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DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

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PRÓLOGO

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MEMORIAS DEL SEMINARIO

INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

PRÓLOGO

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Coordinador de la edición: Juan Carlos Gutiérrez Contreras, Director del Programa

Primera edición, diciembre de 2005

© 2005 PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS

MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

Todos los derechos reservados

ISBN: 968-810-700-X

Impreso en México / Printed in Mexico

323.4P76 Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea Los Derechos Económicos, sociales y culturales / Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea. – México: Secretaría de Relaciones Exteriores: Programa de Cooperación sobre Derechos humanos México – Comisión Europea, 2005. 530 p.

ISBN: 968-810-700-X

1. Derechos civiles – Discursos, ensayos, conferencias. 2. Derechos humanos – Discursos, ensayos, conferencias. II. t.


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LOS DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES

PRÓLOGO

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SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES

Luis Ernesto Derbez Bautista

SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES Y DERECHOS HUMANOS

María del Refugio González Domínguez

DIRECTOR GENERAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

Juan José Gómez Camacho

DELEGACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA EN MÉXICO

JEFE DE LA DELEGACIÓN

Mendel Goldstein

COORDINADOR DE COOPERACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Arturo Rodríguez Tonelli

PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS

MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

DIRECTOR DEL PROGRAMA

Juan Carlos Gutiérrez Contreras

ASISTENTE ADMINISTRATIVO

José Luis Hernández Estrada


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ÍNDICE

Prólogo María del Refugio González Domínguez .................................. 11

Introducción Juan Carlos Gutiérrez Contreras .............................................. 15

LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES

¿Quién debería creer en los DESC? Nicolás Espejo Yaksic ............................................................... 27

Breves reflexiones sobre los Derechos Sociales Miguel Carbonell ..................................................................... 41

Algunas reflexiones sobre género y DESC

Juana Sotomayor Dávila .......................................................... 73

Fundamento filosófico de los DESC

Rodolfo Arango ....................................................................... 83

El derecho a la no discriminación como una alternativade acceso a los Derechos Sociales Carlos de la Torre Martínez ...................................................... 89

El derecho al desarrollo: notas para su exigibilidad Alejandro Sánchez Gómez ..................................................... 101

MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES ANTE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES

DE PROTECCIÓN Y ORGANISMOS MULTILATERALES Y DE COMERCIO

Aprendiendo los DESC

Alirio Uribe Muñoz ............................................................... 121

PRÓLOGO

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El litigio supranacional de los DESC: avances y retrocesosen el Sistema Interamericano Tara Melish ............................................................................ 173

El Mecanismo de Consulta y Revisión de Cumplimientodel Banco Interamericano de Desarrollo Domitille Delaplace ............................................................... 221

El Banco Mundial: mecanismos de exigibilidadde los proyectos Juan Martínez ........................................................................ 233

LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES

La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Juan José Gómez Camacho .................................................... 241

La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al PactoInternacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales. Un llamado a la acción Magdalena Sepúlveda ............................................................. 253

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES EN AMÉRICA LATINA: EXPERIENCIAS COMPARADAS

La aplicación de tratados e instrumentos internacionalessobre derechos humanos y la protección jurisdiccionaldel derecho a la salud en la Argentina Christian Courtis ................................................................... 281

Justiciabilidad de los DESC: algunas experiencias en Ecuador Juana Sotomayor Dávila ........................................................ 319


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Experiencia colombiana sobre la justiciabilidad de los DESC

Rodolfo Arango ..................................................................... 327

El Juicio de Amparo en México como instrumentode justiciabilidad de los DESC

Antonio Aramburu ................................................................ 333

EXPERIENCIAS EN MÉXICO SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La justiciabilidad de los DESC

Víctor Martínez Bullé-Goyri .............................................................. 341

Para interpretar nuestro Juicio de Amparo como mediode defensa efectivo de todos los Derechos Humanos Luis Miguel Cano López y Graciela Rodríguez Manzo ........... 345

Discriminación y Derechos Económicos, Sociales y Culturales Alejandro Becerra .................................................................. 373

Agua y exclusión social Américo Saldívar .................................................................... 385

Experiencias sobre justiciabilidad de los DESC

en México: Derecho a la Vivienda Enrique Ortiz Flores .............................................................. 407

El acceso a la justicia en materia ambientalen el contexto de los DESC

Raquel Gutiérrez Nájera y Pedro León Corrales ..................... 413

Elementos de discusión acerca de la exigibilidady justiciabilidad del ambiente como derecho humano Astrid Puentes Riaño ............................................................. 441

PRÓLOGO

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Exigibilidad y justiciabilidad del derechohumano a alimentarse Alicia Carriquiriborde ............................................................ 453

PROGRESIVIDAD Y CREACIÓN DE INDICADORES PARA MEDIR

EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS

SOCIALES Y CULTURALES

Progresividad y creación de indicadores para medirel cumplimiento de los DESC en México Areli Sandoval Terán .............................................................. 463

Orientaciones metodológicas para la construcciónde indicadores, una propuesta para la medición delcumplimiento de los derechos de las y los jóvenes Héctor Morales, Tajín Villagómez, Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini ......................................... 473

Instrumentos de medición de los DESC.La experiencia colombiana Roque Conrado ..................................................................... 493

Medición del desarrollo humano en México Alfredo González Reyes .......................................................... 505

Los indicadores del Programa Nacionalde Derechos Humanos Darío Ramírez Salazar ............................................................ 515

Conclusiones del Seminario ................................................................ 525

Participantes ....................................................................................... 547


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PRÓLOGO

Desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), fueron considerados como fundamentales para el fortalecimiento de la dignidad humana. Originalmente, la intención de los promotores de la Declaración Universal era que sirviera de base para la elaboración de un solo instrumento de derechos humanos. Sin embargo, a cuestiones políticas e incluso ideológicas hemos de atribuir la decisión de la comunidad internacional de adoptar dos instrumentos independientes.

Así, en el año de 1966, se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales (PIDESC). Con la creación de los dos Pactos se hizo una diferenciación en la implantación de los derechos contenidos en ambos instrumentos. Se dijo entonces que el PIDCP establecía obligaciones de cumplimiento inmediato para los Estados, mientras que el PIDESC esta-blecía obligaciones de carácter progresivo, cuyo cumplimiento además estaba condicionado a los recursos existentes. En ese sentido, el propio PIDESC establece que los Estados, para cumplir con sus obligaciones, deben “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

Como cualquier taxonomía, la que se hizo entre unos y otros derechos, los Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y los Derechos Civiles y Polí-ticos (DCP), es un tanto arbitraria; el carácter progresivo de las obligaciones internacionales relativas a los derechos contenidos en el PIDESC implica, en realidad, la obligación inmediata del Estado de tomar medidas con el máximo de los recursos disponibles en ese momento para garantizar esos derechos y hacer que los DESC sean exigibles, de manera eficaz. Así, también, se considera que la cláusula de aplicación progresiva de los DESC no justifica,

PRÓLOGO

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bajo ninguna circunstancia, la falta de acción expedita, permanente y efectiva por parte del Estado. En ese sentido, la totalidad de los DESC asigna ciertas obligaciones de cumplimiento inmediato, como por ejemplo, contar con un marco jurídico adecuado que los garantice; considerar un enfoque para su implantación, en el diseño y la instrumentación de las políticas públicas, y la obligación de no retroceso en su realización.

Hoy en día, todos los derechos humanos —Civiles, Políticos, Cultu-rales, Económicos y Sociales— son reconocidos como un cuerpo interde-pendiente, universal e indivisible. La indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos significan que dichos derechos son aplicados a todas las personas sobre la base de igualdad y sin discriminación. Esto fue reafir-mado por la resolución 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1977, que indicaba que “todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes” de manera que “deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección, tanto de los derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales.” Esto fue ratificado por la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993.

En efecto, los fundamentos morales y jurídicos de los derechos hu-manos se encuentran en la concepción de un hombre indivisible y de una dignidad de intrínseca a la persona. El respeto a la dignidad humana implica que los individuos tengan a su alcance los bienes y servicios que permitan su desarrollo en las mejores condiciones posibles.

En el cumplimiento de la obligación del Estado de satisfacer las necesi-dades reconocidas en los DESC, deberá hacerse uso, al máximo, de los recur-sos, tanto los nacionales como los derivados de la cooperación y asistencia internacionales, que crean obligaciones específicas para los Estados y que además son justiciables, es decir, que si son violados por el Estado, requieren de su efectiva reparación.

En por ello que se vuelve necesaria la creación de sistemas de indicado-res que permitan un monitoreo de estos derechos y, a su vez, un seguimiento de las políticas públicas aplicadas para hacer cumplir cada uno de los mismos por parte de los ciudadanos y de las propias autoridades. También es necesa-rio avanzar en la construcción de modelos de desarrollo que permitan a las comunidades, a los grupos sociales y a las naciones disfrutar del conjunto de los derechos humanos.


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Esto significa que es obligación de los Estados hacer efectivos los estándares mínimos de todos y cada uno de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo que resulta particularmente significativo en el caso de las personas y grupos más vulnerables.

Es importante indicar que la responsabilidad de garantizar los DESC es de los Estados y de la comunidad internacional, que deben destinar para su cumplimiento el máximo de los recursos y adoptar las medidas necesarias para hacerlos vigentes y exigibles por los individuos.

Actualmente, existe una discusión a nivel internacional respecto a que en materia de DESC, la responsabilidad de su vigencia se hace extensiva a agentes privados en la medida en que, con frecuencia, entidades económicas como las multinacionales, los sindicatos patronales y los bloques de produc-tores violan estos derechos.

Dicha discusión implica analizar nuevas formas de ver los DESC, la responsabilidad de su cumplimiento y las medidas de reparación en caso de violación de los mismos. Dentro de este nuevo panorama, los retos que implican la pobreza y la vulnerabilidad en que todavía viven millones de personas en América Latina, Asia y África —lo que representa un verdadero drama humano—, hacen patente que el cumplimiento de los DESC sea un asunto imprescindible dentro de cualquier agenda social y política.

Es oportuno resaltar el papel que han desempeñado las organizaciones no gubernamentales en el reconocimiento, defensa y promoción de los DESC, iniciando investigaciones en el terreno específico de su realización, incitando a la utilización de las vías jurídicas y de los recursos legales disponibles, y elaborando informes u observaciones críticas a los informes presentados por los Estados.

La intervención de la sociedad civil en este ámbito resulta de gran utilidad, con acciones que contribuyen a dar a conocer y a sensibilizar a la opinión pública sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, par-ticipando activamente en el diseño de políticas públicas, y actuando como vigilante y garante del respeto y protección de la normatividad internacional en la materia.

En las páginas de este libro se presentan las posiciones y planteamientos sobre cuestiones fundamentales relacionadas con la conceptualización, jus-ticiabilidad y vigencia de los DESC, expuestas en el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organizado por el Pro-grama de Cooperación en Derechos Humanos México-Comisión Europea,

PRÓLOGO

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que tuvo lugar los días 18 y 19 de agosto del presente año en la Ciudad de México.

Seguramente, las páginas que siguen complementarán la labor reali-zada en ese Seminario, como parte primordial de las actividades del citado Programa. Además, brindan una inmejorable oportunidad para difundir los DESC y conocer las principales preocupaciones de los actores involucrados, así como los avances y obstáculos para el cabal cumplimiento de los estándares internacionales en la materia.

María del Refugio González DomínguezSUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES

Y DERECHOS HUMANOS


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INTRODUCCIÓN

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constituye la sexta publicación especializada en temas de Derechos Humanos realizada por el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea.

El programa de trabajo del Seminario fue producto de una amplia discusión respecto de diversos tópicos relacionados con los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales (DESC), a partir de los cuales se conformaron cuatro paneles y tres mesas de trabajo relacionadas con: la naturaleza de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las obligaciones inter-nacionales para su cumplimiento por parte de los Estados; mecanismos de exigibilidad de los DESC ante los órganos internacionales de protección y los organismos multilaterales financieros y de comercio; la propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la justiciabilidad de los DESC en América Latina; así como experiencias sobre justiciabilidad de los DESC en México y creación de indicadores para medir su cumplimiento.

La discusión sobre la naturaleza de los DESC y las obligaciones interna-cionales para garantizar su cumplimiento por parte de los Estados es retoma-da en este libro mediante las ponencias escritas de expertos internacionales y nacionales como Nicolás Espejo, profesor de la Universidad Diego Portales de Chile; Rodolfo Arango, profesor investigador de la Universidad Nacio-nal de Colombia y Universidad de los Andes; Miguel Carbonell, investigador permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Juana Sotomayor, coordinadora del Centro de Derechos Económicos y Sociales de Ecuador.

Adicionalmente, y con el objeto de complementar la discusión, se incluyeron dos ponencias sobre temas relevantes; la primera realizada por Carlos de la Torre Martínez, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, sobre el Derecho a la no Discriminación como alter-nativa de acceso a los Derechos Sociales, y la segunda, escrita por el profesor del ITESO, Alejandro Sánchez Gómez, sobre el Derecho al Desarrollo.

INTRODUCCIÓN

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En relación con la naturaleza de los DESC, en tanto su fundamento normativo y filosófico, es importante reiterar que desde el reconocimien-to internacional de los derechos humanos, en 1948, con la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos, se ha manifestado la interde-pendencia e indivisibilidad de todos y cada uno de los derechos consagrados en ellas. En efecto, dichas declaraciones contemplan un amplio catálogo de derechos civiles y políticos, así como económicos, sociales y culturales.

Sin embargo, por diversos motivos, la comunidad internacional ha creado diferentes mecanismos de exigibilidad jurídica para los derechos civi-les y políticos, y para los DESC. Esa diferencia ha ofrecido a algunos Estados la oportunidad de hacer una distinción entre unos y otros, argumentando erró-neamente que los primeros son propiamente derechos humanos, mientras que los segundos son meras aspiraciones que están sometidas a la capacidad de los recursos estatales, así como contingentes a la escasez de los mismos.

Esta visión ha producido que los operadores jurídicos, tanto del orden nacional como internacional, subempleen y den un uso poco frecuente a los mecanismos existentes para reivindicar violaciones a los DESC; lo que, a su vez, puede ser producto de una falsa apreciación de la naturaleza jurídica de los mismos. Al respecto, queremos resaltar algunas de las ideas y conclusiones que se incorporan en este libro, que son fruto de la discusión sostenida en la reunión de expertos realizada previamente a los trabajos del Seminario.

Desde la perspectiva de su fundamentación filosófica, los DESC apa-recen como garantías económico-sociales básicas, necesarias para el pleno ejercicio de la autonomía individual y colectiva; desde el punto de vista normativo, los DESC son derechos legales positivos, establecidos en el derecho internacional, que constituyen obligaciones directas de los Estados que han ratificado los instrumentos internacionales en la materia; desde su funda-mento constitucional, el respeto de los DESC, a partir de su reconocimiento interno en un Estado Social y Democrático de Derecho, implica que el Estado, como garante de estos derechos, debe asumir de forma efectiva su realización, reconociendo que su consagración genera una obligación jurí-dica, que conlleva posibilidades de exigibilidad ante las autoridades políticas y de justiciabilidad, mediante la utilización de recursos efectivos, ante los tribunales jurisdiccionales.

Otro de los aspectos problemáticos sobre los DESC se refiere a los mecanismos para hacer de éstos derechos justiciables ante los tribunales inter-nacionales. En el marco de la Organización de las Naciones Unidas, en la


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década de los años 60 se aprobaron tres tratados internacionales que, aunados a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, conformarían la “Car-ta Internacional de Derechos Humanos”. Dichos convenios son: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Protocolo Facul-tativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los dos primeros reflejan y reconocen un amplio catálogo de derechos; el primero sobre derechos civiles y políticos —como el derecho a la vida, al debido proceso, a la integridad y libertad personal, a la libertad de expresión, de asociación y reunión, entre otros— mientras que el segundo incide sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales —como el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, derechos laborales, entre varios más. Sin embargo, el tercer tratado mencionado, el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contempla un mecanismo que permite a las personas, bajo la jurisdicción del Estado Parte, presentar comunicaciones individuales al Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto, mediante las cuales se denuncien violaciones a los derechos en él consagrados, una vez que se hubieren agotado los recursos internos del Estado en cuestión.

En relación con los DESC, no existe propiamente un mecanismo en el sistema de Naciones Unidas, que contemple la posibilidad de presentar acciones o denuncias por violaciones a los derechos reconocidos en el PIDESC; fue hasta hace algunos años que ciertos Estados y organizaciones civiles empezaron a impulsar la necesidad de aprobar un Protocolo Facultativo al PIDESC, que permita, entre otras herramientas, establecer un mecanismo internacional de reparaciones a los derechos consagrados en el Pacto.

Por su lado, en el sistema regional americano de protección de los derechos humanos, en 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que refleja un amplio catálogo de derechos civiles y políticos y un solo artículo referido a los DESC. Sin embargo, en 1988 se aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que entró en vigor en noviembre de 1999, y abarca un buen número de DESC —como el derecho a la educación, la salud, la seguridad social y los dere-chos laborales—, no obstante, el Protocolo, de acuerdo al Artículo 19.6, permite únicamente que se presenten peticiones individuales a la Comisión Interamericana por violaciones al derecho a la educación y al derecho de asociación sindical.

INTRODUCCIÓN

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Así, también, los organismos financieros multilaterales cuentan con mecanismos que han permitido a las víctimas de violaciones de ciertos de-rechos económicos, la posibilidad de activarlos para restablecerse en sus derechos. Esto lo podemos observar en el Banco Mundial y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

Por lo general, los mecanismos internacionales que permiten la presen-tación de quejas, comunicaciones o peticiones individuales, deben satisfacer el requisito de previo agotamiento de los recursos internos de los países. Ello supone que los potenciales usuarios del sistema internacional de protección de los DESC, conformado por los mecanismos universales, regionales y finan-cieros, deben en primer lugar (a) saber que existen, (b) conocer sus reglas de admisibilidad y, sobre todo, (c) conocer y agotar los recursos existentes en su legislación interna.

Con el objetivo de abordar la anterior discusión, el Seminario con-templó la realización del panel denominado: “Mecanismos de exigibilidad de los DESC ante los órganos internacionales de protección y los organismos multilaterales”, en él contamos con la presencia de ponentes destacados como Tara Melish, Investigadora independiente sobre temas de DESC y consultora del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), quien presentó un texto analítico, critico y reflexivo sobre los avances de la discusión en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos; igualmen-te, Magdalena Sepúlveda, Experta de la Red Internacional para los DESC y profesora de la Universidad de Valparaíso, Chile, abordó el tratamiento de los DESC en el Sistema de Naciones Unidas; asimismo, Domitille Delaplace y Juan Martínez, presentaron ponencias sobre los mecanismos de exigibilidad ante los organismos multilaterales.

Adicionalmente, y con el fin de complementar en el libro las diversas miradas sobre el tema, invitamos a Alirio Uribe Muñoz, destacado defensor de los Derechos Humanos, quien nos presentó un texto titulado “Apren-diendo los DESC”.

Como anotamos en líneas precedentes, en el sistema de Naciones Uni-das no existe un mecanismo especial que permita a los particulares presentar peticiones por violación a los derechos reconocidos en el PIDESC; en tal sentido, la discusión al respecto se centró en la propuesta de crear un Pro-tocolo Facultativo al Pacto. El estudio de las diversas posiciones al respecto fue desarrollada en el panel sobre “La propuesta de crear un Protocolo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en el cual Juan José Gomez Camacho, Director General de Derechos Humanos


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y Democracia de la Secretaría de Relaciones Exteriores, y Magdalena Sepúl-veda, presentaron dos ponencias que son incorporadas en el libro, las cuales retoman los aspectos sustanciales de la discusión.

Es crucial señalar que la propuesta de crear un Protocolo Facultativo pretende reforzar y mejorar los sistemas de supervisión de aplicación del PIDESC, por medio de la implementación de un sistema de quejas individua-les y de investigación de oficio, o a petición de parte, aunados al sistema de informes periódicos. En este proceso la participación de los Estados ha sido creciente, destacando la posición de México como importante promotor de la iniciativa, al considerar la imperiosa necesidad de crear un mecanismo específico de supervisión internacional frente al cual los Estados tengan la obligación de rendir informes sobre la realización de los DESC y recibir denuncias individuales. Para México, la discusión sobre el mecanismo debe- rá establecer, entre otros aspectos, requisitos claros de admisibilidad, el perjuicio directo a la víctima, la previsión de un procedimiento de solu-ción amistosa y disposiciones claras relativas a la reparación del daño a la víctima.

En otro orden de ideas, una de las claves importantes para abordar acertadamente el tema de la justiciabilidad de los DESC, pasa por estudiar los diversos obstáculos que lo impiden y, afirmativamente, por revisar los logros y las diversas experiencias que se han puesto en marcha en América Latina y, particularmente, en México.

En este sentido, en el libro se incluyen dos capítulos al respecto; en relación con la situación en algunos países del Continente, se incorporan las experiencias de Argentina, Ecuador, Colombia y México: Christian Courtis, profesor de la Universidad de Buenos Aires-Argentina y del Instituto Tecno-lógico Autónomo de México, analiza la aplicación de los Tratados e instru-mentos internacionales y la protección jurisdiccional del derecho a la salud en la Argentina; Juan Sotomayor Dávila, presenta algunas experiencias sobre justiciabilidad en Ecuador; Rodolfo Arango, profesor universitario, escribe sobre la experiencia colombiana y Antonio Aramburu, abogado postulante y profesor universitario, presenta la situación en México, a partir del estudio del Juicio de Amparo como instrumento de justiciabilidad de los DESC.

Al respecto, los diferentes artículos mencionados detallan avances im-portantes en la materia, especialmente en Colombia y Argentina; sin em-bargo, en la región aún queda mucho camino por recorrer, especialmente por el desconocimiento que existe entre los órganos judiciales encargados de proteger los derechos y la escasa articulación entre el discurso jurídico

INTRODUCCIÓN

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nacional con el plexo normativo internacional. En relación con México, esta situación es aún más grave, es evidente una escasa cultura jurídica en la materia, aunada al formalismo de los tribunales nacionales, los cuales en escasas ocasiones sólo consideran justiciables aquellos derechos existentes en las normas nacionales, sin dar cabida, cuando encuentran fundamento, a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que México es parte.

Esta situación es profundizada en el libro, especialmente en su capí-tulo quinto, titulado “Experiencias en México sobre justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en el cual diversos exposito-res, abordan el tema con profundidad, perspectiva interdisciplinaria y rigor académico.

De una parte, Luis Miguel Cano López y Graciela Rodríguez Manzo, realizan un detallado estudio sobre el funcionamiento del recurso de Amparo para la protección del derecho a la salud y el impacto que, en algunos casos, ha tenido la jurisprudencia desarrollada por los tribunales nacionales en la materia. En cuanto a situaciones concretas de justiciabilidad, existen escasas experiencias en México. Sin embargo, el texto incorpora un caso exitoso presentado por Raquel Gutiérrez Nájera y Pedro León Corrales, integrantes del Instituto de Derecho Ambiental, relacionado con la construcción de la represa de Arcediano, en Guadalajara, Jalisco.

Este artículo debe ser leído como complemento de otros dos textos; el primero de ellos titulado “Elementos de discusión acerca de la exigibilidad y justiciabilidad del ambiente como derecho humano”, elaborado por Astrid Puentes Riaño, quien es Directora Legal de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA) y el texto de Américo Saldivar, profe-sor e investigador de la Facultad de Economía de la Universidad Nacional Autónoma de México, denominado “Agua y exclusión Social”. Para comple-mentar el capítulo se incorporan dos artículos que analizan temas igualmente importantes en materia de DESC: “Experiencias sobre justiciabilidad de los DESC en México: el derecho a la vivienda”, elaborado por Enrique Ortiz Flores, Presidente de la Oficina Regional para América Latina de la Coalición Internacional para el Hábitat; y “El derecho a la alimentación”, elaborado por Alicia Carriquiriborde, Presidenta de FIAN, Sección México.

Por último, en el capítulo seis del libro se analiza el tema de la progre-sividad y la creación de indicadores para medir el cumplimiento de los DESC; en este apartado se incluye: la experiencia desarrollada por la Defensoría del Pueblo de Colombia y su propuesta metodológica para la medición


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de los DESC; los criterios desarrollados por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la medición del desarrollo humano; los indicadores creados para medir los avances del Programa Nacional de Derechos Humanos; la creación de indicadores de desarrollo e indicadores de derechos humanos; y las orientaciones metodológicas para la medición de los derechos de las y los jóvenes.

El libro, en su parte final, incluye un capitulo de conclusiones, las cuales retoman la reflexión realizada durante los tres días de trabajo del Seminario e intentan señalar los puntos sustanciales, de acuerdo con los temas desarrollados en los paneles y las mesas de trabajo. Igualmente, como marco de referencia hemos incorporado un disco compacto que incluye documentos de consulta obligada en la materia.

El Programa de Cooperación desea reconocer el trabajo de las personas e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posible que la organización del Seminario fuera exitosa. De una parte, a Suad Elias, miembro de la RED Internacional para los DESC-EEUU, Magdalena Sepúlve-da, experta de la RED DESC, José Antonio Guevara, Director Adjunto de la Dirección General de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores, y Cristian Courtis, profesor del ITAM, quienes de forma generosa intercambiaron criterios, conocimientos y contribuyeron en la construcción del programa y la acertada elección de los ponentes.

Igualmente a las instituciones convocantes y sus directores: Fabián Sánchez Matus, Director de la Comisión Mexicana de Defensa y Promo-ción de los Derechos Humanos, Miguel Concha Malo, Director del Centro de Derechos Humanos “Fray Francisco de Vitoria”, y Juan Carlos Arjona, Coordinador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Ibe-roamericana.

Además, es pertinente agradecer a Daniel Ponce Vázquez, Cristian Rojas y Gloria Tokunaga, funcionarios de la Dirección de Fomento y Pro-fesionalización para las Organizaciones de la Sociedad Civil, del Instituto Nacional de Desarrollo Social (INDESOL), quienes nos recibieron y brinda-ron múltiples atenciones en su sede y apoyaron las actividades logísticas del seminario.

De la misma forma, brindamos nuestro reconocimiento a quienes como relatores y relatoras realizaron el trabajo de síntesis sobre los temas de dis-cusión, entre otros, Mónica García Buenrostro, Jefa de Departamento de la Dirección General de Derechos Humanos y Democracia de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Cristian Rojas, Director de Área para la profesio-

INTRODUCCIÓN

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nalización de las Organizaciones de la Sociedad Civil de Indesol; Mariana Salazar Albornoz, Directora de Área de la Dirección General de Derechos Humanos y Democracia de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Ulises Ruiz Lopardt, Coordinador de Asuntos Internacionales de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; Ana Luisa Nerio Monroy, Coordinadora del Área de Investigación del Centro de Derechos Humanos “Fray Francisco Vitoria”; Regina Tamés, Oficial de Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México y Lucía Montiel Romero, Investigadora del Programa de Derechos Humanos-Universidad Iberoamericana, ciudad de México.

Igualmente, a Mario Solórzano, Director Jurídico de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, y Domitille Delaplace, responsable del área de “Banca Multilateral y Derechos Huma-nos” de DECA Equipo Pueblo, quienes coordinaron en el seminario los grupos de trabajo sobre Sistema Interamericano y Organismos Multilaterales.

Asimismo, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajo que realiza las actividades del Programa, particularmente a José Luis Hernández, Direc-tor Administrativo, en quien recayó la responsabilidad logística del evento y quien coordinó los esfuerzos colectivos para lograr un seminario de altísima calidad. Y especialmente a Diana Patricia Bordier, quien realizó gran parte de la preparación, elaboración, redacción y organización de las relatorías y las conclusiones.

Por último, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Co-operación, ha contado con el impulso constante y el acompañamiento de la Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra María del Refugio González Domínguez; de Juan Jose Gómez Camacho, Direc-tor General de Derechos Humanos y Democracia y su Director General Adjunto, José Antonio Guevara, quienes generosamente han aportado sus consejos y sugerencias para lograr una acertada conducción en las actividades del Programa.

Creemos, sin duda que este libro, así como los otros cinco que el Pro-grama ha publicado, será un instrumento de consulta obligada para todas aquellas personas implicadas en el logro de la justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en especial por la trascen-dencia del tema, la alta calidad de los expertos y ponentes, y las propuestas y conclusiones que contiene.


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Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se concretan con esta publicación, se verán traducidos en transformaciones reales del marco legal e institucional mexicano, y en la realización de políticas públicas efectivas en favor de los Derechos Humanos.

Juan Carlos Gutiérrez ContrerasDIRECTOR DEL PROGRAMA DE COOPERACIÓN

INTRODUCCIÓN

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¿QUIÉN DEBIERA CREER EN LOS DESC?

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LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

NICOLÁS ESPEJO YAKSIC

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¿QUIÉN DEBERÍA CREER EN LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES?*

Nicolás Espejo Yaksic**

INTRODUCCIÓN

A primeras luces, pareciera que el título de esta presentación tiene poco sentido: ¿Quién debería creer en los derechos económicos, sociales y cultu-rales (en adelante “DESC”)? La respuesta es obvia: todo el mundo. En primer término, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora ampliamente los DESC a través de una serie de instrumentos, declaraciones y resoluciones regionales y universales que clarifican, más allá de toda duda razonable, el carácter jurídicamente vinculante de estos derechos. En segun-do término, la comunidad internacional ha ratificado sistemáticamente el carácter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, sugi-riendo de este modo que la vieja e ideológica distinción entre dos categorías de derechos —civiles y políticos vs. económicos, sociales y culturales— no surte efecto alguno como argumento para negar la naturaleza jurídica de los DESC en tanto derechos fundamentales. Finalmente, teniendo en cuenta el papel determinante que los DESC desempeñan para el respeto, protección y garantía de niveles básicos de vida digna, del reconocimiento del valor de la diversidad cultural y de la protección del medio ambiente, parecería ra-

*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.

**Profesor y Director del Programa DESC de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile.

—Los organizadores de esta conferencia me solicitaron desarrollar algunas reflexiones sobre la naturaleza jurídica de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “DESC”). Abusando de la confianza depositada, modifiqué mi plan original, concentrándome en una línea de argumentación diversa y que, en sentido estricto, vincula este trabajo más bien con la filosofía política contemporánea y no con la teoría del derecho. Espero que algunas de las razones expuestas en este trabajo puedan, en parte, justificar este inexcusable desvío.


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zonable concluir que toda persona o institución más o menos conciente de tales valores, debiera creer y defender este tipo de derechos. Con todo, me temo que esto no es así. A través de una serie de argumentaciones —unas más sutiles y/o razonables que otras— actores políticos, financieros, económicos, jurídicos e intelectuales cuestionan a diario la creencia fundamental en los DESC como derechos humanos de la más alta importancia. Esta negación suele no operar desde una abierta confrontación, sino más bien desde la presentación de líneas argumentativas que se presentan como económicamente sensibles y democráticamente comprometidas. Tales argumentaciones van desde aquellas que insisten en la flexibilidad de las redes sociales de protección en un contexto de apertura económica global y de crisis del Estado de Bienestar, pasando por otras que insisten en el preocupante fenómeno de la judicialización de la política y de la idolatrización del discurso de los derechos, hasta aquellas afirmaciones que destacan los efectos sectarios que los derechos de las minorías culturales generan en la cohesión social de los sistemas democráticos contemporáneos.

Como insistiré en este trabajo, las observaciones, recomendaciones y decisiones de ciertos órganos de supervisión internacional de derechos hu-manos, así como las decisiones judiciales de algunos tribunales y la doctrina de ciertos publicistas, han permitido derribar algunas de las confusiones más extendidas acerca de la supuesta prioridad que los derechos civiles y políticos exhibirían por sobre los DESC. Sin embargo, también sostendré que para hacer frente al tipo de argumentaciones previamente identificadas y que de-bilitan el respeto, protección y garantía de los DESC, podríamos también hacer uso de las herramientas conceptuales y normativas que nos otorga la filosofía política. Equidistantemente situado de aquellas visiones de ésta como un ejercicio de erudición intelectual de casi ninguna relevancia práctica, como asi-mismo de un materialismo histórico insensible a los elementos emancipatorios que subyacen a la teoría política, sugeriré que un mejor entendimiento de los presupuestos y consecuencias normativas que pueden seguirse de ciertas ideas políticas, puede ayudarnos a fortalecer nuestra defensa de los DESC.

En particular, sostendré que en la idea misma de libertad y en las condiciones asociadas a su plena vigencia, podemos encontrar interesantes puntos de relación con la justificación político-filosófica de los DESC. Ha-biendo dicho esto, no pretendo sugerir que la labor de defensa de los DESC se satisface de modo privilegiado, por medio de la actividad filosófica. Proba-blemente, Marx no está totalmente equivocado cuando nos indica que es la vida la que determina la conciencia, y no viceversa. Con todo, no es menos cierto que la filosofía puede, en su función orientadora, ayudarnos a no olvidar


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nuestros compromisos morales más profundos y guiarnos en un mundo que, de lo contrario, carecería de coherencia y justicia.

DERRIBANDO MITOS: SOBRE LA INDETERMINACIÓN Y NATURALEZA PROGRAMÁTICA DE LOS DESC

Como indiqué más arriba, una de las más importantes contribuciones hechas por la jurisprudencia internacional y comparada, así como por parte de la doctrina, ha sido la de derribar algunos mitos bastante extendidos acerca de la diferencia entre los derechos civiles y políticos y los DESC. La infor-mación en esta materia es extensa y compleja y no intentaré en esta ocasión presentarla con detenimiento. Sobre el particular, resultan iluminadores los trabajos de Christian Courtis,1 Magdalena Sepúlveda2 y Tara Melish.3 Con todo, sí me interesa subrayar dos líneas argumentativas que cuestionan la naturaleza propiamente jurídica de los DESC y que debiéramos considerar como ampliamente superadas hoy en día.

