derechos reales
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Derecho Romano II
Apuntes de Clases.
Mario Fernández T.
D E R E C H O S R E A L E S
El dominio, los derechos reales, y la posesión. Su adquisición y protección.
Los modos de adquirir el dominio
La posesión y la mera tenencia
Derecho Romano II
Apuntes de Clases.
Mario Fernández T.
ASPECTOS GENERALES
Uno de los más importantes aspectos de la ciencia jurídica ha sido la relación que liga o une a los
sujetos de derechos: las personas, con las cosas o bienes, sobre todo aquellos que son susceptibles
de apreciación pecuniaria y por lo tanto objetos de relaciones comerciales.
Se ha señalado desde los romanos que cosa es todo aquello que existe, comprendiéndose tanto
aquellas que son susceptibles de ser percibidas por los sentidos (cosas corporales) como aquellas
que son entelequias perceptibles solo por el intelecto humano (cosas incorporales): son estas ultimas
las que nos interesan debido a que las cosas incorporales por antonomasia son los derechos que se
pueden ejercer tanto en otras personas para lograr que realicen algo en favor nuestro, o aquellos
derechos que se ejercen directamente sobre las cosas. Desde este punto de vista los derechos se
clasifican en derechos reales y derechos personales.
Los derechos reales. Se definen como aquellos que se tienen o ejercen sobre las cosas sin relación
a determinada persona. Real proviene de la expresión latina res que significa cosa. El ejemplo mas
claro de un derecho real es el dominio, este derecho se ejerce por su titular directamente sobre el
bien, sin que para poder usarlo, gozar de sus frutos o disponer material o jurídicamente de dicho
bien deba hacerlo en consideración a una tercera persona.
De los derechos reales emanan acciones reales, vale decir, otorgan la posibilidad de acudir ante la
jurisdicción para hacer valer efectivamente los derechos que se tienen sobre las cosas. La acción
real por excelencia es la acción que protege al derecho de dominio, denominada actiovindicatio o
acción reivindicatoria, por la cual el dueño de una cosa de la cual no está en posesión puede
perseguirla judicialmente ante el poseedor no dueño que la tenga, para que éste sea condenado a
restituírsela.
Los derechos personales. Son aquellos que se ejercen sobre otra persona, la que ha contraído una
determinada obligación con el titular. Se diferencian de los derechos reales ya que en estos se tiene
un derecho de crédito respecto de una persona determinada. Los sujetos en los derechos personales
son siempre uno respecto de otro: creditore y debitore (acreedor y deudor). Así por ejemplo, si Ticio
se compromete a arrendar su fundo Capeno a Mevio para la próxima cosecha, Mevio tiene el
derecho a exigir que le den en arrendamiento dicho predio en tal época.
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Diferencias entre los derechos reales y personales.Los derechos reales se diferencian de los
derechos personales:
Por razón de las personas:En el derecho real interviene un solo sujeto activo determinado y la cosa
misma respecto de la cual tiene derechos. En el derecho personal, figuran dos sujetos: acreedor y
deudor.
Por razón del objeto:En el derecho real el objeto es una cosa corporal, específica y determinada.En
el derecho de crédito el objeto es una prestación del deudor que puede consistir en dar una cosa
(dare) , y hacer o no hacer una determinada conducta (facere, non facere) .
En razón del poder que atribuyen al titular:El derecho real implica el poder sobre una cosa, poder
que faculta incluso el poder destruir materialmente la cosa que nos pertenece.En el derecho de
crédito, existe un poder o facultad que se ejerce en contra la persona del deudor, para exigirle una
prestación de hacer o no hacer.
Por razón de su eficacia:El derecho real es el prototipo de los derechos absolutos, al poder
ejercitarse y hacerse efectivo erga omnes: su sujeto activo es el titular, quien ejerce sus derechos
sobre la cosa y la colectividad actuaría como sujeto pasivo, al verse obligado a no perturbar las
potestades que el titular ejerce sobre la cosa.El derecho personal es el típico derecho relativo (inter
partes), porque sólo puede hacerse efectivo con la persona del deudor como sujeto pasivo, en
contraposición al acreedor, que actúa como sujeto activo.
Por razón de su numeración: Los principales derechos reales para los romanos fueron el dominio, el
usufructo, las servidumbres prediales, la prenda (pignus), hipoteca, uso o habitación, enfiteusis,
superficie, la herencia.1 Tal numeración es taxativa, no habiendo más derechos reales que aquellos
1 El Código Civil se inclina por la doctrina del numerus clausus en cuanto a la enumeración de los distintos derechos reales,
siendo tales, en consecuencia, aquellos que la ley establece. Es decir, sólo la ley puede crear derechos reales.
El artículo 577, inciso 1º, define el derecho como aquel "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona". El
inciso 2° del mismo artículo los enumera:
* Dominio
* Derecho de Herencia
* Usufructo
* Uso y habitación
* Servidumbres activas
* Prenda.
* Hipoteca
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que establece la ley. Es por esta razón que se dice que los derechos reales son numerus clausus.
Los derechos personales en cambio pueden ser tantos como tantas relaciones jurídicas surjan entre
las personas, por lo que se señala que los derechos personales son numerus apertus.
LAS COSAS
Como los derechos reales son aquellos que recaen o ejercen sobre las cosas, debemos entender que
son éstas, cuales son sus características o propiedades y como se clasifican.
Tal como lo señalamos, “cosa” es todo aquello que puede ser captado o aprehendido como una
unidad o ente. En palabras del profesor Gonzalo Ruz L. quien explica que “todo lo que existe que
no sea persona, es cosa. Así jurídicamente, toda entidad corporal perteneciente al mundo físico y,
por lo mismo, perceptible por los sentidos, con excepción de las personas, puede ser considerada
jurídicamente cosa”. Esta definición designa todo lo que existe, pero sabemos que no todas las
cosas son relevante para el derecho, en este aspecto se designa como bien o bonaa aquella cosa que
tiene un interés directo para el derecho debido a que reporta un beneficio para el hombre.
Clasificación.
Res extracomertium e intracomertium.
1. Res extracomertium.Son las cosas que están fuera del comercio humano, vale decir, aquellas
cosas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas, tales como las cosas comunes a todos
los hombres: el agua, el aire, las res divinii iuris (santas y religiosas), las cosas publicas, como
la víaApia o las calles, el foro y el alumbrado público.
2. Res intracomertium.Son todas las demás cosas que pueden ser objeto de contrato y parte del
tráficojurídico.
Res intrapatrimonio y extrapatrimonio.
En el artículo 579 señala que el censo es un derecho personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté
en posesión de la finca acensuada, y derecho real en cuanto se persiga ésta.
Tratándose de las concesiones del dominio público minero o de las aguas (artículos 2º del Código de Minería y 6º del Código
de Aguas), la legislación chilena también habla de derechos reales, aunque en estos casos se trata técnicamente de
concesiones.
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1. Res intrapatrimonio: son las cosas que ya forman parte del patrimonio de una persona. Se
entiende por patrimonio aquel conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de
apreciación pecuniaria que posee una persona.
2. Res extrapatrimonio son aquellas cosas que no pertenecen a nadie, como por ejemplo las cosas
que se encuentran en la naturaleza: las piedras preciosas, los minerales o los animales salvajes.
Las cosas extrapatrimonio se subclasifican en:
a. Res nullíus: son aquellas cosas que nunca han tenido dueño, como los animales
salvajes.
b. Res derelictae: son aquellas cosas que, habiendo tenido dueño, las ha abandonado.
Como el caso del gobernante que arroja monedas a la multitud para que las
personas las adquieran.
c. Res hostiles: son las cosas que pertenecen a los hostes o enemigos de roma. Este
tipo de bienes a pesar de que en la realidad se encuentran en el patrimonio de una
persona, para los romanos eran verdaderas cosas sin dueño de las cuales se hacían
dueños en virtud de elmodo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie denominado ocupatio u ocupación.
Res mancipi y nec mancipi.
1. Res mancipi: son aquellas cosa que poseen un gran valor para los romanos y su economía, tal
como los predios itálicos y provinciales, lo edificado sobre suelo romano, los animales de
carga y tiro y los aperos de labranza. La transferencia de su dominio debía realizarse de
acuerdo a los modos solemnes del derecho civil romano, sopena de no transformar en dueño al
adquirente, sino ponerlo en la simple situación de hecho de la posesión.
