinación), 45 (Instituciones de autogobier-
no), 46.2 (Agricultura, ganadería, pesca y aprovechamientos foresta-
les, denominaciones de origen), 46.4 (Agricultura, ganadería, pesca
y aprovechamientos forestales, denominaciones de origen), 47 (Agua,
energía y minas), 47.1.c) (Agua, energía y minas), 47.5 (Agua, ener-
gía y minas), 48 (Cuenca hidrográfica del Guadalquivir), 49.1 (Edu-
cación), 49.2 (Educación), 52.2 (Salud, sanidad, farmacia), 53.1
(Vivienda, suelo, ordenación del territorio y obras públicas), 54.1
(Medio ambiente, espacios protegidos y sostenibilidad), 53.2 (Vi-
vienda, suelo, ordenación del territorio y obras públicas), 54.4
60
(Medio ambiente, espacios protegidos y sostenibilidad), 55.1 (Acti-
vidad económica), 55.2 (Actividad económica), 55.4.1.ª (Actividad
económica), 56.1 (Organización territorial, régimen local), 56.1.b)
(Organización territorial, régimen local), 58 (Inmigración), 59.2
(Empleo y seguridad social), 59.4 (Empleo y seguridad social), 60.1
(Transportes y comunicaciones), 60.1.2.ª (Transportes y comunicacio-
nes), 60.1.5º (Transportes y comunicaciones), 60.3 (Transportes y
comunicaciones), 63 (Cultura y patrimonio), 64.2 (Medios de comuni-
cación social), 65 (Publicidad), 67.1 (Políticas de género), 68 (Po-
líticas de juventud)), 69 (Cajas de ahorro, entidades financieras y
de crédito), 70.2 (Función pública, estadística, registros públicos
y notariado), 70.3 (Función pública, estadística, registros públicos
y notariado), 74.1 (Otras competencias), y 75.1 (Organización de
servicios básicos) y 76 (Cláusula de cierre).
1.- Observación de carácter general sobre la técnica de asun-
ción competencial y potencialidad de los Estatutos en este ámbito, y
sobre la ordenación sistemática de las materias competenciales, y
observaciones particulares sobre el artículo 41 de la Proposición de
Reforma.
A) Observación general sobre la técnica de asunción competen-
cial y potencialidad de los Estatutos en este ámbito.
Con carácter previo al análisis de articulado de la Proposición
de Reforma, procede realizar una consideración general relativa a
las consecuencias que han de extraerse del orden constitucional de
distribución de competencias, al papel de concreción que pueden des-
empeñar los Estatutos de Autonomía en esta faceta y a la nueva téc-
nica seguida en orden a la asunción competencial, dando cuenta de
los pros y los contras que su uso puede suponer.
61
Con este fin, lo primero que hay que afirmar es que, al concre-
tar las competencias asumidas, los Estatutos de Autonomía vienen a
cubrir uno de los aspectos que necesariamente han de integrar su
contenido mínimo (art. 147.2 CE). Esa operación representa un momen-
to crucial en la fijación jurídica de la voluntad de autogobierno,
pues con ella cobra cuerpo una de las distintas posibilidades de
conformación que permite el principio dispositivo, siempre dentro
del sistema previsto con carácter general en los artículos 147, 148
y 149 de la Constitución.
El análisis del papel y la potencialidad que corresponde a los
Estatutos en la fijación de las competencias propias de la Comunidad
Autónoma, ha de partir de una distinción fundamental, “la distinción
entre poder constituyente y poderes constituidos”, que no opera tan
sólo en el momento de establecerse la Constitución.
En efecto, como se deduce de la sentencia del Tribunal Consti-
tucional 76/1983, de 5 de agosto (FJ 4), hay que subrayar que la vo-
luntad y racionalidad del poder constituyente, objetivadas en la
Constitución, son elemento fundante y basamento permanente de todo
ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional.
La distinción apuntada entre poder constituyente y poder cons-
tituido es clave también en todo proceso de reforma estatutaria, por
serlo la vinculación y limitación que de ella deriva tanto para los
Parlamentos Autonómicos como para las Cortes Generales. El marco
constitucional contiene unas referencias obligadas que operan como
límite para los poderes legislativos actuantes en las dos fases de
tramitación de las disposiciones estatutarias (art. 9.1 CE).
En última instancia, como se indica también en la sentencia an-
tes citada, corresponde al Tribunal Constitucional, en su función de
62
intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC), custodiar la
permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente
y la actuación de los poderes constituidos, ya que éstos nunca po-
drán rebasar los límites y las competencias establecidas por los
primeros (ibídem).
Sentado lo anterior, hay que destacar que la nervadura de la
Proposición de Reforma se delinea a través del establecimiento de
una clasificación de las competencias (cap. I) que se plasma des-
pués, individualizadamente, según las distintas materias (capítulo
II), utilizando una nueva técnica de asunción.
Concretamente, frente a la práctica hasta ahora observada, en
la que, en paralelismo con los listados de los artículos 148 y 149
de la Constitución, los títulos competenciales que se atribuyen a la
Comunidad Autónoma se expresan genéricamente, ahora se aprecia, en
términos generales, la aparición de enunciados, más o menos proli-
jos, en los que se contienen las denominadas “submaterias” y “perfi-
les” competenciales.
El propósito legítimo de que la delimitación competencial no
sea conflictiva ha llevado, sin duda, a la recepción de esta técni-
ca en buena parte de los preceptos del título II de la Proposición
de Reforma.
La primera conclusión que cabe establecer es que la técnica en
sí misma considerada no es reprochable desde el punto de vista cons-
titucional y de ordinario podría resultar clarificadora para los
operadores jurídicos si se consigue un alto grado de precisión.
Ahora bien, partiendo de la existencia de un sistema constitu-
cional de distribución de competencias, cuyos contornos han sido
perfilados por la interpretación derivada de la jurisprudencia cons-
63
titucional, tal conclusión podrá predicarse siempre que la enumera-
ción se acomode al reparto constitucional de competencias que resul-
ta de nuestra Constitución, lo que exige especialmente tener en con-
sideración los títulos competenciales reservados al Estado y el al-
cance con que éstos han sido interpretados por el Tribunal Constitu-
cional.
En esta misma línea, hay que advertir que la calificación de
una determinada competencia como exclusiva y la omisión de la cita
de determinados títulos competenciales estatales con incidencia so-
bre la materia tampoco altera la consideración y el quantum compe-
tencial, pues los títulos en el haber del Estado siguen conservando
todo su potencial en virtud de la Constitución.
B) Observación general sobre la ordenación sistemática de las
materias.
Seria deseable que la Propuesta de Estatuto realizase una orde-
nación más racional y sistemática de las materias sobre las que la
Comunidad Autónoma asume sus diferentes competencias, según se arti-
cula en el texto sometido a consulta.
C) Observaciones particulares sobre el artículo 41 (Clasifica-
ción de las competencias).
a) Observación particular al artículo 41. Desde esta óptica se
adelanta aquí que la clasificación de las competencias (exclusivas,
compartidas y ejecutivas) que se realiza en el artículo 41 resulta
correcta constitucionalmente, en la medida en que es un precepto or-
denador, como tantas veces las leyes contienen, y resulta útil en
cuanto evita fatigosas repeticiones del contenido general y normal
de una competencia, cuando se la califica de exclusiva, compartida o
64
ejecutiva. Ahora bien, en esa virtualidad ordenadora tal como queda
definida se agota la eficacia normativa del texto. Y si en la poste-
rior enunciación por materias una competencia es calificada inco-
rrectamente con arreglo a la tipología del artículo 41, deberá ser
corregida en su calificación; y si su enunciación, aunque sea co-
rrecta de acuerdo con la tipología contenida en el artículo 41, no
resulta nítida o puede ser mal interpretada sin la invocación de los
títulos competenciales del Estado que puedan incidir sobre ella, de-
ben ser traídos a la formulación de la competencia que se trate.
b) Este precepto comienza con la expresión “la Comunidad Autó-
noma ... ejerce mediante el presente Estatuto”; expresión que no es
afortunada, por la sencilla razón de que mediante el Estatuto sólo
se ejerce al derecho al autogobierno, pero las competencias se ejer-
cerán mediante la actuación de las potestades correspondientes, la
legislativa y la ejecutiva. La observación no pasaría de ser de téc-
nica legislativa, si el correcto diseño del sistema competencial no
tuviese la relevancia que para el Estatuto tiene. Así pues, ha de
suprimirse la expresión “y ejerce”.
c) El ordinal 4.º, referido al desarrollo y ejecución de la
normativa de la Unión Europea cuando afecte al ámbito competencial
autonómico, tiene un contenido que no se corresponde con la rúbrica
ni con la filosofía del precepto, que es la enumeración de los ti-
pos de competencias que la Comunidad Autónoma puede ostentar como
consecuencia de la concreta asunción de competencias que se realiza
en el capítulo II y en otras partes de la Propuesta de Estatuto. Es
evidente que no se trata de un tipo de competencia y, consiguiente-
mente, también lo es que debe su contenido emplazarse en un precepto
diferente.
d) En ordinal 6.º debe hablarse de “facultades de inspección y
65
sanción respecto a materias de competencia estatal”, como más co-
rrecta que la de “facultades de inspección y sanción respecto a com-
petencias estatales”.
2.- Artículo 42 (Principio de territorialidad). El precepto,
tal y como está redactado, vendría a establecer que el ejercicio de
las competencias autonómicas no se extiende al territorio de Andalu-
cía en los casos en que así se exprese. Dado que tal afirmación es
manifiestamente inexacta y de dudosa constitucionalidad, debería co-
rregirse, expresando que el ejercicio de las competencias autonómi-
cas, puede surtir efectos, en su caso, fuera del territorio de Anda-
lucía y que si ello fuese así, se establecerá, también en su caso,
los mecanismos de colaboración necesarios con los entes territoria-
les afectados. La redacción adecuada podría ser similar a la si-
guiente:
“1. El ejercicio de las competencias autonómicas
desenvolverá su eficacia en el territorio de Andalu-
cía, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que por
razón de la competencia ejercida, pueda tener fuera de
su territorio. 2. En ese último caso, se podrán esta-
blecer, si el ejercicio de la competencia lo aconseja-
se, los mecanismos de colaboración necesarios con el
resto de entes territoriales afectados”.
3.- Artículo 43 (Fomento). Atendido su contenido, por razones
de sistemática, el precepto debería ubicarse a continuación del ar-
tículo 44 (Principios …).
4.- Artículo 44 (Principios de eficacia, proximidad y coordina-
ción). El contenido del precepto es de difícil comprensión. No se
sabe a ciencia cierta qué son “las actuaciones en materia competen-
66
cial” que literalmente se habrían de entender como actuaciones rela-
tivas a la asunción y diseño de las competencias. Lo que sí está
claro es que una cosa es el ejercicio de las competencias o su dis-
tribución intracomunitaria, que debe ser a lo que se quiere aludir,
y otra lo que significa esa expresión.
En concreto, si el precepto no se refiere al ejercicio de las
competencias, sino a la eventual distribución intracomunitaria, en-
tonces pudiera estar presumiblemente conectado a figuras como la de-
legación y transferencia de competencias a favor de los Entes Loca-
les, su ubicación correcta sería el título III, donde podría figurar
como parte del artículo 81. Abonaría esta interpretación el hecho de
que el artículo 44 aluda a la “coordinación entre las Administracio-
nes responsables”, y no a la coordinación entre unidades orgánicas
de una misma Administración.
En cambio, si se refiere al modo en que deben organizarse y
ejercitarse las competencias por la Administración de la Comunidad
Autónoma, debería ubicarse en el título IV, capítulo VI, específi-
camente referido a la Administración de la Junta de Andalucía, cuyo
artículo 118 establece los principios de actuación y gestión de com-
petencias. Esta solución habría de tener en cuenta que en el precep-
to que se acaba de mencionar se hallan contenidos ya los principios
de eficacia y coordinación, por lo que debe evitarse su reiteración.
Pero si se refiere al ejercicio de las competencias, éstas se
actúan (éstas, no “la materia competencial”) por el legislativo,
además de por el ejecutivo, por lo que no se entiende muy bien en-
tonces, ni los principios explicitados por relación a tal poder, ni
que se hable de “administraciones responsables”, cuando si son com-
petencias autonómicas, es la Administración autonómica la que ejer-
67
ce, en su caso, tales competencias.
5.- Artículo 45 (Instituciones de autogobierno). En el título
del artículo 45, dado su heterogéneo contenido, que no se refiere en
todo caso a las instituciones de autogobierno, se sugiere una nueva
rúbrica que podría ser la siguiente o similar: “Autoorganización y
régimen jurídico general”.
De no aceptarse la observación anterior, el apartado 1.3.ª de
este artículo, referido como está a bienes de dominio público y pa-
trimoniales, resulta de difícil encaje en un artículo con la rúbrica
“instituciones de autogobierno”. Por ello se propone trasladar este
párrafo, ubicándolo en el título de Economía y Hacienda (podría for-
mar parte del art. 154).
Respecto al apartado 1.4º, hay que señalar que la atribución de
competencia exclusiva sobre legislación civil, en los términos uti-
lizados por la propuesta no sería constitucional, sin que sea bas-
tante para corregir esta conclusión el matiz de que lo es “en la me-
dida en que sea necesario para el desarrollo normativo y competen-
cias autonómicas”, permita salvar tal juicio, pues se trata de una
competencia exclusiva del Estado ex artículo 149.1.8.ª de la Consti-
tución.
Ciertamente, en la medida en que las Comunidades Autónomas ar-
ticulen legítimas políticas propias dentro de su territorio, en
ejercicio de sus competencias, pueden utilizar de manera instrumen-
tal, no general, técnicas y efectos del Derecho privado, siempre que
la adopción de ellos no vaya en contra de la generalidad de la regu-
lación estatal. Pero una cosa es la utilización ancilar de tales
instrumentos y otra muy distinta que estos integren una competencia
autonómica en materia de legislación civil.
68
En efecto, cuando en la regulación jurídico-administrativa de
una Comunidad Autónoma se prevén o modulan determinadas institucio-
nes de Derecho Civil no se está haciendo uso de una competencia sus-
tantiva distinta de la que habilita para dictar aquella regulación.
Este Consejo Consultivo ha expuesto en diversos dictámenes la lici-
tud de este tipo de previsiones en variados campos (vivienda, agri-
cultura, turismo, protección de consumidores y usuarios, caza,
etc.). Pero la legitimidad constitucional de la inclusión de previ-
siones sobre contratos, tanteos, retractos, etc. no es expresión de
una competencia propia y distinta de la que se utiliza para disci-
plinar el sector material sobre el que se actúa; de ahí el carácter
instrumental o ancilar antes apuntado.
En este sentido, podemos remitirnos a la sentencia del Tribunal
Constitucional 14/1998, de 22 de enero, que rechaza las alegaciones
sobre la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Extremadu-
ra para incidir sobre contratos de arrendamiento y cesión de terre-
nos cinegéticos. Alegaban los recurrentes que al exigir la formali-
zación por escrito de dichos contratos la ley autonómica vulneraría
lo previsto en el Código Civil sobre libertad de forma y condiciones
de validez de las obligaciones contractuales. Según el Tribunal
Constitucional, con este razonamiento se confunden dos planos jurí-
dicos distintos: por una parte, el de la validez y eficacia inter
privatos de las relaciones jurídicas derivadas de aquellos contra-
tos; por otra, el de los requisitos de obligado cumplimiento para la
obtención de los pertinentes permisos y autorizaciones en relación
con el ejercicio de la caza y su aprovechamiento. El primero de los
apuntados aspectos pertenece materialmente al ámbito propio de la
legislación civil -más concretamente, al de las bases de las obliga-
ciones contractuales- y que, por ende, su regulación compete en ex-
clusiva al Estado (art. 149.1.8 C.E.). En cambio, no puede decirse
lo mismo respecto del segundo de ellos, limitado a la esfera de las
69
relaciones entre Administración y administrados sin invadir la com-
petencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil.
Así pues, atendiendo a las consideraciones expuestas, el pre-
cepto podría superar fácilmente la tacha de inconstitucionalidad si
se reformulase de modo similar al siguiente: “La Comunidad Autónoma
podrá regular instituciones de Derecho civil en la medida en que
ello fuese necesario para el ejercicio efectivo de sus competencias,
a salvo siempre el artículo 149.1.8º de la Constitución”. Ello,
obligaría a ubicar el artículo en otro lugar, configurándolo como
apartado 2 del artículo 45.
6.- Artículo 46.2 ((Agricultura, ganadería, pesca y aprovecha-
mientos forestales, denominaciones de origen). Dada la temática com-
petencial sobre la que versa el precepto, sería aconsejable eliminar
la referencia a la política monetaria.
7.- Artículo 46.4 (Agricultura, ganadería, pesca y aprovecha-
mientos forestales, denominaciones de origen). El precepto dispone
que “corresponde a Andalucía la gestión de las tierras públicas de
titularidad estatal, de acuerdo con los protocolos que se establez-
can”. La redacción de la propuesta en este punto mejoraría conside-
rablemente si la literalidad del artículo comentado permitiese des-
pejar dudas acerca de si se refiere a la titularidad en sentido am-
plio o si alude a bienes demaniales.
8.- Artículo 47 (Agua, energía y minas). Sería aconsejable la
separación de las competencias en materia de aguas de las relativas
a energía y minas en dos preceptos diferentes.
9.- Artículo 47.1.c) (Agua, energía y minas). Hay que señalar
que debería aclararse la expresión “obras de riego”, pues si se tra-
70
ta de obras hidráulicas entraría en juego, si son realizadas por la
Administración, la competencia exclusiva del Estado sobre las obras
públicas que sean de interés general o que afecten a más de una Co-
munidad Autónoma (art. 149.1.240 de la Constitución), dado que las
obras hidráulicas pueden ser de interés general y pueden afectar a
más de una Comunidad Autónoma.
10.- Artículo 47.5 (Agua, energía y minas). Este precepto se
ocupa de la participación de Andalucía en los procedimientos de au-
torización de instalaciones de producción y transporte de energía y
redes de abastecimiento, y en los procesos de designación del gestor
de red.
El reconocimiento de competencias de participación de la Comu-
nidad Autónoma en los procesos de adopción de decisiones por parte
del Estado establecido en esta previsión estatutaria, también se en-
cuentra en otros preceptos del presente capítulo de la Proposición
de Reforma (entre otros, los arts. 53.2, referido a la planificación
y programación de las obras públicas de interés general del Estado y
calificación de obra de interés general por parte de éste; 58, sobre
la fijación del contingente de personas inmigrantes; 77, relativo a
la participación en la elaboración de la decisiones estatales que
afectan a la ordenación general de la vida económica; 189, relativo
a la Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado).
Este reconocimiento de derechos o competencias de participación
de la Comunidad Autónoma constituye una opción legítima desde la
perspectiva constitucional de nuestro análisis. De partida, conviene
recordar que la introducción de mecanismos de participación de las
Comunidades Autónomas en el ámbito de las decisiones del Estado es
generalmente utilizada en los Estados compuestos como forma de inte-
gración. Desde una perspectiva jurídico-formal, resulta obvio que la
eficacia de tales previsiones presupone necesariamente la voluntad
71
concurrente del Estado, en orden a la instrumentación formal e inci-
dencia del ejercicio de tales competencias.
Ahora bien, desde la lógica de vinculación constitucional del
Proyecto de Estatuto, -norma de muy singulares características, como
fue argumentado al inicio este dictamen-, el establecimiento de com-
petencias de participación constituye una solución acorde con los
principios y valores constitucionales y una opción legítima en su
función de completar el diseño del Estado que surge del principio
autonómico.
De una parte, como señaló tempranamente el Tribunal Constitu-
cional, conviene recordar que el deber de colaboración dimana del
general deber de auxilio recíproco entre autoridades estatales y au-
tonómicas, deber que no es menester justificar en preceptos concre-
tos, sino que se encuentra implícito en la propia esencia de la for-
ma de organización territorial del Estado que se implanta en la
Constitución (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14).
Además, como acaba de afirmarse, la previsión por parte de la
Proposición de Reforma de diversas formas de participación de la Co-
munidad Autónoma en decisiones estratégicas y de interés general, y,
por tanto, de interés para Andalucía, es una opción que merece una
valoración positiva.
A este respecto, parece conveniente precisar que la introduc-
ción y el desarrollo de formas de participación de las Comunidades
Autónomas en la toma de decisiones por parte del Estado central es
consustancial al principio autonómico y a la propia configuración
territorial de nuestro Estado, en la medida en que resulta necesario
para el buen gobierno del mismo.
Esta observación es extensible a los preceptos que contemplan
72
la participación de la Comunidad Autónoma en organismos o procedi-
mientos estatales, tales como los artículos 53.2 (Vivienda, suelo,
ordenación del territorio y obras públicas), 58 (Inmigración), 77
(Participación en la ordenación general de la actividad económica) y
189 (Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado).
11.- Artículo 48 (Cuenca hidrográfica del Guadalquivir).
a) La asunción de competencias que en esta materia establece
este artículo de la Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía
debe partir, en cualquier caso, del establecimiento de una serie de
datos de hecho que resultan incontestables. En efecto, la cuenca del
río Guadalquivir, río ligado al imaginario simbólico y a las señas
de identidad de Andalucía, discurre en más del 90% del territorio de
ésta, y casi prácticamente la totalidad de sus usuarios son andalu-
ces. Tanto histórica como geográfica, como económicamente, el río
Guadalquivir es esencialmente, y ante todo, un río andaluz.
Desde este planteamiento, ofrece pocas dudas que la Comunidad
Autónoma de Andalucía ha de tener un singular, por lo intenso, poder
sobre dicha cuenca, lo que al día de hoy no sucede, porque el art.
149.1.22.ª de la Constitución confiere la competencia al Estado en
materia de legislación, ordenación y concesión de recursos y aprove-
chamientos hidráulicos, cuando las aguas discurran por más de una
Comunidad Autónoma; y con éste y sólo este criterio de carácter pu-
ramente territorial se ha justificado la retención de la competencia
en manos del Estado; olvidando que, aunque no la tuviera, siempre
podría actuar sobre la cuenca a través del título del art.
149.1.24.ª, en lo relativo a obras públicas de interés general.
Esta retención, derivada de un criterio únicamente territorial,
resulta poco adecuado y razonable porque la Comunidad Autónoma de
Andalucía tiene intensas competencias en materia de ordenación del
73
territorio, de obras públicas de su interés, de agricultura y gana-
dería, de montes y aprovechamientos forestales, de medio ambiente y
de aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos, como se puede
comprobar con la lectura del artículo 148 de la Constitución y del
Estatuto vigente. En aquel precepto, tanto para las obras públicas,
como para los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos, el
criterio delimitador es que han de ser de “interés” de la Comunidad
Autónoma. Con base, pues, en los distintos títulos competenciales de
la Comunidad Autónoma y al servicio de las políticas públicas deri-
vadas de ellos, ha de ser reconocido el interés propio de la Comuni-
dad Autónoma en la regulación, ordenación y gestión de las aguas que
transcurran por Andalucía, en lo que se refiere a obras públicas,
aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos.
Obsérvese que lo que se establece como argumento impeditivo es
una delimitación competencial del Estado por razón del territorio,
criterio evidentemente heterogéneo en relación con el del “interés”,
que es el utilizado por el artículo 148 cuando de la misma materia
se trata en relación con las Comunidades Autónomas. De esa misma
heterogeneidad se deduce que nada impediría satisfacer el interés
propio de la Comunidad Autónoma y el interés general del Estado (in-
cluso en el caso de los recursos y aprovechamientos hidráulicos) si
la Comunidad Autónoma fuera titular de la cuenca del Guadalquivir,
siempre que se salvaguardaran las competencias estatales sobre la
planificación general del ciclo hidrológico y la posibilidad de
efectuar obras de interés general también de carácter hidráulico.
Todo lo anterior pone de manifiesto que la actual atribución
competencial está llena de irracionalidad y por sí misma no salva-
guarda ningún interés del Estado, pero sí impide la adecuada ordena-
ción de las competencias de la Comunidad Autónoma. Con ello resalta
que, desde el punto de vista de la naturaleza de la competencia (en-
tendida como haz de facultades sobre una determinada materia), no
74
hay en ella nada que la aboque a ser intrínsecamente estatal; antes
al contrario. Por ello, este Consejo Consultivo entiende que la Co-
munidad Autónoma de Andalucía podría asumir competencias en relación
con la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, circunscritas sólo por
la planificación general del ciclo hidrológico y los títulos compe-
tenciales en materia de obras públicas de interés general, competen-
cias que tendría por derecho propio, sin necesidad de recurrir al
instrumento del artículo 150.2 de la Constitución Española, ni por
consiguiente, ceñidas al ámbito meramente ejecutivo ni sometidas a
formas de control por parte del Estado.
Hay que llamar la atención sobre este punto porque la transfe-
rencia o delegación del artículo 150.2 en relación con la Cuenca
Hidrográfica del Guadalquivir es de menor intensidad que la que di-
bujaría un artículo, perfectamente constitucional, incluido en el
Estatuto y que fuera de este o similar tenor:
“La Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta com-
petencias exclusivas sobre la Cuenca Hidrográfica del
Guadalquivir, sin perjuicio de la planificación gene-
ral del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre
protección del medio ambiente, y de las obras públicas
hidráulicas de interés general.”
Es claro que esta competencia, así dibujada, debe ser acompaña-
da de instrumentos de colaboración con las Comunidades Autónomas en
las que está situada residualmente la cuenca, pudiendo reservarse el
Estado alguna capacidad de coordinación, pero sin que eso le autori-
ce a retener la competencia para sí únicamente.
b) Con las afirmaciones anteriores es lisa la constitucionali-
dad absoluta de la disposición adicional quinta, a la que se le de-
75
dica un análisis pormenorizado en su lugar, habiéndose revelado del
análisis anterior que no existe ninguna razón para negar el traspaso
por la vía del art. 150.2, invocando la naturaleza de la competencia
estatal. Dicha naturaleza, lo hemos visto, no tiene una dimensión
intrínseca, sino que depende de un mero dato geográfico y este harto
discutible desde una perspectiva funcional. El mismo anterior razo-
namiento pone de relieve que, aunque por razones de economía norma-
tiva de la Proposición de Reforma del Estatuto, la competencia por
vía del artículo 150.2 debe ir contenida en una disposición adicio-
nal. Por las razones que allí se indican, no hay obstáculo alguno
para que se haga mención también a esta competencia en los preceptos
dedicados al desarrollo general de las competencias.
12.- Artículo 49.1 (Educación). Este precepto está mal redacta-
do y eso afecta a la comprensión de la competencia misma.
13.- Artículo 49.2 (Educación). El apartado 2 de este precepto,
que lleva por rúbrica “Educación”, se refiere a un conjunto de mate-
rias sobre las que se atribuyen competencias compartidas a la Comu-
nidad Autónoma de Andalucía. Entre ellas se menciona la del “control
y gestión de los centros privados sostenidos con fondos públicos”.
Parece claro que debe referirse más bien al “control de la gestión
de los centros privados sostenidos con fondos públicos”.
14.- Artículo 52.2 (Salud, sanidad, farmacia). En coherencia
con la clasificación de las competencias realizada en el artículo
41, sería aconsejable hablar de “la competencia compartida” en vez
de “el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación bási-
ca del Estado”.
15.- Artículo 53.1 (Vivienda, suelo, ordenación del territorio
y obras públicas). Sobre este precepto deben formularse las siguien-
76
tes observaciones:
a) Por lo que se refiere al número 11111, puede afirmarse que es
evidente que la Comunidad Autónoma ostenta amplias competencias en
materia de vivienda. El artículo 148.1.3.ª de la Constitución atri-
buye a las Comunidades Autónomas la competencia en materia de vi-
vienda y, asimismo, como competencia exclusiva figura en el artículo
13.8 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía. Esto último
exoneraría de cualquier consideración, si no fuese porque la pro-
puesta no sólo se limita a recoger el contenido actual, sino que re-
laciona los aspectos materiales que integran esa competencia (plani-
ficación, legislación, fomento, promoción pública, regulación del
patrimonio público del suelo, inspección y control de normas técni-
cas de habitabilidad y condiciones de infraestructuras).
La competencia autonómica en materia de vivienda no puede olvi-
dar, por ello, la competencia del Estado sobre las bases y coordina-
ción de la planificación general de la actividad económica (art.
149.1.13.ª de la Constitución), ni la relativa a las bases de orde-
nación del crédito (art. 149.1.11.ª de la Constitución); basta pen-
sar en los instrumentos de financiación de actuaciones protegibles
en materia de vivienda (SSTC 152/1988 y 59/1995).
Esto, además, permitiría dotar de coherencia a la alusión a la
competencia compartida que en materia de urbanismo se contempla en
el inciso segundo del punto 21, así como a la competencia de ejecu-
ción que respecto de las zonas marítimo-terrestres, costas y playas
figura en el punto 41.
b) En relación con este último punto (número 4º), sin embargo,
dado que la titularidad demanial, y tales bienes son dominio público
estatal (art. 132.2 de la Constitución), no es título alguno de de-
limitación competencial (Sentencias del Tribunal Constitucional
77
77/1984, 227/1988, 103/1989, 149/1991 y 198/1991), no pueden existir
competencias de ejecución relativas a la titularidad demanial, en
sentido técnico. Por ello, debería aclararse qué se quiere signifi-
car con la referencias a las competencias de ejecución, teniendo en
cuenta que, en efecto, la Comunidad Autónoma en virtud de otros tí-
tulos competenciales distintos del que aquí se quiere contemplar, sí
puede ejercer competencias sobre el demanio natural (como es el caso
del título relativo al medio ambiente).
c) En el número 51, tal y como está redactada la competencia au-
tonómica sobre obras públicas, resulta inconstitucional, dado que el
hecho de que las obras públicas se realicen en el ámbito de la comu-
nidad, que es el criterio utilizado en el punto comentado, no deter-
mina la atribución de la competencia sobre ellas a la Comunidad Au-
tónoma. En efecto, tales obras, aún ubicándose exclusivamente en el
territorio de la Comunidad, pueden ser de interés general, que es un
rasgo ajeno a lo territorial y, por tanto, sobre ellas sólo puede
tener competencia el Estado. No sólo es que la disyuntiva del artí-
culo 149.1.24º de la Constitución permita afirmar la competencia es-
tatal sobre obras públicas radicadas sólo en una Comunidad, pero de
interés general, desligando interés general del elemento territo-
rial, sino que así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en sus
Sentencias 227/1988, fundamento jurídico 20, 65/1998 y 132/1998. Así
pues, para que el precepto fuese constitucional habría que añadir la
expresión “siempre que no fuesen de interés general”.
16.- Artículo 54.1 (Medio ambiente, espacios protegidos y sos-
tenibilidad). En primer lugar, la competencia en materia de montes
debe calificarse como exclusiva. Por otra parte, en este apartado,
in fine, se contienen, en clara desconexión con el sentido normativo
del precepto, las siguientes palabras: “Higiene de la contaminación
biótica y abiótica”. No hay más sujeto, verbo ni expresión que com-
78
plete frase alguna.
Por otra parte, sería conveniente aludir a “los Parques
Nacionales en Andalucía” en vez de a concretos Parques Nacionales
como se hace en la propuesta, que alude a los de Doñana y Sierra Ne-
vada, dado que en el futuro pueden crearse más Parques Nacionales en
Andalucía.
17.- Artículo 54.4 (Medio ambiente, espacios protegidos y sos-
tenibilidad). El servicio meteorológico es competencia del Estado
(art. 149.1.20.ª de la Constitución). Ello hace que otra vez la ca-
lificación de ejecutiva de la competencia autonómica plantee proble-
mas. De ahí que sea mejor hablar de la competencia autonómica, sin
calificarla, sin perjuicio del citado precepto constitucional. La
redacción podría ser similar a la siguiente:
“Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía
la competencia en meteorología, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 149.1.20.ª de la Constitu-
ción”.
18.- Artículo 55.1 (Actividad económica). En relación con este
apartado debe decirse que se desconoce qué son las “Academias” a que
se refiere su apartado 2, pues jurídicamente son tales las de Bellas
Artes, Legislación y Jurisprudencia, etcétera, lo que no guarda re-
lación alguna con lo comercial. Otra cosa es que se aluda a empre-
sas, que pueden revestir formas jurídicas diversas (desde la propie-
dad unipersonal hasta la sociedad cooperativa), que se dedican a im-
partir docencia privada, pero aún así tampoco se alcanza a ver ni su
significación para merecer esa mención expresa en el Estatuto, ni
su relación primordial con la temática comercial (más bien sería em-
presarial). En fin, sin duda, resulta una referencia claramente per-
79
turbadora.
Es lógico pensar que la referencia a las Academias habría de
hacerse en el artículo 72.2, creando para ellas una nueva letra, que
sería la c).
19.- Artículo 55.2 (Actividad económica). En el número 71 de ese
apartado se contempla la competencia de supervisión de las socieda-
des rectoras de los mercados de valores. Lo que sucede es que no se
contrae en su formulación a los mercados de valores de Andalucía, y
así debería de articularse la referida competencia como resulta de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1997, que dio respaldo
constitucional a la norma estatal que limitaba tales funciones auto-
nómicas a los mercados de valores del territorio de la Comunidad Au-
tónoma respectiva. Por consiguiente, debería añadirse que tal super-
visión se ejerce respecto de sociedades rectoras de mercados de va-
lores ubicados en Andalucía.
En cuanto a la competencia autonómica para el establecimiento
de medidas adicionales de incompatibilidad para los sujetos que in-
tervengan en operaciones en dicho mercado o relacionadas con el mis-
mo, ha de entenderse constitucional, siempre que el legislador auto-
nómico, al establecer otras normas de incompatibilidades, respete la
finalidad a la que sirve la normativa básica estatal que establece
incompatibilidades en esta materia (Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 133/1997, FJ 10).
20.- Artículo 55.4.1.º (Actividad económica). La constituciona-
lidad del precepto no puede ponerse en tela de juicio, dado que pa-
rece claro que no pueden considerarse incluidos los monopolios fis-
cales, que forman parte de la Hacienda General, de competencia ex-
clusiva del Estado.
80
21.- Artículo 58 (Inmigración). La expresión “regulación” no
resulta suficiente para agotar las competencias autonómicas, por lo
que sería aconsejable reformular la competencia, que no sólo com-
prendería la regulación.
22.- Artículo 59.2 (Empleo y seguridad social). La calificación
de exclusividad que se realiza en este apartado sobre la competencia
que se asume en materia de prevención de riesgos laborales y seguri-
dad en el trabajo, así como sobre la labor de control, evaluación e
inspección, no es correcta en toda su extensión, ya que no tiene en
cuenta la existencia de dos títulos competenciales del Estado que
gravitan sobre la prevención de riesgos laborales.