En primer lugar, resulta claro que no existen diferencias sustanciales o de naturaleza entre los derechos civiles y políticos y los DESC lo que nos permite concluir que sólo los primeros corresponden a la categoría de de-rechos humanos en sentido propio. De una parte, no es cierto que los dere-chos civiles y políticos se caractericen por establecer solamente obligaciones negativas para el Estado, mientras que los DESC se reduzcan a obligacio-nes de tipo positivo. Como señalan Holmes y Sunstein, los teóricos de los derechos —sean estos de derecha o izquierda— han tenido un acercamiento tradicionalmente ciego a los costos que los derechos conllevan. Sin embar-go, una vez que advertimos los enormes costos asociados al reconocimiento e implementación efectiva de los derechos, inclusive el de propiedad, esta distinción comienza a desvirtuarse.4 Cuando un Estado se toma en serio el

1 Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pról. de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2002.

2 Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, School of Human Rights Research Series, vol. 18, Oxford, Intersentia, Antwepen, 2003.

3 Tara Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano: Manual para la Presentación de Casos, Orville H. Schell, Jr. Center for Interna-tional Human Rights, Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES), Quito, 2003.

4 Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York/Londres, W.W. Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76.


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cumplimiento efectivo de un derecho civil y político como el del derecho a la vida, la libertad de expresión, el debido proceso, la igualdad ante la ley o la propiedad, se pueden seguir fuertes consecuencias presupuestarias para el Gobierno.5 En consecuencia, los derechos civiles y políticos, a pesar de lo que suele esgrimirse, también conllevan claras obligaciones de carácter posi-tivo. Por otra parte, los DESC tampoco se agotan en obligaciones positivas, sino que ellos pueden importar, como veremos, la satisfacción de diversas obligaciones negativas o de abstención por parte del Estado. Por lo mismo, resulta posible concluir que tanto los derechos civiles y políticos como los DESC requieren, para su plena efectividad, del cumplimiento de obligaciones positivas y negativas o de un continuo de variedad de deberes, asociados a una variedad correlativa de obligaciones.6

En segundo lugar, no resulta sostenible tampoco el afirmar que el contenido específico de los DESC es del todo indeterminado. Como señala Magdalena Sepúlveda, aun cuando la labor interpretativa de todo tribunal u órgano de supervisión internacional implica la ardua labor de dotar de contenido específico a derechos que suelen estar formulados de manera vaga y general, esto no implica que no podamos reconocer diversas obligaciones concretas que se derivan de los DESC. En particular, existe una serie de

5 T. Melish, op. cit., pp. 37-45; Abramovich y Courtis, op. cit., nota 1, pp. 168-220; Chris-tian Courtis y Victor Abramovich, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en M. Abregú, C. Courtis (eds.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto-CELS, pp. 283-350, 1997 y; Christian Courtis, “Estrategias de utilización de acciones de interés público en defensa de derechos económicos, sociales y culturales” en Defensa Jurídica del Interés Público. Enseñanza, estrategias, experiencias, Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales núm. 9, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, octubre 1999, pp. 95-126.

6 Kate O’Regan, “Introducing socio-economic rights”, en ESR Review, vol. 1, núm. 4, 1999, p. 71 y Magdalena Sepúlveda, op. cit., p. 137. La cuestión de la dimensión negativa de los DESC como parte de su objeto específico, no es pacífica. Entre nosotros, y aún cuando provee de razones fuertes para desestimar la crítica que niega el carácter de “derechos subjetivos fundamenta-les” de los DESC, Roberto Arango sugiere que el objeto de los DESC está exclusivamente constituido por “acciones positivas fácticas del Estado”. Siguiendo a Robert Alexy, Arango sostiene que sólo las acciones positivas fácticas (acciones materiales que se ordenan para posibilitar el cumplimiento de los derechos generales) pueden ser objeto de los derechos a la protección y la organización, mientras que las acciones negativas (omisiones) son objeto de la libertad general de acción o el derecho a la igualdad. Para una visión crítica de la noción de derechos económicos, sociales y culturales como “derechos subjetivos” véase, Fernando Atria, “¿Existen Derechos Sociales?, en Journal (MS, 2002). Como una respuesta a estas preocupaciones, véase el excelente trabajo de Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, pról. de Robert Alexy, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, LEGIS, 2005, pp. 37-9/107-13.


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obligaciones que pueden ser calificadas como: a) obligaciones sustantivas o correlativas a cada derecho en específico (donde cada Estado debe respetar, proteger, satisfacer y promover el derecho en cuestión); b) obligaciones genéricas o básicas relacionadas las disposiciones generales de los tratados (tales como las de adoptar medidas que progresivamente avancen en los niveles de satisfacción de los derechos o las de no discriminación) y; obligaciones procedimentales vinculadas con los procesos de supervisión del tratado en cuestión (como las de informar periódicamente).7 Si a lo anterior sumamos el desarrollo sostenido de elementos interpretativos sobre el con-tenido específico de los DESC por parte de diversos tribunales nacionales,8 así como por la jurisprudencia y la doctrina internacionales,9 resulta posible rechazar de plano, toda afirmación de que los DESC sufren de un problema agudo de falta de determinación normativa.

7 Magdalena Sepúlveda, op. cit., pp. 251-2. Aunque Sepúlveda sugiere esta clasificación en relación específica con las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, “Pacto DESC”), creo que su análisis es plenamente ilustrativo del set de obligaciones internacionales derivado de los DESC en general, salvo marcadas excepciones.

8 Cabe destacar en este sentido, las decisiones sudafricanas sobre vivienda y salud adecuadas en casos como Soobramoney v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South Africa CCT 32/97, 26 November 1997; Grootboom v Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL 173, 17 December 1999, High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division y; Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign (TAC) et al. Constitutional Court of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002. Paralelamente, resulta instructiva en esta materia la jurisprudencia constitucional colombiana de casos sobre el llamado “estado de cosas inconstitu-cionales” (Sentencia SU-559 de 1997) y sobre “mínimo vital” (entre otras, Sentencia SU-225 de 1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003). En esta materia, véase, R. Arango, op. cit, pp. 212-36 y Mauricio García Villegas, “Derechos Sociales y Necesidades Políticas. La Eficacia Judicial de los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Colombiano”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas, El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio-jurídico, t. I, Bogotá, Varios Editores, 2001, pp. 455-83. Finalmente, la Corte Suprema de la India también ha desarrollado una interesante jurisprudencia en materia de derecho a la alimentación y derecho a la vida. Para una recopilación y presentación de la jurisprudencia India, véase, Colin Gonsalves, P. Ramesh Kumar y Anup Kumar Srivastava (eds.), Right to Food, 2a. ed., New Delhi, Human Rights Law Network, 2005.

9 Véase, en particular, la serie de Observaciones Generales y Conclusiones Finales sobre los informes presentados ante él, del Comité de DESC de Naciones Unidas, en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf ; “The Limburg Principles on the Implementation of he International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, en UN/Document E/CN.4/1987/17; “The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights”, en SIM Special No. 20, 1998 y, más generalmente, Mathew Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995; A. Eide, C. Krause, A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, Second Revised Edition, 2001, y V. Abramovich y C. Courtis (comps.), Derechos Sociales. Instrucciones de uso, México, Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003.


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En consecuencia, creo que una lectura relativamente atenta de la enor-me evolución jurisprudencial y doctrinaria que los DESC han experimentado en los últimos años, nos debería llevar a concluir que tanto los alegaciones de indeterminación y carácter meramente programático de estos derechos resultan plenamente infundadas. Como es evidente, existen aún ciertos as-pectos de la teoría y práctica de los DESC que resultan controvertidos. Con todo, no debiéramos perder de vista que tales discusiones suelen hacerse extensivas también a los derechos civiles y políticos y, más generalmente, a la teoría del derecho en su conjunto. Habiendo señalado lo anterior, creo que una línea de desarrollo más bien diversa a la anterior, focalizada ahora en la identificación de algunos posibles argumentos filosófico-políticos para la justificación, reconocimiento y manutención de los DESC al interior de nuestras democracias, podría ser de cierta ayuda para el movimiento de los derechos humanos. Tal identificación, claro está, no pretende ser exhaustiva y difícilmente podrá cumplir con todas las exigencias académicas que una acabada teoría política de los DESC debiera cumplir. Sin perjuicio de lo an-terior, creo que dicha propuesta debiera ayudarnos a avanzar inicialmente en el desarrollo posterior de más ricas y complejas posiciones políticas que nos puedan ayudar a contrarrestar los argumentos críticos sobre los DESC, que identifiqué en la introducción de este documento.

DIME EN QUÉ CREES Y TE DIRÉ SI TIENES DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN DESDE LA IDEADE LIBERTAD

Como sugerí en la introducción, la filosofía política puede desempeñar un papel fundamental de orientación en el espacio político concreto en el que vivimos. Por una parte, y aunque no está orientada a reemplazar el lugar de las decisiones y lógicas concretas de la política real, la filosofía política nos puede servir de guía para otorgar significado específico a los términos o ideas generales que rondan en el discurso político. Por otra parte, y precisamente por sus elementos ideales o contra-fácticos, la filosofía política puede servir-nos para desarrollar tests que nos permitan identificar la presencia o ausencia de aquellas condiciones necesarias para la coherente y efectiva defensa de nuestras visiones o acuerdos políticos fundamentales.10 Teniendo esta visión

10 Thomas McCarty, “On the Idea of a Critical Theory and Its Relation to Philosophy”, en Da-vid Couzens Hoy y Thomas McCarthy, Critical Theory, Oxford, Blackwell Publishers, 1994, p. 11.


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general en mente, en las próximas líneas sugeriré que quienes están dispues-tos a defender el ideal fundamental de la libertad, deberían estar dispuestos a reconocer la continuidad existente entre tal valor y la justificación de los DESC.11 En otras palabras, aunque la elaboración de una teoría de los DESC requiere de una subsecuente elaboración que permita resolver ciertos aspectos teórico-jurídicos con mayor precisión, sostengo que tal acercamiento jurídico debiera dar cuenta, al mismo tiempo, de la fuerte conexión existente entre una teoría de los derechos humanos y los principios político-democráticos que sustentan nuestras sociedades.12

LA LIBERTAD NEGATIVA Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Como es bien sabido, la tradición liberal ha sido generalmente identificada por su defensa de la idea de libertad como autonomía individual.13 Más específicamente, el Liberalismo se ha mostrado tradicionalmente interesado en defender una cierta concepción específica de la idea de libertad como “no-interferencia”. Tal es la definición clásica de la idea de libertad negativa (cuando nadie interfiere con mis actividades o decisiones individuales) y que ha permitido distinguir al Liberalismo de otro tipo de teorías políti-cas o morales que entienden la libertad en su dimensión positiva (cuando puedo llegar a ser, efectivamente, el amo o dueño de mi vida).14 Desde mi punto de vista, aún cuando definamos la idea de libertad en un sentido negativo, los DESC pueden encontrar en esta misma idea de libertad, a una

11 Este ejercicio puede ser hecho, claro está, con otros valores como los de igualdad, justicia, democracia, etc. Ese es el objetivo de un trabajo en el que aún estoy trabajando y que, espero, podrá dar cuenta de la rica conexión existente entre las ideas políticas y los DESC.

12 Esta posición, desde luego, nos remite a la discusión sobre la relación entre derecho, moral y política. Para un acercamiento general al tema y la identificación de distintas posiciones al respecto, véase, Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y Moral: Ensayos sobre un debate contempo-ráneo, Barcelona, Gedisa, 2003.

13 Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford University Press, First Paperback Edition, 1991, pp. 9-20/74-99/162-181; y Joseph Raz, The Morality of Freedom, Paperback Edition, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 369. Para una visión crítica y que vincula la tradición liberal a la idea de tolerancia y no de autonomía individual, véase John Gray, Two Faces of Liberalism, Nueva York, The New Press, 2000; y Daniel Bonilla, “Cultural Diversity and Liberal Values”, Chapter One, Serie Documentos de Investigación, núm. 3, Bogota, Facultad de Derecho-Universidad de los Andes/Ediciones Uniandes, 2003.

14 Véase, en particular, Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty”, en Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 118-72.


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importante aliada. En efecto, la respuesta negativa a la noción de libertad presupone la satisfacción de ciertas condiciones básicas que permitan dar sentido a una tesis de la libertad como no-interferencia. Como el mismo Berlin se pregunta al intentar clarificar el sentido de su célebre defensa a favor de la libertad negativa: ¿Qué son los derechos sin la capacidad de im-plementarlos?15 Afirmar la libertad como una garantía meramente formal y desprovista de la satisfacción de condiciones materiales mínimas para que ésta pueda ejercitarse efectiva y plenamente, deja a la idea misma de libertad a merced de la implacable crítica Marxiana contra el carácter ideológico de los derechos de libertad. Derechos que, al final del día, otorgan libertad sólo a aquellos que detentan la propiedad privada.16

Desde mi punto de vista, tal reconocimiento de la estrecha vinculación entre libertad negativa y condiciones de la libertad subyace al trabajo de au-tores liberales igualitarios como John Rawls,17 Ronald Dworkin,18 Amartya Sen,19 entre otros. Para los liberales igualitaristas, las cuestiones de libertad no pueden ser entendidas de manera independiente respecto de la impor-tancia y concepción de igualdad que estemos dispuestos a sostener. Estos autores creen que una sociedad es justa, si y solo si, tal sociedad se ordena en torno a un principio moral general que reconozca un igual set básico de bienes primarios, recursos, oportunidades o capacidades (dependiendo de la concepción específica de igualdad que cada autor sostenga). A la luz de tal acercamiento político-filosófico, la libertad no puede ser coherentemente defendida si es que ésta no resulta acompañada de una cierta concepción de justicia distributiva que permita advertir qué tipo de diferencias económicas, sociales y culturales se encuentran moralmente justificadas y cuáles no. Más importante para nuestro análisis, los elementos centrales del liberalismo igualitarista debieran servirnos para sostener una defensa específica de los DESC. Tal y como lo sugiere el trabajo de autores como Henry Shue20 y Je-

15 Ibid., p. xlvi.16 Karl Marx, La Cuestión Judía, Madrid, Santillana, 1997.17 J. Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Cambridge/Londres, ed. de Erin Kelly/The

Belknap Press of Harvard University Press, 2001; John Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1996; y John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press/Oxford University Press, 1971.

18 R. Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 2000.

19 A. Sen, Inequality Reexamined, Oxford, Russell Sage Foundation/Clarendon Press, 1995.

20 Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy, Princeton, Princ-eton University Press, 1980.


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remy Waldron,21 los DESC pueden ser vistos como derechos que se justifican en atención a su carácter instrumental para la satisfacción de las exigencias de la autonomía individual, toda vez que ésta pueda verse afectada por la insatisfacción de ciertas necesidades básicas o vicisitudes económicas que distorsionen la idea de agencia individual. Desde esta perspectiva, los DESC aparecen como garantías económico-sociales que resultan fundamentales para el pleno ejercicio de la autonomía individual o, de la libertad negativa. Pero no sólo eso, como lo ha tratado de demostrar Kymlicka, los derechos de contenido cultural juegan el mismo papel al interior de una teoría de la justicia de tinte liberal.22

Alternativamente, la tradición continental encuentra en autores como Jurgen Habermas23 y Robert Alexy,24 otra línea similar de defensa de los DESC en su relación con la idea de libertad. Para Habermas, el sistema de los derechos —cuya justificación puede remitirse a las condiciones de convi-vencia pacífica en términos legítimos de acuerdo a los medios del derecho positivo— se estructura en torno a 5 tipos de derechos destinados a garan-tizar: a) la autonomía privada de ciudadanos asociados libremente; b) la autonomía pública de los sujetos qua ciudadanos, y c) los medios necesarios para la realización de los derechos anteriormente señalados. Cómo es fácil de advertir, en la visión Habermasiana, los derechos sociales se sitúan en la categoría c) y se justifican, principalmente, como una manera de evitar que la desigualdad en las posiciones económicas de poder, de bienes de fortuna y de posiciones sociales de vida se destruyan, convirtiendo así el contenido normativo de la igualdad jurídica, en su contrario. Para Alexy, en tanto, los DESC son vistos como garantías para la libertad fáctica o real. Bajo esta perspectiva, los DESC se consideran como derechos prima facie —esto es,

21 Jeremy Waldron, “Liberal rights: Two sides of the coin”, en J. Waldron, Liberal Rights: Collected Papers 1981-1991, Nueva York, Cambridge University Press, 1993, pp. 1-34.

22 Como señala Kymlicka, los derechos de la ciudadanía multicultural garantizan, entre otras cosas, que el ideal de autonomía individual pueda ser ejercido de manera sustantiva y no meramente formal. Una sociedad con una pobre diversidad de opciones de planes de vida a disposición de los sujetos, reflejaría débilmente el valor que juegan las decisiones morales de los sujetos al interior de una sociedad liberal. Los derechos culturales reconocen, precisamente, la variedad de mundos de vida a disposición de los sujetos y agrega valor específico a las decisiones que son tomadas frente a tales opciones. Véase Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Oxford, Oxford University Press, 1995.

23 Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democrac (trad. de William Rehg), Cambridge, Polity Press, 1997.

24 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzón Valdés), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.


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derechos que sólo se aplican luego de un acto de ponderación judicial con otros derechos y principios en las circunstancias fácticas del caso— y que proceden: a) cuando las exigencias de la libertad fáctica así lo requieren, y b) si y sólo si, los principios de división de poderes, de la democracia y de la libertad jurídica de otros individuos, se vean afectados de manera reduci-da. En otras palabras, en la visión Alexyana, los DESC dotan de valor a una libertad jurídica formal que si no tuviese en cuenta la libertad fáctica de los sujetos —o real capacidad para vivir sobre un nivel de existencia mínima o decente— equivaldría a una simple fórmula vacía.

LA LIBERTAD COMO NO-DOMINACIÓN Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES

Habiendo dicho lo anterior, creo que aún existe una segunda forma de justificar, desde la idea de libertad, los DESC. Junto a las tradiciones recién mencionadas de la libertad negativa y positiva, ciertos autores han llamado la atención sobre una tercera manera de entender la idea de libertad: la idea de libertad Neo-romana o como No-Dominación. J.G.A. Pocock,25 Q. Skinner26 y P. Pettit,27 entre otros, han indicado que la idea de libertad presente en los orígenes clásicos del republicanismo nos deriva hacia una concepción diversa y más rica de la libertad política. Siguiendo una tradición de pensamiento cuyos orígenes se remontan a Roma —particularmente a la definición de libertad reconocida por las Siete Partidas— y que N. Ma-quiavelo popularizó en tiempos modernos, los autores republicanos han criticado los límites de la noción negativa-liberal clásica.28 Conforme a la visión Republicana, la libertad individual depende no solamente de la ausen-cia de coerción, sino más bien de vivir en una sociedad libre, entendiendo

25 J.G.A. Pocock, The Machiavellian moment: Florentine political theory and the Atlantic republic tradition, Princeton, Princeton University Press, 1975.

26 Quentin Skinner, “The idea of negative liberty: Machiavellian and modern perspec-tives”, en Q. Skinner, Visions of Politics, Volume 2: Renaissance Virtues, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 186-212; y Q. Skinner, “A Third Concept of Liberty”, en London Review of Books, vol. 24, núm. 7, abril 4 de 2002, pp. 237-65.

27 Phillip Pettit, Republicanism: A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford University Press, 1997.

28 Niccolo Maquiavelli, Il Principe e Discorsi Sopra la Prima Deca di Tito Livio, ed. de Sergio Bertelli, Milan, 1960. Véase, también, James Harrington, The Commonwealth of Oceana and a System of Politics, ed. de J.G.A. Pocock, Cambridge, Cambridge University Press, 1992.


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por ésta, aquella comunidad que no está sujeto a coacción ni dependencia, dominación o tutela. En otras palabras, para la visión Republicana, lo central en la libertad no es la ausencia de interferencias o amenazas, sino más bien, la inexistencia de una relación basada en la potestad de un otro que, aunque benevolente, puede interferir de manera arbitraria en las elecciones de la parte dominada.

Ahora bien, si esta definición de libertad resulta sostenible, pienso que los DESC también pueden encontrar un lugar importante al interior del Republicanismo Clásico. En particular, sugiero que el Republicanismo tiene intensas y extensas consecuencias para el reconocimiento de una teoría de los derechos que se justifican ahora como garantías para la no-dominación. Al interior de esta concepción de la libertad, los DESC se entienden como una de las dos categorías integrantes del catálogo de derechos subjetivos funda-mentales que el Estado viene a reconocer para dar efectivo cumplimiento a su compromiso en contra de la no-dominación (derechos de libertad y derechos de protección). En otras palabras, los republicanos estarán atentos a atacar todo tipo de arreglo político, cultural o económico que pueda ubicar o justificar una posición de subordinación dominada de un sujeto o grupo de sujetos. Como lo sabemos, tales relaciones de dominación pueden darse al interior de diversos espacios como el mercado, la familia, el trabajo, la políti-ca, el derecho, etc. En ese sentido, derechos tales como el acceso a niveles de vida, salud o vivienda adecuados, condiciones laborales dignas al interior de los mercados formales e informales del trabajo —trabajo doméstico, por ejem-plo—, ingresos universales mínimos garantizados, derechos de protección y representación especial de minorías culturales, educación de calidad y otros, pueden ser concebidos como una de las herramientas que el Derecho otorga para asegurar la libertad.29 Así concebidos, los DESC pasan a desempeñar un papel determinante en la coherente defensa del ideal de libertad como no-do-minación; ellos reconocen, a través de la forma específica de los derechos, la obligatoriedad de ciertas prestaciones sociales básicas, la necesidad de otorgar protección especial (no dominada) a las minorías culturales y la defensa del interés colectivo a un medio ambiente libre de contaminación.30

29 Digo “una” de las herramientas porque la tradición Republicana desconfía del reduccio-nismo en el que Liberalismo suele incurrir al identificar la libertad con los derechos individuales. Al respecto, véase, Charles Taylor, “Cross Purposes: The Liberal-Communitarian Debate”, en C. Taylor, Philosophical Arguments, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1995, pp. 181-203.

30 Creo que, por ejemplo, la Teoría de los Riesgos de Zygmunt Bauman puede ser fácil-mente leída en clave Republicana: Los riesgos ecológicos se presentan como globales y lo son


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Alternativamente, el ideal Republicano y su vinculación con los DESC puede ser complementado con la rica tradición del ideal de la deliberación. Tal y como lo han sugerido autores como Cass R. Sunstein y, entre noso-tros, Roberto Gargarella, los DESC pueden justificarse como herramientas para garantizar condiciones básicas para la deliberación entre ciudadanos que se ven a sí mismos, desde una perspectiva normativa, como iguales.31 En efecto, a pesar del clásico argumento que suele presentarse en contra de los DESC y que sugiere que la aplicación de los DESC en sede judicial violenta el principio fundamental de separación de poderes y traiciona, de este modo, los compromisos del Republicanismo democrático, lo cierto es que pueden ser los mismos principios Republicanos los que nos permi-tan concluir lo contrario. Si es que el Republicanismo se define más bien por su compromiso con el ideal de deliberación (sólo son legítimas aque-llas decisiones públicas o leyes que son el resultado de un proceso abierto, igualitario e inclusivo de diálogo colectivo)32 que por su defensa del ideal de no-dominación o del mero gobierno mayoritario, entonces los DESC se vinculan fuertemente con la idea de deliberación, puesto que tales derechos estarían orientados a garantizar las condiciones materiales y normativas de la deliberación abierta, igualitaria e inclusiva. Bajo esta perspectiva, los DESC no son vistos no prioritariamente orientados a garantizar la libertad, sino más bien, como condiciones del diálogo verdaderamente democrático. Para que la deliberación tenga lugar bajo condiciones de igualdad —que no sea distorsionada o ideológica— se requiere de mecanismos institucionales que garanticen y preserven las condiciones de inclusión democrática que sirven de base al diálogo democrático. Pero, contrariamente a lo que los críticos suelen señalar, esto no implica que los tribunales permanezcan totalmente pasivos. Al contrario, la aplicación efectiva de los derechos civiles y políticos y de los DESC por parte de los tribunales, puede orientarse precisamente al cotejo de las condiciones básicas de inclusión democrática y deliberación.

hasta cierto punto. Con todo, en el contexto de la globalización económica, opera una selectiva localización de riesgos y ganancias. Los sectores sociales más vulnerables del planeta suelen que-darse con los riesgos y costos efectivos del daño ambiental, mientras los sectores más aventajados concentran la riqueza extraída de tal daño ecológico. Véase Zygmunt Bauman, Globalization: The Human Consequences, Nueva York, Columbia University Press, 2000.

31 Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR’S Unfinished Revolution and Why We Need It More than Ever, Nueva York, Basic Books, 2004; Roberto Gargarella, Should deliberative democrats defend the judicial enforcement of social rights?, 2005 (Manuscrito aún no publicado).

32 Véase, en general, Jurgen Habermas, “Popular Sovereignty as Procedure”, en J. Haber-mas, op. cit., pp. 463-90.


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En condiciones de marginalidad política, cultural y social, los sujetos di-fícilmente podrán ser vistos como pares en la deliberación. Si esto es así, los DESC pueden ser entendidos entonces como medios jurídicos concretos que, siempre y cuando se tome en cuenta el complejo balance existente entre función judicial y función política, garanticen las condiciones básicas que permiten a los ciudadanos formar parte de una comunidad de diálogo fundada en la igualdad y la inclusión.33

CONCLUSIÓN

Los comentarios hechos en esta ponencia han tenido el simple objeto de destacar algunas cuestiones iniciales sobre la justificación de los DESC. En particular, he indicado que algunas de las críticas tradicionales formuladas en contra de los DESC —como las del carácter indeterminado y meramente programático de estos derechos— pueden ser rápidamente descartadas. A la luz de la evolución experimentada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales, resulta posible concluir que los DESC constituyen derechos en sentido estricto y que importan el cumplimiento de una serie de obliga-ciones específicas para los Estados que se obligan a respetarlos. Al mismo tiempo, he indicado que algunas de las críticas que se formulan a los DESC y que se relacionan con ciertos aspectos de la teoría y prácticas políticas de nuestras democracias, pueden ser inicialmente enfrentadas prestando aten-ción a las ricas consecuencias que se siguen de conceptos fundamentales como el de libertad. De acuerdo a lo señalado en estas breves y primeras líneas de reflexión, el discurso mismo de la libertad —sea entendida en su sentido negativo, Neo-Romano o deliberativo— puede proveer a los defen-sores de derechos humanos, de ricos lenguajes normativos que puedan ser invocados a la hora de defender la plena vigencia de los DESC. En particular, he indicado que tanto las condiciones de la libertad negativa como las de la libertad como no-dominación y la deliberación democrática, podrían encontrar en los DESC, de fuertes aliados para su efectiva consagración. Lo que tal argumento sugiere, en definitiva, es que una vez que reflexionamos

33 Para la identificación de diversas posibles posiciones interpretativas de los jueces en materia de DESC y con una sensibilidad al argumento contra-mayoritario, véase Cecile Fabre, Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford, Oxford University Press, 2000. Más generalmente, véase Roberto Gargarella, La Justicia Frente al Gobierno: Sobre el Carácter Contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996.


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más atentamente sobre aquellos conceptos político-filosóficos de la más alta importancia (como el de libertad), es posible establecer vinculaciones más claras entre tales convicciones y la teoría y práctica de los derechos humanos. En la defensa y promoción de la dignidad humana, no sólo la positividad del Derecho, sino su justificación también, pueden ser usados para alcan-zar nuestros objetivos. Entender esta cuestión de otra manera, es relegar la filosofía política al interior de los muros de la Universidad.

BREVES REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES

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BREVES REFLEXIONES SOBRE

LOS DERECHOS SOCIALES*

Miguel Carbonell**

INTRODUCCIÓN: LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEORÍACONSTITUCIONAL MEXICANA

Por desgracia no es infrecuente que en México se vea a los derechos sociales como conceptos exclusivamente retóricos. Partiendo de esta premisa, algunos consideran que nada o muy poco cabe decir sobre ellos desde el derecho cons-titucional.1 Y no se trata, en el caso de México, de una perspectiva adoptada hace cincuenta años y que ya ha sido superada, sino que sigue estando en buena medida vigente en nuestros estudios constitucionales.

Hay, en este contexto, dos tipos de aproximaciones, que son las que se han impuesto en el pasado y que, como se acaba de decir, siguen teniendo hegemonía dentro de la teoría jurídica nacional.


**Investigador de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.1 Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que, como

escriben Abramovich y Courtis al inicio de un libro indispensable sobre el tema de los derechos sociales, “No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurídico a los derechos socia-les, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político y, en el peor de los casos, de engaño o fraude tranquilizador”, Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 19. Por su parte, Luis Prieto observa que “…existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general y, muy particularmente, los derechos prestacionales o no son auténticos derechos fundamentales, lo que representa una suerte de retórica jurídica, o bien, en el mejor de los casos, son derechos disminui-dos o en formación. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofía política dominante, que concibe estos derechos como expresión de principios de justicia secundarios, cuando no peligrosas confirmaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales”, Luis Prieto, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 3ª edición, México, IIJ-UNAM, Porrúa, 2004, p. 46.

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Para la primera de ellas, los derechos sociales tendrían por objeto regu-lar las relaciones jurídicas entre dos clases sociales, una poderosa, que cuenta con la propiedad de los bienes de producción y que tiene recursos económicos suficientes para poder ejercer plenamente los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, y otra clase social que estaría caracterizada por tener escasas propiedades y medios económicos muy precarios. Uno de los autores más conocidos en la materia expone este punto de vista en los siguientes términos:2

De los antecedentes históricos que acabamos de narrar, se advierte que determi-nadas clases sociales, colocadas en una deplorable situación económica, exigieron del Estado la adopción de ciertas medidas proteccionistas, de ciertos medios de tutela frente a la clase social poderosa. Por ende […] al establecerse las garantías sociales […] se formó una relación de derecho entre los grupos sociales favore-cidos o protegidos y aquellos frente a los que se implantó la tutela. En vista de esta circunstancia, los sujetos del vínculo jurídico en que se traducen las garantías sociales, son, por un lado, las clases sociales carentes del poder económico o de los medios de producción y en general los grupos colocados en situación precaria, y por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonancible posición económica […] ante las garantías sociales y frente a los derechos y obligaciones que de ellas se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al efecto establece la ley, […] vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurídi-cas y económicas de la relación de derecho en que se ostentan las prerrogativas sociales.

Una de las peores consecuencias de la forma de entender los derechos sociales que se acaba de mencionar es que sitúa a este tipo de derechos fuera del ámbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurídicas en materia de derechos sociales se establecerían solamente entre particulares. De esta manera, al Estado le correspondería un papel de vigilante o de árbitro, cuyo objetivo fundamental sería justamente el de vigilar que ninguna de las partes se excediera respecto de la otra, y que ambas cumplieran con lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Para este punto de vista, el Estado estaría por encima de las clases sociales en disputa, pero no tendría directamente obli-gaciones que atender en materia de derechos sociales, más allá de su papel de vigilante.

La segunda aproximación a la que se tiene que hacer referencia es la que entiende que los derechos sociales son mandatos de carácter programá-

2 Ignacio Burgoa, Las garantías individuales, 35ª edición, México, Porrúa, 2002, pp. 704 y 706.


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tico que la Constitución dirige a las autoridades de carácter administrativo, las cuales irán cumpliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de recursos económicos de que dispongan y conforme a su propia capacidad administrativa para desarrollar los servicios públicos a través de los cuales se satisfacen los derechos sociales.

Es decir, las normas constitucionales que contienen derechos sociales no son concebidas como verdaderos mandatos, vinculantes para todas las autoridades, sino que se representan más bien como recomendaciones o programas que las autoridades deben de ir observando tal como vayan pu-diendo o que no deben violar de forma manifiesta y grosera.

Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas las autoridades, sino nada más a las de carácter administrativo, pues el legisla-dor no está, por virtud de esos derechos, obligado a tomar ningún tipo de medida, ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera de competencias no se encuentra prácticamente ninguna atribución en materia de derecho a la vivienda o de derecho a la educación.

Un argumento que suelen esgrimir quienes defienden este segundo punto de vista es que los derechos sociales no son vinculantes puesto que no pueden ser exigidos jurisdiccionalmente; se trata de la típica confusión entre los derechos y sus garantías, confusión que ha sido puesta de manifiesto y refutada con contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras.3

Este punto de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de los libros que se han publicado en los últimos años sobre el tema de “Las garan-tías individuales” en México, en el que se pueden leer afirmaciones como las siguientes, que corroboran lo que se acaba de decir: “mientras las Garantías Individuales son exigibles por el gobernado en forma directa y ante su vio-lación se tiene el medio procesal idóneo para reivindicarla, que es el Juicio de Amparo, las Garantías Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, éste último tipo de preceptos constitucionales requieren de la expedición y puesta en vigor de leyes secundarias y, en específico, de instancias procesales donde plantear la violación a sus contenidos”.4

Parece obvio que existen algunos equívocos que subyacen a este punto de vista. El primero de ellos es la división tajante entre “garantías individua-les” y “garantías sociales”. En segundo lugar podría preguntarse válidamente,

3 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 59-65; Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 180-196.

4 Ariel A. Rojas Caballero, Las garantías individuales en México, México, Porrúa, 2002, pp. 582-583.

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¿con qué base normativa se articula el concepto de “eficacia indirecta”?, ¿cuál es su fundamento?

En tercer término, ¿solamente los derechos sociales requieren de la expe-dición de leyes secundarias que los detallen?, ¿no pasa lo mismo con la libertad de expresión a través de la tutela penal del honor y la regulación del secreto profesional?, ¿no requieren de leyes secundarias la libertad de trabajo, la libertad de educación, la libertad de imprenta, la libertad de asociación, la libertad religiosa o el principio de no discriminación?

¿Por qué el tema de las “instancias procesales” parece tomar tanta im-portancia para los derechos sociales y tan poca para los derechos civiles? Como más adelante se explica, es cierto que en la práctica todavía no se han desarrollado cauces procesales para poder hacer completamente exigibles por vía jurisdiccional los derechos sociales y que una de las tareas pendientes de la ciencia jurídica es criticar dicha omisión, así como proponer las alterna-tivas pertinentes, pero en el estado actual de la cuestión ¿se podría concluir válidamente que la insistencia en la falta de vías procesales deja entrever cierto nerviosismo o cierta incomodidad del sistema político y de los propios jueces frente a la responsabilidad que puede derivarse de una operación de los derechos sociales realizada directamente por los jueces?

