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www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

sumario

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Audiencia Provincial

«Caso Noos»: desestimada cuestión previa de falta de legitimación de la acusación popular para ejercitar en solitario acción penal lPonente: Romero Adán, Samantha 12

Entrevista a Juan Pablo González del Pozo y Ángel Luis Campo Izquierdo, magistrados de familiaAna M.ª GÓMEZ MEGÍAS 1

Créditos rotativos o «revolving», crédito abusivo y crédito usurario. Una necesaria diferenciación conceptual ausente en la STS 628/2015, de 25 de noviembreEduardo VÁZQUEZ DE CASTRO 6

Comentario al Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona sobre el «caso Osasuna»Beatriz GOENA VIVES 14

Pago al administrador de la indemnización por despido prevista en el contrato de alta dirección que concertó con la sociedad anónima unipersonal sin reflejo en los estatutos 19Nulidad de multa por consumo de alcohol en la calle: no basta como única prueba de cargo el acta de los agentes en la que se afirma tal consumo 20

n En Primera Persona

EN PRIMERA PERSONALA LEY 27323/2016

«La presión social e intereses asociativos impiden la aprobación de una ley de guarda y custodia compartida»

Entrevista a Juan Pablo González del Pozo y Ángel Luis Campo Izquierdo, magistrados de familiaÁngel Luis Campo Izquierdo y Juan Pablo González del Pozo, magistrados de familia en Gijón y Madrid, analizaron los días 25 y 26 de enero en el ICAM las conclusiones alcanzadas en el último Encuentro de abogados y jueces de familia que nos comentan, entre otras cosas, en esta entrevista.

D urante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015, se celebró en Madrid un nuevo encuentro entre magistrados, jueces y abogados de

familia. Estos encuentros, que se celebran desde el año 2003, son organizados por el Consejo General del Poder Judicial, y a ellos asisten jueces de fami-lia, la Asociación Española de Abogados de Familia y otras organizaciones de abogados. Su objetivo: aunar criterios en la interpretación y aplicación de la Ley, y darlos a conocer.

Dos de los magistrados asistentes a este encuentro, Ángel Luis Campo Izquierdo y Juan Pablo González del Pozo, magistrados de Familia en Gijón y Madrid, analizaron los días 25 y 26 de enero en el Ilustre

Colegio de Abogados de Madrid las conclusiones alcanzadas.

Tuvimos el placer de hablar con ellos sobre alguna de las cuestiones debatidas en el Encuentro, las últi-mas reformas legislativas, los problemas del día a día en un juzgado de familia, y los retos del Derecho de familia en España.

1. El Derecho de familia no ha escapado al ansia legislativa de la última legislatura. En primer lugar, respecto a la reforma del sistema de protección a la infancia, ¿ha supuesto un efectivo reforzamiento en la defensa del interés superior del menor?

TribunaComentario al Auto sobre el «caso Osasuna» 14

DoctrinaCréditos «revolving», crédito abusivo y crédito usurario 6

Año XXXVII • Número 8701 • Viernes, 12 de febrero de 2016

n Jurisprudencia

n Doctrina

n Tribuna

«La presión social e intereses asociativos impiden la aprobación de una ley de guarda y custodia compartida»Entrevista a Juan Pablo González del Pozo y Ángel Luis Campo Izquierdo, magistrados de familiaAna María GÓMEZ 4Créditos rotativos o «revolving», crédito abusivo y crédito usurario. Una necesaria diferenciación conceptual ausente en la STS 628/2015, de 25 de noviembreEduardo VÁZQUEZ DE CASTRO 6Comentario al Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona sobre el «caso Osasuna»Beatriz GOENA VIVES 14Pago al administrador de la indemnización por despido prevista en el contrato de alta dirección que concertó con la sociedad anónima unipersonal sin reflejo en los estatutos 19Nulidad de multa por consumo de alcohol en la calle: no basta como única prueba de cargo el acta de los agentes en la que se afirma tal consumo 20

Audiencia Provincial Ponente: Romero Adán, Samantha 12«Caso Noos»: desestimada cuestión previa de falta de legitimación de la acusación popular para ejercitar en solitario acción penal por delito fiscal

www.diariolaley.es2 12 de febrero de 2016

Juan Pablo González del Pozo: Sin duda alguna, la reforma del sistema de protección de la infancia y la adolescencia abordada por las Leyes 8 y 26/2015, promulgadas en el mes de julio pasado, constituyen una importante mejora de los instrumentos sustantivos y procesales existentes en el ámbito de la protección de menores. Como siempre ocurre, existen algunas lagunas y deficiencias técnicas, pero, global-mente, la reforma abordada es positiva y correcta.

Ángel Luis Campo Izquierdo: Sobre el papel entiendo que sí cons-tituye un avance en la protección del menor, pero creo que se sigue incurriendo en los errores de siempre. Una cosa es legislar, y otra es que los profesionales que trabajamos en la Administración Pública o en la Administración de Justicia podamos poner en práctica esas reformas.

No obstante, se refuerzan tres pilares en materia de protección: se concreta el interés del menor y cómo debe valorarse; se potencia el derecho del menor a ser oído y se regula el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específica.

El primer problema que veo es que se sigue dando más importancia a los derechos del menor (ley orgánica), que a sus deberes y obligaciones (ley ordinaria) y a la educación en valores.

En el ámbito tutelar/desamparo, creo que es adecuado el inicio de la intervención de la Administración a fin de separar a los menores de aquellas situaciones de riesgo o desprotección en que se encuentran. Pero sigue fallando la segunda parte, es decir, el trabajo de ayuda y cooperación con las familias para conseguir la reinserción del menor en sus familias de origen.

En segundo lugar, seguimos estando escasos de medios, personales y materiales, para garantizar de forma rápida, adecuada y eficaz esa protección del menor. Las instalaciones siguen sin ser las adecuadas para facilitar el acceso del menor, y garantizar que el trabajo de los profesionales sea respetuoso con su dignidad e intimidad.

En el ámbito judicial, sigue sin crearse la jurisdicción de familia, que garantizaría una mejora en la especialización y formación de los pro-fesionales que trabajamos en el ámbito del derecho de familia y del menor.

Es necesario que se creen las fiscalías civiles, o al menos un cuerpo de letrados que ejerzan la efectiva protección y representación de los menores. No se puede representar y defender a los menores sin conocerlos y sin haber hablado nunca con ellos, para conocer cuáles son sus opiniones, sus intereses, sus inquietudes etc.

2. Otra norma muy esperada y que dedica gran parte de su articulado al Derecho de familia es la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ¿echan de menos la inclusión entre sus expedientes de alguna materia de personas y familia? Y al revés, ¿excluirían alguno de los expedientes regulados?

JP: Más que echar de menos la inclusión de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia, lo que se advierte es la deficiente o desacertada regulación de alguno de ellos, como, por ejemplo, la posibilidad de recurrir en un solo efecto las decisiones del Juez de 1ª Instancia resolviendo las discrepancias de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, lo que, dada la perentoriedad y urgencia de tales decisiones (V.GR.: cambio de domicilio o colegio), viene a privar de eficacia, en la práctica, al recurso de apelación.

AL: No excluiría ninguno de los expedientes regulados en dicha ley, ni echo de menos la inclusión de algún expediente. Me parece una Ley correcta y con buena intención.

Sí añadiría una disposición abierta, por la cual se permitiera a los jueces tramitar como expediente de jurisdicción voluntaria cualquier pre-tensión de parte o decisión judicial que afecte a un menor y no tenga fijado un trámite procesal específico. Con resolución por auto que sería susceptible de apelación.

Es bueno para todos que esta Ley 15/2015 fomente la inmediación mediante la celebración de comparecencias, que concentran todas las actuaciones en una vista. El problema que existe es que, en muchos casos, no está asistiendo a las mismas el Ministerio Fiscal, que es, hoy por hoy, el defensor del menor en España. Se están buscando en muchos juzgados justificaciones para no realizarlas y la propia Ley no concreta qué alcance se debe dar al término «interesados».

3. El proyecto que finalmente se ha quedado en el cajón es el Proyecto de Ley de Corresponsabilidad parental. Son ya 5 las CCAA que han regulado esta materia ¿es necesaria una Ley de guarda y custodia compartida?

JP: Tras la regulación de la custodia compartida por Cataluña, Ara-gón, Navarra, Valencia y País Vasco, es inaplazable la regulación de la mal llamada custodia conjunta o compartida, que en realidad es una custodia alternada. Es necesaria una reforma del Código Civil que aborde en detalle dicho régimen de custodia y establezca una regulación del mismo acorde a la realidad social de nuestro país, pues los ciudadanos de los territorios de derecho común sienten como una hiriente discriminación la carencia de esa ley y el entorpecimiento que su falta produce para el establecimiento de custodias compartidas en los procesos.

AL: Sería bueno para evitar la disparidad de criterios que existe en los juzgados y tribunales. Además, una ley nacional potenciaría la igualdad de oportunidades entre todos los progenitores, con independencia de la Comunidad Autónoma de residencia.

Actualmente se puede decir que un tercio de españoles tienen más opciones de acceder a una custodia compartida, por residir en el País Vasco, Navarra, Cataluña, Valencia o Aragón, mientras que el resto depende de la discrecionalidad judicial

4. ¿Cuál creen que es la razón de que este proyecto no vea la luz?

JP: En mi opinión, la razón no es otra que el hecho de tratarse de una cuestión muy sensible para los ciudadanos, que provoca encendidos debates entre los partidarios y los detractores de tal sistema de cus-todia, cuando no es acordado por los progenitores, sino impuesto por el juez. Y obviamente, la enorme presión mediática. En cuanto ve la luz un proyecto de custodia compartida, los poderosos grupos de presión de hombres y mujeres separados-as y divorciados-as buscan influir sobre el Gobierno de turno, provocando el miedo del mismo a que su aprobación merezca más críticas que elogios y comporte sacrificios electorales.

AL: Considero que la razón está en intereses políticos y asociativos, que impiden que en el Derecho de familia impere en toda su extensión el principio de igualdad que recoge nuestra Constitución de 1978.

En los procesos de familia, la verdadera protección del menor exige tomar como punto de partida en cada procedimiento que los hijos tienen derecho a estar y convivir con su padre y su madre el tiempo necesario para que cada uno de ellos ejerza adecuada-mente su rol de progenitor. A partir de ahí, y en función de las pruebas que se practiquen, se tomará la decisión que proceda (un traje a medida) fijando más o menos tiempo de convivencia con cada progenitor.


www.diariolaley.es12 de febrero de 2016 3

La custodia compartida, que no implica tiempos iguales, debe fijarse siempre. Pues custodia, en nuestro ordenamiento, es sinónimo de con-vivencia, y solo da derecho a tomar las decisiones ordinarias del día a día. Todas las demás decisiones que afectan al desarrollo integral del menor, son decisiones de patria potestad.

Hay que tener presente que compartir no es dividir, sino más bien realizar algo conjuntamente, como dice el DRAE.

5. Se ha señalado que el «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución del uso de la vivienda. ¿Podríamos decir que es el «caballo de Troya» del Derecho de familia en España?

JP: La custodia compartida tiene su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar, al vincular dicha atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva aparejada la atribución del uso de la vivienda.

AL: Rotundamente sí. En el momento en que no se vincule automá-ticamente la custodia exclusiva a la obtención del uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias compar-tidas. Máxime teniendo en cuenta que con respecto al otro punto problemático, que sería la pensión de alimentos, están siendo asumi-dos de forma pacífica algunos puntos: a) que la custodia compartida no implica no pagar alimentos; y b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.

6. El TS ha interpretado el Código Civil de manera flexible en aspectos como la duración de la pensión compensatoria o la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida, ¿debería hacer lo mismo respecto al art. 96?

JP: Desde luego que sí. No se entiende muy bien el rigorismo formal del TS en la interpretación del párrafo primero del artículo 96, que impide al juez fijar, antes de la mayoría de edad de los hijos, límites al derecho de uso, obligándole a atribuirlo con carácter indefinido. Hay que seguir, en esta materia, el criterio de Comunidades Autónomas como la catalana o la aragonesa que permiten la atribución temporal del uso de la vivienda en función de las disponibilidades y recursos de cada cónyuge e inclusive la asignación del uso al progenitor que no ostenta la custodia pero representa el interés más necesitado de protección.

AL: De hecho ya lo está haciendo, aplicando cada vez más excepciones al automatismo del art. 96.1.

No obstante, la mejor manera de evitar esa aplicación automática del art 96.1 es considerar que la custodia, como decía, siempre es compartida, lo que permitirá al juez aplicar, como ha señalado el TS, el art. 96.3, y por tanto adjudicar el uso de forma temporal y en función del interés familiar más necesitado de protección.