En efecto, a la vista de la propia dicción del apartado primero
del mismo artículo objeto de esta observación (en el que sí se hace
una referencia al marco de la legislación estatal con respecto a
otras materias), debería adoptarse una configuración más acorde con
la Constitución, que pasa por evitar una apariencia de colisión con
las competencias estatales derivadas de los artículos 149.1.7.ª y
18.ª de la Constitución, pese a que resulta obvio que no ha sido tal
la intención de la Proposición de Reforma al referirse a la señalada
competencia de prevención de riesgos laborales
La redacción que se propone lleva a la alusión expresa de los dos
citados títulos competenciales estatales. En primer lugar, al de ma-
yor y más específica proyección sobre esta materia, contenido en el
artículo 149.1.7.ª (legislación laboral, sin perjuicio de su ejecu-
ción por los órganos de las Comunidades Autónomas) y, en segundo lu-
gar, al artículo 149.1.18.ª (bases de del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funciona-
rios); éste último, porque la legislación sobre prevención de ries-
gos laborales dictada por el Estado se aplica tanto en el ámbito de
81
las relaciones laborales reguladas en el Texto Refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de
carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio
de las Administraciones Públicas.
Así se contempla en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Preven-
ción de Riesgos Laborales -aun con las peculiaridades que ésta o sus
normas de desarrollo contemplan-, lo que se explica (disposición
adicional tercera) porque un bloque de los preceptos de dicha Ley
constituyen legislación laboral, dictada al amparo del artículo
149.1.7.ª de la Constitución, y otro se considera integrado por nor-
mas básicas en el sentido previsto en el artículo 149.1.18.ª de la
Constitución.
En suma, por todo lo expuesto, se sugiere la siguiente o similar
redacción:
2. Corresponde a la Comunidad Autónoma, como competencia
exclusiva, sin perjuicio de las competencias estatales
previstas en el artículo 149.1.7.ª y 18.ª de la Constitu-
ción, la prevención de riesgos laborales y seguridad en el
trabajo, así como la labor de control, evaluación e ins-
pección.
23.- Artículo 59.4 (Empleo y seguridad social). El artículo
149.1.17.ª de la Constitución permite establecer una clara distin-
ción entre la legislación básica de la Seguridad Social, por un la-
do, y el régimen económico de la misma, por otro. El significado úl-
timo de ese precepto en lo que atañe al régimen económico es claro,
porque excluye toda intervención normativa de las Comunidades Autó-
nomas, lo cual no sucede en general con la normativa sobre Seguridad
Social, pues con respecto a ésta la reserva estatal viene referida a
la legislación básica.
82
Así pues, es clara la preocupación del constituyente por asegu-
rar la uniformidad del régimen económico de la Seguridad Social, con
el designio de que el reparto territorial del poder no pudiera supo-
ner en ningún caso una quiebra del deber de los poderes públicos de
mantenerlo bajo una misma configuración, que, concretamente, corres-
ponde al Estado, para que todos los ciudadanos tengan acceso a la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41 CE).
Precisamente por la distinción que efectúa el artículo
149.1.17.ª de la Constitución, el artículo 20.2.b) del Estatuto ob-
jeto de reforma dispone que en materia de Seguridad Social corres-
ponderá a la Comunidad Autónoma “la gestión del régimen económico de
la Seguridad Social”, estableciendo con anterioridad en el apartado
1.a) del mismo artículo que también corresponde a la Comunidad el
“desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del
Estado, salvo las normas que configuran el régimen económico de la
misma”.
A este respecto, en relación con el título competencial antes
señalado sobre gestión del régimen de económico de la seguridad so-
cial”, hay que precisar que la sentencia 124/189, de 7 de julio, (FJ
5) concreta que el nivel de intervención o participación autonómica
viene necesariamente condicionado por los principios de solidaridad
y caja única, de los que se hace eco la normativa estatal; princi-
pios que están implícitos en la Constitución.
Por consiguiente, ninguna duda cabe sobre la posibilidad de
asumir la competencia señalada de gestión económica de la Seguridad
Social, dentro de los condicionamientos impuestos por el marco cons-
titucional.
83
Sin perjuicio de lo anterior, se hace notar que en los términos
en que está formulado el precepto resulta más restrictivo de la com-
petencia autonómica que el artículo 20.2 del Estatuto objeto de re-
forma, ya que no se hace referencia al “desarrollo legislativo y la
ejecución de la legislación básica del Estado, salvo las normas que
configuran el régimen económico de la misma”.
24.- Artículo 60.1 (Transportes y comunicaciones). La constitu-
cionalidad del precepto pasa por entender que se refiere a las vías
de competencia autonómica, por lo que debería corregirse su redac-
ción, que ahora alude a todas las vías con independencia de su titu-
laridad. En otro caso entraría en contradicción con el artículo
149.1.24.ª de la Constitución, conforme al cual el Estado tiene com-
petencia sobre las obras públicas de interés general o cuya realiza-
ción afecte a más de una Comunidad Autónoma, dado que las carreteras
y caminos, al menos, han de reputarse obras públicas (SSTC 65/1998).
Como resulta de las Sentencias del Tribunal Constitucional 227/1988,
65/1998 y 132/1998, el Estado tiene competencias sobre tales vías
si son de interés general y pueden serlo con independencia de que
transcurran o no íntegramente por Andalucía. Conforme a la sentencia
65/1998, las carreteras cuyo itinerario se desarrolla íntegramente
en el territorio de la Comunidad Autónoma es de titularidad de ésta,
pero puede haber circunstancias excepcionales que no hagan operar
esta regla.
25.- Artículo 60.1.2.º (Transportes y comunicaciones). La ex-
presión “aguas de Andalucía”, sobre todo en lo referente a las marí-
timas, carece de la necesaria precisión para ser utilizada como cri-
terio de delimitación competencial. Por ello debería sustituirse por
una expresión técnicamente más correcta.
26.- Artículo 60.1.5.º (Transportes y comunicaciones). Este
84
precepto atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva
en materia de “puertos, aeropuertos y helipuertos que no tengan la
calificación de interés general del Estado”. Si ello es así, la Co-
munidad Autónoma, además de la potestad legislativa y reglamentaria,
puede actuar la función ejecutiva al respecto, según el artículo 41
de la propuesta. Lo anterior hace redundante el artículo 60.2.3.º
que atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia de ejecución so-
bre puertos, aeropuertos y helipuertos que no tengan calificación de
interés general. Por ello, procedería subsanar esta contradicción.
Por otro lado, la redacción es muy confusa, ya que en el primer
inciso excluye de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma,
con carácter general, aquellas puertos que desarrollen actividades
comerciales, cuando en la segunda parte reconoce la competencia ex-
clusiva sobre todos los puertos que no tengan la calificación legal
de interés general del Estado, entre los que existen puertos que
desarrollan actividades comerciales.
Conviene una redacción que salve esta contradicción, teniéndose
en cuenta el límite de las competencias de la Comunidad Autónoma se
encuentra en el artículo 149.1.20.ª de la Constitución, referido a
puertos de interés general.
Por último, no se entiende el último inciso referido a la ges-
tión de los que pudiéndola tener (entendemos que se refiere a la de-
claración de interés general del Estado), no lo haya declarado, ya
que estos, sencillamente, no son de interés general del Estado.
27.- Artículo 60.3 (Transportes y comunicaciones). Se establece
que corresponde a la Comunidad Autónoma en materia ferroviaria la
participación en la planificación y gestión de las infraestructuras
de titularidad estatal situadas en Andalucía, cuando así lo haya
previsto la normativa estatal. Si bien nada hay que objetar respecto
85
de la gestión de las infraestructuras, hacer depender la participa-
ción en la planificación de que esté previsto en la normativa esta-
tal no guarda relación con lo establecido en otros preceptos del
texto sometido a dictamen, como es el caso de los artículos 47.5,
53.2, 58, 77 y 189.
En ninguno de ellos se condiciona que lo haya previsto la nor-
mativa estatal, si bien, como indicábamos en la observación al artí-
culo 47.5, la eficacia de estas previsiones presupone la voluntad
concurrente del Estado en orden a la instrumentación formal e inci-
dencia del ejercicio de tales competencias.
Por ello, debería valorarse la adecuación del precepto a lo que
se establece en regulaciones afines.
28.- Artículo 63 (Cultura y patrimonio). Este precepto, que
aborda materia tan esencial para el futuro social y económico de An-
dalucía como la de su Cultura y patrimonio, exige un replanteamiento
general de su apartado 1 y alguna modificación puntual que perfec-
cione su técnica legislativa y utilice para ello, la terminología
empleada en la Ley 1/1991, de 3 de Julio del Patrimonio Histórico de
Andalucía y en la Ley 16/1985, de 25 de Junio del Patrimonio Histó-
rico Español.
En primer término y como se hace en la legislación citada, de-
bería utilizarse la mayúscula en el término “patrimonio” y modificar
su rúbrica por la de Cultura y Patrimonio de Andalucía.
Su número primero se refiere a la competencia exclusiva en ma-
teria de cultura pero lo hace de manera redundante, incompleta y
desordenada, dificultando su correcta comprensión e interpretación
y, en definitiva, toda la finalidad del precepto. Para no demorar
86
innecesariamente la presente observación, a título de ejemplo, baste
con señalar la utilización de conceptos tan equívocos como “centros
de depósito cultural” o “artes combinadas”.
Al margen de lo anterior, el párrafo segundo alude al flamenco
como “elemento singular del patrimonio cultural andaluz” señalando
una fórmula de “competencia exclusiva” en materias tales como su
“conocimiento” y “difusión” que resulta equívoca e incompatible con
el trasfondo universal de esta enriquecedora manifestación cultural.
Recordemos que, a nivel institucional, se ha procurado desde
Andalucía de los organismos internacionales competentes la declara-
ción del flamenco –por su extraordinaria relevancia- como Patrimonio
de la Humanidad.
De otra parte resulta más apropiado, como término propio de la
amplia bibliografía existente en esta materia, sustituir el término
“flamenco” por el de “arte flamenco” y su consideración como elemen-
to singular de la “cultura andaluza” más que del “patrimonio cultu-
ral andaluz”, concepto jurídico más estricto que dificultaría, en
algunos casos, una adecuada protección de artistas contemporáneos.
Parece, por todo ello, que puede proponerse la siguiente redac-
ción del precepto en su apartado 1:
1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva
en materia de cultura que comprende su difusión y fomento y el
de aquellas actividades de creación literaria, científica, ar-
tística o cinematográfica que se lleven a cabo en Andalucía y
que sean merecedoras de ello, así como la promoción y difusión
de los bienes culturales que integran el Patrimonio Histórico
de Andalucía y la proyección internacional de la cultura anda-
87
luza.
Corresponde asimismo a la Comunidad Autónoma, como elemento
singularmente relevante de su cultura, llevar a cabo cuantas
actividades sean necesarias para mejorar el conocimiento, con-
servación, investigación, formación, promoción y difusión del
arte flamenco.
El apartado 3, 1º del precepto, al establecer la competencia
exclusiva en materia de protección de bienes culturales lleva a cabo
una técnica enumerativa e incompleta que olvida algunos aspectos
esenciales del Patrimonio que son igualmente merecedores de una com-
pleta protección, como ocurre, a título de simple ejemplo, con el
Patrimonio Documental y Bibliográfico o con el Patrimonio Etnográfi-
co o Técnico. Resulta, por ello, mucho más apropiada la remisión ge-
nérica al “Patrimonio Histórico de Andalucía” que, conforme a las
disposiciones de la Ley 1/1991 anteriormente citada, engloba todas
las categorías de protección que allí se establecen. El Patrimonio,
además, es un concepto muy dinámico que incorpora nuevas categorías
de protección que siempre quedarían contempladas en la norma estatu-
taria.
29.- Artículo 64.2 (Medios de comunicación social). En este
apartado parece aconsejable aludir a los “medios de comunicación so-
cial necesarios para el cumplimiento de sus fines”, para que tenga
pleno sentido.
30.- Artículo 65 (Publicidad). Se establece para el ejercicio
de la competencia exclusiva sobre publicidad, la salvedad de las
normas que dicte el Estado para sectores y medios específicos. A fin
de que no puede interpretarse como una autolimitación estatutaria,
debería especificarse que estas normas que dicte el Estado han de
fundarse en un título competencial del mismo, es decir, se han de
88
dictar en el ejercicio de sus competencias.
31.- Artículo 67.1 (Políticas de género). No resulta convenien-
te la utilización de la palabra “exclusiva”, porque en función del
ámbito en que la Comunidad fomente la igualdad, la competencia puede
ser exclusiva, compartida o ejecutiva.
La misma observación es extensible al artículo 68 (Políticas de
juventud).
32.- Artículo 69 (Cajas de ahorro, entidades financieras y de
crédito). En el apartado 1 debería expresar no sólo que han de tener
su domicilio en Andalucía las cajas de ahorro sobre las que puede
ejercer competencias la Comunidad Autónoma, sino también que lo han
de tener las cajas rurales y las entidades cooperativas de crédito.
En el apartado 2 debería aludirse a la competencia estatal con-
sistente en las bases de ordenación del crédito y la banca, contem-
plada en el artículo 149.1.11.ª de la Constitución, y a la competen-
cia estatal del artículo 149.1.13ª.
Por otro lado, se hace notar que el precepto no alude a la com-
petencia compartida asumible por la Comunidad Autónoma, de conformi-
dad con la legislación básica estatal, en materia de disciplina,
inspección y sanción de las cajas.
33.- Artículo 70.2 (Función pública, estadística, registros
públicos y notariado). El artículo 70 alude en su rúbrica a la
función pública y en su apartado 2, al hacer referencia a la
competencia de la Junta de Andalucía en materia de función pública,
se incluye al personal laboral; pero el personal laboral no
constituye función pública, sino personal al servicio de la
89
Administración Pública. Debiera así hablarse de “personal al
servicio de la Junta de Andalucía”.
Por otra parte, el apartado 2 debe ser el 3, debiendo en conse-
cuencia modificarse el siguiente, que pasaría a ser el 4.
34.- Artículo 70.3 (Función pública, estadística, registros pú-
blicos y notariado). Dada la competencia estatal sobre la ordenación
de los registros e instrumentos públicos (art. 149.1.8.ª de la Cons-
titución), lo que incluye la potestad legislativa, la reglamentaria
y la función ejecutiva (la STC 97/1989, de 30 de mayo, FJ 3, afirma
que “la competencia estatal exclusiva en materia de demarcación re-
gistral (...) que confiere al Estado el art. 149.1.8.ª de la Consti-
tución quedaría vacía de contenido si no pudiera efectuar, en ejer-
cicio de aquella competencia, aspecto tan sustancial como la deter-
minación de su ubicación y ámbito territorial”), sería conveniente
que el precepto adoptara la siguiente o similar redacción:
“La Comunidad Autónoma ostenta competencias de
ejecución sobre: a) Nombramiento de notarios y regis-
tradores, demarcaciones notariales y registrales.- b)
Registro civil.- c) Archivos de protocolos notariales,
de libros registrales de la propiedad, mercantiles y
civiles.”
35.- Artículo 74.1 (Otras competencias). La competencia autonó-
mica sobre juego, apuestas y casinos, no se califican, utilizando la
clasificación del artículo 41, siendo así que en el Estatuto vigente
se califican como exclusivas. Parece, pues, que debiera calificarse
en tal sentido la competencia referida.
36.- Artículo 75.1 (Organización de servicios básicos). Este
90
precepto puede suscitar alguna duda de constitucionalidad en la me-
dida en que atribuye a la Comunidad la competencia para organizar y
administrar “todos”, sin excepción, los servicios relacionados con
educación, sanidad y Seguridad Social ejerciendo la tutela de las
instituciones y entidades en esas materias.
Por otro lado, el Estatuto no puede reservar al Estado la alta
inspección. Son la Constitución y otras normas del bloque de la
Constitucionalidad las que pueden realizar esa atribución competen-
cial. Por ello más bien habría que indicar que “sin perjuicio de la
alta inspección del Estado”.
37.- Artículo 76 (Cláusula de cierre). Este precepto, que está lla-
mado a cumplir un papel importante en el nuevo sistema de asunción
competencial, debería estar ubicado, haciendo honor a su nombre,
justo al final del capítulo.
VI
TÍTULO III. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
La posición institucional del Consejo Consultivo de Andalucía y su
experiencia durante estos años del conocimiento de los problemas concer-
nientes al funcionamiento de las Administraciones Locales, parece
aconsejar en este punto que el Consejo efectúe una reflexión de alcance
general en orden al mejor cumplimiento de los principios de eficacia,
descentralización, desconcentración y coordinación que el art. 103.1
exige a las Administraciones Públicas.
91
Nuestro modelo de organización administrativa se ha ido deslizando
hacia un sistema de reparto de responsabilidades territorialmente mal
distribuidas, a través de una red de Administraciones extraordinariamen-
te compleja. Este fenómeno tiene como consecuencia que sobre el territo-
rio de Andalucía incidan la Administración central del Estado, la
Administración de la Junta de Andalucía, las Diputaciones, los Ayunta-
mientos y otros órganos de naturaleza administrativa de carácter terri-
torial. Esta situación de abigarramiento institucional provoca una serie
de perturbaciones y disfuncionalidades: entre otras, favorece el surgi-
miento permanente de conflictos competenciales entre las distintas
entidades territoriales, cuadruplica en ocasiones la estructura adminis-
trativa que presta cobertura a una determinada materia (turismo, juven-
tud, etc.), incrementa desproporcionadamente el gasto público, fragmenta
el funcionamiento administrativo, produce confusión ante el ciudadano en
torno al titular de la competencia y, además, diluye la responsabilidad
del órgano público que debiera conocer del asunto.
En tales circunstancias resulta difícilmente cuestionable la necesi-
dad de una clarificación competencial entre las distintas entidades
territoriales a la vez que el Estatuto de Autonomía podría resultar
instrumento normativo adecuado –dada su posición en el sistema de
fuentes- para atraer hacia sí todo lo que no pertenezca al núcleo duro
de la competencia en materia de Régimen Local. Debe tenerse en cuenta
que este problema hay que contemplarlo a la luz de una doble incidencia:
de una parte, la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, que tiene su
anclaje en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, y que regula el
régimen jurídico de las Corporaciones Locales; y de otra, la referencia
al artículo 140 de la suprema norma, donde se reconoce la “autonomía
local” como garantía institucional de Ayuntamientos y Diputaciones.
El modelo vigente en España en materia de régimen local es el for-
jado a partir de 1985 y concretado en la actual Ley de Bases de Régimen
92
Local. Un momento todavía incipiente de la construcción del Estado
autonómico y, por ende, de clara expansividad de las “bases” estatales.
Ahora bien, conviene decir enseguida que las <<bases>> que dicta el
Estado podrían ser susceptibles de modulación y que, más allá de lo que
es de esencia básico, dicha legislación podría permitir políticas
propias y diferenciadas en la configuración de los Estatutos de Autono-
mía. Se abriría así el camino a una <<estatutarización>> del Régimen
Local, salvaguardando y respetando lo que de esencia sea para mantener
una mínima homogeneidad en el conjunto del Estado.
Pero es que, además, en relación con la problemática que gira alre-
dedor del concepto de <<garantía institucional de la autonomía local>>,
concepto que con frecuencia se invoca frente a las Comunidades Autónomas
y no frente al Estado, el Tribunal Constitucional tiene reiterado (por
todas, STC 46/1992, de 2 de abril) que dicha autonomía local “goza de
una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador
debe respetar; más allá de este contenido mínimo, la autonomía local es
un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, confi-
guraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía institucio-
nal”. (F.J. 2). El concepto constitucional de <<autonomía local>>
contenido en el artículo 140 de la Constitución, por consiguiente,
responde a una determinada configuración legal, que –desde consideracio-
nes de lege ferenda- no tendría por qué ser el contenido en la actual
legislación básica sobre la materia, y que podría modularse a salvo
siempre ese mínimo normativo que garantiza el reconocimiento de la
Institución local según la entiende la conciencia social de ese concreto
momento histórico.
Según lo anterior cabe concluir que el actual modelo de régimen lo-
cal no es intangible, que caben distintos tratamientos jurídicos del
mismo, y que podría ser llegado el momento de <<autonomizar>> esta
materia confiriéndole más protagonismo decisorio al Estatuto de Autono-
mía y menos a la Ley de Bases de Régimen Local, operación para la que
93
se precisa, sin duda, un gran acuerdo político y desde luego el concurso
de las Cortes Generales para comprimir el contenido de las Bases.
En esta otra alternativa (de lege ferenda, insistimos) la finalidad
perseguida no sería otra que la de tasar las competencias sustantivas y
emblemáticas de Ayuntamientos y Diputaciones con toda claridad desde la
legislación básica, dejando la posibilidad de que leyes autonómicas de
régimen local pudieren complementar el listado competencial desde
decisiones adoptadas por el legislador autonómico, Es evidente que esta
reconfiguración del régimen local precisa, como se ha dicho, de un
acuerdo político básico que intente definir las competencias nucleares
de las Corporaciones locales, atendiendo preferentemente al principio de
subsidiariedad. Y, a partir de ahí, sería una decisión política del
Parlamento de la Comunidad Autónoma ampliar el arco competencial de los
Municipios y demás entes locales y contemplar la posibilidad de delegar
o transferir otras facultades o funciones, en todo caso adicionales, y
acompañada de una dotación presupuestaria acorde.
Efectuadas estas consideraciones de lege ferenda, que se entienden
convenientes, tanto para una mejor comprensión de decisiones adoptadas
en otras reformas estatutarias emprendidas como para una adecuada
valoración de los pronunciamientos y observaciones de este Órgano,
procede centrarnos en el examen del vigente derecho en materia de
régimen local, según las prescripciones que suministra la Proposición de
Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y a la luz de la
Constitución y de la vigente Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local.
El título III de la Propuesta de Estatuto de Autonomía para An-
dalucía sometida a dictamen regula la “Organización Territorial de
la Comunidad Autónoma”, comprendiendo los artículos 80 a 89, cuyo
contenido analizaremos más adelante. Se pone de manifiesto, así, la
importancia que el legislador estatuyente pretende otorgar a este
capital componente territorial que junto al poblacional son los clá-
94
sicos elementos estructuradores de toda organización política.
La Propuesta innova de manera sustancial el Estatuto actualmen-
te vigente, que sólo dedica a la materia los artículos 3, 4 y 5, re-
lativos al Municipio, la Provincia y comarcas, respectivamente, de-
ntro de las “Disposiciones Generales” del “Título Preliminar”.
A pesar de la más que evidente innovación, la regulación mate-
rial que acabamos de identificar presenta una conexión suficiente
con el contenido necesario y disponible de todo Estatuto de Autono-
mía, en la medida en que el artículo 152.3 de la Constitución esta-
blece la posibilidad de que los Estatutos puedan crear circunscrip-
ciones territoriales propias, de tal forma que permite, aunque sea
de manera indirecta, que los Estatutos de Autonomía puedan regular
la materia relativa a la organización territorial.
No obstante lo anterior, se hace preciso hacer una referencia
al reparto competencial en materia de régimen local, antes de anali-
zar la constitucionalidad de los preceptos integrantes del título
III de la Propuesta de Reforma del Estatuto.
La autonomía local deriva de la propia Constitución y se utili-
za como técnica de división territorial del poder. A este respecto,
el artículo 137 de la Constitución dispone que “el Estado se organi-
za territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunida-
des Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de au-
tonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. Más expresa-
mente, el artículo 140 establece que la Constitución garantiza la
autonomía de los municipios.
Hay que indicar, no obstante, que no todas las instancias te-
rritoriales tienen la misma relevancia constitucional, pues mientras
las Comunidades Autónomas tienen reconocida su capacidad de ordena-
95
ción de la vida social a través, incluso, de leyes, los Entes loca-
les no pueden rebasar los límites de la reserva de ley. La Adminis-
tración local es en este sentido un ámbito de gestión administrativa
peculiar y por ello posee una organización interna con sus propios
principios y una determinada potestad normativa que garantiza la
propia autonomía constitucionalmente adquirida. En definitiva, la
autonomía local goza así de una garantía institucional con un conte-
nido mínimo que el legislador debe respetar, que opera tanto frente
al Estado como frente a las Comunidades Autónomas.
En suma, el artículo 137 de la Constitución consagra la autono-
mía de los municipios para la gestión de sus intereses. Ahora bien,
no existe en el texto constitucional una lista tasada de atribucio-
nes locales, como hacen los artículos 148 y 149, respectivamente,
para las Comunidades Autónomas y el Estado, lo que dificulta enorme-
mente la concreción de lo que haya de entenderse por la gestión de
sus respectivos intereses, lo que revela la apuesta del constituyen-
te por no predeterminar un ámbito competencial positivo para las en-
tidades locales, remitiéndose a la legislación ordinaria. El conte-
nido sustancial de la autonomía vendría así constituido con carácter
imperativo para el legislador ordinario en la obligatoria interven-
ción del municipio o de la provincia en cuantas materias afecten a
sus intereses.
El Tribunal Constitucional ha venido a recoger la garantía ins-
titucional de la autonomía local. Así, la Sentencia del Tribunal
Constitucional 32/1981, de 28 de julio, ya dijo que “El orden jurí-
dico-político establecido por la Constitución asegura la existencia
de determinadas instituciones, a las que se considera como componen-
tes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para ase-
gurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un nú-
cleo o reducto indispensable por el legislador. Las instituciones
96
garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden
constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda,
normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con
las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se
hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración
institucional concreta se refiere al legislador ordinario, al que no
se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial
de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en
consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido con-
creto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por
todas, sino la preservación de una institución en términos recognos-
cibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la insti-
tución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus
posibilidades de existencia real como institución para convertirse
en un simple nombre. Tales son los límites para su determinación por
las normas que la regulan y por la aplicación que se haga de éstas.
En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de
la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la
institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en
buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la apli-
cación que de las mismas se hace”.
Además, ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia
214/1989, que “la garantía constitucional de la autonomía local es
de carácter general y configuradora de un modelo de Estado, corres-
pondiendo al Estado la fijación de principios o criterios básicos en
materia de organización y competencia de las Entidades locales cons-
titucionalmente necesarias... Delimitada así la exigencia de orden
competencial vinculada a la garantía constitucional de la autonomía
de las Entidades locales, la concreción última de las competencias
locales queda remitida -y no podía ser de otra manera- a la corres-
97
pondiente legislación sectorial, ya sea estatal o autonómica, según
el sistema constitucional de distribución de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas” (FJ 3).
En suma, esta autonomía ha de entenderse como un derecho de la
comunidad a participar, a través de sus órganos propios, en el go-
bierno y administración de cuantos asuntos le competan, graduándose
la intensidad de esa participación en función de la relación entre
intereses locales y supralocales.
La autonomía local goza de una garantía institucional con un
contenido mínimo que el legislador debe respetar, pero más allá de
ese contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de
contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas y
válidas en cuanto respeten ese contenido institucional (SSTC
84/1982, 170/1989 y 46/1992).
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional deja sentado
que “la garantía constitucional es de carácter general y configura-
dora de un modelo de Estado, y ello conduce, como consecuencia obli-
gada, a entender que corresponde al mismo la fijación de principios
o criterios básicos en materia de organización y competencia”. Pues
bien, es esta doctrina -reiterada en posteriores sentencias: funda-
mentalmente SSTC 76/1983, de 5 de agosto (fundamento jurídico 19) y
27/1987, de 27 de febrero (fundamento jurídico 2)-, según la cual
debe ser el legislador estatal, con carácter general y para todo ti-
po de materias, el que fije unos principios o bases relativos a los
aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las com-
petencias locales, encontrando cobertura a esa encomienda estatal en
el concepto mismo de “bases del régimen jurídico de las Adminis-
traciones Públicas”, por cuanto dicha expresión engloba a las Admi-
nistraciones Locales (SSTC 25/1983, fundamento jurídico 4; 76/1983
98
fundamento jurídico 38; 99/1987 fundamento jurídico 2.b) El régimen
local, que es, por tanto, el régimen jurídico de las Administracio-
nes Locales, resulta de este modo no una materia evanescente, dis-
gregada en una pluralidad de asuntos sometidos a un régimen compe-
tencial diversificado, sino una materia con perfiles propios que,
por imperativo de la garantía institucional de la autonomía local,
contempla también -y no excluye- lo relativo a las competencias de
los Entes locales.
El problema es determinar quién es el legislador competente en
materia de régimen local, al existir dos preceptos constitucionales
que se refieren a ello: el artículo 148.1.2ª, por una parte, y el
artículo 149.1.18ª, que alude a la competencia exclusiva del Estado
para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones
Públicas, entre las que está la Administración Local.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agos-
to, antes citada, determinaba que debía ser el legislador estatal el
que fijase unos principios o bases relativos a las competencias lo-
cales, encontrando cobertura a esta encomienda estatal en el concep-
to mismo de «bases de régimen jurídico de las Administración Públi-
cas», afirmando el Tribunal lo siguiente:
(…) ningún reproche de inconstitucionalidad cabe formular
a la referida previsión (…) Corresponde al legislador estatal la fi-
jación de los principios básicos en orden a las competencias que de-
ban reconocerse a las Entidades locales estableciendo, y garantizan-
do, al fin, su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten di-
rectamente al círculo de sus intereses y fijando al respecto unas
directrices para llevar a acabo la fijación de tales competencias,
directrices que se concretan en atender, en cada caso, a las carac-
terísticas de la actividad pública y a la capacidad de gestión de la
entidad local, de acuerdo con los principios de descentralización y
máxima proximidad de la gestión administrativa de los ciudadanos (…)
99
se mantiene y conjuga, en efecto, un adecuado equilibrio en el ejer-
cicio de la función constitucional encomendada al legislador estatal
de garantizar los mínimos competenciales que dotan de contenido y
efectividad a la garantía de la autonomía local, ya que no se des-
ciende a la fijación detallada de tales competencias, pues el propio
Estado no dispone de todas ellas. De ahí que esa ulterior operación
quede diferida al legislador competente por razón de la materia. Le-
gislador, no obstante, que en el caso de las Comunidades Autónomas,
no puede, con ocasión de esa concreción competencial, desconocer los
criterios generales que los arts. 2.1, 25.2, 26 y 36 de la misma Ley
de Bases de Régimen Local han establecido.
Partiendo de los principios señalados, ha de advertirse que
aunque la mayoría de los preceptos que se recogen en el presente tí-
tulo no plantean problemas de constitucionalidad, procedemos a ana-
lizar el siguiente: artículo 82.2 (El municipio).
1.- Artículo 82.2 (El municipio). Dispone este precepto de la
Propuesta de Estatuto que “corresponde al municipio la gestión de
todos los asuntos que sean de interés local, siempre que no se trate
de una competencia exclusiva atribuida a otra Administración o estu-
viera expresamente excluida de la competencia local, en el ámbito de
la legislación de la Comunidad Autónoma”.
Convendría añadir en el párrafo final de este artículo la ex-
presión “con respeto a la legislación básica del Estado”. Y es que
el último inciso del artículo en cuestión puede afectar a la garan-
tía institucional de la autonomía local. En efecto, ha de recordarse
que la garantía institucional de la autonomía local debe definirse
tanto por la legislación básica estatal como por la legislación au-
tonómica, sin que ninguna de las dos pueda atribuirse la exclusivi-
dad de tal definición.
100
VII
TÍTULO IV. ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
El título III de la Propuesta de Estatuto de Autonomía para An-
dalucía sometida a dictamen regula la “Organización Institucional de
la Comunidad Autónoma”, comprendiendo los artículos 90 a 124, y está
dividido en seis capítulos que se ocupan, respectivamente, del Par-
lamento de Andalucía, de la elaboración de las normas, del Presiden-
te de la Junta, del Consejo de Gobierno, de las relaciones entre el
Parlamento y el Consejo de Gobierno y de la Administración de la
Junta de Andalucía.
Los preceptos de este título no plantean, en principio, proble-
mas de constitucionalidad por razón competencial, ya que nos encon-
tramos ante una materia que la Constitución define como contenido
obligatorio del Estatuto. En efecto, el artículo 152 de la Constitu-
ción impone la organización institucional autonómica para las Comu-
nidades que accedieran a la autonomía por el procedimiento previsto
en el artículo 151 de la propia Constitución, como fue el caso de la
Comunidad Autónoma de Andalucía. Además, independientemente de la
vía de acceso a la Autonomía, la Constitución define esta materia
como contenido obligatorio de los Estatutos: “Los Estatutos de Auto-
nomía deberán contener [...] la denominación, organización y sede de
las instituciones autónomas propias” (artículo 147.2.c) de la Cons-
titución).
Como ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia
35/1982, de 14 de julio, “estas instituciones son primordialmente
101
las que el mismo Estatuto crea y que están por ello constitucional-
mente garantizadas, pero no sólo ellas, pues la Comunidad puede
crear otras en la medida en que lo juzgue necesario para su propio
autogobierno” (FJ. 2).
El Tribunal Constitucional volvió a pronunciarse en los mismos
términos en su sentencia 204/1992, de 23 de diciembre, afirmando que
las Comunidades Autónomas podían crear órganos equivalentes y homo-
logables que realicen la función consultiva propia del Consejo de
Estado. Precisamente, el Consejo Consultivo de Andalucía aparece
contemplado en el artículo 124 de la Propuesta de Estatuto, que re-
gula la institución como el superior Órgano consultivo del Consejo
de Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía. De esta
forma, el Consejo Consultivo de Andalucía viene a sustituir al Con-
sejo de Estado como órgano consultivo, a cuya intervención precep-
tiva en relación con la Administración de la Junta de Andalucía se
refiere el artículo 44 del vigente Estatuto de Autonomía.
En la citada sentencia 204/1992, el Tribunal Constitucional
afirmó que “no sólo hay que reconocer las competencias de las Comu-
nidades Autónomas para crear, en virtud de sus potestades de autoor-
ganización, órganos consultivos propios de las mismas característi-
cas y con idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Es-
tado, sino, por la misma razón, estimar posible constitucionalmente
la sustitución del informe preceptivo de este último por el de un
órgano superior consultivo autonómico, en relación al ejercicio de
las competencias de la respectiva Comunidad, en tanto que especia-
lidad derivada de su organización propia”. (F.J. 5).
De esta forma es conveniente dar relevancia estatutaria al Con-
sejo Consultivo al venir a sustituir al Consejo de Estado, un órgano
con relevancia constitucional.
102
En suma, si, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, las
Comunidades Autónomas pueden crear todas aquellas instituciones que
consideren necesarias para su autogobierno por medio del ejercicio
de la potestad normativa que tienen reconocida, con mayor justifica-
ción pueden hacerlo en el propio Estatuto de la Comunidad, que es su
norma institucional básica, máxime cuando tal contenido le viene im-
puesto por la propia Constitución.
Hechas las consideraciones precedentes, pasamos a analizar los
siguientes preceptos: artículo 92.3, párrafos segundo y tercero
(Composición, elección y mandato); artículo 96.2 (Ley electoral);
artículo 98 (Potestad legislativa); artículo 99.2 (Decreto-Ley); ar-
tículo 107.3 (Composición y funciones); artículo 112 y 124 (Defensor
del Pueblo Andaluz y Consejo Consultivo de Andalucía) y artículo 120
(Función y empleo públicos).