En fin, se trata de algunas cuestiones que surgen del párrafo transcrito, que es representativo de toda una corriente doctrinal, muy asentada en nuestro imaginario jurídico mexicano y muy defendida en varios escenarios del ordena-miento jurídico nacional, lo mismo por teóricos que por jueces y políticos.

HACIA UNA VISIÓN NORMATIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES

Los derechos sociales tienen que ser entendidos —dejando atrás las dos con-cepciones que se acaban de comentar— como derechos plenamente exigibles ante todas las autoridades del Estado mexicano, en sus diversos niveles de gobierno. La plena exigibilidad requiere de la creación de una nueva teoría de los derechos sociales, así como de la puesta en marcha de nuevos meca-nismos procesales o del mejoramiento de los ya existentes.

Lo anterior significa que, por poner un ejemplo, el derecho a la vi-vienda genera obligaciones lo mismo para el Poder Ejecutivo Federal, que para los Congresos locales en las entidades federativas, o que el derecho a la salud debe ser también y en primer término resguardado por el legislador, de forma que en la ley se definan concretamente las obligaciones del Estado en


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la materia, así como las prerrogativas de los particulares frente a los órganos públicos para poder hacer efectivas dichas obligaciones. En idéntica situación se encuentran el resto de derechos sociales, los cuales despliegan posiciones subjetivas en favor de todas las personas, a la vez que generan obligaciones para los poderes públicos, en todos sus niveles.

Para poder desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales hace falta, en el caso de México, trabajar —entre otras— en dos cues-tiones concretas:

EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS SOCIALES

La primera es la que consiste en determinar el contenido semántico y los alcances concretos de cada derecho social; así por ejemplo, se debe estar en capacidad de determinar qué significa específicamente que la Constitución establezca el derecho a una vivienda “digna y decorosa”; ¿en qué consiste y qué alcances tiene la “dignidad” y el “decoro” de la vivienda?, ¿cuándo se viola ese mandato constitucional?, ¿qué debe hacer el Estado para darle cumpli-miento?, ¿qué significa que la Constitución reconozca el derecho a un medio ambiente “adecuado”?, ¿cuándo el medio ambiente deja de ser adecuado?, ¿qué corresponde hacer a los particulares y qué a las autoridades para preservar el medio ambiente? Y así por el estilo para todos los derechos sociales.

Las dificultades de determinación del contenido de los derechos so-ciales sin duda que existen y sin duda que son un obstáculo que hay que superar para poder hacer plenamente normativos esos derechos, pero no hay que ver en ello un problema insuperable; puede decirse que lo mismo sucede con los derechos de libertad; ¿cómo entender los alcances del dere-cho a la intimidad?, ¿qué significa en concreto la libertad de procreación?, ¿cuáles son los límites de la libertad de expresión y cuáles las obligaciones del Estado para protegerla? La apertura semántica no tiene que significar, por sí sola, una pérdida de los efectos normativos que pueden derivar de los derechos sociales.

La determinación del campo semántico de los derechos sirve, entre otras cuestiones, para poder determinar las obligaciones mínimas de los poderes públicos en relación con cada derecho social.5 Realizar dicha de-

5 Para Abramovich y Courtis, la determinación de esas obligaciones mínimas es quizá “el principal déficit del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos,

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terminación es una tarea que corresponde desarrollar, en primer término, al legislador, que a través de las leyes debe determinar contenidos concretos para cada derecho.6 También es una función de la ciencia jurídica, pues en la medida en que se avance en el plano teórico se podrá también avanzar en el plano práctico.

De forma preliminar se puede decir que el surgimiento de los dere-chos sociales representa un cambio profundo respecto a la concepción que sobre los derechos se tenía en el primer liberalismo y que supone también una modificación sustancial en relación con el entendimiento del papel del Estado en materia de derechos fundamentales.

De ser entendidos como derechos de defensa, en la actualidad los de-rechos fundamentales pasan a ser derechos de participación democrática y también, como sucede con algunos aspectos de los derechos sociales, dere-chos a prestaciones suministradas por el Estado.7 No es posible plantear, en la materia que nos ocupa, puntos de vista ingenuos: los derechos sociales, para ser realizados, requieren de una cierta organización estatal, necesitan de un apoyo social, de un conjunto de actitudes cívicas y un compromiso democrático serio.

tanto en la formulación de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los órganos nacionales e internacionales encargados de la aplicación de cláusulas constitucionales o de tratados, y en los escasos aportes doctrinarios al respecto”, V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 38-39.

6 Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observación que se dirige también al tema de la exi-gibilidad procesal de los derechos sociales, señala que “…sería necesario que las leyes en materia de servicios públicos no sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omisión o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legítimos sino directamente de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participación política en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una no menos importante y generalizada participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relación con los poderes públicos”, Derecho y razón, 6ª edición, Madrid, Trotta, 2004, p. 918.

7 Beatriz González Moreno, El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-20; sobre el concepto de los “derechos a prestaciones”, Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzón Valdés), Madrid, CEPC, 2000 (3ª reimp.), pp. 419 y ss.


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LA EXIGIBILIDAD PROCESAL

La segunda cuestión en la que se tiene que trabajar en materia de derechos sociales es en la denuncia de la inexistencia de vías procesales idóneas para hacerlos exigibles, así como en la necesidad de crear esos medios de defensa, de forma que sus violaciones puedan ser llevadas ante los tribunales o ante otros órganos protectores de los derechos fundamentales, como lo pueden ser las comisiones de derechos humanos establecidas en el apartado B del Artículo 102 de la Constitución y por las respectivas leyes de desarrollo.

Que esas vías no existan, como ya se ha dicho, no significa que los derechos sociales no obliguen de forma plena a los órganos públicos; implica simplemente, lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrán ser reparadas por medio de juicios llevados ante los tribunales nacionales. En este contexto, a la ciencia jurídica le corresponde el deber de sugerir vías alternativas a la de los tribunales para exigir los derechos sociales, así como proponer la creación de procedimientos de carácter judicial para subsanar la laguna que se genera a partir de su inexistencia. Sobre todo esto, que tiene que ver en definitiva con las estrategias para exigibilidad de los derechos sociales, nos detendremos en el apartado siguiente.

Antes hay que señalar que las vías procesales, desde mi punto de vista, no agotan los medios de exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque los expertos señalan que el reconocimiento universal de los derechos sociales, económicos y culturales como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan de ellos, no hay que pen-sar que la judicial es la única vía para hacer exigibles esos derechos; hay otros mecanismos que pueden ser tanto o más eficaces. Es importante considerar lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de México, puesto que de lo contrario se podría llegar a concluir —erróneamente— que la imposibilidad de plantear la violación de un derecho social ante un juez equivaldría a la imposibilidad de hacerlo exigible, lo cual no me parece exacto.

ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

Dicho lo anterior, corresponde ahora considerar algunas posibles líneas es-tratégicas para hacer exigibles los derechos sociales; es decir, si se acepta

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en primer lugar que los derechos sociales no son puras quimeras, y si se reconoce también, en segundo término, que del hecho de que algunos de ellos actualmente no se puedan demandar ante un juez por todos sus desti-natarios no se desprende la imposibilidad de crear esas vías jurisdiccionales hoy inexistentes, se hace entonces necesario explicitar con cierto grado de detalle todos los argumentos que nos permitan sostener, al contrario de lo que hace la teoría tradicional, una visión normativa plena de los derechos sociales. A ello se dedican las páginas siguientes.

EL TEMA DE LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES ENTRE DERECHOS SOCIALES

Y DERECHOS CIVILES

Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar la exigibilidad plena de los derechos sociales, es que no existen diferencias estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos derechos de los derechos civiles y políticos (también llamados derechos de libertad o sencillamente libertades públicas).

De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos funda-mentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la infor-mación que la libertad de expresión; de igual manera, no tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad de tránsito), no puede decirse que exista algo como una diferencia genética o estructural entre los derechos sociales y los derechos de libertad.

Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de li-bertad requieren, para poder tener relevancia práctica y no quedar como buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones económicas; conjugan por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las autoridades.8 Lo mismo sucede con

8 Abramovich y Courtis lo explican con las siguientes palabras: “…el respeto de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurídicamente relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convoca-toria a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera) […] (los derechos de libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparación del perjuicio una vez producida


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los derechos sociales, que generan para la autoridad tanto obligaciones de abstención como obligaciones de realización, que requieren de actividades prestacionales en muchos casos.

Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entrañan liber-tades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abs-tención y de respeto (además de obligaciones de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situación parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores que no requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser realizados, como el derecho a un día de descanso semanal, la limitación de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones.9

No hay, por tanto, “derechos gratuitos” y “derechos caros”: todos los derechos tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos, los proteja de las posibles violaciones perpetradas por terceras personas. Podríamos decir, en consecuencia, que un análisis detenido de las categorías “derechos civiles” y “derechos sociales” nos permitiría concluir que no hay elementos suficientes para establecer una división clara entre ellas, y que las diferencias que pueden existir son más de grado de que sustancia;10 a partir de esa conclusión se puede defender también la tesis de la indivisibilidad y de la inter-dependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte de lo que se acaba de decir con las siguientes palabras:11

...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones híbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas.

El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone la ausencia de censura sino también la construcción de centros culturales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones o una regulación general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad se garantiza no sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias sino también mediante la creación de registros inmobiliarios o a través de la financiación estatal de tribunales, jueces y funcionarios que pue-

una intervención indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por parte del Estado”, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 23-24.

9 Al respecto, L. Prieto, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, op. cit., p. 23.

10 Idem, pp. 24-25.11 Gerardo Pisarello, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una

vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29-30.

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dan asegurar el cumplimiento de los contratos. El derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja infraestructura de personal y de material que en ningún caso carece de repercusiones económicas. Incluso el derecho a no ser torturado exige el mantenimiento de centros de detención adecuados y cuerpos policiales formados en principios garantistas.

Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el otorgamiento esta-tal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino también la no contaminación de un río o la no comercialización de productos alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo comporta el acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos ilegítimos. El derecho a una vivienda adecuada no sólo supone […] la provisión de viviendas de protección oficial sino también el cumplimiento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas: desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la interdicción de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler, hasta la derogación de preceptos discriminatorios en las leyes urbanísticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.

Para fundamentar lo dicho en los párrafos anteriores hay que considerar también que, en el caso de algunos derechos sociales, existen derechos de libertad tendentes a proteger bienes jurídicos prácticamente idénticos a los que tutelan aquellos; así por ejemplo, existe una libertad de trabajo, antece-dente (incluso en sentido histórico, como se verá más adelante) del derecho social al trabajo; de la misma forma, existe una libertad de educación, indi-solublemente vinculada con el derecho social a la educación.

Una vez que se tiene claro lo anterior, no deben existir reticencias hacia el despliegue de efectos normativos plenos y directos de los derechos sociales; estos efectos deben ser exigibles incluso en sede judicial. La teoría constitucional tiene, en este punto, la tarea de pensar en vías idóneas de exigencia de los derechos sociales, sin dejar de tener presente que conllevan efectos presupuestales importantes y que la realización de algunos de ellos (vivienda, educación, salud), quizá no pueda darse de forma completa en un plazo corto de tiempo, como es obvio. Pero lo anterior no obsta para señalar con rotundidad que los derechos sociales obligan, que no son buenos deseos o programas políticos, sino simplemente normas jurídicas y que como tales deben ser vistos, analizados y aplicados.

A partir de relativizar las diferencias entre derechos civiles y derechos sociales, como ya se apuntaba, se puede desarrollar el principio de interde-pendencia e indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconoci-do por la Declaración y Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se llevó a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto I.5 de dicho documento se afirma que:


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Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están rela-cionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particulari-dades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales tienen un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que el Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas de ellas de carácter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos relacionados con esos derechos.

¿Qué significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a pres-taciones? Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: “Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que —si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente— podría obtenerlo también de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por ejemplo, del derecho a la previsión, al trabajo, la vivienda y la educación, se hace primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido es-tricto”.12

Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son más que actua-ciones del Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles, como lo pueden ser la construcción de hospitales, la provisión de equipa-mientos escolares, la creación de un sistema de pensiones para jubilados, un sistema de sanidad público, la construcción de viviendas o el financiamiento para adquirirlas, etcétera.13

Se podría decir, en otras palabras, que los derechos sociales se regulan constitucionalmente como mandatos de optimización, puesto que postulan la necesidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vías para lograrlos. Los mandatos de optimización son normas jurídicas redacta-das en forma de principios, los cuales, según Alexy, “están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”; los principios, en opinión de este autor, “ordenan

12 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 482.13 L. Prieto, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, op. cit., p. 23.

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que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.14

La obligación de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes, no simplemente a las autoridades de carácter administrativo. Desde luego, obliga también al legislador, como lo veremos enseguida.

LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES

En virtud de que aspectos sustanciales de los derechos sociales se satisfacen a través de prestaciones a cargo del Estado, es necesario examinar cuáles son, en concreto, las obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas pres-taciones y si existen o no parámetros normativos que las enmarquen. Esto es importante porque nos ayuda a definir, preliminarmente y con carácter general, el alcance semántico de los derechos sociales, que es una condición para poder desarrollar la plena exigibilidad de los mismos.

Obligaciones generales

Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en ma-teria de derechos sociales (o incluso, en términos más generales, en relación con todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar.15

La obligación de respetar significa que el Estado —lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización administrativa que adopten— debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recur-sos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.

La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones

14 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86.15 Absjorn Eide, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel

mínimo”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, número 43, Ginebra, diciembre de 1989, p. 48.


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(como lo podría ser la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho.

La obligación de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.

Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos sociales que genéricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990.16

La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del Artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo transcrito conviene preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte “se compromete a tomar medidas... por todos los medios apropiados”; b) “hasta el máximo de los recursos de que disponga”; y c) “para lograr progresi-vamente”.

A partir del texto del Artículo 2.1. el Comité afirma que el Pacto genera para los Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento como obliga-ciones de resultado; es decir, no se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera, sino también de que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.17

16 Consultable en Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Pérez Portilla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 2ª edición, t. I, México, CNDH, Porrúa, 2003, pp. 497 y ss.

17 A. Eide, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mí-nimo”, op. cit., p. 48.

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Tomar medidas adecuadas

En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos es-tablecidos en el Pacto sin discriminación alguna, como lo reitera el mismo Artículo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observación General número 3).

En segundo término, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas”; esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la suscripción del Pacto, con independencia de que la plena realización de todos los derechos pueda llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2). Sobre esta obligación Courtis y Abramovich señalan que no es declamativa: “significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a ‘dar pasos’, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible. En todo caso le corres-ponderá justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido”.18

Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legisla-tivo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización.

Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de éstos normas completamente aplicables por las autoridades locales.

El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de legislación interna es indispensable (párrafo 3). En otra de sus Observaciones Generales, el Comité señala que “los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte”.19

18 V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 79-80.

19 Se trata de la Observación General número 9, relativa a la aplicación interna del Pacto, dictada durante el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3; esta Observación General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de la Observación General número 3. La número 9 es consultable en M.


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Otra medida que los Estados Parte pueden acometer de inmediato es la realizar un “diagnóstico” de la situación que guardan cada uno de los derechos protegidos por el Pacto. A partir de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos. Entre los objetivos del diagnóstico deben estar el de deter-minar la proporción de ciudadanos que no disfrutan de un derecho específico y la identificación de los sectores de la población que podrían ser vulnerables o desaventajados para su disfrute.20

El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medi-ción que sirvan tanto al Estado como al Comité para medir concretamente si se ha avanzado o no en la consecución de un derecho determinado. Los ins-trumentos de medición son determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo la gran variedad de contextos económicos y sociales existentes, objetivo que no se lograría bajo un solo nivel de medición determinado internacionalmente. En contra de esta con-sideración se ha dicho que con ella se podrían vaciar de contenido muchos contenidos sustantivos del Pacto.21 En realidad quizá lo mejor sería que la determinación nacional se mueva dentro de ciertos parámetros, de manera que no se deje una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea, el Comité ha sostenido que “los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte”.22

Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse tam-bién, en virtud del mandato de utilizar “todos los medios apropiados”, previsiones de carácter administrativo, judicial, económico, social y edu-cativo. En este sentido, hay que decir que en algunas disposiciones del Pacto pueden encontrarse medidas concretas que los Estados deben tomar para implementarlo. Por ejemplo, en el Artículo 13.2. se establece que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos como medida para realizar el derecho a la educación. El Comité ha recalcado que aunque en el texto del Pacto se utilicen supuestos ejemplificativos o ilustrativos

Carbonell, S. Moguel, y K. Pérez Portilla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, t. I, op. cit., pp. 550 y ss.

20 En este sentido, Matthew Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 117.

21 M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A Perspective on its Development, op. cit., p. 119.

22 Observación General núm. 9, párrafo 5.

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(como en los Artículos 6.2, 11.2, 12.2, 13.2 o 15.2), no por ello dejan de ser obligatorios.23

En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo cuáles son las medidas más apropiadas que debe tomar para cumplir con las obli-gaciones del Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relación de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la “propiedad” de las medidas puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben in-formar claramente al Comité, en términos del Artículo 16 del propio Pacto, por qué consideran que las medidas adoptadas son las más pertinentes en vista de las circunstancias (párrafo 4).

Creación de recursos legales para defender los derechos sociales

Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comité considera con-cretamente que una medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recur-sos judiciales para proteger los derechos, de forma que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor detenimiento esta obligación de los Estados Parte.

En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto más amplio al que denomina “recursos legales”. Dentro de esos recursos se encuentran también los judiciales, pero no son los únicos ya que el Comité reconoce que los recursos administrativos “en muchos casos son adecuados”, ya que “quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto”. Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas carac-terísticas, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces; en cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelación judicial contra todo proceso administrativo (OG número 9, párrafo 9).

El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos sociales y el concepto de “aplicabilidad inmediata”. El primero se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay que agregar que la justiciabilidad también significa que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante esos mismos tribunales, lo cual



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es una pre-condición para luego estar en aptitud de determinar el ámbito en el que la decisión judicial es pertinente. Para el Comité la aplicabilidad inmediata de un derecho significa que ese derecho permite la aplicación por los tribunales sin mayor disquisición. El Comité señala que todos los derechos reconocidos en el Pacto tienen, al menos en algún aspecto, dimen-siones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones de justiciabilidad (OG número 9, párrafo 10).

Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una conside-ración importante en los siguientes términos:

A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reco-nocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vul-nerables y desfavorecidos de la sociedad (OG número 9, párrafo 10).

Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar ante los tribunales las violaciones de los derechos sociales reconocidos en el Pacto, Abramovich y Courtis señalan que los Estados deben brindar recursos judiciales idóneos; es decir, “no basta con los recursos previstos para reparar la violación de otros derechos, cuando por sus características impidan el planteo adecuado del caso”.24 Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales existentes, ya que no puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligación de brindar esos recursos por el simple hecho de que se aduzca que existen las vías judiciales tradicionales en caso de violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría de países (como es el caso de México, por cierto) los recursos judiciales exis-tentes fueron diseñados para proteger derechos civiles y políticos, por lo que tienen enormes problemas al momento en que se les pide que sirvan para proteger derechos sociales.

El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel inter-no es importante informar a los jueces y a los tribunales competentes de

24 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 87.

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la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, así como explicarles la importante función que desempeñan los recursos judiciales en su aplicación (OG número 9, párrafo 11). Esto es muy importante, sobre todo para el caso de México en donde los tribunales, en términos generales, desconocen los contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera que en la práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Comité afirma que “En la mayoría de países, los tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto” (OG número 9, párrafo 13).

El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de una amplia variedad de sistemas políticos y económicos, de forma que no está condicionada la protección de los derechos a la adopción de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos y estén reflejados en el sistema de que se trate (OG 3, párrafo 8).

Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que permi-tan defender los derechos sociales se tendrían que ampliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo cual también sería necesario dotar de sustantividad procesal a los denominados “derechos difusos” o “intereses colectivos”.25 A partir del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el derecho a la educación y a la salud son materialmente difusos y protegen intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de defensa procesal necesarias para cumplir con los señalamientos del Comité en materia de defensa de los derechos sociales. Este aspecto es especialmente importante en México, ya que el principal instrumento de defensa juris-diccional de los derechos fundamentales, que es el Juicio de Amparo, se ha mostrado insuficiente para proteger derechos sociales justamente en virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución como la ley y la jurisprudencia reconocen para promoverlo.26

Obligación de progresividad y prohibición de regresividad

La obligación de “lograr progresivamente... la plena efectividad de los de-rechos reconocidos” implica el reconocimiento del hecho de que la plena

25 Para una introducción al tema ver Antonio Gidi y Eduardo Ferrer MacGregor (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, México, Porrúa, 2003.

26 Ver las reflexiones en el mismo sentido de Eduardo Ferrer MacGregor, Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa, 2003.


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efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo (OG número 3, párrafo 9).

Pero lo anterior no significa que se prive a la obligación contenida en el Artículo 2.1. de todo contenido significativo. Por el contrario, la obligación de progresividad significa antes que nada que los esfuerzos en la materia deben darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una “mejora continúa de las condiciones de existencia”, como lo ordena el Artículo 11 del Pacto.

De la obligación de progresividad se desprende también la prohibición de regresividad, es decir, la prohibición de que los Estados Parte den mar-cha atrás en los niveles alcanzados de satisfacción de los derechos; por eso se puede afirmar que la obligación de los Estados Parte en relación con los derechos establecidos en el Pacto es de carácter ampliatorio, “de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido”.27

Sobre este punto el Comité señala que “todas las medidas de carácter deliberadamente restrictivo en este aspecto deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (OG número 3, párrafo 9).

Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de progresividad constituye un parámetro para enjuiciar las medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en relación con los derechos sociales, es decir, se trata de una forma de carácter sustantivo a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la inconstitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a la luz del Pacto).28

Toda medida regresiva se presume violatoria del Pacto y al Estado co-rresponde la carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, está justificada.29 Para poder justificar una medida regresiva el Estado tendrá que demostrar:30 a) la existencia de un interés estatal permi-sible que la medida regresiva tutela; b) el carácter imperioso de la medida; y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos que pudieran ser menos restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma regresiva.

27 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 94.28 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 95.29 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 105.30 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 109.

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Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los niveles mínimos de protección a ciertas personas, entonces se considera que viola el Pacto, sin que el Estado pueda justificar en forma alguna esa medida.31

Destinar el máximo de recursos disponibles

La obligación establecida en el Artículo 2.1. del Pacto, consistente en desti-nar “el máximo de los recursos de que disponga” a la realización de los de-rechos establecidos en el propio Pacto, significa que los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un derecho, deben ser empleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto.

La misma obligación genera para los Estados Parte la carga de la prue-ba a fin de demostrar que en efecto se han empleado “todos los recursos disponibles” para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo más breve posible. Es decir, la falta o insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado.

La obligación de informar y de transparentar la gestión pública es muy importante para el caso de todos los derechos sociales, especialmente en de-rechos como la salud o la vivienda que involucran un monto considerable de recursos y que suponen grandes zonas de opacidad en el funcionamiento de la administración pública.

Periodos de crisis y niveles mínimos de los derechos sociales

Para efecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo de los re-cursos disponibles no obsta el hecho de que un país se encuentre en periodo de “ajuste estructural” o pasando por una crisis económica, pues aparte de que los derechos fundamentales están vigentes en todo tiempo, el Comité se ha encargado de enfatizar que es justamente en tiempos de contracción eco-nómica cuando mayor relieve toman las obligaciones estatales para satisfacer los derechos y cuando más atención se debe poner a la correcta utilización de los recursos disponibles.

En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar las mejores condiciones posibles para los grupos más desaventajados:32 “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos —afirma el Comité— causadas

31 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 110.32 M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A

Perspective on its Development, op. cit., p. 139.


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por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo” (OG número 3, párrafo 12).

Junto a lo anterior, los Estados Parte deben también estar en condi-ciones de ofrecer unos niveles mínimos de satisfacción de los derechos. El Comité ha señalado que “Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser” (OG número 3, párrafo 10).

Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mínimos se estaría frente a una “presunción de culpabilidad” del Estado en el incumpli-miento de las disposiciones del Pacto; esta presunción puede ser derrotada si el Estado en cuestión demuestra que la situación de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su control y de sus posibilidades la satis-facción de los niveles mínimos en materia de derechos sociales.

En palabras del Comité, “Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” (párrafo 10).

Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han sido determinados por el Comité, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con precisión pero con flexibilidad los eventuales in-cumplimientos de los Estados Parte.33 Al respecto, Abramovich y Courtis señalan que

Si bien la tarea del Comité puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propósito no puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la adopción de algún sistema de indicadores que pudiera servir como parámetro. La utilización de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan mesurables, como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil o la siniestralidad laboral. En los últimos años, además, se ha comenzado a trabajar en la correlación entre la noción de contenido mínimo esencial de un derecho y los parámetros de desarrollo social y otros estándares técnicos establecidos a partir de indicadores


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estandarizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de indica-dores es dar cuenta de dos factores claves, la voluntad y la capacidad del Estado de promover y proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el comportamiento del Estado.34

En relación con el contenido mínimo, es importante señalar que se trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino también a sectores de la población; concretamente, se puede aplicar para identificar al mínimo de personas a las que el Estado debe proteger en caso de crisis económica. Es decir, el contenido mínimo en relación a grupos obliga al Estado a identifi-car a las personas en situación de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por ejemplo en materia de derecho a la vivienda se considera como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las per-sonas con discapacidad; en relación a ellos el Estado debe suministrar una protección especial.35

Como señala Eide, “El umbral mínimo para enfocar el problema sostie-ne que el establecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de necesidades es un requisito previo esencial de esta consecución progresiva de la realiza-ción de los derechos. La justicia distributiva de largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas más desfavorecidos”.36

Para sintetizar lo que se ha dicho en este apartado se puede afirmar que los Estados, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, deben:

a) Tutelar los derechos sin discriminación.b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos

dentro de su territorio.c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para al-

canzar los objetivos del Pacto.d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles

violaciones a los derechos señalados.

34 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 91-92.

35 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 92.36 A. Eide, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mí-

nimo”, op. cit., p. 54.


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e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el Pacto, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continúa.

f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está prohibida o severamente restringida la regresividad.

g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con el Pacto.h) Acreditar que en efecto se ha destinado el máximo de recursos dispo-

nibles.i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más

vulnerables de la sociedad; yj) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales

deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estruc-turales.

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES

Uno de las cuestiones más importantes para hacer exigibles los derechos sociales tiene que ver con el acceso a la información relativa a esos dere-chos. Por varias razones.

En primer lugar, porque la información en materia de derechos sociales es necesaria para poder verificar que los poderes públicos estén cumplien-do con sus obligaciones,37 en los términos en que han sido explicadas en el apartado anterior. En este sentido, solamente a partir de que se cuente con información suficiente se podrá saber si se están empleando todos los recursos disponibles a los derechos sociales o si esos recursos están siendo desviados. También se podrá evaluar si las metas propuestas en materia de derechos sociales se están alcanzando.

En segundo lugar, porque frente a los fenómenos de corrupción y de funcionamiento opaco de las grandes estructuras burocráticas encarga-das de administrar los recursos destinados a la satisfacción de los derechos sociales, la información puede ser una vía de control y un requisito para denunciar actos ilegales.

En tercer término, porque si el funcionamiento de los poderes públi-cos es opaco en materia de derechos sociales, esos poderes pueden caer en

37 Víctor Abramovich y Christian Courtis, “El acceso a la información como derecho”, Anuario de derecho a la comunicación, núm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 236 y ss.

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manos de grupos de presión organizados, que gestionen clientelarmente las prestaciones sociales.

Por último, hay que decir que la información es un presupuesto mismo del funcionamiento democrático del Estado, basado en gran medida en la participación social.38 Concretamente, en materia de derechos sociales, la falta de información puede suponer un poderoso incentivo para la desmovilización social, pues a la vista de los ciudadanos la cuestión de los derechos sociales quedaría encerrada dentro del ámbito de decisiones de los expertos gu-bernamentales, sin que los instrumentos políticos tradicionales (entre los que se encuentran los mecanismos de control jurisdiccional) pudieran penetrar en la lógica burocrática que los guía.

Como señala Gerardo Pisarello, en el Estado social “adquiere una nueva dimensión el deber legislativo de información, publicidad y justifi-cación tanto de los actos como de las omisiones de gobierno que atañan a los derechos”. Para este autor,39

En lo que respecta a los derechos sociales, corresponde al legislador y a la admi-nistración la obligación de probar e informar regularmente si se están adoptando, y de qué manera, todas las medidas que hagan posible el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, incluida la utilización del máximo de recursos humanos, tecnológicos, informativos, naturales y financieros disponibles en el cumplimiento de los derechos y las directivas sociales. En un esquema insti-tucional preocupado por la recuperación del principio de transparencia en el manejo de los recursos públicos, esta obligación de información ocupa un lugar capital. Por un lado, constituye una garantía de certeza y seguridad jurídica, en tanto permite a los destinatarios de los derechos conocer de antemano cualquier posible alteración o restricción arbitraria en el goce de los mismos, lo cual abre a su vez la posibilidad de alegar ante las instancias respectivas en ejercicio de su derecho al debido proceso. Y, desde una perspectiva más general, representa en última instancia un deber potencialmente sensible a los controles sociales, en la medida en que su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso pueden operar como elementos de deslegitimación ante la opinión pública, mitigando de esa manera la irresponsabilidad con la que los órganos estatales suelen actuar en estos ámbitos.

38 Idem, pp. 235-236.39 G. Pisarello, “Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una

protección compleja de los derechos sociales”, op. cit., pp. 125-126.


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EL PAPEL DEL OMBUDSMAN EN LA PROTECCIÓNDE LOS DERECHOS SOCIALES

En tanto los cauces procesales se van abriendo paso en nuestra legislación nacional, un elemento de extraordinaria importancia para incrementar la exigibilidad de los derechos sociales puede encontrarse en el sistema de protección no jurisdiccional de los derechos fundamentales, es decir, en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y en las comisiones seme-jantes que existen en todas las entidades federativas.

El modelo del ombudsman puede servir para reforzar la tutela de los derechos sociales debido entre otras cosas a que para acudir ante ese tipo de organismos las leyes prevén una legitimación activa más amplia; en materia de derechos sociales es muy relevante el tema de la legitimación para interponer reclamaciones por su violación, puesto que a veces tales violaciones afectan co-lectivamente a una comunidad, pero difícilmente pueden acreditarse violaciones individuales, que permitan activar una defensa de carácter jurisdiccional.

Particularmente en el caso de México, hay que recordar que para in-terponer el Juicio de Amparo se requiere que se acredite la existencia de un agravio personal y directo (Artículo 107 fracción I constitucional y 73 fracción V de la Ley de Amparo), cuestión que no siempre es fácil de demos-trar en el caso de los derechos sociales, sobre todo por lo que respecta a su dimensión colectiva. Por ejemplo, ¿cómo se acredita el agravio personal y directo en el caso de la violación del derecho a un medio ambiente adecuado por la baja calidad del aire que se respira en las grandes ciudades?

Por otro lado, los procesos ante el ombudsman están sujetos a menores rigorismos probatorios, lo que también puede favorecer la posibilidad de formular reclamaciones exitosas por violaciones a los derechos sociales. A veces puede ser complicado acreditar bajo las reglas probatorias clásicas que siguen observando nuestros jueces y tribunales, que se ha producido una violación al medio ambiente, o que el Estado no está cumpliendo con sus obligaciones de satisfacer el derecho a la vivienda, lo cual quizá sí se pueda demostrar en un procedimiento como los que se desahogan ante las comi-siones de derechos humanos.

La intervención de esas comisiones en el ámbito de los derechos sociales también se puede dar a través de la vía ordinaria de presentación de la queja por un particular y atención de ese caso concreto, o bien por medio de la emisión de recomendaciones generales según lo previsto en el Artículo 6 de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

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Las recomendaciones generales de las comisiones en materia de dere-chos sociales podrían centrarse en dos aspectos concretos:

REVISIÓN DE POLÍTICAS PRESUPUESTALES

Aunque sobre la posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad de los Presupuestos de Egresos la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido una postura restrictiva,40 considero que la CNDH sí que debería tener alguna incidencia en el tema. Actualmente no puede ya que el apar-tado B del Artículo 102 constitucional que fija la competencia de este tipo de órganos señala claramente que conocerán de quejas que se interpongan contra actos “administrativos”.

Como es obvio, parte de los mandatos constitucionales en materia de derechos sociales dependen de que los poderes públicos encargados de hacerlos realidad cuenten con los recursos económicos suficientes. Esto im-plica que el legislador no podrá destinar a áreas no prioritarias los recursos que hacen falta para realizar los derechos sociales. Además, es justamente en las medidas presupuestarias en donde se puede dar cumplimento o violar el mandato del Artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en la parte que establece la obligación de la pro-gresividad en materia de derechos sociales.

REVISIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Las recomendaciones generales podrían incidir en el diseño y puesta en práctica de las políticas públicas destinadas a hacer efectivos los derechos sociales; así por ejemplo, para que dichas políticas no tuvieran sesgos discri-minatorios, para que tuvieran en cuenta de forma prioritaria la protección de los más débiles y para que en su ejecución se procediera con transparencia, evitando fenómenos (comunes en México, por cierto) de clientelismo y corrupción.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha hecho referencia a la función de las instituciones nacionales en la pro-

40 Cfr. María de la Luz Mijangos Borja, “La naturaleza jurídica del presupuesto y la acción de inconstitucionalidad 4/98”, Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de derecho constitucional, núm. 2, México, enero-junio de 2000.