Protección que no debería pasar por adjudicar el uso de un inmueble concreto, sino por garantizar al menor un derecho de habitación digna.

7. Se ha hablado estos años de la influencia de la crisis en los procesos de familia. Ha habido muchos pronunciamientos en

materia de modificación de medidas, sobre todo en materia de alimentos, descartando incluso el pago del mínimo vital. ¿En qué medida ha modulado la crisis económica los criterios hasta ahora empleados por los Tribunales?

JP: No creo que la crisis económica haya modificado los criterios judi-ciales de cuantificación de la pensión alimenticia ni tampoco que haya introducido parámetros de apreciación distintos de los usados con anterioridad para modular el reconocimiento o denegación de pres-taciones económicas. Salvo en la tendencia a fijar el llamado mínimo vital como contribución al pago de las necesidades alimenticias de los hijos en caso de carecer el obligado de ingresos regulares, entendien-do que, de los recursos con que subsiste, ha de detraer una cantidad mínima para destinarla al sostenimiento de la prole.

AL: La crisis económica ha generado un aumento exponencial de los procedimientos de modificación de medidas solicitando el cambio de custodia hacia una compartida y una revisión a la baja de la pensión de alimentos, e incluso la extinción de dichas pensiones en casos de hijos mayores de edad.

Los criterios siguen siendo los mismos. El problema es que los jueces nos encontramos con problemas de prueba, pues los ingresos oficiales han variado a la baja claramente, pero el nivel de vida (móviles de últi-ma generación, ropa de marca, viajes, vacaciones etc.) no ha variado tanto, por lo tanto hay más economía sumergida que es difícil sacar a la luz en los procesos judiciales. Tal vez sería bueno que contásemos con una policía judicial u otros mecanismos para poder investigar real-mente la situación económica, social, laboral… de cada familia, para poder fijar pensiones alimenticias más justas.

Creo que la pensión de alimentos se debe fijar en base al principio de proporcionalidad, estableciéndose primero las necesidades del alimentista para luego fijar cómo los va a abonar el alimentante. Y debiéndose valorar como aportación a los alimentos el cuidado y dedi-cacion personal a los hijos.

8. Las frase «la posición de los tribunales se divide» es constante en los asuntos de familia. ¿Es el derecho de familia una materia especialmente dada a la interpretación?

JP: Desgraciadamente esa afirmación, habitual en asuntos de dere-cho de familia, es muy cierta. Las distintas soluciones judiciales para supuestos idénticos no es infrecuente debido a la incompleta regu-lación legal de las cuestiones litigiosas y a la práctica imposibilidad de que algunas de ellas lleguen, por vía casacional, a conocimiento del Tribunal Supremo, evitando así el deseable efecto unificador de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.

AL: Efectivamente. Y esas diferentes interpretaciones vienen motiva-das fundamentalmente, entiendo, por una deficiente técnica legislati-va. En muchas ocasiones la redacción de la ley es muy laxa y abierta, y no recoge los criterios jurisprudenciales que contemplan y se ajustan más a los problemas reales del día a día. Cada juzgado es un mun-do, tanto a nivel procesal como a nivel sustantivo. De ahí que sea necesario que en todas las Audiencias Provinciales exista una sección especializada en familia.

También seria bueno que desde la fiscalía se ejercitase con más asi-duidad el recurso en interés de ley, para unificar criterios.

Por otro lado, se debería regular un mecanismo para que el propio juez se pudiese dirigir al TS a fin de obtener esa unificación de criterio, en cuestiones donde existen disparidades claras entre dos o más juzgados de un mismo partido judicial, e incluso entre diferentes secciones de la mismas Audiencia.


Sería bueno también que se generalizasen las reuniones entre jueces y abogados de familia y entre magistrados de Audiencia y jueces y magistrados de 1.ª Instancia, para debatir esas diferentes interpreta-ciones y lograr unificar criterios.

9. Tanto el Estatuto de la Víctima del delito, como la propia Ley de Protección a la Infancia han aprobado medidas tendentes a proteger a los menores dentro del procedimiento judicial, ¿permite el funcionamiento de un juzgado proteger el interés e intimidad de los menores dentro del desarrollo del proceso?

JP: La ya tradicional falta de medios y recursos materiales de la Admi-nistración de Justicia impide, efectivamente, la adecuada protección de los intereses de los menores en las comparecencias de los mismos ante el juez o en su comparecencia ante los equipos periciales psico-sociales u otros peritos. El voluntarismo judicial cubre, a duras penas, la penuria y escases de medios que padecemos desde hace décadas.

AL: No. Basta con observar dónde se hacen las exploraciones de los menores; cómo deambulan entre adultos por los pasillos de los edifi-cios judiciales; la falta de equipos psicosociales suficientes; la ubicación de los juzgados de familia; la carencia de salas lúdicas adecuadas a menores.

10. Un proceso de familia exige la intervención de profesionales de muchos ámbitos. ¿Qué carencias observan en el día a día de los Juzgados para hacer posible esta colaboración?

JP: Por señalar algunas de las carencias que se aprecian en los juzgados de familia podemos citar la falta de un médico psiquiatra adscrito a estos juzgados para evaluar la incidencia de las enfermedades menta-les en la capacidad parental de los progenitores. La exorbitante carga de trabajo que soportan los médicos forenses les impide efectuar esas evaluaciones periciales en plazos razonables y supone, en la práctica, que deba prescindirse de esas pericias a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

AL: Hacen falta más PEF; más Fiscales adscritos en cada juzgado de familia, para que tengan un trato y contacto más directo con las partes y los menores; más psiquiatras infantiles; mas mediadores; y una mejor coordinación y contacto, más rápido y eficaz, con centros escolares, pediatras, etc.

11. Dado los temas que trata, ¿qué habilidades especiales ha de tener un juez de familia?

JP: Aparte de las propias de todo juez, el que asume un juzgado de familia debería contar con preparación específica básica en materias como la psicología infantil, la incidencia de las enfermedades mentales y las conductas adictivas en la capacidad parental, la problemática social de las rupturas de pareja, entre otras materias. Ello le permitiría aprender las habilidades necesarias para abordar la problemática de las rupturas y sus consecuencias bajo una óptica global, sociológica, cultural y económica, trascendiendo la meramente jurídica.

AL: La primera es que tiene que ser un juez vocacional; ha de ser capaz de ponerse en lugar del niño y del progenitor para poder resolver medi-das que afecten a menores; debe de ser muy flexible en la aplicación e interpretación de la norma. La aplicación literal de la normas, muchas veces genera más problemas de los que soluciona. Hay que utilizar la

lógica, dentro de los límites de la legalidad; la presencia en el juzgado ha de ser diaria; ha de ser muy accesible y promover el diálogo entre letrados y partes; ha de confiar en los peritos a los que acude, sobre ha de tener confianza en su equipo psicosocial; es fundamental la capacidad de formar equipo con los funcionarios, generando un buen ambiente de trabajo; la rapidez en la resolución de estos conflictos es clave; y finalmente coherencia, autoridad y rigidez para hacer cumplir los autos y sentencias que dicte.

12. El gran reto del Derecho de Familia en España…

JP: El principal reto, desde luego, es, a mi juicio, la creación de la juris-dicción de familia con el fin de acabar con la insostenible situación actual en la que, dependiendo de que en el partido judicial haya o no juzgados especializados de familia, los ciudadanos son de primera o de segunda categoría a la hora de acudir al juzgado para separarse, divorciarse o regular las relaciones de los padres y los hijos en los casos de ruptura de pareja. Mientras unos cuentan con jueces y fis-cales especializados en la materia y equipos periciales psicosociales adscritos, otros carecen de ellos, con las indeseables consecuencias que ello comporta para el ciudadano que acude al juzgado.

AL: Lo resumiría en 10 puntos: 1. Que todos los ciudadanos tuvieran posibilidad de acceder a un juzgado de familia, con independencia de su lugar de residencia. Ha de crearse la especialización de familia por CGPJ y/o Ministerio de Justicia.

2. La creación generalizada de fiscalías civiles.

3. Han de crearse los equipos psicosociales necesarias, debiendo existir como mínimo un equipo por cada dos juzgados de familia.

4. Que en todos los equipos exista un psiquiatra infantil, y el psicólogo tenga formación y/o especialización en psicología infantil.

5. Que existan turnos específicos de familia en el turno de oficio de todos los Colegios de Abogados.

6. Que se creen suficientes Puntos de Encuentro Familia, con dotación personal y material adecuada.

7. Es necesaria una verdadera divulgación, promoción y aplicación de la mediación familiar y establecer la obligatoriedad de acudir a la sesión informativa que señale el juez.

8. La creación de las Mesas del Menor, que faciliten la coordinación entre juzgados, Administraciones, PEF, mediadores, servicios socia-les, Colegios de Abogados, centros sanitarios, educadores, centros escolares, etc.

9. Que el legislador tenga en cuenta la opinión de todos los impli-cados en estos procesos encaminados a proteger el interés superior del menor, y que la defensa de este interés sea el objetivo de jueces, letrados de la Administración de Justicia, fiscales, letrados, procura-dores, peritos…

10. Unas instalaciones adecuadas en los juzgados de familia, con la creación de «espacios amables». n

Ana María GÓMEZRedacción Wolters KluwerLA LEY Derecho de familia



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de manera tan rápida y sencilla la contrapres-tación o interés repercutido es superior al habitual en otro tipo de préstamos. Por este motivo, su control merece especial atención. Es precisamente en el control de legalidad de estos casos, en los que resulta aplicable la Ley de Usura, en los que puede afirmarse que se observa más claramente la evolución desde un control estructural a un control funcional, de la ilicitud a la ilegalidad (7).

Al tratarse el «revolving» de un crédito para realizar pagos, se suele asociar a una tarje-ta bancaria que funciona como soporte del crédito. Se trata de una tarjeta complemen-taria a la tarjeta de débito o crédito para la realización compras cuyos pagos los usuarios deseen aplazar. Además periódicamente de-vuelve un pequeño porcentaje de las compras realizadas con la misma. Los destinatarios de este crédito rotativo puede ser tanto una per-sona física como jurídica, según el producto de que se trate. Lo cierto es que es un pro-ducto especialmente pensado para aquellas empresas o profesionales con mayores difi-cultades económicas y para particulares que pasan apuros para llegar a fin de mes.

Técnicamente, se trata de una forma de pago aplazado en cualquiera de sus 2 modalidades:

— Pago de una cantidad fija cada mes, que es la opción que permite al deudor una «planifi-cación financiera» de los pagos más sencilla (similar a disponer de una tarjeta con tarifa plana) En la liquidación mensual suelen ope-rar dos parámetros: uno de mínimos, para que el recibo mensual tenga un importe de al menos una cantidad suelo de euros y otro de máximos, por el que el importe del recibo no puede exceder al 50% de la deuda pendiente.

— Pago de un porcentaje de la deuda pen-diente, debiendo encontrarse éste entre el 3% y el 50%.

Al ser créditos que se conceden a personas con dificultades y existir riesgo de insolvencia se suelen establecer tipos de interés elevados (estos tipos que se fijan mensualmente no suelen llegar al 2%, aunque se acercan mu-cho. Sin embargo, este tipo de interés, consi-derado anualmente, se suele acercar al 30%.TAE y con los intereses de demora lo sobrepa-sa). Además del porcentaje se pueden cargar también diversas comisiones por la propias tarjetas: comisión de emisión, comisión man-tenimiento, comisión renovación, duplicado, etc. Y finalmente, puede encontrarse en el clausulado que se incluya como condición pa-ra la concesión del crédito la contratación de algún tipo de seguro de vida, de accidentes, de viaje, etc.

La sentencia más reciente de 25 de noviem-bre de 2015 se refería a un crédito rotativo en el que el tipo de interés remuneratorio fijado

I. EL CRÉDITO ROTATIVO O «REVOLVING» Y LA NECESARIA UNIDAD CONCEPTUAL DE LOS REQUISITOS OBJETIVOS DE LA LEY DE USURA

L a primera aproximación del Tribunal Supremo a un caso de crédito rotativo o «revolving» (1) puede calificarse de

valerosa puesto que considera aplicable la Ley de Usura al ámbito crediticio mercantil más novedoso, analizando bajo su prisma los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas, en relaciones más complejas de las que pueden resultar de un simple préstamo. Aunque este es un criterio ampliamente sostenido por la doctrina sobre la base de la extensión que del régimen jurídico de los préstamos usurarios se hace en el art. 9 de la Ley «a toda operación sustancialmente equivalente (…)» (2). No obstante, la juris-prudencia, en muchos casos, había conside-rado que la Ley de Usura sólo era aplicable a los préstamos pero no a otros contratos de relaciones económicas más complejas (3). No obstante, la jurisprudencia más reciente no sólo no huye de la aplicación de la Ley de Usura a estos productos financieros com-plejos sino que aprovecha su ductilidad para aplicarla conforme le permite el amplio mar-gen de discrecionalidad en ella previsto (4).