1.- Artículo 92.3, párrafos segundo y tercero (Composición,
elección y mandato). El párrafo segundo de este precepto dispone que
“durante su mandato no podrán ser detenidos por los actos delicti-
vos…”.
Respecto al aforamiento “por actos delictivos cometidos en el
territorio de Andalucía”, el precepto puede ser contradictorio por-
que al referirse, inmediatamente después, a las actividades desarro-
lladas fuera de Andalucía, utiliza el concepto más amplio de “res-
ponsabilidad penal” que incluiría, tanto delitos como simples fal-
tas.
A lo anterior, cabría añadir que la condena por falta puede
comportar responsabilidad civil y ella igualmente pudiera contrade-
cir lo establecido en el párrafo siguiente del precepto al referirse
103
a la “responsabilidad civil por actos realizados y opiniones emiti-
das en el ejercicio de su cargo” que cuenta también con aforamiento
ante el Tribunal Superior de Justicia. Debería, por ello, hablarse
siempre de “responsabilidad penal” y no, como se indica al comienzo
del párrafo 2º de “actos delictivos”. Ello permitiría considerar, en
todo caso, el aforamiento por la Comisión de faltas de los miembros
del Parlamento de Andalucía.
En el párrafo tercero, este precepto dispone que “Igualmente,
(los Diputados) gozarán de aforamiento en materia de responsabilidad
civil por actos realizados y opiniones emitidas en el ejercicio de
su cargo. Fuera del territorio de Andalucía la responsabilidad civil
será exigible ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo”.
La cuestión planteada en el precepto entronca con la inviola-
bilidad e inmunidad parlamentarias. En este sentido, debe recordarse
que la inviolabilidad e inmunidad parlamentarias son dos prerrogati-
vas, que, teniendo distinto contenido y finalidad específica, en-
cuentran su fundamento en el objetivo común de garantizar la liber-
tad e independencia de la institución parlamentaria, y en tal senti-
do son complementarias. Al servicio de este objetivo se confieren
las garantías funcionales, no como derechos personales, sino como
derechos de los que goza el parlamentario en su condición de miembro
de la Cámara legislativa y que sólo se justifican en cuanto son con-
dición de posibilidad del funcionamiento eficaz y libre de la insti-
tución y que, en la medida en que son garantías funcionales obstacu-
lizadores del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, só-
lo consienten una interpretación estricta, tanto en el sentido lógi-
co de sujeción a los límites objetivos que les impone la Constitu-
ción, como en el teleológico de razonable proporcionalidad al fin
que responden, debiendo rechazarse, en su consecuencia, todo crite-
rio hermenéutico permisivo de una utilización injustificada de las
garantías funcionales, que conduzca a un resultado de privación,
104
constitucionalmente ilícita, de la vía procesal pertinente prevista
en la Ley.
El objetivo común a ambas prerrogativas no impide que sean ins-
tituciones distintas con características propias.
La inviolabilidad es una institución funcional de naturaleza
sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parla-
mentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus fun-
ciones, entendiendo por tales aquellas que realicen en actos parla-
mentarios y en el seno de cualquiera de las articulaciones orgánicas
de las Cámaras y, por excepción, en actos exteriores a la vida de
las Cámaras que sean reproducción literal de lo expresado en ellas,
siendo finalidad específica de la garantía asegurar a través de la
libertad de expresión de los parlamentarios, la libre formación de
la voluntad del órgano legislativo al que pertenezcan.
La inmunidad, en cambio, es una prerrogativa de naturaleza for-
mal que protege la libertad personal de los representantes populares
contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en
privación de libertad, evitando que, por manipulaciones políticas,
se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y,
a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y
funcionamiento (STC 90/1985).
Así se ha venido reconociendo históricamente en el constitucio-
nalismo europeo, siendo evidente la institucionalización de estas
prerrogativas desde la Revolución Francesa, en la que la protección
de los representantes de la Asamblea Nacional cobra cuerpo incluso
antes de aprobarse la Constitución de 1791; concretamente mediante
los Decretos de 20 de junio de 1789 (inviolabilidad) y 26 de junio
de 1790 (inmunidad).
105
El mantenimiento de las prerrogativas de inviolabilidad e inmu-
nidad en el Derecho comparado resulta evidente, si bien debe apun-
tarse la existencia de una fuerte corriente doctrinal que propugna
la revisión de estas dos instituciones. En efecto, esta tendencia ha
sido justificada ante la crisis provocada por determinados abusos
cometidos al amparo de dichas prerrogativas y las lesiones injusti-
ficadas de bienes jurídicos y derechos fundamentales en el Estado
Constitucional; ante la evidencia de que con la evolución histórica
dichas prerrogativas no tienen la misma significación que pudieron
tener en los siglos XVIII y XIX, al desenvolverse ahora en Estados
democráticos consolidados, donde resulta innegable la afirmación de
la supremacía del Parlamento y la independencia del Poder Judicial.
Esta percepción y las exigencias que derivan del principio de
igualdad ante la ley han llevado a muchos expertos en Derecho Cons-
titucional a plantear la necesidad de introducir limitaciones, apro-
vechando la experiencia de las últimas décadas. Ejemplo de esa ten-
dencia restrictiva es lo previsto en el artículo 46 de la Ley Funda-
mental de Bonn, donde preservando lo esencial de dichas prerrogati-
vas se precisa que la norma no se aplica a las injurias calumniosas.
El artículo 92 de la Propuesta de Reforma sólo reconoce a los
Diputados, además de la inviolabilidad, un fuero especial, pero no
la inmunidad en la medida en que no se requiere ni suplicatorio del
órgano judicial ni autorización del Parlamento para proseguir el
procedimiento judicial. Dicho fuero especial se extiende por la Pro-
puesta de Estatuto a la jurisdicción civil, cuando se trate de exi-
gir a los Diputados andaluces responsabilidad civil por actos reali-
zados y opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo
Nada puede objetarse, desde el punto de vista de la constitu-
cionalidad de la medida, teniendo en cuenta que la ampliación del
fuero especial se pretende recoger en la disposición estatutaria,
106
contemplándose esta posibilidad en el artículo 73.2.a) de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, a cuyo tenor, “Esta Sala conocerá igual-
mente: (...) En única instancia, de las demandas de responsabilidad
civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos car-
gos, dirigidas contra... los miembros de la Asamblea Legislativa,
cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos de Autono-
mía, al Tribunal Supremo”.
2.- Artículo 96.2 (Ley electoral).
Dispone este precepto que “dicha ley establecerá criterios de
igualdad de género para la elaboración de las listas electorales, y
regulará la obligación de los medios de comunicación de titularidad
pública de organizar debates electorales entre las formaciones polí-
ticas con representación parlamentaria”.
En primer lugar, este Consejo Consultivo debe poner de mani-
fiesto que se regulan en el mismo apartado dos cuestiones totalmente
distintas, como son las relativas a la igualdad de género en las
listas electorales, y los debates electorales en los medios de comu-
nicación, de tal forma que sería conveniente que esta última cues-
tión se regulase en un nuevo apartado, que pasaría a ser el tercero.
En segundo lugar, el artículo 96.2 contiene un mandato al le-
gislador en virtud del cual la Ley Electoral de Andalucía habrá de
establecer criterios de igualdad de género para la elaboración de
las listas electorales.
Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 10.2 de
la Proposición de Reforma, en el que se dispone que “la Comunidad
Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer
andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorpora-
107
ción de aquélla en la vida social, superando cualquier discrimina-
ción laboral, cultural, económica o política”.
El artículo 96.2 concuerda con otros artículos en los que se
hace explícita la voluntad del estatuyente de lograr la igualdad
real y efectiva del hombre y la mujer contemplando, en su caso, las
medidas de acción positivas que resulten necesarias, lo que resulta
una manifestación de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la
Constitución Española.
Aunque no se explicite así en la Proposición de Reforma, es
claro que la prescripción sobre el establecimiento de criterios de
igualdad de género en la elaboración de las listas electorales está
llamada a superar los obstáculos que de facto existen, más allá de
la igualdad jurídica, para que la mujer acceda a los cargos y em-
pleos públicos.
En efecto, la medida está llamada operar en un contexto carac-
terizado aún por la escasa presencia de la mujer en los cargos pú-
blicos representativos, a pesar de la favorable evolución experimen-
tada en las tres últimas décadas. Basta comprobar la estadística so-
bre el número de diputadas españolas en el Parlamento Europeo, en el
Congreso de los Diputados o en los Parlamentos autonómicos, así como
el número de senadoras o concejalas para apercibirnos que la difi-
cultad de representación aludida es una realidad, que sigue siendo
palpable a nivel mundial.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de la
ONU en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, viene, en
efecto, a reconocer la insuficiencia de los instrumentos jurídicos
internacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hom-
bre y la mujer, constatando que, pese a su relevancia, “las mujeres
108
siguen siendo objeto de importantes discriminaciones” que dificultan
su participación, en las mismas condiciones que el hombre, en la vi-
da política, social, económica y cultural, entorpeciendo el pleno
desarrollo de las posibilidades con que deben contar para prestar
servicio a su país y a la humanidad.
Por ello, la citada convención dispone en su artículo 2 que los
Estados partes convienen en seguir, por todos los medios apropiados
y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discrimina-
ción contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a asegurar
por ley u otros medios apropiados la realización práctica del prin-
cipio de la igualdad del hombre y de la mujer.
La adopción de medidas tendentes a la superación de los obstá-
culos de participación de la mujer en la vida política entronca con
el deber de hacer realidad el derecho de participación que para to-
dos los ciudadanos se reconoce en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art. 21) y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 25). Derecho que, mucho más allá de su
proclamación nominal, ha de ser entendido como posibilidad real y
efectiva de que cualquier ciudadano pueda participar en la dirección
de los asuntos públicos de su país y ser elegido en elecciones pe-
riódicas. Sólo la voluntad superadora de la desigualdad real reafir-
ma la fe en la Declaración Universal de Derechos Humanos como “ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”, la
fe en los derechos fundamentales, en la dignidad y el valor de la
persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres
(preámbulo de la Declaración).
Asimismo, la plena integración de la mujer en la vida política
y en los mecanismos de decisión de las sociedades democráticas es
uno de los objetivos reconocidos en la Declaración y Plataforma de
Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer celebrada por
109
representantes de 189 países en Beijing, del 4 al 15 de septiembre
de 1995. En ella se incluye un compromiso para alcanzar nuevas metas
de igualdad, siendo la participación de la mujer en la toma de deci-
siones y su mayor implicación en la democracia una de las facetas
abordadas con tal finalidad.
Así, además de recordar que “La Declaración Universal de Dere-
chos Humanos establece que toda persona tiene derecho a participar
en el gobierno de su país”, la Declaración antes citada afirma que:
“Conseguir el objetivo de la igualdad de participación de mujeres y
hombres en la toma de decisiones proporcionará un equilibrio que re-
flejará de forma mas adecuada la composición de la sociedad y además
es necesario para promover el buen funcionamiento de la democracia.
Sin este equilibrio es muy poco probable la integración real de la
dimensión de igualdad en la formulación de políticas gubernamenta-
les”. Tres años antes, en la declaración suscrita en la reunión fun-
dacional de Mujeres al Poder, celebrada en Atenas en 1992, se había
afirmado: “Habida cuenta de que la igualdad formal e informal entre
mujeres y hombres es un derecho fundamental del ser humano, habida
cuenta de que las mujeres representan más de la mitad de la po-
blación: la democracia exige la paridad en la representación y go-
bierno de las naciones.”
Del mismo modo, en el ámbito de la Unión Europea, la igualdad
entre hombres y mujeres constituye un principio fundamental, y en
este sentido, el tratado del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea afirma, entre otros objetivos, que es misión de la Comuni-
dad promover la igualdad entre el hombre y la mujer (art. 2), dispo-
niendo asimismo que en todas las políticas y acciones de la Unión y
de sus miembros debe integrarse el objetivo de eliminar las des-
igualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad (art.
3.2). Aunque referidas más específicamente al empleo y a la carrera
110
profesional, no deben olvidarse tampoco las medidas que pueden adop-
tarse al amparo de los apartados 3 y 4 del artículo 141, con objeto
de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y muje-
res, a cuyo efecto se reconoce la legitimidad de las ventajas desti-
nadas al sexo menos representado.
Centrado en este mismo plano, hay que destacar la importancia
del artículo 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea adoptada en Niza, que consagra el principio de igualdad de
mujeres y hombre en todos los campos, sin perjuicio de que puedan
establecer ventajas específicas a favor del sexo menos representado.
En este mismo apartado deben recordarse los diversos artículos
del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa que
abordan la problemática de la igualdad real entre mujeres y hombres.
Concretamente, hay que tener presente que la no discriminación y la
igualdad entre mujeres y hombres está proclamada entre los valores
de la Unión y se establece como meta a conseguir en diferentes artí-
culos (arts. I-2, I-3), reproduciéndose la prescripción del artículo
23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el
sentido de que dicha igualdad ha de ser garantizada en todos los ám-
bitos y es compatible con el mantenimiento o la adopción de medidas
que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado
(II-83). Existe, pues, un deber positivo para la Unión en orden a la
eliminación de las desigualdades entre la mujer y el hombre, debien-
do ordenarse a tal fin las acciones contempladas en la Parte II
(arts. III-116 y III-214, apdo. 4).
También debe recordarse la importancia de la resolución del
Parlamento Europeo sobre las mujeres y la toma de decisiones, de 2
de marzo de 2000. En este importante texto, el Parlamento Europeo
considera que la mejora del equilibrio en la participación de hom-
bres y mujeres en los órganos decisorios públicos y privados en la
111
Unión Europea debe superar tanto el retraso en el reconocimiento del
derecho de sufragio femenino como las actitudes y comportamientos
enquistados en la sociedad en general. En el aspecto al que se re-
fiere esta observación se considera que una infrarrepresentación
persistente de las mujeres, que constituyen más de la mitad de la
población, en los ámbitos político, económico y social, resulta in-
aceptable en una democracia. Por ello el Parlamento Europeo se la-
menta profundamente de que la desigualdad, la discriminación por ra-
zones de sexo y la infrarrepresentación de las mujeres sigan siendo
una realidad en la política y en las instituciones públicas y priva-
das, tanto en Europa como en el mundo, a pesar del gran número de
declaraciones y recomendaciones, programas y proyectos así como de
la legislación específica introducida tanto a nivel europeo como na-
cional.
A partir de esta realidad, dicha resolución constata que el uso
de las cuotas como medida transitoria contribuye a equilibrar la
participación de hombres y mujeres en la vida política y propugna
que los partidos proporcionen formación e información políticas a
las mujeres candidatas de manera que puedan introducirse en la vida
política con total confianza. Se insta, en fin, a los Estados miem-
bros a que actúen para alcanzar una participación más equilibrada de
mujeres y hombres en todas las instituciones de la UE, señalándose
que las instituciones públicas y privadas deben establecer objetivos
para la corrección de todo desequilibrio entre hombres y mujeres.
La medida analizada está justificada por la necesidad de prote-
ger otro bien o derecho constitucionalmente reconocido. De esta for-
ma, el bien jurídico que se persigue mediante el establecimiento de
criterios de igualdad de género en la elaboración de las listas
electorales es el logro de una igualdad real de la mujer en relación
con el hombre en el terreno de la participación política. Se trata
de un objetivo recogido plenamente en el artículo 9.2 de la Consti-
112
tución, que, como es sabido, ordena a los poderes públicos promover
las condiciones para que la igualdad entre individuos sea real y
efectiva, remover los obstáculos que dificulten su plenitud y faci-
litar la participación de todos los ciudadanos en la vida política.
El artículo 96.2 de la Proposición de Reforma adopta una formu-
lación abierta y flexible que permite diversas plasmaciones, con el
objetivo de compensar la desigualdad entre hombres y mujeres de cara
al propio ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artícu-
lo 23.2 de la Constitución, sin que produzca lesión del contenido y
ejercicio de los artículos 6, 14 de la Constitución, ni sobre el
propio artículo 23 de nuestra Suprema Norma. En suma, la medida im-
puesta en el artículo 96.2 de la Propuesta de Estatuto resulta ajus-
tada a la Constitución.
3.- Artículo 98. Desde el punto de vista de la técnica legislativa
se considera preciso el desdoblamiento del artículo en dos, el se-
gundo de los cuales se destinaría a regular específicamente la dele-
gación legislativa, mientras que el primero se ocuparía de la potes-
tad legislativa en sentido estricto. En este sentido se sugiere la
siguiente redacción:
Artículo 98.- Potestad legislativa-.
El Parlamento ejerce la potestad legislativa mediante
la elaboración y aprobación de las leyes.
Artículo 99.- Decretos legislativos.
1. El Parlamento podrá delegar en el Consejo de Go-
bierno la potestad de dictar normas con rango de ley de
conformidad con lo previsto en este artículo.
2. Están excluidas de la delegación legislativa las
113
siguientes materias:
a) las leyes de reforma del Estatuto de Autono-
mía.
b) las leyes del Presupuesto de la Comunidad Au-
tónoma.
c) Las leyes que requieran cualquier mayoría
cualificada del Parlamento.
d) Las leyes relativas al desarrollo de los de-
rechos y deberes regulados en este Estatuto
e) Otras leyes en que así se disponga en este
Estatuto.
3. La delegación legislativa para la formación de
textos articulados se otorgará mediante una ley de bases
que fijará, al menos, su objeto y alcance, los principios
y criterios que hayan de seguirse en su ejercicio y el
plazo de ejercicio. En su caso, podrá establecer fórmulas
adicionales de control.
La delegación legislativa se agota por el uso que de
ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma
correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo im-
plícito o por tiempo indeterminado.
La ley de bases no podrá autorizar, en ningún caso,
su propia modificación, ni facultar para dictar normas de
carácter retroactivo.
4. La delegación legislativa para la refundición de
textos articulados se otorgará mediante ley ordinaria, que
fijará el contenido de la delegación y especificará si de-
be formularse un texto único o incluye la regularización y
armonización de diferentes textos legales.
5. Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere
contraria a una delegación legislativa en vigor, el Go-
114
bierno está facultado para oponerse a su tramitación. En
tal supuesto podrá presentarse una proposición de ley para
la derogación total o parcial de la ley de delegación.
4.- Artículo 99.2. Dispone este precepto que “los decretos-
leyes quedarán derogados si en el plazo improrrogable de treinta dí-
as subsiguientes a su promulgación no son convalidados expresamente
por el Parlamento tras un debate y votación en totalidad. Durante el
plazo establecido en el párrafo anterior el Parlamento podrá trami-
tar los decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de
urgencia”.
En relación con el último inciso del precepto debe señalarse
que el Parlamento no dispone de treinta días para tramitar los de-
cretos-leyes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia,
sino que dispone de treinta días para acordar la tramitación por tal
procedimiento de urgencia, y en tal sentido debería adoptarse la re-
dacción de la norma.
Por otro lado, se refiere el artículo al plazo establecido en
el párrafo anterior, cuando, en realidad, el plazo de treinta días
no se establece en un párrafo separado, sino en el mismo. Por ello,
debería decirse en el párrafo referido.
5.- Artículo 107.3 (Composición y funciones). Este precepto
atribuye al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria. De todos
es sabido que los Consejeros ostentan también potestad reglamenta-
ria, y así ha sido reconocido por los Tribunales de Justicia, aunque
limitada a aspectos meramente organizativos. En cualquier caso, aun-
que la cuestión no suscite dudas, podría recogerse en este artículo
una referencia a esa potestad reglamentaria de los miembros del Con-
sejo de Gobierno, en materias propias de su Consejería.
115
De esta forma, podría añadirse al precepto un párrafo del si-
guiente tenor o similar:
“Corresponde también a la persona titular de cada
Consejería en las materias propias de la misma”.
6.- Artículos 112 y 124 (Defensor del Pueblo Andaluz y Consejo
Consultivo de Andalucía). Se refiere el primero de los preceptos se-
ñalados al Defensor del Pueblo Andaluz, y se ubica sistemáticamente
dentro del capítulo dedicado al Consejo de Gobierno, lo que carece
de la más mínima lógica. Sería conveniente regular dicha figura en
un capítulo independiente.
Idéntica observación cabe hacer respecto del Consejo Consultivo
de Andalucía, regulado en el artículo 124, que se ubica en el capí-
tulo VI, dedicado a la “Administración de la Junta de Andalucía”.
Dicha ubicación sistemática carece de sentido en la medida en que el
Consejo Consultivo no es Administración activa y que ejerce sus fun-
ciones con autonomía orgánica y funcional.
Se sugiere que podrían recogerse ambas figuras en un capítulo
cuya rúbrica fuera “Otras instituciones de autogobierno”, en el que
se incluyeran el Consejo Consultivo de Andalucía, el Defensor del
Pueblo Andaluz y la Cámara de Cuentas.
7.- Artículo 120 (Función y empleo públicos). La previsión de
la Proposición de Reforma resulta ciertamente original y verdadera-
mente llamativa en esta materia, sin que ninguna de las reformas es-
tatutarias que actualmente se están tramitando contemple la creación
de un órgano similar.
La viabilidad de un órgano como el que se crea está condiciona-
116
da a que no se altere la competencia de los órganos judiciales para
el control de los actos dictados por la Administración en esta mate-
ria, así como de que se respeten las competencias estatales en la
determinación de las bases del artículo 149.1.18.ª de la Constitu-
ción, tanto en lo que atañe al régimen estatutario de los funciona-
rios, como a las bases de régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Ciertamente, en el ejercicio de esta competencia, el Estado ha
establecido mediante la Ley 30/1984, de 2 de agosto, la regulación
del acceso a la función pública en condiciones de igualdad y de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
En concreto, el artículo 19.1 de la citada Ley, dispone que
“las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea
funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público,
mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso,
oposición y concurso-oposición libre en los que se garanticen en to-
do caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capa-
cidad”. Este precepto ha sido declarado básico con carácter formal
por el artículo 1.3 de la Ley 30/1984 y, materialmente, por el pro-
pio Tribunal Constitucional en Sentencia 151/1992, de 19 de octubre,
habiendo señalado, además, como corolario de este principio “la exi-
gencia de que las Leyes autonómicas sobre la materia respeten esas
normas básicas estatales (STC 302/1993 donde se recogen las anterio-
res), que en tal extremo garantizan además a todos los ciudadanos en
cualquier lugar de España la vigencia del mérito y la capacidad como
criterios en los cuales se concreta la igualdad para el acceso a la
función pública, en la configuración que de este derecho fundamental
ofrece la Constitución (art. 23)” (STC 388/1993, de 23 de diciem-
bre).
117
Pero, como se razonará a continuación, ninguno de dichos prin-
cipios resultarían contrariados con la creación de un órgano cole-
giado para la resolución de los recursos que, en vía administrativa,
pudieran interponerse en esta materia.
A este respecto, hay que presumir que el artículo 120 de la
Proposición de Reforma contempla un Tribunal Administrativo de la
Función Pública caracterizado como órgano colegiado no sometido a
instrucciones jerárquicas al que se encomendaría la resolución de
determinadas impugnaciones en vía administrativa.
Situado a continuación de la garantía de los principios consti-
tucionales de mérito y capacidad, dicho Tribunal no puede significar
otra cosa que el deseo de reforzar las garantías para la revisión de
actos en vía administrativa que afecten al ingreso y a la provisión
de puestos, a cuyo efecto se contempla la creación de un Tribunal
Administrativo de la Función Pública.
A pesar del uso del término “tribunal”, no cabe confusión algu-
na si se considera la relevancia del calificativo “administrativo”,
que como en determinadas ocasiones se ha expuesto en la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos supone un indicio im-
portante sobre la naturaleza del órgano (sentencia en el caso Beli-
los vs. Suiza, de 29 de abril de 1988). En efecto, está claro que no
se trata de un órgano judicial que desempeñe una función sustitutiva
de la que corresponde a los juzgados y tribunales en el control de
la acción administrativa (arts. 106 y 117 CE).
En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos un tribunal se caracteriza, en el sentido de fondo
del término, por su función judicial: resolver, conforme a las re-
glas del Derecho y después de un procedimiento reglado, cualquier
cuestión que dependa de su competencia (sentencia H. vs. Bélgica, de
118
30 de noviembre de 1987). El Tribunal ha subrayado también que un
tribunal tiene que reunir una serie de requisitos básicos, tales co-
mo independencia (especialmente con respecto al poder ejecutivo),
imparcialidad, inamovilidad, a lo que se añaden las garantías de
procedimiento, algunas de las cuales figuran en el artículo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (así resulta de la sentencia en
el caso Le Compte, Van Leuven, y De Meyere, de 23 de junio de 1981)
Ninguna duda suscita la posibilidad de crear un tribunal admi-
nistrativo que pudiera resolver los actuales recursos de alzada y
reposición en materia de función pública. En este sentido y recor-
dando lo expuesto por el TEDH, en sentencia del 25 de agosto de 1987
(caso Lutz, Engelrt y Nolkenbockhoff vs. República Federal de Alema-
nia), puede traerse a colación, mutatis mutandis, la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984 (caso
Öztürk), en la que se establece la siguiente conclusión:
“Teniendo en cuenta el gran número de infracciones leves, espe-
cialmente en el ámbito de la circulación vial, un Estado contratante
puede tener buenos motivos para liberar a sus tribunales del trabajo
de enjuiciarlas y sancionarlas. La atribución de esta misión, para
dichas infracciones, a órganos de la Administración, no se opone al
Convenio con tal de que el interesado pueda recurrir cualquier reso-
lución así tomada contra él ante un tribunal que reúna las garantías
del artículo 6”.
Esa doctrina del TEDH es clara también en el caso Lutz, Engelrt
y Nolkenbockhoff vs. República Federal de Alemania, Sentencia del 25
de agosto de 1987. En este caso la creación y puesta en funciona-
miento del Tribunal Administrativo de la Función Pública no tiene
ningún alcance que pudiera interferir el régimen de recursos judi-
ciales, ni podría tenerlo al tratarse de una materia reservada al
119
Estado.
Asimismo, cabe señalar que una previsión de estas característi-
cas tampoco es contraria a la competencia exclusiva del Estado sobre
la bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ré-
gimen estatutario de los funcionarios y procedimiento administrativo
común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organiza-
ción propia de las Comunidades Autónomas (art. 149.1.18.ª CE). Antes
al contrario, tal posibilidad incluso resulta viable hoy día como
fórmula sustitutoria de los recursos de alzada y de reposición, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992,
de manera que las Comunidades Autónomas pueden crear y regular órga-
nos de esta naturaleza mediante ley al amparo de sus potestades de
autoorganización.
En efecto, del referido artículo deriva, en supuestos o ámbitos
sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así
lo justifique, la posibilidad de introducir otros procedimientos de
impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante
órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instruc-
ciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y pla-
zos que la Ley 30/1992 reconoce a los ciudadanos y a los interesados
en todo procedimiento administrativo.
Por consiguiente, debe concluirse que la previsión examinada es
perfectamente legítima y acorde con la Constitución.
120
VIII
TÍTULO V. PODER JUDICIAL
El conjunto de preceptos que guardan relación con el Poder Ju-
dicial figura en el vigente Estatuto de Autonomía en su título III
bajo la rúbrica “Administración de Justicia”, comprendiendo siete
artículos (arts. 47 a 53). El primero (art. 47) se refiere al nom-
bramiento del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Anda-
lucía; el segundo (art. 48) al Tribunal Superior de Justicia de An-
dalucía; el tercero (art. 49) a la competencia de los órganos judi-
ciales en Andalucía; el cuarto (art. 50) a la competencia del Tribu-
nal Superior de Justicia de Andalucía; el quinto (art. 51) a la par-
ticipación de los andaluces en la Administración de Justicia (a tra-
vés de la acción popular y la institución del jurado); y los dos úl-
timos a diferentes competencias de la Comunidad Autónoma de Andalu-
cía en relación con la Administración de Justicia, de los que el ar-
tículo 52, además de referirse a la fijación por la Comunidad Autó-
noma de las demarcaciones judiciales, de conformidad con la Ley Or-
gánica del Poder Judicial (apartado 2), contiene la llamada cláusula
subrogatoria (apartado 1), que algo más adelante será objeto de con-
sideración, y el artículo 53 a los Notarios y Registradores de la
Propiedad y Mercantiles y a la convocatoria de concursos y oposicio-
nes para cubrir plazas de Magistrados, Jueces, Secretarios y perso-
nal al servicio de la Administración de Justicia.
La Propuesta de Estatuto de Autonomía contempla al Poder Judi-
cial, con rúbrica homónima, en el título V, integrado por un total
de ocho artículos, agrupados en tres capítulos: el I dedicado al
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el II al Consejo de Jus-
ticia de Andalucía y el III a la Administración de Justicia.
121
Antes de proceder a un examen de la propuesta, resultaría suma-
mente esclarecedor, y así se hará a continuación, la fijación, si-
quiera sumaria, del sistema constitucional del Poder Judicial res-
pecto a sus implicaciones territoriales.
a) Pues bien, dos son los elementos fundamentales que de nues-
tra Constitución se pueden extraer en relación con el Poder Judicial
en la estructura territorial del Estado: la unidad del Poder Judi-
cial y la competencia exclusiva del Estado sobre la Administración
de Justicia.
En efecto, el Estado de las Autonomías diseñado por la Consti-
tución no tiene en la materia Administración de Justicia similitud
alguna con ninguna otra forma estatal, en particular, y por utilizar
dos modelos típicos, ni con el Estado unitario, ni con el Estado fe-
deral. En aquél el Poder Judicial es único, mientras que en éste hay
tantos Poderes Judiciales como Estados miembros y un Poder Judicial
propio de la Federación. En el Estado español el Poder Judicial es
único, al igual que en el unitario, pero el modelo territorial ha
influido en el diseño de aquél.
El principio de unidad jurisdiccional consagrado en la Consti-
tución (art. 117.5: “el principio de unidad jurisdiccional es la ba-
se de la organización y funcionamiento de los Tribunales”), además
de la prohibición de jurisdicciones especiales, impide la existencia
de Poderes Judiciales autonómicos e impone la existencia de un solo
Poder Judicial. Esa unidad se afirma expresamente en el artículo
152.1, párrafo segundo in fine de la Constitución, que se refiere
precisamente a la organización institucional autonómica y a la exis-
tencia de los Tribunales Superiores de Justicia. En fin, guardan re-
lación con esa unidad el artículo 122.1 de la Constitución, al seña-
lar que los Jueces y Magistrados de carrera formarán un Cuerpo úni-
co, reservándose a una Ley Orgánica la determinación de su estatuto
122
jurídico, el artículo 122.2 que crea el Consejo General del Poder
Judicial como órgano de gobierno de los Jueces y Tribunales, un go-
bierno único (SSTC 56/1990 y 62/1990), y el artículo 123 que recono-
ce la existencia de un Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda
España, que es el órgano jurisdiccional superior en todos los órde-
nes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.
El Poder Judicial es, pues, en nuestra Constitución, un poder
estatal, pero no en el sentido de un poder central, y ese es un ma-
tiz que no puede olvidarse, porque permite entender la intervención
de Administraciones diversas, sino de un Poder del Estado en su to-
talidad. Cosa distinta, aunque pueda estar relacionada, es que sean
los poderes centrales los que fundamentalmente articulen y soporten
la infraestructura que el Poder Judicial necesite. Precisamente res-
pecto a esto último, el artículo 149.1.50 de la Constitución estable-
ce como competencia exclusiva del Estado (de los poderes centrales)
la relativa a la Administración de Justicia; competencia a la que
luego se aludirá.
Ahora bien, todo ello no significa que la propia Constitución
no tenga en cuenta en modo alguno la articulación territorial auto-
nómica respecto al Poder Judicial y he aquí la diferencia con el Es-
tado unitario, como ya se ha apuntado. En efecto, el artículo 152.1
de la misma contiene tres previsiones con esa implicación:
- La relativa a los Tribunales Superiores de Justicia que cul-
minan la organización judicial en el ámbito de las Comunidades Autó-
nomas, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder
Judicial y dentro de la unidad e independencia de éste (párrafo se-
gundo).
- El agotamiento de las sucesivas instancias procesales en ór-
ganos radicados en el territorio de la Comunidad, sin perjuicio de
123
lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución (párrafo terce-
ro), que alude al Tribunal Supremo que, con jurisdicción en toda Es-
paña, es el órgano superior en todos los órdenes.
- La participación autonómica en la fijación de las demarcacio-
nes judiciales, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica
del Poder Judicial y dentro de la unidad e independencia de éste
(párrafo segundo).
b) Junto a lo anterior, es necesario aludir a las llamadas
cláusulas subrogatorias de los Estatutos de Autonomía -y la inter-
pretación que de ellas ha hecho el Tribunal Constitucional-, por
virtud de las cuales a las Comunidades Autónomas les corresponde, en
relación con la Administración de Justicia, ejercer todas las facul-
tades que las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Consejo Gene-
ral del Poder Judicial reconozcan o atribuyan al Gobierno del Esta-
do, como dispone el actual artículo 52.1 del Estatuto de Autonomía.
La incorporación de dichas cláusulas a los Estatutos de Autono-
mía carecía, en principio, de cobertura constitucional pues la Cons-
titución se limita a asignar al Estado la competencia exclusiva so-
bre Administración de Justicia sin excepción alguna, salvo la ya
mencionada de su artículo 152.1. Sin embargo, la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, vino a realizar una
interpretación estatutaria de la Constitución (confirmada en la STC
62/1990). En efecto, en ella el Tribunal Constitucional afirma que
existe un núcleo esencial de lo que debe entenderse por Administra-
ción de Justicia, anudado a la función jurisdiccional y a la unidad
del Poder Judicial y a su autogobierno (arts. 117.5 y 122.2 de la
Constitución), e indica que la competencia estatal reservada como
exclusiva por el artículo 149.1.50 termina precisamente allí. Frente
a ese núcleo esencial distingue un conjunto de medios personales y
materiales que no se integran en él, sino que se colocan, como dice
124
expresamente el artículo 122.1, al servicio de la Administración de
Justicia, esto es, no estrictamente integrados en ella. Precisamente
en cuanto tales medios no resultan elemento esencial de la función
jurisdiccional y del autogobierno del Poder Judicial, señala el Tri-
bunal Constitucional que cabe aceptar que las Comunidades Autónomas
asuman competencia sobre esos medios personales y materiales. Es lo
que el propio Tribunal denomina Administración de la Administración
de Justicia, como estructura burocrática e instrumental que, en nada
afecta, al concepto de jurisdicción ni al de Administración de Jus-
ticia, como núcleo intangible reservado al Estado en exclusiva. De
esta manera, como dice el Tribunal Constitucional, las Comunidades
Autónomas asumen así una competencia por remisión a ese deslinde,
respetando como núcleo inaccesible el art. 149.1.5 de la Constitu-
ción, con la excepción de lo dispuesto en el art. 152.1, segundo pá-
rrafo.
Deslindada la competencia en forma expuesta, el propio Tribunal
ha expuesto los límites de las competencias asumidas por las Comuni-
dades Autónomas por el juego de la cláusula subrogatoria, que pueden
resumirse en los siguientes:
- Las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas no
pueden entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sen-
tido estricto.