2. Res nec mancipi: son todos los demás bienes, tales como el dinero, las joyas, animales
exóticos, etcétera, cuya transferencia y adquisición no era necesario realizarse en virtud de un
modo solemne, bastando por regla general la simple traditio.
Res corpórea e incorpórea.
1. Res corpórea: son aquellas cosas que poseen una existencia física tangible, material,
perceptible por los sentidos, como un esclavo, un animal, un predio, un libro.
2. Res incorpórea: son aquellas cosas inmateriales, creadas por el intelecto humano, y son
básicamente derechos.
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Res mueble e inmueble.
1. Res muebles: son aquellas que se pueden trasladar de un lugar a otro sin detrimento de su
sustancia. Las subclasificamos en:
1.1 Res muebles inanimados: son aquellas que necesitan de una fuerza externa para
trasladarse.
1.2 Res muebles semovientes: son aquellas cosas que se mueven por si mismas, tal como
los animales.
1.3 Res muebles por anticipación: son aquellos inmuebles, sea por naturaleza,
adherencia o por destinación, que se consideran muebles, aún antes de su separación
del inmueble de que forma parte o accede, para el efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de otra persona que el dueño del inmueble. Es decir son
inmuebles, que se consideran que son muebles para que transferirlos o enajenarlos.
Asi por ejemplo, una vaca es un bien mueble semoviente, que duda cabe. Pero si este
noble animal esta destinado por voluntad de su dueño a estar destinado al beneficio
de un predio, la ley lo considera un inmueble por destinación; pero, si su dueño
quiere transferirlo a un tercero, se considerará a la misma vaca como un bien mueble
por anticipación, y por lo tanto su transferencia deberá cumplir con los requisitos y
solemnidades que requiere la transferencia de bienes muebles.
2. Res inmueble: son aquellas que no son susceptibles de traslado. Las subclasificamos a su vez
en:
2.1 Res inmuebles por naturaleza: corresponden a la definición
2.2 Res inmueble por adherencia: es todo aquello que se fija permanentemente a un
inmueble, como lo que se construye sobre el suelo.
2.3 Res inmueble por destinación: es todo aquello que es naturalmente mueble, pero se
incorpora a un inmueble por la voluntad de su dueño de forma permanente a su uso,
cultivo o beneficio, como los animales.
Res fungibles y nec fungibles.
1. Res fungibles son aquellas cosas que, por carecer de individualidad, son susceptibles de ser
sustituidas unas por otras, como las monedas o los frutos de igual calidad.
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2. Res no fungibles son aquellas dotadas de una propia individualidad que impide que sean
reemplazados, como los fundos y los esclavos.
Por lo general las cosas fungibles son genéricas y las no fungibles son específicas. En el contrato de
mutuo (préstamo de consumo), la cosa objeto del contrato debe ser fungible; en el comodato
(préstamo de uso), la cosa objeto del contrato debe ser no fungible.
Res genérica y específica.
1. Res genérica. Es la individualización de un individuo indeterminado dentro de un género
determinado, siendo individualizadas sólo por sugénero y cantidad, por ejemplo, 100 vacas, 3
ánforas de vino. En este sentido, para designar una cosa genérica es necesario solamente
señalar una clase o tipo de bien, y dentro de esta, elegir solamente un numero de ellas.
2. Res específicasllamadas también “cuerpo cierto” son aquellas que se individualizan por rasgos
y características propias dentro de su género. Para designar una cosa específica debemos
señalar un individuo preciso y determinado dentro de un género también determinado.
Esta clasificación tiene importancia en materia obligacional respecto del periculum (peligro o
riesgo) que asume una de las partes del contrato si la cosa se pierde o deteriora por causas ajenas a
la voluntad de las partes: caso fortuito (hecho que pudiendo preverse es inevitable) o la fuerza
mayor (hecho imprevisible e inevitable): Debido a que el genero no perece (genus non perit), el
riesgo de la perdida de la cosa lo asume el deudor.Asume el periculum de las cosas específicas el
acreedor, debido a que las cosas específicas se pierden para el acreedor (species perit pro
creditore).
Res divisible e indivisible
1. Res divisibles.Son aquellas que pueden fraccionarse y cada parte conserva las mismas
cualidades del todo. La divisibilidad puede ser física o jurídica. Será la finalidad económica de
las cosas la que determinará la consumibilidad y la divisibilidad de cada bien, caso a caso. (una
vaca destinada a la alimentación será divisible, pero si está destinada a la producción de leche,
no lo será ya que su división trae por consecuencia la alteración de su esencia de vaca a simple
carne).
2. Res indivisibles.Son aquellas que al ser fraccionadas cada parte no tiene la misma cualidad del
todo. Por regla general, si bien no todas las cosas son susceptibles de división material, casi
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todo puede ser divisible jurídicamente en partes o cuotas, salvo ciertas obligaciones que por
disposición de la ley o por la voluntad de las partes se haya pactado la indivisibilidad de las
mismas para proteger al acreedor, asegurando de cierta forma el cumplimiento.
Res consumible e inconsumibles.
1. Res consumible: son aquellas que pierden o agotan su esencia al primer uso.
2. Res inconsumibles son aquellas cosas susceptibles de usos reiterados. El consumo puede ser
material o jurídico, total o parcial.
Res simples y compuestas.
1. Res simples son aquellas que existen o se conforman como un todo único. Por ejemplo; la vaca
Flavia, el esclavo estichus.
2. Res compuesta: son aquellas constituidas de varias cosas simples que conforman un todo
(como un inmueble, conformado por la construcción, el suelo, el subsuelo, los arboles que
adhieren a el).
3. Res agregadas son aquellas que existen como un conjunto pero formado por cosas simples
autónomas, como un rebaño.
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS DERECHOS REALES:
I. EL DERECHO REAL DE DOMINIO
Concepto y aspectos generales. Los romanos concebían el derecho de dominio o “propietas”como
aquel señorío jurídico pleno o potencialmente pleno que se ejerce sobre las cosas corporales2. El
dominio es el más absoluto derecho real sobre cosa propia, siendo todos lo demás derechos reales
ejercidos sobre cosa ajena (iura in re aliena). Se dice que el dominio es consustancial al hombre y
por lo tanto sería un derecho natural, un derecho anterior al Estado que se debe garantizar y respetar
por Aquel. Se manifiesta en que, conjuntamente con el instinto de conservación del propio ser que
posee un niño pequeño, también se observa en él el sentido de apropiación que tiene respecto del
mundo que lo rodea, las primeras palabras “papá” y “mamá” conviven con “lo mío”, “dame” etc.
En definitiva el derecho de dominio se traduce en facultades omnímodas que tiene el hombre sobre
cosas que le pertenecen. Se dice que es pleno o potencialmente pleno debido a que el dominio
2Nuestro Código Civil lo define como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley, o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
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otorga a su titular los atributos de uso, goce y disposición que se pueden radicar en una misma
persona o bien en personas distintas del titular del derecho de dominio. (Es lo que sucede en el
usufructo, en donde el uso y goce se radican en una persona distinta del dueño, quien sólo detentará
la nuda propiedad sobre la cosa).
El derecho real de dominio es perpetuo, a diferencia de los otros derechos reales que son
temporales.
Los romanos no conocieron una definición de dominio ya que para ellos el derecho refleja la vida y
ésta es por esencia cambiante, los juristas clásicos rechazaban el hecho de conceptualizar el
derecho, lo que se tradujo en el adagio “Omniadefinitio in iure periculosa est”.
Además en roma no existió un solo tipo de dominio: por el cambio, evolución y adaptación del
derecho romano conocemos al menos cuatro tipos: dominio civil o quiritario, dominio pretorio o
bonitario, dominio peregrino y el dominio sobre los fundos provinciales.
Clases de dominio. Sin perjuicio de que el concepto y noción de dominio es uno solo, en roma se
conocieron diversos tipos de dominio, los que a continuación explicamos:
1. Dominio civil o quiritario:
Es el más antiguo de todos. Surgió de la costumbre y se plasmó en la ley de las XII tablas. Lo
ejercían los ciudadanos romanos y posteriormente los latinos con iuscomercii. La característica
principal de este dominio venía dado por lo excesivamente formalista que era su adquisición y
ejercicio.
Abarcaba toda clases de bienes que debían ser adquiridos por los modos de adquirir idóneos y
reconocidos por el derecho civil (mancipatio, in iure cessio, adiudicatio y la usucapio),
especialmente respecto de las cosas mancipi.
El dominio civil o quiritario estaba amparado o protegido por la actio vindicatio y por otras
acciones; pero es la reivindicatoria la que por su naturaleza protege al dueño civil.