Puede afirmarse que el Tribunal Supremo ca-naliza perfectamente el control de legalidad a las nuevas figuras contractuales que surgen

de las necesidades del tráfico financiero (5). En este sentido, el crédito rotativo no es un clásico contrato de préstamo simple o mutuo sino que viene utilizándose como un crédito fácil de pequeñas cantidades o como un me-dio de pago aplazado.

Este tipo de créditos resultan de acceso rápi-do y fácil para los destinatarios que muchas veces tienen noticias del producto a través de publicidad lanzada por internet (banners) o medios de comunicación (prensa, radio y te-levisión). Esta publicidad resulta en ocasiones bastante agresiva e invita a un consentimien-to poco reflexivo. Además, la facilidad para contratar es bastante llamativa al bastar una simple llamada de teléfono para tener dispo-nible en un número de cuenta la cantidad so-licitada que funciona como límite de crédito (6). Una vez concedida la línea de crédito la funcionalidad de la disposición suele referirse a medios de pago. Dentro del límite o tope máximo de crédito del que se puede dispo-ner durante el periodo pactado, el disponente realizará adeudos cuando lo precise (que re-bajarán el límite por el importe equivalente al adeudo) y de la misma manera cuando deseé puede efectuar abonos (que resta-blecen el límite del crédito por la cantidad del abono). En esta situación, sólo se pagan intereses deudores sobre la parte del crédito de la que efectivamente se ha dispuesto. En definitiva, se suele utilizar este contrato para poder afrontar pagos imprevistos o urgentes cuando se carece de liquidez. Al concederse

LA LEY 423/2016

Créditos rotativos o «revolving», crédito abusivo y crédito usurario. Una necesaria diferenciación conceptual ausente en la STS 628/2015, de 25 de noviembreEduardo VÁZQUEZ DE CASTROProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Cantabria

En este trabajo comenta el autor la sentencia 628/2015 de la Sala civil del Tribunal Supremo de 25 de noviembre en la que se declara el carácter usurario de un crédito «revolving» concedido a un consumidor.

DoctrinaCréditos rotativos o «revolving», crédito abusivo y crédito usurario



en el contrato era del 24,6% TAE, y el inte-rés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos por-centuales. La Sentencia, de la que es ponente el Magistrado D. Rafael Sarazá, resuelve el carácter usurario del denominado crédito «revolving» sólo desde la perspectiva de la exigencia de los requisitos objetivos previstos en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, desde la acreditación de «un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

Con este planteamiento se deja inatendido el párrafo final del precepto citado que exige que haya motivos «para estimar que ha sido aceptado (el préstamo) por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inex-periencia, o de lo limitado de sus facultades mentales». No puede desconocerse que nuestro ordenamiento jurídico ha optado por un sistema mixto de control de la usura en el que coexisten el elemento objetivo y subjetivo. En este sentido, España se distan-cia de los sistemas de tasas máximas de los ordenamientos jurídicos en los que siempre se ha inspirado nuestro derecho (Francia, Italia, Portugal…) y se prefiere un sistema de control combinando elementos objetivos con elementos subjetivos acercándose a los ordenamientos jurídicos de influencia germá-nica y del Common Law (8). Esta opción de política legislativa que contiene nuestra Ley de Usura tiene la ventaja de que resulta muy adaptable a la realidad social en la que debe aplicarse aunque sea, aparentemente, menos resolutiva que si adoptase un sistema objeti-vo. No cabe duda de que nuestra Ley de Usura es más flexible a la hora de incorporar como usurarios nuevos negocios o contratos en los que las «ventajas» del prestamista pudiesen escapar al control objetivos de la Ley pese a resultar igualmente lesivas que otros casos ya tipificados como usurarios.

El abandonar absolutamente el criterio sub-jetivo entraña el peligro de no poder identi-ficar siempre el interés usurario puesto que podría concederse un cierto margen de im-punidad en aquellos casos en los que por las circunstancias concretas se produce un apro-vechamiento de las dificultades económicas o inexperiencia del prestatario. Es decir, evitaría aplicar la Ley de Usura a aquellos casos en los que el préstamo o crédito no se limita a una operación aislada sino que se trata de rela-ciones de financiación complejas en las que cada operación pudiese situarse en el límite legal estableciendo un tipo de interés asumi-ble pero exigiendo, además, prestaciones de naturaleza diversa no inmediatamente apre-ciables con relación al tipo de interés máximo exigible. Pensemos en todos los gastos, comi-siones, y primas de seguros obligatorios cuyo pago complementario tiene que afrontar el usuario de un crédito rotativo o «revolving».

Desde luego, para considerar el carácter usu-rario del crédito debiera analizarse todas las contraprestaciones a las que resulta obligado el prestatario en su conjunto y en relación a sus circunstancias económicas y personales (9). Sin embargo, no cabe prejuzgar como usurario un crédito sin haber realizado un análisis de la concurrencia de los presupues-tos objetivos y subjetivos de la aplicación de la Ley de represión de Usura.

II. LA DELIMITACIÓN DE LA USURA COMO PRESUPUESTO NORMATIVO

La sentencia de 25 de noviembre de 2015 hace un pronunciamiento de principio sobre la aplicación de la Ley de Usura sin analizar, siquiera, el elemento subjetivo que, de otro lado, también podría concurrir. Para justificar la decisión de aplicar la Ley de Usura sobre la base exclusiva del elemento objetivo, la sen-tencia objeto de 25 de noviembre de 2015, sin cita concreta de las sentencias a las que alude, se escuda en que la jurisprudencia de los primeros años cuarenta volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Usura. El ar-gumento de la referencia a los precedentes históricos se asume como un retorno neu-tral, en el sentido de no exigir que, para que el préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la citada Ley, bastando que se dieran solamente los requisitos objetivos previstos en el inciso pri-mero del artículo (apartado tercero, del F.J. Tercero de la Sentencia).

Esta «vuelta al pasado» que realiza la Sen-tencia sobre la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo resulta, en mi opinión, desacertada en la valoración que desarrolla. En primer lugar, en ninguna de las Sentencias de ese periodo jurisprudencial se renuncia a la calificación de inmoral del préstamo usurario y, por tanto, a la «mácula» causal del contrato considerado en su natu-ral integridad y centralidad, esto es, desde la consideración del consentimiento prestado de forma torpe (aunque prevalece la condi-ción de ilegalidad y aplicación de la Ley de Usura, frente a los matices de inmoralidad que conducirían, de otro modo, a aplicar la ilicitud de la causa arts. 1275, 1305 y 1306 CC) (10).

Más bien, la jurisprudencia de aquella épo-ca destacaba la aplicabilidad de la previsión legal que, por su especialidad, absorbe cual-quier solución general basada en la moral o buenas costumbres. Pues, la usura, a tenor del art. 1255 del propio Código Civil, queda particularizada como un «abuso inmoral» especialmente grave y reprochable que ex-plota una determinada situación subjetiva de

la contratación reflejada necesariamente en los contratos usurarios. En este contexto, la sentencia de 15 de enero de 1949 en la que se mantenía que «tratándose de la aplicación de la Ley de Usura que representa la interven-ción de la conciencia colectiva en la concien-cia judicial para su represión (…)»

La Ley de Usura surge, precisamente, para otorgar un régimen jurídico especial a aque-llos casos que de otro modo eran recondu-cidos a la causa torpe (11). La contravención de la Ley de Usura convierte el contrato en ilegal y el régimen jurídico previsto en esta Ley especial absorbe al régimen general. Sin embargo, no por ser aplicable un régimen es-pecial se puede considerar que la ineficacia prevista en la Ley de Usura resulte ajena a un reproche moral. En otros términos, «no hay usura sin reproche moral de las circunstancias subjetivas que llevaron a la contratación del préstamo».

En segundo lugar porque si se analiza correc-tamente la evolución jurisprudencial de ese periodo se comprende que el acento puesto en los requisitos objetivos de la usura fue co-yuntural y no supuso eliminación del requisi-to subjetivo. Por otra parte, resulta lógico de la fase inicial de aplicación de la Ley de Usura que se pretendan superar los recelos de las corrientes liberales que consideraban que el art. 315 del CCom. otorgaba plena libertad en el ámbito crediticio mercantil, y más en un contexto normativo huérfano de la pro-tección actual dispensada a los consumido-res y usuarios. En definitiva, lo que realmente planteaba no era una supresión del necesa-rio presupuesto subjetivo de la usura, sino el realce o la potenciación del presupuesto objetivo como elemento impulsor de la apli-cación de la norma. De hecho, se utilizó este elemento objetivo para considerar extensible la represión de la usura del préstamo civil al mercantil. De este modo, la aludida jurispru-dencia se pronunciaba «aún admitiendo ma-yor libertad de cauce en el tráfico mercantil, tal característica no debe extremarse hasta el punto de autorizar operaciones netamen-te usurarias que pueden y deben declararse ilícitas cuando circunstancias muy cualifi-cadas así lo requieran» (12). Planteamiento claramente distinto del que parte la sentencia comentada.

Aspecto, por otra parte, que suele producirse en estos remedios que tiene o contemplan un marcado componente subjetivo de re-prochabilidad. Caso, entre otros, de la acción rescisoria por fraude de acreedores donde la propia doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha ido evolucionando en el sentido apuntado, es decir, en favorecer el presupues-to objetivo de la acción, reflejado en la lesión de derecho de crédito («eventus damni»), como elemento impulsor de la misma, rela-tivizando, a su vez, pero sin suprimir el pre-


supuesto subjetivo de esta acción rescisoria, esto es, la mala fe del deudor y del tercero, ya no como un intencional «consilium fraudis», sino como una mera «scientia fraudis» o co-nocimiento del perjuicio causado (13).

En tercer lugar, y en definitiva, porque la apreciación que realiza la Sentencia a cerca de la evolución de la propia doctrina juris-prudencial no puede (carece de competencia para ello) suprimir un presupuesto impuesto por la propia norma, podrá interpretarlo en un sentido más amplio o más restringido, pe-ro no dejarlo sin aplicación, pues esa decisión resuelta frontalmente contrario tanto a la «ratio» o finalidad de la norma citada como a su expreso reflejo legal que, por tanto, ya la ha objetivado en la propia proposición nor-mativa, resultando una cuestión extra muros de la valoración o interpretación judicial.

De ahí, en suma, si no se quiere incurrir en una interpretación contra legem, que la citada sentencia que aborda el análisis de un crédito «revolving» tenga que ser necesariamente rein-terpretada en el sentido señalado de considerar todos los elementos normativos de la Ley de Usura. Es decir, que la constatación, en el caso enjuiciado de un tipo de interés excesivo en un crédito del carácter notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente despro-porcionado con las circunstancias del caso, co-mo elemento impulsor de la acción, proyecta implícitamente que la contratación realizada también resultó usuraria o reprobable confor-me a las circunstancias que acompañaron la aceptación del prestatario. Particularmente si atendemos a la inexperiencia del mismo en el momento de la contratación de estos produc-tos (junio de 2001), ya de por sí comercializados con una clara insuficiencia informativa acerca de las características, riesgos y costes concretos de estos préstamos «rápidos». Además, de la habitual finalidad de este tipo de créditos que al tener como propósito el aplazamiento de pagos son el último recurso con el que cuentan sus usuarios para poder afrontar el pago de artícu-los de primera necesidad en situaciones muy difíciles o urgentes.

Estas circunstancias subjetivas resultan re-lativamente sencillas de probar y su falta de observancia podría desnaturalizar el propio concepto de crédito usurario. No cabe duda de que si no se concediesen créditos persona-les de alto riesgo muchas personas no podrían acceder al mercado y también es cierto que el tipo de interés puede establecerse en función del riesgo que se asume por el que concede el crédito. Por este motivo, no es posible gene-ralizar la calificación de usurario de un crédito atendiendo únicamente al criterio objetivo. Ni es posible ahora, con la enorme variedad y riqueza de modalidades crediticias, ni resulta-ba posible en el momento de la promulgación de la Ley de Usura por muchas indicaciones, datos económicos y estadísticos que facilita-se ESTASÉN (14). Las divergencias compara-tivas fijadas en los límites cuantitativos hace que no puedan considerarse definitivas las valoraciones como usurarios del traspaso de dichos límites, aunque puedan resultar indi-cativos. Precisamente, el elemento subjetivo es el que relativiza estas frías cifras para su cualificación como cantidades usurarias (15).