- Tampoco pueden las Comunidades Autónomas participar en el ám-
bito de la administración de la Administración de Justicia en aque-
llos aspectos en que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye
competencias a órganos distintos del Gobierno o de alguno de sus De-
partamentos.
- La asunción por las Comunidades Autónomas de competencias
125
atribuidas por la citada Ley Orgánica al Gobierno encuentra un lími-
te natural: el propio ámbito territorial de la Comunidad Autónoma,
de modo que no pueden asumir facultades de alcance supracomunitario.
- Las cláusulas subrogatorias remiten a las facultades del Go-
bierno, esto es, a facultades de naturaleza reglamentaria o meramen-
te ejecutivas, pero nunca legislativas.
- En cada caso concreto, habrá que determinar si concurren
otros títulos competenciales con incidencia en la materia.
En suma, nos encontramos ante una materia, la relativa a la ad-
ministración de la Administración de Justicia, en la que las compe-
tencias de las Comunidades Autónomas derivaron inicialmente de una
asunción estatutaria, que el Tribunal Constitucional consideró cons-
titucional y que la Ley Orgánica del Poder Judicial acogió.
c) Lo expuesto con anterioridad permite identificar el paráme-
tro de constitucionalidad de la Propuesta de Estatuto en esta mate-
ria, que se convierte así en instrumento indispensable para la valo-
ración del texto sometido a consulta:
- El bloque de constitucionalidad está constituido por las de-
terminaciones constitucionales sobre la unidad del Poder Judicial y
el carácter del Tribunal Supremo como órgano superior en todos los
órdenes, así como, por voluntad de la Constitución, por la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, que, por tal razón, constituyen límites que
los Estatutos tienen necesariamente que respetar cuando contemplan
el Poder Judicial.
En cuanto a la Ley Orgánica del Poder Judicial eso es así in-
cluso respecto de la competencia autonómica sobre la administración
de la Administración de Justicia, montada sobre las cláusulas subro-
126
gatorias, que a su vez supeditaban las específicas facultades co-
rrespondientes a esa materia, a que estuviesen recogidas en la refe-
rida Ley Orgánica. Ciertamente, cabe la interpretación de que nada
tiene que ver la Ley Orgánica del Poder Judicial con una competencia
extraída de la interpretación del concepto Administración de Justi-
cia empleado en el artículo 149.1.50 de la Constitución que atribuye
esa materia a la competencia exclusiva del Estado, de modo que ade-
más de las competencias específicamente contempladas en la Constitu-
ción, en que la LOPJ es llamada siempre, las relativas a la adminis-
tración de la Administración de Justicia resultan directamente del
artículo 149.1.5.0 de la Constitución, sensu contrario. La conclusión
sería que para la administración de la Administración de Justicia la
Ley Orgánica del Poder Judicial no es parámetro de constituciona-
lidad.
Tal interpretación, sin embargo, no tiene en cuenta ni el hecho
de que hayan sido las cláusulas subrogatorias las que precisamente
han conducido a afirmar esa competencia, que de otro modo hubieran
permanecido en manos del Estado, y que éstas sólo contemplan facul-
tades atribuidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni que es
esa Ley Orgánica, cualquiera que fuese la Administración competente,
la que determina la constitución, funcionamiento y gobierno de los
Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y
Magistrados de carrera y del personal al servicio de la Administra-
ción de Justicia (art. 122.1 de la Constitución).
Pero en todo caso, y esto es lo decisivo, de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 56/1990, se extrae a este respecto la doble
conclusión, por un lado, de que las facultades a asumir por las Co-
munidades Autónomas en virtud de las cláusulas subrogatorias han de
estar previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por otro,
que ésta no puede obstaculizar tal asunción en aquellas materias pa-
ra las que se prevea la intervención del ejecutivo. En palabras del
127
Tribunal Constitucional: Ano son inconstitucionales aquellos precep-
tos que se limitan a regular una función ejecutiva atribuyéndola al
ejecutivo estatal, bien en cuanto Gobierno, bien en cuanto Ministe-
rio de Justicia. Ello porque, como se ha visto, la propia técnica
subrogatoria exige esa atribución por parte de la LOPJ puesto que,
de otra forma, no podría entenderse que se hubiera asumido la compe-
tencia por la Comunidad Autónoma. En consecuencia, sólo puede exis-
tir infracción en los casos en que la normativa introducida por la
LOPJ obstaculice o dificulte el ejercicio competencial por parte de
la Comunidad Autónoma en aquellos supuestos en que efectivamente
pueda jugar la cláusula subrogatoria@.
En consecuencia, los Estatutos de Autonomía no pueden innovar
en la materia “Poder Judicial”, entendiéndola como omnicomprensiva
de la Administración de Justicia y de la administración de la Admi-
nistración de Justicia, al margen de lo que disponga la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
- Lo expuesto con anterioridad necesita de una precisión, y es
que si es la Ley Orgánica del Poder Judicial la que, respetando la
Constitución y por voluntad de ésta, constituye junto con la Carta
Magna el marco ineludible en el que han de moverse las competencias
autonómicas, parece claro que ninguna otra norma, ni siquiera un Es-
tatuto de Autonomía, puede condicionar su imperio.
Lo anterior suscita no pocos problemas cuando un Estatuto no se
limita a enunciar la competencia tal y como está en la Constitución,
remitiéndose a la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que recoge
las previsiones de ésta sin supeditarlas a lo establecido en la mis-
ma. Ciertamente en ese caso difícilmente puede decirse que la norma
sea contraria a la Constitución o a la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, pero lo que sí puede afirmarse es que esa regulación estatuta-
128
ria no puede ser jurídicamente un obstáculo para la modificación del
contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial o para la promulga-
ción de una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial que, por formar
parte del bloque de constitucionalidad en la medida en que así lo
quiere la Constitución, sería superior jerárquica en esos extremos a
los Estatutos, pudiendo estos ser invalidados en lo que contradije-
sen la nueva regulación.
Ciertamente, las normas estatutarias también integran el bloque
de constitucionalidad, pero sólo aquéllas que se mueven dentro del
ámbito estatutario, esto es, que no se exceden del ámbito material
que les reserva la Constitución. Lo dispuesto por las normas esta-
tuarias en esta materia sólo puede ser constitucionalmente legítimo
si se considera como una afirmación de que es la LOPJ quien ha de
fijar tales atribuciones y no el propio Estatuto y si eso es así es
claro que no son materialmente estatutarios, lo que lleva a la pos
tre a afirmar, como se ha hecho, que en caso de conflicto prevalece
la LOPJ.
Expresado de otra forma y en palabras de la más autorizada doc-
trina, las normas estatutarias no serían resistentes frente al le-
gislador orgánico, no lo desapoderan de su potestad de libre regula-
ción de la materia. La respuesta sería exactamente la misma, y valga
esto a título de ejemplo, si se modificase la Constitución; todas
las normas, incluidas las estatutarias que vulnerasen la nueva nor-
mativa constitucional devendrían inconstitucionales. Si no se quiere
tergiversar el orden constitucional, la Propuesta de Estatuto tiene
que ser plenamente consciente, pues, de que recogiendo lo previsto
ahora en la Ley Orgánica del Poder Judicial sin sumisión a lo que
esta pueda disponer, no está congelando competencias a favor de la
Comunidad Autónoma, lo que sería lisa y llanamente inconstitucional,
sino que se está limitando a reconocer que es la Ley Orgánica del
Poder Judicial la norma inexcusable de referencia.
129
d) Sobre la base de lo expuesto, se van a considerar los si-
guientes artículos: 126 (Competencia de los órganos jurisdiccionales
en Andalucía), 127 (Competencias del Tribunal Superior de Justicia),
128 (Nombramiento del Presidente y del Fiscal Jefe), 129 (Estructu-
ra, composición y competencias), 130 (Asunción competencial), 131
(Competencias), 132 (Demarcaciones y nombramientos).
1.- Observaciones generales:
a) Aunque la rúbrica “El Poder Judicial en Andalucía” resulta
más correcta que la vigente (“De la Administración de Justicia”), lo
cierto es que uno de los preceptos, el artículo 132, nada tiene que
ver ni con el Poder Judicial ni con la Administración de Justicia.
Sería conveniente así eliminar ese precepto, máxime considerando que
el artículo 70.3 ya contempla la competencia de la Comunidad Autóno-
ma respecto a notarías y registros de la propiedad y mercantiles. Si
no se opta por ello, habría que cambiar la denominación para ade-
cuarla con precisión a su contenido.
b) Sólo ocho artículos (ahora son siete) se organizan en tres
capítulos. Pero además del aspecto cuantitativo, también se dan
otros cualitativos, como que el título, ya de por sí forzado, con la
evidentemente incorrecta incorporación de las notarías y los regis-
tros de la propiedad y mercantiles, agrupa bajo determinados capítu-
los preceptos que no se corresponden con la rúbrica de aquellos, co-
mo es el caso del artículo 126 a que luego se aludirá, o el del ar-
tículo 132 (relativo precisamente a notarías y registros de la pro-
piedad y mercantiles), que ni cuadra con el título ni con el capítu-
lo donde se ubica. Parece conveniente, por tanto, eliminar la es-
tructuración por capítulos.
130
c) Las referencias a la “legislación estatal” son continuas, en
vez de a la Ley Orgánica del Poder Judicial, con dos excepciones,
los artículos 128.1 y 131.6. Se desconoce cuál es la razón, pues
aunque ciertamente junto a la LOPJ son varias las leyes que tienen
que ver con lo judicial, desde la de Demarcación y Planta Judicial
hasta las de los correspondientes órdenes jurisdiccionales, resulta
difícil ver otra limitación a la que deba atender el Estatuto en es-
ta materia, que la representada por la LOPJ. Parece así aconsejable
aludir a ésta y no a la legislación estatal.
2.- Artículo 126 (Competencia de los órganos jurisdiccionales
en Andalucía). Este precepto se refiere a la competencia de los ór-
ganos jurisdiccionales en Andalucía. A diferencia de lo previsto en
el artículo 49 vigente, contempla ahora como de posible conocimiento
de aquéllos, siempre de acuerdo con la legislación estatal, los re-
cursos de casación y revisión, que ahora expresamente se excluyen
para los órdenes civil, penal y social, y que no se contemplan para
el contencioso-administrativo. La nueva regulación no puede conside-
rarse inconstitucional en la medida en que la expresión “cuando así
lo prevea la legislación estatal”, deja en manos de ésta la exten-
sión de las competencias de tales órganos y, en concreto, el conoci-
miento de los recursos de casación y revisión; incluso se puede con-
siderar la regulación actual como más ajustada a la realidad en la
medida en que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la compe-
tencia de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer de de-
terminados recursos de casación y revisión, bajo determinadas condi-
ciones. El precepto no recoge esa competencia sin más, tal y como lo
hace la referida Ley Orgánica, lo que plantearía el problema expues-
to con carácter general sobre la eventual colisión de la propuesta
con la Ley Orgánica del Poder Judicial si experimenta modificacio-
nes, sino que se limita a contemplar que los órganos jurisdic-
cionales en Andalucía conocerán de esos recursos cuando así lo pre-
131
vea la legislación estatal.
Además de lo anterior, cabe observar que el precepto comentado
se incluye en el capítulo I, relativo al Tribunal Superior de Justi-
cia de Andalucía, pero no alude a éste, sino a la competencia de los
órganos jurisdiccionales en Andalucía, aunque ciertamente el Tribu-
nal Superior de Justicia sea uno de ellos. Si se elimina la organi-
zación por capítulos en este título, podría situarse de forma que
tanto el contenido de los actuales artículos 125, 127 y 128 estuvie-
ran por orden correlativo y no con el paréntesis del artículo 126.
En otro caso, de mantenerse la actual división en capítulos,
sería aconsejable sacar de ese capítulo tal precepto, creando uno
distinto. Nada extraño habría de verse en ello toda vez que existe
un capítulo, el relativo al Consejo de Justicia de Andalucía, con un
sólo artículo.
3.- Artículo 127 (Competencia del Tribunal Superior de Justi-
cia). La referencia en el punto 11 al artículo 106.5 es claramente
incorrecta, dado que este último alude a la competencia, no del Tri-
bunal Superior de Justicia, sino del Tribunal Supremo para conocer
de la responsabilidad civil y penal del Presidente de la Junta de
Andalucía. En consecuencia, debe suprimirse.
4.- Artículo 128 (Nombramiento del Presidente y del Fiscal Je-
fe). El precepto se refiere en su apartado 1 al nombramiento del
Presidente del Tribunal Superior de Justicia, recogiendo lo que ya
dispone el artículo 47, pero añadiendo que será oído el Parlamento
de Andalucía. Este requisito no aparece previsto en la Ley Orgánica
del Poder Judicial y es, por ello, contrario a la Constitución. No
es posible salvar esa contradicción arguyendo que lo será cuando la
Ley Orgánica del Poder Judicial lo contemple, porque justamente ese
132
requisito se exige al margen de lo que disponga la referida Ley Or-
gánica. En consecuencia, debe suprimirse.
El apartado 2 se refiere al nombramiento del Fiscal Jefe del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, referencia que, como en
el caso anterior, tampoco puede acogerse, en este caso porque tal
regulación es competencia exclusiva del Estado y se contempla en el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
Al margen de la observación, se considera positivo la posible
audiencia al Parlamento de Andalucía en ambos nombramientos.
5.- Artículo 129 (Estructura, composición y competencias). Este
artículo, que integra el capítulo II (“El Consejo de Justicia de An-
dalucía”), se refiere a la estructura, composición y competencias de
ese órgano, y contiene dos incisos claramente diferenciables en
cuanto suscitan problemáticas diversas:
a) El primero dispone que “el Consejo de Justicia de Andalucía
tendrá la estructura y ejercerá las funciones que le atribuya la le-
gislación estatal, y estará integrado, en igualdad numérica, por
jueces y magistrados y por juristas de reconocido prestigio”.
Lo primero que ha de advertirse es que los Consejos autonómi-
cos, en esa u otra denominación, no aparecen contemplados en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Es cierto que existe un proyecto de Ley
Orgánica, de modificación de la LOPJ en materia de justicia de
proximidad y Consejos de Justicia, que prevé la creación de éstos.
Pero en todo caso ello revela que la creación no puede realizarla el
Estatuto. Si todo eso es así, la única forma de salvar la constitu-
cionalidad de su previsión es entenderla como supeditada a su even-
tual creación por la LOPJ, dado que el precepto no crea el Consejo,
sino que presupone su existencia como si ésta se hubiera dispuesto
133
en otra norma que, inevitablemente, será la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Ciertamente, es claro que ello supone trasladar el proble-
ma a la referida Ley, pues debe partirse de que el gobierno del Po-
der Judicial, según la Constitución, corresponde al Consejo General
del Poder Judicial, configurándose como un gobierno único (STC
62/1990), aunque bien es verdad que eso no viene impuesto necesaria-
mente por la Constitución y que la propia LOPJ contempla también
otros órganos de gobierno (las Salas de Gobierno, los Presidentes,
los Decanos). Pero, en cualquier caso, por lo que se refiere a la
propuesta estatutaria, se insiste, la referencia al Consejo de Jus-
ticia de Andalucía, no es inconstitucional entendiendo que no se es-
tablece éste, sino que se parte de su creación por la Alegislación
estatal@.
Si hasta ahí el escollo puede sortearse, cosa distinta es la
afirmación de que “estará integrado, en igualdad numérica, por jue-
ces y magistrados y por juristas de reconocido prestigio”, pues está
ya regulando una materia para la que carece de competencia, sin que
la Ley Orgánica del Poder Judicial prevea nada al respecto. Es cier-
to que el proyecto de Ley Orgánica referido establece esa composi-
ción, pero justamente eso pone de relieve que es la Ley Orgánica del
Poder Judicial la que debe establecerla. Se trata, pues, de un su-
puesto distinto del consistente en recoger la regulación de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que, a pesar de los problemas que aca-
rrea, ya expuestos inicialmente, no permite apreciar una contradic-
ción actual. En este caso, sin embargo, no se incorpora tal regula-
ción, sino que, sin supeditarla en modo alguno a lo que disponga la
Ley Orgánica referida, se realiza una regulación que está reservada
a aquélla. Por consiguiente, debe suprimirse esa referencia a la
composición a no ser que se añada el inciso, “de conformidad con la
legislación del Estado”.
b) El segundo inciso (“asimismo, ejercerá las competencias asu-
134
midas por la Comunidad Autónoma en materia de justicia en los térmi-
nos establecidos por una Ley del Parlamento”) no plantea en sí mismo
problemas, dado que se limita a atribuir a ese órgano, en los térmi-
nos de una Ley del Parlamento, las competencias en materia de justi-
cia que correspondan, conforme al bloque de constitucionalidad, a la
Comunidad Autónoma.
Ahora bien, dado que antes (en el inciso primero) se ha confi-
gurado como un órgano de creación estatal, tal previsión parece con-
trariar esa idea, a no ser que se configure como un órgano mixto, de
naturaleza estatal y autonómica, sobre el que puedan legislar, tanto
el Estado como la Comunidad Autónoma y con funciones formalmente
distintas, las propias del gobierno del Poder Judicial que la Ley
Orgánica reguladora de éste pueda atribuirle, en hipótesis, y las
competencias de la Administración Autonómica.
6.- Artículo 130 (Asunción competencial). El precepto que ahora
se comenta inicia el capítulo III (“Administración de Justicia”),
estableciendo, bajo la rúbrica “asunción competencial”, que “se
atribuye a la Comunidad Autónoma la facultad de asumir todas las
competencias en materia de justicia para las que la legislación es-
tatal exija una previsión estatutaria”.
No se trata de la llamada cláusula subrogatoria del artículo
52.1, contemplada en el artículo 131.8 de la Propuesta de Estatuto.
En efecto, difiere de ella en que justamente ya no hay subrogación
alguna, pues es necesario que exista una previsión estatutaria en la
propia legislación estatal para la asunción de competencias. Hasta
ahí puede afirmarse que el precepto es más respetuoso con el bloque
de constitucionalidad.
Ahora bien, ese artículo no se limita a asumir competencias,
sino que “atribuye a la Comunidad Autónoma la facultad de asumir”
135
esas competencias. El precepto es, así, claramente inadecuado. La
asunción de competencias por la Comunidad Autónoma se realiza con el
Estatuto o con leyes estatales (por ejemplo, art. 150.2 de la Cons-
titución), pero no hay en manos de la Comunidad ningún instrumento
para asumir competencias al margen de ello. La Constitución no lo
permite.
Por tanto, debería decir algo similar a lo siguiente:
“La Comunidad Autónoma asume las competencias en materia
de justicia para las que la legislación estatal exija una
previsión estatutaria.”
7.- Artículo 131 (Competencias). El precepto lleva por rúbrica
“competencias” y establece un elenco de concretas competencias, al-
gunas de las cuales ya aparecen en el Estatuto vigente. Respecto a
las demás, ha de expresarse lo siguiente:
a) Que la Comunidad Autónoma sea oída preceptivamente para la
creación de Secciones y Juzgados cuando no suponga alteración de la
demarcación judicial (apartado 1 del precepto comentado), aparece
previsto en los artículos 36 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
20.1 párrafo primero de la Ley de Demarcación y de Planta Judicial
(Ley 38/1988, de 28 de diciembre). Por tanto, es claro que la previ-
sión estatutaria no contradice la legislación estatal referida.
Lo mismo puede decirse de esa función en relación con la trans-
formación de juzgados de una clase en clase distinta de la misma se-
de (apartado 1 del artículo en cuestión), que aparece contemplada en
el artículo 20.1 párrafo segundo de la Ley de Demarcación y de Plan-
ta Judicial.
136
b) La facultad de elevar anualmente una propuesta de creación
de plazas judiciales en su ámbito territorial (apartado 2 del artí-
culo 131) no aparece expresamente en la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, aunque se contempla en el proyecto de Ley Orgánica de modifi-
cación de esa Ley Orgánica. Con la Ley Orgánica del Poder Judicial
vigente, podría considerarse como una concreción de la revisión de
la planta judicial, que puede ser instada por las Comunidades Autó-
nomas (art. 29.2 de la LOPJ), dado que ésta se realiza al menos cada
cinco años y nada impide que se realice antes (art. 29.1. LOPJ). En
todo caso, resulta irrelevante y no altera lo previsto en la LOPJ
dado que se trata de una mera propuesta.
Por otra parte, debe hacerse notar la importancia de la planta
judicial y su incidencia en la planta fiscal; incidencia a la que no
se hace referencia en el apartado comentado.
c) El apartado 3 contempla la facultad del Parlamento de instar
la creación de juzgados de proximidad en los términos establecidos
en la legislación estatal. Los juzgados de proximidad no existen to-
davía, aunque se prevé su creación en el proyecto de Ley Orgánica de
modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial a que se ha hecho
alusión con anterioridad. Sin embargo, en ese proyecto de Ley Orgá-
nica no figura, en el estado actual de su tramitación parlamentaria,
esa facultad pura y simplemente, sino que, en su disposición final
segunda, apartado 2, la establece sólo hasta tanto el Gobierno no
remita a las Cortes Generales un proyecto de Ley de reforma de la
Ley de Demarcación y Planta Judicial, para lo que dispone de dos
años (apartado 1 de esa disposición final segunda). Pero prescin-
diendo de tal eventualidad, que sólo permite superar la extrañeza de
la referencia de la propuesta estatutaria, debe decirse que se vayan
a crear o no tales juzgados, vaya a tener o no el Parlamento tal fa-
cultad, la supeditación a la legislación estatal, en la forma en que
se hace, posibilita la eliminación de las objeciones que pudieran
137
hacerse acerca de la constitucionalidad del precepto, dado que todo
tiene sentido sólo en los términos de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, en el bien entendido que el sometimiento a sus términos no
es sólo respecto del alcance y contenido de esa facultad, sino tam-
bién en cuanto a su existencia misma, para la que sólo está habili-
tada esa Ley Orgánica y no el Estatuto.
En principio lo mismo puede decirse del apartado 4 habida cuen-
ta de la utilización de la misma expresión de sumisión a la Alegisla-
ción estatal@. En éste se dispone que “una ley de la Comunidad Autó-
noma determinará la estructura de la oficina judicial, de los Juzga-
dos de Proximidad y la provisión, en su caso, de los puestos de tra-
bajo por funcionarios de la Comunidad Autónoma o de las Administra-
ciones locales de la misma en los términos establecidos en la legis-
lación estatal”. Ahora bien, existe aquí un pequeño matiz, dado que
no recoge una facultad de propuesta, o de instar, sino que ya esta-
blece el contenido de la ley autonómica. En el primer caso, la LOPJ
puede no contemplar absolutamente nada acerca de la facultad del
Parlamento de instar la creación de juzgados de proximidad, que ello
en nada afectaría a la misma, aunque ciertamente la hiciera más ina-
ne. El Parlamento puede instar lo que considere conveniente.
El proyecto de Ley Orgánica, al que tanto se ha hecho referen-
cia antes, establece la competencia de las Comunidades Autónomas pa-
ra ello (determinar la estructura de la oficina judicial de tales
juzgados y la provisión de puestos de trabajo, con la peculiaridad
de que en este caso también contempla que se ocupen por personal al
servicio de la Administración de Justicia y no sólo por funcionarios
de la Comunidad Autónoma o de las Entidades Locales. En este caso,
de promulgarse en tales términos el proyecto de Ley Orgánica, exis-
tiría una contradicción que llevaría al imperio de la LOPJ, lo que
vuelve a traer a colación la inconveniencia de reiterar preceptos
138
estatales simulando asunción de competencias cuando tal asunción es-
tá proscrita.
d) El apartado 5 del artículo 131 alude a dos competencias de
naturaleza distinta: una, la relativa a la gestión de los recursos
materiales y la organización de los medios humanos al servicio de la
Administración de Justicia; la otra, la concerniente a la fijación
de la delimitación de las demarcaciones territoriales de los órganos
jurisdiccionales de Andalucía. La primera consagra ya explícitamente
uno de los resultados de la “convalidación” constitucional de las
cláusulas subrogatorias. La segunda aparece ya contemplada en el ar-
tículo 52.2 del vigente Estatuto, y aunque no traslada fielmente el
espíritu del artículo 152.1 párrafo segundo de la Constitución, sí
se ajusta a lo previsto en la LOPJ.
En todo caso, y esto vale para las dos competencias aludidas,
el precepto acaba con la expresión, que en esa u otra forma, permite
salvar la previsión de cualquier juicio negativo, siquiera el de la
marginación del precepto estatutario por voluntad del legislador or-
gánico (por definición estatal), y es que las dos se prevén “de con-
formidad con la legislación estatal”.
e) El apartado 7, dado que incorpora la expresión de someti-
miento “de acuerdo con lo que disponga la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial”, permite dar el plácet a la previsión estatutaria.
f) El apartado 8 del artículo 131 establece que “la Junta de
Andalucía ejercerá las restantes facultades que las leyes estatales
atribuyan al Gobierno del Estado en materia de justicia”. Esto es,
consagra nuevamente la cláusula subrogatoria. Ahora bien, qué senti-
do tiene acogerla, cuando en su virtud la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, con el refrendo del Tribunal Constitucional, ya atribuye a
139
las Comunidades Autónomas competencias que de otra forma no le
hubieran correspondido y que se recogen ahora de manera expresa en
la Propuesta de Estatuto (singularmente, apartado 5 del precepto co-
mentado). Si todo lo que da de sí la administración de la Adminis-
tración de Justicia ya aparece previsto en la Propuesta de Estatuto,
la plasmación de una nueva cláusula subrogatoria carece de sentido.
Digamos que ya ha cumplido su finalidad, y salvo que se intente nue-
vamente forzar el marco constitucional, resulta, en el estado actual
de cosas, estéril. En consecuencia, es aconsejable su supresión.
8.- Artículo 132 (Demarcaciones y nombramientos). Su rúbrica
induce a confusión, dado que incardinado en un título cuya rúbrica
es el Poder Judicial, la denominación empleada podría entenderse
alusiva a demarcaciones y nombramientos judiciales. Por consiguien-
te, debe completarse su rúbrica, aludiendo a las notarías y los re-
gistros de la propiedad y mercantiles.
El apartado 2 presenta alguna confusión, por su referencia, en-
tre otras cosas, a los aspirantes. Sería aconsejable ofrecer una re-
dacción que originase menos dudas.
IX
TITULO VI. ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA
El Título VI de la Proposición de Reforma aparece intitulado
“Economía, Empleo y Hacienda”, rúbrica general que indica el desa-
rrollo en tres capítulos sucesivos de las tres materias reseñadas en
ellas. Cree necesario este Superior Órgano Consultivo hacer algunas
consideraciones generales sobre cada una, con la finalidad de con-
trastar su adecuada inserción en el bloque de la constitucionalidad,
140
único parámetro, según hemos dicho al comienzo de este nuestro dic-
tamen, al que viene sujeto en el juicio que le ha sido solicitado
por la consulta. Cuánto a continuación se contiene será seguido de
observaciones particulares sobre algunos preceptos del mencionado
Título VI.
1. En lo que hace al Capítulo I (“Economía”), el parámetro de
referencia, dada la menor incidencia en esta materia de las leyes
orgánicas delimitadoras de competencias, mas que por una apreciación
general derivada del bloque de la constitucionalidad, viene suminis-
trado por la delimitación entre competencias estatales y competen-
cias autonómicas efectuada a la hora de dilucidarla en concreto con
respecto a un sector material de la regulación. En este orden de co-
sas hay que decir que el presente dictamen ya ha efectuado el con-
trol exigido en el análisis del Título de la Proposición relativo a
las competencias; pero, efectuada en esta tarea, como se ha dicho
con base en la jurisprudencia constitucional, se debe ahora abordar
si las determinaciones del Capítulo I, “Economía”, resultan con-
formes a los principios de la Constitución en materia económica, lo
que se ha dado en llamar la “Constitución económica”.
En este orden de cosas es doctrina asentada:
1º. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.13.ª, las
bases y la coordinación de la planificación general de la actividad
económica son competencia exclusiva del Estado; pero desde momentos
muy próximos a la vigencia del texto constitucional, el Tribunal
Constitucional entendió que el alcance de este precepto no podía in-
terpretarse de un modo tan extensivo que anulara toda capacidad de
hacer políticas económicas propias a las Comunidades Autónomas. El
límite a estas políticas había que delimitarlo en función de los tí-
tulos más específicos del Estado, también contenidos en el artículo
149.1, que son de diversa intensidad a la hora de vincular a las Co-
141
munidades Autónomas y condicionar el contenido de sus Estatutos.
No se pretende por el Consejo Consultivo, ni lo cree necesario
en este momento, hacer la enumeración exhaustiva de los títulos es-
tatales en materia económica para precisar su mayor o menor inciden-
cia en las potestades económicas de la Comunidad Autónoma. A su ob-
jeto ahora le basta con señalar que el propio texto constitucional
es muy expresivo en su literalidad : “sistema monetario: divisas,
cambio y convertibilidad” frente a “bases de la ordenación del cré-
dito, banca y seguros”, contraposición de una competencia exclusiva
en la que no hay resquicio alguno para la competencia autonómica, en
un mismo ordinal (art. 149.1.11.ª de la Constitución) en el que en
un sector tan vital como el del “crédito, banca y seguros” se reser-
va al Estado sólo las bases. Esta perspectiva resulta reforzada con
la lectura de otros apartados del mismo precepto: 149.1.12.ª, 23.ª,
25.ª, etc.
2º. No obstante la flexibilidad anterior, el Tribunal Constitu-
cional si ha sido bastante rígido a la hora de no permitir ejerci-
cios de las competencias autonómicas cuando implicaran utilización
de la “legislación mercantil” (artículo 149.1.6.ª, inciso inicial),
ni de la “legislación laboral” (149.1.7.ª, inciso inicial), o mucho
menos el olvido de la regla del artículo 157.2 CE, que prohíbe a las
Comunidades Autónomas adoptar medidas tributarias sobre bienes si-
tuados fuera de su territorio o que supongan obstáculos para la li-
bre circulación de mercancías y servicios. La razón de la posición
del Tribunal a la hora de la interpretación de estos preceptos es
bien clara: la salvaguardia de la unidad de mercado.
3º. En aplicación de la anterior doctrina, por el Tribunal se
ha identificado un concepto de mercado basado en cuatro institucio-
nes: la propiedad privada, la libertad de empresa, la defensa de los
consumidores y la defensa de la competencia. En ninguna de ellas ha
142
declarado la imposibilidad de normativas autonómicas, siempre que:
a) se ajusten, en cada caso concreto, al orden constitucional de
competencias, b) respeten la legislación mercantil, la laboral y la
prohibición de no crear barreras fiscales entre territorios del Es-
tado, y c) no resulten atentatorias al artículo 149.1.1.ª de la
Constitución, no tanto por vulnerar el orden de competencias, cuya
preservación no es la finalidad del precepto, sino por atentar a la
igualdad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos
y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. (STC 71/1982
de 30 de noviembre FJ2 y, muy en particular, la STC 88/1986 de 1 de
julio, FFJJ 4, 5 y 6).
4º. Finalmente, como piezas propias de la Constitución del Es-
tado Social, el sistema está coronado por los artículos 128 y 131 de
la Carta Magna que indican, en todo el conjunto del Título VII de la
Constitución, los principios que gobiernan las posibilidades y li-
mitaciones de la “mano pública” en la economía, aunque la regla
principial básica es el sometimiento de toda riqueza, sea cual sea
su titularidad, al interés general (artículo 128.1).
Si, como es obligado, se parte de la anterior doctrina, la mera
lectura de los preceptos de la Proposición de Reforma, agrupados en
el capítulo I de que estamos tratando, pone de manifiesto su per-
fecto encaje en el orden constitucional, pues no indican políticas
propias que excedan del marco antes señalado. Para entender lo con-
trario, habría que sustentar no la vinculación negativa del estatu-
yente a los mandatos constitucionales, sino la vinculación positiva
a una determinada interpretación de los mismos, que por otro lado
solo sería eso, una interpretación. Deben añadirse como argumentos
específicos de constitucionalidad para algunos preceptos, argumen-
tos que se suman a los anteriores, la competencia de la Comunidad
Autónoma en sus aspectos organizativos (artículos 135, 137 y 142 de
la Proposición), y la ya razonada competencia (al hilo del artículo
143
56 de la Proposición) en la previsión de la participación en orga-
nismos estatales (artículo 140 de la Proposición.
2. En cuanto al Capitulo II, “Empleo y relaciones laborales”,
vale, y de alguna manera ya se ha anticipado, lo dicho en el aparta-
do anterior para adverar que todos los preceptos, sin perjuicio de
alguna observación particular, son plenamente constitucionales. Di-
cho de otra manera, la regulación no afecta al núcleo duro de la
“legislación laboral”, pues no establece disposiciones que se refie-
ran ni a la regulación de la relación individual de trabajo, ni al
principio de autonomía colectiva, ni, por consecuencia, establece un
“marco propio de relaciones laborales”, cosa bien distinta a “polí-
tica propia de relaciones laborales”, máxime cuando de la lectura de
los preceptos se ve su principal, cuando no único objetivo, de fo-
mento, apoyo y promoción a las finalidades que indican.
3. El Capítulo III trata de la “Hacienda de la Comunidad Autó-
noma”. La conclusión sobre si los preceptos encabezados por este
título se ajustan al orden constitucional de competencias exige
efectuar el análisis de una concreta cuestión, cuyas premisas serí-
an las siguientes:
a) Tanto la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Au-
tónomas (en adelante LOFCA) como cada uno de los Estatutos de Auto-
nomía se integran dentro del bloque de la constitucionalidad; b) en
aplicación de lo que ya hemos dicho, tanto los Estatutos como las
leyes orgánicas del bloque son “resistentes” los unos a los otros,
en el ámbito de sus respectivas materias; c) tanto los Estatutos co-
mo la LOFCA pueden regular la financiación autonómica (de hecho la
propia LOFCA lo dice: Articulo 1.2. “La financiación de las Comuni-
dades Autónomas se regirá por la presente Ley Orgánica y por el Es-
tatuto de cada una de dichas Comunidades. En lo que a esta materia
144
afecte se aplicarán las leyes ordinarias, reglamentos y demás normas
jurídicas emanadas de las instituciones del Estado y de las Comuni-
dades Autónomas”).
Al ser estas las premisas, la cuestión que se plantea inmedia-
tamente es la siguiente: ¿hasta donde se extiende el ámbito de cada
una de estas normas? O, dicho de otra forma, dado que los elementos
de regulación de la financiación propia son sólo para ella, ¿cómo se
pueden concordar con los que se establezcan de modo general en la
LOFCA?. Así las cosas, es evidente que esta fundamental cuestión no
puede ser resuelta en términos absolutos ni desde los Estatutos para
la LOFCA ni desde la LOFCA para los Estatutos, y sólo puede plan-
tearse de modo provechoso si previamente no se reconstruye el siste-
ma en sus trazos generales y vinculantes jurídicamente para todos
los legisladores (“vinculación negativa”, se vuelve a repetir), es
decir en los trazos de la Constitución.