Las cosas nec mancipi podían ser adquiridas por cualquier modo de adquirir el dominio: civil o de
gentes, solemnes o no. La herencia transmitía el dominio civil a los sucesores siempre que el
decuius fuese dueño civil.
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2. Dominio Pretorio o bonitario:
Fue una regulación jurídica creada por los pretores y fruto de la casuística para proteger situaciones
distintas a las del derecho civil, por ejemplo, cuando se transferían bienes mancipis sin acudir a los
modos civiles solemnes (mancipatio). En este caso solo se transfería la posesión del bien, pero no el
dominio.
El status jurídico del adquirente de res mancipi por modo no solemne era la de poseedor civil. Para
el derecho civil seguía siendo dueño quien transfirió materialmente la cosa.
El dueño civil que no estaba en posesiónpodía ejercer la actio vindicatio y desposeer al poseedor
civil. Esta situación era abiertamente injusta e inequitativa, y fueron los pretores quienes fueron
regulando estas situaciones, concediendo instrumentos procesales, actiones y exceptiones para
amparar la posesión, tal como la exceptio doli3, la exceptio rei traditae et venditae, y la actio
publiciana.4
3. Dominio peregrino
Consiste en el dominio que tenían los extranjeros sobre sus propios bienes. Los romanos siempre
respetaron las costumbres, religiones y el derecho de los extranjeros y peregrinos (pax romana),
tanto es así que en cada provincia las relaciones jurídicas se regían por el derecho local.
El derecho romano reconoció los derechos de los extranjeros de roma respecto de sus bienes y en
casos necesarios les ofrecía acciones ficticias e interdictos para proteger sus derechos.
4. Dominio sobre los fundos provinciales
3 A través de la exceptio doli, el poseedor civil demandado por la actio vindicatio puede paralizarla, debiendo siempre probar
el dolo. Si la causa o titulo fue el contrato de compraventa, el pretor otorgó la exceptio rei venditae et traditae.
4 La actio publiciana es una acción pretoria, útil, ficticia, en cuya fórmula se ordena al juez que considerara que si el poseedor
civil (actor) hubiese poseído la cosa durante cierto tiempo (2 años inmuebles, 1 año muebles) entonces lo considere dueño
civil.
Esto lo hacia cuando había sido desposeído e incluía cláusula arbitraria.
También operaba la actiopubliciana en las situaciones de hecho en que alguien, de buena fe y con justa causa, había
adquirido solemnemente una res mancipi de manos de alguien que no era dueño civil. Esto por el principio jurídico “nadie
puede transferir a otro mas derecho que aquellos que ya posee” (nemo plus iuri ad adaliumtransferepotestquadquomipsethabet) .
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Los fundos provinciales eran aquellos predios obtenidos a consecuencia de las guerras y conquistas
de Roma. Estos eran propiedad de la Republica y constituían el agerpublicum, los cuales no
nopodían ser entregados como botín de guerra ni ser objeto de relaciones jurídicas privadas. Roma
entrega estos fundos a particulares en una especie de concesión por periodos de tiempo, sin
reconocerles la calidad de dueño; por lo que el pretor los protegió con interdictos y, avanzado el
imperio, se creó la longi tempori praescriptio, en cuya virtud se consideraba como dueños a los
habitantes que los poseían por 30 años.
Los atributos del dominio. Son aquellos derechos o facultades que puede ejercer el dueño sobre
sus cosas. Recordemos que el derecho real de dominio puede ser pleno o potencialmente pleno y
eso es, precisamente, debido a los atributos que posee: el uso, goce y disposición.
1. Uti (Ius utendi – Uso)
Usar consiste en que el dueño puede darle a sus cosas su destinación natural o socioeconómica sin
que ellos implique la destrucción de la cosa.
Por definición, las cosas usables son inconsumibles. Por ejemplo, un inmueble para habitar, o
animales para trabajar, etcétera.
El únicolímite al uso es respetar el derecho de los demás y las normas jurídicas vigentes.
2. Frui (Iusfruendi – Goce)
Es el derecho del dueño de una cosa a percibir los frutos que una cosa produce o los productos que
de ella emana. Fruto es aquella emanación periódica que una cosa produce sin detrimento de su
esencia. Estos pueden ser frutos naturales o civiles:
a. Naturales: son aquellos que la cosa produce espontáneamente, de manera periódica, a
consecuencia de procesos naturales, y cuya separación de la cosa fructífera no provoca el
detrimento de esta. (frutos, crías, huevos, etc.).
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b. Civiles: es el provecho pecuniario que obtiene el dueño de una cosa por la transferencia
que hace a otro del derecho de usar una cosa. (el precio del arrendamiento, canon, que es
una renta periódica)5
Producto es aquella cosa que forma parte sustancial de otra, y que al separarla produce detrimento
de la sustancia. Por ejemplo, los materiales que se recogen de las minas, la leña de los árboles,
etcétera.
De todas formas se discute si los frutos que una cosa produce ingresan al patrimonio de su titular
como consecuencia del ejercicio de éste atributo del dominio, o bien ingresan a través del modo de
adquirir el domino denominado accesión, que se estudiará más adelante.
3. Habere (abusus,abutendi - Disposición)
Es la facultad del dueño de consumir o disponer la cosa, afectar su sustancia física o jurídica, de
manera total o parcial. Tan absoluto es el derecho de dominio que otorga la facultad a su dueño de
incluso destruir la cosa o enajenarla.
5El artículo 644 del Código Civil define frutos naturales como "los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana". Por
otro lado el artículo 645 diferencia situaciones en que se pueden encontrarse los frutos: Pendientes: los que se adhieren
todavía a la cosa que los produce, como las plantas arraigadas en el suelo. Percibidos: los que han sido separado de la cosa
productiva, como las maderas cortadas. Consumidos: los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado. Aquí la
ley se quiso referir a la forma de consumirlos natural y jurídica.
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LA POSESION
La posesión es la relación física de las personas con las cosas y que da la posibilidad de tener la
cosa al alcance del dueño para poder ejercer los 3 atributos. La imprecisión de la definición y la
necesidad de una detentación efectiva del bien o derecho, llevan a la mayor parte de la doctrina a
considerar la posesión como un hecho con efectos jurídicos.6
La posesión es la detentación de la cosa unida al animus domini, vale decir, la intención real de
comportarnos como dueño de la cosa. Esta característica es esencial: el poseedor se cree dueño de la
cosa y actúa como tal.
Si bien la posesión no es un derecho en sí, es necesaria una protección de la misma, de forma que
un poseedor no se vea en la obligación de probar su título posesorio (el motivo por el cual posee
lícitamente) cada vez que alguien intente interrumpir su posesión. La primera protección que se le
otorga es una presunción de que quien posea un bien es considerado por la ley como dueño del
mismo, por lo que quien señale que otra persona distinta del poseedor es el dueño de la cosa, deberá
probarlo. La ley no hace en este caso sino presumir lo obvio: las cosas son de quienes las posean.
En definitiva, la posesión es un derecho sino que es un hecho amparado por el derecho. En virtud
del carácter elástico del dominio y de los atributos o facultades que confiere, la posesión de la cosa
puede estar radicada en personas distintas del dueño (por ejemplo, en el usufructo, el dueño se
desprende de su facultad de uso y goce, entregando la posesión al usufructuario y el quedando con
la nuda propiedad).
La posesión se opone a laMera tenencia o posesión natural, la cual es aquella que se ejerce sobre
una cosa, no como dueño, sino en lugar y a nombre de éste. Es la relación de todo aquel que tiene
una cosa pero reconociendo dominio ajeno. Esta situación se da por ejemplo en el arrendamiento de
cosa en donde se posee y se usa la misma pero reconociendo dominio ajeno, y nunca este
arrendamiento se considerará titulo para adquirir el dominio.
En Roma encontramos 2 tipos de posesión: possessio ad usucapionem y possessio ad interdicta:
6 Nuestro Código civil define la posesión en el articulo 700 como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”
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- La possessio ad uscapionem es la que conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la
adquisición de la propiedad del bien poseído mediante usucapión, esto es, por haber
poseído una cosa ajena durante un determinado lapso de tiempo.
- La possessio ad interdicta era la que no conducía a la adquisición del dominio, pero que
otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por intermedio de los interdictos posesorios.
