Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007

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LA DETERMINACIÓN ALTERNATIVA Y SU INCONGRUENCIA FRENTE AL SISTEMA ACUSATORIO

Por Ronald Atencio Sotomayor∗ (Perú)

SUMARIO 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema y posible solución. 3. Desarrollo: 3.1. Apuntes sobre la determinación alternativa. 3.2. Apuntes sobre el Sistema Inquisitivo. 3.3. Apuntes sobre el Sistema Acusatorio. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía. 1. Introducción Debo advertir al lector que la razón de ser del presente artículo no es hacer un desarrollo exhaustivo de la determinación alternativa, el sistema inquisitivo y acusatorio, sino el porqué no debe estar vigente la primera institución citada. Desde el año 1996, los jueces han venido aplicando una “muy curiosa institución jurídica”, denominada: determinación alternativa. Mediante ese mal llamado “principio”1 el juzgador puede cambiar la calificación jurídica hecha por el fiscal provincial (vía sumaria) o superior (vía ordinaria), para con su leal saber y entender aplicar la norma penal correcta al caso bajo examen. Durante los siguientes años el “principio” fue adquiriendo consistencia, desarrollo y aceptación. Hasta que el artículo 2º del Decreto Legislativo N° 959, publicado el 17 de agosto de 2004, añadió el artículo 285º-A2 al Código de Procedimientos Penales peruano, es así que se incorporó el antes citado “principio” al ordenamiento procesal.

∗ Abogado. Asesor y profesor del área de Derecho Penal y Procesal Penal en EGACAL – Escuela de Altos Estudios Jurídicos 1 Ver Rojas León, Ricardo César y Delgado Tovar, Walter Javier. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el Código de Procedimientos Penales.” En Diálogo con la Jurisprudencia. Número 72. Septiembre de 2004. Año. 10. P. 61. 2 Artículo 285-A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la calificación penal. 1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267. 3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. 4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta”.

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2. Planteamiento del problema y posible solución ¿Se condice la determinación alternativa con un Sistema Acusatorio o por el contrario es un vestigio del Sistema Inquisitivo que debe ser abrogado? Como en la determinación alternativa, el juez actúa como parte acusadora, no es segmento de la estructura que pregona el Sistema Acusatorio; por lo tanto, pertenece a un Sistema Inquisitivo, en el que sí se le permite actuar como parte en el proceso. 3. Desarrollo 3.1. Apuntes sobre la determinación alternativa La determinación alternativa, puede ser conceptuada como la facultad que tiene el juez penal, para cambiar la calificación jurídica realizada por el fiscal, para poder -si llega a la convicción- condenar al imputado por un delito distinto al acusado. La jurisprudencia y posteriores desarrollos doctrinarios señalaron que para aplicar la determinación alternativa se tenía que cumplir con los siguientes requisitos: a) Homogeneidad del bien jurídico protegido. Significa que los bienes jurídicos

vulnerados sean de idéntica naturaleza: de asesinato a parricidio. b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas. Todo lo que sucedió (esfera fáctica) y

las pruebas (mejor llamada medio de confirmación) tienen que ser las que obran en el expediente.

c) Preservación del derecho de defensa. El imputado tiene que haber sido notificado para que conozca de la nueva imputación y pueda ejercer -claro mediante su abogado- la defensa técnica que le corresponda.

d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos. Es la conexión, ligazón o vínculo entre lo que pasó y la norma aplicable, juicio de la tipicidad.

e) Favorabilidad. Es un requisito que no tiene aceptación unánime en la doctrina3 y jurisprudencia4. Pero, se conceptúa como la obligación de aplicar un delito más benigno al que fue materia de acusación o sentencia -primera instancia-: de Asesinato a Homicidio Simple, no al revés.

El artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales, legalizó la determinación alternativa. De la lectura se desprende una serie de requisitos, pero en ninguno de ellos es el fiscal quien realiza una nueva calificación jurídica, el juzgador es quien se arroga toda esa facultad. 3.2. Apuntes sobre el Sistema Inquisitivo Éste sistema surge con posterioridad al sistema acusatorio. Desarrollándose con posterioridad al siglo XIII y “nace especialmente por obra de la iglesia; tuvo su iniciación bajo Inocencio III y se llevó a la práctica por varios decretos de Bonifacio VIII”5. 3 Arbulú Martínez, Víctor Jimmy. La Determinación Alternativa 4 Ver Acuerdo Plenario Nº 04-98 y 5 FLORIÁN, Eugenio. Elementos del Proceso Procesal Penal. Editorial Bosch. 1934. p. 66.