A estos efectos, hay que considerar que es la norma que encabe-
za el sistema constitucional la que reconoce la autonomía financiera
de las Comunidades Autónomas “para el desarrollo y ejecución de sus
competencias, con arreglo a los principios de coordinación con la
Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles” (artí-
culo 156.1. de la Constitución) El texto constitucional, pues, re-
salta tres aspectos esenciales: a) que el principio de autonomía
financiera es coextensivo o presupuesto funcional del principio au-
tonómico mismo (“para el desarrollo y ejecución de sus competen-
cias”); b) que se debe ajustar al principio de coordinación con la
Hacienda estatal; y c) que debe reflejar o ser reflejo del principio
de solidaridad.
El primero de los aspectos no plantea, en sí mismo considerado,
problemas cualitativos de integración con el sistema general de fi-
nanciación, sino que indica la necesidad de que la autonomía políti-
145
ca venga acompañada de suficiencia financiera; esta ausencia de pro-
blemas cualitativos en sí no significa que una mala elección o ajus-
te de las diversas variables del sistema de financiación no acabe
afectando a la autonomía financiera.
El segundo de los aspectos es el más delicado de todos, porque
la coordinación con la Hacienda Estatal exige por definición que el
ámbito propio de cada Comunidad Autónoma debe ser respetado, porque
de no ser así, no sería coordinación; pero dentro de ese respeto, es
necesario también un conjunto de determinaciones que afecten a todas
las Comunidades Autónomas, y que como tarea de coordinación necesita
una cierta posición de supremacía en el coordinador, que no puede
ser mas que el Estado.
El tercero de los aspectos apela a que las determinaciones pro-
pias de cada Comunidad Autónoma no pueden vulnerar el principio de
solidaridad, y deben contribuir al logro del mismo, al tiempo que
plantea iguales exigencias para el sistema general de financiación:
debe ser estructurado para no vulnerar la solidaridad entre los es-
pañoles y deberá contener elementos que lo favorezcan activamente.
Dentro de este esquema, la Constitución enumera los recursos de
cada Comunidad Autónoma (artículo 157.1) y garantiza la suficiencia
en los términos del artículo 158.1; indica un posible instrumento de
coordinación en el artículo 157.2; y señala el instrumento del sis-
tema de financiación para el logro de la solidaridad, en el artículo
158.2, estableciendo los ejes básicos del Fondo de Compensación In-
terterritorial.
Estos son los principios constitucionales que indican como
“vinculación negativa” los límites, tanto de los Estatutos de Auto-
nomía, como del instrumento adoptado por el Estado para fijar los
aspectos generales del sistema, la LOFCA. Digamos inmediatamente que
146
esta ley orgánica es la que ha sido dictada por las Cortes Generales
en uso de la habilitación del artículo 157.3.
Llegados a este punto, el problema anunciado se centra princi-
palmente en ver el contenido y alcance dentro del bloque de consti-
tucionalidad de esta Ley orgánica, en tanto en cuanto llamada a de-
finir aspectos generales del sistema de financiación. Situado dicho
alcance, el papel propio de cada Estatuto de Autonomía en el sistema
de financiación resultará, pues, clarificado.
En esta tarea se debe poner de manifiesto, en primer lugar, que
cualquier actuación del Estado en materia financiera tiene la legi-
timación más global que le otorga en materia de ordenación general
de la economía el artículo 131.1, al permitirle “ planificar median-
te ley la actividad económica general para atender a las necesidades
colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y secto-
rial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su mas
justa distribución”. Entre otras potestades le confiere la “origina-
ria para establecer tributos” (artículo 133.1), y todo ello tiene
como una de sus finalidades principales la de garantizar “la reali-
zación efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artí-
culo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un
equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del
territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias
del hecho insular” (artículo 138.1).
En segundo lugar, la LOFCA debe, por razones obvias, concordar
y ser en parte instrumento de la competencia exclusiva del Estado en
materia de Hacienda Estatal (artículo 149.1.14.ª CE).
En tercer lugar no se debe olvidar que la ley prevista en el
artículo 157.3 no es una Ley necesaria, en el sentido jurídico de
que sea el único instrumento de que disponga el Estado para la coor-
147
dinación general del sistema de financiación y, en consecuencia,
tampoco en el sentido de que su existencia haya de ser previa al
ejercicio de las potestades financieras de las Comunidades Autónomas
definidas por sus propios Estatutos. Para éstos, las únicas limita-
ciones jurídicas serían, de una parte, el obsequio a los principios
constitucionales antes indicados, y por otra, que por el Estado se
hubiera instrumentado lo necesario para la cesión de tributos, tras-
ferencias del Fondo de Compensación Interterritorial, y las “otras
asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado”.
Este último dato nos pone de relieve algo extraordinariamente
importante para identificar la posición relativa de la LOFCA dentro
del bloque de la constitucionalidad; y éste no es otro que su pre-
sencia es contingente; puede que muy necesaria, pero contingente. Al
punto de que puede haber un sistema de financiación sin LOFCA, siem-
pre que se respeten los principios constitucionales a él referidos y
la competencia exclusiva del Estado en la materia de Hacienda Gene-
ral. En cambio nunca sería contingente, sino que podría resultar in-
evitable y jurídicamente correcto, el hecho de que los Estatutos de
Autonomía regularan la financiación propia, obviamente con respeto a
los principios antes indicados.
A poco que se medite, la lectura del propio artículo 157.3 de
la Constitución revela que esta interpretación es correcta: la ley
orgánica allí citada tiene como finalidad regular el ejercicio de
las competencias señaladas en el 157.1 de la Constitución. Y “regu-
lar el ejercicio” es lógico, ya que se trata de figuras impositivas
cuya estructura básica, como la de todo el sistema tributario es
“poder originario” del Estado (ex artículo 133.1 CE). Pero, contiene
también normas para resolver conflictos, lo que es sólo propio de la
existencia de pluralidades de decisiones que puedan entrar en con-
frontación. Y también existen en el precepto citado mecanismos de
colaboración, lo que predica, por pura lógica, la existencia previa
148
de ámbitos de poder propios de las Comunidades Autónomas y el Esta-
do.
Debe añadirse que la contingencia de la LOFCA resplandece en la
propia dicción constitucional (“podrá”, se afirma), lo que viene a
significar que nos encontramos ante un mecanismo que está a
disposición de las Cortes Generales para regular el ejercicio de
potestades ya atribuidas, y no es el caso de aquellas leyes
orgánicas que desarrollan la Constitución, sin cuya previa
promulgación no cabe la actuación de poderes sin previa delimitación
competencial, como sería el caso de la potestad tributaria de las
Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, artículo 131.2
de la Constitución.
La propia jurisprudencia constitucional indica que este camino
es el correcto, cuando por un lado afirma que “la indudable conexión
existente entre los artículos 133.1, 149.1.14.ª y 157.3 de la Cons-
titución determina que el Estado sea competente para regular no sólo
sus propios tributos, sino también el marco general de todo el sis-
tema tributario y la delimitación de las competencias financieras de
las Comunidades Autónomas respecto de las del propio Estado” (STC
192/2000, de 13 de julio, FJ 6), y por otro lado señala que el prin-
cipio de autonomía financiera de las Comunidades autónomas comporta
“la plena disposición de medios financieros para poder ejercer, sin
condicionamientos indebidos y en toda su extensión, las competencias
propias, en especial las que se configuran como exclusivas” (STC
201/1988, de 27 de octubre, FJ 4), razonando, además, que esta auto-
nomía «supone la propia determinación y ordenación de los ingresos y
gastos necesarios para el ejercicio de sus funciones» (STC 179/1987,
FJ 2).
Así las cosas, la coordinación de los sistemas de financiación
de cada Estatuto por parte de una ley orgánica no deja de ser una
149
posibilidad, y no la única, de coordinación, colaboración y delimi-
tación entre competencias autonómicas y competencias estatales. Se
trataría no tanto de fijar los títulos competenciales de las Comuni-
dades Autónomas, sino ver hasta donde pueden éstos desplegarse sin
invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de su propia
hacienda; ni esa delimitación hace cuestión de la potestad tributa-
ria originaria del propio Estado.
Es una exigencia implícita de la Constitución que las determi-
naciones de los Estatutos sobre financiación sean coordinables, mas
allá de los instrumentos formales para conseguirlo. No cabe una dis-
persión absoluta de criterios que haga imposible que el sistema de
cada Estatuto sea generalizable. Con términos más técnicos, aunque
las cláusulas estatutarias sobre la financiación no tienen por qué
ser idénticas en cada Estatuto, pueden ser entendidas en función de
un mínimo común denominador.
Con estas premisas, se puede afirmar que todas y cada una de
las especificaciones de la Proposición de Reforma del Estatuto de
Autonomía para Andalucía en la materia de Hacienda, y sin perjuicio
de alguna observación concreta, de carácter menor, respetan los
principios constitucionales, y puede ser generalizable como sistema,
y en consecuencia, susceptible de coordinación. Es más, responden,
por lo que hace al sistema de financiación autonómica, a los princi-
pios que se enumeran en el artículo 2 de la actual LOFCA. Si a ello
se añade lo dispuesto y ya comentado en el artículo 1.2 de la misma
(“La financiación de las Comunidades Autónomas se regirá por la pre-
sente Ley Orgánica y por el Estatuto de cada una de dichas Comunida-
des. En lo que a esta materia afecte se aplicarán las leyes ordina-
rias, reglamentos y demás normas jurídicas emanadas de las institu-
ciones del Estado y de las Comunidades Autónomas”), y el canon in-
terpretativo de la disposición final, también de la LOFCA (“Las nor-
150
mas de esta Ley serán aplicables a todas las Comunidades Autónomas,
debiendo interpretarse armónicamente con las normas contenidas en
los respectivos Estatutos”), a la luz todo ello del entendimiento
expuesto de las normas constitucionales sobre la materia, es llano
deducir que la Proposición de Ley, en términos generales, se ajusta
al orden constitucional de competencias.
Examinado cuanto antecede es hora ya de examinar las objeciones
concretas del nuevo texto que se propone. El actual Estatuto dedica
su título IV, compuesto por 18 artículos, a la Economía y Hacienda.
La reforma estatutaria amplía a 35 el número de preceptos, distri-
buidos en tres capítulos diferentes rubricados, respectivamente,
“Economía”, “Empleo y Relaciones Laborales” y “Hacienda de la Comu-
nidad Autónoma”.
Van a ser objeto del pertinente comentario los artículos 148
(Participación de los trabajadores en las empresas), 151 (Relaciones
laborales), 152 (Contratación y subvención pública), 153 (Principios
generales), 154 (Recursos), 156 (Principios rectores de la potestad
tributaria) y 158 (Organización).
1.- Artículo 148 (Participación de los trabajadores en las em-
presas). Como técnica legislativa, es más adecuado utilizar el tér-
mino Comunidad Autónoma o poderes públicos para designar el sujeto
activo en la promoción de la participación de los trabajadores.
2.- Artículo 151 (Relaciones laborales). En su párrafo cuarto
reitera el término “relaciones laborales”, ya aludido en el encabe-
zamiento del precepto, lo que constituye una tautología que no ha de
tener cabida en un texto jurídico.
Se aconseja la supresión del referido párrafo cuarto.
151
3.- Artículo 152 (Contratación y subvención pública). El pre-
cepto responde a la idea de que la contratación administrativa, jun-
to a las subvenciones públicas, pueda configurarse como un instru-
mento de fomento de políticas de empleo, medioambientales o socia-
les. A estos efectos, conviene destacar los límites existentes a la
introducción de exigencias o criterios objetivos de carácter social,
específicamente, en el seno del procedimiento de contratación públi-
ca, siendo necesario advertir que puede ser contrario al Derecho de
la Unión Europea introducir indicadores de índole social como crite-
rios aplicables para la adjudicación del contrato, o para la prese-
lección de los contratistas (SS. del Tribunal de Justicia de 17 de
diciembre 2002, C-513/99 Concordia Bus Finland, y de 1 de diciembre
de 2003, C-448/01 EVN y Wienstrom). Así pues, la redacción del pre-
cepto a través de una fórmula genérica es especialmente acertada en
este caso y debe mantenerse.
4.- Artículo 153 (Principios Generales). Por razones de técnica
legislativa, en los apartados que se indican deben hacerse las si-
guientes correcciones:
- Suprimir el término “fiscal” en el apartado a).
- Sustituir “Responsabilidad fiscal” por “Corresponsabilidad
fiscal” en el apartado d).
- Sustituir la expresión “multilateralildad en su definición”
por “multilateralidad en la definición del sistema de financiación”.
5.- Artículo 154 (Recursos). En el apartado 2.a) se hace refe-
rencia a los “tributos cedidos por el Estado” y los “recargos sobre
tributos estatales”. Aunque la Constitución alude a “impuestos cedi-
dos por el Estado” y “recargos sobre impuestos estatales”, lo cierto
es que tanto el desarrollo legislativo de la Constitución, como la
152
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional permite el
uso de estos términos, habida cuenta de que el concepto de tributos
engloba al de impuestos.
6.- Artículo 156 (Principios rectores de la potestad tributa-
ria). En la rúbrica de este precepto sería conveniente, por razones
de técnica legislativa, sustituir el término “potestad” por “poder”.
En el apartado 2 debería suprimirse el término “justicia”, como
principio constitucional, porque los demás principios que se enume-
ran no son sino la concreción de aquél.
Por otro lado, en el apartado 4 debería aclararse cual es el
objeto del principio de armonización referido en él (probablemente
se quiere aludir a la armonización fiscal).
7.- Artículo 158 (Organización). La rúbrica del precepto queda-
ría más completa si se precisase el objeto de la misma. Así, podría
hacerse alusión a la “Organización de la materia tributaria”.
X
TÍTULO VII. MEDIO AMBIENTE
El actual Estatuto de Autonomía no contiene rúbrica dedicada al
medio ambiente, refiriéndose a este concepto en su título Prelimi-
nar, relativo a las Disposiciones Generales, en cuyo artículo 12.3.51
proclama como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma
“El fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz, mediante la
protección de la naturaleza y del medio ambiente, y el desarrollo de
los equipamientos sociales, con especial atención al medio rural”.
La regulación contenida en la reforma estatutaria objeto del
dictamen de este Consejo, desarrolla a lo largo de doce artículos
153
(arts. 168 a 179) el contenido del presente título. Sin perjuicio de
ello, igualmente en otros preceptos se hace mención expresa al medio
ambiente: el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sos-
tenible y saludable(art. 28); la obligación de todos de conservar el
medio ambiente (art. 36.1.b); la orientación de las políticas públi-
cas de la Comunidad Autónoma hacia el respeto al medio ambiente, in-
cluyendo el paisaje y los recursos naturales y garantizando la cali-
dad del agua y del aire; o la asunción competencial que en la mate-
ria medio ambiental se efectúa en el artículo 54, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución.
El análisis de constitucionalidad que debe efectuar el Consejo
Consultivo ha de partir, necesariamente, de la jurisprudencia cons-
titucional existente al respecto. En este sentido, constituye refe-
rencia obligada la STC 102/1995, que analiza el concepto jurídico
indeterminado que constituye el término medio ambiente, el cual,
desde una perspectiva jurídica, “estaría compuesto por los recursos
naturales, concepto menos preciso hoy que otrora por obra de la in-
vestigación científica cuyo avance ha hecho posible, por ejemplo, el
aprovechamiento de los residuos o basuras, antes desechables, con el
soporte físico donde nacen, se desarrollan y mueren. La flora y la
fauna, los animales y los vegetales o plantas, los minerales, los
tres «reinos» clásicos de la Naturaleza con mayúsculas, en el esce-
nario que suponen el suelo y el agua, el espacio natural. Sin embar-
go, ya desde su aparición en nuestro ordenamiento jurídico el año
1916, sin saberlo, se incorporan otros elementos que no son natura-
leza sino Historia, los monumentos, así como el paisaje, que no es
sólo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada
época y cada cultura”.
Y desde el referido marco conceptual, expresivo de la materia
objeto de este título estatutario, se ha de hacer referencia obliga-
da al artículo 149.1.23.ª de la Constitución, que reserva competen-
154
cia exclusiva al Estado en “legislación básica sobre protección del
medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades
Autónomas de establecer normas adicionales de protección”, así como
en “legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y
vías pecuarias”.
A este respecto, desde una perspectiva constitucional, se es-
tablece en la ya citada sentencia que lo básico consiste en el común
denominador normativo para todos en un sector determinado, pero sin
olvidar, en su dimensión intelectual, el carácter nuclear, inherente
al concepto. Lo dicho nos lleva a concluir que lo básico, como pro-
pio de la competencia estatal en esta materia, cumple más bien una
función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo
caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con
competencias en la materia establezcan niveles de protección más al-
tos, como ya se dijo en la STC 170/1989. No son, por tanto, lo gené-
rico o lo detallado, lo abstracto o lo concreto de cada norma, las
piedras de toque para calificarla como básica, o no, sino su propia
condición de tal a la luz de lo ya dicho. Comprobar si esa califica-
ción del legislador ha sido correcta es función privativa de este
Tribunal caso por caso sin posibilidad de crear apriorísticamente
una teoría que prevea todos los supuestos futuros ni anticipar cri-
terios abstractos no contrastados con la realidad tópica.
El recíproco engranaje de la competencia estatal y de las auto-
nómicas en la materia, visto así, lleva a la convicción de que lo
básico tiene aquí simultáneamente carácter mínimo, como patrón in-
dispensable para la protección del medio ambiente, fuera de cuyo nú-
cleo entran en juego las normas que lo complementan y lo desarro-
llan, con la ejecución, sin fisura alguna de ese entero grupo norma-
tivo. Se trata pues, de una estratificación de la materia por nive-
les, donde el estatal ha de ser suficiente y homogéneo, pero mejora-
155
ble por así decirlo para adaptarlo a las circunstancias de cada Co-
munidad Autónoma. Ésta es, también, la articulación de la normativa
supranacional de la Unión Europea respecto de la que corresponde a
los Estados miembros por virtud del principio de subsidiariedad. En
definitiva la distribución de competencias, más allá de la exclusi-
vidad, se polariza en la atribución de concretas potestades y fun-
ciones sobre la materia.
Tomando como presupuesto lo antedicho, el contraste de la cons-
titucionalidad del presente título va a hacer especial mención de
los artículos 168 (Conservación de la biodiversidad), 169 (Uso sos-
tenible de los recursos naturales), 170 (Producción y desarrollo
sostenible), 171 (Tratamiento de residuos) y 172 (Desarrollo tecno-
lógico y biotecnológico).
1.- Artículo 168 (Conservación de la biodiversidad). Se incor-
pora al Estatuto el concepto de biodiversidad, entendido como la va-
riabilidad entre los organismos vivientes, terrestres, marinos y
acuáticos y los complejos ecológicos de los cuales forman parte, lo
que incluye la diversidad dentro de las especies, entre especies, y
dentro y entre los ecosistemas.
El precepto contiene un principio rector de las políticas de
los poderes públicos, orientadas hacia la protección del medio am-
biente en algunas de sus diferentes manifestaciones, actuación ésta
que tiene pleno encaje en el texto constitucional.
2.- Artículos 169 (Uso sostenible de los recursos naturales) y
170 (Producción y desarrollo sostenible). El título competencial au-
tonómico relativo a la gestión en materia de protección del medio
ambiente se enriquece con el concepto de desarrollo sostenible, de
forma que se convierte en un principio rector de las políticas de
156
los poderes públicos, que habrán de promover y ser orientadas e im-
pulsadas hacia la consecución de un desarrollo que satisfaga las ne-
cesidades del momento presente sin poner en peligro la capacidad de
las generaciones futuras para atender a sus propias y previsibles
necesidades.
Ambos preceptos encuentran acomodo constitucional.
3.- Artículo 171 (Tratamiento de residuos). El Tribunal Consti-
tucional, en su sentencia 149/1991, ya advertía a propósito de la
integración del título específico sobre “vertidos” en el más amplio
de “protección del medio ambiente”, de tal forma que las Comunidades
Autónomas que han asumido competencia para la ejecución de las nor-
mas sobre protección del medio ambiente son también competentes para
llevar a cabo los actos de ejecución que impliquen la aplicación de
las normas sobre vertidos, sea cual fuere el género de éstos y su
destino.
La atribución competencial contenida en el precepto cuando es-
tablece que “Corresponde a la Junta de Andalucía la planificación,
supervisión y control de la gestión de los residuos urbanos e indus-
triales” ha de ser enmarcada en la distribución de competencias es-
tablecida en los artículos 148 y 149 del texto constitucional. En
este sentido, no se ha de olvidar que el artículo 149.1.18 atribuye
al Estado competencia exclusiva sobre las bases de las Administra-
ciones Públicas, en cuyo ejercicio se fija como una de las competen-
cias de las Entidades locales la de la gestión de los residuos urba-
nos (art. 4.2 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, Normas reguladoras
de los residuos).
Con tal limitación, el precepto estatutario objeto de análisis
únicamente ha de permitir a la Junta de Andalucía la elaboración de
planes autonómicos de residuos que no invadan la competencia de los
157
Entes locales para elaborar sus propios planes en el ámbito de la
gestión de los residuos urbanos. El plan autonómico, de esta manera,
se ha de convertir en el marco en el que se ha de desarrollar el
plan municipal que pudiera elaborarse, pero en ningún caso éste pue-
de quedar vaciado de contenido por aquél.
La interpretación del precepto en los términos indicados ajusta
su contenido a la Constitución.
4.- Artículo 172 (Desarrollo tecnológico y biotecnológico). Es
cuestionable el encuadre sistemático de este artículo en el título
estatutario encabezado bajo la rúbrica de “Medio Ambiente”, pues só-
lo de manera tangencial las políticas públicas encaminadas al fomen-
to del desarrollo de la tecnología, de la investigación, y de la au-
tosuficiencia agroalimentaria pueden tener cabida en la competencia
relativa a la gestión en materia de protección del medio ambiente.
En concreto, el fomento del desarrollo tecnológico y biotecno-
lógico, y en mayor medida el de la investigación (sin obviar que
aquel desarrollo conlleva necesariamente una esencial tarea investi-
gadora), aún en el supuesto en que se ciñeran al ámbito agroalimen-
tario, se sustenta constitucionalmente en el artículo 148.1.17ª del
texto fundamental, que otorga a las Comunidades Autónomas disponibi-
lidad para asumir competencias en materia de fomento de la investi-
gación. Paralelamente, el artículo 149.1.15ª reserva al Estado com-
petencia exclusiva en materia de “Fomento y coordinación general de
la investigación científica y técnica”. Se trata, en definitiva, de
posibilitar un régimen competencial en términos de concurrencia.
Así, la STC 90/1992 establece que “es justamente esta concurrencia
de competencias en torno de la investigación científica y técnica,
que tanto el Estado como la Comunidad Autónoma pueden ejercitar, lo
que justifica y explica la competencia de coordinación que, con ca-
rácter genérico, atribuye al Estado el art. 149.1.15.ª CE...”.
158
En la medida en que esa competencia de coordinación estatal ha
de perseguir el facilitar, en mayor o menor grado, “la información
recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la ac-
ción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejer-
cicio de sus respectivas competencias de investigación, facilitando
así la integración de unas y otras acciones en la globalidad del
sistema, lo que incuestionablemente responde al contenido mismo
asignado a la coordinación” (STC 45/1991), es preciso que el control
de las actividades de investigación y desarrollo tecnológico y bio-
tecnológico, que el precepto analizado atribuye a instituciones de-
mocráticas (y que se configura estatutariamente como competencia ex-
clusiva de la Comunidad Autónoma cuando dicho control recae sobre
centros y estructuras radicadas en Andalucía (art. 51.b de la Propo-
sición de Reforma), se realice en el marco de la coordinación gene-
ral del Estado. La omisión que en el artículo objeto de comentario
se hace a tal marco, en conexión con el citado artículo 51.b, impli-
caría, por una parte, la posibilidad -real y no meramente hipotéti-
ca- de regular los mecanismos de control de toda actividad investi-
gadora que se desarrolle en centros y estructuras ubicadas en terri-
torio andaluz, así como el funcionamiento interno de las institucio-
nes que llevan a cabo dicha tarea de control, al margen de la coor-
dinación estatal. Y, por otra, como efecto inmediato de ello, se
avalaría igualmente la preterición de la coordinación general del
Estado aún en los supuestos en los que el control se realiza sobre
centros de titularidad estatal que desarrollen funciones de investi-
gación en el ejercicio de las propias competencias estatales.
En resumen, dado que el intercambio de información y la co-
nexión entre los distintos entes con competencia investigadora se
considera necesario para el progreso científico y tecnológico,
habiéndose reservado por tal motivo el Estado la competencia de
coordinación general de la actividad investigadora, es necesario que
159
el artículo 172 de la Propuesta de Reforma precise el encuadramiento
del control de dicha actividad en el marco de la competencia estatal
contemplada en el artículo 149.1.15.ª de la Constitución.
Finalmente, se hace conveniente especificar qué son “institu-
ciones democráticas” en los términos expresados en este precepto.
XI
TÍTULO VIII. MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
El título VIII del Proyecto de Reforma de Estatuto (arts. 180 a
187), titulado “Medios de Comunicación Social”, tiene un contenido
completamente novedoso respecto al Estatuto vigente ya que en éste
no se contiene regulación alguna en la materia.
El articulado de este título se realiza de acuerdo con las com-
petencias en la materia tanto del Estado como de las Comunidades Au-
tónomas. En este sentido, cabe recordar que el artículo 149.1.27.ª
del Texto Constitucional reserva al Estado la competencia para dic-
tar las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y,
en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjui-
cio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan
a las Comunidades Autónomas. Por otro lado, el artículo 149.1.21.ª
atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de telecomunica-
ciones.
Por tanto, y conforme a la jurisprudencia constitucional (STC
168/1993, de 27 de mayo; STC 244/1993, de 15 de julio; STC 278/1993,
de 23 de septiembre), los aspectos de la radiodifusión conectados
con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo
160
20 de la Constitución encuentran su natural acomodo en el artículo
149.1.27.º de la Constitución, tratándose, por tanto, de una compe-
tencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por
el contrario, aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación
de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la tele-
visión se sirve quedan dentro de la competencia exclusiva del Estado
ex artículo 149.1.21.ª.
XII
TÍTULO IX. RELACIONES EXTERNAS DE LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA
El Título IX del proyecto se dedica a las relaciones externas o
institucionales de la Comunidad Autónoma, distinguiendo en sus cua-
tro capítulos las relaciones con el Estado, con otras Comunidades
Autónomas, con la Unión Europea y con el exterior.
Los preceptos que, dentro de este título, se dedican a las re-
laciones con la Unión Europea y con el exterior abordan una de las
materias que se encontraba más necesitada de reformas, sobre todo en
lo que hace a la UE, toda vez que en el texto vigente no sólo no se
regula, sino que ni siquiera se menciona a la Unión.
Los preceptos del proyecto que disciplinan las relaciones con
la Unión, probablemente los que contienen una regulación más deta-
llada dentro del título, respetan en todo momento los límites cons-
titucionales. Es cierto que el art. 149.1.3.ª de la Constitución re-
serva al Estado la competencia exclusiva sobre «relaciones interna-
cionales». Pero ello no es ningún obstáculo para que los Estatutos
161
de Autonomía regulen, siempre con las debidas limitaciones, las re-
laciones entre las Comunidades Autónomas y la Unión Europea, y ello
por tres razones: en primer lugar, porque, según tiene declarado el
Tribunal Constitucional, las relaciones con la Unión no son propia-
mente «relaciones internacionales»; en segundo lugar, porque aún en
la medida en que se pudieran considerar como tal, el TC ha precisado
que el ámbito exclusivo estatal al que se refiere la Constitución se
reduce, en lo que ahora interesa, a la capacidad para celebrar tra-
tados internacionales (ius contrahendi), y en tercer lugar, porque
tampoco el propio derecho de la Unión, basado en el principio de au-
tonomía institucional, se opone a esta regulación.
En efecto, solo una visión muy miope de la realidad actual de
la UE podría incluir ésta dentro de las «relaciones internacionales»
de exclusiva competencia estatal. Esta concepción de las relaciones
entre el derecho interno y el comunitario quedó descartada por nues-
tra jurisprudencia desde la STC 164/1994, en la que se despejó la
constitucionalidad de delegaciones autonómicas en la capital de la
Unión encargadas de promocionar los intereses de la Comunidad Autó-
noma. A partir de ese momento, deben considerarse constitucionalmen-
te legítimos la existencia de mecanismos que aseguren la participa-
ción de las Comunidades Autónomas tanto en la fase «ascendente» como
en la «descendente», del derecho comunitario, garantizando, mediante
la primera, la presencia autonómica en la gestación de la voluntad
estatal ante la Unión, y asegurando, mediante la segunda, que la
ejecución del derecho comunitario en materias competencialmente
atribuidas a la Comunidad Autónoma se lleva a cabo por la propia Co-
munidad Autónoma, al no poder erigirse el derecho comunitario en un
título específico que permita el apoderamiento de la competencia por
parte del Estado (así desde las SSTC 252/1988, 79/1992, 117/1992,
80/1993, entre otras muchas).
Además, como se ha dicho, el dictum constitucional del art.
162
149.1.3º no puede impedir que las Comunidades Autónomas participen
en lo que doctrinalmente se ha denominado «zona compartida» de las
relaciones internacionales. En realidad, como se sabe, las relacio-
nes internacionales no pueden erigirse propiamente en «materia» a
efectos competenciales [es decir, en palabras del Tribunal Constitu-
cional, en «conjunto de actividades, funciones e institutos jurídi-
cos relativos a un sector de la vida social» (STC 123/1984, fj 3º)],
siendo evidente su naturaleza horizontal o transversal, pues cual-
quier materia, incluso aquéllas sobre las que una Comunidad Autónoma
pueda tener competencia exclusiva, puede ser objeto de acuerdos in-
ternacionales por parte del Estado. El evidente vacío competencial
autonómico que puede producirse mediante el cada vez más alto índice
de internacionalización de las políticas aconseja pues prever meca-
nismos para que las Comunidades Autónomas puedan participar en las
mismas, reservando siempre en exclusiva al Estado la capacidad para
obligarse internacionalmente, auténtico «núcleo duro» de la compe-
tencia exclusiva estatal, como reconoce la STC 35/1982.
Por último, es de destacar que, desde el punto de vista del de-
recho de la Unión, el principio de autonomía institucional que pre-
side las relaciones entre ésta y sus Estados miembros permite que
estos últimos adopten la forma jurídica que deseen para dar entrada
a sus entes subestatales en las instituciones comunitarias, bien en
los organismos específicamente dedicados a representarlos (así en el
Comité de las Regiones), bien incluso en aquellos de representación
exclusiva del Estado, en este caso insertando la representación re-
gional en el interior de la delegación estatal o admitiéndola direc-
tamente, siempre que el Estado haya previamente reconocido a la re-
gión capacidad para obligarle, pues éste es el único punto relevante
para la Unión.
Las disposiciones del proyecto relativas a la UE pueden clasi-
ficarse en tres grupos. En el primero, se encontrarían los preceptos
163
relativos a la participación de la Comunidad Autónoma en la forma-
ción de la voluntad estatal ante la Unión, en el segundo las dispo-
siciones sobre la participación de la Comunidad Autónoma en las ins-
tituciones de la Unión, y en el tercero las que contienen algún man-
dato a la propia Comunidad a la hora de diseñar sus políticas euro-
peas. Todos ellos respetan los límites constitucionales que acaban
de señalarse.
El vigente Estatuto de autonomía dedica su título V, integrado
por los artículos 72 y 73, a las “Relaciones con la Administración
del Estado y con otras Comunidades Autónomas”.
La escueta ordenación actual se torna en la reforma estatutaria
en una extensa regulación sobre la materia, desarrollada a lo largo
de 32 artículos que se distribuyen en 5 capítulos: Relaciones con el
Estado, Relaciones con otras Comunidades Autónomas, Relaciones con
las Instituciones de la Unión Europea, Relaciones con el exterior y
Cooperación al Desarrollo.
De su contenido se desprende que, además de profundizar en las
previsiones que el vigente Estatuto realiza en lo que concierne a
las relaciones con el Estado y con otras Comunidades Autónomas, se
lleva a cabo una ordenación expresa y ex novo en lo que atañe a las
relaciones de la Comunidad Autónoma con sujetos de Derecho Interna-
cional.
Ante todo, debe señalarse que una denominación más apropiada
para este título podría ser la de “Relaciones institucionales de la
Comunidad Autónoma”.
El análisis pormenorizado del articulado contenido en este tí-
tulo conduce a formular las observaciones que a continuación se ex-
presan en relación con los artículos 194 (Intervención e información
164
en los tratados internacionales), 199 (Participación en la voluntad
del Estado), 200 (Marco de relación) y 211 (Información sobre trata-
dos y convenios).
1.- Artículo 194 (Intervención e información en los tratados
internacionales). No plantea duda de constitucionalidad dado que, en
el marco de la legislación estatal, y cuando afecte a materias de su
específico interés, se prevé la intervención autonómica en ciertos
estadios relativos a la celebración de tratados internacionales, ta-
les como el proceso de elaboración, modificación, denuncia y en las
negociaciones de adhesión.
En cualquier caso, se ha de entender que la intervención de la
comunidad autónoma se ciñe a la fase de coparticipación con el esta-
do en la conformación de la voluntad de éste para vincularse por me-
dio del tratado, quedando así salvaguardada la competencia exclusiva
estatal en materia de relaciones internacionales (149.1.31 del texto
constitucional) que, en el ámbito del ius contrahendi, se materiali-
za en la competencia para quedar obligado por medio de convenio o
tratado. En este sentido, la STC 137/89 establece lo siguiente: “En
la perspectiva de Constitutione lata existe unanimidad doctrinal en
afirmar la exclusiva titularidad estatal de la competencia para
obligarse por medio de Convenios o Tratados internacionales. Nuestra
Constitución no contiene salvedad o excepción alguna al respecto en
beneficio de las Comunidades Autónomas, ni en función de tales o
cuales materias, aunque, como es claro, tampoco impide que la coope-
ración entre el Estado y las Comunidades Autónomas se proyecte tam-
bién en este ámbito, mediante estructuras adecuadas, para las que
tanto la propia Constitución (art. 150.2) como el Derecho Comparado
(Tratados-marco, etcétera) ofrecen amplias posibilidades.
La conclusión de que en el Derecho Español el treaty-making po-
165
wer pertenece al Estado y únicamente a él, no sólo se deduce, sin
embargo, del art. 149.1.3º del Texto constitucional aisladamente
considerado, sino que encuentra asimismo fundamento y confirmación
en otros preceptos de la Constitución, en los antecedentes de la
elaboración de ésta y en la interpretación efectuada al propósito
por el legislador de los Estatutos de Autonomía”.
La previsión contenida en el precepto estatutario no incide so-
bre la competencia estatal, sino que coadyuva en la formación de la
voluntad de éste en los términos que ha de autorizar la propia le-
gislación del Estado. No existe, pues, ingerencia en la competencia
exclusiva del Estado.