Hay que ser conscientes de que la calificación como usurario de un crédito tiene carácter de sanción civil. Este carácter punitivo tan sólo se refleja en el régimen jurídico de la inefica-cia en la actualidad. No obstante, puede re-cordarse que la Ley de Usura fue diseñada en su origen por Gumersindo de Azcárate como una Ley de carácter punitivo y de ahí deriva su título como de «represión» en el que se incluían medidas civiles y penales, si bien, tan sólo se conservan los efectos civiles (16). En este sentido, no cabe duda de que, en una Ley ideada para reprimir una conducta reproba-ble, el elemento subjetivo es muy relevante. Como en cualquier sanción a imponer, debe analizarse la conducta (17).

Precisamente, una de las explicaciones al criticable criterio de mantener incólume la fianza de los créditos usurarios puede venir fundamentada en que este elemento subje-tivo que puede concurrir en el deudor pero no en el fiador (18). La situación angustiosa del

deudor sujeto del préstamo leonino no tiene que concurrir en el fiador. El elemento subje-tivo no puede extenderse automáticamente al fiador y, en consecuencia, la nulidad «sui generis» del crédito usurario no extingue la fianza por sí sola. En definitiva, a pesar de la nulidad provocada por el art. 3 de la Ley de Usura el fiador no se ve liberado de garantizar la restitución del principal y, para su mayor desgracia, queda desprovisto del beneficio del plazo, puesto que la restitución ya no se deriva del contrato sino de su ineficacia (19).

III. USURA Y PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES: CRITERIOS DELIMITADORES DE SUS RESPECTIVOS ÁMBITOS DE CONTROL. LA CLARIDAD CONCEPTUAL DE LA STS DE 18 DE JUNIO DE 2012 (NÚM. 406/2012)

Para poder conceptualizar un control pura-mente objetivo de los préstamos a particula-res que contienen contraprestaciones exage-radas o excesivas no hace falta acudir a la Ley de Usura sino que ya se cuenta con el control de abusividad. Esta necesaria interpretación de la concordancia de normas objeto de este comentario se pone en evidencia si repara-mos, por un momento, que si se suprime el presupuesto subjetivo de la Ley de usura, que la caracteriza y da sentido, también se des-dibuja la función que informa su aplicación. De esta manera acaba confundiéndose con los ámbitos de control, claramente objetiva-dos, que ya establece, con distinta función y alcance, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios.El control de abusi-vidad de las cláusulas contractuales conteni-das en los contratos con consumidores sí que se caracteriza por su carácter objetivo. Basta recordar cómo en algunos ordenamientos jurídicos funcionan las listas indicativas que se contenían en las Directivas de la Unión Eu-ropea como verdaderas listas negras o grises. Cláusulas negras o Lista Negra, son aquellas cláusulas que se consideran siempre abusivas. Cláusulas grises son aquellas cláusulas que se

OPINIÓN

E l presente artículo llama la atención sobre la ausencia de la necesaria diferenciación, en la Sentencia citada, entre control de abusividad y represión de la usura. Este criterio de distinguir ambos conceptos parece esencial en el análisis de créditos rotativos o «revolving» en los que los intereses pactados resultan desmesurados y la situación del deudor es angustiosa.

No puede considerarse de igual manera el carácter abusivo o usurario de un préstamo. El crédito usurario, a diferencia del control de abusividad de las condiciones generales, proyecta su valoración tanto sobre el contenido del contrato, sobre la base de la acción de lesión o perjuicio injustificado, como sobre la validez estructural del consentimiento prestado. Mientras que el con-trol de abusividad reviste carácter marcadamente funcional y objetivo, la represión de la usura pasa por un control estructural mixto: objetivo y subjetivo. No puede prescindirse del criterio subjetivo de aplicación de la Ley de Usura, en el que se analizan las circunstancias personales y coyunturales del deudor, puesto que también forma parte del presupuesto normativo.



consideran presuntivamente abusivas, salvo prueba en contrario, hay que demostrar por quien quiera aplicarlas, que no lo son. Ade-más, para distinguir entre Lista Negra y Lista Gris, atiende a si las enumeradas pueden ser aplicadas automáticamente (lista negra) o si necesitan de juicio de valor (lista gris).

Los distintos ordenamientos jurídicos de los países europeos optan por un sistema de listas negras o grises e incluso por sistemas mixtos. El legislador español opta, de acuerdo con este primer criterio, por sistema de lista única y es una lista indicativa de la abusivi-dad (arts. 85 a 90 TRLGDCU, al establecer que las que enumera tienen la consideración de abusivas «en todo caso» parecería una lista negra, pero tiene abierta la puerta al segundo criterio y evita encorsetar la lista indicativa procurando incluir conceptos ju-rídicos indeterminados que deberán valorar los tribunales). Además, si se refiere a tipos de interés en préstamos, los tribunales deberán concordar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas con el de represión de la usura, en su caso. Baste, para ejemplificar esta conse-cuencia, la cita de una de las sentencias del Tribunal Supremo más relevantes y pedagó-gicas al respecto. Nos estamos refiriendo a la STS de 18 de junio de 2012, cuya doctrina jurisprudencial constituye todo un hito en la exposición conceptual de estas figuras y su necesaria delimitación técnica y jurídica. En este sentido, su fundamento de derecho segundo, nos ilustra de los distintos planos de aplicación de estas figuras cuando puede producirse una concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección de Consumi-dores (20).

En esta sentencia se afirma que «la invocación de la normativa sobre usura y la referida a la protección de los consumidores, como ocurre en el presente caso, suele ser una práctica ha-bitual y reiterada en orden a valorar la posible validez del pacto de intereses en los préstamos bancarios (…) En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concu-rrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, (…) no plantea ninguna cuestión de incompa-tibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y di-ferenciables . En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos contro-les no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia».

De esta forma, en la modificación de la anti-gua Ley General de Defensa de Consumidores de 1984, por la aportación del reformado art. 10, en su número primero, apartado —C—,

se contenía la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones». Ahora, prácticamente, se reitera esta expresión en el art. 80.1 c Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU) al referirse a «justo equilibrio en-tre los derechos y obligaciones de las partes». Sin embargo, más adelante, en el art. 82.1 del TRLGDCU, se sustituye aquella expresión por la de «desequilibrio importante de los dere-chos y obligaciones» que determinará, según el propio art. 82.4 C TRLGDCU, «la falta de reciprocidad en el contrato» y que puede afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato como establece el art. 87.1,4,5 y 7 del mismo TRLGDCU . Este cambio se pro-duce en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

Sobre esta base, y constatada la plena com-patibilidad o concurrencia de normas en estos supuestos el Tribunal Supremo establece las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:

a) Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que

su configuración como una proyección de los controles generales o límites del art. 1255 del Código, especialmente respecto de la consi-deración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin

duda, y a diferencia de las condiciones gene-rales, representa un control tanto del conte-nido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consenti-miento prestado. Por contra, la regla general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer nin-guna intención o finalidad reprobable.

b) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posi-ble la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (arts. 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusi-vidad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al or-den público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total sino la parcial, siempre que pueda subsistir sin di-chas cláusulas al no afectar a los elementos esenciales del mismo (arts. 9 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) y 83 del mismo TRLGDCU).

c) Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbi-to de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda con-cretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anó-malas y que se definen restrictivamente co-mo contratos usurarios o leoninos, sin más finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particu-larmente la de contratación bajo condicio-


nes generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suer-te que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico «modo de contratar», diferen-ciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

d) Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, art. 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (arts. 5.5 y 7 de la LCGC y 80 TRLGDCU)».

No cabe ninguna duda de que el carácter ge-nérico y abstracto de los preceptos de la Ley de Usura, pese a la inseguridad que acarrean, han permitido a los Tribunales ir adaptando la Ley a las circunstancias económicas de cada momento y coyuntura. Es esta flexibilidad en la apreciación de la usura y en la aplicación de los preceptos de la Ley la que ha logrado que se mantenga su vigencia por tan dilatado pe-riodo de tiempo. El criterio para la calificación de usura puede fluctuar tanto como lo haga la inflacción en cada coyuntura económica. En cambio, la normativa sobre cláusulas abu-sivas y protección a los consumidores tienden a ser más precisas y dejar menos margen a la discrecionalidad judicial.

En todo caso, la coexistencia normativa es perfectamente compatible y comple-mentaria. Se sigue manteniendo la posible aplicación de la Ley de Usura, a pesar de la existencia de un abundantísimo elenco de

disposiciones de toda índole (Ordenes Mi-nisteriales y Circulares del Banco de España, sobre todo) que parten de la libertad de pac-tos en los tipos de interés en las operacio-nes activas y pasivas (21). En realidad, estas normas no pueden cuestionar la aplicabilidad de la Ley de Usura puesto que su cometido es, únicamente, tratar de controlar la trans-parencia y corrección en la aplicación de los tipos de interés.

El elemento que con mayor frecuencia accede a los tribunales. Ciertamente, la estipulación más denunciada por su carácter eventual-mente abusiva, es el del interés aplicado por la entidad financiera, sea el nominal, sea el moratorio o el que afecta al descubierto de cuentas corrientes (22). Con la promulgación de las normas relativas a la defensa general de consumidores y a la defensa en sectores como el crediticio cabe preguntarse si en las «condiciones abusivas de crédito» por ellas previstas no irían implícitos los supuestos de usura (23).

Evidentemente, el ámbito de aplicación de la normativa sobre usura y la de defensa de consumidores es parcialmente coincidente. Toda la doctrina está conforme en admitir la compatibilidad y coexistencia de la nor-mativa sobre usura y la normativa sobre consumidores. No coinciden, sin embargo, en la interpretación más adecuada en cuanto a cuál de los efectos aplicar a los intereses excesivos y usurarios. Aplicar la normativa de consumidores significa aplicar la nuli-dad parcial (entendemos que sustitutiva), mientras que ya conocemos los efectos de nulidad radical previstos por el art. 3.º de la Ley de Usura.

Unos autores opinan que el consumidor po-drá elegir la que le resulte más favorable (24). Otros autores, por su parte, consideran que se aplicará la normativa sobre consumidores si las cláusulas abusivas no llegan al grado de gravedad que implica la usura o no se refieren al tipo de interés (25). Por último, encontramos autores que no consideran que la solución prevista en la Ley de Usura sea adecuada para evitar los abusos cometidos contra los consumidores reservándose para el resto de los supuestos (26).

Sin embargo, uno de los problemas que más ha hecho resurgir la invocación de la vieja Ley son los excesos que se han ido practicando por parte de las entidades financieras en los nuevos productos financieros. Estos produc-

tos financieros, como puede ser el crédito rotativo o revolving, entraña cierta comple-jidad y pueden resultar inadecuados por la «inexperiencia» o la «situación angustiosa» de algunos de sus destinatarios. Precisa-mente, éste es el presupuesto subjetivo de la aplicación de la Ley de Usura. Debe no-tarse y hacerse hincapié en este elementos subjetivo y no tanto en el objetivo, puesto que resultará legítimo que las entidades de crédito impongan un tipo de interés mayor al habitual de otros créditos si se asume mayor riesgo, si no se ofrecen otras garantías o si se valora la celeridad en la puesta a disposición del crédito para afrontar el pago de necesi-dades puntuales o urgentes.

El tachar de usurarios estos créditos, única-mente por que resulten con un tipo de interés más elevado que otros préstamos o créditos concedidos por la propia entidad, podría re-sultar contraproducente. Si la jurisprudencia aplica la nulidad prevista en la Ley de Usura, sobre la base exclusiva de un criterio estric-tamente objetivo, finalmente hará inviable su concesión a muchos casos en los que el propio mercado financiero y sus operadores lo necesitan o demandan. En definitiva, se po-dría acabar con la posibilidad de obtener cré-ditos rápidos y sin mayores trámites, aunque más caros que el resto, para afrontar pagos puntuales o urgentes que han demostrado su utilidad en muchos casos, no sólo en España sino en otros países de nuestro entorno.

Evidentemente, el elemento objetivo no resulta tampoco prescindible y también es un elemento a considerar. Se mantendría el crédito siempre que los tipos de interés no resulten desorbitados o que traten de burlar, en manifiesto fraude de ley los límites esta-blecidos para el crédito saldos negativos o descubiertos de las cuentas corrientes. Límite establecido en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo se esta-blece en lo relativo a los anticipos en descu-biertos que «en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero». Estos supuestos regulados se refieren en concreto y exclusivamente a los descubiertos en cuen-tas corrientes, pero como afirma REGLERO CAMPOS, se trata de hipótesis que deberían ser aplicables por analogía a los intereses mo-ratorios de otras operaciones crediticias con consumidores (27). n

NOTAS

(1) La STS 628/2015, de 25 de noviembre fue publicada en Diario LA LEY núm. 8667, de 17 de diciembre de 2015, sección La sentencia del día.