También se distingue en atención a a la forma como había sido adquirida la posesión:
- Possessio iusta: es aquella que había tenido una fuente legítima de adquisición. La justa
causa es un antecedente típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio
por medio de un modo de adquirir, con independencia de que la adquisición haya tenido o
no lugar al momento de la transferencia. Esta es la situación de un bien mancipi transferido
por un modo no idóneo. Dicha transferencia no constituirá un modo de adquirir para el
comprador de dicho bien, es decir, no lo transformará en dueño, pero si en poseedor de la
cosa, y al haber operado una justa causa, es decir, un antecedente apto que conducirá a la
adquisición de dominio (en este caso la justa causa es la emptiovenditio o contrato de
compraventa) dicha posesión se transformará en dominio, en virtud de la usucapio, o modo
de adquirir una cosa por el transcurso del tiempo.
- Possessio iniusta: era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor,
vicios que podían ser la violencia, clandestinidad o precario.
Poseía de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída. Adquiere la
posesión de buena fe quien ab inicio obtiene la posesión o dominio de un bien de forma legítima,
exento de fraude o de cualquier otro vicio. Poseía de mala fe el que actuaba como posesor a
sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío. Quien posee de mala
fe no necesariamente es poseedor injusto, pues la buena o mala fe puede existir tanto en la posesión
adquirida sin vicios como en la viciosa.
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PROTECCION DE LA POSESION A TRAVES DE LOS INTERDICTOS
La posesión iusta y de buena fe se protegía por la acción publiciana y para el caso de la posesión
injusta, existen los interdictos posesorios.
INTERDICTOS POSESORIOS.
En una primera época eran remedios procesales para proteger ciertas situaciones de tenencia de
cosas, posteriormente la protección interdictal se extiende al poseedor civil, y en la época clásica
ordinariamente se utilizan para esto último. También fueron utilizados por los propietarios por la
facilidad dado que bastaban con acreditar la posesión.
Clases de interdictos.
1. Interdictos para conservar la posesión o prohibitivos: también llamados retindæpossesionis ,
están destinados a conservar la posesión de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna
perturbación. Son el utipossidetis y el utrubi.
1.1 Interdicto utipossidetis: Su objeto era impedir toda perturbación en la posesión de inmuebles y
se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara, salvo que él fuera poseedor
vicioso respecto del que lo perturbaba. La formula edictal era “prohíbo que se utilice la fuerza para
que se impida poseer a quien de los dos posea e al actualidad, sin violencia, ni clandestinamente ni
en precario”.
1.2 Interdicto utrubi: Tenía la misma finalidad que el anterior, pero respecto de las cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa mueble durante la mayor parte del año
anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad respecto de su adversario. Se dice
que puede ser conservatorio o bien restitutorio según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase,
puesto que realmente protege a aquel que ha poseído durante el mayor tiempo durante le curso del
año que precede.
Estos interdictos deben ser interpuestos dentro del año en que se ha sufrido la perturbación o
molestia.
2. Interdictos para recuperar la posesión. Los interdictos recuperandæpossesionis persiguen que
se restituya la posesión a quien ha sido despojado de ella con violencia. Permite recuperar la
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posesión de inmuebles (Tratándose de muebles, corresponde el interdicto utrubi). Se distinguen:
interdicto de vi, y de vi armata.
2.1 Interdicto de vi o de vi cottidiana: Se otorgaba a favor de aquel que había sido expulsado de
un fundo o impedido de entrar en el por cualquier forma violenta (excepto la contemplada en el
interdicto vi armata) y que la posesión del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su
adversario). Este interdicto obtenía el reintegro en la posesión del poseedor que había sido
despojado de ella y se le otorgaba una indemnización de perjuicios. Debía ser interpuesto dentro del
plazo de un año contado desde el momento del despojo.
2.2 Interdicto de vi armata: Se diferencia del anterior en que procede cuando alguien ha sido
despojado de la posesión con violencia ejercida con arma o consumada por tropa de personas. No
tenía limitación de plazo para interponerlo y poseía aun cuando el desposeído tuviera un posesión
viciosa con respecto al causante del despojo.
2.3 Interdicto de quod precario: es el que concede el pretor para recuperar la cosa en posesión
cedida al precarista, cuando este, requerido para devolverla, se negaba a restituirla o bien para
obtener una indemnización en caso de haber este dejado dolosamente de poseer. Precarista es quien
detenta un bien por mera tolerancia o ignorancia de su dueño sin que exista un contrato o titulo no
translaticio de dominio que permita la tenencia del bien.
Protección interdictal de la posesión en el Derecho justinianeo. Los interdictos
retindæpossesionis se refunden en uno solo llamado de uti possidetis y se dicta a favor de quien está
poseyendo cuando el interdicto tiene lugar.
Los interdictos recuperandæpossesionis no se distinguen y se habla genéricamente de un interdicto
de unde vi, con exigencia de un año plazo para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por
quien posee viciosamente respecto de su adversario, pues en el derecho justinianeo la violencia no
puede ser una excusa para hacer justicia por propia mano y el interdicto procede n sólo en contra de
quien ejerce la violencia sino también en contra de quien la ordena.
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Mario Fernández T.
PROTECCION DEL DOMINIO
Son garantías de carácter procesal, acciones, excepciones e interdictos que crea el derecho para
proteger al dueño frente a perturbaciones de terceros: la actio vindicatoria o simplemente
reivindicatio, la actio publiciana, la actio negatoria, la actio exhibitoria, los interdictos y las
excepciones.
1. La actio vindicatoria o reivindicatio.
Esta acción emana del derecho de dominio y es la acción real, reipersecutoria y erga omnes por
antonomasia. Se puede conceptualizar como aquella acción civil, reipersecutoria, con cláusula
arbitraria, en cuya virtud el dueño civil no poseedor exige la restitución de un bien de manos del
poseedor no dueño.
Las partes intervinientes en la reivindicación de un bien son las siguientes:
- El legitimado activo: es decir, quien tiene la facultad de deducir accion es el dueño
no poseedor, que debía tener la condición de dueño civil o quiritario.
- El legitimado pasivo: es decir, la persona en contra de la cual se dirige la acción es
el poseedor no dueño, era y sólo podía ser quien actualmente poseyera la cosa
objeto de la acción.
El actore debía probar la fuente de origen de su derecho mediante cualquier medio de prueba. Por
otro lado el reus podía defenderse o excepcionarse probando ser titular de algún derecho real
constituido sobre la cosa, para así ser absuelto.
Si el actore prueba su pretensión se condenará al reo a pagar una suma de dinero, la cual siempre
equivalía a un monto superior del valor de la cosa litigiosa como consecuencia de la cláusula
arbitraria, para así lograr la restitución. Para evitar la condena el reo se sometía a la cláusula
arbitraria, debiendo ofrecer restituir la cosa antes de la sentencia.
Si la restitución reintegra al actore en sus derechos, el juez absolverá al reus.
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2. La acción publiciana.
Si el derecho de dominio se protege a través de la reivindicatio o acción reivindicatoria, la posesión
también tiene medios para protegerla; sin embargo, en un comienzo estuvo desamparada y solo fue
protegida por los pretores a través de los interdictos. Posteriormente se crea esta acción publiciana
que busca proteger a quien posee un bien de buena fe y que se encuentre en la situación de poder
adquirir el domino de la cosa por usucapio o prescripción adquisitiva. Este es el caso de quien, por
ejemplo, adquirió un bien mancipi por un modo no solemne, situación que convertía al adquirente
en poseedor y no en dueño, debido a que el modo de transferir no cumplía con su propósito por falta
de la solemnidad. Esta situación entre otras fueron aquellas que los pretores quisieron regular, y es
por este motivo que se señala que la posesión si bien es un hecho se encuentra amparada por el
derecho.
Se puede definir como una acción pretoria, ficticia, que protege al poseedor civil que ha sido
destituido de un bien. En la formula de la acción se ordena al juez que considere que el actor
(poseedor desposeído) ha poseído la cosa durante cierto tiempo (1 año mueble, 2 años inmuebles) y
lo considere dueño civil. Es decir, se funda en una ficción de la usucapión cumplida.
Partes:
- Legitimado activo: es el poseedor civil o dueño bonitario, que podía llegar a ser
dueño civil por usucapio.
- Legitimado pasivo: es el dueño civil o quiritario que se niega a entregar la cosa.
Tanto en la acción reivindicatoria como en la publiciana, si el reo se acogía a la cláusula arbitraria
(devolvía el bien) se producían consecuencias jurídicasacerca de 3 materias: respecto de los frutos
producidos, respecto de los daños que sufrió la cosa, y respecto de las impensas o gastos en que se
incurrió durante el tiempo que se poseyó.