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tección de los derechos establecidos en el Pacto, en su Observación General número 10, dictada en el año de 1998.41 En esa Observación General el Comité se refiere concretamente a las medidas que pueden tomar los ombuds-men y los otros defensores del interés públicos y de los derechos humanos. Entre las actividades que el Comité considera como especialmente idóneas en relación con los derechos sociales se encuentran las siguientes:

a) El fomento de programas de educación e información destinados a mejorar el conocimiento y la comprensión de los Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, tanto entre la población en general como en determinados grupos, por ejemplo en la administración pública, el poder judicial, el sector privado y el movimiento laboral;

b) El minucioso examen de las leyes y las disposiciones administrativas vigentes, así como de los proyectos de ley y otras propuestas, para cerciorarse de que son compatibles con los requisitos estipulados en el Pacto;

c) La prestación de asesoramiento técnico o la realización de estudios en relación con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inclusive a petición de las autoridades públicas o de otras instancias apropiadas;

d) La determinación de criterios nacionales de referencia que permitan me-dir el grado de cumplimiento de las obligaciones que impone el Pacto;

e) La realización de investigaciones y estudios con vistas a determinar la medida en que se llevan a la práctica determinados Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, bien sea dentro del Estado en general, o en determinadas esferas o en relación con determinadas comunidades particularmente vulnerables;

f) La vigilancia de la observancia de derechos específicos que se recono-cen en el Pacto y la preparación de informes al respecto dirigidos a las autoridades públicas y a la sociedad civil; y

g) El examen de las reclamaciones en que se aleguen violaciones de las normas aplicables en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales dentro del Estado.

Como es obvio, varios de los puntos anteriores ya están, en el caso de Méxi-co, asignados al ámbito de competencia tanto de la Comisión Nacional de

41 Consultable en M. Carbonell, Sandra Moguel y Karla Pérez Portilla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, t. I, op. cit., pp. 556 y ss.

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los Derechos Humanos como al de las comisiones existentes en las entidades federativas.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Aunque por razón de su objeto, no es posible tratar a fondo el tema de la inconstitucionalidad por omisión y su importancia para los derechos sociales, conviene sin embargo hacer aunque sea una breve referencia a ella. Lo más importante a destacar es que la Constitución puede ser violada tanto por acción, como por omisión de las autoridades. Por otro lado, si se acepta lo anterior, entonces se genera la necesidad de diseñar mecanismos de carácter procesal para que las omisiones, sobre todo las relacionadas con los derechos fundamentales, puedan ser reparadas.42

Hay que señalar que es justamente al momento de enfrentarse con el incumplimiento de obligaciones de carácter positivo (entre las que se encuen-tran las específicamente prestacionales) cuando las estrategias de justiciabili-dad de los derechos sociales generan mayores dudas y cuestionamientos.43

Desde luego, resulta obvio que la intención de llevar las omisiones violatorias de derechos sociales frente al poder judicial se enfrenta a impor-tantes obstáculos, de los que debemos estar advertidos. Así por ejemplo, el poder judicial quizá no sea el más indicado para definir políticas públicas como las que exige la realización de los derechos sociales (en materias como la educación, la vivienda o la salud), además de que los medios para ejecutar una sentencia que declare la existencia de una omisión son muy precarios (o incluso inexistentes).44

De todas formas, debe subrayarse que la intervención judicial en ma-teria de omisiones por parte del Estado puede tener varias ventajas; entre ellas, por ejemplo, la de determinar con claridad que dicha omisión existe,

42 En general, sobre el tema, Ignacio Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, MacGraw-Hill, 1997, José Julio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998, y Miguel Carbonell (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México, IIJ-UNAM, 2003. Sobre la aplicación en México de la inconstitucionalidad por omisión, Carlos Báez Silva, “La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México” en Eduardo Ferrer MacGregor (coord.), Derecho procesal constitucional, 4ª edición, t. I, México, Porrúa, 2003, pp. 867 y ss.

43 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 42.44 Idem.


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lo cual supone un primer paso importante y le añade calidad a un debate que en otras circunstancias suele agotarse en manifestaciones públicas o en ejercicios de presión política.45

En segundo lugar, un pronunciamiento judicial puede servir para poner en la agenda pública nacional una violación de derechos sociales, trasladando a los responsables políticos la necesidad de que dicha violación sea subsanada.46 Esto es muy apropiado para quienes consideran que la actuación de los jueces dentro del Estado democrático (y sobre todo de los jueces constitucionales) debe tomar en cuenta la permanente apertura del diálogo público, de forma que las sentencias no se limiten a pronunciar la última palabra, sino que aseguren las condiciones para que los participantes en el diálogo puedan seguir exponiendo sus razones.47 Los tribunales cons-titucionales son interlocutores especialmente calificados dentro de la esfera pública deliberativa de los países democráticos; por tanto, sus opiniones y la certificación expresa de que se ha violado un derecho social pueden tener un impacto relevante aunque por sí solas no puedan producir la reparación directa del derecho violado.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

ABRAMOVICH, Víctor y Christian Courtis, “El acceso a la información como derecho”, Anuario de derecho a la comunicación, número 1, Buenos Aires, 2000.

45 Como lo señalan Abramovich y Courtis, “…las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar hacia los poderes políticos las necesidades de la agenda pú-blica, expresadas en términos de afectación de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a través de actividades de lobby o demanda político-partidaria”, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 44.

46 “…es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo a través de los cuales se recuerde a los poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obliga-ciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Resulta especialmente relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que ‘comunique’ a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia […] Cuando el poder político no cumpla con las obligaciones frente a las que es ‘puesto en mora’ por el Poder Judicial, amén de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentará a la correspondiente responsabili-dad política que derive de su actuación morosa ante su propia población”, V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 45.

47 Al respecto, Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, cap. VI.

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE GÉNERO Y DESC

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE GÉNERO Y DESC*

Juana Sotomayor Dávila**

El género es una de las causas de discriminación más frecuentes en nuestros países. Tan frecuente que muchas veces la concebimos como característica y manifestación de nuestras culturas, relativizando así su impacto en la vi-gencia de los derechos de todas las personas, a cualquier edad, en las esferas públicas y privadas.

Una primera aclaración preliminar que quisiera señalar es que, con-trariamente a la percepción generalizada, el género no es sólo un tema de mujeres, aunque muchas veces seamos las mujeres las que lo tratamos. El género es un tema de todas y todos, que surge de una construcción social, cultural, económica, histórica, incluso política, que establece diferencias y oposiciones —a menudo infranqueables— entre hombres y mujeres, vistos unidimensionalmente, limitando así la posibilidad de seres humanos ínte-gros y singulares, y reduciendo sustancialmente el respeto y protección a las varias posibilidades de diversidad.

Esta construcción establece papeles y funciones diferenciadas, a veces estructurales, marcados por el sexo, que se expresan a través de expectativas y presiones sociales y familiares sobre lo correcto e incorrecto, lo aceptable e inaceptable para cada sexo. Es también una forma de socialización dentro del marco de esquemas rigurosos, que pretende imponer patrones de conducta para todas las personas en todas sus actividades, elecciones, emociones y relaciones. Dichos papeles sociales, así como las formas de relación que de ellos se desprenden, pueden ser premiadas o castigadas con mecanismos muy evidentes y explícitos (la exclusión social, el despido intempestivo, la violencia física, entre otros) o de formas muy sutiles (bromas y chistes, vestimenta,


**Abogada y educadora. Coordinadora Unidad de Justicia, Centro de Derechos Eco-nómicos y Sociales, CDES, con sede en Ecuador.

JUANA SOTOMAYOR DÁVILA

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publicidad). Permanentemente, estamos siendo valorados en términos de gé-nero y si miramos con atención, podemos distinguir innumerables esquemas dentro de los cuales podemos reconocer un juicio de valor que surge desde esta construcción, en nosotros y nosotras, en nuestros ambientes cercanos, en la cultura dominante y en la sociedad en su conjunto.

El género como un factor de discriminación da lugar a desventajas graves en espacios públicos y privados, ya que se basa en una asimetría aceptada de poderes, y una subvaloración de unos por otros. Así, dichas asimetrías pueden ser por sí mismas una forma de discriminación o pueden constituir adicionalmente un factor que genera otras formas de discrimi-nación. Así, para citar un par de ejemplos, consideremos que una persona transgénero posiblemente es discriminada en muchos espacios por afirmarlo públicamente, y en este sentido, su identidad sexual le limita el ejercicio integral de sus derechos en todos los ámbitos. La discriminación histórica de mujeres en espacios profesionales, políticos y de dirección ha sido am-pliamente documentada; así como la expectativa social que sostiene que la máxima realización de una mujer está ligada a la maternidad y al éxito en la vida familiar.

Con estos elementos brevemente reseñados, quisiera proponer dos partes para este documento. En primer lugar trataré un posible esquema de análisis relacionado con la comprensión jurídica de las igualdades y las dife-rencias en materia de derechos humanos; y en una segunda parte, presentaré de forma somera algunos casos para ejemplificar situaciones de discrimina-ción por género que se repiten con frecuencia en nuestros países.

Para el análisis he tomando las cuatro categorías que aborda Luigi Ferrajoli, en su obra “Derechos y garantías, La ley del más débil”1 en torno a cómo la igualdad y la diferencia son comprendidas e incorporadas en nuestros ordenamientos jurídicos.

En primer lugar, sostiene el autor, existe una especie de indiferencia jurídica en relación con las diferencias, es decir, se asume que no existen. El Derecho positivo, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no ve ni reconoce las diferencias, por tanto no las entiende y simplemente es indiferente a tratar explícitamente las múltiples expresiones de la diferencia que efecti-vamente existen entre las personas. Sin duda, mucha de nuestra legislación nacional así como innumerables fallos de nuestros jueces, hacen explícita esta indiferencia.

1 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 4ª. ed., Madrid, Trotta, 2004, cap. 3, pp. 73 a 96.


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Una segunda posibilidad y acercamiento al tema de la igualdad es el de la diferenciación jurídica de las diferencias para beneficiar y favorecer a unos sobre otros. En este caso, el ordenamiento jurídico y su aplicación recogen la diferencia, y hace una diferenciación jurídica específica en favor de unos en su relación con otros. Cabe aclarar que no se trata en este caso, conforme al autor, de “acciones afirmativas” ni de una diferenciación que pretenda equilibrar el desbalance, sino más bien de perpetuarlo.

En una tercera vertiente, el Derecho elige la igualdad como procla-ma y asume una especie de homologación jurídica de la diferencia, es decir, presupone que todos somos iguales ante la ley y que esta premisa es en sí misma suficiente, intentando así asumir lo normal como lo normativo, y evitando entrar en mayor detalle sobre las necesidades concretas de reconocer la desigualdad en la realidad.

Finalmente, un cuarto mecanismo jurídico para tratar la igualdad y las diferencias —que considero esencial para el ejercicio y protección de derechos humanos— es una valoración jurídica de las diferencias. Desde esta perspectiva, el Derecho reconoce las diferencias, las valora e incorpora en sus consideraciones, y se propone como medio y fin una búsqueda de nivelación de las asimetrías efectivamente existentes que se derivan de ellas, a través de la afirmación de la propia identidad de cada persona.

Si bien una discusión sobre las múltiples facetas de la identidad, en constante construcción y revisión a lo largo de nuestras vidas, podría resultar muy enriquecedora, tratándose de género, lo que es el tema de estas reflexio-nes, quisiera señalar solamente que de lo que se trata es de incorporar algunos aspectos en el debate y en la valoración jurídica, por ejemplo la diversidad sexual, la homofobia, la heterosexualidad, los mecanismos de exclusión e in-clusión aceptados por el patriarcado dominante, las protecciones y garantías de hombres y mujeres de todas las edades en las esferas públicas y privadas, y si los seres humanos están siendo potenciados/as integralmente. El crite-rio de la identidad como aspecto de la valoración de la diferencia permite también que el ordenamiento jurídico dé cabida, proteja y/o garantice el desarrollo integral de las personas, frenando la imposición de conductas y comportamientos, o la violencia con que cualquier inconformidad con el patrón dominante sea castigada o estigmatizada.

No debemos perder de vista que, en el campo del tratamiento de la igualdad y la diversidad, la apuesta principal de los derechos humanos, es la protección del/ de la más débil. No siempre las mujeres somos las más débiles, pero históricamente lo hemos sido en muchas circunstancias. No


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siempre la debilidad es abiertamente manifiesta. Casi nunca la vulnerabilidad por razones de edad, de condición socio-económica o de lugar de origen está desvinculada de aspectos de género. Pensar en términos del más débil, de la persona en situación de vulnerabilidad por su género, considerar las relaciones asimétricas de poder entre dos personas y entre colectivos de personas implica responder a un conjunto de prácticas, conductas y normas desde una perspectiva integral de derechos humanos.

Así pues, la discriminación por razones de género, no solamente tiene que ver con políticas públicas, no sólo con legislación nacional o interna-cional, no sólo con casos que se presentan para el conocimiento de jueces. Tiene también mucha relevancia en nuestras prácticas cotidianas, aquéllas que damos por sentadas, las cuales aceptamos, asumimos y que, en rigor, constituyen formas de discriminación que se filtran y se perennizan en todos nuestros espacios.

Nuestra mirada, nuestra denuncia y nuestra lucha —como defenso-res y defensoras de derechos humanos— nos exigen la minuciosidad para observar y reconocer varias formas de discriminación, unas más evidentes que otras. Existen formas de discriminaciones sutiles, estructurales, a las cuales estamos acostumbrados, que no las notamos y que pueden impedir el ejercicio de derechos fundamentales. Por citar un ejemplo, cuando se hacen estadísticas sobre el tiempo de espera de hombres y mujeres para atención en un hospital o centro de salud, la estadística general para nuestra región es que las mujeres esperan tres veces más a pesar de que son las usuarias más frecuentes de los servicios de salud. Sabemos que son las mujeres quienes llevan con mayor frecuencia a los niños, niñas, parientes y personas de la tercera edad a la consulta médica. Lamentablemente, el tiempo de espera no se norma en estricto, siendo como es un factor determinante para el análisis del acceso a los servicios básicos de atención primaria de salud, como uno de los contenidos mínimos esenciales del derecho a la salud.

En consecuencia, una perspectiva de género debe ser también un factor determinante a la hora de diseñar y construir políticas públicas, para la capa-citación de funcionarios públicos y su rendición de cuentas, y en la propia actitud de exigencia de derechos que esperamos generar. Si lo que se pretende es construir una cultura de derechos humanos que no sea discriminatoria y que no exacerbe la discriminación tradicional a la que han estado sometidas estas mujeres, sobre todo en servicios públicos de salud, es indispensable este tipo de análisis. Y si en este mismo ejemplo, elegimos hilar más fino, veremos que muchas de estas mujeres sufren adicionalmente otro tipo de


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discriminaciones por su condición socioeconómica (en los servicios públicos de salud se tratan con frecuencia mujeres rurales, mujeres no acostumbradas a discutir y negociar sus propios derechos y a exigirlos).

Así, cuando hablamos de discriminación por género en relación con derechos económicos, sociales y culturales, debemos estar conscientes de que tenemos que mirar cosas muy sutiles pero también realidades que nos provocan indignación. En ese sentido existen casos concretos en los últimos tiempos, que me gustaría mencionar, a manera de ejemplos de cómo se valora o se ignoran las diferencias.

Un primer ejemplo es el caso de la señora Mamérita Mestanza,2 so-metido al conocimiento del Sistema Interamericano, y resuelto a través de una solución amistosa con el Estado peruano en el año 2003, resulta particularmente relevante. A pesar de que la Sra. Mamérita era la única víctima de este caso, su historia sirvió para visibilizar la política estatal de esterilización forzosa que duró entre diez y quince años en Perú, y de la que alrededor de 300 0003 mujeres y 16 000 hombres fueron víctimas. De lo que se trataba era de esterilizaciones de personas, sobre todo de condiciones socio-económicas bajas, que vivían en el campo y en zonas rurales aisladas, siendo 80% de victimas indígenas, a quienes sin consentimiento, sin infor-mación, sin consulta previa, se les sometía, ya sea a una cirugía de trompas, o a una vasectomía. Abiertamente violatoria del derecho a la salud, del derecho a la salud sexual y reproductiva, del derecho a un consentimiento previo libre e informado, y de varios otros derechos, inclusive el derecho a la vida; esta política pone de manifiesto una abierta y explícita voluntad estatal de no respetar la legislación internacional de los derechos humanos, particularmente sus principios fundamentales.

Erróneamente concebidos como mecanismos de control de la natali-dad, en muchos países latinoamericanos se están viviendo situaciones si-milares como parte de una serie de “políticas públicas sobre salud”. He escuchado comentarios de que en Chiapas también se han identificado po-líticas similares, con una metodología muy parecida. En el fondo, el Estado, supuesto garante de derechos, se abroga una decisión, partiendo de una

2 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No 71/03, Petición 12.191, Solución amistosa María Mamérita Mestanza Chávez, Perú, 10 de octubre de 2003, en http://www.cidh.org/annualrep/2003sp/Peru.12191.htm.

3 Los datos sobre este caso han sido documentados en Perú por DEMUS, y fueron presen-tados en el Tribunal peruano por los derechos económicos, sociales y culturales de la mujer, el 3 de junio del 2005, en Lima.


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concepción en la que las personas dejan de ser sujetos diferenciados de dere-chos y se convierten en objetos de una campaña mal llamada de planificación familiar. La elección o planificación familiar es una elección personal que no puede ser impuesta de esta forma, menos aún sin consentimiento libre, informado y previo.

Si analizamos en términos de derechos culturales una de las observacio-nes más fuertes que han hecho miembros del movimiento indígena peruano a la práctica mencionada, es que, adicionalmente, el Estado peruano des-conoció que en algunas comunidades indígenas existen prácticas propias de control de la natalidad: son prácticas culturales (medicinas, hierbas y otros mecanismos culturales) que no habían sido tomados en cuenta cuando se aplicó la política. El Estado peruano reconoció su responsabilidad y una de las medidas que aceptó en la solución amistosa, con relación al viudo de la señora Mamérita Mestanza y a la sociedad peruana, fue la discusión de una política de planificación familiar, así como una mayor información desde una perspectiva que incluya de forma más extensa e inclusiva los contenidos mínimos del derecho a la salud.

Otro caso frecuente en nuestros países es el acoso sexual en escuelas y colegios. Si nos tomamos un momento para reflexionarlo, el acoso sexual es una figura que hasta hace pocos años no era conocida ni reconocida como violatoria de derechos humanos, y quizá una de las que más explícitamente se ha defendido con argumentos de relativismo cultural. Lo que no ha sido explícito es su análisis en relación con el derecho a la educación, uno de los principales derechos sociales, aunque es recurrente que suceda en los espa-cios educativos. La mayoría de las víctimas son niñas y adolescentes, pero también hay niños que son acosados sexualmente.

En el Ecuador, en el marco del Tribunal por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Mujeres, se presentó un caso documentado por CEPAM en Guayaquil, en el cual una adolescente de 13 años,4 acosada por el director del colegio en que estudiaba, terminó con su suicidio. A pesar de que se impuso una serie de cargos penales en contra del director por este delito, la barrera más compleja e infranqueable ha sido la protección admi-nistrativa dentro del sistema de educación, y la mal entendida “solidaridad de clase”, que ha encubierto al delincuente mientras ha estigmatizado a la víctima. Esta frecuente violación de un derecho económico y social básico,

4 La documentación completa de este y otros casos presentados en el Tribunal se encuentra en: Tribunal por los derechos económicos, sociales y culturales de las mujeres, Ecuador, abril 2005. Versiones impresas y electrónicas pueden ser solicitadas a [email protected]


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como el derecho a la educación, lleva a la dolorosa consecuencia de que niñas, niños y adolescentes, al ser acosadas, prefieren no seguir estudiando y renuncian a su derecho a la educación. En este caso, las normas adminis-trativas son en sí mismas violatorias de derechos.

Un tercer ejemplo, que da cuenta de políticas públicas, impulsadas con argumentos macroeconómicos pero que pudiendo ser excelentes oportuni-dades para acciones afirmativas con criterios efectivos de género, constituyen violaciones; esto es en relación con el tema de acceso a recursos productivos, un derecho garantizado por la Convención contra las formas de discrimina-ción contra la mujer (CEDAW).

El acceso a recursos productivos sin discriminación implica una serie de políticas que permiten que las mujeres puedan ser sujetas de crédito —aunque no siempre se tienen en cuenta sus especificidades reales. En nuestros países, es una tradición que los hombres tienen más facilidad para acceder a créditos y a recursos productivos en general (p. ej. la tenencia de la tierra, la herencia de las propiedades). En algunos de los programas recientes de créditos productivos, que son parte de las políticas focalizadas de combate a la pobreza impulsadas por el Banco Mundial, no siempre se toma en cuenta que algunos de los requisitos para acceder a un crédito o a la propiedad de las tierras, no pueden ser cumplidos por todas las mujeres. Así por ejemplo, el tipo de garantías exclusivamente individuales, o la exigencia de que sus beneficiarias sean “jefas de hogar” sin afiliación a la seguridad social, impiden, en términos reales, el acceso o condicionan dicho acceso a la renuncia de derechos. Estas políticas, a pesar de que 80% del grupo meta son mujeres, no tuvieron en cuenta las características específicas y diferencias de dicho grupo y, por consiguiente, resultaron inefectivas. Así, en Ecuador, se esperaba que alrededor de un millón de mujeres (10% de la población ecuatoriana, aproximadamente) pudieran acceder a estos recursos producti-vos, pues sólo 16 000 pudieron hacerlo al cumplir con los requisitos.5

Estos ejemplos de entre los múltiples que podríamos analizar los he presentado en la medida en que nos permiten observar formas diversas en que se expresan las violaciones a DESC en relación con discriminación por género. Su relevancia, sin embargo, no siempre se subraya cuando se discu-ten los DESC en términos de justiciabilidad o en términos de garantías. En consecuencia, es esencial reconocer que resulta imposible hablar sobre DESC sin tratar al mismo tiempo aspectos centrales de discriminación y, en este

5 Ibid.


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sentido, sin hablar de una de sus formas más frecuentes: la discriminación por razones de género.

De lo que se trata es de tener en cuenta que tanto las políticas como las leyes, las normas administrativas, las decisiones judiciales como las prácticas cotidianas y a menudo invisibilizadas, tienen un impacto desproporcionado en un determinado sector de la población. Ese impacto desproporcionado y negativo, es una forma de discriminación. Lo cual nos lleva a un comentario final, a manera de corolario.

Los defensores y las defensoras de DESC debemos también plantearnos preguntas y autocríticas sobre nuestra coherencia en relación con las formas explícitas e implícitas de discriminación por género. La reflexión pasa por ser conscientes de que existen estas discriminaciones y que todos las sufrimos y las hacemos sufrir a otros y otras. En derechos humanos, la coherencia entre lo que decimos y lo que hacemos es esencial.

SUGERENCIAS DE LECTURAS RELACIONADAS

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En el web site http://www.iidh.ed.cr/comunidades/DerechosMujer/publi-caciones_doc.htm, (agosto, 2005) se encuentran varias publicaciones y documentos conceptuales sobre género, así como sobre derechos de las mujeres que pueden ser de interés.


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FUNDAMENTO FILOSÓFICO DE LOS DESC

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FUNDAMENTO FILOSÓFICO DE LOS DESC*

Rodolfo Arango**

Haciendo eco a las palabras del filósofo norteamericano Richard Rorty, la noción de los derechos humanos es una idea relativamente reciente en la his-toria de la humanidad, no tiene más de 50 años. Su desarrollo en los últimos tiempos se debe, básicamente, a que las sociedades occidentales han acumulado cierto nivel de bienestar y de confort material que permite el ocio. Esto ha llevado a que las personas se interesen más por la música, por las bellas ideas, por la estética y, asimismo, por el mejoramiento de la conciencia moral de la humanidad, cosa que no era posible en épocas anteriores en las que la mayoría de los seres humanos eran esclavos de la tierra, como lo afirmó Marx. En este sentido, me parece muy interesante el artículo de Richard Rorty, titulado “Racionalidad, sentimentalidad y derechos humanos”, en la medida que nos incita a pensar seriamente en el origen de los derechos humanos.

Existe una tradición liberal en pensadores como John Locke o Thomas Hobbes, que concibe los derechos humanos fundamentalmente como la libe-ración del individuo de la opresión que implican las obligaciones asociativas en un Estado medieval, en las que el individuo no tiene gran significación. En ese sentido, retrocediendo al siglo XVIII, encontramos una concepción de los derechos del hombre que queda plasmada en las declaraciones de Vir-ginia o en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Dicha concepción entiende los derechos humanos como libertades del sujeto individual y establece que el Estado no debe interferir en esas esferas de autodeterminación y de elección. Añadido a ésto, y bajo la gran influen-

*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre De-rechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F. Versión estenográfica: la transcripción fue realizada por Patricia Bordier Morteo, y el texto final revisado por Juan Carlos Gutiérrez, Director del Programa de Cooperación sobre Derechos Hu-manos México-Comisión Europea.

**Profesor e Investigador de la Universidad de los Andes y de la Universidad Nacional de Colombia.

RODOLFO ARANGO

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cia del pensamiento iusnaturalista, los derechos humanos son concebidos como otorgados por Dios a los hombres. De esta manera aparecen en las declaraciones mencionadas.

Esa visión teleológica de los derechos humanos plasmada en los siglos XVII y XVIII, para algunos tiende a ser superada y para otros a ser modifica-da por una concepción socialista, como en la Revolución Francesa o en la Declaración Jacobina.

El socialismo aporta a la concepción filosófica anterior la idea de que sin condiciones materiales aseguradas, esa libertad de opción es simplemente una ilusión. Rousseau es consciente de eso y en la Revolución Francesa se crean los primeros cimientos de una concepción más material de la libertad. Después, en la Revolución Mexicana y la Revolución Bolchevique hubo una mayor concreción de esos derechos, es decir, en cuanto a necesidades básicas del individuo que deben ser aseguradas por una organización social para efectos de hacer posible la no dominación. En ese sentido, de forma retrospectiva se encontraría que en la evolución de esa conciencia tiende a modificarse el concepto de libertad: no bastó con la no interferencia por parte del Estado y se pasó a un concepto de libertad de no-dominación, el cual supone la ruptura de las cadenas de la opresión. En esa visión, podría-mos entender, entonces, que el proyecto de la Ilustración —el proyecto de la emancipación del género humano de las cadenas que lo condenan a reproducir materialmente su vida— tendría un continuo.

La filosofía política contemporánea ha puesto en duda dicha visión teleológica de los derechos. Es claro que una visión metafísica tan compro-metida no es sostenible en sociedades multiculturales y pluralistas. El reto que han tenido la filosofía moral y la filosofía política ha sido el fundamentar los derechos humanos desde una visión —como menciona Habermas— pos-metafísica. ¿Cómo es posible seguir intentando una fundamentación de los derechos que supere macro-concepciones del mundo, —en términos de Ross— la visión omnicomprensiva del mundo y que permita un acuerdo razonable entre sus diversas concepciones?

Recordemos la teoría de la justicia de John Rawls y los intentos de una fundamentación del derecho natural racional bajo la visión Kantiana, donde se incluyen, además de John Rawls, a Jürgen Habermas y Robert Alexy. En el pensamiento de Kant se determina la autonomía individual; en la noción más específica de Alexy se desarrolla la idea de libertad fáctica para distinguirla de la libertad puramente negativa de elegir, teoría que deviene, finalmente, en la ética contemporánea en una teoría discursiva, deliberativa,


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argumentativa de los derechos, la cual es una posición atractiva más no sufi-ciente. Si se escoge a Jürgen Habermas en cuanto a facticidad y validez, nos damos cuenta que la remisión a Kant y finalmente a Hobbes acaba siendo una idea de libertad que es básicamente la tradicional, de no injerencia del Estado en esferas de autodeterminación individual.

Habermas acuña el concepto de derechos subjetivos, es decir, los de-rechos del sujeto que pueden ser exigibles ante los jueces como libertades negativas. Él asocia la exigibilidad de los DESC con el Estado totalitario, es decir, el Estado de economía centralizada que pretende proveer prestaciones a todos. Considero que ésta es una visión muy limitada de los DESC.

Otro filósofo más es Ernst Tugendhat, quien plantea, con más acierto, que los derechos humanos no deben ser entendidos como objetos, pese a que históricamente el concepto de derechos subjetivos surge con el concepto de propiedad privada. De ese origen histórico, se puede abstraer y asociar el concepto de derechos no tanto a objetos materiales como a relaciones. Entonces, los derechos son relaciones humanas que tienen como titulares a todos los hombres, dada su relevancia.

Siendo relaciones morales los derechos, como dice Tugendhat, la-mentablemente están hechos de un material muy etéreo, y su exigibilidad depende, en gran parte, de la actitud generosa de la contraparte; más bien tendrían que ser asegurados por vía del derecho y de instrumentos con validez jurídica; es decir, que finalmente tengan la posibilidad de una exigi-bilidad judicial. Es en este sentido que vemos plasmados dichos derechos en las declaraciones, convenciones y pactos internacionales.

Por este medio, se ha resuelto gran parte del fundamento filosófico porque se han positivizado. Hay que tener cuidado porque esa positivación puede tener retrocesos, como sucede en el Estado social de derecho europeo, donde las presiones de la globalización económica llevan a que el Estado social esté en peligro de desaparición.

Esos derechos humanos concebidos como relaciones morales que tie-nen un material muy etéreo, son difícilmente asibles a través de la insti-tucionalización en las declaraciones, en los pactos y en las convenciones. Afortunadamente, América es un continente que ha aportado experiencias. La Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en relación con los DESC son los instrumentos más ambiciosos que existen en el derecho internacional para la aplicación de los DESC. Esto lo han tenido claro magníficas teóricas como Tara Melish, Magdalena Sepúlveda, así como una gran cantidad de personas que litigan

RODOLFO ARANGO

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en la Comisión y ante la Corte Interamericana, en defensa de los derechos humanos.

Claramente, la institucionalización internacional sólo tiene un carácter coadyuvante en relación con las legislaciones nacionales. Dicha institucio-nalización puede hacerse de mejor manera en el Estado constitucional y democrático de derecho, donde la organización y los procedimientos se han diseñado de tal forma que esos derechos morales positivizados tienen su mejor expresión respetando la autodeterminación de los pueblos, las comu-nidades y los sujetos. En ese sentido, los DESC son entendidos como derechos subjetivos y, por lo mismo, justiciables.

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben diferenciarse a nivel teórico porque la fisonomía de cada uno de ellos es diversa. Algunos son propensos a una protección más eficaz por ser entendidos como dere-chos individuales; otros, como los culturales, deben ser concebidos necesa-riamente como colectivos y exigibles judicialmente. Su caracterización, en consecuencia, es diferente.

La institucionalización debe hacerse no sólo con la idea de un Estado Constitucional, el cual supone la presencia de una Corte Constitucional activa, en la que el legislador también esté sujeto al texto de la Carta Mag-na, así como unas acciones y procedimientos que permitan que los sujetos sean coproductores del Derecho a través del ejercicio de acciones y de la proposición de lo que entienden deben ser los derechos a través de la rama judicial; esos derechos fundamentales pueden tener concreción, de forma que vinculen a las instancias políticas.

Esa concepción de institucionalización debe ser diseñada de tal manera que esos derechos morales tengan una expresión plena. En este caso, la teo-ría discursiva y deliberativa es muy importante porque asocia los derechos humanos a lo que se llaman posiciones normativas de un sujeto, para las cuales es posible dar razones válidas y suficientes de forma que tengan que ser reconocidas por el Estado o por otras instancias particulares. Dichas teorías deben ser necesariamente complementadas bajo una visión de la democracia funcional —en términos de Bobbio— de una democracia social, la cual trasciende las instancias meramente institucionales siendo extra-política. En ese sentido, ésta es una visión más republicana de la democracia. Así, nos remitimos a las reflexiones, por ejemplo, de figuras como Frank Michaelman, quien ha mostrado claramente los límites de una visión liberal del derecho democrático y cómo la democracia tiene que ser funcional. Una democracia que supone una noción de la persona humana.


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Amartya Sen, premio Nobel de Economía, en sus reflexiones muestra cómo el diseño democrático debe tener en cuenta las diferencias entre las personas. En materia de justicia distributiva, en términos de Rawls, por ejemplo, si tenemos cuatro libras de arroz y dos personas; entonces ten-dríamos que repartir equitativamente dos libras de arroz para cada una de ellas. Pero si atendemos a que estas personas no son iguales, y que su meta-bolismo funciona diferente, y una consume el doble de calorías que la otra, la pregunta es: ¿no sería más justo darle tres libras de arroz a quién gasta más calorías, y una al que requiere menos? Esto supone, entonces, que la diversidad es un factor determinante para efectos de la justicia distributiva, lo cual lleva también a un diseño de los derechos que permita la expresión de la diversidad. Los autores liberales que se remiten a Kant, desatienden dicha concepción porque no han vivido en sociedades multiculturales y pluralistas como las nuestras.

Finalmente, la idea de persona humana, que subyace a esa visión de democracia funcional —en Sen— es un fundamento atractivo para los dere-chos humanos y los DESC. Es la idea de que, en términos de John Dewey, nosotros como seres humanos, en un mundo perfecto, podríamos realizarnos íntegramente en términos de florecimiento humano. Este pensador define la democracia como el mejor sistema político porque permite la liberación de la inteligencia de cada uno de los individuos de una sociedad, y la desbloquea para ponerla al servicio de la solución de problemas sociales. Esa concepción funcional y material de la democracia es la mejor institucionalidad para realizar los DESC en la actualidad.

RODOLFO ARANGO

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EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN COMO UNA…

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EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN COMO UNA ALTERNATIVA DE ACCESO A LOS DERECHOS SOCIALES*

Carlos de la Torre Martínez**

No obstante que la formulación contemporánea del derecho a la no dis-criminación tiene como piedra de toque la lucha por los derechos civiles y políticos, como puede ser el caso del movimiento por los derechos civiles de la minoría afroamericana en los Estados Unidos en la década de los sesenta,1 el movimiento feminista que se expande por todos los continentes viviendo su momento álgido en la Conferencia Mundial de Beijíng en 1995 o la lucha en contra de la segregación racial en Sudáfrica,2 no por ello podemos considerar que el principio de no discriminación se refiere única y exclusivamente a las libertades fundamentales y a los derechos relacionados con la participación política. Si, por una parte, se considera que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, hasta la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 1999, todos los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos que han integrado una cláusula de no discriminación en sus textos proyectan este principio a todo tipo de derechos y, por otra parte, nos tomamos en serio el principio de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos,3 resulta a todas luces evidente que el derecho a la no

*Este texto se incluye en la publicación por invitación del editor de esta compilación, y fue solicitado a su autor a causa de la atinencia e importancia en relación con los temas desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se realizó en agosto de 2005, en México, D.F.

**Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.1 Véase Tylor Branch, Marthin Luther King y su tiempo. Estados Unidos desde 1954 a 1963,

Buenos Aires, Editor Latinoamericano, 1992.2 Agustín Pérez, Apartheid, Madrid, Iepala, 1986.3 Este principio fue proclamado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos cele-

brada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993.

CARLOS DE LA TORRE MARTÍNEZ

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discriminación también cubre y protege los derechos económicos, sociales y culturales.4 Incluso, si tomamos en cuenta que en último término el derecho a la no discriminación pretende hacer realidad el principio de igualdad sus-tancial o de oportunidades, podremos apreciar con cierta facilidad la estrecha relación que existe entre este derecho y los derechos sociales.5 En este breve texto trataré de esclarecer, primeramente, los vínculos teóricos que existen entre estos dos bloques de derechos, para después poder arrojar un poco de luz en la manera específica en que el derecho a la no discriminación facilita la resolución de ciertos problemas de justicibalidad que enfrentan los derechos sociales.6 En la segunda parte citaré algunos casos resueltos por los tribunales mexicanos en torno a la protección de derechos, como: el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y a la seguridad social, que han llegado al Poder Judicial de nuestro país vía el derecho a la no discriminación o el principio de igualdad.

VÍNCULOS CONCEPTUALES

Para delimitar lo más posible los vínculos conceptuales que encuentro entre los derechos sociales y el derecho a la no discriminación me valdré de la descripción que Victor Abramovich y Christian Courtis hacen de los ras-gos generales del llamado paradigma del derecho social,7 el cual, bajo la forma

4 Sobre el derecho a la no discriminación a nivel internacional véase Natan Lerner, Dis-criminación racial y religiosa en el Derecho Internacional, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2002.

5 Sobre este tema en particular véase José García Añon, “Derechos Sociales e Igualdad” en V. Abramovich, M.J. Añón y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de uso, México, Fontamara, 2001. pp. 70-103.

6 Por justiciabilidad entendemos la posibilidad de reclamar ante los órganos jurisdic-cionales el cumplimiento de al menos alguna de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental.

7 Por paradigmas jurídicos Jurgen Habermas entiende los distintos modelos jurídicos en base a los cuales en las distintas épocas históricas se ha construido una imagen de la interrelación de las funciones del Derecho con la concepción que los principales actores jurídicos tienen del Estado, de la Sociedad e, incluso de la Persona. En este sentido tras analizar los paradigmas jurídi-cos del Derecho Burgués y del Derecho Social (propio del Estado social), Habermas propone un nuevo modelo al cual denomina paradigma procedimental del Derecho. Cfr. Jürgen Habermas, Facticidad y validez; Sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso (trad. de Manuel Jiménez Redondo), Madrid, Trotta, 2000.


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histórica del Estado de bienestar o el Estado social ha pretendido hacer efectivos los derechos sociales.8

El primer rasgo que se resalta de este paradigma tiene que ver con su origen. Así se destaca que no sustituye por completo al modelo del derecho burgués o liberal, sino que surge como un correctivo que, si bien sigue conservando elementos esenciales del anterior, a partir de la crítica em-pírica que asesta a la incapacidad del paradigma del derecho privado clásico para desarrollar una sociedad equitativa, estima necesario introducir una nueva categoría de derechos y ampliar las funciones del Estado.9 De mane-ra paralela me parece que el derecho a la no discriminación parte también de la crítica sobre la insuficiencia de los principios formales de igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley para apostar por el principio de igualdad de oportunidades.10 El derecho a la no discriminación realmente no prescinde del principio de igualdad formal, como tampoco el paradigma del derecho social pretende prescindir de las libertades fundamentales del modelo de derecho liberal. Al establecer la exigencia normativa de que a nadie se le debe de restringir o vulnerar sus derechos por motivos de raza, sexo, discapacidad, religión, origen étnico, situación social o económica, preferencia sexuales, idioma etc., lo que pretende es dotar de contenido al principio de igualdad ante la ley con el fin de garantizar que todos los hombres puedan gozar y ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. De la misma manera el modelo de Derecho social, al incluir los derechos eco-nómicos y sociales, lo que pretende es hacer que las libertades fundamentales puedan ser ejercidas por todos, sin ningún tipo de distinción, y no sólo por

8 Cfr. Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002., pp. 52-64. Por su parte estos autores construyen el paradigma del Derecho social frente al Derecho privado clásico, tomando en cuenta las soluciones que cada modelo otorga al problema de las funciones que debe asumir el Estado y al problema de los vínculos que existen entre individuo y sociedad.

9 Cfr. Luigi Ferrajoli, “Estado Social y Estado de Derecho” en V. Abramovich, M.J. Añón y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de uso, México, Fontamara, 2001, pp. 11-23.

10 En este sentido Luis Prieto Sanchís afirma que “los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier discriminación normativa, sino a gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.” Cfr. Luis Prieto Sanchís, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (Comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa/UNAM, 2001, pp. 17-67.


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algunos cuantos que cuentan con las condiciones materiales necesarias para hacer efectiva su libertad.11

El segundo rasgo se relaciona con el reconocimiento de la dimensión colectiva de la persona humana. A diferencia del paradigma del derecho liberal, en el que la imagen que se tiene de la persona es de un individuo racionalmente autónomo desvinculado del contexto social al que pertenece, tanto los derechos sociales como el derecho a la no discriminación introdu-cen una perspectiva colectiva o comunitaria de la persona. Pues, mientras el modelo del derecho social genera la construcción de categorías colectivas o grupales —trabajador, usuario de los servicios de salud, estudiantes, pensio-nados etc.—, bajo las cuales se sitúan las personas para ejercer sus derechos, el principio de no discriminación tiene la virtud de que, al establecer la pro-hibición de dar un trato desigual en base a ciertas cualidades, condiciones o circunstancias de la persona —género, origen étnico, religión, nacionalidad, preferencias sexuales etc.—, a través de las cuales ésta se identifica con un determinado grupo de personas —mujeres, indígenas, minorías religiosas, migrantes, homosexuales etc.— acaba por desempañar una función impor-tante de protección de derechos a grupos o colectivos específicos que son considerados los más vulnerables de la sociedad.

Otro rasgo del modelo del derecho social consiste en el conjunto de restricciones que los derechos sociales implican para la autonomía de la voluntad y el libre intercambio económico en esferas tales como la liber-tad contractual, el régimen de propiedad, la relación entre consumidores y productores o la manera en que deben prestarse los servicios públicos concesionados a particulares. En esta misma sintonía el derecho a la no discriminación implica también un conjunto de límites o restricciones a la autonomía personal e, incluso, al ejercicio de ciertas libertades. Es signifi-cativo que algunos Tribunales Constitucionales, principalmente europeos, hayan negado o retirado el registro de partidos políticos a ciertas asociacio-

11 En este sentido Habermas afirma lo siguiente: “El modelo del Estado social surgió de la crítica reformista al derecho formal burgués…La sociedad de derecho privado estaca cortada a la medida de la autonomía de los sujetos jurídicos que, sobre todo en su papel de participantes en el mercado, habrían de buscar su bienestar y encontrarlo a través de una persecución lo más racional posible de sus propios intereses… [Sin embargo] …ante la creciente desigualdad de posiciones económicas de poder, de valores patrimoniales y de situaciones sociales…resultó necesario, por un lado, especificar, en lo que a contenido se refiere, las normas del derecho privado y, por otro lado, introducir una nueva categoría de derechos fundamentales que fundasen pretensiones a recibir prestaciones que representasen una distribución más justa de la riqueza socialmente producida.” Jürgen Habermas, Facticidad y validez… op. cit., nota 7, pp. 494-495.


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nes cuyo discurso ideológico resulta discriminatorio en contra de ciertos grupos sociales, o bien, que también en algunos códigos penales se restrinja la libertad de expresión de las personas a través de la figura conocida como hate speech o discurso de odio. Finalmente, una obligación específica que los Estados adquieren al momento de ratificar un instrumento internacional sobre la no discriminación consiste en garantizar que en los servicios públicos y privados ofertados de manera universal, tales como: transporte, educación, salud, vivienda, agua, electricidad etc., nadie pueda ser discriminado en función de alguna de sus características personales.12

El cuarto rasgo del paradigma del derecho social se relaciona con una mayor intervención del Estado en ciertas áreas de la vida privada con el fin de alcanzar una distribución de la riqueza más equitativa y, sobre todo, para que los grupos más desfavorecidos de la sociedad puedan superar por sí mismos la situación de atraso en la que se encuentran. Esta es precisa-mente la función que las acciones afirmativas, como exigencias derivadas del derecho a la no discriminación, pretenden desarrollar en la sociedad. Pues aunque son varios los objetivos que las acciones afirmativas buscan; los más importantes son: compensar y resarcir una situación de injusticia en la que se encontraba históricamente un determinado grupo humano, otorgar mayor representatividad social o política a un grupo de personas que debido a la situación de desventaja en la que se encuentran se les impide participar en la toma de decisiones públicas y, finalmente, tratar de equiparar en la medida de lo posible las oportunidades entre los distintos grupos sociales en el ejercicio de sus derechos.13

Finalmente, el modelo de Derecho social se caracteriza porque en él se produce una consideración especial de las desigualdades reales que existen entre las personas. A diferencia del paradigma del modelo de Derecho bur-gués, en el cual el Derecho al declarar formalmente la igualdad de todos los

12 El Artículo 5° inciso f) de la Convención Internacional para Eliminar todas las Formas de Discriminación Racial establece expresamente el derecho al acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.

13 Sobre las acciones afirmativas véanse, entre otras obras, Jo Ann Ooiman Robinson (ed.), Affirmative action; A Documentary History, Westport Conn., Greenwood Press, 2001; Michel Rosenfeld, Affirmative Actino and Justice; A Philosophical and Constitucional Inquiry, New Haven, Yale University, 1991; Ronald Dworking, Sovereign Virtue; The Theory and Practice of Equality, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2000, y David Gimnénez Gluck, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo blanch, 1999.


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individuos frente a la ley hacía caso omiso de las desigualdades relativas al poder económico y político de las personas o de las diferencias que pudiera existir entre sus habilidades y capacidades, los derechos sociales aportan una perspectiva en la que no sólo debe exigirse que a todos los individuos se les apliquen las mismas reglas del juego, sino, además, que se construyan las con-diciones materiales en las cuales todos puedan tener oportunidades análogas para ejercer sus derechos. En este sentido el derecho a la no discriminación no sólo exige la igualdad en el ejercicio de los derechos, sino además, exige valorar positivamente las diferencias que existen entre las personas, con lo cual garantiza a todos la libre afirmación de su identidad y exige el respeto mutuo de las personas aún a pesar de sus diferencias.14

DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN Y JUSTICIABILIDADDE LOS DERECHOS SOCIALES

No obstante las diferencias que existen en cuanto a la exigibilidad de los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, económicos y culturales son tan sólo graduales, en el sentido del mayor o menor peso en las obliga-ciones que se asumen para hacerlos efectivos, hay que reconocer que siguen persistiendo algunos obstáculos que continúan cuestionando fuertemente la plausibilidad de de la justiciabilidad de los derechos sociales. A continua-ción trataré de precisar, mediante un muy breve análisis dos de éstos obs-táculos, en que medida el derecho a la no discriminación constituye una de las estrategias indirectas más importantes para hacer exigibles los derechos sociales.15

14 Luigi Ferragoli identifica cuatro modelos a través de los cuales en las distintas épocas históricas el Derecho ha intentado resolver el binomio de la igualdad y la diferencia. El primer modelo es el de la indiferencia jurídica de las diferencias, a la que identifica con un sistema en el que priva la ley del más fuerte; el segundo es el de la diferenciación jurídica de la diferencia, el cual vincula a las sociedades altamente estratificadas y jerarquizadas; el tercer modelo es encarnado por el liberalismo político, el cual, realiza una homologación jurídica de las diferencias y, finalmente, el modelo de la igual valoración jurídica de las diferencias se basa en la igualdad de los derechos fundamentales, por un aparte, y en el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, por la otra. Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías; la ley del más débil (trad. Andrés Perfecto Ibáñez y Andrea Geppi), Madrid, Trotta, 2002, pp. 75-78.

15 Un análisis mucho más a fondo de los obstáculos de justiciabilidad de los derechos sociales se puede encontrar en Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., nota 8, pp. 117-132.


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DETERMINACIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LOS ESTADOS

Como es sabido, uno de los principales obstáculos que históricamente han afectado a los derechos sociales ha sido su caracterización como derechos que establecen una obligación de tipo prestacional, lo cual, aunado a una incorrecta interpretación del párrafo primero del Artículo 2° del PIDESC, ha dado como resultado que se niegue su naturaleza de derechos subjetivos, ca-racterizándolos como meras declaraciones programáticas.16 Por el contrario, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la doctrina más avanzada en ésta materia ha señalado que al igual que el resto de los derechos fundamentales, los derechos sociales implican obligaciones de respetar, de proteger, de garantizar y de promover los derechos.17 Ahora bien, si se interpretan de manera específica los derechos sociales a la luz del derecho a la no discriminación resulta, además, que de manera especial el Estado asume la obligación de garantizar la universalidad de estos derechos. Ello debido, fundamentalmente, a que una de las exigen-cias específicas que se pueden derivar del derecho a la no discriminación es, precisamente, la necesidad de que todas las personas, sin ningún tipo de distinción, accedan a todos los derechos fundamentales reconocidos por el orden jurídico. En estos términos, cuando un Estado en particular garantiza el acceso de un determinado sector de la población a su derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la seguridad social etc., se abre la puerta para que en base al derecho a la no discriminación el resto de las personas puedan exigir ante los tribunales la obligación del Estado de garantizar también a ellos el acceso a los referidos derechos sociales.

En una sociedad tan desigual como la mexicana, en la que se estima que el 10% más pobre de la población participa del Producto Interno Bruto

16 Sobre la estructura y naturaleza jurídica de los derechos sociales, véase Robert Alexy, “Derechos sociales fundamentales” en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (Comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa/UNAM, 2001, pp. 69-89.

17 En este sentido en las Directrices de Maastricht sobre las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales se señala que al igual que de los derechos civiles y políticos, de los derechos económicos, sociales y culturales se derivan tres tipos de obligaciones: obligación de respetar, por la cual el Estado debe de abstenerse de obstaculizar el goce y ejercicio de los derechos, la obligación de proteger, mediante la cual el Estado debe prevenir toda violación a los derechos de parte de terceros y la obligación de cumplir, la cual exige que el Estado adopte todo tipo de medidas para alcanzar la plena efectividad de los derechos. Cfr. Manual sobre derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, México, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2004, pp. 120-130.


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en un 1.0%, mientras que el 10% más rico lo hace en un 43.1%, dando como resultado un índice de desigualdad del 45.0%, lo que implica, que el decil de la población con mayores recursos perciba un ingreso cuarenta y cinco veces superior que el que obtiene el decil de la población con menores recursos, este tipo de estrategias jurídicas resultan indispensables.18 Pues es un hecho que las diferencias en el ingreso en México se traducen también en enormes disparidades en el acceso a los derechos sociales. El derecho a la no discriminación permite que los distintos grupos más desaventajados de la sociedad exijan al Estado que garantice su acceso a los derechos sociales, pues curiosamente las características personales que el párrafo tercero del Artículo primero constitucional establece como motivos por los cuales una distinción se considera discriminación, coinciden perfectamente con los rasgos que identifican a los grupos que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad en nuestro país (mujeres, personas discapacitadas, adultos mayores, niños, indígenas, migrantes, jornaleros agrícolas, personas homo-sexuales, portadores de VIH/SIDA, etc.)19 De hecho, no es casualidad que en la Encuesta Nacional sobre Discriminación, recientemente levantada, unos de los datos más significativos sean, entre otros; que la mayor causa de sufrimiento para éste grupo de personas sea la pobreza o que los principales derechos que les son violados sean el derecho al trabajo, el derecho a la educación y el derecho a la salud.20 El principio de la universalidad de los derechos fundamentales, implícito en el derecho a la no discriminación, exige, no sólo que todas las personas tengan acceso a todos los derechos, sino además que la calidad de las prestaciones a través de las cuales se concretizan estos derechos sea equitativa. En muchas ocasiones las estadísticas objetivas sobre el nivel de desarrollo humano que existe entre los distintos grupos sociales o entre las distintas regiones del país, pueden servir, como ya han servido en otros países, para probar ante los tribunales un contexto de discriminación intolerable en el acceso a los derechos económicos sociales. Si tomamos en

18 Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004; La libertad cultural en el mundo diverso de hoy, España, PNUD/Mundi Prensa, 2005, p. 189.

19 El párrafo tercero del Artículo primero de la Constitución fue integrado junto con el paquete de reformas del 10 de agosto de 2001. Textualmente establece los siguiente: “…Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.”

20 Cfr. Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México; Aspectos generales, Méxi-co, Sedesol/Conapred, 2005.


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cuenta que en México la discriminación rebasa la dimensión meramente per-sonal para adoptar formas estructurales, no cabe duda de que esta estrategia jurídica debe ser implementada cuanto antes. Aunque desafortunadamente parece que aún estamos muy lejos de ello, la Ley Federal para Prevenir la Discriminación parece abrir un pequeño hueco para implementar este tipo de acciones, pues, por ejemplo, además de que permite presentar quejas en contra de actos discriminatorios cometidos por particulares, permite pre-sentar denuncias grupales por conductas discriminatorias.21 Por ahora, entre los casos que los tribunales mexicanos ha recibido relativos a la protección de derechos sociales mediante la vía de la no discriminación, tan sólo puede citarse como ejemplo una resolución del Tribunal Colegiado de Circuito en la cual se estableció que la negativa de las autoridades penitenciarias del estado de Tlaxcala de proporcionar la atención médica a un procesado y de trasladarlo a un hospital especializado, viola la garantía individual consagrada en el párrafo cuarto del Artículo 4° constitucional, la cual, relacionada con el Artículo primero constitucional, establece que toda persona tiene derecho a la protección de su salud y al acceso a los servicios correspondientes.22

SUPUESTA VINCULACIÓN INDIRECTA DE LOS DERECHOS SOCIALES

Otro problema con el que se han enfrentado los derechos sociales es la su-posición de que tan sólo vinculan de manera indirecta, ésto es, que para que sean aplicables requieren de otro tipo de actos complementarios. Este tipo de actos pueden ser desde una ley reglamentaria del propio derecho, la disposición de una partida presupuestal, hasta la creación de una estructura de gobierno que vigile y garantice su aplicación. En concreto, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el pri-mer párrafo de su Artículo segundo se había interpretado en el sentido de que la eficacia de los derechos se encontraba condicionada a los recursos económicos con los que contara el Estado para implementar las medidas necesarias para su aplicación. Esta falsa suposición ha quedado finalmente abandonada en virtud de la Recomendación General número 3, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la cual, además de afirmar

21 Cfr. cap. V de la Ley Federal par Prevenir y Eliminar la Discriminación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2003.

22 Cfr. Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, 11 de diciembre de 1995. Tesis. VI.2º.37P, p- 574.


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que el compromiso de los Estados de tomar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos contenidos en el Pacto no puede condicionarse ni limitarse por ninguna consideración, establece que algunas disposiciones del Pacto, tales como; la igualdad de derechos de hombres y mujeres, el derecho a igual salario por trabajo igual, el derecho a formar sindicatos, el derecho de huelga, la protección de los derechos de los niños, el derecho a la educación, la libertad de investigación etc., son de aplicación inmediata de parte de los órganos judiciales de los Estados Parte. Ahora bien, sumada a esta interpretación, la vinculación directa de los derechos sociales puede establecerse también vía las cláusulas de no discriminación contenidas en los instrumentos que los protegen. Tanto el PIDESC, como el “Protocolo de San Salvador” contienen la obligación expresa dirigida a los Estados de garantizar el ejercicio de los derechos que ellos mismos reconocen, sin que pueda mediar ningún tipo de discriminación. Estas disposiciones incluso han sido empleadas por los Tribunales internacionales de derechos humanos, especialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como cláusulas de acceso al resto de los derechos contenidos en los instrumentos internacionales.23 La razón principal de este hecho reside principalmente en que la función que desem-peña el derecho a la no discriminación con relación al resto de los derechos fundamentales es la de servir como un derecho de acceso a otros derechos o, si se prefiere como un meta-derecho, es decir, como un derecho que se sitúa por encima del resto de los derechos y que está a su servicio. Esto se debe a que la finalidad del derecho a no ser discriminado es que todas las personas puedan gozar de iguales derechos sin ningún tipo de distinción arbitraria o irracional. De ésta manera la relación que guarda con el resto de los derechos es doble, pues, por una parte, garantiza el que todos los derechos puedan cumplirse sin ningún tipo de distinción arbitraria o irracional y, por otra parte, sólo cobra sentido en relación con algún derecho específico, cuyo igual ejercicio pretende garantizar. Por ello, los dos tribunales regionales de derechos humanos antes referidos coinciden en negar una autonomía plena al derecho a la no discriminación, pues afirman que su violación sólo pude ser invocada en el caso de que se vulnere otro derecho fundamental. Así, por

23 Véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Jurisprudencia, 1988-2002, Madrid, Cortes Generales, 2003. Véanse los siguientes casos específicos: Case of Sidabras and Dziautas vs. Lithuania del 27 de julio de 2004 y Case of Palau-Martínez vs. France del 16 de diciem-bre del 2003. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=748890&skin=hudoc-en&action=request.


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ejemplo, en el caso hipotético de que se impida a un menor de edad el acceso a la educación pública debido a la religión de sus padres, el derecho a no ser discriminado del menor se vulnera en tanto se viola de manera concomitante su derecho a la educación y el derecho a la libertad de creencias. En este caso concreto la violación del derecho a no ser discriminado se lleva a cabo debido a que el menor recibe un trato distinto por un motivo injustificado e irracional, como es la fe religiosa de sus padres, teniendo como consecuencia la violación de su derecho fundamental a la educación.

Dentro de las relativamente escasas resoluciones que tribunales mexica-nos han emitido en torno a los Derechos Económico, Sociales y Culturales merece la pena destacar una resolución del Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito en la cual se resuelve la constitu-cionalidad de la fracción IV del Artículo 22 de la abrogada Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en la cual se establecía la obligación de dar de baja a los militares que salieran positivos en las prue-bas del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). El tribunal acudió a una interpretación armónica de las disposiciones constitucionales que contienen el derecho a la no discriminación, el derecho a la salud y el derecho al trabajo para argumentar que nuestro marco constitucional otorga una protección del derecho a la salud mucho más amplia que la disposición contenida en la ley del ISSFAM, por lo cual, determinó que “la obligación del Estado de velar por la salud no desaparece tratándose de enfermos desahuciados o terminales, o bien de discapacitados totales o enfermos mentales ya que, por el contrario, debe procurar siempre la conservación de su vida, el respeto de su dignidad, su asistencia social y la prosecución de su rehabilitación.”24

24 Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo: XX, septiembre de 2004, tesis. 1.4º.A.437 A, p. 1807.


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EL DERECHO AL DESARROLLO: NOTAS PARA SU EXIGIBILIDAD

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EL DERECHO AL DESARROLLO: NOTAS PARA SU EXIGIBILIDAD*

Alejandro Sánchez Gómez**

“Deben adoptarse medidas para asegurar el pleno ejercicio y la consolidación progresiva del derecho al desarrollo, inclusive la formulación, adopción y aplicación de medidas políticas, legislativas y de otra índole en el plano nacional e internacional”.1

Declaración sobre el derecho al desarrollo, Art. 10.

INTRODUCCIÓN

El tema de los derechos humanos es de alta complejidad por los elementos ideológicos, culturales y normativos que los conforman.2 Esta complejidad aumenta cuando la Organización de Naciones Unidas (ONU) en 1986 reco-noce y le atribuye el estatus de derecho humano al Desarrollo “en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan reali-

*Este texto se incluye en la publicación por invitación del editor de esta compilación, y fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relación con los temas desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se realizó en agosto de 2005, en México, D.F.

*Académico de la licenciatura en Derecho, ITESO, Universidad Jesuita en Guadalajara, Jalisco, México.

1 Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, mediante Resolución 41/128. Fecha de adopción: 4 de diciembre de 1986. Art. 10.

2 Joaquín Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crítica de la razón libe-ral, Bilbao, Desclée de Brouwer, 2000, pp.19-78. El autor sostiene que “los derechos humanos son un tema de alta complejidad. Por un lado, en ellos se da una confluencia estrecha entre elementos ideológicos y culturales. Por el otro, su naturaleza normativa esta estrechamente imbricada en la vida concreta de las personas. No podemos comprender de qué estamos hablando sin un análisis que no parta de dicha complejidad teórica y dicho compromiso humano” (p. 19).

ALEJANDRO SÁNCHEZ GÓMEZ

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zarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él”.3

La dificultad con que se encuentran nuestros países de Latinoamérica es que se RECONOCEN en las distintas Constituciones un catalogo de derechos fundamentales, sin embargo, la realidad es que no hemos dado el paso para garantizar su CUMPLIMIENTO de manera efectiva, haciéndolos exigibles y justiciables.

En la tradición constitucional se habla de “derechos sociales”, y en la tradición del derecho internacional de los humanos se habla de derechos “económicos, sociales y culturales”. Para efectos de este trabajo emplearemos indistintamente las dos expresiones.

No podemos ni debemos concebirlo de manera aislada El derecho al desarrollo; es imperante una visión integral e interdependiente, “todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interde-pendientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplica-ción, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”.4

De lo anterior se despende que al hacer un análisis de la exigibilidad de los derechos sociales, podremos ver realizado el “derecho al desarrollo y [garantizar], entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos”.5

Es ineludible que la pobreza externa constituye una violación genera-lizada a todos los derechos humanos, incluyendo el derecho al desarrollo.

EL DERECHO AL DESARROLLO: SU EVOLUCIÓN Y CONTENIDO

EVOLUCIÓN

El derecho al desarrollo tiene sus primeros antecedentes en al ámbito uni-versal en instrumentos como la Carta de Naciones Unidas de 1945 (en particular su Artículo 55, incisos a, b y c), la Declaración Universal de De-rechos Humanos de 1948 y posteriormente en el Pacto Internacional de

3 Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 1.14 Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 6.25 Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 8.1


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Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.

En 1969, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Decla-ración sobre Progreso Social y Desarrollo, sentando las bases para tratar de formular el derecho al desarrollo como un verdadero derecho humano.6 Posteriormente, en 1977 la Comisión de Derechos Humanos de Nacio-nes Unidas buscó la elaboración de un estudio que permitiera definir las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo, sobre la base de un análisis estructural que vinculara temas globales como, por ejemplo, las relaciones económicas internacionales entre países y las violaciones de los de-rechos humanos.

Tras un arduo proceso preparatorio, la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó en el año 1986 la Declaración sobre el Desarrollo, por votación de 146 a favor, uno en contra y 8 abstenciones.7 A pesar de que la Declaración no es vinculante y que, por esa razón, no ha generado obliga-toriedad ni instancia de tipicidad y justiciabilidad internacional, lo cierto es que sirvió para que se tomaran, en años posteriores, medidas y actividades que han contribuido a ir formulando con mayor profundidad el carácter jurídico del derecho al desarrollo.8

Desde el año 1981, ya la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas había establecido el Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales en derecho al desarrollo.9 Este Grupo contribuyó a impulsar la Declaración de 1986 y reuniones de seguimiento de la misma; incluso, en cierta forma, sentó las bases de trabajo para la Consulta Global sobre derecho al desarrollo de 1990 en Ginebra.10

Tras la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993, se logra el consenso de incluir el derecho al desarrollo en la Declaración de Viena y el

6 Resolución de la Asamblea General 2542 (XXIV) de diciembre 11, 1969.7 Asamblea General, Resolución 41-128 de diciembre 4, 1986. El voto en contra fue de

los Estados Unidos. Las abstenciones fueron de los países escandinavos (con excepción de No-ruega que votó a favor) y también las abstenciones de Alemania, Israel, Japón y Reino Unidos. La razón de la oposición de los Estados Unidos y la abstención de los países industrializados parece encontrarse en los compromisos de cooperación internacional implícitos en el texto de la Declaración, a pesar de la vaguedad y generalidad de algunos artículos.

8 Para una relación de las actividades desarrolladas entre 1986 y 1993, véase el reporte del Grupo de Trabajo sobre el Derecho al Desarrollo, Primera sección. Documentos ONU E-CN.4-1994,21, p.3-5.

9 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos núm. 6 (XXXVII), de marzo 11, 1981.

10 Véase documento de Naciones Unidas E-CN.-1990-Rev.1.


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Programa de Acción y con esto, se marca el momento a partir del cual todos los Estados —incluso aquéllos que no apoyaron inicialmente el concepto— aceptaran la inclusión del derecho al desarrollo como concepto oficial en el contexto de Naciones Unidas.11 A partir de este momento, se constituyen dos Grupos de Trabajo conformados por expertos, el de 1993,12 al que se le asignaba la tarea de identificar un conjunto de medidas tendentes a eliminar los obstáculos para la instrumentación de la Declaración del Derecho al Desarrollo, y el de 1996,13 al cual se le otorga el mandato de elaborar una estrategia para la instrumentación y promoción del derecho al desarrollo de forma integrada y multidimensional, basándose en las conclusiones del Grupo de Trabajo anterior y en las conclusiones de las Conferencias Mun-diales.14

Cabe destacar, asimismo, que en 1993, con la creación de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Asamblea General de Naciones Unidas otorga el mandato al Alto Comisionado, entre otras cosas, de guiarse en su quehacer por un reconocimiento de los derechos humanos como universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, y la responsabilidad especial de asegurar el derecho al desarrollo.15 Consecuente-mente, con esta responsabilidad asignada, la Oficina de la Alta Comisionada, ha puesto en práctica una estrategia de promoción del derecho al desarrollo en América Latina, con especial énfasis en los Derechos Económico, Sociales y Culturales (DESC).

En el plano de Naciones Unidas (Sistema Universal de Protección a los Derechos Humanos), el derecho al desarrollo viene a rescatar la integralidad e interdependencia de los derechos humanos —los civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales— cuya separación artificial —que respon-día más a una cuestión pedagógica y de método para su enseñanza y com-prensión— ha limitado la realización plena de los principios y propósitos de los derechos humanos plasmados en la Carta de las Naciones Unidas.

11 Véase documento de Naciones Unidas E/CN.4/1994/SR.46,P.8.12 Grupo de Trabajo constituido por resolución de la Comisión de Derechos Humanos

de Naciones Unidas 1993/22 del 4 de marzo de 1993.13 Grupo de Trabajo Intergubernamental constituido por resolución de la Comisión de

Derechos Humanos de Naciones Unidas 1996/15 de 11 de abril de 1996.14 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993), la Conferencia Mun-

dial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social (Copenhague, 1995) y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer: Acción para la igualdad, el Desarrollo y la Paz (Beijín, 1995).

15 Resolución de la Asamblea General 48/141 de diciembre 1993.


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Por otra parte, dentro del Sistema Interamericano —en la OEA— de protección a los derechos humanos, el Artículo 26 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) consagra, también, un elemento consustancial del derecho al desarrollo: los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La implementación de estos derechos que-dó asignada a la vigencia del llamado Protocolo de San Salvador o Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en mate-ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impulsando así su plena vigencia y exigibilidad. Todo esto constituye un avance definitivo para la promoción del derecho al desarrollo en el continente americano.

Contenido

La Declaración del Derecho al Desarrollo de 1986, establece en su Artículo primero, párrafo primero:

El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse ple-namente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él.16

Con este primer enunciado, se establecen claramente varios aspectos del contenido del derecho al desarrollo, que se plantean a lo largo de la De-claración, y los cuales es importante resaltar: Primero, que el derecho al desarrollo no engloba únicamente aspectos económicos y sociales, sino que también proclama el derecho a disfrutar de desarrollo económico, político, social y cultural. Con esto, se pone el acento en la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Segundo, la Declaración enfatiza la importancia de la participación. La persona humana es el sujeto central del desarrollo, como participante y como beneficiario del mismo. Se resalta, asimismo, la participación de la mujer con un rol activo en el proceso de generación de oportunidades de desarrollo, el mejoramiento de las condiciones de vida de la población y de los individuos sobre la base, no sólo de su amplia participación en la generación del desarrollo, sino también en el proceso de distribución equi-tativa de sus frutos; y el rol de los Estados de promover la participación

16 Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Art.1.1.


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popular como un elemento importante para el desarrollo y realización de los derechos humanos.

Tercero, la Declaración relaciona el derecho al desarrollo con la igual-dad de oportunidades y el concepto de no-discriminación, al establecer el derecho de todos a participar en la obtención del desarrollo, sus frutos, así como la igualdad de oportunidades para acceder a la educación, la salud, la alimentación, la vivienda, empleo y la distribución equitativa del ingreso.

Cuarto, la Declaración establece la relación entre el derecho al desarro-llo y el derecho a la autodeterminación. El derecho al desarrollo es un derecho humano del individuo y de los pueblos, es decir, los Estados no son sujetos del derecho al desarrollo, son simplemente sujetos de obliga-ciones mientras que la persona humana es el sujeto central, beneficiario y participante del desarrollo. Por lo anterior, es que la Declaración establece la obligación de los Estados de formular políticas públicas y programas para el mejoramiento de las condiciones de vida de la población y los individuos, y el derecho de los individuos (autodeterminación-interna) a ejercitar actividades económicas, sociales y culturales independientemente de las políticas gubernamentales. En su dimensión externa, la autodeter-minación se manifiesta como el derecho de los individuos y los pueblos a tener independencia y a la no-interferencia por parte de otros Estados. Este último aspecto tiene gran relevancia con respecto a un elemento bastante controversial, que es el derecho inalienable de los pueblos a la soberanía sobre sus riquezas y recursos naturales.

Por último, cabe destacar lo progresivo que es la Declaración de 1986 en cuanto a establecer no sólo la obligación de los Estados de formular políticas públicas y programas orientadas hacia el desarrollo de las personas y los pueblos, sino también, la obligación individual y colectiva de los Es-tados —a través de la cooperación internacional— de asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo.