(2) Vid. por todos: MUÑOZ, F. J., La usura, evolución histórica y patología de los intereses, Madrid, 2010, págs. 94 y ss.

(3) REYES LÓPEZ, M. J., Intereses usurarios y cláusulas abusivas. Comentario a la sentencia

del T.S. de 7 de marzo de 1998, TAPIA HERMIDA, A., Ley de Usura y protección del consumidor a crédito págs. 159-160 y 177, SABATER BAYLE, I., Préstamos cit. págs. 334 y ss., TUR FAUNDEZ, M. N. Condiciones Generales en Contratos, cit. pág. 4877.

La estipulación más denunciada por su carácter eventualmente abusiva, es el del interés aplicado por la entidad financiera



(4) Así se ha considerado en las SS de 18 de junio de 2012, de 22 de febrero de 2013 y de 2 de diciembre de 2014, entre otras.

(5) Esta modalidad contractual no es exclusiva de las entidades de crédito españolas sino que surge en el mercado financiero global y puede encontrarse en la práctica de otros países de nuestro entorno: MASELLA DUCCI TERI, B., «Brevi considerazioni sulla carta di credito revolving»,Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Vol. 111, núm. 3, 2013, págs. 492 y ss., JUNG H.,SUNG-JIN, C., CHUNG, J., «An empirical study on credit card usage», Journal of economic research, Vol. 18, núm. 1, 2013, pág. 120.

(6) Para una minuciosa descripción de la facilidad ofrecida para contratar este tipo de créditos vid. MARTÍNEZ ESPÍN, P., «Usura rampante y mentiras en los préstamos rápidos ¿Quién gobierna esta selva?

Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 4, 2012, págs. 191-194.

(7) VÁZQUEZ DE CASTRO, E., Ilicitud Contractual. Supuestos y efectos, Valencia, 2003, págs. 103 y ss.

(8) JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., La usura, evolución histórica y patología de los intereses, Madrid, 2010, págs. 145 y ss.

(9) Así es como comenzó a ejemplificarse la aplicación de la Ley de Usura de «ciertos usureros que en las tertulias de café se ofrecían como amigos a los que solicitan 1.000 ptas., entregando esa cantidad con pagaré para cobrar de interés 100 anticipadas cada mes y además cada día un café y un cigarro de 15 céntimos, que el prestatario tiene que pagar en el café o cervecería designados por semanas adelantadas». Como puede comprobarse, a pesar de utilizar nombres nuevos y sofisticados, acudiendo a anglicismos, no hay nada nuevo bajo el sol. No en vano, William Shakespeare ya caracterizó literariamente estas conductas en su obra el Mercader de Venecia y el pagaré que Shylock reclama ante los tribunales al mercader exigiendo la sanguinaria cláusula penal.

(10) LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., La nulidad contractual. Consecuencias, págs. 335-339, ALBALADEJO, M., «La nulidad de los préstamos usurarios», A.D.C., enero-marzo, 1995, pág. 36.

(11) MÉNDEZ PLAZA, S., «Una sentencia contra la usura», R.G.L.J., Vol. 58, núm. 117, 1910, págs. 591.

(12) SS. de 13 de febrero de 1941, 9 de mayo de 1944, 31 de mayo de 1945, 28 de enero y 2 de diciembre de 1957 y 26 de noviembre de 1959.

(13) Puede resultar curioso que CASTÁN apuntase que ampliando el concepto de rescisión por lesión podría la teoría de la usura quedar generalizada y refundida en la de la lesión (CASTÁN TOBEÑAS, J., Hacia un nuevo Derecho Civil, Madrid, 1933, pág. 114).

(14) ESTASÉN, P., «La Ley sobre préstamos usurarios», en RGLJ, 1909, T. 114, pág. 252.

(15) QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Usura civil y usura penal», en RDP, 1965, págs. 273 y 274.

(16) JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., La usura, evolución histórica y patología de los intereses, Madrid, 2010, págs. 65 y 115, OTERO DÍAZ, C.G., «Perspectiva histórica de la represión de la usura», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. 8, núm.. 21, 1964, págs. 430-31. BURGOS CRUZADO, A., «La usura y sus remedios», en RGLJ, 1932, T 160, pág. 318-319.

(17) No en vano, el propio concepto de leonino que se le atribuye al préstamo usurario proviene de una conducta muy gráficamente descrita en la fábula de Esopo sobre el león y la zorra, de donde proviene su denominación.

(18) Debería considerarse extinguida, en todo caso, la fianza como consecuencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho como ya se ha mantenido en otros lugares (vid. VÁZQUEZ DE CASTRO, E., Ilicitud Contractual. Supuestos y efectos, Valencia, 2003, págs. 118-119 y en «Consecuencias del cobro excesivo de intereses», Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos, 2003, págs. 677-681).

(19) Ss. de 6 de marzo de 1961, 14 de junio de 1984 y 8 de noviembre de 1991, entre otras.

(20) SÁNCHEZ MARTÍN, C., «Impugnación de los intereses pactados en un préstamo bancario, concurrencia de la normativa de usura y protección al consumidor: comentario a la STS, Sala 1.ª, de 18 de junio de 2012», Diario LA LEY, núm. 8030, 2013, págs. 10-12.

(21) REYES LÓPEZ, M.J., Intereses usurarios y cláusulas abusivas. Comentario a la sentencia del T.S. de 7 de marzo de 1998, TAPIA HERMIDA,

A., Ley de Usura y protección del consumidor a crédito...cit., pág.159-160 y 177.

(22) REGLERO CAMPOS, L.F., «Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación», Aranzadi Civil, Mayo, 1999, núm.3, pág. 34.

(23) GARCÍA CANTERO, G., Préstamo, usura...cit., pág. 4877, TUR FAUNDEZ, M. N., Condiciones...cit., pág. 4885, PASQUAU LIAÑO, M., «Propuestas para una protección jurídica de los consumidores en materia de créditos de consumo: medidas de prevención y de solución a los problemas derivados del sobreendeudamiento», en Estudios sobre consumo, núm. 18, 1990, pág. 18, TAPIA HERMIDA, A., Ley de Usura y protección del consumidor a crédito...cit. pág. 163-164, MUÑIZ CERVERA, M., El interés y la usura...cit., págs. 631-634, REYES LÓPEZ, M. J., Intereses Usurarios y Cláusulas abusivas. («Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1982»), en Revista de Derecho Patrimonial, núm.1, págs. 246-247.

(24) MUÑIZ CERVERA, M., El interés y la usura...cit., pág. 634, GARCÍA CANTERO, G., Préstamo, usura...cit., pág. 216.

(25) PASQUAU LIAÑO, M., Propuestas...cit., pág. 18, AZORÍN RONCERO, «La ley General de Protección de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Operaciones Bancarias», en R.G.D., 1985, pág. 2.138. Este último autor incluso considera excluidos los préstamos usurarios del propio concepto de cláusulas abusivas. REGLERO CAMPOS parece participar, en cierto modo, de esta idea al considerar que el interés nominal de los préstamos al ser un precio del servicio financiero no tendría carácter abusivo salvo que caiga dentro de la aplicación de la Ley de Usura. (REGLERO CAMPOS, L. F., «Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación», en Aranzadi Civil, núm.3, mayo, 1999, págs. 34-35.)

(26) DÍAZ ALABART, S., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (coord. R. Bercovitz), Madrid, 1992, págs. 274-275. TUR FAUNDEZ, M. N., Condiciones generales...cit., pág. 4886.

(27) REGLERO CAMPOS, L. F., «Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación», en Aranzadi Civil, núm.3, mayo, 1999, pág. 38.

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Para la resolución de tal cuestión la Sala ha realizado un exhaustivo análisis previo y compendio de la doctrina jurisprudencial nacida tras el dictado de tal sentencia y de las SSTS 54/2008 y 8/2010 que la matizan, y que suponen una restricción al ejercicio de la acusación popular, dirigido a delimitar el contenido y alcance de la misma.

En síntesis, sostiene tal doctrina que la omisión en el art. 782.1 LECrim de «quienes no son directamente ofendidos» para soli-citar por sí la apertura del juicio, debe ser entendida como una exclusión. Se asienta en la interpretación literal del precepto, en la consideración de que cuando el mismo alude a la acusación particular lo hace en un sentido técnico-jurídico, esto es, se re-fiere limitadamente a la que ostenta el perjudicado u ofendido por el delito, con exclusión del acusador popular. De tal modo que, si el MF y el acusador particular solicitan el sobreseimiento, el Juez se ve abocado a acordarlo, interpretándose que el acusa-dor popular carece de legitimación para sostener la acusación en solitario en tal caso.

La matización o aportación de la posterior STS 54/2008, de 8 de Abril -relativa a supuestos de intervención exclusiva del MF como acusador- refiere que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del delito inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquéllos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el MF concurre tan solo con una acusación popular que insta la apertura de juicio oral. En tales casos, el MF, cuando interviene como exclusiva par-te acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. Por tanto, la acusación popular se vería plenamente legitimada para accionar en solitario únicamente, cuando el delito perse-guido proteja un bien jurídico de naturaleza difusa, colectiva o de carácter metaindividual y, o bien por la naturaleza del delito no exista un perjudicado u ofendido concreto o, concurriendo, no se haya personado en la causa.

Pues bien, la Sala considera no aplicable tal doctrina al supuesto de autos en base a los siguientes argumentos:

1º) Discrepancia con la doctrina emanada de la STS 1045/2007, que desnaturaliza la institución del acusador popular amparán-dose en una interpretación asistemática de la norma penal y, en argumentaciones valorativas de la voluntad del legislador que no se ajustan a las realmente queridas. La interpretación literal del 782.1 LECrim contraviene la sistemática del texto procesal y se aparta de la finalidad del legislador con la reforma operada por la LO 38/2002, cual es la actuación de acusación popular en igualdad de condiciones con cualquiera de las demás partes personadas.

2º) Falta de identidad entre los supuestos comparados. En el aquí enjuiciado el MF y la Abogacía del Estado no pretenden, como ocurrió en el caso analizado en la STS 1045/2007, el sobreseimiento libre de toda la causa, sino que consideran

«Caso Noos»: desestimada cuestión previa de falta de legitimación de la acusación popular para ejercitar en solitario acción penal por delito fiscal

Doctrina de Sala sobre limitación de la acción popular (STS 1045/2007 matizada por la posterior STS 54/2008) que no es aplicable al caso. Tal doctrina supone una interpretación literal y asistemática del art. 782.1 LECrim que desnaturaliza la figura del acusador popular y contraviene la finalidad del legislador. Falta de identidad entre los supuestos compara-dos. Naturaleza pluriofensiva, difusa, colectiva o metaindi-vidual del delito fiscal que actuaría como neutralizador del efecto excluyente de la acción popular.

La AP Illes Balears ha dictado Auto en el que resuelve las cuestiones previas planteadas por las partes, desestimando las relativas a la falta de competencia del Tribunal, a la falta de legitimación de la acusación popular -alegada por el MF, la Abogacía del Estado y las defensas-, a la vulneración de derechos fundamentales -derecho de defensa, a ser informado de la acusación, a conocer la imputación y a la no autoincriminación-. No obstante, estima una única cuestión relativa a no tener por formulada la acusación contra uno de los imputados -sostenida por la acusación popular-, sin perjuicio de la posibilidad de adhesión en el acto de juicio oral a la mantenida por otras.

El Auto, de 85 páginas y muy técnico, dedica gran parte de su fun-damentación jurídica a la segunda de las cuestiones previas citadas, la más mediática por afectar a una Infanta de la Casa Real –impu-tada como cooperadora necesaria en dos delitos fiscales contra la Hacienda Pública-. Su defensa alegaba la falta de legitimación de la acusación popular sostenida por el Sindicato de Funciona-rios Manos Limpias para ejercitar en solitario la acción penal por presunto delito fiscal al amparo de la doctrina sentada por la STS 1045/2007, de 17 de Diciembre (conocida como «Doctrina Botín») que interpreta el artículo 782.1 LECrim .

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lasentenciadeldía

Audiencia Provincial

AP Illes Balears, Secc. 1ª, A 29 Ene. 2016.

Ponente: Romero Adán, Samantha

LA LEY 182/2016



que se produjo una defraudación a Hacienda pero solicitan el sobreseimiento parcial concernido exclusivamente a una imputada -a la que considera mera partícipe a título lucrativo del delito fiscal-, por el que sí se sostiene acusación frente a otros acusados.