2.- Capítulo II (Relaciones con otras Comunidades Autónomas).
El contenido de este capítulo viene a reproducir, en los tres pre-
ceptos que lo componen (arts. 196, 197 y 198), la regulación que en
el vigente Estatuto se realiza sobre la materia en los artículos
72.1.2.3.4. y 73.
No plantea problema alguno de constitucionalidad.
3.- Artículo 199 (Participación en la voluntad del Estado). Se-
gún este precepto “La Comunidad Autónoma de Andalucía participa en
la conformación de la voluntad del Estado ante las instituciones de
la Unión Europea”.
La declaración genérica que se contienen en este precepto rela-
tivo a la participación en la configuración de la voluntad estatal,
tiene acogida en el seno del texto constitucional como manifestación
del “deber de colaboración recíproco entre las autoridades centrales
y autonómicas” (STC 18/1982). Ciertamente, son admisibles los cauces
de coparticipación entre Estado y Comunidad autónoma que pueden al-
166
canzar este estadio previo en el proceso de toma de decisión estatal
en aquellas actuaciones que, con carácter general, puedan conside-
rarse como manifestación de las competencias exclusivas del Estado
en materia de relaciones internacionales (art.149.1.3.ª de la Cons-
titución).
Interpretado el artículo en la forma indicada, no se aprecia
reparo de inconstitucionalidad.
4.- Artículo 200 (Marco de relación). En consideración al con-
tenido del mismo, en el que se establece el marco de la legislación
estatal para desarrollar las relaciones entre la Comunidad Autónoma
y las instituciones de la Unión Europea, su ubicación sistemática
debe pasar a la cabecera de este capítulo, constituyendo el número
199 del articulado, pasando el actual 199 a numerarse como artículo
200.
5.- Artículo 211 (Información sobre tratados y convenios). Su
punto primero es de contenido prácticamente idéntico al del artículo
194, ubicado en el capítulo relativo a las relaciones con el Estado,
alterándose mínimamente en su redacción.
Por razones de técnica legislativa se aconseja su supresión.
6.- Capítulo V (Cooperación y Desarrollo). El vigente Estatuto
de autonomía carece de preceptos dedicados a esta materia, constitu-
yendo la nueva aportación que al respecto se contiene en la reforma
estatutaria una plasmación en este rango normativo de la actividad
autonómica que se viene realizando en materia de cooperación al de-
sarrollo, cuya regulación básica se contiene en la Ley 14/2003, de
22 de diciembre.
167
Este Consejo Consultivo, en su dictamen 270/2003, subraya que
la política de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de co-
operación para el desarrollo debe ejercerse respetando la competen-
cia exclusiva en materia de relaciones internacionales que atribuye
al Estado el artículo 149.1.3º de la Constitución, interpretada en
el sentido que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal en sus sentencias 80/1993, 153/1989 y 165/1994, entre otras, de
las que se desprende que, a la vista del alcance de la competencia
exclusiva estatal, “la posibilidad de las Comunidades Autónomas de
llevar a cabo actividades que tengan una proyección exterior debe
entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al menos
convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el
ejercicio de un “ius contrahendi”, no originen obligaciones inmedia-
tas y actuales frente a poderes públicos extranjeros, no incidan en
la política exterior del Estado, y no generen responsabilidad de és-
te frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o suprana-
cionales” (STC 165/1994, FJ 6).
La intervención de las Comunidades Autónomas y otras Adminis-
traciones Públicas en este ámbito está expresamente reconocida, en
consonancia con la citada doctrina del Tribunal Constitucional, en
la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el
Desarrollo, que establece los principios y objetivos que deben in-
formar todas las políticas que apliquen las Administraciones Públi-
cas en el marco de sus respectivas competencias y que puedan afectar
a los países en vías de desarrollo (art. 4), estableciendo a este
respecto que la cooperación para el desarrollo que se realice desde
las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, expresión solida-
ria de sus respectivas sociedades, se inspira en los principios, ob-
jetivos y prioridades establecidos en la sección 2.0 del capítulo I
de dicha Ley (apdo. 1), de manera que la acción de estas entidades
en la cooperación para el desarrollo se basa en los principios de
autonomía presupuestaria y autorresponsabilidad en su desarrollo y
168
ejecución, debiendo respetar las líneas generales y directrices bá-
sicas establecidas por el Congreso de los Diputados a que se refiere
el artículo 15.1 de la propia Ley y el principio de colaboración en-
tre Administraciones Públicas en cuanto al acceso y participación de
la información y máximo aprovechamiento de los recursos públicos
(Apdo. 2).
En suma, los tres artículos contenidos en la reforma a propósi-
to de la cooperación al desarrollo, dedicados al principio de soli-
daridad (art. 217), cooperación interregional y transfronteriza
(art.218) y coordinación de la acción exterior (art.219) encuentran
acomodo en el bloque de constitucionalidad.
XIII
TÍTULO X. REFORMA DEL ESTATUTO
Los artículos 220 (Iniciativa y procedimiento ordinario) y 221
(Procedimiento simplificado) de la reforma estatutaria son trans-
cripciones literales, con las dos salvedades que se indicarán, de
los artículos 74 y 75 del Estatuto vigente.
1.- Artículo 220 (Iniciativa y procedimiento ordinario). Este
precepto hace mención al Gobierno Central en lugar de al Gobierno de
la Nación, expresión ésta utilizada tanto en el artículo 74.3 del
actual Estatuto, como en diferentes preceptos de la reforma en trá-
mite (art. 212), siendo aconsejable por razones de técnica legisla-
tiva la utilización de una denominación uniforme y correcta cual es
la de aludir al “Gobierno de la Nación”.
2.- Artículo 221 (Procedimiento simplificado). En este artículo
169
desaparece la referencia que se contiene en el actual artículo 75 a
la necesidad de que, de manera concurrente, el procedimiento simpli-
ficado pueda ser utilizado cuando la reforma “tuviera por objeto la
simple organización de los poderes de la Comunidad Autónoma” y no
afectare a las relaciones de ésta con el Estado, manteniéndose en la
reforma este último requisito.
No se aprecia infracción del texto constitucional en la supre-
sión de la autolimitación contenida en el actual Estatuto, quedando
ampliados los supuestos de modificación estatutaria a través del
procedimiento simplificado a todos aquellos casos en los que los
efectos de la misma no incide sobre las relaciones entre la Comuni-
dad Autónoma y el Estado.
3.- Artículo 222 (Retirada de la Proposición de Reforma). Este
precepto introduce la posibilidad de retirada de la Proposición de
Reforma estatutaria en tramitación “ante cualquiera de las Cámaras
de las Cortes Generales antes de que haya recaído votación final so-
bre la misma”.
La facultad referida tiene acogida en la potestad de autorregu-
lación plasmada en el artículo 147.3 de la Constitución, que remite
al propio Estatuto para regular su modificación. Por tal razón, aun-
que la previsión que los respectivos Reglamentos del Congreso y del
Senado realizan a propósito de la retirada de los proyectos y propo-
siciones de ley (arts. 128 y 129 del Reglamento del Congreso de 10
de febrero de 1982, y art. 127 del Reglamento del Senado de 3 de ma-
yo de 1994) no contemplan de manera específica que aquella tenga lu-
gar en los supuestos de tramitación de modificaciones estatutarias,
la alteración que el trámite previsto en este artículo 222 introdu-
ciría sobre los trámites legislativos ordenados en los propios Re-
glamentos de ambas Cámaras halla su cobertura en el citado precepto
del texto fundamental.
170
XIV
PARTE FINAL
En relación con la parte final de la propuesta, se van a formu-
lar observaciones sobre la disposición adicional quinta (Transferen-
cia y delegación adicional de competencias), la disposición transi-
toria segunda (Vigencia de leyes y disposiciones del Estado) y la
disposición final (Entrada en vigor):
1.- Disposición adicional quinta (Transferencia y delegación
adicional de competencias). Esta disposición prevé la asunción de
facultades de ejecución de competencias del Estado en una serie de
materias, al amparo del artículo 150.2 de la Constitución (apartado
1). Asimismo establece que el Estado deberá proveer los correspon-
dientes medios financieros, personales y materiales, para el ejerci-
cio de las mencionadas competencias” (apartado 2), aludiendo los
apartados siguientes a la exigencia del mismo nivel de eficacia en
el ejercicio de las facultades (apartado 3), a los controles del Es-
tado (apartado 4) y a que la modificación o derogación de esa dispo-
sición no se considerará reforma del Estatuto (apartado 5).
De lo anterior se desprende que la disposición adicional quinta
no establece la previsión de que por ley orgánica ex artículo 150.2
(ley orgánica de delegación o transferencia), pueda la Comunidad Au-
tónoma ejercer tales facultades. Lo que resulta de esa disposición
es su pretensión de que por ella misma se realiza la transferencia o
delegación prevista en el citado precepto constitucional. Expresado
de otra forma, la disposición adicional quinta pretende ser una ley
171
orgánica de delegación o transferencia.
Una disposición semejante puede suscitar dudas, como puede com-
probarse por la división existente en la doctrina científica, exis-
tiendo un importante sector inclinado por el rechazo de esta posibi-
lidad. Sobre esta cuestión versa el dictamen 202/2005 de este Conse-
jo Consultivo, que, aunque referido específicamente a la cuenca
hidrográfica del Guadalquivir, se trae a colación por las importan-
tes consideraciones que en él se sientan con respecto a las posibi-
lidades y límites deducibles del citado precepto constitucional.
El artículo 150.2 de la Constitución Española permite que el
Estado pueda transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, me-
diante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titu-
laridad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación; precepto que se cierra disponiendo que
la ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de me-
dios financieros, así como las formas de control que se reserve el
Estado.
Por su parte, el artículo 21 del Estatuto de Autonomía para An-
dalucía faculta a la Comunidad Autónoma para solicitar en cualquier
momento al Estado la transferencia o delegación de competencias que,
aun no asumidas en dicho Estatuto, no estén atribuidas expresamente
al Estado por la Constitución, y de aquellas otras que, atribuidas
expresamente al Estado, por su propia naturaleza, sean susceptibles
de transferencia o delegación. En este último caso, se dispone que
la ley orgánica que se dicte en aplicación de lo dispuesto en el ar-
tículo 150.2 de la Constitución determinará la correspondiente
transferencia de recursos financieros, la necesaria asignación de
medios personales y administrativos y las formas de control que se
reserva el Estado.
172
En términos generales, hay que comenzar recordando que el artí-
culo 150 de la Constitución encierra una potencialidad limitada, sin
que a su través pueda operarse, como es lógico, una mutación del
sistema de distribución competencial ideado por el poder constitu-
yente. Es cierto que el artículo 150 es una pieza relevante en el
título VIII de la Constitución, pero no sería concebible que, me-
diante sucesivas transferencias que no requieren acudir al más com-
plejo mecanismo de reforma estatutaria o constitucional, se desfigu-
rase el esquema previsto en los artículos 148 y 149 de la Constitu-
ción.
El artículo 150.2 es un instrumento para flexibilizar el techo
competencial de las Comunidades Autónomas, modificando o alterando
el reparto de competencias asumidas por éstas y ampliando y relajan-
do los límites que la Constitución impone a ese reparto.
La técnica que utiliza el artículo 150.2 de la Constitución Es-
pañola implica la traslación del ejercicio y no de la titularidad de
la competencia. Se trata de un mecanismo de atribución extraestatu-
tario que altera el sistema de distribución de competencias. Y ello
con dos claros límites: su utilización de manera “extraordinaria,
excepcional o residual” (STC 15/1989, FJ 11), que constituiría el
límite cuantitativo; y uno segundo, de carácter cualitativo, que
consistiría en que por su conducto se atribuye el ejercicio de la
competencia, no de la titularidad.
La diferencia entre la asunción estatutaria y la atribución ex-
traestatutaria incide en el ámbito de las garantías: la indisponibi-
lidad para el legislador estatal cuando la actuación procede del po-
der estatuyente, frente a la libertad de disposición y control si la
actuación proviene del legislador orgánico no estatuyente. De esta
manera el legislador estatal puede modificar o derogar la ley atri-
butiva con la consiguiente revocación de la competencia, o estable-
173
cer controles sobre el ejercicio autonómico de las competencias, pa-
ra lo que está habilitado por el artículo 150 de la Constitución.
Ahora bien, sentado lo anterior, tampoco pueden minimizarse las
posibilidades de acción que consagra dicho precepto, que son reflejo
de un margen de flexibilidad y del diseño abierto expresado por la
Constitución (al menos en lo que al ejercicio de competencias se re-
fiere), al proporcionar un cauce que permite alcanzar nuevas cotas
de descentralización, que en determinados supuestos pueden responder
a exigencias de racionalidad, simplificación y eliminación puntual
de disfunciones del modelo que han sido reveladas por la experiencia
en su aplicación durante un dilatado período de tiempo. En este or-
den de ideas, el propio legislador estatal se hace eco de la even-
tual utilización de la vía del artículo 150.2 de la Constitución pa-
ra avanzar en el camino de lo que se ha dado en llamar Administra-
ción única o común. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Admi-
nistración General del Estado, se afirma:
“…la necesidad de acometer procesos de supresión y simplifica-
ción administrativa, evidente desde una perspectiva organizativa ge-
neral, viene impuesta por la realidad del Estado autonómico. Tras
más de 17 años de andadura constitucional nos encontramos con que
todavía no se ha ajustado la estructura administrativa de la Admi-
nistración periférica del Estado al modelo autonómico. Por ello, re-
sulta conveniente introducir en esta ley el objetivo de la Adminis-
tración única o común de forma que el protagonismo administrativo en
el territorio autonómico lo tenga la administración autonómica, que
también podrá asumir funciones administrativas correspondientes a
materias de competencia exclusiva del Estado a partir de las técni-
cas del artículo 150.2 de la Constitución Española. Esta adaptación
de la actual Administración periférica a las exigencias del Estado
174
autonómico debe permitir eliminar posibles duplicidades y conseguir
una mejora en la calidad de los servicios que la Administración
presta a los ciudadanos”.
En efecto, centrándonos en lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 150, cabe reseñar que funcionalmente nos encontramos ante
un instrumento jurídico que expresa el carácter dinámico de la cons-
trucción del Estado de las Autonomías, siempre, como es lógico, con
las limitaciones explícitas o implícitas que derivan del bloque de
constitucionalidad en aras del aseguramiento de los principios y
competencias irrenunciables del sistema, cuyo entramado general no
puede ser alterado por un mecanismo atributivo de competencias sub-
sidiario con respecto a las previsiones del modelo expresadas por el
legislador constituyente en los artículos 148 y 149 de nuestra Carta
Magna.
En este orden de ideas, subrayamos que, desde el punto de vista
formal, la transferencia o delegación exige una ley orgánica median-
te la cual el legislador estatal interviene en el esquema de distri-
bución competencial, ampliando extraestatutariamente y de modo sin-
gular las funciones de las Comunidades Autónomas concernidas, aunque
esa intervención lo sea con carácter “extraordinario, excepcional o
residual”.
La doctrina ha señalado, no de modo pacífico, que de los dos
conceptos jurídicos que integran el contenido de las leyes orgánicas
previstas en el artículo 150.2, la “transferencia” supone un proceso
descentralizador más intenso y por ello la intervención de control
del Estado se limita a una actuación puramente formal; en cambio la
“delegación” supone una cesión de funciones más limitadas con lo que
los controles serán más rigurosos. Sin embargo, ambas figuras tienen
un régimen jurídico distinto al de las estatutarias con la conse-
cuencia que ello comporta respecto a la inclusión obligada de medios
175
de control por el Estado, transferencia de medios financieros y ré-
gimen de revocación. En suma, transferir o delegar no equivale a ce-
der tales facultades competenciales de manera definitiva sino atri-
buir el ejercicio de facultades permaneciendo la titularidad en ma-
nos del Estado.
El entendimiento correcto de esta disyuntiva nos llevaría a
concluir que mientras que las leyes orgánicas de “transferencia”
atribuyen facultades legislativas y ejecutivas, las leyes orgánicas
de “delegación” solo comportan la cesión de facultades de ejecución
o gestión. La modalidad de control no se vincula al tipo de facultad
traspasada sino a las materias y facultades concretas que se ceden,
pudiendo el legislador orgánico establecer los medios de control de
manera discrecional.
Antes de pronunciarnos sobre la posible instrumentación de esta
vía para la finalidad perseguida, procede recordar que en cualquier
caso, y por lo que concierne a la salvaguarda de los intereses su-
pracomunitarios ante posibles incumplimientos o afectaciones negati-
vas, por acción u omisión, la ley orgánica que instrumenta la trans-
ferencia o delegación está habilitada por nuestra Carta Magna para
determinar en ambos casos las formas de control que se reserva el
Estado y, por tanto, los mecanismos que permiten reaccionar ante un
ejercicio abusivo, insolidario o ineficaz que ponga en peligro los
bienes jurídicos tutelados que el constituyente quiso situar en la
esfera competencial del Estado, sin perjuicio de la atribución ex-
traestatutaria mencionada. Pero sobre todo, lo importante es desta-
car que en todo caso es el Estado el que sigue conservando la titu-
laridad de las competencias afectadas y puede revocar unilateralmen-
te tanto la transferencia como la delegación mediante una ley orgá-
nica de derogación, lo que casa con la consideración de que la Ley
Orgánica del artículo 150.2 “implica una decisión formalmente unila-
teral por parte del Estado, susceptible de renuncia y de introduc-
176
ción de instrumentos de control” (STC 56/1990, de 29 de marzo, FJ
5).
En cuanto al objeto mismo de la competencia susceptible de
transferencia o delegación, aparte de lo que después se dirá en re-
lación con el límite material que impone el artículo 150.2 atendien-
do a la naturaleza de las funciones que se pretenden transferir o
delegar, es claro que una u otra técnica son susceptibles de em-
plearse tanto con respecto a materias de titularidad estatal ex ar-
tículo 149.3 de la Constitución, por el juego de la cláusula resi-
dual en él prevista, como también de las enunciadas en el apartado 1
del mismo artículo, cuya asunción estatutaria está vedada, a dife-
rencia de lo que sucede con las primeras.
En cuanto a la posibilidad misma de utilización de la reforma
estatutaria para subsumir en ella la exigencia de ley orgánica del
artículo 150.2, hay que advertir que sobre este tema ya se ha pro-
nunciado el Consejo Consultivo en relación con la posible transfe-
rencia de las competencias sobre la Cuenca hidrográfica del Guadal-
quivir (dictamen facultativo), en el que se apunta la postura de la
jurisprudencia constitucional con respecto a la clara delimitación e
inintercambiabilidad entre los Estatutos y las leyes orgánicas a las
que se refiere el artículo 150.2 de la Constitución. No obstante lo
cual, en su dictamen 202/2005 se sienta la siguiente conclusión: “En
relación con la consulta formulada sobre la gestión de la Confedera-
ción Hidrográfica del Guadalquivir, la Constitución no impide la
utilización del artículo 150.2 de la misma como mecanismo de asun-
ción de competencias por parte de la Comunidad Autónoma de Andalu-
cía, pudiendo ser incorporadas al texto de la reforma estatutaria,
cuya mejor técnica sería su ubicación en una disposición adicional,
en la propia ley orgánica de dicha reforma, y sin perjuicio de que
la misma disposición contuviera los controles que puedan establecer-
se en cumplimiento del propio mandato constitucional, en relación
177
con esta competencia. En tal supuesto es evidente que la modifica-
ción o derogación de esta concreta disposición no puede considerarse
en ningún caso reforma del Estatuto ni está sujeta a la rigidez de
los procedimientos de modificación del mismo.”
En efecto, dada la importancia que esta cuestión tiene en el
presente dictamen, se considera conveniente reproducir las conside-
raciones entonces efectuadas por el Consejo Consultivo. La consulta
facultativa planteó la siguiente cuestión: ¿podría la Comunidad Au-
tónoma de Andalucía asumir, vía reforma del Estatuto, competencias
de gestión en relación con las aguas y cauces de la Cuenca Hidrográ-
fica del Guadalquivir que transcurren por su territorio?.
La repuesta ya referida se basa en las consideraciones que si-
guen:
“Entendida en su literalidad, dicha cuestión resultaría trivial
y para su contestación bastaría con apelar a la noción misma de
Constitución y su prevalencia sobre cualquier otra norma, incluidos
los Estatutos de Autonomía. A partir de esa idea básica, el intér-
prete supremo de la Constitución ha afirmado la primacía de las nor-
mas constitucionales de competencia contenidas en el artículo 149.1
de la Constitución Española (STC 86/1989, FJ 7), que son normas su-
premas, imperativas e indisponibles –a diferencia del significado de
las competencias del artículo 148.1–, salvo lo previsto en el artí-
culo 150, apartados 1 y 2 de la propia Constitución.
Pero el verdadero alcance de la cuestión no es ése. Lo que en
realidad se trata de saber es si por la vía de la reforma estatuta-
ria puede asumirse una competencia referida, como se ha dicho, a
funciones y servicios sobre aguas y cauces que, pese a no discurrir
íntegramente por Andalucía, pertenecen a una cuenca hidrográfica ex-
tracomunitaria; funciones que en el actual momento son expresión de
178
una competencia de titularidad estatal en virtud de lo dispuesto en
el artículo 149.1.22.ª. A este respecto ya se ha dicho que, en opi-
nión de este Consejo Consultivo, no existen obstáculos que impidan
la atribución a las comunidades autónomas de competencias mediante
la aprobación de una ley orgánica de transferencia o delegación en
los términos previstos en el artículo 150.2 de la Constitución.
Partiendo de las premisas anteriores, la tercera de las cues-
tiones sometidas a la consideración de este Consejo Consultivo viene
a plantear si la reforma estatutaria, que forzosamente ha de plas-
marse en una ley orgánica, es un instrumento jurídicamente viable
para que la Comunidad Autónoma pueda asumir competencias de gestión
en relación con las aguas y cauces de la Cuenca hidrográfica del
Guadalquivir que transcurren por su territorio.
La respuesta habría de ser forzosamente positiva si se tratara
de asumir una competencia “circunstancialmente” atribuida al Estado
como consecuencia de la cláusula residual del artículo 149.3 de la
Constitución Española; ello sería viable a través del mecanismo del
150.2, e incluso recomendable. Es evidente que si el art. 150.2, re-
sulta aplicable para colmar lagunas de la regulación autonómica, cu-
biertas por la cláusula de supletoriedad del Derecho del Estado con-
templada en el art. 149.3, y siendo la primera de las normas atribu-
tiva de competencias, y no la segunda, que teóricamente, solo podría
ser cubierta por un Estatuto, es forzoso deducir que, aunque sea en
los términos y con los matices que más inmediatamente se dirán, el
artículo 150.2 de la Constitución es un instrumento válido para in-
corporar competencias a un Estatuto.
En efecto, cuando se trata de una competencia estatal compren-
dida en el artículo 149.1 de la Constitución por las Comunidades Au-
tónomas, se ha de tener en cuenta lo que sigue:
179
1.ª Ciertamente el expediente formal de la ley orgánica queda-
ría cumplido en uno u otro caso, es decir, tanto en la reforma esta-
tutaria, que requiere en todo caso la aprobación de las Cortes Gene-
rales mediante ley orgánica [art. 147.3 de la CE], como en la trans-
ferencia o delegación por la vía del artículo 150.2, que también la
requiere. Sin embargo, ello no permite afirmar que nos encontremos
ante instrumentos jurídicos equivalentes, fungibles e intercambia-
bles. La asunción estatutaria de competencias no puede ponerse en
pie de igualdad con la excepcionalidad de la asunción de competen-
cias extraestatutaria, cuya técnica es adicional y de aplicación li-
mitada.
Ahora bien, aunque la ley orgánica por la vía del artículo
150.2 no está sometida al mismo procedimiento, requisitos y trámites
que la reforma estatutaria, ello no impide que sea un cauce habili-
tante para atribuir competencias a la Comunidad Autónoma (con sus
propios mecanismos de producción y control), con posibilidad formal
de inserción dentro del propio Estatuto de Autonomía. No sería algo
distinto de lo que se viene predicando de las llamadas “materias co-
nexas” a las leyes orgánicas que, aunque incorporadas formalmente a
las mismas, no tienen el mismo régimen ni de aprobación ni de dero-
gación.
2.ª Es cierto que jurídicamente hablando, no estamos ante dos
normas de idéntica gestación y naturaleza. Con independencia de que
alguna afirmación de la sentencia que se citará (STC 56/1990) es
profundamente discutible, porque no es pensable políticamente, ni
posible jurídicamente, que una ley del art. 150.2 de la Constitución
atribuyera competencias a una Comunidad Autónoma de manera absoluta-
mente unilateral (ello supondría una vulneración directa del princi-
pio de autonomía y de la competencia exclusiva en materia de organi-
zación de cada Comunidad Autónoma), tal cosa no implica que, conser-
vando las peculiaridades propias de aquella ley, a pesar de su in-
180
serción en el texto estatutario, no sea un instrumento hábil para
atribuciones competenciales de competencias exclusivas del Estado,
de otra forma, ni transferibles ni delegables. Como antes se expuso
el Tribunal Constitucional tiene afirmado en su sentencia 56/1990,
de 29 de marzo (FJ 5) que el artículo 150.2 “implica una decisión
formalmente unilateral por parte del Estado, susceptible de renuncia
y de introducción de instrumentos de control; el Estatuto, en cam-
bio, supone una doble voluntad y una falta de disposición estatal a
la hora de derogar la transferencia o delegación o de introducir
esos instrumentos de control. Como se ha señalado, y resumiendo, si
el Estatuto es el paradigma de los instrumentos jurídicos de autoor-
ganización, la transferencia y delegación cae en el ámbito de la
heterorganización”. Como tenemos anunciado, el último párrafo tras-
crito no se considera acertado: una ley del 150.2 no puede ser nunca
jurídicamente un instrumento puro de heterorganización.
3.ª Lo que es cierto es que no es correcto un doble entendi-
miento de los Estatutos de Autonomía, en el sentido de que estos
vendrían a actuar no como instrumento de asunción de competencias,
sino como instrumento de transferencia o delegación de una competen-
cia estatal (el argumento fue empleado para explicar la asunción es-
tatutaria de funciones referidas a competencias cuya titularidad ex-
clusiva pertenece al Estado). La respuesta del Tribunal Constitucio-
nal no deja lugar a dudas:
“(…) debe considerarse inadecuada esta construcción. Los Esta-
tutos de Autonomía, pese a su forma de Ley Orgánica, no son instru-
mentos ni útiles ni constitucionalmente correctos, por su naturaleza
y modo de adopción para realizar las transferencias o delegaciones
de facultades de una materia de titularidad estatal permitidas por
el artículo 150.2 de la Constitución Española. Ello porque, muy re-
sumidamente expuesto y sin agotar los posibles argumentos, a pesar
181
de su forma de Ley Orgánica, el Estatuto de Autonomía se adopta me-
diante un complejo procedimiento distinto del de las leyes orgánicas
comunes. Utilizar, pues, el Estatuto como instrumento de transferen-
cia o delegación implicaría dar rigidez a una decisión estatal en
una manera no deseada por el constituyente y que choca con la mayor
flexibilidad que los instrumentos del art. 150.2 han de poseer.”
(STC 56/1990, FJ 5)
Ahora bien, de esa sentencia no cabe deducir que el artículo
150.2 no es un instrumento hábil, con sus límites intrínsecos, para
atribuir competencias, porque lo que la sentencia realmente desauto-
riza es que los Estatutos de Autonomía lleven subsumidos en sí mis-
mos el mecanismo de aquel precepto. Con independencia de que el ar-
gumento es claramente un obiter dictum de la sentencia, y no eviden-
temente su ratio decidendi, lo que reafirma (y correcto es pero aquí
no aplicable) es que no se puede entender que los Estatutos de Auto-
nomía actúen no sólo como instrumentos de asunción de competencias
sino también de transferencia o delegación de competencias estata-
les; y ello es radicalmente distinto a lo que considera este Consejo
Consultivo que es el objeto de la presente consulta; no se trata de
que una ley del 150.2 se convierta en un componente más de la refor-
ma estatutaria, sino que lo que hay que preguntarse es si puede ser
un componente específico, con sus propias limitaciones constitucio-
nalmente indicadas en el propio precepto, aunque se articule for-
malmente en una reforma estatutaria. Por ello no es acertada la sen-
tencia en el sentido de que la adopción de esta solución vendría a
suponer una rigidez de una decisión estatal no compatible con la ma-
yor flexibilidad que los instrumentos del 150.2 han de poseer. Dicho
razonamiento de la sentencia hace supuesto de la cuestión, dado que
una incorporación formal al Estatuto no significa desvirtuar el me-
canismo de dicho artículo; cierto es, se repite, que la sentencia
del Tribunal Constitucional citada razona obiter y no resuelve el
182
problema que nos ocupa.
4.ª Con independencia de que el planteamiento anterior, sobre
el que la sentencia 56/1990 no resulta decisiva, y la parquedad de
la doctrina es bien notoria, este Alto Órgano Consultivo no puede
dejar de poner de manifiesto que este procedimiento ya se ha utili-
zado sin tacha alguna de inconstitucionalidad. En efecto, este fue
el mecanismo que completó el arco competencial del Estatuto de Va-
lencia de 1 de julio de 1982 y del Estatuto de Canarias de 10 de
agosto de 1982. Dos leyes orgánicas de esta misma última fecha, que
invocaban como título habilitante de su propia promulgación el art.
150.2 sirvieron para incorporar a dichos Estatutos competencias que
en aquel momento no podían asumir, y en consecuencia, eran del Esta-
do; y siendo esto ya de por sí suficientemente relevante, aun resul-
ta más claro que el procedimiento de utilización del artículo 150.2
para completar la panoplia competencial fue recibido formalmente en
los respectivos Estatutos. Lo abonan la conexión de la Ley 11/1982,
de 10 de agosto, con las disposiciones transitorias 1.ª, 2.ª y 3.ª
del Estatuto de la Comunidad Valenciana (que llega a prever incluso
los mecanismos de control y posibilidad de revocación por parte del
Estado), lo que configura una parte ciertamente menos rígida del
mencionado Estatuto; y también resulta en el caso del Estatuto de la
Comunidad Autónoma de Canarias de lo dispuesto en su art. 35, al que
hay que entender sometido a las exigencias de la propia Ley Orgánica
11/1982 de 10 de agosto, norma estatutaria que invoca expresamente
que las competencias asumidas traen causa del art. 150.2.
Aunque pudiera predicarse que la ley orgánica de reforma del
Estatuto y la ley orgánica de transferencia de delegación son fuen-
tes de distinta naturaleza (bilateralidad y rigidez para la primera,
unilateralidad y revocabilidad para la segunda), y aunque pudiera
también afirmarse que la Comunidad Autónoma es titular de las compe-
tencias «asumidas» en el Estatuto y únicamente «ejerce» las atribui-
183
das mediante el articulo 150.2 c, los precedentes existentes han di-
fuminado la diferenciación hasta hacerla imperceptible en la prácti-
ca. En efecto, las competencias transferidas o delegadas se han
ejercido pacíficamente como si fueran estatutarias. En los casos
mencionados (LOTRACA, LOTRAVA), ni el Estado activó los medios de
control previstos en ella, ni los decretos de traspaso y servicio
hicieron mención al carácter extraestatutario del ejercicio de esas
competencias.
5.ª En consecuencia, nada impide que la asunción de competen-
cias estatales se realice a través del instrumento normativo del
art. 150.2 de la Constitución y sea incorporada al texto reformado
del Estatuto. Dicha asunción puede articularse a través de la propia
ley orgánica de reforma del Estatuto, si bien se deben distinguir en
ella claramente, de una parte, los contenidos sometidos al régimen
propio de todo Estatuto de Autonomía en cuanto a su aprobación y
procedimiento de modificación; y de otra parte, aquellos otros que
habiliten la asunción de la competencia (bien en régimen de transfe-
rencia, bien en régimen de delegación) objeto de la consulta de
acuerdo con el artículo 150.2 de la Constitución y sus propios meca-
nismos de control y eventual revocación.
Esta opción, cuya mejor técnica sería su ubicación en una dis-
posición adicional, es perfectamente constitucional y recomendable
frente a la de desdoblar la decisión en dos leyes orgánicas distin-
tas; y ello tanto por razones de economía legislativa cuanto porque
finalmente habrán de plasmarse en un texto formalmente unitario.
Una última consideración, también referida de modo específico a
la transferencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.
Por parte del Estado se ha alegado en muchas ocasiones, y de manera
pública, la imposibilidad de la transferencia porque la cuenca del
río Guadalquivir discurre en parte por otras Comunidades, y en con-
184
secuencia, hay usuarios del agua que no son andaluces. Se alega que
rige a estos efectos el principio de “unidad de cuenca”, incluso
consagrado en el Derecho Comunitario.
Este Superior Órgano Consultivo considera que tal interpreta-
ción no es ajustada a Derecho, por varias razones. En primer lugar,
el principio de unidad de cuenca carece de una consagración jurídica
que le impida una asunción extraestatutaria. Si a la hora de la uti-
lización del 150.2 de la Constitución (que, se recuerda, sólo trans-
fiere competencias ejecutivas) se va a considerar obstáculo la regu-
lación estatal de la competencia, estaríamos diciendo que el artícu-
lo 150.2 hay que interpretarlo y entenderlo en vigor en función de
la legislación ordinaria, siendo un artículo de la Constitución, lo
que demuestra la manifiesta insuficiencia de los argumentos esgrimi-
dos para negar la utilización del artículo 150.2 para negar la
transferencia; vendrán a ser una utilización literalista del título
competencial estatal, sin tener en cuenta principios constituciona-
les que hay que hacer jugar, y en concreto, además del principio au-
tonómico, el de proporcionalidad y racionalidad, tantas veces invo-
cados por el Tribunal Constitucional, porque es bien cierto que sólo
de manera residual el río discurre fuera de Andalucía, y el número
de usuarios no andaluces es muy pequeño.
Es muy dudoso, por no decir que imposible, que no haya mecanis-
mos que aunque atribuyan el gobierno (sólo facultades ejecutivas, se
vuelve a repetir) de la cuenca a la Comunidad Autónoma, no salva-
guarden los intereses de los usuarios no andaluces del río Guadal-
quivir; es más, obligación del Estado será prever dichos mecanismos,
si efectúa la transferencia (por ejemplo, condicionándola a la pre-
sencia proporcionada en el órgano de gobierno de la cuenca de repre-
sentantes de las otras Comunidades afectadas, o alguna fórmula simi-
lar); pero de ninguna manera lo hasta ahora argumentado, públicamen-
te por cierto, es una razón jurídica impeditiva del traspaso de fun-
185
ciones ejecutivas por la vía del 150.2, que, repetimos hasta la sa-
ciedad, no involucra la titularidad, y puede venir acompañada de los
mecanismos de control que se quieran razonablemente añadir. Si se
quiere negar dicho traspaso, lo que el Estado puede perfectamente
hacer, será desde un entendimiento puramente político, es decir, de
corte absolutamente decisionista, ciertamente legítimo, pero sin po-
der apelar a ningún argumento jurídico que le impida la transferen-
cia de funciones ejecutivas por la vía del 150.2, de la Constitución
Española.