LAS PRESTACIONES MUTUAS
Son las que se deben tanto actor y reo como consecuencia del juicio reivindicatorio. Una vez
recuperada la posesión sobre la cosa objeto de la acción reivindicatoria, es necesario señalar las
prestaciones que deben pagarse actor y reo en relación a los frutos que la cosa produjo, los daños
que sufrió la cosa y las mejoras introducidas en la cosa.
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a) Respecto de los frutos: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, el dueño de la cosa
fructífera se reputa dueño de los frutos. Vale decir, si la vaca parió mientras no estuvo
en posesión del actor, debe ser restituida conjuntamente con la cría al legitimado
pasivo.
De todas maneras hay que distinguir si el poseedor es de buena o mala fe:7
- El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos producidos tanto antes como después de
la litis contestatio.
- El poseedor de buena fe solo debe restituir los frutos producidos después de la litis
contestatio.
Esto debido a que la litis contestatio, además de los efectos generales que posee (extintivo, fijador y
novatorio), posee otros particulares, como transformar la posesión de buena en mala fe.
b) Respecto de los daños o impensas: se aplica el mismo principio, el reo poseedor que se
acoge a la cláusula arbitraria debe responder de todo daño producido a la cosa,
debiendo distinguir:
a) El poseedor de mala fe responde de todo deterioro.
b) El poseedor de buena fe responde solo de los daños producidos después de la litis contestatio.
c) Respeto de los gastos o impensas en que incurrió el poseedor: debemos distinguir el
tipo de gasto:
a. Necesarios: son aquellos esenciales para la conservación de la cosa. Le corresponden al
dueño (actor) ya que si estos gastos no se hubiesen hecho la cosa hubiese fenecido.
b. Útiles: son aquellos gastos no destinados a preservar la cosa sino a elevar o mejorar su
utilidad o valor comercial. El dueño paga la diferencia entre el valor inicial de la cosa y el
valor final que obtuvo con la inversión.
c. Voluptuarias: son aquellos gastos innecesarios e inútiles, suntuosos y caprichosos. Nada
debe restituir el dueño al poseedor por este concepto, pero si el reo poseedor puede separar
aquello en que consiste el gasto voluptuario sin alterar su esencia, puede hacerlo. Si la cosa es
inseparable la adquiere el dueño por accesión.
7 Posesión de buena fe es la que se tiene por la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude
u otro vicio y en virtud de un justo titulo. Posesión de mala fe es la que se da en la situación contraria.
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Justiniano modifico los efectos de la cláusula arbitraria en las prestaciones mutuas:
c) Si la cosa sufre daños o incluso destrucción por causa ajena a la voluntad de las partes, que se
hubieran producido de todas maneras si hubiese estado en posesión del dueño, entonces
Justiniano eximio al reo poseedor del pago de la cosa.
d) Además creó 2 excepciones respecto de la legitimación pasiva:
- Al poseedor que con dolo deja de serlo.
- Al poseedor ficticio (fictus posesor), es decir, quien fingía poseer para que el
verdadero poseedor no fuera demandado.
3. Acción negatoria.
Es la acción que ampara al dueño de una cosa cuando un tercero se arrogaba un derecho real
distinto del dominio sobre ella.
El dueño (actor) ejercía la acción negatoria para que el tribunal declare la inexistencia jurídica del
derecho pretendido por el reo.
Si se condena al reo se le obliga a ofrecer una caución de no perturbar al dueño y que no insistirá en
el derecho. Dicha caución se denominó “cautio de non amplius turbando” y consistía en una suma
de dinero. La naturaleza jurídica de la caución era ser una stipulatio pretoriae.
El reo vencía cuando lograba probar que poseía un derecho real sobre la cosa e igual debía oponer
la caución.
4. Acción exhibitoria:
Es una acción cuya finalidad es determinar quien era el actual poseedor de una cosa. La ejercía el
dueño cuando tenía dudas sobre quien estaba poseyendo. Es una acción instrumental que se ejercía
de manera previa a la reivindicatoria. Se usó respecto de cosas y personas bajo la potestad del actor.
5. Los interdictos:
Son órdenes emitidas por el pretor para proteger una situación de hecho, evitando así la autotutela
del derecho y garantizando la paz publica. Se emitían bajo el supuesto de que las razones del
solicitante o peticionario fueran ciertas y justas.
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No es una sentencia sino una orden perentoria que no concede derechos permanentes. Las personas
debían ejercer posteriormente las acciones que correspondan para que se declarara la existencia de
determinados derechos.
En este sentido el dominio también era amparado por los magistrados a través de los interdictos
estudiados.
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MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Son aquellos hechos o actos jurídicos a los cuales el derecho les atribuye la facultad de hacer nacer
o transferir el derecho de dominio en el patrimonio de una persona. En Roma y también en nuestra
legislación actual, los contratos no tienen efectos translaticios por si mismos, sino que solo hacen
nacer una acción personal para exigir la entrega. En consecuencia, para perfeccionar la transferencia
o transmisión es necesario 1)un título que justifique la transferencia, y 2)la ocurrencia de un modo
de adquirir el dominio.
Los medios por los cuales se adquiere el dominio son taxativos, es decir, son solo aquellos que la
ley establece.
Clasificación:
Según su origen
1. Modos de adquirir el dominio del derecho civil: son aquellos creados por el derecho
quiritario: mancipatio, in iure cessio, adiudicatio y usucapio
2. Modos de adquirir el dominio del derecho de gentes: son aquellos regulados por el derecho
romano pero que tenían su origen en el derecho de los distintos pueblos: traditio, ocupatio,
etc.
Según si crean o transfieren el dominio
1. Modos de adquirir originarios: son aquellos que producen la transferencia del dominio sin
dependencia o respecto de un dueño anterior: accesión, ocupación usucapio
2. Modos de adquirir derivativos: son aquellos en los cuales la adquisición del dominio se
hace por el derecho anterior que tiene otra persona: traditio, in iure cessio, mancipatio, etc.
Según el grado de solemnidad
1. Los que constituyen justas adquisiciones posesorias: son modos no solemnes por las que el
derecho nace con la sol adquisición de la posesión del bien, cumplidos los supuestos y sin
formalismos
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2. Los que constituyen actos formales de atribución del dominio: son modos solemnes que
requieren para transferir el dominio del cumplimiento o ejecución de ciertos ritos o
formalidades: in iure cessio, mancipatio, adiudicatio
Análisis y estudio de los modos de adquirir.
I) La ocupación.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie mediante la aprehensión
material de ellas con el objeto de apropiarse.
Es un modo de adquirir del derecho de gentes, originario y que constituye una justa adquisición
posesoria. La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravíos.
Requisitos:
e) Aprehensión corporal de la cosa,
f) Tomar la cosa para si con el animus de adquirirla.
Los objetos susceptibles de ser adquiridos mediante su ocupación son las resnullius, res derelictæ y
las res hostiles.
II) La accesión.
Es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que a ella se junta.
Es un modo de adquirir del derecho de gentes, originario y que constituye una justa adquisición
posesoria.
El dueño de una cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria que se une a ella o que ella
produce. Pueden ser 2 cosas de distinto dueño y debemos, por regla general, determinar que cosa es
lo principal y cual es la accesoria.8
8 Otros casos similares de accesión son la confusión (unión de cosas liquidas de distintos dueños), la conmixtura (unión de
cosas sólidas no metales) y la dificultad de distinguir lo accesorio de lo principal hace que se consideren tales uniones como
condominio.
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Tipos de accesión:
1. Accesión de inmueble a inmueble:
a. Aluvión: es el paulatino aumento que recibe la rivera del mar o de un río por e lento e
imperceptible retiro de las aguas.
b. Avulsión: tiene lugar cuando de manera rápida y violenta las tierras y árboles de un
predio se fijan de modo permanente en otro predio.
c. Insula in flumine nata: es la isla que nace en un río. Los dueños de los predios ribereños
se hacen dueños de una parte o porción de la isla trazando una línea por el centro del
cauce del río y adquiriendo el dominio de la porción que les toque.
d. Alveus derelictus: es el río que deja su cauce, los dueños de los predios ribereños se
harán dueño del terreno utilizando el mismo criterio anterior.