3º) Neutraliza el efecto excluyente de la acción popular el carácter metaindividual, de naturaleza difusa o de afección a bienes de titularidad colectiva del delito contra la hacienda pública del art. 305 CP . Aún cuando fuera posible identificar un perjudicado concreto y específico por el delito, de existir, no sería con carácter exclusivo un determinado Organismo Pú-blico que monopolice todo el desvalor de la acción, por cuanto la lesión del bien jurídico protegido, provoca un detrimento en el presupuesto necesario para procurar la asignación equita-tiva de los recursos públicos y compromete la consecución de las finalidades de la política económica y social que deben ser garantizadas en un Estado Social y Democrático de Derecho. Ni el bien jurídico protegido es en exclusiva el Erario Público ni existe un único, concreto y determinado perjudicado encarna-do por la Hacienda Pública Estatal. De modo que, aún siendo la Abogacía del Estado la titular del derecho al ejercicio de la acción en defensa de dicho organismo estatal -de acuerdo

con las previsiones legales establecidas-, su personación en el acto de juicio oral no colma la protección total del desvalor de la acción.

4º) La Sala también rechaza, como consideración final, que si el espíritu de la doctrina analizada es el de evitar la personación en el proceso de acusaciones populares cuya única finalidad es ge-nerar un efecto perturbador en el procedimiento –supuesto afán de notoriedad-, por sostener acusaciones infundadas, carentes de cualquier sustento típico, la legislación actual prevé meca-nismos de corrección como la exigencia de fianza, la evitación de actuaciones procesales espúreas mediante la exigencia del respeto al principio de buena fe procesal y, por último, el control que en el trámite de apertura de juicio oral prevén los artículos 645 y 783 LECrim .

El Auto no es recurrible en esta instancia, sin perjuicio de la perti-nente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, con ocasión del recurso que cupiera interponer frente a la sentencia que sea dictada en esta instancia. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

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por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resulta-do de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva». Como bien refiere el Auto que ahora se analiza, se trata de uno de los tipos penales que integran el numerus clausus de delitos idóneos para generar responsabilidad penal de la persona jurídica ex arts. 288 y 31 bis CP. De modo que cuando se iniciaron las Diligencias Previas contra varios directivos del Club Atlético Osasuna por el presunto pacto sobre el resultado de ciertos partidos de cierre de la temporada 2012-13, se acordó investigar también al club de fútbol, como la persona jurídica que podría haber avalado —e incluso provocado— dichos fraudes.

Como bien refiere el Instructor de la causa, para que dicha sospecha genere responsabi-lidad penal a la entidad, es preciso acreditar que de haber existido tales pactos, éstos se firmaron colmando los requisitos del art. 31 bis en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio. Ello porque en la medida en que por ser los hechos de 2013, es la que ha de aplicarse en el presente caso. En este sen-tido, la atribución de responsabilidad penal al Club Atlético Osasuna por uno o varios delitos de corrupción deportiva del art. 286 bis.4 CP exige constatar lo siguiente: 1) Que quienes presuntamente firmaron pactos de carácter fraudulento lo hicieron en nombre y representación de la persona jurídica como administradores de hecho o de derecho y 2) Que dichos acuerdos se orientaron al prove-cho de la corporación.

Se trata de una cuestión cuyas implicaciones revisten un indiscutible interés que merece ser analizado desde, al menos, dos paráme-tros. Por un lado, el juicio de pasado sobre la (no) concurrencia de dichos elementos; por otro lado, el juicio de futuro sobre los fac-tores a los que previsiblemente atenderán quienes hayan de aplicar el art. 31 bis en su redacción vigente desde el pasado 1 de julio de 2015, especialmente tras la última Circu-lar de Fiscalía. A ello se procederá en los siguientes apartados. A partir de las afirma-ciones recogidas en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona desaconse-jando la imputación al citado club de fútbol, se expondrá de un modo crítico-valorativo la (in)adecuación de las mismas a los cánones desde los que conviene interpretar el régimen de la responsabilidad penal corporativa. Para ello, se comenzará por analizar algunas de las cuestiones tratadas en el referido Auto que, pese a apelar a una Legislación que ya no es aplicable, aportan elementos de juicio sobre cuestiones que podrían y deberán aplicarse a casos cuyos hechos sean anteriores a 2015 y sobre los que nuestros Tribunales aun no hayan fallado (Apartado II). A tal efecto, baste pensar en investigaciones aun en curso sobre la presunta responsabilidad de Bankia, Pesca-

I. INTRODUCCIÓN

E l régimen de responsabilidad penal corporativa está llamado a protago-nizar el entorno jurídico-penal en los

próximos años. Así lo demuestra el hecho de que apenas dos semanas después de estrenar el 2016, se hayan dictado un detallado Au-to relativo a esta materia y la tan esperada Circular 1/2016 de Fiscalía General del Estado sobre el procesamiento penal a personas ju-rídicas. Lejos de aspirar a un profuso estudio de la citada disposición, el presente escrito tiene por objeto el análisis de las conclusio-nes a las que llega el Auto y su viabilidad o concordancia con las directrices que a partir de ahora guiarán el proceder de los fiscales.

El pasado lunes 11 de enero, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona resolvió una de las cuestiones más relevantes de la crisis institucional que en los últimos años asola al Club Atlético Osasuna. Y lo hizo en un sentido

que hará suspirar de alivio a muchos rojillos. En una resolución cuya fundamentación no defraudará por insuficiente las expectativas hermenéuticas de quienes llevamos cinco años esperando los primeros pronuncia-mientos sobre el régimen del art. 31 bis del Código Penal (en adelante CP), el Instructor D. Fermín Otamendi Zozaya falló a favor de la desimputación del citado club de fútbol, por la presunta comisión a manos de sus direc-tivos de uno o varios delitos de corrupción deportiva, previsto en el art. 286 bis.4) CP.

El delito de corrupción deportiva, introducido por el apartado septuagésimo tercero del ar-tículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sanciona a los «directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan

LA LEY 437/2016

Comentario al Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona sobre el «caso Osasuna»Perspectivas a partir de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre el procesamiento penal a personas jurídicasBeatriz GOENA VIVESProfesora de Derecho penal en Universida de NavarraAbogada en Molins & Silva Corporate Defense

El presente artículo analiza el Auto de inadmisión de la querella contra el Club Atlético Osasuna, dictado el pasado 11 de enero de 2016 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona. En una interpretación que coincide con el planteamiento de la última Circular de Fiscalía General del Estado sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, la autora valora en profundidad algunas de las afirmaciones del Auto. En síntesis, destaca que junto a las alabanzas que merece el esfuerzo argumentativo de dicho pronunciamiento, existen otras afirmaciones más discutibles. Principalmente, las relativas a la culpabilidad de la empresa y a la idoneidad de las medidas de prevención y cumplimiento legal con que contaba dicho club de fútbol.

TribunaComentario al Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona sobre el «caso Osasuna»



nova y, muy especialmente por su similitud con el presente caso, el procedimiento que se sigue contra el Futbol Club Barcelona. Des-pués se tratará de contextualizar el innegable valor interpretativo que el Auto que ahora se analiza tendrá para nuestros aplicadores del Derecho, en el escenario que protagonizarán los actores jurídicos a los que se apela el régi-men del art. 31 bis en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo (Apartado III).

II. PRINCIPALES CONCLUSIONES DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL: LA CULPABILIDAD COMO PREMISA Y EL PROVECHO COMO PRESUPUESTO

En un encomiable esfuerzo por enriquecer el debate en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas con aportaciones fundadas, el Magistrado D. Fermín Otamen-di realiza mediante el presente Auto una labor exegética coherente con algunas de las principales posturas doctrinales y, en cualquier caso, marcadamente orientada a salvaguardar las garantías que dan nombre al Derecho Penal. Cuestión esta en la que podría cifrarse el mayor logro del referido Auto judicial. En efecto, la introducción del art. 31 bis no hiere de muerte a los princi-pios del Derecho penal. Como bien sostie-ne el Auto ahora comentado en su FJ 3.º: «[...] respetar el principio de culpabilidad es esencial en cualquier interpretación que se haga del art. 31 bis del Código penal, no solo por venir exigido por los art. 5 y 10 del Código Penal (que no han sido modificados en ninguna de las dos ocasiones en las que el Legislador ha regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas) sino tam-bién por los más elementales principios del Derecho penal democrático, que proscribe cualquier tipo de Derecho penal de autor y de responsabilidad por el resultado».

Ciertamente, para ser tal el Derecho penal no puede prescindir del principio de culpabilidad (1). Pero esta afirmación no equivale a lo que más adelante señala el Magistrado navarro, al sostener que «[...]toda responsabilidad penal de una persona jurídica debe estar basada en el dolo o la culpa». Manifiestamente influen-ciado por el razonamiento de quienes abo-gan por un modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica, el juez de Instrucción hace suyas las afirmaciones de los defensores del modelo de culpabilidad por defecto de organización (2), apelando tanto a autores españoles (ZUGALDÍA, DE ESPINO-SA CEBALLOS), como a la doctrina extranjera de la que proviene tal construcción doctrinal (TIEDEMANN). No obstante tales afirmacio-nes no se pueden compartir (3). No al menos como una conclusión necesaria y sistemática-mente correcta —o, al menos, indiscutible—. Si bien es cierto que la responsabilidad penal

requiere una culpabilidad, esta resulta exigi-ble únicamente en su dimensión analítica (4) (como principio) y no en la sintética (como categoría sistemática) (5).

Mientras que la primera acepción se refiere a una serie de presupuestos que han de guiar las restricciones de derechos, la culpabilidad como categoría sistemática es un juicio de reproche ético-social a un sujeto libre; o, en otras palabras, una atribución de responsa-bilidad a un sujeto motivable normalmente. Se trata de dos conceptos distintos que, a pesar de recibir una misma denominación, se asientan sobre fundamentos diferentes. La responsabilidad o principio de culpabilidad parte de la idea de dignidad, así como de otros fines (6). En cambio, la culpabilidad o repro-chabilidad se fundamenta en el concepto de persona entendida como sujeto libre y racio-nal (7). De ello cabe inferir una consecuencia muy concreta: mientras que el principio de culpabilidad puede y debe predicarse más allá del ser humano, los intentos de predicar una culpabilidad o reprochabilidad desvinculada de cualquier connotación antropológica no están lejos de constituir un fraude de etique-tas. La culpabilidad entendida como último estadio del núcleo de la teoría del delito solo puede predicarse de personas libres. Y el con-cepto de personas libres es indisponible para el Derecho penal (8).

En este sentido, desde el momento en el que una medida integra el Derecho penal, su imposición debe estar sujeta a los principios garantísticos mínimos propios del Derecho penal. Así ocurre con otras sanciones distin-tas de la pena privativa de libertad que con mayor o menor acierto se prevén en nuestro código penal. Contamos con consecuencias jurídicas como las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias o el comiso, que por ser eminentemente penales deben estar revestidas de todas las garantías propias del Derecho penal que les sean aplicables (9). Pero nadie afirma que los bienes decomi-sados delincan o sean culpables. ¿Por qué entonces empeñarnos en hacerlo para las personas jurídicas?

El Auto que ahora se comenta lo justifica acudiendo al art. 5 CP. En virtud del cual «no hay pena sin dolo o culpa». No obstante, con independencia de que no todo el contenido de la culpabilidad se agota en la exigencia de dolo o culpa (10), es preciso remarcar que lo que garantiza el art. 5 no es la reprochabili-dad, sino la prohibición de una responsabili-dad penal objetiva (11). Por tanto, no puede compartirse que, como hace el Auto, exista un «principio de culpabilidad del art. 31 bis». Lo que existen son unas garantías que habrán de guiar su aplicación. Es en esta cuestión en lo que se centra la siguiente conclusión del Auto.

Señala el Magistrado D. Fermín Otamendi que «Cuando se demuestre que, conforme a un juicio “ex ante”, los medios de control y código de buen gobierno corporativo eran adecuados y se ha cumplido con el deber de cuidado exigido para evitar los riesgos penales y, a pesar de ellos, los directivos o empleados hayan cometido un delito, no cabrá considerar autor de los mismos a la persona jurídica» (FJ 4.º). Requisito al que añade —acertadamente— la necesidad de acreditar «que la actuación delictiva de los directivos y empleados lo haya sido en pro-vecho de la entidad» (FJ 10.º). Por tanto, dos son los elementos que el Auto del Juzgado de instrucción núm. 2 de Pamplona consi-dera requisitos ineludibles para desencade-nar la responsabilidad penal de la empresa (en este caso, el Club Atlético Osasuna): la ausencia de medidas de control debido y la existencia de un provecho para la entidad. En líneas generales, la síntesis de los elementos que integran —o que integraban en 2013— la responsabilidad penal de la empresa es correcta. Pero, de nuevo, la lectura que se da a dichos elementos no puede ni debe com-partirse desde una perspectiva que aspire a respetar los postulados más básicos del Derecho penal.