En consecuencia, y dentro del marco establecido por las ante-
riores consideraciones, la disposición adicional quinta resulta ple-
namente constitucional.
2.- Disposición transitoria segunda (Vigencia de las leyes y
disposiciones del Estado). Resultaría conveniente la supresión de la
palabra “actuales”, dado que la remisión produciría una petrifica-
ción, al no tener en cuenta las normas estatales que se dictasen con
posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto y hasta tanto no se
promulgasen las normas autonómicas correspondientes.
3.- Disposición final (Entrada en vigor). Aunque el contenido
es el mismo que el de la actual disposición final, razones de técni-
ca legislativa aconsejan dar una nueva redacción. No resulta aconse-
jable la previsión de la entrada en vigor el mismo día de la publi-
cación.
C O N C L U S I O N E S
=================================
186
OBSERVACIÓNES DE CARÁCTER GENERAL
Tras el estudio del articulado de la Proposición de Reforma, y
habida cuenta del momento procedimental en que se emite el dictamen
solicitado, el Consejo Consultivo, en cumplimiento de su función
institucional y en el marco del cometido de velar por la observancia
de la Constitución y el Estatuto de Autonomía, que le asigna el art.
1 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, y desde la voluntad de servir
eficazmente a los intereses de Andalucía, ha formulado:
A. Algunas observaciones que, sin merma de un juicio global de
adecuación a la Constitución, están orientadas a advertir posibili-
dades interpretativas de colisión de determinados preceptos de la
Proposición con normas constitucionales, razonando jurídicamente tal
apreciación y sugiriendo, generalmente, posibles fórmulas, alterna-
tivas o complementarias, con la finalidad de salvar y evitar even-
tuales tachas de inconstitucionalidad por parte de los distintos
operadores jurídicos.
B. Sugerencias relativas a una mejor sistematización interna,
en orden a lograr una mayor coherencia y una más armónica configura-
ción normativa del texto estatutario, en tanto que norma básica,
fundamental y estatuyente, con vocación de continuidad y permanencia
en el tiempo.
C. Concretas recomendaciones de precisión normativa, conceptual
o simplemente terminológica, de alcance por tanto preferentemente
técnico y encaminadas a mejorar la inteligencia y comprensión de la
literalidad y el verdadero alcance de los preceptos estatutarios.
187
A la vista de la trascendencia de la norma dictaminada, cuya
consulta ha sido planteada con carácter facultativo por el Consejo
de Gobierno, al amparo del artículo 2.4 del Reglamento Orgánico del
Consejo Consultivo se entiende conveniente efectuar varias conside-
raciones desde la perspectiva jurídico-constitucional:
1ª) El articulado elaborado por la Ponencia redactora de la
Propuesta de Proposición de Ley de Reforma del Estatuto de Autonomía
para Andalucía se ajusta en términos generales al bloque de la cons-
titucionalidad.
2ª) El texto propuesto supone un indudable avance en la profun-
dización del autogobierno de la Comunidad Autónoma.
3ª) La tipología de competencias que la Proposición de Reforma
incorpora es sólo una las posibles desde el punto de vista técnico,
y ningún reproche merece en términos constitucionales desde el mo-
mento en que se asume la incidencia y afectación de los títulos
horizontales de intervención allí donde procedan (igualdad de todos
los ciudadanos en derechos y deberes, ordenación general de la eco-
nomía) y se respetan las leyes de desarrollo directo de la Constitu-
ción o que sientan las bases estatales de la materia para el conjun-
to del Estado (Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Bases de Ré-
gimen Local).
4ª) La Proposición de Reforma conecta con los problemas del mo-
mento en que se aborda y supone una fuerte apuesta por ajustar el
texto escrito a la realidad política, económica y social subyacente.
Ello se manifiesta con particular intensidad en la propuesta de nue-
vos derechos sociales, en el esfuerzo constante para incorporar cri-
terios de igualdad entre hombres y mujeres y en el acogimiento de
sensibilidades especiales como lo demuestran la modernización en
188
clave ecológica o la preocupación por la democratización y el plura-
lismo en los medios de comunicación de titularidad pública.
5ª) Aún comprendiendo que la organización territorial de la Co-
munidad Autónoma está notablemente condicionada desde la Constitu-
ción y la Ley de Bases de Régimen Local, el Consejo Consultivo reco-
mienda al “poder estatuyente” la conveniencia de explorar nuevas ví-
as legislativas para fortalecer la posición institucional de los
Ayuntamientos, clarificando su esfera competencial y mejorando su
suficiencia financiera, siempre que se mantenga el adecuado equili-
brio entre el poder autonómico y el poder local y las necesarias re-
laciones de colaboración, cooperación y coordinación que propicien
la simplificación administrativa y la eficacia y eficiencia en la
prestación de los servicios públicos.
6ª) Por lo que se refiere a los aspectos atinentes a la Hacien-
da Pública, el Consejo Consultivo considera muy positiva la formula-
ción contenida en la Proposición de Reforma, en particular cuanto
guarda relación con el sistema de financiación de la Comunidad Autó-
noma. Y ello porque la nueva regulación implica mejoras técnicas,
aclara la confusión que existe entre “recursos” e “ingresos”, y re-
coge de modo más amplio y detallado el conjunto de fuentes de finan-
ciación, junto con los principios inspiradores de la Hacienda Públi-
ca andaluza, además de colmar las notables lagunas que actualmente
existen en la regulación estatutaria del Presupuesto de la Comunidad
Autónoma.
7ª) En lo que se refiere, en fin, a las relaciones con las
Instituciones de la Unión Europea debe considerarse que desde el mo-
mento mismo en que se hizo efectiva la integración de España en las
Comunidades, está pendiente la definición normativa al máximo rango
del papel constitucional que corresponde a las Comunidades Autónomas
189
en relación con las instituciones comunitarias. Por ello este Conse-
jo Consultivo considera adecuados y constitucionalmente legítimos la
existencia de mecanismos que aseguren la participación de Andalucía
tanto en la fase “ascendente” como en la “descendente” del Derecho
comunitario, garantizando, mediante la primera la presencia autonó-
mica en la formación de la voluntad estatal ante la Unión, y asegu-
rando, mediante la segunda, que la ejecución del Derecho comunitario
en materias de competencia de Andalucía se lleve a cabo por la pro-
pia Comunidad Autónoma. La Proposición de Reforma, en fin, supone un
decidido impulso a las técnicas de participación en las decisiones
comunitarias que afectan a Andalucía y alumbra fórmulas para que
nuestra Comunidad Autónoma esté presente en las diferentes instan-
cias comunitarias, en el marco siempre del ordenamiento constitucio-
nal y de los tratados constitutivos.
Es cuanto el Consejo Consultivo de Andalucía dictamina.
En Granada, a 10 de marzo de dos mil seis.
EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Fdo.: Juan B. Cano Bueso Fdo.: José Fernández Prados
EXCMO. SR. CONSEJERO DE LA PRESIDENCIA.- SEVILLA
190
191
VOTOS PARTICULARES
192
VOTO PARTICULAR, disidente que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1, a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Sr. Sánchez Ga-liana al dictamen del Pleno del Consejo Consultivo de Andalucía so-bre la “Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía para Anda-lucía”, con relación a los artículos siguientes: 20.1 (Muerte dig-na); 21.2 (Educación); 48 (Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir) y Disposición Adicional 5ª (Transferencia y delegación adicional de competencias); 85 (Participación en la recaudación de tributos); 153, apartado b) y apartado i), 153.1 c), 153.1 g), 155.2 y 3, 157.3, 158.2.2º, 159.2.3 y 7 y 189.1.c) (Hacienda de la Comunidad Autónoma); 186 (Espacio radioeléctrico) y 189.3 (Comisión bilateral Junta de Andalucía–Estado).
193
VOTO PARTICULAR disidente que, al amparo de los artículos 23 de la
Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,
22.1, a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto
273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Sr. Sánchez Ga-
liana al dictamen del Pleno del Consejo Consultivo de Andalucía so-
bre la “Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía para Anda-
lucía”.
En este voto particular, a pesar de compartir muchas de las
observaciones del Dictamen, y en especial las que afectan a la posi-
ble colisión de determinados preceptos de la Proposición con normas
constitucionales, tales como las relativas a los artículos 42; 45.1
4ª; 47.1.c); 53.1.1º, 4º y 5º; 54.4; 55.2; 59. 2 y 4; 60.1; 69.2;
75.1; 82.2; 128; 129; 130; 131.3 y 4; y 172, este Consejero muestra
su respetuosa discrepancia con relación a las observaciones realiza-
das a los artículos 20.1 (Muerte digna), 21.2 (Educación), 48 (Cuen-
ca Hidrográfica del Guadalquivir) y Disposición Adicional 5ª (Trans-
ferencia y delegación adicional de competencias). Y asimismo, consi-
dera necesario poner de manifiesto importantes reproches de incons-
titucionalidad a los artículos relativos a la Participación en la
recaudación de tributos (artículo 85), Hacienda de la
Comunidad Autónoma, en particular a los artículos 153, apartado b) y
apartado i), 153.1.c), 153.1.g), 155. 2 y 3,157.3,158.2.2º,159.2.3 y
7,y 189.1.c),así como a los artículos 186 (Espacio radioeléctrico) y
189.3 (Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado).
I. ARTÍCULO 20.1 (Muerte digna).
En este precepto se dispone: ASe garantiza a todos el derecho
a morir dignamente@. Esta redacción se hace eco de la corriente a fa-
vor de la denominada Amuerte digna@, la cual ha dado pie en algunos
países a la promulgación de leyes de legalización de la eutanasia
194
(por ejemplo, la Ley holandesa sobre la eutanasia que entró en vigor
el 4 de abril de 2002 o la Ley belga de 28 de mayo de 2002, que
igualmente despenaliza la eutanasia y reconoce el derecho a elegir
la muerte en supuestos de sufrimiento intolerable). Entronca,pues,
el derecho ahora reconocido con el problema constitucional de la eu-
tanasia.
La eutanasia se entiende como la intervención voluntaria di-
rigida a inducir la muerte de un sujeto que está próximo a morir pa-
ra poner fin a sus sufrimientos. No se trata de cualquier muerte de-
seada por un sujeto, sólo es aquélla que pretende poner fin a enfer-
medades o discapacidades incurables y evitar los consiguientes su-
frimientos. La eutanasia tiene una doble vertiente, activa (se causa
deliberadamente la muerte a un enfermo incurable) y pasiva (no se
proporcionan al enfermo los tratamientos médicos que conducen a pro-
longar artificialmente la vida). Desde una perspectiva constitucio-
nal, debe ponerse de relieve el diferente tratamiento que una y otra
conducta ha recibido.
En todo caso, el estudio de la eutanasia en el marco consti-
tucional incide en la dignidad de la persona y el libre desarrollo
de la personalidad como fundamento del orden político (art. 10.1
CE), en el derecho a la vida (art. 15), en la libertad religiosa
(art. 16), en la libertad personal (art. 17) y en el derecho a la
intimidad (art. 18).
Las conductas consistentes en el rechazo por el paciente de
tratamiento o medidas terapéuticas, dejando que la vida siga su cur-
so natural (eutanasia pasiva), tienen -a juicio del Tribunal Consti-
tucional- amparo en el derecho a la integridad física del artículo
15 de la CE, de cuyo contenido esencial forma parte el derecho a ne-
garse a cualquier intromisión en el propio cuerpo. Esta ha sido la
posición del TC en sentencias como la 48/1996, de 25 de marzo (se
195
concede el amparo a un preso al que se le había denegado el tercer
grado por enfermedad grave con el argumento de que ésta hubiera po-
dido ser superada si el sujeto se hubiese sometido a una interven-
ción que sin embargo rechazaba), en la que se manifestaba que Ael de-
recho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a
alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera
que fueren los motivos de esa negativa@; o en la sentencia 154/2002,
de 18 de julio (menor que se niega, al igual que sus padres, a de-
terminado tratamiento médico consistente en la transfusión de sangre
basándose en motivos religiosos), en la que el TC declaraba que
A...al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuer-
po, estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que tiene por
objeto el propio sustrato corporal -como distinto del derecho a la
salud o a la vida- y que se traduce en el marco constitucional como
un derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE)@. Por todo
ello, siendo difícil desde un plano constitucional justificar el de-
ber del Estado de castigar los ataques a la vida humana en los su-
puestos en que el enfermo decide que la enfermedad siga su curso na-
tural, en el panorama legislativo español se ha procedido a aprobar
leyes sobre el Atestamento vital@ en diferentes CCAA, como es el caso
de Cataluña, Madrid, Aragón, Galicia, La Rioja, Extremadura, Navarra
y Andalucía (Ley 5/2003, de 31 de octubre).
Por el contrario, el tema relativo a las conductas por las
que se causa deliberadamente la muerte a un enfermo incurable (euta-
nasia activa), incluidas también en el genérico derecho a una Amuerte
digna@, no resulta en absoluto avalado por la jurisprudencia. Hacien-
do un repaso al Derecho comparado se advierte que el derecho a la
vida está reconocido en todos los textos constitucionales, bien como
derecho propiamente dicho que incluye la negación de la pena de
muerte o bien como una garantía del respeto de aquella. Por el con-
trario, no existe ninguna regulación constitucional que reconozca el
derecho a la muerte.
196
La vida es más que un derecho, es un estado inherente a la
persona, un valor indisponible que escapa del ámbito de libertad y
autonomía de su titular (así lo han reconocido numerosas resolucio-
nes judiciales). El propio TC (STC 53/1985) ha declarado que los de-
rechos fundamentales y, por tanto, el derecho a la vida, Ason los
componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden ju-
rídico objetivo, como de cada una de las ramas que lo integran, en
razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que,
por decisión conjunta del constituyente, ha de informar el conjunto
de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el
art. 10, el fundamento del orden político y la paz social@. El dere-
cho a la vida constituye Ael derecho fundamental esencial y troncal
en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes dere-
chos no tendrían existencia posible@. Por todo ello, el Estado tiene
la obligación de protegerla, el ordenamiento jurídico le Aimpone a
los poderes públicos el deber de adoptar medidas necesarias para
proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques
de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares,
e incluso, cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares
de ese derecho@ (STC 120/1990, de 27 de junio). Precisamente, este
hecho impide un simultáneo reconocimiento del derecho subjetivo a la
libre disposición sobre la vida.
En la STC 120/1990, de 27 de junio (también en la STC
137/1990, de 19 de julio), relativa a la constitucionalidad de la
alimentación forzosa de varios internos penitenciarios pertenecien-
tes al grupo terrorista GRAPO que se hallaban en peligro de muerte
como consecuencia de una huelga de hambre, el TC muestra con clari-
dad su posicionamiento. En primer lugar, se niega a entender el sui-
cidio como manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la
vida en su vertiente negativa. En segundo lugar, excluye la posibi-
lidad de que la protección constitucional de esta conducta fuera de-
197
rivable de un supuesto derecho general de libertad o autodetermina-
ción amparándose en la argumentación de que la libertad como valor
superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) no puede operar como fuente
de derechos fundamentales distintos de los expresamente recogidos
como tales por el texto constitucional.Afirma, además, esta senten-
cia que “tiene, por consiguiente, el derecho a la vida, un contenido
de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte”.
Pese a que en la sentencia referida el TC señala que la dis-
posición de la propia vida constituye una manifestación del agere
licere en cuanto que, la privación de la misma o la aceptación de la
propia muerte, es un acto que la ley no prohibe, se trataría sin más
de un acto no prohibido por pertenecer precisamente a la esfera per-
sonalísima del individuo pero, de ningún modo, de un derecho subje-
tivo que pueda movilizar a los poderes públicos para su apoyo. “No
es posible admitir, dice el Tribunal Constitucional, que la Consti-
tución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte”.
Por todo ello, el derecho a terminar con la propia vida de
manera activa (con las consiguientes implicaciones que dicho derecho
comportaría respecto de las conductas de colaboración) no puede de-
ducirse del tenor literal de la CE, ni entenderlo implícito en nin-
guno de los derechos fundamentales expresamente consagrados (en la
STC 154/2002 el TC declaraba que Ala decisión de arrostrar la propia
muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifesta-
ción del principio general de libertad que informa nuestro texto
constitucional@), ni en una cláusula tan amplia como la dignidad. El
artículo 15 no crea a favor del individuo la facultad de libre dis-
posición sobre su vida, de manera que en el ejercicio de esa facul-
tad pudiera llegar a consentir su muerte. Sólo se podría intentar
justificar en el principio general de libertad del artículo 1.1 CE,
planteamiento éste expresamente rechazado por el TC tal y como se
198
indicaba.
En suma, en el derecho fundamental a la vida no se incluye
el derecho a prescindir de la misma.
Así pues, pese a que existan algunas manifestaciones que
aluden a un fundamento constitucional del derecho a la muerte, no
existe en la jurisprudencia constitucional ninguna postura expresa
del TC que respalde tales argumentaciones,y dada, por el contrario,
la indubitada relevancia constitucional del derecho fundamental a la
vida, debe considerarse que el artículo 20.1 del Proyecto de Reforma
resulta inconstitucional.
II. ARTÍCULO 21.2 (Educación).
El artículo 21 del Proyecto de Reforma de Estatuto, en su
párrafo segundo, define a la enseñanza pública como “laica”. La
constitucionalidad o no de dicha calificación de la enseñanza públi-
ca debe partir de la definición de dicho concepto en relación con
los artículos 27 y 16.3 CE.
El laicismo propugna una estricta separación entre el Estado
y cualquier elemento de procedencia religiosa, partiendo de la in-
competencia radical del Estado en esta materia e intentando evitar
toda posible contaminación de lo religioso; todo ello comporta tam-
bién, por lo que a la educación se refiere, la exclusión de la ense-
ñanza religiosa en las escuelas. Modelos de Estado laico, en cuyas
Constituciones expresamente se contempla la separación entre Estado
e Iglesia son Francia (dicho principio se configura como Avaleur fon-
199
datrice@ o Apierre angulaire du pact républicain@, cuyo origen se en-
cuentra en la Revolución Francesa y se confirma con la ley de sepa-
ración de 1905, proceso de laicización que condujo a la “escuela
laica” y a la “separación entre Iglesia y Estado”), Estados Unidos o
México.
El artículo 16.3 CE dispone que ninguna confesión tendrá ca-
rácter estatal, pero los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consi-
guientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las de-
más confesiones. Parece evidente, pues, que la CE opta por un Estado
aconfesional, lo cual significa en palabras del TC (STC 46/2001) que
el Estado no puede respaldar ni adherirse a ningún credo religioso,
debiendo quedar bien diferenciados los fines religiosos de los esta-
tales.
La aconfesionalidad del Estado va más allá de la tolerancia
religiosa pues ésta implica que, aunque exista una religión oficial,
el Estado permite la práctica de otras religiones; pero la aconfe-
sionalidad del Estado queda en un paso anterior a la separación en-
tre Estado e Iglesia (propia de países como Francia), suponiendo una
diferenciación total que imposibilita las relaciones oficiales del
Estado con las confesiones religiosas. El art. 16.3 viene a configu-
rar un aconfesionalismo comprometido con el hecho religioso, o lo
que es igual, una laicidad positiva.
La principal consecuencia, en términos constitucionales, de
la posibilidad contemplada en la Carta Magna de entablar relaciones
de cooperación con las confesiones religiosas es que, en ocasiones,
el fenómeno religioso puede adquirir legítimamente una relevancia
pública (ej. inclusión de la asignatura de religión en los programas
de educación, asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas -STC
24/1982-, régimen especial de cotización para los ministros de culto
200
de cualquier iglesia, en atención al mandato de cooperación del art.
16.3 C.E. -STC 128/2001-).
Por su parte, el artículo 27.3 CE dispone que “los poderes
públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus
hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones”, siendo la enseñanza básica obligatoria y
gratuita (art. 27.4 CE).
Al amparo del artículo 16.3 de la CE, el Estado español fir-
mó el 3 de enero de 1979 un Acuerdo con la Santa Sede que tiene na-
turaleza jurídica de tratado internacional; el 10 de noviembre de
1992 estableció convenios de cooperación relativos a la enseñanza
religiosa con la Federación de entidades religiosas evangélicas (Ley
24/1992), con la Federación de comunidades israelitas (Ley 25/1992)
y con la Comisión islámica de España (Ley 26/1992).
En dichos Acuerdos, por lo que a la enseñanza se refiere, se
contienen las siguientes previsiones que evidencian el mayor compro-
miso del Estado con la Iglesia Católica que con las restantes confe-
siones:
- En el Acuerdo con la Santa Sede se establece que los pla-
nes educativos que van desde la educación infantil al bachillerato
han de incluir la enseñanza de la Religión católica en todos los
centros (no se distingue su carácter público o privado) y en condi-
ciones equiparables al resto de las disciplinas fundamentales (art.
2). Se garantiza, asimismo, el derecho a recibir enseñanza de Reli-
gión católica, pero esta enseñanza no será obligatoria para los
alumnos (art. 2).
- En los Acuerdos suscritos con las otras confesiones reli-
giosas se plasma en idénticos términos (art. 10 en los tres casos)
201
la garantía a padres, alumnos y órganos escolares que lo soliciten,
de la educación religiosa en todos los centros docentes públicos y
privados concertados (en los niveles de educación infantil, primaria
y secundaria), siempre que en estos últimos la enseñanza de estas
religiones no entre en conflicto con el carácter propio del centro.
La única obligación de estos centros docentes es la de facilitar los
locales adecuados para poder realizar estas enseñanzas.
A parte de estos convenios de cooperación con diferentes
confesiones religiosas, tomando como inevitable punto de referencia
el marco constitucional descrito, son diferentes los preceptos orgá-
nicos que justifican la enseñanza de la religión:
a) La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Reli-
giosa. En el artículo 2.1.c se recoge el derecho de toda persona a
Aelegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados,
bajo su dependencia dentro y fuera del ámbito escolar, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones@.
En el artículo 2.3 se establece que los poderes públicos adoptarán
las medidas precisas para facilitar “la formación religiosa en cen-
tros docentes públicos”, reiterando el precepto constitucional que
se podrán establecer acuerdos y convenios de cooperación con igle-
sias, confesiones y comunidades religiosas (art. 7).
b) La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del De-
recho a la Educación. Su artículo 18.1 impone a los centros públicos
desarrollar sus actividades Acon sujeción a los principios constitu-
cionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto de las opcio-
nes religiosas y morales a que hace referencia el artículo 27.3 de
la Constitución@.
c) La Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de la Educación,
donde reitera el derecho de los padres para que sus hijos reciban
202
la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convic-
ciones (art. 3.c) y se reconocen como derechos básicos de los alum-
nos el respeto a su libertad de conciencia, convicciones religiosas
y morales (art. 2.2.b). También en esta ley, en su disposición adi-
cional segunda, se establece la obligatoriedad y la necesidad de in-
clusión en los planes educativos de la enseñanza de religión.
El marco constitucional señalado no deja duda de que el Es-
tado español no es ajeno en la materia de la enseñanza pública al
hecho religioso, al cual le une una especial vinculación a través
del instrumento de la cooperación, siendo esta vinculación particu-
larmente intensa con la Iglesia católica. El TC no ha pasado por al-
to este hecho y por tal motivo ha aludido, en hasta cuatro senten-
cias (las 46/2001, F.4; 128/2001, F.2 in fine; 154/2002, F.6 y
101/2004, F.3), a la presencia en nuestro sistema de una Alaicidad
positiva@.
Del término empleado, a sensu contrario, parece querer ex-
presar el TC la existencia de una laicidad negativa, por lo que su-
giere que el Estado español es positivamente laico y no negativamen-
te laicista. Esta laicidad positiva plasmada en nuestra Constitución
supone el efectivo reconocimiento de la libertad religiosa como de-
recho fundamental del individuo, a cuyo servicio el Estado ha de
mantener con las confesiones las consiguientes relaciones de coope-
ración, debiendo garantizar a los padres la educación religiosa y
moral de sus hijos que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Esta fórmula de “laicidad positiva” con cooperación entre
las diferentes confesiones y el Estado, que incluye la enseñanza en
la escuela pública de las religiones mayoritarias, no es ajena a los
países europeos de nuestro entorno. Así es el modelo adoptado, con
distintos sistemas, por Bélgica, Italia, Escocia, Inglaterra y Ale-
mania, impartiéndose en todos estos países la asignatura de religión
203
en la escuela pública. Sólo en Francia se opta por un modelo de se-
paratismo y de laicismo de Estado, pero no puede pasarse por alto
que esta concepción de laicidad está generando graves problemas por
la fuerte presencia de alumnos musulmanes en la escuela.
De acuerdo con esta interpretación de los artículos 16.3 y
27.3 de la Constitución, en principio, parece que no debería consi-
derarse inconstitucional la previsión contenida en el artículo 21.2
de la Proposición de Reforma de Estatuto relativa a la definición
de la enseñanza pública como laica.
Ahora bien, resulta meridianamente claro que dicha denomina-
ción no es la más acorde a la realidad constitucional y que para ser
intachable desde el punto de vista constitucional ha de estar sujeta
a toda una serie de matices. Si se habla de una enseñanza pública
laica ha de hacerse estrictamente desde su entendimiento positivo,
debiendo ser siempre compatible: 11/ Con las relaciones de coopera-
ción que el Estado pueda mantener con las diferentes confesiones re-
ligiosas y con la vinculación a los preceptos de dichos Acuerdos; 21/
Con el respeto que asiste a los padres para elegir la formación re-
ligiosa de sus hijos (aspecto este último que es expresamente in-
cluido en el precepto ahora analizado al señalar que la enseñanza
pública es laica “sin perjuicio del derecho que asiste a los padres
para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral de acuerdo
a sus propias convicciones”).
La introducción de este calificativo con motivo de la re-
forma de un Estatuto de Autonomía podría considerarse como una op-
ción ideológica que quiere establecer diferencias significativas en
el concepto de enseñanza con respecto a la dicción del texto consti-
tucional y al tratamiento que realizan del tema las leyes orgánicas
antes referidas, así como los restantes Estatutos de Autonomía, algo
que ni es posible, ni seguramente ha estado en la mente de los re-
204
dactores de la reforma. No es impensable que de prosperar un cambio
como el que se propone se pretendieran deducir en el futuro conse-
cuencias que hoy ni siquiera se prevén. A título de ejemplo y para
que se visualicen las consecuencias jurídicas que podría tener el
calificativo “laico” empleado en relación con la escuela pública,
cabe señalar que en Francia, al hilo y en aplicación del principio
de laicidad, se han dictado circulares y disposiciones, y se han
propuesto medidas que podrían significar la prohibición de que los
escolares porten símbolos religiosos como medallas, cruces, etc.,
que son expresión de las creencias religiosas del ser humano y cuyo
uso debiera, en principio tolerarse, en la medida en que no resulta
ofensivo o perturbador para otros miembros de la comunidad educati-
va.
A estas consecuencias puede conducir, pues, una interpreta-
ción del término “laico”, en el sentido de “laicidad negativa”, en
modo alguno justificada en los preceptos constitucionales citados. Y
siendo esto así, las diversas interpretaciones del término abonan la
necesidad de su supresión, al no estar prevista en la C.E., una po-
sible laicidad negativa, que vendría a ser negada por el tenor de
los arts. 16.1 y 3 y 27 de la Constitución. No cabe, pues, en el
marco de la Constitución española el indiferentismo religioso.
En definitiva, el hecho de que la Proposición de Reforma
tilde a la enseñanza pública de laica, cuando hace más de dos déca-
das no se utilizó tal calificación en la Constitución española, pue-
de tener unas consecuencias jurídicas futuras indeseadas y supone
introducir un elemento de distorsión innecesario en la reforma del
Estatuto, abordando un problema que fue resuelto por la Constitución
y no puede tener un tratamiento distinto en Andalucía. Es por ello
que desde los parámetros expuestos se debe suprimir dicho califica-
tivo.
205
III. ARTÍCULO 48 (Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir) Y
DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA (Transferencia y delegación adicional
de competencias)
El art. 48 del Proyecto de Estatuto establece como competen-
cia autonómica la relativa a la Confederación Hidrográfica del Gua-
dalquivir en los términos previstos en la disposición adicional
quinta. Teniendo en cuenta tanto la ubicación del precepto, en sede
de asunción de competencias autonómicas, como su presentación tex-
tual (Ale corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia@), todo
apunta a la posible inconstitucionalidad, teniendo en cuenta, como
este Consejo dijera en su dictamen 202/2005, que tratándose de una
cuenca extracomunitaria, el bloque de constitucionalidad lleva a
afirmar la competencia del Estado en la materia (STC 227/1988 y STC
161/1996,de 17 de octubre).
Más en concreto, el Consejo Consultivo de Andalucía, en el
citado Dictamen, afirmó que “las competencias de las Comunidades Au-
tónomas en materia hídrica que se hallan amparadas en una fórmula
igual o similar a la del artículo 13.12 del Estatuto de Autonomía
para Andalucía, tienen como límite las reservadas en exclusiva al
Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1 22ª de nuestra
Carta Magna, cuya delimitación opera en este momento a partir de la
verificación del carácter extracomunitario de una determinada cuenca
hidrográfica”
No obstante, es la segunda parte del precepto (Aen los térmi-
nos previstos en la Disposición adicional quinta@), la que permiti-
ría, en su caso, corregir el juicio, con las matizaciones que se ex-
presan a continuación.
206
Efectivamente, la Disposición adicional quinta se refiere a
la transferencia y delegación adicional de competencias, al amparo
del artículo 150.2 de la Constitución, concretándose la misma en la
asunción de las facultades de ejecución de competencia del Estado en
varias materias, entre las que se encuentra la Cuenca Hidrográfica
del Guadalquivir.
La doctrina constitucional de los últimos 25 años ha puesto
de manifiesto que el artículo 150.2 es un mecanismo excepcional, que
se ha utilizado precisamente para garantizar la igualdad y la homo-
logación en las competencias de las Comunidades Autónomas, permi-
tiendo cubrir las lagunas u olvidos en algunos Estatutos, en rela-
ción a competencias reconocidas con carácter general en los demás.
Cabe citar algunos ejemplos que dejan claro que las transfe-
rencias efectuadas a través de esta vía del artículo 150.2, han sido
precisamente para unificar competencias o generalizar algunas que no
poseía una Comunidad Autónoma en concreto:
- Las Leyes Orgánicas de transferencia de competencias a Ca-
narias y Valencia del año 1982, sirvieron para equiparar a estas Co-
munidades con las llamadas de primer nivel.
- La Ley Orgánica 9/1992, de transferencia de competencias a
las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía
del artículo 143 de la Constitución, fue fruto de los Acuerdos auto-
nómicos de 1992 y sirvió para equiparar las competencias de estas
Comunidades Autónomas con las de las Comunidades que habían accedido
por la vía del artículo 151.
- La Ley Orgánica 16/1995, de transferencia de competencias
a la Comunidad Autónoma de Galicia, le permitió asumir competencias
que no figuraban en el Estatuto gallego, pero que sí tenían las de-
más Comunidades Autónomas (cooperativas, mutuas no integradas en el
sistema de Seguridad Social, espectáculos y transporte marítimo).
- La Ley Orgánica 6/1999, también de transferencia de compe-
207
tencias a Galicia, le permitió asumir las competencias de desarrollo
legislativo y ejecución en materia de ordenación del crédito, banca
y seguros, que también había sido un olvido estatutario y permitía
su equiparación con las restantes.
- La Ley Orgánica 2/1996, complementaria de la ordenación
del comercio minorista, que transfirió a Baleares la competencia de
ejecución de la legislación del Estado en materia de comercio inter-
ior.
Sólo en un supuesto se ha utilizado este mecanismo para
traspasar a una Comunidad Autónoma facultades correspondientes a una
competencia no prevista estatutariamente por estar atribuida al Es-
tado con carácter exclusivo. Es el caso de la Ley Orgánica 6/1997,
de transferencia de competencias a Cataluña en materia de tráfico y
circulación de vehículos que le permitió asumir una competencia de
la que únicamente disponía hasta ese momento el País Vasco y de la
que carecen las restantes Comunidades Autónomas.
En definitiva, pues, la adecuada interpretación de las cláu-
sulas constitucionales y la práctica seguida, nos confirman que este
artículo no puede entenderse como una puerta permanentemente abierta
para que el Estado pueda ceder competencias que le corresponden con
carácter exclusivo. Ha sido y debe seguir siendo utilizado con la
prudencia que exige el respeto al modelo de organización territorial
plasmado en la Constitución.
El Estatuto no es el instrumento normativo constitucional-
mente adecuado para operar como ley orgánica de transferencia o de-
legación prevista en el artículo 150.2, resultando como técnica le-
gislativa más idónea la de acompañar a la propuesta de Estatuto la
correspondiente proposición de ley orgánica, para que fuera tramita-
da simultáneamente y estuviera en condiciones de ser promulgada al
mismo tiempo que el Estatuto.
208
Y, en todo caso, no sería concebible que, mediante sucesivas
transferencias que no requieren acudir al más complejo mecanismo de
reforma estatutaria o constitucional, se desfigurase el esquema pre-
visto en los artículos 148 y 149 de la Constitución.
La técnica que utiliza el artículo 150.2 de la Constitución,
como ha expresado el Consejo Consultivo de Andalucía, implica la
traslación del ejercicio y no de la titularidad de la competencia.
Se trata de un mecanismo de atribución extraestatutaria que altera
el sistema de distribución de competencias. Y ello con dos claros
límites: su utilización de manera “extraordinaria, excepcional o re-
sidual” (STC 15/89, FJ 11), que constituiría el límite cuantitativo;
y otro de carácter cualitativo, que consistiría en que por su con-
ducto se atribuye el ejercicio de la competencia, no de la titulari-
dad.
El Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía ha afirmado
que no se puede considerar correcto “el planteamiento que se ha
hecho por alguna Comunidad Autónoma de un doble entendimiento de los
Estatutos de Autonomía, que en supuestos como el que ahora suscita
la consulta facultativa vendrían a actuar no como instrumento de
asunción de competencias, sino como instrumento de transferencia o
delegación de una competencia estatal (el argumento fue empleado pa-
ra explicar la asunción estatutaria de funciones referidas a compe-
tencias cuya titularidad exclusiva pertenece al Estado)”. La res-
puesta del Tribunal Constitucional no deja lugar a dudas:
“(...) debe considerarse inadecuada esta construcción. Los
Estatutos de Autonomía, pese a su forma de Ley Orgánica, no son ins-
trumentos ni útiles ni constitucionalmente correctos, por su natura-
leza y modo de adopción para realizar las transferencias o delega-
ciones de facultades de una materia de titularidad estatal permiti-
das por el artículo 150.2 de la Constitución española. Ello porque,
209
muy resumidamente expuesto y sin agotar los posibles argumentos, a
pesar de su forma de Ley Orgánica, el Estatuto de Autonomía se adop-
ta mediante un complejo procedimiento distinto del de las leyes or-
gánicas comunes. Utilizar, pues, el Estatuto como instrumento de
transferencia o delegación implicaría dar rigidez a una decisión es-
tatal en una manera no deseada por el constituyente y que choca con
la mayor flexibilidad que los instrumentos del art. 150.2 han de po-
seer”. (STC 56/1990, FJ 5).