2. Accesión de mueble a mueble:
a. La textura: tiene lugar cuando alguien borda en tela ajena. Se hará dueño el dueño de la
tela.
b. La scriptura: alguien escribe en soporte ajeno.
c. La pintura: se pinta lienzo ajeno. Acá se hace dueño el pintor, debido a que la obra de
arte se considera algo irrepetible y único, por tanto, principal.
d. Ferruminatio: consiste en la fusión de metales por causas naturales, como la soldadura.
Se debe determinar cual es el metal más valioso.
3. Accesión de mueble a inmueble:
a. La siembra
b. La plantación
c. La aedificatio
El dueño del inmueble se hace dueño de todo sin perjuicio del derecho a repetir. (Reembolsar)
III) La traditio.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que hace el dueño de ella a
otro, en virtud de una justa causa, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.
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No toda entrega constituye traditio, sino solo aquella que se hace en virtud de una justa causa (hoy
llamado justo titulo, que es un acto o hecho jurídico que por su naturaleza permite la adquisición y
transferencia del dominio, como la compraventa, la permuta y la donación)
Quien trasfiere el dominio se denomina tradens, y quien lo adquiere se denomina accipiens.
Requisitos:
1. La entrega: que puede ser real o ficta:
a. Real: es la que se hace mano a mano, física y directamente del tradens al accipiens.
b. Ficta: existieron varios tipos:
i. Longa manus: es aquella que se hace mostrando la cosa, o recorriendo el inmueble
por los limites externos (circumvallatio)
ii. Brevimanus: es aquella en que no se hace una entrega, por que el accipiens ya era
poseedor del bien (por ejemplo un arrendador que compra la casa) en virtud de otro
titulo. El poseedor se transforma en dueño sin necesidad de una entrega real.
iii. Simbólicas: es aquella en que se entrega algo que represente la cosa, como las
llaves del inmueble o del cofre con joyas.
iv. Constituto posessionem: tiene lugar cuando el dueño al hacer la traditio, deja de ser
dueño pero continúa en posesión del bien pero en virtud de otro titulo, como por
ejemplo, usufructuario.
2. La Justa causa: son actos o hechos jurídicos que por su naturaleza transfieren el dominio al
accipiens. Esto hace posible la transferencia efectiva del dominio conjuntamente con la
entrega. Tratándose de cosa nec mancipi la traditio hacia convertirse en dueño civil o
quiritario. Son justas causas:
a. la compraventa
b. el crédito(quien presta dinero u otra cosa fungible transfiere su dominio)
c. la donación
d. la entrega en dote
e. ciertos prestamos en los que se hacia una datio (permuta)
Si se recibía algo en virtud de otro acto, como el comodato o el usufructo no lo habilita para
adquirir el dominio ya que se posee en calidad de meros tenedores.
IV) La mancipatio.
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Es un modo de adquirir el dominio de las cosas mancipi. El mancipiodans transfiere el dominio al
mancipiaccipiens a través de un acto solemne realizado en presencia de un libripens y 5 testigos en
donde se transfería el dominio mediante la pronunciación de palabras solemnes.
Es un modo de adquirir del derecho civil, derivativo, inter vivos que constituye un acto formal de
atribución.
Dentro de la mancipatioexistía un momento especial denominado la nuncupatio (nombrar
públicamente) en el cual el mancipiodans indica e individualiza el bien cuyo dominio transfería y
señalaba a manera de promesa que él era el dueño. El mancipioaccipiens podía demandar al
mancipiodans en 2 casos:
a) Al descubrir que el mancipiodans no es el verdadero dueño.
b) Si las dimensiones del inmueble que compro eran menores a las declaradas por el
mancipiodans.
La mancipatio constituía en el derecho antiguo una venta real y es el antecedente directo de la
acción de compra y del saneamiento de los vicios redhibitorios.
V) In iure cesio.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas a través de un proceso ficticio, ante el pretor, tanto
de cosas muebles e inmuebles, mancipi y nec mancipi.
Comparecen ante el magistrado el actor (el adquirente) y el reo (quien transferirá), el actor
reivindica el bien y el tradens realiza la confessio in iure(se allana a la demanda).
El magistrado a través del dictum le reconoce la calidad de dueño civil. También poseía acciones
por los vicios redhibitorios de la cosa.
VI) Adiudicatio.
Es un modo de adquirir el dominio de una parte de una cosa que se poseía en común a través de un
juicio divisorio en donde se entablan la actio familia ersciscundæ y la comunidividundo.
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Cuando por disposición de la ley, o por un hecho de la naturaleza como la muerte, o bien por la
voluntad de las partes, un grupo de sujetos se encuentran en comunidad, vale decir, se encuentran
en una misma calidad jurídica sobre una misma cosa, estos pueden permanecer en ella o bien
pueden optar por ejercer la actio familia ersciscundæ y la comunidividundo con el objeto de que se
ponga fin al estado de indivisión y adquirir el dominio exclusivo de una cosa que se poseía en
común en proporción a sus derechos cuotativos.
Durante el ejercicio de la acción, el juez, actuando como arbiter hará nacer dominio en una parte de
una cosa común, adjudicando derecho a cada uno de los comuneros o copropietarios.
La adjudicación tiene lugar sólo cuando quien o quienes adquieren el dominio de la cosa eran
comuneros de ella. Si la adquiere un tercero ajeno a la comunidad no es propiamente adiudicatio
sino que adquirirá en virtud de una emptiovenditio o de otro titulo traslaticio.
VII) Usucapio.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas por su prolongada posesión y cumpliendo los
requisitos establecidos por la ley. En otras palabras, la prolongada posesión de una cosa ajena por
un espacio de tiempo determinado traerá como consecuencia la transferencia del dominio.
Esta institución en roma buscaba otorgar certeza y seguridad a la situación de las personas en
relación con la propiedad de sus bienes por lo que se utilizaba para adquirir el dominiumex iure
quritium y para corregir otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos.
El poseedor de un bien, sea que este de buena o mala fe, podrá transformar con el paso del tiempo
su posesión en dominio; sin embargo, lo que no podría suceder es que mera tenencia mude en
posesión, y por lo tanto ser posible de ser usucapible la cosa que se tiene reconociendo un dominio
ajeno, como quien detenta una cosa a titulo de arrendatario o comodatario. Quien reconoce el
dominio ajeno no puede adquirir el domino del bien por usucapión. Es por eso que se dice que la
mera tenencia es inmutable y perpetua.
Entre sus características más sobresalientes podemos señalar que es un modo de adquirir del
derecho civil, originario y que constituye una justa adquisición posesoria
Requisitos:
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a) Posesión civil: esto es detentar la cosa con animo de señor y dueño, por el tiempo
determinado por la ley en cada época y lugar:
- Derecho clásico: 1 año muebles, 2 años inmuebles
- Derecho post clásico: 3 años muebles, 10 años inmuebles entre presentes, 20 años
inmuebles entre ausentes.
- En los casos en que no se cumplía con el requisito de la posesión, o que se produce
de mala fe, se otorga la longui tempori praescriptio, siempre que el tiempo de
posesión fuera de 30 años.
b) La justa causa: son las mismas que la traditio y debemos agregar el abandono o derelictæ.
c) La posesión ininterrumpida: el plazo de usucapir debe transcurrir sin que otra persona
interponga acción o alguna interrupción natural o civil.
d) Buena fe inicial: al entrar en posesión de la cosa, se debía tener conciencia que su posesión
no violenta derechos de terceros, en especial del dueño de la cosa.
Sin embargo la mala fe sobreviniente no es impedimento para usucapir. Hay mala fe cuando se
posee en virtud de un delito, como la usurpación o quien entra a poseer clandestinamente como
precarista.
e) Que la cosa sea usucapible: no son usucapibles las cosas robadas, las santas y religiosas, las
cosas de la iglesia ni los fundos provinciales.
La prescripción y la longitemporispraescriptio. Esta es una institución exclusiva de los fundos
provinciales cuya propiedad pertenecia a Roma y que se otorgaban en concesiones a los ciudadanos
romanos. La longitemporispraescriptio era en principio una excepción en contra de quien quisiera
arrebatar la posesión de dicho predio. Con el tiempo la longitemporis se fue confundiendo con la
usucapio, siendo confirmada por Justiniano confirmó la quiencambió los plazos:
a) Prescripción ordinaria: 2 años muebles, 5 años inmuebles,
b) Prescripción extraordinaria: 10 años inmuebles.
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VIII) Legatum per vindicationem.
Es un modo de adquirir el dominio mortis causa, solemne, en virtud del cual, el beneficiario del
legado puede accionar vía reivindicatoria contra los herederos para que le entreguen la cosa legada
por voluntad del causante.