Con independencia de si la no concurrencia de ambos extremos ha sido debidamente acre-ditada (cuestión sobre la que se tratará en el Apartado III), es patente —y así lo acreditan las numerosas afirmaciones que se hacen a lo largo de todo el Auto— que el Magistrado parte de las siguientes premisas: 1) Que se trata de probar si el Club Atlético Osasuna es autor de un delito; 2) Que éste se entenderá cometido si la empresa no implementó las medidas de control y si obtuvo un provecho ilícito. La inadmisibilidad de esta lectura es manifiesta. Al menos desde un punto de vista de lege lata. Ello porque confunde lo que no es más que una mera cláusula de atribución de responsabilidad (ubicada a tal efecto en la Parte General del Código Penal), con una imputación a título de reproche de la autoría por la comisión de un delito de no implemen-tación de medidas de control, que no apare-ce tipificado en ninguno de los artículos del

Los Programas de prevención de Delitos o compliance programs son directrices de actuación a futuro


Código (ni ahora, ni con anterioridad a la LO 1/2015).

A las mismas conclusiones llega la Circular de Fiscalía 1/2016, que en su apartado 2.1 señala expresamente que «[...] se establece un sis-tema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica. [...] El art. 31 bis no dice que las personas jurídicas cometan el delito. Lo que establece el precepto, antes y después de la reforma de 2015, es que las personas jurídicas “serán penalmente respon-sables de los delitos cometidos” por personas físicas. La propia condición 3a del apartado segundo del art. 31 bis recuerda que son los “autores individuales” los que “han cometi-do el delito” y en los distintos preceptos que contemplan la responsabilidad de la persona jurídica, no se atribuye a esta la comisión del delito».

Frente a lo que sostiene el Juez de Instrucción, al analizar un caso de responsabilidad penal corporativa no estamos ante un supuesto de transferencia del hecho de conexión (o de la omisión) de la persona física a la jurídica. Estos son relevantes únicamente a efectos de acre-ditar la necesidad de intervenir, en la medida que constatan un estado de cosas antijurídi-co (12). Son síntomas de una enfermedad a la que un legislador ha asignado el Derecho penal como médico de cabecera. Pero lo que hay que atacar no son los síntomas (el delito de las personas físicas), sino la enfermedad (el estado de las cosas antijurídico de la persona jurídica). Por lo demás, considerar la ausencia de medias de control y la concurrencia de un provecho como elementos de un delito de la persona jurídica y no como meros presupues-tos de una responsabilidad para la que no se requiere autoría alguna, plantea numerosas incoherencias. Entre otras, la de oscurecer si lo que se está juzgando es la responsabilidad por un delito de corrupción deportiva del art. 286 bis.4 CP o un inexistente delito de ausencia de medidas de compliance prove-chosa para la persona jurídica. No olvidemos —aunque, con el debido respeto, el Juez de Instrucción parezca haberlo olvidado— que son los requisitos del tipo los que han de ser objeto de la prueba.

Si, como hace el Auto, se parte de que la per-sona jurídica es autora de un delito de corrup-ción deportiva, ¿no habría que acreditar lo fraudulento de los acuerdos? ¿En qué lugar del art. 286 bis.4 —o mejor, del art. 288— se mencionan las medidas de control y el pro-vecho como requisitos del delito? Por favor, no erremos el tiro. Al decidir, como en este caso, sobre la (des)imputación de una perso-na jurídica que ostenta la condición procesal de investigada no se está realizando un juicio de inferencia sobre la procedencia de atribuir a una entidad la calificación de autora de un delito, en el que el riesgo típicamente relevan-te radica en la ausencia de medidas de control

y en la obtención de un beneficio. En cambio, se está decidiendo si la empresa, al no haber-se autorregulado con Modelos de Prevención de Delitos (13) que le permitan colaborar con el Estado, ha incurrido en un estado de cosas antijurídico que por defraudar expectativas normativas —no directivas de conducta— se requiere la intervención del Derecho penal para re-estabilizar el orden social perturbado por dicha ausencia de colaboración autorre-gulatoria. Ello queda especialmente patente con la nueva redacción del art. 31 bis, que regula profusamente los elementos que han de integrar lo que se denominaba «debido control» cuando sucedieron los hechos que dan lugar al presente Auto.

III. VALORACIÓN DEL AUTO DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE PAMPLONA COMO PARÁMETRO INTERPRETATIVO DEL ARTÍCULO 31 BIS

En su nueva redacción, el Código delimita adecuadamente lo que antes se describía como «debido control» (14). De un modo más detallado, se apela a haber «incumpli-do gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad atendi-das las concretas circunstancias del caso». Y aunque el recurso al adverbio «gravemente» para incoar dicha cláusula es cuestionable, la nueva regulación al menos alcanza a delimitar que el sistema de responsabilidad corporativa gira en torno a los Modelos de Prevención de Delitos (MPD) (15). El criticable desacierto de una técnica legislativa impropia de un Código llamado a ser la ultima ratio, no impide que la concreción a la que desciende el nuevo art. 31 bis sea positiva, pues aporta criterios que has-ta ahora eran inexistentes y que, como pone de manifiesto el Auto que ahora se analiza,

«consigna pormenorizadamente qué requisi-tos deben cumplir los programas de control de las empresas en los dos supuestos en los que éstas pueden incurrir en responsabilidad penal, cosa que no existía en la reforma de 2010» (FJ 4.º).

Amparándose en la ausencia de un paráme-tro claro desde el que evaluar la idoneidad de los controles que el Club Atlético Osasuna debería haber implementado entre 2010 y 2015, se apela a todas las medidas más o menos vinculables a una concepción amplia del «debido control». Ahora bien, una cosa es que como acertadamente señala el Auto en su FJ 4.º «[...] la ausencia de una regulación clara sobre el particular no puede perjudicar ahora al Club Atlético Osasuna, por exigen-cias del principio de irretroactividad de las normas penales, siendo suficiente, a estos efectos, con constatar, sin tomar como refe-rencia la Legislación actual, si los mecanismos de control con que contaba Osasuna, aunque no se denominaran así expresamente, eran en principio, suficientes para evitar lo que, final-mente y de forma indiciaria no pudo ser evita-do». Pero cosa bien distinta es que desde un estándar de diligencia mínimamente exigible, quepa sostener que en 2013 no se pudiera exi-gir a un directivo de Osasuna mayor diligencia que la de reputar como máximos y suficien-tes indicadores del «control debido» la tan-gencial función fiscalizadora que el gerente puede llega a tener con base en un artículo de los Estatutos Sociales, o el cumplimiento de una auditoría impuesta por el art. 13 del Reglamento de Control Económico de la Liga de Fútbol Profesional.

La inadecuación de dichos mecanismos como controles es evidente. No tanto por lo que ahora ha aclarado la nueva redacción del art. 31 bis. Sino por los propios dictados del sen-



NOTAS

(1) Para un análisis detallado del problema de la culpabilidad en relación con la responsabilidad penal de las empresas, cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, passim.

(2) Cfr. TIEDEMANN, «Die “Bewuβung von Unternehmen” nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität», NJW 1988, págs. 1169 ss.; ID., «Responsabilidad penal de personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado» (trad. Iniesta) en GÓMEZ COLOMER/GONZÁLEZ CUSSAC (coords.), La reforma de la justicia penal, Castellón, 1997, págs. 23-48. Con posterioridad a la reforma de la LO 5/2010 abogan por este concepto de culpabilidad BACIGALUPO SAGGUESE, LL 2011-1, págs. 1292-1302;

BACIGALUPO ZAPATER, LL 2010-4, págs. 1568-1573; ZUGALDÍA ESPINAR, LLP 76 (2010), págs. 5-17.

(3) En un sentido parecido a los argumentos que se proporcionarán a continuación, cfr. el excelente análisis de GÓMEZ MARTÍN, «Falsa alarma: o sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio “societas delinquere non potest”» en GÓMEZ MARTÍN, V./MIR PUIG, S./CORCOY BIDASOLO, M., (dirs.), Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 331-383.

(4) Al respecto, cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, «Casos difíciles, teoría del delito y doctrina de la imputación. Un análisis desde la diferenciación entre reglas de conducta y reglas de imputación», en MIRÓ LLANES (dir.)/RODRÍGUEZ FERÁNDEZ (coord.), ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la teoría del delito desde el análisis

de paradigmáticos casos constitucionales, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 83-116.

(5) Para esta distinción me he basado en la delimitación de la culpabilidad de MIR PUIG Parte General, 9.ª ed., Barcelona, 2011, 4/63-73, págs. 123-127. No obstante, me gustaría aclarar que no comparto plenamente la posición de este autor en relación con la culpabilidad. Sobre todo en lo referente a denominar «imputación personal» a la culpabilidad entendida como categoría dogmática de la teoría del delito. Sobre las distintas acepciones de la idea de culpabilidad, cfr. GARCÍA ARÁN, Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Aranzadi, Cizur Menor, 1997, págs. 71-72.

(6) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Retribución y prevención general, las funciones del Derecho penal, BdeF, Montevideo, Buenos Aires, 2007, pág. 95, nota 103, con múltiples referencias.

tido común (que por cierto, es muy anterior a la LO 5/2010). Así, por ejemplo, es evidente que una Auditoría económica practicada al amparo del reglamento de control económi-co de la Liga de Fútbol Profesional poco tiene que ver con una auditoría de control legal de una empresa que, como bien señala el propio juez de Instrucción, «no es una entidad cuyo objeto venga determinado por una finalidad puramente económica» (FJ 7.º). Cuestión que, como hace constar el FJ 8.º del Auto, también vieron la mitad de los integrantes de la Comisión Económica del referido club de fútbol al «presentar su dimisión por no ser atendidas sus reiteradas peticiones de información a la junta directiva, cuyo pre-sidente no convocó ni una sola vez dicho órgano estatutario, que tampoco pudo pre-sentar los informes a los que se refiere el art. 55 de los Estatutos». De un modo que en el mejor de los casos, resulta incongruente con los esfuerzos argumentativos de la primera parte del Auto, el Juez parece identificar el debido control con la mera existencia (que no el cumplimiento) de alguna herramienta no directamente orientada a la línea comercial de la empresa.

Es más: el garantismo que abandera en los primeros argumentos del Auto llega a un extremo casi contraproducente cuando, no satisfecho con justificar —o mejor, vincular— la ausencia de indicios delictivos por parte del Club Atlético Osasuna a la mera constatación de controles que no merecen tal calificativo, circunscribe los efectos de su incumplimiento a la consideración de la empresa como vícti-ma y no como responsable (¡!). Insisto: no es necesario acudir a los parámetros del nuevo art. 31 bis para apreciar que el Club Atlético Osasuna defraudó las expectativas normati-vas de dicho precepto desde la óptica grama-tical, sistemática, histórica y teleológica que ex art. 3 CC, ha de avalar la interpretación de las disposiciones legales. O, al menos, que la ausencia de indicios a tal efecto no se ha acreditado hasta el extremo de proceder con

un mínimo de rigor jurídico al archivo de las actuaciones contra la citada corporación.En cualquier caso, y de cara a delimitar el interés que la argumentación contenida en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplo-na puede tener para ilustrar a los aplicadores del Derecho, es preciso destacar que lamen-tablemente, promueve una comprensión for-malista de los programas de cumplimiento, exclusivamente centrada en sus efectos exi-mentes y no en su potencialidad preventiva.

Algo que la Circular 1/2016 no ha tardado en desmentir. De un modo bastante detallado, concreta cuáles han de ser las «condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión» (16). Incluso llega a afirmar —en una línea muy similar a la que ya sostuvo en la circular 1/2011— que «Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha come-tido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organi-zación y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos».

Es más. Creo que conviene dar un paso más en el modo de entender los programas de cumplimiento y anticipar el que será su verdadero rol en los procedimientos contra empresas. En este sentido, puede afirmarse que al circunscribir la idoneidad del criminal compliance a cuestiones como la existencia de investigaciones internas y el canal de denuncias, el art. 31 bis no concibe los Programas de prevención de Delitos o compliance programs como un documento probatorio de elementos de pasado (a saber, el cumplimiento de la legalidad). Son directrices de actuación a futuro, del modo en el que la empresa ha de cooperar con las Autoridades judiciales

para dar con los verdaderos responsables del delito: los individuos. Lo cual no es muy distinto de afirmar que el verdadero papel de los programas de compliance no es su función eximente, sino su idoneidad como prueba de cargo.