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“Ofrecía éste (el sistema inquisitivo) mejores medios que el otro (sistema acusatorio) para una eficaz represión de la delincuencia y estaba más en conformidad con el espíritu de los tiempos.6 (Las cursivas son nuestras). “La característica principal de la forma inquisitiva consiste en el que el órgano jurisdiccional desarrolla su actividad en relación con unos o varios sujetos, que se encuentran en posición pasiva respecto de esa actividad.”7 “El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos….”8 3.3. Apuntes sobre el Sistema Acusatorio En un sistema acusatorio el juez no puede ser parte -impartial-, no debe tener interés personal en el resultado -imparcial- y debe actuar con independencia. “La figura formalmente contradictoria del proceso implica, por esencia, la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situación primordialmente expectante del juez, que contempla, con más o menos pasividad, la pugna entre las dos partes y decide según lo que estime que resulta de esa contienda.”9 Sobre la labor del fiscal, la Constitución Política peruana en el artículo 159º inciso 5, regula que le corresponde al fiscal: “Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Es decir el pretendiente (fiscal) es quien va imputar a un sujeto (resistente) la comisión de un ilícito penal. “Por tanto, el juez es persona distinta a la del acusador”10. En todo proceso penal siempre y cuando el ejercicio de la acción sea público, el que debe acusar es el fiscal. 4. Conclusiones 4.1. En un proceso existe un pretendiente (acusador) el resistente (imputado) y se mantiene sobre ellos el juez11, para que les otorgue la igual jurídica que no tienen en la realidad. El juez como tercero sin interés y sin ser parte no debe actuar como tal, puesto que significaría la posibilidad de actuar como acusador, función que no le ha sido conferida. Es decir, la facultad que tiene la sala de manifestarle al imputado que se defienda de otro delito, no es congruente, porque estaría asumiendo el rol de pretendiente (acusador), lo que le está impedido en un método heterocompositivo de solución de conflictos. No puede el juez penal subrogarse y hacer las veces de acusador (fiscal). 4.2. Ya que si fuera así estaríamos frente a un juez inquisidor, en el que sí podía, de oficio, iniciar un proceso penal y no sólo esos, sino que actuar como parte y claro, “como parte” pero siempre del lado acusador; eso no significa que se reclame la posibilidad de estar del lado de la parte acusada, sino que no debe estar en ninguna de las posiciones. Además, la Constitución señala que el ejercicio de la acción penal le 6 MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. I. Editorial EJEA. Año 1951. P. 49. 7 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. 5ta edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. S.A. P. 58. 8 ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2006) Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa. Lima. Editorial Juris y EGACAL. P. 55. 9 DE LA OLIVA SANTOS. Ob. Cit. P. 59. 10 ALVARADO VELLOSO, Ob. Cit. P.144. 11 No porque sea superior, sino que debe observar, evaluar y resolver.

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corresponde al representante del ministerio, no al juez, por lo que no puede realizar ningún tipo de pretensión, menos variarla o modificarla. 4.3. La determinación alternativa se aplica mucho después de terminada la etapa de la Instrucción, es decir, cuando el Inquisitivo dejó de tener injerencia12. En el Juicio Oral y más haya, en el cual predomina el acusatorio, no puede existir rasgos del inquisitivo, pero la determinación alternativa, es aplicada en dicho estado. Ergo la determinación alternativa pudiera estar bien planteada en la etapa inquisitorial, pero no en la parte acusatoria, pues no es parte de ella. 5. Bibliografía ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2006) Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa. Lima. Editorial Juris y EGACAL. ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. La Determinación Alternativa. En Diálogo con la Jurisprudencia. Número 52. Enero de 2003. Año. 9. pp. 123-133. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2002) Derecho Procesal Penal. 5ta edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. S.A. FLORIÁN, Eugenio. Elementos del Proceso Procesal Penal. Editorial Bosch. 1934. VINCENZO MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I y III. Editorial EJEA. Año 1951. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I y II. Parte General. Primera Edición 2003. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires – Argentina. ROJAS LEÓN, Ricardo César y DELGADO TOVAR, Walter Javier. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el Código de Procedimientos Penales.” En Diálogo con la Jurisprudencia. Número 72. Septiembre de 2004. Año. 10. pp. 59-71. ROJAS VARGAS, Fidel (1999) Los Principios Generales Del Derecho y El Principio de Determinación Alternativa. En Diálogo con la jurisprudencia. Año 5, Nº 13, octubre, 1999. Gaceta Jurídica. pp. 135-136. SAN MARTÍN CASTRO, César (2003) Derecho Procesal Penal. Segunda Edición – Octubre. Editora Jurídica Grijley. Volumen I. Lima-Perú. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004) Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2005) Introducción al Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima – Perú.

12 Esto se da en la vía ordinaria, según el Código de Procedimientos Penales de 1940.