Los legados son asignaciones testamentarias a titulo singular, por el cual el causante deja bienes,
derechos u obligaciones determinados a otra persona llamada asignatario. A diferencia con la
herencia que es una asignación a titulo universal por la cual se transmite un patrimonio completo o
una cuota de éste a los herederos del causante.
Por regla general, son los herederos quienes representan al causante y por lo tanto son ellos los
llamados a cumplir el legado, por lo que el legatario sólo tiene una acción personal en contra de
aquellos para que lo cumplan. Sin embargo, en el legatum per vindicationem, el legatario puede
accionar vía reivindicatio (que es la acción que tiene en dueño de una cosa singular de la cual no
está en posesión) para que sean condenados a entregarle el legado, debido a que este legado operó
respecto de su persona como un verdadero modo de adquirir.
La herencia también es un derecho real y también se adquiere el dominio a condición de que el
causante haya sido dueño.
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CONDOMINIO O CONCURRENCIA DE DERECHOS REALES
Por su propia naturaleza los derechos reales implican la existencia de un titular y de un bien, pero
nada obsta a que puedan existir dos o mas derechos reales sobre una misma cosa, por ejemplo, dos o
mas personas son dueños o usufructuarios de un mismo bien. Estos derechos reales pueden ser de
una misma naturaleza o de naturaleza distinta:
- Homogéneos: dos derechos reales del mismo tipo sobre la cosa (por ejemplo, dos dueños)
- Heterogéneos: dos derechos reales distintos sobre el mismo bien (por ejemplo, un dueño y
un usufructuario)
Definimos el condominio o copropiedad comouna situación jurídica en la cual dos o mas personas
tienen la calidad de dueño respecto de un bien o conjunto de bienes, en un mismo o distinto
porcentaje. En Roma, su origen tuvo lugar a partir del fallecimiento del paterfamilias cuyo
patrimonio se transmitirá a sus herederosformándose entre ellos una comunidad de bienes.
Fuentes del condominio:
- Por sucesión por causa de muerte: cuando varios herederos suceden al decuius por un mismo
patrimonio.
- Por legatum per vindicationem: siendo este el único tipo de legado que produce la adquisición
del dominio.
- Por acto de adquisición inter vivos: en donde participan 2 o más adquirentes respecto de un
mismo bien. Por ejemplo, la transferencia que hace el pretor al bonorum emptor, en el caso que
fueran 2 o más personas.
- Por transferencia que una persona hace a un tercero de su parte o cuota del bien común.
Cuando cada socio realiza su aporte nace el condominio entre socios.
- Por mezcla o confusión de bienes de distintos dueños, si la mezcla es inseparable.
En el derecho antiguo cada comunero se considera como dueño único de la cosa común, pero se
exigía el consentimiento de los demás propietarios. Existió una facultad llamada ius prohibendi, que
implicaba que cada comunero se podía oponer a que otro dispusiera del bien que se poseía en
común.
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En el derecho clásico se entendió la cosa común como una abstracción susceptible de dividirse en
cuotas o partes ideales (llamada cuotaparte). Cada comunero es dueño de su cuota. Respecto de la
cosa toda, debía existir consenso para disponer de ella. Respecto de los frutos, a cada comunero
lepertenecían a prorrata de su cuota.
Extinción del condominio:
- Por destrucción de la cosa
- Por confusión de todas las cuotas en una sola persona
- Por división o partición de la cosa común, que debe ser judicial.
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA
No solo el dueño de una cosa tiene derechos sobre ésta, sino que existen diversas situaciones en que
el derecho de propiedad se puede ver limitado por un derecho real de alguien que no es dueño.
Estos derechos son extensos o limitados según su propia naturaleza o según lo estipulado en el acto
constitutivo.
Los podemos dividir en dos grupos:
- Derechos reales sobre cosa ajena de aprovechamiento: en donde el titular del derecho real
tiene los atributos del uso y goce, o solo el uso, es decir, un beneficio directo de la cosa, y
son: uso, usufructo, servidumbre, superficie y enfiteusis.
- Derecho real sobre cosa ajena de garantía, como la prenda y la hipoteca.
En los derechos reales sobre cosa ajena se produce una concurrencia de derechos reales
heterogénea sobre un mismo bien, por ejemplo el derecho real de usufructo implica que sobre la
cosa hay un derecho de dominio (el dueño de la cosa en nuda propiedad) y un derecho de usufructo
(quien tiene los atributos de uso y goce).
I. Derecho real de usufructo.
Es un derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia y de restituirla a su dueño.
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Fue uno de los mas antiguos y se protegía mediante acciones reales ejercibles contra el nudo
propietario. A partir de Adriano, las acciones podían ejercerse erga omnes.
La institución del usufructo se originó a partir del testamento. El paterfamilias para amparar a su
mujer sine manu acostumbraba a dejar a su uxor un legado vindicatorio otorgando en este el
usufructo de bienes familiares e instituía como herederos a sus hijos. Vale decir, los hijos eran los
dueños pero como nudos propietarios y la madre era la usufructuaria vitalicia.
Partes:
- El nudo propietario: es el titular del derecho de dominio desprovisto de las facultades de uso
y goce.
- El usufructuario: es quien goza de la cosa con cargo de conservar su sustancia y de
restituirla.
Objeto del derecho real de usufructo:
Cosas no consumibles y no fungibles que por su propia naturaleza su uso no afecta su esencia.El
usufructuario tiene la condición jurídica de poseedor natural o mero tenedor (nunca poseedor civil
ni interdictal).
Características:
- Es un derecho temporal. La máximaduración que puede tener es la vida del usufructuario.
- Es un derecho personalísimo. Vale decir, aquellos que no se pueden ceder o transferir a
ningún titulo.
- Es un derecho intransmisible. Se extingue con la muerte del usufructuario, o con la llegada
del plazo.
Derechos del usufructuario:
- Usar la cosa, conforme a su esencia o destino natural o función socio-económica, o según se
haya dispuesto en el acto constitutivo del usufructo.
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- Percibir los frutos: el usufructuario se hace dueño de los frutos que la cosa produzca. Los
frutos naturales los percibe al consumirlos, y los frutos civiles los percibe por el transcurso
del tiempo, día a día, aunque no se cobren.
Obligación del usufructuario:
- Conservar la cosa: esto es mantener su sustancia y forma, que la cosa no sufra detrimento. Se
excluye el derecho de conservación si debido al uso se daña la cosa.
- Debe asumir los gastos de conservación necesarios de la cosa.
- Pagar sus impuestos.
- Restituir la cosa al termino del usufructo (reddere)
Constitución del usufructo:
- Por legado vindicatorio
- Por in iure cessio usufructis: a través de un juicio simulado.
- Por deductio: es la Constitución formal del usufructo a través de una mancipatio o in iure
cessio cuando se adquiría una propiedad y además en la mancipatio se podía realizar una
deducti usufructis.
- Por adiudicatio: el juez árbitro, además de adjudicar dominio de una parte de una cosa
común, podía adjudicar derecho de usufructo u otros derechos y obligaciones.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario era obligado a ofrecer una caución llamada cautio
usufructuaria, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de conservar y restituir. Esto se
hacia a través de una stipulatio pretoriae.
El nudo propietario posee la actio ex stipulatio para exigir la conservación y restitución de su bien
contra el usufructuario.
Además, en el evento de que el usufructuario no restituyera al verificarse el plazo, el nudo
propietario puede ejercer la actio vindicatio.
La acción propia del usufructo es la actio vindicatio usufructis o acción confesoria, que se dirige
contra el propietario que impide el ejercicio de su derecho, o contra todo poseedor que lo perturbe
en uso y disfrute de la cosa (es una acción real con cláusula arbitraria)
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Quien fuese vencido debía ofrecer una cautio de non amplius turbando.
Extinción del usufructo.
- Por muerte del usufructuario.
- Por cumplimiento del plazo o la condición que pone fin al usufructo.
- Por capitis diminutio máxima.
- Por confusión de derechos reales. Por ejemplo el decuius era dueño y el heredero
usufructuario.
- Por furtum usus: por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido.
- Por renuncia del usufructuario a su derecho.
- Por destrucción de la cosa objeto del usufructo.
Formula del vindicatiousufructis.
“Ticio sea juez, si resulta que aulio agerio tiene derecho de usar y gozar del fundo Corneliano, por
el derecho de los quirites, entonces tu juez….”