El contenido del derecho al desarrollo es realmente muy amplio y hasta general y resulta un poco vago el desenvolvimiento de su articulado. Por ello, algunas voces afirman que es una especie de concepto sombrilla, (un concepto como el desarrollo humano sostenible), en la medida en que no se establezcan instancias de tipicidad y mecanismos de exigibilidad del derecho. Sin embargo, ya sea como derecho humano, como principio del derecho in-ternacional de los derechos humanos, o como concepto sombrilla, juega un papel relevante en el proceso de diseño e instrumentación de políticas y pro-gramas para el desarrollo. Asimismo, tiene gran importancia como concepto


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jurídico-político en constante evolución y como marco conceptual orientador en un trabajo que pretende la realización del derecho al desarrollo.

VINCULACIÓN ENTRE EL DERECHO AL DESARROLLO Y LOS DERECHOS ECONÓMICO, SOCIALES Y CULTURALES (DESC)

El derecho al desarrollo y los derechos sociales están íntimamente ligados, de tal manera que por ser “derechos humanos [ambos] no se pueden aplazar, hipotecar, disimular, escamotear, distorsionar, mutilar ni pervertir”.17

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales (PIDESC) de 1966 establece lo siguiente: Estos derechos son el rostro del derecho al desarrollo, por lo que es importante interpretarlos de manera más amplia, ya que su violación trae aparejada una violación a los derechos civiles y políticos, y por su integralidad e interdependencia, una violación al derecho al desarrollo.

Un ejemplo de esta interdependencia lo encontramos en como el dere-cho a la salud y la alimentación esta profundamente vinculado con el derecho a la vida; sin ella no podríamos disfrutar el derecho al trabajo, a la educación, y sin éste último podríamos ver mermado nuestro derecho a la participación política y, en definitiva, nuestro derecho al desarrollo.

Lo anterior nos lleva a establecer que a menor disfrute de los derechos sociales menor disfrute del derecho al desarrollo.

En palabras de Shakespeare:

You take my life when you do take the jeans the jeans whereby I live(Me quitas la vida, si me quitas los medios por los cuales vivo.18

La Corte Interamericana también se ha pronunciado respecto a la interde-pendencia e integralidad de los derechos:

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerre-quisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respeta-do, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia,

17 Baltasar Garzón, Un mundo sin miedo, España, Plaza & Janés, febrero de 2005, p. 397.18 Franz J. Hinkelammert, “La inversión de los derechos humanos: el caso de John Locke”,

en Joaquín Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crítica de la razón liberal, Bilbao, Desclée de Brouwer, 2000, p. 79.


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el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser hu-mano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.19

En este sentido el derecho internacional de los Derechos Humanos nos ofrece muchas luces para lograr la exigibilidad de estos derechos.

A este respecto el Juez Cançado Trindade explica muy claramente la función del Derecho Internacional, horizonte legítimo que no hay que per-der de vista al exigir el cumplimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en nuestro continente:

El Derecho Internacional no se reduce, en absoluto, a un instrumental al servicio del poder; su destinatario final es el ser humano, debiendo atender a sus necesi-dades, entre las cuales está la realización de la justicia.20

Así, es posible afirmar que en la medida en que hagamos efectivos y exigibles los derechos sociales, y por ende el derecho al desarrollo, estaremos contribu-yendo al fin último del derecho: la justicia.

Naturalmente esta concepción tiene que estar relacionada con nuestra noción de Estado de Derecho y Estado social, entendiéndolos como los espacios donde los DESC juegan un papel importante, ya que

El futuro del Estado de derecho, así como el del Estado Social, están en suma enlazados en el sentido de que la supervivencia de ambos está ligada no ya a una simplificación, sino a una mayor diferenciación interna de su estructura jurídi-co-institucional, que sólo puede provenir de la fundación de un Estado social de derecho capaz de asegurar: a) la reducción de los espacios de direccionalidad y de arbitrariedad desarrollados en forma más o menos oculta en los aparatos burocráticos, por medio de la programación jurídica y por vía de leyes generales y abstractas, de formas, contenidos, presupuestos y criterios vinculantes para toda la actividad estatal b) la conexa rehabilitación de las funciones legislativas como funciones directivas centrales y la restitución de las decisiones discrecionales que le son inherentes a las sedes político-representativas; c) la reactivación de

19 Corte IDH, Caso Villagrán Morales y otros (caso de los “niños de la calle”), Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C. N’63, párr. 144. El resaltado es nuestro.

20 Antonio Cançado Trindade, Las nuevas necesidades de protección al ser humano en el inicio del siglo XXI, 3ª ed., Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004, p. 72.


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los controles políticos y legales y, con ese fin, de la transparencia de los aparatos institucionales de la publicidad, no sólo de los actos sino también de la acti-vidad administrativa, así como de su impugnabilidad judicial por parte de los interesados; d) la multiplicación, en suma, y en muchos casos la institución, de garantías jurídicas de tutela no sólo de los derechos y de las libertades individua-les tradicionales sino también de los derechos sociales, desconocidas para el viejo ordenamiento liberal y que se trata de estabilizar, de generalizar y de tornar exigibles y justiciables procesalmente.21

EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: PLENO EJERCICIO DEL DERECHO AL DESARROLLO

Antes de entrar de lleno a este apartado es preciso contextualizar y recordar que “el neoliberalismo opta por el establecimiento de un Estado mínimo y por la “desregulación”. Para el neoliberalismo, el Estado mínimo deseable sería aquel que sólo se ocupase de las obras públicas, la defensa exterior y el orden público y no se entrometiera en la garantía de las libertades y la igualdad”.22

Al respecto, el gran jurista italiano Luigi Ferrajoli es muy claro al confrontar al neoliberalismo y aseverar que:

…el objetivo, en suma, en la fase de crisis del derecho que atravesamos, es un garantismo de los derechos sociales casi completamente por fundar, y un garan-tismo de las libertades individuales en gran medida por restaurar. Es evidente que una perspectiva garantista como la aquí delineada es diametralmente opuesta a la perseguida por las estrategias neoliberales.23

De lo anterior se desprenden las grandes dificultades para hacer exigibles los derechos sociales; incluso el reto es mayor al intentar hacerlos justiciables en los tribunales, por lo que:

Sin perjuicio de los muy reales problemas de ausencia de independencia, impar-cialidad y eficiencia, lo que más falta hace hoy en América latina es una visión despejada de lo que se necesitará para hacer de la justicia una realidad para los

21 Luigi Ferrajoli, “Estado Social y Estado de Derecho”, en Víctor Abramovich et al., Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Colección doctrina Jurídica Contemporánea núm. 14, México, Distribuciones Fontamara, 2003, p. 20. El resaltado es nuestro.

22 Javier Prado Galán, Salomón en la encrucijada, Madrid, Calima Ediciones, marzo de 2005, p. 109.

23 L. Ferrajoli, “Estado Social y Estado de Derecho”, op. cit., p. 21.


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marginados, los desfavorecidos y los exclusivos entre nosotros. El verdadero pro-blema es que mujeres, niños, pueblos indígenas, campesinos sin tierra, presos y otros sectores similarmente carecientes de nuestras sociedades simplemente no tienen acceso a la justicia.24

Si bien la exigibilidad de los derechos sociales será fundamental para el pleno ejercicio del derecho al desarrollo, nos damos cuenta que de estamos muy lejos de que esto sea una realidad plana en nuestros países de América. El desprestigio social del tema de los derechos humanos no lo ha permitido. Carlos Villán Durán es claro al señalar que

La invocación y aplicación de este sector del Derecho Internacional [Derecho Internacional de los Derechos Humanos] se hace con grandes dificultades pues a menudo pasa desapercibido a los jueces y otros profesionistas del derecho naciona-les, así como a las propias organizaciones no gubernamentales (ONGs) nacionales en materia de Derechos Humanos.25

Autores como Héctor Rodríguez Espinoza expresan abiertamente estos obs-táculos para concebir el derecho al desarrollo como derecho humano, donde la cultura y formación jurídica en los abogados tienen un peso importante; al respecto señala que:

…como practicantes de los derechos humanos en nuestros países, debemos enten-der qué significa el Derecho al desarrollo. Es muy difícil para muchos de nosotros, porque somos abogados. Analizamos los derechos humanos en términos de los derechos políticos y civiles. Pero en Australia, por ejemplo, las violaciones más serias en derechos humanos son a los derechos económicos y sociales.26

Incluso, es evidente que esta formación jurídica no ha ayudado a buscar alternativas para la exigibilidad de los derechos sociales

24 Juan E. Méndez, “Reforma Institucional. El acceso a la justicia. Una introducción,” en Juan E. Méndez et al., La (in)efectividad de la ley y la exclusión en American Latina, Serie Latino-américa núm. 9, Buenos Aires, Paidós, 2002, p. 226.

25 Carlos Villán Durán, “La protección internacional de los derechos humanos en el sistema de las Naciones Unidas y de sus organismos especializados”, en Los instrumentos de protección regional e internacional de los derechos humanos, México, Programa México-Comisión Europea-Secretaría de Relaciones Exteriores, p. 30.

26 Héctor Rodríguez Espinoza, “El derecho al desarrollo”, en Ricardo Méndez Silva, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Serie Doctrina Jurídica, núm. 98, México, UNAM-IIJ, 2002, p. 530.


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…porque como abogados del occidente hemos cometido un error al asumir que hablar de derechos humanos es hablar de los civiles y políticos y que no es tan importante considerar los derechos sociales y económicos de estos grupos vulnerables.27

A pesar de lo anterior, a nivel internacional nos encontramos con algunos casos que propenden hacia la exigibilidad de los derechos sociales y que son un testimonio de que sí es posible hacerlos efectivos.

La posibilidad de analizar algunos casos que se han ventilado en los mecanismos internacionales de protección a los derechos humanos, nos brindan opciones de cumplimiento y de exigibilidad en el ámbito local, en cualquiera de los órganos internos del Estado, ya que:

El Derecho Internacional y el Derecho interno […] se muestran efectivamente en constante interacción, debiendo formar un todo armónico, en la realización del propósito convergente y común de asegurar y fortalecer la salvaguardia de los derechos del ser humano. El cumplimiento de todas las obligaciones internacio-nales de protección requieren el concurso de los órganos internos de los Estados, llamados que son a aplicar las normas internacionales de protección. Con esa interacción, el propio derecho se enriquece —y se justifica— en la medida en que cumple su misión de hacer justicia.28

CASO ALOEBOETOE Y OTROS VS. SURINAME (DERECHO A LA SALUD

Y EDUCACIÓN)

En la demanda, la Comisión interamericana solicitaba a la Corte:

Que la Ilustrísima Corte decida que el Estado de Suriname es responsable de la muerte de los señores Aloeboetoe, Daison; Aloeboetoe, Dedemanu; Aloeboetoe, Mikuwendje; Amoida, John; Voola, Richenel, alias Aside [o] Ameikanbuka (en-contrado vivo); Banai, Martin Indisie, y Tiopo, Beri, mientras se encontraban

27 H. Rodríguez Espinoza, op. cit., p. 532.28 Antonio Cançado Trindade, “Las cláusulas pétreas de la protección internacional del ser

humano: el acceso directo a los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdicción obligatoria de los tribunales internacionales de Derechos Humanos”, en El sistema interamericano de Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario, noviembre de 1999, Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. I, 2ª ed., 2003. El resaltado es nuestro.


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detenidos, y que dicha muerte es una violación de los Artículos 1(1) (2), 4 (1), 5 (1) (2), 7 (1) (2) (3) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.29

Es decir, violaciones a derechos civiles, por la desaparición por ejecución de Aloeboetoe y otros, al obligarlos a cavar su tumba y, después, darle muerte. Suriname reconoce su responsabilidad internacional allanándose a la de-manda.

Sin embargo, en este juicio la sentencia de reparaciones la Corte es-tableció:

En la indemnización fijada para los herederos de las víctimas se ha previsto una suma para que los menores puedan estudiar hasta una determinada edad. Sin embargo, estos objetivos no se logran sólo otorgando una indemnización, sino que es preciso también que se ofrezca a los niños una escuela donde puedan recibir una enseñanza adecuada y una asistencia médica básica. En el momento actual, ello no ocurre en varias aldeas saramacas.

Los hijos de las víctimas viven, en su mayoría, en Gujaba, donde la escuela y el dispensario están cerrados. La Corte considera que, como parte de la indemniza-ción, Suriname está obligado a reabrir la escuela de Gujaba y a dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, se ordenará que el dispensario allí existente sea puesto en condiciones operativas y reabierto en el curso de ese año.30

El reconocimiento de estas necesidades y la ordenación de tomar medidas muy clara a la república de Suriname en relación a los derechos a la edu-cación y a la vida son un avance importantísimo en la jurisprudencia de la Corte.

CASO JORGE ODIR MIRANDA VS. EL SALVADOR (DERECHO A LA SALUD)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaro admisible el caso 12.249. Jorge Odir Miranda, y otros, en contra del Estado del Salvador. Se trata de una denuncia de la Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (FESPAD) respecto de 27 personas portadoras de virus del síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

29 Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (Artículo 63 .1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C. N’15, párrafo 96.

30 Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros. párrafo 96. El resaltado es nuestro.


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Cuando el caso fue admitido ya habían fallecidos tres de las presuntas victimas. Los peticionarios alegaron la violación al derecho a la vida (Artículo 4), a la integridad personal (Artículo 5), igualdad ante la ley (Artículo 24), protección judicial (Artículo 25) y a los Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales (Artículo 26) en concordancia con la obligación general del Artículo 1.1 y el deber previsto en el Artículo 2, todos referidos a la Convención Americana. También alegaron violación del Artículo 10 del protocolo de San Salvador.

Los peticionarios sostenían que la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos debía establecer la responsabilidad internacional del Estado salvadoreño por el retardo en suministrar a estas personas los medicamentos y tratamiento adecuado y por la discriminación de la que habrían sido objeto los pacientes.

Agregaban que se violó su derecho a la protección judicial debido a la falta de decisión de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en la de-manda de amparo que presentaron para reclamar sus derechos. Solicitaron medidas cautelares en favor de las victimas, las cuales fueron otorgadas al iniciar el trámite del caso en el año 2000.

Invocando sus limitaciones de recursos, en un principio el Gobierno de El Salvador anunció que no podía cumplir con la medida cautelar. Los peticionarios entonces solicitaron a la Comisión que pidiera una medida provisional a la Corte Interamericana. Sin embargo, antes de cumplirse el plazo fijado por la comisión, el gobierno cambió de posición y anunció que comenzaría a dar tratamiento antirretroviral a las personas nombradas en la medida cautelar.

Durante el trámite de fondo, en 2002, el ministro de salud de El Salvador concurrió a una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos e informo que su dependencia estatal estaba en condi-ciones de administrar tests a todos los pacientes de VIH-SIDA que lo requiriera, y de suministrar tratamiento antirretroviral a todos aquellos para quienes el resultado del test lo hallaran indicado.

En el informe de admisibilidad, la Comisión Interamericana señaló:

No escapa a la percepción de la CIDH que la población de El Salvador está atrave-sando un momento sumamente difícil debido a una cadena de desastres naturales, que han mantenido excepcionalmente ocupadas a las autoridades y funcionarios de la salud. En este contexto, la Comisión Interamericana valora los esfuerzos des-plegados por las autoridades salvadoreñas para atender a las personas infectadas con el VIH/SIDA en ese país. El suministro de los medicamentos antirretrovirales se


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ha venido ampliando de manera sostenida en los últimos meses, y el Estado ha anunciado que seguirá adoptando las medidas necesarias a tal efecto.31

CASO TESTIGOS DE JEHOVÁ VS. ARGENTINA (DERECHO A LA EDUCACIÓN)

Antecedentes:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibe comunicación el 9 de noviembre de 1976, donde se denuncia:

Desearía ponerlo a usted en antecedentes de una situación que se ha desarrollado en la Argentina, con respecto al culto de los Testigos de Jehová aquí. Los Testigos de Jehová son conocidos en todo el mundo por su reputación de ciudadanos res-petuosos de la ley y que tienen un alto concepto de los principios de la Biblia.

El 31 de agosto de 1976 este decreto oficial, firmado por Jorge Rafael Videla, Presidente de la Argentina, ordenó que se cerraran la oficina distrital y todas las Salas del Reino de los Testigos de Jehová. El decreto oficial número 1867 dice: “La secta en cuestión sostiene principios contrarios al carácter nacional, a las ins-tituciones básicas del Estado y a los preceptos fundamentales de esta legislación. La libertad de cultos consagrada en los Artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional, por supuesto, se ve a sí misma limitada en el sentido de que las ideas religiosas no deben implicar la violación de las leyes o el atentado contra el orden público, la seguridad nacional, la moral o las buenas costumbres.”

La prohibición incluye toda actividad de los Testigos de Jehová, toda literatura y la clausura de sus Salas del Reino y la Oficina Distrital. Actualmente hay 31 140 testigos de Jehová en la Argentina y 604 congregaciones. El 17 de septiembre había veintiún Testigos de Jehová encarcelados. 32

Interesante resulta la conclusión a la que arriba la Comisión Interamericana pues advierte que al restringir el Estado argentino las actividades desarrolla-das por la Asociación Religiosa Testigos de Jehová se violaron los derechos de sus miembros a la seguridad e integridad (Artículo I), de libertad religiosa y de culto (Artículo V), a la educación (Artículo XII), de asociación (Artículo

31 CIDH, Informe núm. 29/01, del 7 marzo de 2001. párr. 48.http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Admisible/ElSalvador12.249.htm32 CIDH, “Testigos de Jehová”, caso 2137, del 18 de noviembre de 1978.http://www.cidh.oas.org/annualrep/78sp/Argentina2137.htm.


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XXI) y el derecho de protección contra la detención arbitraria (Artículo XXV), de la Declaración Americana.

CONCLUSIÓN

Definitivamente el derecho al desarrollo es un derecho en construcción; tenemos ya una declaración sobre dicho derecho vinculado directamente tanto con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como con los derechos civiles y políticos. Hemos de avanzar en la exigibilidad de todos ellos para garantizar plenamente el cumplimiento de derecho al desarrollo en el hemisferio.

Tanto en el derecho interno de los diferentes países de América latina, así como en el derecho internacional hace falta un gran esfuerzo conceptual y de imaginación para concebir formas de hacer exigibles los DESC.

Además, se requieren políticas públicas para vincular crecimiento eco-nómico y derechos sociales; se necesita avanzar en cambios en las legislacio-nes, asignación de recursos y tomar en serio a los DESC como prioridades estatales, ya que:

Los derechos humanos son algo más que dichas “declaraciones” y “pactos”. Son el conjunto de procesos (normativos, institucionales y sociales) que abren y con-solidan espacio de lucha por la dignidad humana.33

Los casos presentados en el Sistema Interamericano de derechos humanos es una prueba de los primeros pasos para la exigibilidad de los derechos sociales, por lo tanto del derecho al desarrollo. Por ello, lo importante de litigar de manera integral violaciones a los derechos civiles y a los derechos sociales.

Confirmo y estoy convencido que el respeto y la efectividad de los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo, está íntimamente ligado con la democracia, debido a que:

Una justicia accesible para los desfavorecidos probablemente sea la clave de la necesidad más apremiante de nuestras democracias: el desafío de la inclusión. A menos que resolvamos los problemas de marginación y exclusión, los regímenes que creamos y consolidamos no merecerán el adjetivo “democráticos”.34

33 J. Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos…, op. cit., Introduc-ción, p. IV.

34 Juan E. Méndez, “Reforma Institucional…”, op. cit., p. 227.


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Finalizo con unas palabras del juez Baltasar Garzón:

Un mundo sin miedo. ¿Es sólo una utopía? ¿Un sueño inalcanzable? Sincera-mente pienso que es posible construir un mundo sin miedo o, mejor dicho, un mundo más justo.35

Añadiría simplemente, además de construir un mundo sin miedo es necesa-rio construir un mundo mejor para todos, con un desarrollo social, político y económico donde prime la justicia.

A lo largo de muchos esfuerzos muchas cosas se pueden producir. Espero que este ensayo nos permita dar un paso más en “la justificada in-dignación que produce la lamentable situación de los derechos básicos de los pobres y vulnerables”36 objeto del derecho al desarrollo.

REFERENCIAS

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35 Baltasar Garzón, Un mundo sin miedo, op. cit., p. 349.36 Juan E. Méndez, “Reforma Institucional…”, op. cit., p. 227.


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APRENDIENDO LOS DESC

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MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DESC ANTE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN Y

ORGANISMOS MULTILATERALES Y DE COMERCIO

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APRENDIENDO LOS DESC*

Alirio Uribe Muñoz**

Se trata pues, de comenzar a despertar la “alarma social” frente a esta clase de criminalidad, dado que la opinión pública está condicionada de manera tal que reacciona contra el que roba una cartera en la calle o comete un homicidio, pero considera que está en el “orden normal de las cosas” o que “corresponde a las leyes del mercado”, el saqueo sistemático de naciones enteras y la condena al hambre, a la enfermedad y a la muerte de millones de seres humanos.1

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo pretende una profundización sobre los Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales abordados como derechos humanos, buscando que se haga un replanteamiento en la visión que se tiene de éstos, los cuales a lo sumo se abordan como necesidades insatisfechas, sin tener en cuenta que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos se plantea la liberación de la persona no solamente del temor al ejercicio arbitrario del poder sino también de la miseria, para que todos los hombres y mujeres puedan alcanzar una vida digna.

Es decir, buscamos en estas páginas una reflexión que haga entender a los versados en derechos humanos, y a la ciudadanía en general, que no hay


**Vicepresidente de la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), miembro del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.

1 Alejandro Titelbaum. En su artículo sobre: “Derecho al desarrollo y los Derechos Eco-nómicos, Sociales, Culturales; criminalización de su violación.”

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derechos humanos de primera, de segunda o de tercera, como se manifiesta usualmente en las clasificaciones generacionales de los derechos humanos y que, por el contrario, avancemos en una concepción integral en la que todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales sean indivisibles e interdependientes, y por tanto esenciales para el respeto de la dignidad humana.

Se pretende demostrar que los Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, al igual que el derecho al desarrollo son verdaderos derechos, y que por tanto están positivados en múltiples pactos internacionales, incluso antes que los derechos civiles y políticos, como lo explica el surgimiento de la OIT casi 30 años antes que la ONU; que son exigibles y justificables en el plano nacional e internacional; que al ser derechos son susceptibles de ser violados lo cual implica que hay víctimas de estas violaciones como los miles de niños que mueren diariamente en el mundo por falta de alimentación, y que hay victimarios que han convertidos los derechos en mercancías; hay necesidad de establecer la verdad, buscar la justicia y reparar a los millones de hombres que sufren la violación sistemática de estos derechos, superando la impunidad.

Se debe partir del límite objetivo, que es de lo poco en que se ha avanzado en cuanto a la sistematización de los Derechos Económicos, So-ciales y Culturales desde una perspectiva de derechos humanos. Considero que este artículo es un aporte en el camino que hay que construir para que no se siga mirando la violación de esos derechos como algo natural, de tal manera que, así como la sociedad entera se conmueve frente a la tortura o las ejecuciones extrajudiciales, fije una posición ética de rechazo al hambre, a la falta de vivienda, de educación, de salud, de empleo y, en general, a unas condiciones infrahumanas que impiden el desarrollo de las personas en condiciones de dignidad.

Sin lugar a dudas, este ensayo es apenas una mirada general al tema que se debe profundizar cada vez más. En él se parte de las siguientes hi-pótesis:

1. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son verdaderos dere-chos humanos.

2. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales forman parte del derecho internacional de los derechos humanos y hay necesidad de hacerlos visibles.

3. No se puede alcanzar la Paz y liberar a las personas del temor y de la miseria sin garantizar todos los derechos humanos.


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4. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son exigibles a través de mecanismos internacionales de protección que se hace necesario promover.

5. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que los dere-chos civiles y políticos, son indivisibles e interdependientes y esenciales para garantizar la dignidad humana.

6. El derecho al desarrollo, como un derecho humano, se puede llenar de contenido garantizando a la población la vigencia y disfrute de todos los derechos humanos.

El estudio de estos derechos humanos no desconoce la realidad de las viola-ciones sistemáticas a los derechos civiles y políticos que se han cometido en América Latina en las ultimas décadas, en el marco de dictaduras, de procesos de transición o incluso en países que se precian de democráticos. Si hicié-ramos un análisis histórico, encontraríamos que estas violaciones se dieron en el marco de la lucha por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Se ha tratado de lucha por la libertad de expresión, y de pensamiento, por la posibilidad de participación política, así como por la identidad, por la autonomía de los indígenas y de los negros, por los derechos de las mujeres, por la tierra, por el trabajo, por la vivienda, por los servicios públicos, por la educación, por la salud, por los derechos laborales y sindicales. En síntesis, en la lucha por alcanzar una vida digna.

En cuanto a las cifras de pobres en América Latina, más de 220 mi-llones de personas que no tiene acceso a servicios sanitarios, que no tienen agua potable, con altos índices de mortalidad infantil, con una distribución inequitativa del ingreso, con un desempleo abierto que afecta a buena parte de la población, con inseguridad alimentaria, falta de salud, y de educación, con millones de niños explotados laboralmente: son cifras que encierran un profundo drama humano y que nos muestran la injusticia que campea en la Región.

Por todo lo anterior, el estudio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la búsqueda de su realización son temas imprescindibles de eventuales agendas sociales y políticas, de las cumbres de las Américas y mundiales, del Foro Social Mundial, de la misma manera que lo son, sin duda, los otros derechos humanos; por ello no se trata de una simple discu-sión académica sino de la realidad que viven millones de personas en América Latina y en el resto del mundo lo que nos lleva a no ignorar y a hacer visibles estos Derechos humanos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales.

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LOS DERECHOS HUMANOS COMO UN TODO INTEGRADOR DE LA DIGNIDAD HUMANA. RETO PARA LA HUMANIDAD A 57 AÑOS DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL

Abordamos el tema partiendo de la necesidad de manejar una concepción integral de los derechos humanos sin escindirlos en clasificaciones genera-cionales que plantean diferentes niveles de exigibilidad y abren paso a la impunidad.

En la mayoría de países y a nivel de Naciones Unidas, los derechos hu-manos y sus defensores han centrado su accionar en materia de derechos civiles y políticos, básicamente en aquellos hechos que atentan contra la vida y la libertad, por ello se ha realizado por varios años un importante trabajo nacional e internacional para denunciar hechos extremos del ejer-cicio arbitrario del poder como son la desaparición forzada de personas, las masacres, las ejecuciones sumarias, la tortura, el desplazamiento forzado y las detenciones arbitrarias, hechos criminales que han afectado a los pueblos del mundo.

En materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales desde una perspectiva de derechos humanos, y de derechos igualmente exigibles como la vida, se ha avanzado más lentamente. Las mismas ONG de derechos humanos hace apenas un quinquenio se han ocupado de los DESC, y van introduciendo un concepto de interdependencia e indivisibilidad de los de-rechos civiles y políticos con los derechos económicos y sociales. Igualmente, existen innumerables organizaciones de promoción y desarrollo que luchan por derechos económicos y sociales como la educación, la vivienda, la salud, el derecho a la tierra, el medio ambiente, los derechos laborales y sindicales, los derechos de los niños y niñas, y de las mujeres, entre otros; pero muchos lo hacen sin tener claridad de que se trata de una gama de derechos exigibles en el orden nacional e internacional, sin tener claro que estos derechos hacen parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), y sin comprender las obligaciones del Estado en esta materia.

Ante la Comunidad de las Naciones, esas entidades realizan una tarea quijotesca e importante pero que no se proyecta en un trabajo nacional e internacional para buscar la justiciabilidad de estos derechos. Ese vacío ha llevado a luchar por la vigencia de los derechos referidos a la vida física, postergando aquellos otros que son inherentes a una vida en condiciones de dignidad.


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Se debe avanzar entonces en la construcción de una concepción integral que lleve a prácticas colectivas en la defensa de los derechos humanos sin escindirlos. Son precisamente los derechos humanos bajo una concepción integral los que permitirían articular los conceptos de DEMOCRACIA, DE-RECHOS HUMANOS Y DESARROLLO. A partir de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se podría contribuir a la construcción de una sociedad civil con posibilidades reales de acceder a las esferas de poder y luchar por su realización.

La formación en Derechos Económicos, Sociales y Culturales contri-buye, igualmente, a la lucha contra la impunidad. Es claro que si no se tiene conciencia de estos derechos, tampoco se harán exigibles y menos aún justicia-bles; con su aprehensión avanzaremos hacia su realización y justiciabilidad.

Se requiere una gran labor de formación en materia de DERECHOS CI-VILES, POLÍTICOS, ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES y en el DERECHO AL DESARROLLO. No es posible pedir a los ciudadanos y a las organizaciones civiles y populares —o incluso a los mismos organismos de derechos hu-manos— que defiendan lo que no conocen, como tampoco crear equipos de trabajo, elaborar informes o realizar una vigilancia social si las propias organizaciones que trabajan cada derecho en concreto no tienen clara su articulación desde una perspectiva de derechos humanos.

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ABOGA

POR LA INTEGRALIDAD DE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS

Esa dicotomía de los derechos y la prelación de unos u otros según las con-veniencias políticas de los Estados, nos ha llevado por rumbos equivocados. Los países occidentales consideran que los derechos civiles y políticos priman sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o incluso han afirma-do que los DESC no son derechos. En contraposición, los países del bloque socialista y algunos llamados del tercer mundo, le han dado prioridad a los segundos, como lo plantea la Declaración de Teherán.

Lamentablemente, en la practica no está del todo superada esa dis-cusión a pesar de casi 40 años de vigencia de los Pactos. Muchos Estados se siguen amparando —para incumplir con el principio de integralidad e interdependencia— en la decisión de la Asamblea General de la ONU de 1951 de expedir dos pactos, separando los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales bajo la consideración de que unos son de

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aplicación inmediata y otros de aplicación progresiva, lo que implica, a su vez, en los primeros, la abstención del Estado, y en los segundos, una acción positiva de éste.2 Visión que, como veremos adelante, ya ha sido superada al entender que los derechos humanos, para su vigencia, imponen a los Estados obligaciones inmediatas de hacer y no hacer.

En 1977 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución sobre Los criterios y medios para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cuya parte resolutiva define los siguientes conceptos como básicos para el trabajo de la ONU:

a) Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes: deberá prestarse la misma atención y urgente consideración tanto a la aplicación, la promoción y la protección de los derechos civiles y políti-cos como a los derechos económicos, sociales y culturales. b) La plena realización de los derechos civiles y políticos, sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de las buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico-social […] c) Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona humana y de los pueblos son inalienables.3

Actualmente Naciones Unidas reconoce la necesidad de eliminar la dico-tomía planteando que “…todos los derechos humanos y las libertades fun-damentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”.4

De igual forma afirma que “…la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades fundamentales”.5

2 El autor Español Rafael de Asís Roig, en su obra “Las paradojas de los Derechos Fun-damentales como límites al poder” plantea, en relación con este punto, que los derechos civiles y políticos se ejercen frente, o aún contra el Estado; mientras que los derechos económicos, sociales y culturales, se pueden realizar desde el Estado. Pero en ambos casos los concibe como un límite al poder, en el primer caso, como obligación de no hacer ,y en el segundo, como obli-gación de hacer.

3 Citado por Juan Álvarez Vita, en Derecho al Desarrollo, 1988.4 Declaración Sobre Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, aprobada en 1986;

resolución 41-128; párrafo 2 del Artículo 6.5 Ibidem. Párrafo décimo del preámbulo.


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La Comisión Interamericana considera que existe una relación indi-soluble entre las condiciones de vida de la población y la vigencia de los derechos civiles y políticos, y ha indicado que:

…pudo observar que una violación persistente y prolongada de los derechos económicos, sociales y culturales acaba provocando situaciones de violencia que terminan por afectar al ejercicio de los derechos civiles y de los derechos políticos. Esto no es algo que la Comisión haya deducido, sino que lo ha podido observar concretamente en la práctica en América Latina.6

Efectivamente se coincide en que no existe ninguna razón que pueda justi-ficar ni las ejecuciones sumarias, ni las desapariciones forzadas, ni la tortura, y que es imprescindible que existan las condiciones mínimas para una exis-tencia digna, como una vivienda y un sistema de salud adecuado y una edu-cación que promueva los valores fundamentales de la persona. Igualmente, servicios básicos de agua potable, alcantarillado, energía, etc.

En el DIDH, a nivel normativo, está superada esa diferenciación de los derechos y su jerarquización en de primera o segunda generación, para dar paso a una concepción integral que garantice su indivisibilidad e interde-pendencia, aclarando que la existencia de los dos Pactos obedece más a las diferentes medidas que hay que adoptar por los Estados para su aplicación, que a la intención de dividirlos o jerarquizarlos.7 Consideramos que ésta es la interpretación más apropiada.

La humanidad ha venido avanzando hasta entender a los derechos humanos como un todo que posibilita la libertad de pueblos y de las per-sonas en condiciones dignas, considerando a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales como verdaderos derechos en condiciones de igualdad. En este sentido, para que no se entienda que los primeros son exigibles y los segundos meros postulados o utopías de la humanidad, planteamos la necesidad de comprenderlos y aplicarlos como indivisibles8 e interdependientes.9

6 Jaime Ordoñez y Enrique Vázquez (comps.), Derechos Económicos y Desarrollo en América Latina, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991.

7 Vladimir Kartashkin “Economic, Social and Cultural Rights” en. Karel Vasak y Philip Alston, The International Dimensions of Human Rights, UNESCO, 1982, p. 112.

8 La Declaración de Viena de 1993 reafirmo la indivisibilidad, interdependencia e inte-rrelación de todos los derechos humanos.

9 También la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social insiste en la indivisibilidad e interdependencia. Informe Preliminar A/CONF.166/9, 19 de abril de 1995.

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Es importante dejar en claro el concepto de integralidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, para poder avanzar en su justiciabilidad y poder comprender la gran impunidad que se cierne sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; comprometiéndonos a erradicarla y a buscar su efectiva realización, pues sume a pueblos y seres humanos en la miseria.