Las anteriores consideraciones, y teniendo especialmente en
cuenta que el no ajustarse a las limitaciones expuestas podría supo-
ner una inconstitucionalidad formal, al utilizar instrumentos norma-
tivos no previstos constitucionalmente para esta finalidad, conduci-
rían inevitablemente a rechazar que la Disposición adicional quinta
proyectada pueda dar pie a la asunción de la lista de competencias
en ella incluidas, y que junto a la Cuenca Hidrográfica del Guadal-
quivir, estaría integrada por estas otras:
- Puertos y aeropuertos de interés general.
- Servicio metereológico de Andalucía.
- Tráfico y Seguridad Vial.
- Museos, archivos y bibliotecas radicados en la Comunidad
Autónoma.
Dicho lo cual, y siempre en el entendimiento de que se trata
de una competencia extraestatutaria y diferida, que sólo podrá ser
asumida cuando y en la medida en que las Cortes Generales aprueben
la correspondiente ley orgánica, se podría plantear, en esta Dispo-
sición Adicional, la posibilidad de transferencia o delegación del
ejercicio de la competencia sobre la Cuenca Hidrográfica del Guadal-
quivir, utilizando el art. 150.2 de una manera “extraordinaria, ex-
cepcional o residual”.
La asunción de competencias sobre la gestión de las aguas y
210
cauces de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, se podría pues,
realizar, argumentando la idoneidad de la naturaleza de esta materia
para ser transferida o delegada, con base en el artículo 148.1.10ª
CE, que permite la asunción de competencias respecto a “los proyec-
tos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos,
canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma”. Y todo ello
teniendo en cuenta las argumentaciones que sobre las características
de esta Cuenca se realizan en el Dictamen nº 202/2005, de 16 de ju-
nio, del Consejo Consultivo de Andalucía.
En definitiva, la mención en el artículo 48 de la transfe-
rencia o delegación de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir puede
generar más dudas que certidumbres. La presencia de la competencia
en una parte del texto del Estatuto que está sometido a un determi-
nado procedimiento de reforma, siempre plantearía la cuestión de si
su mención en este lugar no estaría utilizando la técnica de remi-
sión en una doble dirección: del artículo 48 a la adicional para
identificar el régimen en que se asume la competencia, de la adicio-
nal al artículo 48 para hacer la asunción competencial más rígida.
Ello no sería correcto, de modo que sólo se evitarían dudas sobre la
constitucionalidad del precepto, si quedara plasmado en él su carác-
ter de ser mecanismo de una asunción extraestatutaria.
Otra posibilidad sería reformular el precepto, ubicándolo
junto a otros supuestos de ejercicio de competencias estatales, en
un capítulo distinto destinado a contemplar tales casos de ejercicio
de facultades relativas a competencias de titularidad estatal, y con
una formulación que podría ser similar a la siguiente: “La Comunidad
Autónoma podrá ejercer las facultades que se les transfieran o dele-
guen, de acuerdo con el artículo 150.2 de la Constitución, en rela-
ción a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir”.
En conclusión, aun siendo posible teóricamente salvar las
principales dificultades que conllevaría una transferencia o delega-
211
ción de las competencias sobre la Cuenca Hidrográfica del Guadalqui-
vir operada en el propio Estatuto, debemos destacar que la norma es-
tatutaria debería quedar a salvo ante el riesgo de un pronunciamien-
to contrario por parte del Tribunal Constitucional, por lo que re-
sulta preferible instrumentar la transferencia prevista mediante una
ley ad hoc, que puede ser instada por la Comunidad Autónoma. Es más,
en el caso de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, ni si-
quiera haría falta una ley orgánica, pues la competencia quedaría
modificada, sin afectar al título constitucional, con la reforma de
la Ley de Aguas, ya que lo determinante para que en este momento la
Comunidad Autónoma no esté ejerciendo tal competencia es el concep-
to de “cuenca supracomunitaria” que se emplea y su concreción regla-
mentaria.
IV. ARTÍCULO 85 (PARTICIPACIÓN EN LA RECAUDACIÓN DE TRIBUTOS).
Este precepto de la Propuesta de Estatuto dispone que Alos
Ayuntamientos, en los términos que la Ley establezca, podrán parti-
cipar en la recaudación de los tributos propios de la Comunidad Au-
tónoma@.
De conformidad con el artículo 154 de la propia Propuesta de
Estatuto, los recursos de naturaleza tributaria de la Comunidad Au-
tónoma provienen de sus tributos propios, de los cedidos por el Es-
tado y de los recargos sobre tributos estatales, siendo recogidos
en el artículo 155 los tributos cedidos por el Estado. Y son preci-
samente estos, los tributos cedidos, los que representan el grueso
de los recursos de naturaleza tributaria de los que dispone la Comu-
nidad Autónoma, de tal forma que si la participación de los Ayunta-
mientos en los tributos se limita a los propios de la Comunidad Au-
tónoma, excluyendo los cedidos y los recargos, el precepto puede re-
sultar, además de insuficiente para el fin pretendido, inconstitu-
cional, en la medida en que excluiría la participación de los Ayun-
tamientos en los tributos estatales cedidos, contraviniendo así lo
212
dispuesto en el artículo 142 de la Constitución, a cuyo tenor “las
Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el
desempeño de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones
respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de
participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas”.
La suficiencia financiera resulta un presupuesto inexcusable
para la consecución de una auténtica autonomía financiera, y por en-
de , para garantizar la autonomía local que salvaguarda el artículo
140 de la Constitución, no pudiendo establecerse un límite expreso (
“participación en la recaudación en los tributos propios”) al más
amplio tenor que se deduce del artículo 142 de la Constitución.
V. ARTÍCULOS 153 Y SIGUIENTES (HACIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA).
Art.153, apartado b) y apartado i)
El Estado autonómico se vertebra en torno a tres principios
esenciales: unidad, autonomía y solidaridad, plasmados en el art. 2
de la Constitución y que dan sentido a este modelo de Estado. Son,
por así decirlo, como las tres columnas sobre las que se asienta el
equilibrio del sistema y, como se podrá comprender, el debilitamien-
to de cualquiera de ellas puede poner en peligro ese equilibrio. Na-
turalmente que estos principios, como cualesquiera otros de los
principios constitucionales, no son fórmulas vacías o simples normas
programáticas. Su inserción dentro de la Constitución les da una es-
pecífica cualidad normativa que se despliega, ante todo, en múlti-
ples preceptos constitucionales, pero que tiene también un sentido
propio más allá de los mismos.
Los principios de unidad y autonomía han sido plasmados res-
pectivamente en los artículos 139.1 y 2, 145, 149.1.1a, 149.3, 150,
213
155, entre otros; y 137, 143, 144, 147, 151 y 156, entre otros. El
principio de solidaridad ha sido desarrollado fundamentalmente en
los artículos 138.1 y 2, 156.1 y 158, debiendo tenerse en cuenta
además lo establecido en los artículos 40.1 y 131.1 respecto al
equilibrio territorial.
A la hora de determinar la constitucionalidad o inconstitu-
cionalidad de actuaciones legislativas que puedan afectar al Estado
autonómico, deben tenerse en cuenta, ante todo, esas manifestaciones
constitucionales de los principios que inspiran el modelo de Estado.
Estas consideraciones, que se han plasmado en diversos dic-
támenes del Consejo Consultivo de Andalucía (véase por todos el dic-
tamen 20/1997) son absolutamente necesarias para abordar la posibi-
lidad de que cada Comunidad Autónoma pueda acordar con el Estado su
sistema de financiación propio a través de la reforma de los Estatu-
tos.
Para llegar a una conclusión sobre la cuestión expuesta, se-
rá absolutamente necesario considerar la relevancia de la Ley Orgá-
nica de Financiación de las Comunidades Autónomas, como norma que en
la actualidad y en virtud del artículo 157.3 de la Constitución, re-
gula el ejercicio de las competencias financieras, las normas para
resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de
colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas y el Estado.
Y ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 156.1 C.E.:
“Las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera para el
desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los princi-
pios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad con
todos los españoles”.
No cabe duda de que la LOFCA forma parte del bloque de cons-
titucionalidad y por tanto representa un parámetro de constituciona-
214
lidad según el artículo 28 apartados 1 y 2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, y ello porque según se manifiesta en el FJ
3 de la STC 183/1988, de 13 de octubre, “la LOFCA viene a regular,
en virtud del artículo 157.3 del Texto Constitucional, el ejercicio
de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas –que
incluyen, como se dijo, la provisión de sus ingresos presupuesta-
rios- y representa, por tanto, una Ley dictada dentro del marco
constitucional para delimitar las competencias del Estado y las di-
ferentes Comunidades Autónomas y que, por lo tanto, y según lo dis-
puesto en el artículo 28.1 LOTC, ha de ser tomada en cuenta por el
Tribunal Constitucional para apreciar la conformidad o disconformi-
dad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de
Ley del Estado o de las Comunidad Autónomas”.
El “Informe sobre la reforma del sistema de financiación au-
tonómica” afirmó que “ni la Constitución ni ninguna otra norma del
llamado bloque de constitucionalidad otorgan a las Comunidades Autó-
nomas la competencia para decidir, aceptar o rechazar ni para defi-
nir integralmente su modelo de financiación. Son las Cortes Genera-
les las que tienen atribuida dicha misión, vertebradora del Estado,
mediante ley orgánica según dispone el artículo 157.3 del texto
constitucional”.
Considerando que el Consejo de Política Fiscal y Financiera,
contemplado en el art. 3.2 de la LOFCA, inicialmente como órgano
“consultivo y de deliberación”, pero convertido en órgano “de coor-
dinación”, en virtud de la nueva redacción dada a este precepto por
la Ley Orgánica 5/2001, de Estabilidad Presupuestaria, no cabe duda
de que el procedimiento normal de reforma del sistema de financia-
ción autonómica, debería partir de los acuerdos adoptados en el seno
de este Consejo para posteriormente ser plasmados en una reforma de
la LOFCA y el resto de leyes que la desarrollan, y que son aplica-
bles al conjunto de las Comunidades Autónomas, con las salvedades
215
relativas al modelo de financiación de las Comunidades Forales. De
esta forma, y evitándose cualquier tipo de privilegio, se podrán ha-
cer efectivos los principios de unidad y solidaridad interregional,
consiguiendo progresar en el equilibrio territorial plasmado en los
artículos 40.1 y 131.1 CE. Los principios aludidos deben constituir
el límite de las potestades en materia financiera.
El sistema de financiación de las Comunidades Autónomas no
puede ser pactado bilateralmente, ni menos aún impuesto por ninguna
Comunidad Autónoma a través de la reforma de su Estatuto, sino que
debe ser el resultado de un consenso entre las instancias generales
del Estado y las Comunidades Autónomas en el que se encuentre el
equilibrio que permita satisfacer a todos, desde el pleno respeto a
los principios constitucionales. No debería admitirse una reforma de
un Estatuto que contenga un modelo especial de financiación para esa
Comunidad Autónoma, o lo que es lo mismo, el elaborar “un traje a
medida”, fuera del patrón de la LOFCA.
Así pues, un nuevo modelo de financiación autonómico deberá
partir de la elaboración previa de las propuestas en el seno del
Consejo de Política Fiscal y Financiera, para posteriormente modifi-
car la LOFCA, asegurando el cumplimiento de los principios constitu-
cionales aludidos. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en
su sentencia 179/1987, afirmó que la LOFCA sirve “como punto de re-
ferencia para determinar la extensión y límites de la autonomía fi-
nanciera de las Comunidades Autónomas y las facultades que al res-
pecto se reservan a los órganos centrales del Estado para el cumpli-
miento de los fines y el ejercicio de las competencias que la Cons-
titución les atribuye”.
La STC 98/1996 estableció más claramente que “con el artícu-
lo 157.3 de la CE, que prevé la posibilidad de que una Ley Orgánica
regule las competencias financieras de las Comunidades Autónomas, no
216
se pretendió sino habilitar la intervención unilateral del Estado en
este ámbito competencial, a fin de alcanzar un mínimo grado de homo-
geneidad en el sistema de financiación autonómica, orillando la di-
ficultad que habría supuesto que dicho sistema quedase exclusivamen-
te al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elabora-
ción de cada uno de los Estatutos de Autonomía”.
Sólo la LOFCA, y su desarrollo en las correspondientes nor-
mas de ámbito estatal, podrá conseguir la aplicación efectiva de los
principios de igualdad, coordinación y solidaridad. Nunca debería
adoptarse una decisión aisladamente para una Comunidad, respecto a
los mecanismos de solidaridad establecidos en el artículo 158.1 y 2
de la Constitución, y desarrollados en los artículos 15 y 16 de la
LOFCA, ya que se desconocerían los efectos de su aplicación a las
demás Comunidades Autónomas y sobre el principio de equilibrio te-
rritorial e igualdad de derechos en cualquier parte del territorio
de la Nación.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se puede
afirmar que los principios enumerados en los apartados b) e i) del
art. 153 de la Propuesta de Estatuto no pueden tener acogida en el
bloque de la constitucionalidad. El primero de ellos, en cuanto vin-
cula la suficiencia financiera de la Comunidad Autónoma, fundamen-
talmente, al criterio de la población real y efectiva y a la evolu-
ción de la misma. Y el segundo, en cuanto impone al Estado fijar las
asignaciones del Fondo de Compensación Interterritorial sobre un
porcentaje del Producto Interior Bruto igual al que se considere pa-
ra determinar los fondos estructurales europeos.
En ambos casos, se ha de señalar, como hemos expuesto, que
la autonomía financiera que proclama el art. 156.1 C.E., se ve some-
tida a las limitaciones derivadas de los principios de “coordinación
con la Hacienda estatal y de solidaridad con todos los españoles”. Y
217
corresponde al Estado la concreción del principio de solidaridad me-
diante los mecanismos financieros de nivelación y el Fondo de Com-
pensación Interterritorial. No puede, pues, el Estatuto, imponer el
contenido de estas decisiones estatales. En suma, la contrastación
de los criterios constitucionales indicados con el contenido de los
dos párrafos aludidos del precepto estatutario conducen a concluir
no se ajustan al bloque de la constitucionalidad.
Así, anudar la suficiencia financiera autonómica a un crite-
rio fundamental de población real y efectiva y de su evolución, tie-
ne sus innegables consecuencias sobre los criterios de distribución
recogidos en el art. 16.4 de la LOFCA y en la Ley 22/2001, de 17 de
diciembre, reguladora del Fondo de Compensación Interterritorial. El
artículo 4 de este último texto legal, cuyo contenido encuentra su
sustento normativo en la previsión legal a que se remite aquel artí-
culo de la LOFCA, señala, como uno de los criterios de distribución
el de la población relativa, definiendo a ésta de la siguiente mane-
ra: “La población relativa de cada Comunidad será el cociente entre
su población de derecho y la del conjunto de las Comunidades Autóno-
mas partícipes”. Además, el art. 4 de la Ley 21/2001, de 27 de di-
ciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrati-
vas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas
de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, relativo a la
determinación de las necesidades homogéneas de financiación, a efec-
tos de la determinación del Fondo de Suficiencia, alude al criterio
de población, que habrá de ser ponderado junto a los criterios de
superficie, dispersión e insularidad, atendiendo a las definiciones
y porcentajes en él establecidos. En suma, en la legislación estatal
reguladora de la materia no es atendible el criterio de la población
real y efectiva, incurriendo el precepto referido en inconstitucio-
nalidad.
Por otra parte, el apartado i) del artículo objeto de aná-
218
lisis, en la medida en que impone al Estado criterios para la asig-
nación del Fondo de Compensación Interterritorial, incurre en in-
constitucionalidad al corresponder al Consejo de Política Fiscal y
Financiera, el “estudio y valoración del Fondo de Compensación”, de
conformidad con el art. 3 de la LOFCA. Además, el art. 16 de la
LOFCA, y de conformidad con el art. 158 de la Constitución, estable-
ce la forma de dotación anual de este Fondo, tomando en todo caso
como base de cálculo un porcentaje de la inversión pública que haya
sido aprobada en los Presupuestos Generales del Estado del ejerci-
cio, tal y como se defina en la Ley reguladora de los Fondos de Com-
pensación Interterritorial. El art. 3 de la Ley 22/2001, de 27 de
diciembre, reguladora de los Fondos de Compensación Interterrito-
rial, establece que la base del cálculo estará constituida por la
inversión pública, siendo ponderada por la aplicación de determina-
dos índices. Y su art. 4 establece los criterios de distribución,
aludiendo a la población relativa, el saldo migratorio y otros cri-
terios que serán, asimismo, corregidos. En ningún caso se alude,
pues, a la posibilidad de una base de asignación relativa a un por-
centaje del Producto Interior Bruto igual al que se considere para
determinar los fondos estructurales europeos. Este criterio, que po-
dría ser defendido en el seno del Consejo de Política Fiscal y Fi-
nanciera, en modo alguno podrá ser impuesto a las demás Comunidades
Autónomas a través de la reforma del Estatuto.
En definitiva, los dos apartados del artículo 153 analizados
incurren en una manifiesta inconstitucionalidad, dado que no han re-
spetado el bloque de constitucionalidad del que forma parte esencial
la LOFCA, tal como la misma Proposición de Reforma del Estatuto ha
reconocido cuando expresamente alude a los “términos y límites pre-
vistos o derivados de la LOFCA”, en los artículos 154.3, 155.1,
157.1 y 2 ó 162.4.
En concordancia con lo anterior, y para conseguir una más
219
adecuada adaptación al bloque de la constitucionalidad, deberían ser
modificados los siguientes preceptos de la Proposición de Reforma
del Estatuto:
-Artículo 153.1.c. La formulación de este precepto debe
evitar la excesiva concreción, remitiéndose a los principios consti-
tucionales desarrollados por la LOFCA.
-Artículo 153.1.g. Se deberían sustituir los términos “in-
dicadores sociales” por “los demás criterios determinados en la
LOFCA”.
-Artículo 155.2 y 3. En ambos apartados se debería añadir
“en los términos previstos en la LOFCA”. En la actualidad, el marco
general del alcance y condiciones de la cesión de tributos a las Co-
munidades Autónomas se regula en los artículos 17 y siguientes de la
Ley 21/2001, de 27 de diciembre. Las leyes propias de cesión de cada
tributo a las Comunidades Autónomas, aunque sean pactadas con cada
una de ellas, deberán respetar los términos previstos en la Ley es-
tatal.
-Artículo 157.3. Será preciso añadir “de acuerdo con la
LOFCA”. En la actualidad el Título IV de la Ley 21/2001 de 27 de di-
ciembre, es el que regula la participación de las Comunidades Autó-
nomas en la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
-Artículo 158.2.2o párrafo. Sería preciso añadir “en el ám-
bito de la previsiones que a tal efecto establezca la normativa es-
tatal”.
-Artículo 159.2. 3. y 7. En el número 2, la facultad que se
reserva en el precepto la Comunidad Autónoma para decidir el modelo
de financiación al que queda vinculada solamente tiene acogida en el
marco de la coordinación con la Hacienda Estatal; luego ha de enten-
derse el precepto dando como presupuesto que el Estado ofrece la po-
sibilidad de que coincidan diversos sistemas de financiación. Si no
220
se admite este punto de partida, el precepto no tiene cabida consti-
tucional.
El número 3 deberá especificar que la participación de An-
dalucía se realizará “en los términos establecidos en la LOFCA”, es-
tando esta materia regulada en la actualidad en el Título IV de la
Ley 21/2001. Y el número 7 debería añadir que la participación pre-
vista se llevará a cabo “en los términos establecidos legalmente”.
-Artículo 189.1.c. Será preciso, asimismo, añadir “en los
términos establecidos en la LOFCA”.
VI. ARTÍCULO 186 (Espacio radioeléctrico).
Sobre estas materias ostentan competencias tanto el Estado
como las Comunidades Autónomas. El artículo 149.1.270 del Texto cons-
titucional reserva al Estado la competencia para dictar las normas
básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de
todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facul-
tades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunida-
des Autónomas. Por otro lado, el artículo 149.1.210 atribuye al Esta-
do competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. De con-
formidad con la jurisprudencia constitucional (STC 168/1993, de 27
de mayo; STC 244/1993, de 15 de julio; STC 278/1993, de 23 de sep-
tiembre), los aspectos de la radiodifusión conectados con las liber-
tades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 de la
Constitución encuentran su natural acomodo en el artículo 149.1.270
de la Constitución, tratándose, por tanto, de una competencia com-
partida entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por el contra-
rio, aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los
extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la televisión
se sirve quedan dentro de la competencia exclusiva del Estado ex ar-
tículo 149.1.210 (véase, a este respecto, el reciente Dictamen del
Consejo Consultivo de Andalucía nº 412/2005, de 22 de noviembre).
221
Al aludir el artículo 186 del Proyecto de Reforma a Asu espa-
cio radioeléctrico@, se conculca lo preceptuado en el artículo 43 de
la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
cuyo carácter es básico. El espectro radioeléctrico es un bien de
dominio público cuya titularidad, gestión, planificación, adminis-
tración y control corresponden al Estado, no pudiendo pues apelar a
un espacio radioeléctrico propio de la Comunidad Autónoma. Del mismo
modo, tampoco puede imponerse al Estado consultar a la Comunidad Au-
tónoma en cualquier decisión que afecte a la planificación o uso de
Asu espacio radioeléctrico@.
VII. ARTÍCULO 189.3 (Comisión Bilateral Junta de Andalucía-
Estado).
El punto tercero del art. 189 establece lo siguiente: ALa ca-
lificación de interés general por la regulación estatal de cual-
quier obra, servicio o adquisición requerirá la participación e in-
forme previo de la Comunidad Autónoma de Andalucía o , en su caso,
de la Comisión Bilateral prevista en este artículo. Se podrán esta-
blecer mecanismos de gestión directa de la Comunidad Autónoma o com-
partida respecto a tales obras o servicios@.
En este precepto se impone un mandato ( se emplea el término
Arequerirá@) dirigido hacia aquellas actuaciones del Estado que se
materialicen en obras, servicios o adquisiciones calificadas de in-
terés general.
Los términos de este precepto estatutario no distinguen ni
especifican las materias sobre las que, dentro de la distribución
competencial que realiza la Constitución, la Comunidad Autónoma ha
222
de intervenir preceptivamente bien mediante la genérica fórmula de
la participación, bien mediante una intervención más sustancial como
es la emisión del informe previo que se configura con carácter pre-
ceptivo. Únicamente se hace alusión al interés general que ha de re-
vestir la actuación de que se trate, lo que llevaría aparejado que
en aquellas actuaciones de competencia exclusiva del Estado que re-
vistan ese interés general (como contraposición al interés específi-
co de la Comunidad Autónoma referido en el artículo 188.2) la parti-
cipación autonómica es inexcusable.
Esa participación obligatoria de la Comunidad Autónoma, en
los términos apuntados, constituye una ingerencia en la competencia
estatal para regular el procedimiento administrativo a seguir en
asuntos y actuaciones en los que constitucionalmente tiene atribuido
el correspondiente título competencial. Ciertamente, el artículo
149.1.181 de la Carta Magna asigna al Estado competencia exclusiva
sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públi-
cas, lo que conlleva que, además de reservarse la competencia sobre
lo básico del procedimiento administrativo común, el Estado ostente
competencia para la regulación específica del procedimiento que se
ha de seguir en aquellas actuaciones sobre materias que constitucio-
nalmente le competen. Por la misma razón, las Comunidades Autónomas
pueden regular los procedimientos específicos mediante los que se
ejercitarán las competencias que le son propias.
En el sentido indicado, la STC 227/88 establece lo siguien-
te: ALa resolución de esta controversia exige determinar ante todo lo
que debe entenderse por *procedimiento administrativo común+, a los
efectos prevenidos en el citado art. 149.1.18.0 de la Constitución.
El adjetivo *común+ que la Constitución utiliza lleva a entender que
lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva
al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un
lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de
seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Adminis-
223
tración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requi-
sitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de
ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las
garantías generales de los particulares en el seno del procedimien-
to. Ahora bien, sin perjuicio del obligado respeto a esos principios
y reglas del *procedimiento administrativo común+, que en la actuali-
dad se encuentran en las Leyes generales sobre la materia -lo que
garantiza un tratamiento asimismo común de los administrados ante
todas las Administraciones públicas, como exige el propio art.
149.1.18.0-, coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento
aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa
ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado
la regulación de estos procedimientos administrativos especiales.
Antes bien, hay que entender que esta es una competencia conexa a
las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas os-
tentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o
servicio de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción
administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de
llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si
las competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre
el correspondiente procedimiento hubieran de quedar separadas, de
modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, se
llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera con-
dicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica median-
te la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o para-
lizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Adminis-
traciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento apli-
cables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legisla-
tiva sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a
ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento ad-
ministrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en
todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legisla-
ción del Estado dentro del ámbito de sus competencias@.
224
En definitiva, el reparto competencial fijado por el consti-
tuyente no autoriza a una Comunidad Autónoma a prescribir al Estado
una determinada participación o actuación en el procedimiento que se
ha de seguir en asuntos de su competencia, aún cuando por su natura-
leza sean de interés general. Todo ello, sin perjuicio de que en la
regulación estatal que pudiera hacerse sobre la materia correspon-
diente a la actividad o servicio que le es propio, se contemple
cualquier forma de participación de las Comunidades autónomas que se
considere oportuna, siendo ello una decisión que habrá de adoptar la
Administración sobre la que recae la titularidad del correspondiente
título competencial.
Las anteriores consideraciones, que suponen un claro repro-
che de inconstitucionalidad, resultan ciertamente extrapolables al
art. 53.2 de la Proposición de la Reforma del Estatuto. En ambos ca-
sos, los apartados referidos deberán suprimirse o reformularse para
supeditar cualquier actuación autonómica en esta materia a la legis-
lación estatal.
Granada, a 10 de marzo de 2006
225
Los señores Consejeros/as:
Doña María José Camilleri Hernández; don Juan Moya Sanabria y
doña María Dolores Martínez Pérez, se adhieren al voto particular
presentado por el Consejero don José Antonio Sánchez Galiana al dic-
tamen del Pleno, sobre la Proposición de Reforma del Estatuto de Au-
tonomía para Andalucía.
Granada, 10 de marzo de 2006
226
VOTO PARTICULAR disidente que, al amparo del artículo 23 de la Ley
4/2005 de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y de los
artículos 22.1,a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por De-
creto 273/2005 de 13 de diciembre, formula la Consejera Margarita
Asuar Jiménez al dictamen del Pleno sobre la Proposición de Reforma
del Estatuto de Autonomía para Andalucía, respecto de la observación
relativa al artículo 1.3.
227
VOTO PARTICULAR disidente que, al amparo del artículo 23 de la Ley
4/2005 de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y de los
artículos 22.1,a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por De-
creto 273/2005 de 13 de diciembre, formula la Consejera Margarita
Asuar Jiménez al dictamen del Pleno sobre la Proposición de Reforma
del Estatuto de Autonomía para Andalucía, respecto de la observación
relativa al artículo 1.3.
1º.- Según el artículo 1.3 de la Proposición de Reforma del Estatuto
de Autonomía para Andalucía: “Los poderes de la Comunidad Autónoma
emanan del pueblo andaluz y de la Constitución, en los términos del
presente Estatuto, que es su norma institucional básica”.
2º.- El dictamen, del que respetuosamente disiento, concluye, en la
observación formulada respecto del mencionado artículo 1.3 del texto
dictaminado, que la “novedad con respecto al artículo 1.3 del Esta-
tuto vigente es la inversión de los términos Constitución y pueblo
andaluz como fuentes de las que emanan los poderes de la Comunidad
Autónoma” y que debe mantenerse la redacción del vigente Estatuto de
Autonomía para Andalucía, debiendo, en consecuencia, anteponerse la
Constitución al pueblo andaluz, y ello con base en que “esta altera-
ción de palabras no es la fórmula más correcta a la luz de la Cons-
titución española”, aunque, no obstante, “no es una novedad” ya que
existen antecedentes – entre los que se menciona no sólo al Estatuto
de Canarias, sino también al Proyecto de reforma del Estatuto de Ca-
taluña (actualmente en trámite en las Cortes Generales y que obiter
dicta ya ha sido aprobado por la Comisión Constitucional del Congre-
so en la parte que nos incumbe) – en los cuales aparece una fórmula
similar a la del texto de la Proposición de Reforma del Estatuto de
Autonomía para Andalucía, antecedentes a los que puede añadirse -a
criterio de la consejera que suscribe este voto particular- la pro-
228
puesta de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valen-
ciana, el cual ya ha sido aprobado por el Congreso y por el Senado.
Además, según el propio dictamen: “no es pensable una impugnación
ante el Tribunal Constitucional basada en esta nueva formulación, ni
tampoco quepa, concluir que la alteración propuesta, interpretada
sistemáticamente entra en pugna con el significado último de la
Constitución”.
3º.- Desde el principio del Dictamen esta consejera ha mantenido que
el criterio de compatibilidad o no con la Constitución es el que de-
bía orientar el mismo, de forma que cuando los preceptos sean sus-
ceptibles de ser interpretados de acuerdo con la Constitución debían
entenderse compatibles con la Carta Magna, teniendo el legislador
libertad cuando, en sus funciones, no contradiga la Constitución y
que –conforme establecen los artículos 3 de la Ley 4/2005 de 8 de
abril y 2.3 del Decreto 273/2005 de 13 de diciembre - debíamos abs-
tenernos como Alto Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma de
formular consideraciones de oportunidad y conveniencia, pues éstas
no nos habían sido pedidas, y podían limitar la libertad del legis-
lador. Obiter dicta, éste es el motivo por el que la consejera que
suscribe no ha emitido voto particular respecto al Título III refe-
rido a la Organización territorial de Andalucía, para mantener su
posicionamiento respecto de las comarcas, ya que considera que la
implantación efectiva de una estructura territorial diferenciada es
una opción política, no jurídica, y que, por tanto, quedaba fuera de
los cometidos de este Consejo Consultivo, pues no nos han sido soli-
citadas consideraciones de oportunidad o conveniencia.
En este sentido, entiendo que el Consejo Consultivo ha efectuado una
observación jurídica para emitir una consideración de oportunidad o
conveniencia, ya que el propio dictamen ha señalado que existen an-
tecedentes, que la fórmula no contradice la Constitución y que es
impensable una impugnación ante el Tribunal Constitucional, para, al
229
final, concluir que, no obstante, es aconsejable la alteración del
orden de las palabras de la formulación propuesta en el artículo 1.3
de la Proposición dictaminada.
4º.- La fórmula por la que ha optado la Proposición de Reforma dic-
taminada, en opinión de la consejera que suscribe este voto particu-
lar, no solo es constitucionalmente admisible, sino que, además, re-
sponde con mucha más precisión a la génesis del autogobierno de An-
dalucía, cuya norma institucional básica es el Estatuto que se re-
forma. Y ello con base en lo siguiente:
I. El propio dictamen en sus “Premisas y consideraciones básicas”,
respecto de la gestación del vigente Estatuto de Autonomía para An-
dalucía, refiere que el mismo es fruto de una ardua tramitación que
hubo de cumplimentar las distintas fases del procedimiento previsto
en el artículo 151 de la Constitución, y que fue impulsada, funda-
mentalmente a partir de la manifestación del 4 de diciembre de
1977, en la que casi millón y medio de andaluces y andaluzas se ma-
nifestaron a favor del proceso autonómico, respaldando la convocato-
ria de los diputados y senadores elegidos en Andalucía.
II. Igualmente, se señala también en el propio dictamen, que, en
virtud del acuerdo de 23 de junio de 1979, se optó por acceder a la
autonomía por la vía del artículo 151 de la Constitución, “vía de
difícil consecución ya que dicho artículo exige una iniciativa re-
forzada de las Corporaciones locales representativas de la mayoría
del censo poblacional, y la ratificación de dicha iniciativa por me-
dio de un referéndum que reclama el voto favorable de la mayoría ab-
soluta de los electores censados de cada provincia”. Siendo conocida
la celebración del referéndum de 28 de febrero de 1980, en que el
pueblo andaluz se pronunció mayoritariamente a favor de la autonomía
por la vía del artículo 151 de la Constitución, así como la celebra-
230
ción, el día 20 de octubre de 1981, de un nuevo referéndum en el que
el pueblo andaluz mayoritariamente refrendó el texto del Estatuto
vigente.
III. En consecuencia, no hay una sola Comunidad Autónoma en el Esta-
do español en que el pueblo de la misma haya tenido un protagonismo
mayor en el acceso al autogobierno que la que ha tenido el pueblo
andaluz en el acceso a su autonomía, pues en dos ocasiones dicho
pueblo mayoritariamente se pronuncia a favor, en la primera ocasión,
de acceder a la autonomía y, en la segunda, refrendando su norma
institucional básica. Siendo, por todo ello, lógico que el legisla-
dor, ahora, reconozca el protagonismo del pueblo andaluz al expresar
que los poderes de la Comunidad Autónoma de Andalucía emanan del
pueblo andaluz y de la Constitución.
IV. A lo que cabe añadir, que, no solo la legitimidad última del Es-
tatuto de Autonomía, actualmente vigente, reside en que el mismo fue
aprobado en referéndum por el pueblo andaluz, sino que, además, tal
y como establece el artículo 74 del vigente Estatuto de Autonomía,
también en el procedimiento de reforma la legitimidad última procede
del pueblo andaluz, ya que la reforma no estará legitimada si el
pueblo andaluz no ratifica con su voto la ley orgánica por la que
las Cortes aprueben el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Es,
pues, el pueblo andaluz la fuente última de legitimidad de su norma
institucional básica, que es el Estatuto de Autonomía, ya que si el
pueblo andaluz no aprueba, con su voto, dicha ley orgánica, ésta ca-
rece de validez.
231
5º.- La Consejera que suscribe este voto particular estima que para
este Consejo Consultivo de Andalucía es evidente no solo la existen-
cia del pueblo andaluz políticamente organizado en Comunidad Autóno-
ma de acuerdo con la Constitución, sino también el protagonismo del
mismo, al que el propio dictamen se ha referido.
CONCLUSIÓN: Las anteriores consideraciones y razonamientos, en-
caminadas a fundamentar la discrepancia que sostengo con el dictamen
respecto de la observación que el mismo realiza al artículo 1.3 de
la Proposición de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía,
me llevan a mantener con este voto particular que debía haberse abs-
tenido este Alto Órgano Consultivo de aconsejar al legislador que
adopte una fórmula que anteponga la Constitución al pueblo andaluz,
y que nada debiera haberse objetado al artículo 1.3 de la Proposi-
ción de Ley de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
Granada, a 11 de marzo de 2006.