II. Derecho Real de servidumbre.
Se puede definir como aquel gravamen o carga impuesto sobre un predio en beneficio de otro
predio de distinto dueño.El predio beneficiado se denomina dominante y el gravado se denomina
sirviente.
El dueño o habitante del predio dominante tiene derecho de usar de cierta manera el otro predio
(inmissio, invadir) o bien de impedir que el dueño o habitante del predio sirviente realice ciertos
actos (ius prohibendi). Las servidumbres constituyen gravámenes impuestos voluntariamente, por
sentencia judicial o por la ley en beneficio del predio dominante.
Requisitos:
- Siendo un derecho real sobre cosa ajena, los predios deben ser de distinto dueño.
- Solo puede ejercerse respecto de predios vecinos.
- La inherencia predial: las servidumbres se constituyen en virtud de las necesidades de los
predios y no en atención de sus dueños o habitantes. Mientras exista la necesidad, subsiste
la servidumbre.
Derecho Romano II
Apuntes de Clases.
Mario Fernández T.
Clasificación:
- Rusticas: se constituyen entre predios agrícolas o ganaderos para facilitar el transporte de
ganado o de aguas.
- Urbanas: se constituyen por necesidades relativas a la construcción en lugares habitados,
como no elevaruna construcción de cierta altura.
- Positivas: son aquellas que consisten en una inmissio, vale decir, actos del dueño del predio
dominante respecto del predio sirviente.
- Negativas: consisten en una prohibición que debe respetar el dueño del predio sirviente.
- Aparentes: son aquellas que tienen una apariencia física visible, como una servidumbre de
paso.
- Inaparentes: son aquellas que no se ven, como una servidumbre de acueducto subterráneo.
- Continuas: son aquellas que prestan un servicio permanente, como las servidumbres de
acueducto.
- Discontinuas: son todas las demás, que se utilizan de forma intermitente.
Constitución de la servidumbre:
- Por voluntad de las partes. Si la autonomía de la voluntad permite que un dueño pueda
disponer de su bien incluso destruyéndolo, más aún podría gravarlo con una carga.
- Por el largo uso, si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo durante el fundo
vecino, sin oposición del propietario y exento de vicios.
- Por testamento, en virtud de un legado per vindicationem
- Por in iure cessio, que era el modo ordinario de constitución de servidumbres entre vivos.
- Por adiudicatio, pronunciada por el juez entre 2 fundos en proceso de partición o de
deslinde.
Extinción de la servidumbre
- Por confusión del derecho de dominio de ambos predios en una misma persona
- Por el no uso de una servidumbre durante 2 años
- Por cumplimiento del plazo o condición.
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Apuntes de Clases.
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Protección de la servidumbre. El propietario del predio dominante tiene la actio vindicatio
servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre.
El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un
predio que pretenda una servidumbre sobre su predio.
III. Derecho Real de prenda (pignus)
Es un derecho real sobre cosa ajena de garantía y es un contrato real que consiste en un préstamo de
garantía; como tal posee una doble naturaleza jurídica: es un derecho real sobre cosa ajena y es un
contrato real.
La prenda es un contrato real, bilateral imperfecto, de estricto derecho, accesorio, que consiste en
que una parte llamada pignorante (deudor pignoraticio) entrega a otra parte llamado acreedor
pignoraticio, una cosa no fungible, especifica e inconsumible para garantizar el cumplimiento de
una obligación principal.
La prenda como contrato real no existe por si mismo sino que es fuente de obligaciones accesoria,
sujeta a una obligación principal que tiene como fuente a otro contrato.
Se ejerce siempre respecto de una cosa; el acreedor pignoraticio tiene el derecho de perseguir la
cosa a través de medios jurídicos procesales. No es un derecho respecto de la persona del
pignorante sino solo de la cosa pignorada objeto de la prenda.
La cosa pignorada puede ser propiedad del deudor de la obligación principal o bien de un tercero,
con su consentimiento. Y se pueden garantizar obligaciones tanto propias como ajenas.
Características:
- Nace en virtud de una convención o acuerdo y no en virtud de la ley o de una sentencia.
- Es un contrato bilateral imperfecto ya que por su naturaleza solo genera obligaciones para
una de las partes (para el acreedor pignoraticio: conservar la cosa y restituir)
- Gratuito: no hay contraprestaciones respecto de la entrega, como el pago.
- La entrega no constituye tradición, ya que no existe intención de transferir el dominio. Es
solo una entrega temporal cuyo fundamento es garantizar el cumplimiento de la obligación
principal.
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Apuntes de Clases.
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- Se podía constituir sobre toda clase de bienes, muebles y también inmuebles.
- El acreedor pignoraticio no puede usar la cosa dada en prenda. Si llegara a usar la cosa
comete el delito de hurto de uso (furtum usus).
- El pignorante es dueño de la cosa pignorada, y lo sigue siendo durante la vigencia de la
prenda; tan dueño es, que puede ejercer la actio vindicatio una vez que hubiese cumplido la
obligación principal.
- El acreedor pignoraticio tiene la calidad de poseedor interdictal, debido a que el pretor
protegía su posesión con interdictos posesorios.
- El pignorante que arrebata la cosa del acreedor pignoraticio sin haber cumplido la
obligación principal, comete el delito de furtum possessionem.
Obligaciones del acreedor pignoraticio
- Custodiar y guardar la cosa
- Restituir la cosa al momento de la extinción de la prenda, por el cumplimiento de la
obligación principal.
Obligaciones del pignorante. En principio no tiene obligaciones. Eventualmente puede obligarse si
es procedente el reembolso de gastos del acreedor pignoraticio en cumplimiento del deber de
custodia o de indemnización de perjuicios.
Protección de la prenda
- Actio pignoraticia directa: la puede ejercer el pignorante en contra del acreedor
pignoraticio para exigir la restitución de la cosa objeto de la prenda una vez cumplida la
obligación principal.
- Actio pignoraticia contraria: la puede ejercer el acreedor pignoraticio en contra del
pignorante para exigir el reembolso de gastos causados por la custodia o de indemnización
de perjuicios.
El emperador Gordiano creó una excepción a favor del acreedor pignoraticio: no estaba obligado a
restituir la cosa si probaba que el pignorante, a pesar de haber cumplido con la obligación principal,
tenía otra deuda u otra obligación emanada de otra fuente. Esto se denomino prenda gordiana.
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Si no se cumple la obligación principal, el acreedor pignoraticio tiene el derecho de vender la cosa
(ius vendendi) para con el precio de esa venta satisfacer su crédito, obligándose a restituir el
sobrante o superfluum al pignorante.
Se pueden incluir determinados pactos que modifican o delimitan los derechos y obligaciones de las
partes; tales como el pacto comisorio o lex comisoria y el pacto de anticresis:
- Pacto comisorio: se acuerda que si el pignorante no cumple con la obligación, dentro del
plazo fijado, el acreedor podrá hacerse dueño de la cosa pignorada sin necesidad de
venderla.
- Pacto de anticresis: se acuerda que el acreedor pignoraticio podrá percibir los frutos civiles
o naturales que la cosa pignorada produzca a condición de imputar el valor de los frutos a la
deuda que mantiene el pignorante.
Es una especie de compensación: el valor de los frutos se imputara a los intereses, si nohay intereses
se imputara al capital de la deuda inicial del pignorante, y si aun la excede, el resto es superfluum y
corresponderá al pignorante.
IV. Derecho real de uso o habitación.
Es un derecho real que consiste en la facultad de usar una cosa y gozar solo de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa. Solo puede tomar de la cosa los frutos para satisfacer
necesidades propias.
Si el derecho real recae sobre una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho real de
habitación.
Características:
- Es un derecho personalísimo, intransmisible a los herederos e intransferible a terceros a
ningún titulo.
- Es indivisible.
- Es de derecho civil.
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Apuntes de Clases.
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V. Derecho real de superficie.
Es un derecho real enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular denominado
superficiario, el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno,
mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salaruim.
Lo normal era que, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el que
edificaba en suelo ajeno perdía lo construido, porque accedía al dueño del suelo. Sin embargo se
permitió construir en suelo ajeno, comprometiéndose el que construía a pagar un canon. Podía el
que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.
VI. Derecho real de enfiteusis.
Es un derecho real, transmisible, que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un
canon por dos años.
El Estado concedía terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon anual
denominado vectigal. La concesión podía ser perpetua o por muchos años. No se podía edificar,
solo a gozar del inmueble y no constituía arrendamiento