Transformar los sistemas políticos en estructuras antioligárquicas y plurales de participación directa, convertir las economías de exclusión en economías de inclusión social, convertir las tecnologías lineales en recicla-bles, construir culturas pluralistas y tolerantes que se apoyen en una ética solidaria, constituyen los desafíos por afrontar.

No podemos olvidar que en diversos países los derechos civiles y políti-cos se violan en el marco de las luchas por los derechos económicos sociales y culturales; entre otros: los derechos laborales, la lucha por la tierra, por la vivienda, educación, servicios públicos y por la autonomía de los pueblos.

AVANCES EN LA POSITIVACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

EL SISTEMA UNIVERSAL

En este punto se hará una vista de los principales instrumentos internacio-nales adoptados a nivel de Naciones Unidas sobre el tema que nos ocupa.

Declaración Universal de Derechos Humanos DUDH10

La DUDH se refiere a “los derechos iguales e inalienables de todos los miem-bros de la familia humana”, propone el “advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria” disfruten de sus libertades. Se declara a los Estados “resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad” apuntando a un reconocimiento integral de los derechos humanos.11

10 DUDH Aprobada y proclamada por la asamblea General de la ONU en Resolución 217A del 10 de diciembre de 1948. Recopilación de Instrumentos Internacionales, Volumen I Instru-mentos de Carácter Universal, Publicación de Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 1994.

11 Ibidem. Preámbulo.


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El articulado de la DUDH establece la igualdad como derrotero, pro-hibiendo la discriminación y precisando que en el disfrute de los derechos “no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona”. Seguidamente se desarrolla el catalogo de derechos civiles, luego los derechos políticos y los derechos económicos y sociales constituyendo un instrumento jurídico internacional básico e integral de los derechos humanos.

En materia de derechos económicos consagra el derecho a la seguridad social y prevé que este derecho se debe garantizar “mediante el esfuerzo na-cional y la cooperación internacional”;12 el derecho al trabajo con un salario igual por trabajo igual y con un poder adquisitivo que permita la manuten-ción del trabajador y la familia; el derecho de asociación sindical;13 el derecho a un nivel de vida adecuado que incluye la salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, medios de subsistencia en caso de desempleo o discapacidad, protección especial a la maternidad y los derechos de los niños;14 el derecho a la educación,15 el derecho a la cultura;16 y además el derecho a un orden justo que “establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos”.17

La DUDH es la concreción y expresión de la conciencia común de la humanidad que reivindica todo un complejo de derechos humanos univer-sales, inalienables e imprescindibles para una vida digna, es el inicio en la construcción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,18 que se desarrolla con los dos Pactos como instrumentos convencionales destinados a “ reforzar la Declaración y conseguir para los derechos que ella tutela una fuerza vinculante indiscutible”.19

12 Ibidem. Artículo 22.13 Ibidem. Artículo 23 que consagra los derechos laborales.14 Ibidem. Artículo 25.15 Ibidem. Artículo 26.16 Ibidem. Artículo 27.17 Ibidem. Artículo 28.18 Principios de Limburgo, desde su primera nota general establece que los derechos económicos,

sociales y culturales son parte integrante de la Legislación Internacional de Derechos Humanos.19 Antonio Truyol Y Serra, Los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1977, p. 32.

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Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales20 PIDESC

Desarrolla la DUDH en cuanto al ideal del ser humano liberado del temor y de la miseria por medio del goce integral de los derechos humanos, económicos, sociales y culturales, como también de los derechos civiles y políticos.21

El PIDESC busca establecer normas con mayor poder vinculante para los Estados en materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fijando igualmente su contenido, alcance y limitaciones; respecto de la DUDH amplía la gama de los DESC, y es un derrotero para buscar la materialización de estos derechos.

Clasificó así los derechos: En primer lugar, el derecho de los pueblos a su libre autodeterminación política y a proveer su desarrollo económi-co, social y cultural, disponiendo libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin que se pueda privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.22

En segundo lugar, un grupo de derechos laborales que comprende el derecho al trabajo, a la formación técnico-profesional, a la ocupación ple-na, a condiciones de trabajo satisfactorias y equitativas, a un salario justo que permita condiciones dignas al trabajador y su familia, al descanso y al tiempo libre, a los derechos sindicales, que comprenden la libertad sindical de asociación y el derecho a la huelga.23

Un tercer grupo que tiene que ver con los derechos de subsistencia, que comprenden el derecho a la salud física y mental, el derecho a la segu-ridad social, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un nivel de vida adecuado que incluye la alimentación, el vestido y la mejora en las condiciones de existencia.24

Un cuarto grupo son los derechos culturales, que comprenden al derecho a la educación, la libertad de los padres de escoger la educación de sus hijos, a participar de la vida cultural y a gozar de los beneficios del conocimiento.25 Y, finalmente, un quinto grupo, que incluye los derechos relativos a la protec-ción de ciertas categorías o sectores, primero la familiar, especialmente en lo

20 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966.

21 Ibidem. Párrafo tercero del preámbulo.22 Ibidem. Artículo 1o.23 Ibidem. Artículos 6, 7 y 8.24 Ibidem. Artículos 9, 11 y 12.25 Ibidem. Artículo 13 y 15.


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que se refiere protección de la maternidad, de la adolescencia y los derechos de la niñez.26

En cuanto a la supervisión internacional para la aplicación del PIDESC, el sistema de Naciones Unidas —hasta hace unos años— encargaba de los informes de los Estados, al Consejo Económico y Social, que es un órgano gubernamental integrado por representantes de los gobiernos, debiendo éste recibirlos, evaluarlos y procesarlos.

El Consejo Económico y Social no han analizado ningún informe, absolutamente ninguno, desde el año 71 en que está vigente el Pacto. Por ello concluyó que no podía continuar así, y resolvió crear un comité de estrato independiente.

En 1985, para llevar un sistema de control parecido al del Comité de Derechos Humanos,27 se establece el Comité de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales —creado por el ECOSOC mediante Resolución 1985/17 del 28 de mayo de ese año—;28 este órgano de supervisión cuenta con 18 expertos independientes de los Estados, con mayor autonomía y experiencia.

Proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha venido avan-zando en analizar un posible procedimiento para la presentación de de-nuncias, en el Séptimo Periodo de Sesiones, el Comité había adoptado un documento analítico que se presentó a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos y allí expresó la necesidad de adoptar un procedimiento en forma de un protocolo facultativo del Pacto, en relación con toda la gama de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales, muy similar al primer Protocolo en materia de derechos Civiles y Políticos.

En la Declaración y Programa de Acción de Viena se insta a la Co-misión de Derechos Humanos para que en colaboración con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales siga examinando la elaboración de Protocolos al PIDESC.

26 Ibidem. Artículo 10o.27 Órgano de supervisión establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y en su Protocolo Facultativo.28 Sustituye al Sessional Working Group creado con la Resolución del ECOSOC 1978/10

del 3 de mayo de 1978.

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Actualmente, hay un proyecto de Protocolo del PIDESC; es faculta-tivo, y en esa medida sólo se aplicará a los Estados Partes que lo acepten expresamente mediante adhesión o su ratificación. Este proyecto no prevé un procedimiento interestatal, pero la discusión al respecto sigue abierta; plantea la posibilidad de recibir y considerar comunicaciones de individuos o grupos que se hallan bajo jurisdicción del Estado Parte, que aleguen una violación de los derechos consagrados en el pacto.29

Tiene como condiciones de admisión de las comunicaciones por vio-laciones por parte de los Estados: no presentar comunicaciones anónimas ni contra un Estado que no sea parte; que las afirmaciones constituyan violación del Pacto; que infrinjan el derecho a presentar una comunica-ción; y que se relacionen con actos u omisiones ocurridas en vigencia del Protocolo (salvo que sea una violación constante del pacto o que estén aun vigentes los efectos).

Para admitir la comunicación por violaciones de los Estados se requiere el agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo que el Comité no considere razonable este requisito; y que ese mismo caso no se venga tramitando por otro procedimiento de orden internacional.30 Se faculta al Comité para solicitar al Estado Parte la adopción de medidas provisionales a fin de evitar daños irreparables.31

Luego regula la notificación al Estado, la posibilidad de solución amis-tosa, el examen de las comunicaciones, los resultados del examen que son básicamente las recomendaciones para adoptar medidas especificas para re-mediar la violación e impedir que se repita, reparar los daños causados, y un informe posterior de las medidas adoptadas; también se proponen medidas de seguimiento. No se permite reserva alguna al Protocolo.32

Se debe buscar que este Protocolo entre en vigencia lo antes posible como un instrumento que fortalecería la labor del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, máxime si se tiene claro que es difícil exigir los derechos sustantivos consagrados en el Pacto, si no hay un pro-cedimiento eficaz que permita a las víctimas privadas de los derechos exigir su disfrute. Hay que buscar avanzar, para que la presentación de quejas no

29 Texto Unificado del Proyecto de Protocolo, Consejo Económico y Social, Documento E/c.12/1994/12. Artículos 1 y 2.

30 Ibidem. Artículo 3o.31 Ibidem. Artículo 4o.32 Ibidem. Artículo 15o.


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sea una facultad sólo de las víctimas, sino también de cualquier persona, o grupos de personas, o de una entidad no gubernamental.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Nace en 1919 con la firma del Pacto de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial y que consideró que la Paz no puede existir sin justicia social, siendo necesario establecer una regulación mínima en la relación capital-trabajo para enfrentar la injusticia, la miseria y las privaciones. Por ello, desde su Constitución, se previó como fin primordial establecer normas internacionales del Trabajo consistentes en Convenios y Recomendaciones adoptadas por la Conferencia General. Su normatividad ha influido a ni-vel internacional en lo que toca a los derechos humanos, política social y política de desarrollo.33

El Derecho Internacional del Trabajo debe servir como derrotero a todos los Estados para la legislación y practicas del trabajo a nivel interno. Históricamente, casi 30 años antes del nacimiento de la ONU ya se venían produciendo instrumentos internacionales de los derechos sociales. Con el nacimiento de la ONU, la OIT se incorpora como un Mecanismo Especiali-zado en el área del trabajo.

La adopción de convenios y recomendaciones internacionales de traba-jo ha sido una de las tareas permanentes de la OIT; por ello, el gran volumen de legislación internacional que ha producido. Con un rasgo especial, que es el tripartismo, el cual permite a Estados, patronos y trabajadores, en un plano de igualdad, construir ese cuerpo normativo de acuerdo con las necesidades que el Consejo de Administración de la OIT ha considerado prioritarias.

Entre las normatividades que más se destacan, está la relativa a la libertad sindical en áreas rurales, urbanas —la protección de ese derecho y la negociación colectiva—,34 a los salarios, a la jornada laboral, al descanso remu-nerado, a las vacaciones, al trabajo de las mujeres, al trabajo de los niños, a la seguridad e higiene y servicios sociales en el trabajo, a la seguridad social con asistencia medica y prestaciones, a los trabajadores migrantes, a los trabajadores del mar, entre otras materias fundamentales en el mundo del trabajo.

Esa positivación de los derechos laborales se ha venido ampliando, desde las reivindicaciones definidas de los trabajadores, pasando a instrumen-

33 Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edición 1977, “El Impacto de los Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo”, p. 11.

34 Convenios números 11, 84, 87, 98, 135, y 141 de la OIT.

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tos que inciden sobre la totalidad de la población, sobre todo en el campo de la política social en general,35 en lo que toca a la política de empleo,36 sobre fijación de salarios mínimos para todos los trabajadores,37 sobre edad mínima de trabajo, para abolir el trabajo de los niños,38 sobre discrimina-ción y trabajo forzoso,39 o, como la Recomendación 132 de 1968, sobre los arrendatarios y aparceros.

Su normatividad busca elevar el nivel de vida de toda la población y no solamente de quienes tienen un empleo y están organizados sindicalmente; sin embargo, podemos afirmar que es un derecho en evolución como lo es la totalidad del DIDH, y que en materia de universalidad y cumplimiento de esta normatividad hay mucho por hacer.

Para la justiciabilidad de estos derechos, la OIT cuenta con procedi-mientos propios que posibilitan a los trabajadores, por medio de sus sindi-catos, elevar “reclamaciones” ante el Consejo de la Organización, contra los Estados violadores del Derecho Internacional del Trabajo; también pueden recurrir ante el Comité de Libertad Sindical como mecanismos indepen-diente de control.

Igualmente, hay una supervisión general que realiza la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de los Convenios de la OIT; se efectúa sobre las “memorias” que anualmente deben presentar los Estados. Esta Comi-sión presenta informes anuales a la Conferencia Internacional del Trabajo, señalando los casos de persistente violación de las obligaciones asumidas por los Estados.

Instrumentos jurídicos internacionales sobre derechosespecíficos y complementarios

Son instrumentos dedicados a un solo derecho o a un solo aspecto de los derechos humanos, por regla general son instrumentos del sistema Univer-sal, incluyen Tratados, Declaraciones y Convenciones. Por el límite de este artículo, sólo mencionaremos algunos de ellos.

35 Convenios 82 y 117, y recomendaciones 70, 74, 127 y 132 de la OIT.36 Convenios de OIT núm. 2 de 1919 y núm. 122 de 1964.37 Convenio de OIT núm. 131 de 1970.38 Convenio de OIT núm. 138 de 1973.39 Convenio de OIT núm. 105, núm. 111, núm. 100 y la Recomendación núm. 104.


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La Declaración de los Derechos del Niño40 y la Convención Sobre los Derechos del Niño41 que buscan la protección especial de los niños para que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones normales. Reconoce, igualmente, la necesidad de la cooperación internacional para mejorar las condiciones de vida de los niños en todos los países, para ello impone a los Estados adoptar medidas legislativas, administrativas y disponer del máximo de los recursos para ga-rantizar los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los niños.42

La Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Mal-nutrición,43 parte de reconocer la crisis alimentaria, que afecta especialmente a los países en desarrollo, donde viven la mayoría de las personas hambrientas y malnutridas del mundo. La eliminación de este flagelo es uno de los objeti-vos de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo Social. El bienestar de los pueblos del mundo depende de la producción y distribución adecuada de los alimentos, como un medio para alcanzar la paz y la justicia; eso implica eliminar la brecha entre países ricos y países pobres buscando un nuevo orden económico internacional.

La Declaración Sobre la Utilización del Progreso Científico y Tecno-lógico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad44 parte de que el progreso científico y tecnológico es uno de los factores más importantes para el desarrollo de la humanidad, que puede servir para mejorar las condiciones de vida de los hombres y pueblos del mundo, así como su desviada utiliza-ción puede crear problemas sociales y violar los derechos humanos, como cuando se utiliza para el armamentismo o para sofocar los movimientos de liberación nacional.45

Se impone como deber a los Estados el promover la cooperación in-ternacional para que los avances científicos y tecnológicos se utilicen para fortalecer la paz, la libertad y la independencia, el desarrollo, económico y

40 Aprobada por la Asamblea General de la ONU mediante la resolución 1386 del 20 de noviembre de 1959.

41 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989.

42 Ibidem. Artículo 4.43 Aprobada el 16 de noviembre de 1974 Por la Conferencia Mundial de la Alimenta-

ción y que hizo suya la Asamblea General de la ONU en su resolución 3348 (XXIX) del 17 de diciembre de 1974.

44 Proclamada por la Asamblea General de la ONU en Resolución 3384 (XXX) el 10 de noviembre de 1975.

45 Ibidem. Párrafo tercero.

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social de los pueblos y hacer efectivos los derechos humanos que incluyen la realización de los derechos económicos y sociales de los pueblos de esos países.46

Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacio-nal.47 Parte de reivindicar toda cultura con su valor y dignidad, los cuales debe ser respetados y protegidos; titula este derecho en cabeza de los pueblos y rescata su diversidad y enriquecimiento mutuo.

La interacción de las culturas constituye un patrimonio para la huma-nidad, poniendo como objetivo el desarrollo de las relaciones de amistad entre los pueblos, al comprender sus modos de vida, permitiendo a todos los hombres el acceso al saber, al disfrute de las artes y letras de otros pueblos, y buscando que sean los beneficiarios de progresos logrados por la ciencia en todas las regiones del mundo, mejorando sus condiciones de vida espiritual y las de su existencia material.

SISTEMAS REGIONALES

SISTEMA AMERICANO

Convección Americana de Derechos Humanos48 (CADH)

En el sistema americano la CADH maneja igualmente una concepción integral de los derechos humanos, pero no desarrolla el Capitulo III relativo a los Derechos Económicos Sociales y Culturales sino que remite a las normas económicas, sociales y culturales contenidas en los Artículos 29 a 50 de la Carta de la OEA49 y deja constancia expresa de lo ordenado en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria50 Celebrada en Argentina en 1967, donde se aprobó “la incorporación a la propia Carta de la Organi-

46 Ibidem. Numerales 1 y 5.47 Proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para

la Educación, la Ciencia y la Cultura en 14 reunión, celebrada el 4 de noviembre de 1966.48 Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.49 Antonio Cancado Trindade, La cuestión de la protección internacional de los derechos

económicos, sociales y culturales: evolución y tendencias actuales, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 17.

50 Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.


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zación de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y edu-cacionales y resolvió que una Convención Interamericana sobre Derechos Humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia”.

En el Artículo 26o, los Estados Partes se comprometen a adoptar pro-videncias, tanto a nivel interno como mediante cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa o por otros medios apropiados.

Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enun-ciados que pueden entenderse como propósitos políticos cuando afirma:

Los Estados miembros —dice el Artículo 31 de la Carta— a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas: 1) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per capita 2) Distribución equitativa del ingreso nacional, 3) Sistemas impositivos adecuados y equitativos, 4) Modernización de la vida rural, 5) Industrialización acelerada y diversificada, 6) Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social, 7) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos, 8) Erradicación rápida del analfabetismo, 9) Defensa del potencial humano, mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica, 10) Nutrición adecuada, 11) Vivienda adecuada, 12) Condiciones ur-banas que hagan posible una vida sana, productiva y digna, 13) Promoción de la iniciativa de la inversión privada en armonía con la acción del sector público, 14) Expansión y diversificación de las exportaciones.

Protocolo Adicional a la Convención Americana de DerechosHumanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales51

o Protocolo de San Salvador

Desde que la OEA adoptó el Protocolo de San Salvador, estableció en el preámbulo “ la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por

51 Denominado Protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 en el XVIII periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.

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cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona hu-mana”,52 de la misma forma, deja claro que no puede justificarse la violación de unos derechos en aras de la realización de los otros derechos.

El Protocolo amplía los Derechos Económicos Sociales y Culturales, precisa contenidos y limitaciones. Como vimos, la CADH dedica sólo el Ar-tículo 26 a estos derechos, remitiendo a la Carta de la OEA. En el Protocolo podemos clasificarlos en cuatro grupos:

En primer lugar, un grupo de derechos laborales —llamémosles así—, que comprende, el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas, equi-tativas y satisfactorias, un salario justo, el derecho a la estabilidad de los trabajadores en el empleo y los derechos sindicales, que comprenden la libertad sindical, y el derecho a la huelga.53

Un segundo grupo que tiene que ver con la subsistencia, que incluye el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a la alimentación.54

En tercer lugar están los derechos culturales: el derecho a la educación que abarca la libertad de educación y la libertad de los padres de escoger la educación de sus hijos.55

El cuarto grupo, incluye los derechos relativos a la protección de ciertas categorías o sectores, primero la familiar, especialmente en lo que se refiere protección de la maternidad y de la adolescencia, los derechos de la niñez, los derechos de los ancianos y los derechos de los minusválidos.56

El Protocolo establece como MEDIOS DE PROTECCIÓN para la justicia-bilidad de los derechos los, siguientes: el deber de los Estados de presentar informes periódicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar la realización de esos derechos.

También se pueden presentar peticiones individuales por violación de los derechos, conforme a los Artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la CADH, con una limitación, y es que el sistema no opera para todos los derechos; lo hace cuando los Estados Partes hayan incurrido en violación del párrafo a) del Artículo 8o. (derecho de sindicalización y huelga ) y del Artículo 13 (derecho a la libertad de educación); en tales eventos interviene la Comisión

52 Ibidem. Párrafo cuarto.53 Ibidem. Artículos 6, 7 y 8.54 Ibidem. Artículos 9, 10, 11 y 12.55 Ibidem. Artículos 13 y 14.56 Ibidem. Artículos 15, 16, 17 y 18.


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Interamericana y, si es del caso, la Corte Interamericana. Nos parece que allí el Protocolo excluye injustificadamente del mecanismo de protección importantes derechos (salud, vivienda, alimentación, agua potable etc.) que no pueden tramitarse como casos de violaciones, lo que contribuirá a la impunidad.

El Protocolo, por tanto, en ese acápite de quejas individuales se queda corto, máxime si se tiene en cuenta que la libertad sindical y la libertad de educación se comportan como derechos políticos y, en el fondo, de una u otra manera, ya están reconocidos en la Convención Americana de Dere-chos Humanos. Sobre todo el derecho sindical que reconoce el derecho de asociación. De manera que ahí no hay una gran novedad

Sin embargo, pese a estas limitaciones, el Sistema Interamericano se ha venido pronunciando sobre los DESC por vía de conexidad o integración de los derechos; se ha pronunciado, por ejemplo, sobre los derechos de los pueblos indígenas, sobre salud o derechos laborales, protegiendo los derechos consagrados en la Convención. Sin duda, que hay que seguir avanzando.

El control político lo ejerce sin limitaciones la Comisión Interamericana, la cual podrá realizar informes especiales con observaciones y recomendacio-nes a algunos o a todos los Estados Partes, o las podrá incluir en el informe anual a la asamblea general.

El Sistema Europeo —la Carta Social Europea57

La Carta se ocupa de los derechos económicos y sociales con énfasis en los derechos de los trabajadores, garantizando el acceso al empleo o pleno empleo, la libertad de escoger empleo, a unas condiciones laborales equi-tativas, a seguridad e higiene en el trabajo, a una remuneración equitativa para el sostenimiento del trabajador y su familia, a la libertad de asociación sindical a nivel nacional e internacional para proteger sus derechos, libertad de negociación colectiva para fijación de las condiciones de trabajo, pro-tección de niños y adolescentes física y moralmente, protección especial a la trabajadora para su no discriminación y para la maternidad, derecho a la orientación y capacitación profesional, el derecho de todas las personas a la asistencia social y a la salud, a seguridad social, la familia en su derecho a

57 Adoptada por el Consejo de Europa en Turín el 18 de Octubre de 1961, vigente desde febrero de 1965 en concordancia con el articulo 35. Tomada de “Droits de l’homme en droit international”, Les editions du Conseil de l’Europe, 1992.

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la protección social, jurídica y económica para su libre desenvolvimiento, y los derechos de los trabajadores migrantes.58

En Europa, con el fin de ampliar la Convención de 1950, y hacerla extensiva a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Consejo de Europa propuso incorporar esos derechos, pero sin mecanismo de protec-ción;59 el mecanismo jurisdiccional era inseparable y para todos los derechos de la Convención Europea, por ello no se incluyeron, los estudios realizados los llevaron a concebir que los derechos económicos y sociales se derivan del derecho al trabajo y a la seguridad social, y los derechos culturales se realizan con el derecho a la educación. Los informes relativos al cumplimiento de la Carta Social Europea debía recibirlos un Comité de Status independiente, emanado del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

En el sistema europeo, además, no sólo hay un Comité de Expertos sino que, en el caso de los informes de cada país, las organizaciones empre-sariales, patronales y sindicales envían sus observaciones al informe. Si el Comité es de expertos independientes que no tienen que rendirle cuentas al gobierno, probablemente no van a tener la tendencia a la complicidad, la cual inexorablemente existe entre gobiernos.

El Sistema Africano —la Carta Africana sobre Derechos Humanosy de los Pueblos60

Reivindica el derecho al desarrollo, al cual se le debe prestar especial aten-ción; agrega que los derechos civiles y políticos no pueden ser disociados de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, tanto en su concepción como en su universalidad, y plantea que la satisfacción de los DESC es una garantía para el ejercicio de los derechos civiles y políticos.61

La Carta es consciente del deber de lograr la total liberación de África eliminando los restos del colonialismo y el apartheid. A partir de estos prin-cipios fundamentales, la Carta desarrolla los diferentes derechos.

La Carta Africana aborda de manera integral los derechos civiles, po-líticos, económicos, sociales, culturales e incluyendo los derechos de los pueblos y el derecho al desarrollo, y establece como medio de promoción y

58 Ibidem. Parte II, Artículos 1o. a 19o.59 Consejo de Europa, Recomendación 838 de septiembre 27 de 1978.60 Adoptada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Go-

bierno de la Organización de la Unidad Africana reunida en Nairobi, Kenia.61 Ibidem. Párrafo octavo del preámbulo.


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protección para todos los derechos la Comisión Africana de Derechos Hu-manos y de los Pueblos que tiene competencia para conocer de la totalidad de los derechos de la carta que sean infringidos.

La Carta Africana de Derechos Humanos en su Artículo 22 reconoció expresamente el derecho al desarrollo mucho antes que la Declaración de Naciones Unidas de 1986.

AVANCES EN LA POSITIVACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHOAL DESARROLLO

La finalidad del desarrollo no es otra que el ser humano y la satisfacción de sus necesidades, liberándolo de contingencias como el hambre, la enferme-dad, la pobreza y, en general, de los obstáculos para su libre desarrollo.

A nivel universal, la ONU reconoce que:

El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual, todos los seres humanos y todos los pueblos están facultados para participar en un desarro-llo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él […] implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación […]. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario62 [todos] tienen, individual y colecti-vamente, la responsabilidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como sus deberes para con la comunidad.

Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales e internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo […] de cooperar mutuamente […] de adoptar, individual y colectivamente medidas para formular políticas adecuadas de desarrollo internacional”

Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e in-terdependientes; deben dar atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.63

Sobre el Derecho al Desarrollo se ha expedido innumerables instrumentos internacionales nos referiremos a continuación a algunos de ellos en orden de expedición.

62 Así lo concibe la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. Informe Preliminar A/CONF.166/9 19 de abril de 1995.

63 Resolución 41/126 de la Asamblea General de la ONU del 4 de diciembre de 1986, que fue aprobada por 146 votos a favor, 8 abstenciones y 1 en contra (los Estados Unidos de América).

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PROCLAMACIÓN DE TEHERÁN64

Veinte años después de la vigencia de la DUDH y en un proceso de evaluación de los progresos obtenidos, se produce la proclamación de Teherán, la cual puso en evidencia la necesidad del desarrollo para todos los países del mundo, para superar la creciente disparidad existente entre los países económicamente desarrollados y los países en desarrollo, la cual impide la realización de los de-rechos humanos en la comunidad internacional, promoviendo que los países desarrollados procuren, por todos los medios, superar esa disparidad.65

Destaca, igualmente, que “los derechos humanos y las libertades funda-mentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”, llama la atención sobre la necesidad de “buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social” para lograr la aplicación efectiva de los derechos humanos.66

Finalmente, la Conferencia Internacional de Teherán, en su resolución final:…exhorta a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los principios contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de bienestar físico, mental, social y espiritual.

Este llamado tiene aún vigencia para lograr superar la contradicción existente en los países en vía de desarrollo, entre un gran desarrollo económi-co y un atraso político, y entre una gran opulencia y la miseria absoluta.

LA DECLARACIÓN SOBRE EL PROGRESO Y EL DESARROLLO EN LO SOCIAL67

En este primer instrumento se da la titularidad del derecho al desarrollo a los pueblos y a todos los seres humanos que sin distinción tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social.68

64 Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968.

65 Proclamación de Teherán, considerando 12. Conferencia Internacional de Derechos Humanos mayo de 1968.

66 Proclamación de Teherán, considerando 13. Conferencia Internacional de Derechos Humanos mayo de 1968.

67 Proclamada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 2542 (XXIV) del 11 de diciembre de 1969.

68 Ibidem. Art. 1.


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Con ese fin, se deben eliminar los obstáculos que impiden el progreso social y el desarrollo, como son: todas la formas de desigualdad y de explo-tación de pueblos e individuos, el colonialismo y el apartheid.69

Centra la posibilidad del desarrollo en la autodeterminación de los pueblos, en conceptos como: la independencia nacional, el respeto a la so-beranía e integridad territorial de los Estados, el usufructo soberano de sus riquezas y recursos naturales, la determinación de sus propias prioridades, objetivos y métodos para lograr el desarrollo y la necesidad de la Paz con relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.70

Para cumplir el objetivo del desarrollo que es la elevación del nivel de vida material y espiritual de todos los hombres, la Declaración plantea varios objetivos: garantizar el derecho al trabajo, pleno empleo, un salario justo; la eliminación del hambre y la malnutrición; la eliminación de la pobreza con una distribución justa y equitativa del ingreso; asegurar los servicios de salud y la seguridad social; la supresión del analfabetismo y el posibilitar la enseñanza gratuita a todos los niveles; proveer a toda la población de vivienda y servicios comunales; lograr una protección especial a sectores vulnerables como los niños, los ancianos, las mujeres embarazadas, los minusválidos y los impedidos mentales. También crear las condiciones necesarias para un desarrollo social y económico acelerado y continuo, especialmente en los países en desarrollo; modificar las relaciones económicas internacionales y la adopción de nuevos métodos en la colaboración internacional; la eliminación de todas las formas de discriminación y explotación; la eliminación de todas las formas de explotación económica extranjera, especialmente la ejercida por los monopolios internacionales; la participación de todos los países de manera equitativa en los avances científicos y tecnológicos, utilizando la ciencia y la tecnología en beneficio del desarrollo social.71

Para lograr estos objetivos, la Declaración exige la movilización de los recursos necesarios mediante la acción nacional e internacional y propone como medios y métodos: la planificación del progreso y del desarrollo social integrando un desarrollo global equilibrado; la participación efectiva de los miembros de la sociedad en la elaboración y ejecución de planes y programas de desarrollo;72 impone la movilización máxima de los recursos nacionales

69 Ibidem. Art. 2.a.70 Ibidem. Art. 3.71 Ibidem. Arts. 10, 11, 12 y 13.72 Esto implica, según la Declaración, la participación popular en la vida económica,

social, cultural y política de los países

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disponibles con utilización racional y eficiente, con incremento progre-sivo del presupuesto social y del desarrollo; una distribución equitativa del ingreso nacional utilizando como instrumento el sistema fiscal.

Medidas para evitar salida de capitales de los países en vía de desarrollo que van en detrimento de su desarrollo económico y social; medidas para acelerar el proceso de industrialización; fomento rural para elevar el nivel de vida de los campesinos fiscalizando la utilización de la tierra en interés de la sociedad, incluyendo una reforma agraria que permita la justicia social y el suministro adecuado de alimentos a toda la población.

Medidas legislativas, administrativas o de otra índole que garanticen a todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; cons-trucción de vivienda a bajo costo en zonas rurales y urbanas; proporcionar servicios sanitarios a toda la población y servicios médicos preventivos y curativos; poner en practica amplios sistemas de seguridad social y servicios de asistencia social, mejorando los existentes; la rehabilitación de las personas mental o físicamente impedidas.

Respetar la libertad sindical73 y participación cada vez mayor de los sindicatos en el desarrollo económico y social; medidas para acelerar, me-jorar y ampliar los niveles de enseñanza que deben ser gratuitos para toda la población y eviten el éxodo intelectual; buscar altas tasas de crecimiento económico; asistencia técnica, financiera y material bilateral y multilateral en la mayor medida posible, prestamos con bajas tasas de interés, largos periodos de gracia para su pago, facilitando a los países en desarrollo la explotación directa de sus riquezas y recursos naturales; intensificar la coo-peración internacional técnica, científica y cultural en materia de progreso y desarrollo social.

Finalmente, propone la indemnización por los daños de carácter social y económicos causados por una agresión u ocupación ilícita de un territo-rio, por parte del agresor; el desarme general, liberando los recursos para el bienestar económicos y social de todos los pueblos.74

Como podemos observar, se trata de un importante instrumento que de ser aplicado en toda su dimensión permitiría rescatar el desarrollo como un patrimonio de la humanidad y deponer el modelo de desarrollo exclu-yente y violento aplicado durante los últimos 50 años. Sin duda, buena parte de lo que hay que decir, esta dicho, hay que pasar a los hechos, a la

73 Que implica libre asociación, negociación colectiva y huelga.74 Todas estos medios y métodos para el progreso y el desarrollo social se plantean en la

Parte III de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social.


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exigibilidad de esta normatividad, tarea que debe estar al centro del quehacer de los hombres y de los pueblos en lo que resta de este siglo y en el inicio del próximo milenio.

DECLARACIÓN SOBRE EL DERECHO AL DESARROLLO75

Frente al derecho al desarrollo, las Naciones Unidas tienen claro que la persona humana es el sujeto central del desarrollo humano, y es su parti-cipante y beneficiario conforme al preámbulo y Art. 2-1 de la Declaración de Naciones Unidas Sobre Derecho al Desarrollo de 1986: El Art. 1o. lo concibe como un derecho inalienable en cabeza de los hombres y de los pueblos, facultándolos para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el cual puedan de manera plena disfrutar todos sus derechos humanos.

Se insta a los Estados para tomar todas las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo (Arts. 3, 4 y 8); La responsabilidad por la realización del derecho al desarrollo se asigna primordialmente a los Estados, individual y colectivamente, pero también a los hombres y a los pueblos; Impone la declaración medidas activas, tanto en el plano nacional como en el internacional para la realización del derecho al desarrollo ( Arts. 3-1, 4 y 8).

Se desprende de la Declaración que los sujetos activos o beneficiarios del derecho al desarrollo son los seres humanos y los pueblos, los sujetos pasivos del derecho al desarrollo son los Estados, individual y colectivamente, los cuales tienen la responsabilidad emanada de la Declaración.