IV. CONCLUSIÓN

Para beneficiarse de lo dispuesto por los arts. 31 bis y 31 quáter d), la empresa deberá pro-bar que el compromiso de la compañía y de sus órganos de dirección con la política de cumplimiento es efectivo, global y adecua-do al caso concreto. Lo cual se conseguirá no solo adaptando los elementos descritos en los arts. 31 bis.2 y 3 a las particularidades de cada empresa. Además, habrá que atender a cuestiones que la Ley no concreta y que la práctica en esta materia viene exigiendo como imprescindibles en un eficaz MPD. Algo que, si se me permite discrepar del juez D. Fermín Otamendi Zozaya, el Club Atlético Osasuna no hizo.

La reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, resuelve muchos de los proble-mas de la anterior regulación. Pero no es sufi-ciente. Las cuestiones que se han apuntado en este comentario han tratado de ilustrar la necesidad de profundizar en los elemen-tos y en la propia esencia de la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas y de los Modelos de Prevención de Delitos. Afortu-nadamente, la Circular 1/2016 de Fiscalía General del Estado ha comenzado a allanar el camino. Pese a lo discutible de algunas de sus conclusiones (sobre las que invito a pro-nunciarse a la doctrina), la referida Circular demuestra que aún es posible un desarrollo interpretativo que, acorde con los principios e instituciones de nuestro Ordenamiento, ayude a Ley a cumplir sus fines (entre otros, incentivar la auto-policía) y a las empresas, a cumplir con su nuevo papel de gatekeepers de la Legalidad. n


Más recientemente, cfr. MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, pág. 125; SÁNCHEZ-OSTIZ, Fundamentos de Política criminal. Un retorno a los principios, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 215 ss.

(7) Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo razona en su fundamento jurídico 11 b) que la CE otorga a la culpabilidad rango de principio estructural básico del Derecho penal como derivación de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. En el mismo sentido, cfr. SsTC 150/1991, de 4 de julio, en su FJ 4 a); 44/1987, de 9 de abril, FJ 2; 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 3; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 150/1991, FJ 4 b); 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 150/1991, FJ 4 a); 76/1990, de 26 de abril, FJ 4 a); 164/2005, de 20 de junio, FJ 6, y 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2).

(8) Sobre lo indisponible del concepto de persona en cuanto «individuo sensible» y su necesaria integración en la teoría del delito y en la teoría de la pena, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, al Derecho penal contemporáneo, 2.ª ed. ampliada y actualizada, BdeF, Montevideo, Buenos Aires, 2010, págs. 497-498. También sobre el concepto de persona en relación con la culpabilidad de personas jurídicas.

(9) Cfr. la excelente fundamentación en SILVA SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 Código penal», en Consejo General del Poder Judicial, Derecho penal económico,

Manuales de formación continuada, 14, Madrid, 2002, págs. 307-364. Publicado después en una obra cuya segunda edición está en prensa y a la que por su interés me remito al completo: Fundamentos del Derecho penal de la empresa, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2013, passim.

(10) Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, «La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad», LL 1996-6, págs. 1514-1524, recogiendo la sentencia del TS de 5 de julio de 1991 dice que reducir el principio de culpabilidad a la exigencia de dolo o culpa, como si éste fuera todo el contenido del mismo, comporta una mutilación muy importante de su alcance; GRACIA MARTÍN, «Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española», AP 37 (1993), págs. 547-570, pág. 551; En el mismo sentido, por ejemplo, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo Código Penal, Aranzadi, Cizur Menor, 1996, pág. 57.

(11) Cfr. CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), UNED, Madrid, 2000, pág. 16, «Con la fórmula “no hay pena sin dolo o imprudencia” se quiere excluir únicamente la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado y soslayar la proclamación del principio de culpabilidad según el cual la culpabilidad es el fundamento y límite de la pena».

(12) Brillante, SILVA SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español», en SILVA SÁNCHEZ, J.-M. (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, R. (coord.), Criminalidad de empresa y compliance, Atelier, Barcelona, 2013, págs. 15-42.

(13) Es lo que se conoce como autorregulación regulada. En concreto, sobre este fenómeno en materia de responsabilidad penal empresarial, cfr. por ejemplo, FEIJOO SÁNCHEZ, B. «Autorregulación y Derecho penal en la empresa: ¿una cuestión de responsabilidad individual?», en ARROYO JIMÉNEZ, L./NIETO MARTÍN, A. (dirs.), Autorregulación y sanciones, Lex Nova, Valladolid, 2008, págs. 199-254.

(14) Sobre esta cuestión, cfr. por ejemplo, NIETO MARTÍN, A., «El art. 31 bis del código penal y las reformas sin estreno», Diario La Ley, núm. 8248, 2014, passim. Sobre la reforma en general, cfr. GÓNZALEZ CUSSAC (dir.)/MATALLÍN EVANGELIO/GÓRRIZ ROYO (eds.), Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

(15) Algunas de las obras de mayor relevancia en relación con esta cuestión: ARROYO ZAPATERO, L./NIETO MARTÍN, A. (dirs.), El Derecho penal económico en la era compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; KUHLEN, L./MONTIEL, P./ORTIZ DE URBINA GIMENO, I. (coords.), Compliance y teoría del Derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013; MIR PUIG, S./CORCOY BIDASOLO, M./GÓMEZ MARTÍN, V., (dirs.) y HORTAL IBARRA/VALIENTE IVÁÑEZ (coords.), Responsabilidad de la empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, BdeF, Montevideo, Buenos Aires, 2014; NIETO MARTÍN, A. (dir.) et al., Manual de cumplimiento penal en la empresa, Tirant lo Blanch, 2015; SILVA SÁNCHEZ, J-M. (dir.)/ MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, 2013.

(16) Cfr. Circular FGE 1/2016, apartado 5.3.

La obra trata un tema central en materia del Derecho de sociedades: Analizar la modi-fi cación que ha supuesto la mejora del gobierno corporativo en la Ley de Sociedades de Capital en el relevante ámbito del régimen de deberes y responsabilidad de los administradores.

Principalmente fi ja su atención en la tipifi cación más precisa que se hace de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos en caso de confl icto de interés, y en su incidencia en otras ramas del Derecho mercantil, como el concurso de acreedores, o en las relaciones con otros órganos sociales, como la Junta general.

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RÉGIMEN DE DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

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Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 708/2015, 17 Dic.

Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

LA LEY 192076/2015

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Pago al administrador de la indemnización por despido prevista en el contrato de alta dirección que concertó con la sociedad anónima unipersonal sin reflejo en los estatutos

Doctrina jurisprudencial contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador se sustraiga a la transparencia exigida en el art. 130 TRLSA. Excepciones derivadas de las exigencias de la buena fe plasmadas en la doctrina de los actos propios. Abuso de la formalidad.

La demandante, administradora de una sociedad anónima unipersonal, le reclama la indemnización por despido pac-tada en el contrato de alta dirección que habían celebrado, sin que tal indemnización estuviese recogida en los estatutos sociales.

Las sentencias de instancia estimaron la demanda y el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpues-to por la sociedad.

La Sala repasa la jurisprudencia existente sobre la cuestión debatida, contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en el art. 130 TRLSA («la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos»), por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria. Doctrina esta que ha sido matizada en determinadas ocasiones por la aplicación de otras instituciones jurídicas, en concreto, las exigencias de la buena fe plasmadas en la doctrina de los actos propios. En tales casos, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, se ha rechazado la oponibilidad de la exi-gencia contenida en el art. 130 TRLSA alejada de su finalidad de tutela de los socios frente a los abusos que puedan cometerse con las remuneraciones de los administradores y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones per-sonalmente asumidas como válidas.

Esa fue la razón por la que tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como la sentencia de la Audiencia Provin-cial estimaron la demanda y así lo entiende también el Alto

Tribunal que considera que la sociedad demandada preten-de un «abuso de la formalidad» al oponerse al pago de la indemnización por cese pactada en el contrato suscrito con la administradora, puesto que no se causó ningún perjuicio a los socios dado que se trataba de una sociedad de socio único, y por tanto no solo estuvo perfectamente informado del establecimiento de la retribución al administrador, sino que fue ese socio quien decidió pactar esa retribución con la administradora, de forma que si no modificó los estatutos sociales para recoger tal retribución, es por causa solo a él imputable, pues al ser un socio único, estaba en su mano realizar la modificación estatutaria cuando lo considerara oportuno. Por tanto, la pretensión de aplicar el régimen de ineficacia al pacto sobre retribución no solo sería contraria a los actos propios, sino que supondría un abuso de la for-malidad porque no respondería al fundamento que justifica la previsión contenida en el art. 130 TRLSA.

En este caso, aunque es cierto que el actual socio único no es el mismo que lo era cuando se suscribió el contrato de alta direc-ción, y que la doctrina de los actos propios solo puede ser opuesta frente a quien realizó la actuación que se considera vinculante, los hechos probados muestran que la demandante vino desem-peñando durante años el cargo de administrador con un régimen retributivo pactado con la sociedad de socio único en un contrato de alta dirección, y que este régimen retributivo fue conocido por el actual socio, que, conociéndolo, adquirió todas las acciones de la sociedad para convertirse en su socio único, y en el contrato de adquisición de las acciones se tuvo en consideración la existencia de tal indemnización pactada en el contrato de alta dirección. De este modo, concluye el Tribunal, cuando quien deviene nuevo socio único ha conocido este régimen retributivo pactado y lo ha aceptado al adquirir las acciones con una cláusula que libera al vendedor del pago de la indemnización prevista como parte de dicho régimen retributivo, oponerse al pago de tal indemnización constituye un abuso de la formalidad por parte del socio único que no puede ser estimado.

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Juzgado de lo Contencioso-Admi-nistrativo JCA n.º 16 de Madrid, S 21 Ene. 2016.

Ponente: Prendes Valle, María

LA LEY 528/2016

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Nulidad de multa por consumo de alcohol en la calle: no basta como única prueba de cargo el acta de los agentes en la que se afirma tal consumo

No es suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en el caso de las sanciones impuestas por consumo de alco-hol en la vía pública, la mera afirmación sobre ese consumo contenida en el acta extendida por los agentes de la autori-dad, sin más apoyo probatorio que la simple observación o el olfato del policía actuante.

La demanda de conflicto colectivo instaba la declaración de que los integrantes de la Comisión Paritaria debían ser designados mediante el sistema de representación proporcional y que la distribución de los miembros correspondientes a la parte social se realizase en función de la representatividad acreditada en el momento de la constitución de la Comisión Paritaria.

El Juzgado de lo Contencioso ha estimado el recurso interpuesto por un ciudadano que fue sancionado por el Ayuntamiento de Madrid con una multa de 600 euros por consumir bebidas alco-hólicas en la vía pública, al reputar insuficiente para acreditar el hecho típico la única prueba de cargo considerada por la Admi-nistración, constituida por el acta elaborada por los agentes de la autoridad.

Acoge para ello la magistrada el motivo de impugnación aducido por el sancionado referido a la falta de justificación del consumo de alcohol. Expone que esa acta goza de presunción iuris tantum

de certeza al haber sido extendida por un agente de la autoridad. Sin embargo, remarca que el que ello sea así no implica que, iuris et de iure, sirva para tener por acreditados y sin reservas todos los elementos fácticos consignados en ella, especialmente aquellos que, por su mera apreciación subjetiva, no han sido contrastados con las oportunas pruebas que los confirmen. Destaca que, aun cuando a partir de la redacción del acta pudiera considerarse efectivamente probado que el actor estaba consumiendo una bebida alcohólica en la vía pública, no puede, sin embargo, al-canzarse convicción alguna sobre tal hecho.

Señala la juzgadora que ninguna prueba o análisis de sustancias consta que se practicara para dejar establecido sin lugar a dudas que una concreta mezcla de bebidas era la que estaba consumien-do el demandante, que dicha bebida era alcohólica y, menos aún, que el alcohol que integraba el combinado era precisamente «ron con cola», como figura en el acta, y no cualquier otro. Incide en que frente a la intensidad de la tutela que, desde la perspectiva constitucional, despliega en el ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, tal afirmación, recogida sin apoyo probatorio alguno, más allá de la mera observación o, en el mejor de los casos, olfato de la bebida por parte del policía actuante, no resulta tener eficacia alguna con carácter general, y todavía menos de carácter enervante del derecho fundamental.

Concluye así que al resultar insuficiente para acreditar los hechos la referida prueba de cargo, ha de estimarse el recurso y declarar la nulidad de la resolución sancionadora por aplicación de los principios in dubio pro reo y de presunción de inocencia. n

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