Estas importantes normas sobre el desarrollo imponen nuevos retos y exigen entender que:

Para la mitad más pobre de la humanidad, el desarrollo está, primero que todo, en el derecho a la salud, a la nutrición, al alojamiento, a un mínimo de energía y a la educación que dé posibilidades de una vida digna. Estos bienes dependen esencialmente de un medio ambiente global. En el otro extremo, una minoría de países, por su sobre-consumo, desde hace un siglo, ha comprometido gravemente la capacidad autoregeneradora de la biosfera. Para estos países superdesarrollados, donde crecen grupos de miseria, debe darse una verdadera conversión cultural

75 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 41/128 del 4 de Di-ciembre de 1986 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

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sobre el desarrollo, medir el desarrollo no por la acumulación de mercancías, sino por la calidad del tiempo y la reducción de las desigualdades.76

En cuanto a la justiciabilidad y la posibilidad de exigir jurídicamente el derecho al desarrollo en el sistema de Naciones Unidas, se debe tener en cuenta que el preámbulo hace referencia a los instrumentos pertinentes de Naciones Unidas y a sus organismos especializados en este campo. Cabe la posibilidad de utilizar los mecanismos de protección, como sería el sistema de protección contenido en la Resolución 1503.

Cabría también una supervisión o control político por el sistema de informes periódicos, o el diseño de un sistema de monitoreo por un grupo de expertos o por un relator especial para el desarrollo, designado por Nacio-nes Unidas. Todo esto refleja cómo el derecho al desarrollo debe fortalecer todo el sistema normativo del derecho internacional acerca de los derechos humanos y conducirnos por derroteros ciertos hacia la exigibilidad jurídica del derecho al desarrollo.

PODER JURÍDICO VINCULANTE DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y DEL DERECHO AL DESARROLLO

Hay necesidad de superar la mera positivación de los derechos económicos, sociales y culturales pasando a su exigibilidad y realización. Estos derechos comprometen la dignidad y la vida misma de los pueblos y las personas. Entonces, no podemos posponer o excluir a una parte de la humanidad del ejercicio pleno de esos derechos, escudándonos en consideraciones como el nivel de desarrollo económico; de ahí que sea importante entender que la vigencia de estos derechos implica la voluntad de los Estados y compro-mete a múltiples actores internacionales, entre ellos a la comunidad de las naciones.

SON DERECHOS Y NO UTOPÍAS DE LA HUMANIDAD

Uno de los grandes problemas a resolver en el tema que nos ocupa, es el de la redacción como Normas Programáticas de los Instrumentos Jurídicos In-

76 Centro de Investigación y de Información para el Desarrollo (CRID) “Un mundo de futuro”, Después de Río, París, Coloquio Internacional, 19 y 20 de noviembre de 1993, p. 3.


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ternacionales que consagran los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya que tanto el PIDESC y los Principios de Limburgo la Carta Social Europea, el Protocolo de San Salvador, entre otros, para su aplicación introducen el concepto de progresividad, es decir, que difirieron en el tiempo la realización de los derechos, aplazando su materialización a un futuro indeterminado.

El carácter programático y de simples expectativas de los Derechos Económicos Sociales y Culturales y del derecho al desarrollo les niega el carácter de verdaderos derechos y los aplaza en su realización para épocas futuras, lo que es un contrasentido y genera gran impunidad. Como ejemplo nos preguntamos si puesto que la FAO ha dicho recientemente que mueren de hambre en el mundo 11 000 niños al día, cómo decirle a la humanidad que el derecho a la alimentación es programático, o cómo seguirlo posponiendo?

La “prohibición de la discriminación” y la “universalidad” se vulneran con el concepto de progresividad, que no tiene una interpretación unívoca, que conlleva un disfrute y carencia desigual de estos derechos tanto entre los Estados, como entre las personas al interior de un mismo Estado. Implica un nivel de disfrute desigual entre las personas frente a un mismo derecho, lo mismo que frente a derechos diferentes.

Lo jurídicamente acertado —debido al desarrollo desigual— sería una Discriminación Positiva en favor de los sectores sumidos en la pobreza para propiciar la justicia social, la igualdad y garantizar la paz.

Es importante anotar que frente a la exigibilidad, el Grupo de Traba-jo de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la OEA,77 que realizó los estudios y anteproyectos del protocolo de San Salvador, partió de la premisa de que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son, efectivamente, derechos exigibles.78 Por ello la necesidad de adoptar mecanismos jurídicos internacionales de protección que no hagan nugatorios los derechos, que permitan su efectividad frente a los Estados violadores de estos derechos.

Consideramos que los contenidos mínimos de los derechos son plena-mente exigibles a los Estados y a la Comunidad de las Naciones, indepen-dientemente de factores externos como el nivel de desarrollo. Los contenidos

77 Debe señalarse al respecto que dentro de la OEA existe una gran discusión sobre este tema, pues Estados Unidos considera que estos no son derechos sino metas de desarrollo, y en ese sentido son algo deseables, pero no derechos como tales.

78 La Protección Internacional de los Derechos Humanos en América y el Caribe, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Prometeo, 1993.

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mínimos que conforman el Núcleo Esencial79 de los Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales es intangible, absoluto e inalienable y se debe permitir su disfrute a toda persona para garantizar su dignidad humana.

Por lo tanto, se debe realizar un esfuerzo para buscar el núcleo identifi-cador de esos derechos y propiciar, a nivel universal, su exigibilidad inmedia-ta.80 La progresividad solo sería viable para satisfacer elementos adicionales a los contenidos mínimos de los derechos, por ejemplo: una vivienda lujosa.

Si no morigeramos el concepto de progresividad estamos aceptando que se puede posponer el derecho a la salud, a la alimentación, a la educa-ción, a la vivienda, al trabajo u otros derechos fundamentales de las personas inherentes a una vida digna. No se puede aceptar que por los obstáculos que tienen estos derechos y por las diferencias económicas de los Estados se haga que esos derechos devengan en simples utopías para millones de seres humanos. Por ello, el énfasis en su exigibilidad inmediata y la responsabi-lidad que deben asumir para garantizar esos derechos, no sólo los Estados, sino la comunidad internacional toda.

De las normas abordadas se derivan obligaciones claras para los Estados como las de que: “actúen tan rápidamente como sea posible”, el no “diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos”, el “aumento de los recursos” económicos y de todo orden para su realización, la utilización del máximo de los recursos disponibles y la utilización “eficaz” de esos recursos.

Los Principios de Limburgo81 establecen que la parte II del PIDESC im-pone a los Estados utilizar todos los medios apropiados, legislativos, judicia-les, administrativos, económicos, sociales, educativos, eliminación de normas contrarias a la normatividad del pacto, utilización eficaz de los recursos, con el fin de cumplir las obligaciones en él contenidas. El fracaso de un Estado para cumplir con una obligación del Pacto constituye una violación.

Se debe concluir que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales pueden llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles

79 Luis Prieto Sanchís, Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Se entiende por núcleo esencial aquellos elementos que componen un derecho y que son absolutamente necesarios para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

80 Philip Alston, “Out of the abyss: The challenges confronting the new UN Committe on Economic, Social and Cultural Rights Quarterly,” vol. 9, 1987, p. 352.

81 Relativos a la aplicación del PIDESC, adoptados en 1986 en Maastricht, por distinguidos expertos en Derecho Internacional, convocados por la Comisión Internacional de Juristas, la Universidad de Limburgo y la U. de Cincinati.


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y políticos; no como consecuencia de la no realización de estos derechos, sino como consecuencia de la adopción de políticas que están directamente orientadas a la supresión de los mismos, como podría ser la política de in-tegración comercial que alejan a los pueblos del acceso a los medicamentos o que arruina la producción nacional de alimentos.

OBLIGACIONES JURÍDICAS DE LOS ESTADOS A PARTIR DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA

DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Existen dos fuentes principales del derecho internacional, los tratados que establecen reglas expresas reconocidas por los Estados Partes, y la costumbre, como una práctica generalmente aceptada, que tuvo mayor fuerza antes de que existiera un derecho internacional escrito.

Los Estados se obligan para con los Pactos a partir de su ratificación conforme a las normas correspondientes del tratado mismo, si bien los Estados pueden hacer reservas, de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, éstas no pueden ser incompatibles con el objetivo del tratado.

Es importante tener claro que el derecho consuetudinario producto de la costumbre tiene gran poder vinculante que se afianza cuando se transforma en derecho escrito con las Declaraciones o los Pactos donde se declara por escrito su existencia, por ello se debe entender que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos esta en un proceso de construcción y positivación permanente, que ha venido transitando de la costumbre, a las declaraciones, de allí a los Pactos y finalmente a sistemas de protección jurídica internacio-nal para su exigibilidad si los Estados se sustraen de su aplicación.

Lo que se debe tener claro para los efectos de este análisis es que tanto el Derecho Consuetudinario, como las Declaraciones de Derechos y los Pactos formulan principios y normas jurídicas que han de regir las conductas de los Estados y que son de obligatorio cumplimiento.

Es importante resaltar las OBLIGACIONES DEL ESTADO en materia de derechos económicos, sociales y culturales derivadas del Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos:

1. Obligación de no discriminación en el ejercicio de los DESC.2. Obligación de adoptar medidas inmediatas: Legislativas, Administra-

tivas, Judiciales, Económicas y Educativas.

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3. Obligación de garantizar los niveles esenciales de los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales a toda la población, proporcionando mínimos de subsistencia que permitan una vida digna.

4. Obligación de reconocer legalmente los DESC y adecuar el marco legal para posibilitar su ejercicio.

5. Obligación de proveer recursos judiciales y otros recursos efectivos para garantizar los DESC.

6. Obligación de producir y publicitar información sobre los DESC.7. La obligación de satisfacción, incluye la progresividad de los DESC y

su correlativa prohibición de regresividad, es decir, de mantener los niveles de calidad de vida alcanzados sin retroceder.

8. Obligación de respeto, que consiste en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y uso de los recursos propios de las personas para autosatisfacer sus DESC.

9. Obligación de protección, impidiendo que personas naturales o jurí-dicas (empresas nacionales o multinacionales) violen los DESC de los ciudadanos.

10. Obligación de sancionar los delitos de servidores públicos y de par-ticulares en los casos de corrupción que obstaculicen la realización y violen los DESC.

11. Se deben destinar el máximo de los recursos disponibles para satisfacer los DESC.

12. Adoptar una estrategia nacional para cada uno de los DESC en la que se definan los objetivos para el desarrollo de las condiciones de acceso a los derechos, se determinen los recursos disponibles para alcanzar estos objetivos, la forma eficaz y equitativa para emplear los recursos, metas claras de avance con sistemas de monitoreo y verificación.

13. Garantizar la protección de los sectores colocados en situación de vul-nerabilidad.

14. Tener información fiable y clara con indicadores actualizados que per-mitan saber cuál es la situación de cada derecho, pudiendo así adoptar y conducir políticas públicas para la realización de los DESC.

Puede uno concluir que los derechos económicos, sociales y culturales pue-den llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles y políti-cos; no como consecuencia de la no realización de estos derechos, sino como consecuencia de la adopción de políticas que están directamente orientadas a la supresión de los mismos.


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Hay necesidad de superar la mera positivación de los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales pasando a su exigibilidad y realización. Estos derechos comprometen la dignidad y la vida misma de los pueblos y las personas; entonces, no podemos posponer o excluir a una parte de la huma-nidad del ejercicio pleno de esos derechos, escudándonos en consideraciones como el nivel de desarrollo económico; de ahí que sea importante entender que la vigencia de estos derechos implica la voluntad de los Estados y com-promete a múltiples actores internacionales, entre ellos a la comunidad de las naciones.

MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DESC

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en general los dere-chos humanos cuentan con unos instrumentos internacionales en los cuales se hallan consagrados como normas sustantivas y están acompañados de mecanismos para vigilar su cumplimiento por parte de los Estados.

En términos generales puede afirmarse que la verificación del cumpli-miento de las obligaciones de los Estados y la evaluación de los niveles de desarrollo o retroceso de los niveles de disfrute de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales desde una instancia internacional es, en alguna medida, una fórmula de exigibilidad legal de los mismos. Las imperfecciones del de-recho internacional de los derechos humanos, que en la mayoría de los casos implican la inexistencia de mecanismos judiciales para hacerlos efectivos en el plano internacional, invitan a explorar ésta y las demás formas existentes para realizarlos de manera concreta. El conocimiento de los instrumentos y mecanismos y su uso creativo permitirán ir madurando y perfeccionando la normativa internacional en la materia, con las consecuencias positivas que de allí se van derivando para la realización de la dignidad humana.

Presentar de manera sucinta las posibilidades y limitaciones de los me-canismos propios del derecho internacional que sirven para la supervisión, es el propósito de estas notas.

Los procedimientos internacionales tienen, en general, los siguientes objetivos:

a) Función asesora: mejorar las políticas nacionales de asesoramiento ge-neral.

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b) Función asistencial: para mejorar las situaciones concretas en lo social, con apoyo técnico y logístico.

c) Correctiva: para modificar la conducta de Estados que violan, desco-nocen o transgreden las normas de los derechos internacionales, en su espacio nacional. Las principales formas de supervisión correctiva son: comités, informes y relatores.

EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN

En el espacio de la ONU existen varios Comités de Supervisión relacionados con derechos económicos, sociales y culturales, en términos generales las facultades de los comités son: de investigar y de producir conclusiones, observaciones, sugerencias o recomendaciones.

El principal mecanismo utilizado para la supervisión general son los comités integrados por expertos independientes. Otra forma a la que a veces se recurre es a los relatores, que a su vez pueden ser de dos clases: Por países; lo cual en la práctica ha estado ligado a situaciones persistentes y graves de violación de derechos civiles y políticos. Por temas, como por ejemplo: Grupo de trabajo del derecho al desarrollo y Comité contra la prevención de la discriminación y protección de las minorías.

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales realiza una supervisión general del cumplimiento de los Derechos Económicos, So-ciales y Culturales. Este es un organismo que, aunque no es directamente convencional, como sí lo es el Comité de Derechos Civiles y Políticos, rea-liza el seguimiento a nombre del Consejo Económico y Social (ECOSOC)82 organismo que sí tiene este origen.

La vigilancia la realiza principalmente a través de la presentación de informes de los gobiernos y evaluación de la situación de los DESC con la colaboración de organismos técnicos de la ONU (OMS, OIT, UNICEF) y de las ONG nacionales e internacionales.

En la actualidad, los Estados deben presentar informes cada 5 años sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones en general y respecto de todos los grupos sociales en particular.

82 De la vigilancia del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales está encargado el Ecosoc (Consejo Económico y Social), éste creo primero un Grupo de Trabajo y luego un Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


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Existen también órganos de supervisión específicos: son organismos encargados de supervisar los derechos respecto de determinados grupos so-ciales:

• Comité contra toda forma de discriminación racial• Comité de Seguimiento a la Convención sobre la Eliminación de To-

das las Formas de Discriminación contra la Mujer• Comité Encargado de la Convención de los Derechos del Niño.

La participación de las ONG en la supervisión se puede dar:

• Señalando que los informes del gobierno deben ser conocidos con ante-rioridad y en lo posible discutidos con ONG y organizaciones sociales.

• Permitiendo y provocando el envío de preguntas por parte de las ONG que finalmente un grupo del trabajo del Comité selecciona y completa para que el gobierno prepare su informe directo (en audiencia) sobre puntos que aparezcan en el documento estatal como imprecisos, in-suficientes o incorrectos.

• Provocando el envío de informes paralelos alternativos elaborados por las ONG nacionales y publicando una síntesis y resumen de los mismos a manera de documentos de trabajo y como documento oficial en la carpeta que la secretaría entrega a cada uno de los expertos independien-tes. Para el efecto, el documento de trabajo no debe extenderse mas allá de diez (10) hojas y el documento oficial debe reducirse a tres (3) o cuatro (4) hojas; ambos documentos deben referirse a la situación de los DESC y en particular analizar el informe gubernamental.

• Permitiendo y provocando la intervención directa de las ONG en las sesiones en las cuales se analiza la situación de país con intervención oral ante el comité DESC, a la que se agrega una sesión de preguntas y respuestas.

• Permitiendo que se incida con la redacción de borradores, en la elabo-ración de conclusiones y recomendaciones que finalmente es definida y adoptada por el Comité.

El procedimiento de análisis permite la intervención de gobiernos y de las ONG: en una primera etapa pública se realiza una sesión con gobierno y con organismos especializados y luego con otras ONG.

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Se destaca también el sistema de la OIT que es un organismo tripartito compuesto por delegados del gobierno, los trabajadores y los empleadores; ésta composición le provoca un perfil político a sus actuaciones.

Son facultades de la OIT: Establecer normas que regulan la vida del mundo laboral; Establecer mecanismos de supervisión de cumplimiento por los Estados de las obligaciones derivadas de los pactos y recomendaciones y verificar concretamente ese cumplimiento

La OIT tiene varios mecanismos relacionados directa o indirectamente con funciones de supervisión. La autoridad máxima de la OIT es la Confe-rencia Internacional reunida cada año. En esta asamblea se procede a estu-diar asuntos generales o temáticos y situaciones especiales que den lugar a un párrafo especial, referido a un país específico, cuando la conferencia lo considere necesario porque en ese territorio exista una situación en la cual las violaciones o desconocimientos sean graves y sistemáticos.

La Comisión de Expertos de OIT es un órgano técnico encargado de analizar las memorias que debe presentar anualmente cada gobierno sobre determinados convenios ratificados, los documentos alternativos producidos por el movimiento sindical y específicamente elaborados por las organiza-ciones más representativas. Esta comisión hace solicitudes directas a los Estados para que en casos específicos ajusten su conducta a las obligaciones internacionales en la materia y observaciones cuando se producen en el país violaciones graves y persistentes de los derechos laborales.

Procedimientos contenciosos cuasijudiciales son: Reclamaciones plan-teadas por organizaciones de empleados o de trabajadores, y quejas presen-tadas por un Estado.

Existen algunos procedimientos especiales que acompañan acciones específicas y procedimientos diferenciados, nos referimos a las acciones de Libertad sindical y la Contra Discriminación en el Empleo; el resultado final de estas acciones pueden ser recomendaciones específicas que se publican en los órganos de difusión de la OIT.

EL SISTEMA REGIONAL AMERICANO

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un Organismo de supervisión cuasijudicial que vela por el cumplimiento de las obligaciones establecidas por los Estados en el Pacto de San José, se realiza utilizando


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informes generales que corresponde presentar a los Estados. Este mecanismo no se ha usado y sus posibilidades están aún por explorar.

El Protocolo de San Salvador formaliza y afianza la facultad de la Comisión Interamericana para conocer de informes generales y quejas par-ticulares en materia de DESC. Este protocolo es un tratado multilateral de reciente vigencia y poca aplicación hasta la fecha.

Otro mecanismos son la peticiones individuales (cuasijudicial) cuyos casos pueden ser estudiados y definidos por la Comisión Interamericana. En Derechos Económicos, Sociales y Culturales las peticiones individuales o de casos pueden presentarse en los siguientes derechos: Asociación Sin-dical, Educación y Derecho a la salud (de manera indirecta en tanto afecta el derecho a la vida).

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un orga-nismo judicial en el Sistema Americano. Al estudio de este organismo se llega por dos vías muy restrictivas: a petición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o a petición de un Estado. Esta circunstancia hace que hasta la fecha no se haya estudiado ningún caso de manera directa de derechos económicos, sociales y culturales por la Corte Interamericana, aunque hay varias sentencias que hacen referencia a estos derechos. Sin embargo se ha pronunciado indirectamente sobre el tema utilizando su facultad de ser órgano consultivo, indicando que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son judiciables, e insinuando que se le solicite una opinión específica que le permita desarrollar doctrinalmente el tema.

Como puede observarse, existen instrumentos y mecanismos desde el espacio internacional de los Derechos Humanos que permiten que las ONG incidan en la mejoría de estos derechos en el país y en el avance del desarrollo social. A pesar de sus limitaciones, estos recursos pueden y deben utilizarse para mejorar los niveles de bienestar de la población y para perfeccionar el derecho internacional de los derechos humanos y su eficacia real.

BARRERAS PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALESY CULTURALES Y DEL DERECHO AL DESARROLLO

A sabiendas de la dificultad de reducir la problemática a un número limitado de causas, concentramos nuestra atención en las siguientes:

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EL AJUSTE ESTRUCTURAL

El proceso de ajuste estructural sigue teniendo un efecto desalentador sobre los derechos humanos y sobre la capacidad de los regímenes legales compro-metidos en hacer cumplir y respetar estos derechos.

Es destacable la relativa disminución de la soberanía nacional y del con-trol interno sobre los procesos y recursos económicos locales y el crecimiento correspondiente del nivel de influencia directa de los organismos financieros internacionales sobre las decisiones políticas nacionales. Son a todas luces aspectos del proceso de ajuste que sin duda afectan a los DESC.83

Otros analistas afirman que el ajuste consiste más en justificar la do-minación del Banco y del Fondo respaldando financieramente el statu quo, que en promover el desarrollo humano.84

Parece pues, que la iniciativa en materia de formulación de políticas económicas ha pasado de las autoridades nacionales a las fuentes interna-cionales con efectos frecuentemente negativos para los pueblos del mundo en desarrollo, estableciéndose, al mismo tiempo, una clara dominación de las clases sociales orientadas al comercio exterior.85 A medida que los in-versionistas y los acreedores extranjeros han ido aumentando su poder e influencia en las estructuras normativas nacionales, el poder y el alcance del Estado han ido disminuyendo, en especial en los países que aplican medidas de ajuste.86

Para lograr una explicación a la contradicción éxito-fracaso —depende quien lo diga—, de las medidas del FMI y del BM es interesante examinar algunos documentos. Un autor señala que los beneficios económicos del ajuste en la mayoría de los casos africanos han sido modestos o nulos. Pocos programas de reforma han conseguido la tasa de crecimiento o el aumento de la producción agrícola per capita deseados, mejorar el saldo en cuenta corriente o la situación de la deuda externa.87

83 “El nuevo orden económico internacional y la promoción de los derechos humanos”, Comisión Andina de juristas, Seccional colombiana, p. 28.

84 James Bovard, The World BanK vs. the World’s Poor (1987), Washington, Cato Institute Policy Analysis, núm. 92.

85 Dharam Ghai (ed.), The IMF and the South: The social impact of crisis and Adjustement, Zed Press, 1991, p. 38.

86 Ibidem, p. 6.87 Richard Sandbrook, “Economic crisis, structural ajustement and the state in Subsaharan

Africa” in The IMF and the South, 1991, p. 95.


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Al examinar la misma región, el FMI interpreta respecto de aquellos países que han experimentado un escaso crecimiento a largo plazo, con un continuo deterioro del ingreso per capita, tal como ha ocurrido en el África Subsahariana, que “…donde se han aplicado con firmeza programas de ajuste estructural se han mejorado los resultados en materia de crecimiento…”88

El Relator Especial no considera cierta, por otro lado, la afirmación frecuentemente escuchada en el FMI y el BM, de que el ajuste es la única alternativa para las economías de países no desarrollados.89 No obstante, los conceptos más recientes de ajuste que aplican el FMI y el BM, éstos parecen aún inspirarse con demasiada frecuencia en la teoría económica y no en las consecuencias humanas, políticas, sociales y económicas del ajuste en más de 70 países.90

…Parecería, a primera vista, que la aplicación de las mismas normas a este res-pecto haría inaplicable el compromiso contraído por cada uno de los Estados parte en el Pacto a adoptar medidas […] hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos […] lo cual, desde luego, no es cierto. Por otra parte, las con-diciones generalmente establecidas por el FMI, que todo país beneficiario debe cumplir antes de recibir financiamiento del BM o antes que se le considere solvente internacionalmente se refieren a esferas de participación del Estado que pueden influir de manera decididamente negativa en la realización de los DESC. Como principio general, las condicionalidades jamás deberán redundar en violaciones flagrantes de los DESC, ni deberán amenazar la satisfacción de las necesidades de subsistencia básicas.91

Según cifras recientes acerca del ajuste aplicado en América Latina y el Cari-be, el consumo per capita del sector empresarial aumentó en 16% mientras que el consumo de la mano de obra disminuyó en 25%.92

La Red Europea sobre Deuda y Desarrollo considera que el ajuste debería abordar al menos los siguientes puntos:

a) aumentar considerablemente el nivel y calidad de participación popu-lar, concretamente a quienes más afecta el ajuste,

88 E/CN.4/Sub.2/1991/63.89 Ibidem. Nota 65, p. 3190 UNICEF, Ajuste con Rostro Humano: protección a los vulnerables y promoción del crecimiento,

Oxford, 1987.91 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 3292 The IMF and The…, op. cit., p. 21.

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b) mayor transparencia institucional de las instituciones financieras in-ternacionales y autoridades nacionales que negocian el ajuste,

c) efectuar un ajuste económico en el mundo industrializado, que tome en cuenta las ramificaciones internacionales de la adopción de decisiones a nivel nacional,

d) el suministro de recursos financieros y de otra índole para alcanzar los objetivos fijados por medidas de ajuste adecuadamente elaboradas,

e) elaborar un programa de ajuste en el que se aplique un planteamiento que tome realmente en cuenta las características de cada caso,

f ) la defensa y el aumento de las inversiones en desarrollo de los recursos humanos, especialmente importantes en periodos de ajuste.93

LA DEUDA

Los factores que inciden en este fenómeno los resumimos en los siguientes:

a) apertura Económica: implica tener que gastar cantidades fabulosas cada año en importaciones, y en consecuencia, verse obligado a pedir prestado dinero para hacer esas importaciones. La naciente industria debía ser protegida de la competencia de los países con más recursos, más tecnología y más desarrollo. Esto fue abandonado, por lo que la industria se arruinó; aumentando los desempleados y subempleados.

Los Estados Unidos, el país más industrializado del mundo, paradójicamente protege celosamente con todo tipo de fórmulas aran-celarias y de otra naturaleza, no sólo a su industria que está lejos de ser competitiva en muchas ramas, sino también los productos agrí-colas como el azúcar de remolacha y el jarabe de maíz para endulzar refrescos.

b) endeudamiento externo: como consecuencia del incremento de las importaciones, es uno de los factores principales de la deuda.

c) la corrupción: es un elemento a tener en cuenta —aunque no el de-terminante—, porque está en los orígenes de la deuda. Es un ejemplo de cómo la actuación de los gobiernos puede ser mejor o peor, y tiene incidencia en la situación.

d) gastos militares: le compran a los países del Tercer Mundo las materias primas a precios de hambre, para fabricar portaaviones, acorazados,

93 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 92 y 93.


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cohetes estratégicos, submarinos nucleares, y sufragar, además, la gue-rra de las galaxias. Es en la guerra contra el hambre y aquí en la tierra donde debieran invertirse esos recursos.

e) fuga de capitales: cuando se pierde la confianza en la moneda nacional que es lo que ha ocurrido en los países latinoamericanos, mucha gente que quiere asegurar su dinero, lo cambia, lo deposita en Estados Unidos o en Europa con un alto interés, teniendo así asegurados el dinero y los intereses.

f ) las tasas de interés: el problema está en los enormes intereses que hay que pagar cada año, religiosa y puntualmente, acompañados de medi-das políticamente inaplicables, exageradas e irreales metas relacionadas con la inflación, reducción del déficit presupuestario, restricción a los gastos sociales en países llenos de necesidades alimenticias, médicas, educacionales, de empleo, de vivienda, etcétera, y otros puntos exigidos por el FMI.

g) intercambio desigual: el crecimiento constante de los precios de los equipos, maquinaria y demás productos elaborados que se importan de los países industrializados y, la pérdida creciente del poder adquisitivo de las exportaciones básicas de los países en desarrollo. El fenómeno se ha ido presentando históricamente y puede seguirse con precisión en las últimas cuatro décadas. Es una especie de ley que prevalece en el comercio entre los países en desarrollo y los países industrializados.

Según el BM, la deuda del Tercer Mundo ascendía a 1 351 billones de dólares a fines de 1991.94 La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) coloca esta cifra en 1 450 billones.

Los Estados, para la satisfacción de las obligaciones vinculadas con la deuda, violan inevitablemente los derechos humanos, el derecho al desarrollo y el derecho a la libre determinación de sus pueblos; Los Estados, al registrar que las obligaciones derivadas de la deuda externa son incompatibles con el cumplimiento de los derechos humanos, el derecho al desarrollo y/o el derecho de libre determinación, están obligados a asegurar, en primer lu-gar, los derechos, volviendo así nulas otras obligaciones; La deuda se debe considerar ilegítima y legalmente nula, y no exigible, cuando es el resultado de corrupción, fraude, error mutuo, coacción, del abuso del derecho y la mala fe, así como cuando emergió de préstamos que claramente no sirvieron

94 NCR Hamdelsblad, 16 de diciembre de 1991, p. 11.

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a la población de un país sino a intereses mezquinos externos o internos; La deuda cuya amortización es imposible o impracticable por condiciones fuera del control de los países endeudados es legalmente nula; y la comunidad internacional y los acreedores comparten la responsabilidad legal por la deu-da de los países del Sur y tienen la obligación legal de promover soluciones justas y perdurables a la crisis.

Como señala el Relator Especial, la crisis de la deuda ha producido una transferencia sin precedentes de recursos del Sur al Norte, que, entre 1982 y 1990, ascendió a por lo menos 432 000 millones de dólares, equivalente a seis Planes Marshall, en dólares de 1991.95 Entre 1985 y 1990, el Brasil pagó a sus acreedores 54 500 millones de dólares más de lo que recibió en nuevos préstamos. Según la Organización Meteorológica Mundial se nece-sitaría poco menos de esa cantidad (50 000 millones) para abastecer de agua potable y desagüe a toda América Latina durante el próximo decenio.96

La crisis de la deuda condujo a un tremendo aumento del empobreci-miento. La UNICEF estima que más de 500 000 niños mueren anualmente como consecuencia directa de problemas actuales vinculados con la deuda.97

La Red Europea sobre Deuda y Desarrollo (Eurodad) propone: Los pagos de la deuda no deben primar sobre los derechos fundamentales del pueblo de los países deudores, en particular respecto del derecho a la ali-mentación, la vivienda, el vestido, el empleo, la atención de la salud y un medio ambiente sostenible y sano. Todo país debe contar con recursos suficientes para permitir que haya un desarrollo y un crecimiento sostenido y sostenible.98

Análogas declaraciones ha hecho en más de una oportunidad la Comi-sión de Derechos Humanos y la Asamblea General de Naciones Unidas. De no haber una reducción considerable o una condonación de la deuda, serán muy escasas las perspectivas de un mundo en que sea viable la realización de los DESC.99

Es sencillamente imposible pagar la deuda, ni puede llevarse a cabo en la práctica ni lo resisten nuestros países, ni resolvería jamás el problema del desarrollo. Constituye un imposible económico, un imposible político y un

95 Susan George, The Debt Boomerang. How Third World Debt Harms Us all, Amsterdam, TNI, 1991.

96 Ken Silverstein, “Cholera and Austerity” en Z Magazin (sept. de 1991), pp. 52 a 56.97 Elmar Altvater, Kurt Hubner, Jochen lorentzen y Raúl Rojas (eds.), The Poverty of

Nations: A guide to the debt crisis from Argentina to Zaire, Londres, Zed Books, 1991.98 Eurodad, Target 92, dic. de 1991, p. 16.99 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 41.


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imposible moral.100 Lo anterior obliga a un rediseño del esquema polarizante de distribución de riquezas, dirigido a combatir la pobreza a escala mundial, que resuelva las necesidades básicas humanas empleadas como indicador de los grupos de población que están comprendidos en esa franja económica.

Pareciera que la idea del FMI es conducir al establecimiento de un pro-grama mundial para la reducción de la pobreza en el decenio de los 90, progra-ma compuesto de 3 puntos principales: a) desarrollo de las políticas nacionales, b) estímulo de las condiciones económicas externas favorables y c) expansión de las políticas adecuadas de financiación del desarrollo.101 Esta política se viene implementando en América Latina con Nicaragua y Bolivia.

El FMI plantea que los gastos militares que superen el límite básico exigido por la seguridad pueden denominarse gastos improductivos.102 De acuerdo a la perspectiva mundial actual el gasto militar interno no fomenta el bienestar, mientras que los gastos en servicios sociales y económicos sí lo hacen. Es alentador escuchar que el FMI insiste en los aspectos sociales del ajuste.

Resulta claro que el estudio de estas cuestiones, y una reforma de estatutos de estos organismos, exigiría un mandato específico y los aspectos de política estudiados en párrafos anteriores deben figurar entre las con-sideraciones fundamentales en el examen de una posible reforma de estas instituciones.

Otra orientación posible o complementaria de las actividades sería, se-gún el Relator Especial, intensificar la cooperación interinstitucional, dentro del sistema de la ONU, incluida la cooperación entre los órganos de derechos humanos y las instituciones financieras.103

LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES

Tomando en cuenta que el BM, el FMI y otros órganos de la ONU diseñan los programas de ajuste económico, se debe dar más énfasis en la coordinación entre ellos y en la inclusión de los aspectos sociales desde el diseño mismo

100 Entrevista concedida por Fidel Castro Ruz, “Necesidad de un nuevo orden económico internacional”, al director del periódico Excelsior de México, 21 de marzo de 1985.

101 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 78.102 Estudio del 24 de junio de 1991, pp. 193, 203 a 205, preparado por Daniel P. Hewit,

del Departamento de Finanzas Públicas.103 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 78 y ss.

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del programa y no una especie de postre social.104 La preparación de docu-mentos básicos de política podrían llegar a ser una esfera importante en la que deberían concentrarse las actividades en materia de DESC.105

La cuestión de políticas fiscales en el contexto de la aplicación de programas de estabilización y ajuste guarda relación directa con la realiza-ción de los DESC. Aunque se ha reconocido claramente su importancia “…las dificultades políticas, las directrices sobre condicionalidad y los problemas de calendario han impedido que se los tomara en cuenta seriamente en los programas del Fondo”.106

DISTRIBUCIÓN INEQUITATIVA DE LOS INGRESOS

En general existe una lamentable tendencia a vincular la distribución de los ingresos —tanto dentro de los Estados como entre ellos— con la realiza-ción de los DESC. Por ejemplo, el BM advierte contra la redistribución de los ingresos, aduciendo que “puede ser perjudicial y, en todo caso, sucede con frecuencia que los beneficios los perciben los menos necesitados”.107

La distribución de los ingresos dentro de los Estados sigue siendo penosamente injusta. Aún en los países industrializados, donde existen nor-malmente formas de tributación relativamente progresivas y elevados niveles de desarrollo económico y de consumo, el 20% más rico recibe 7 veces más que el 20% más pobre.108

Las condiciones de la distribución en gran parte del mundo en desarro-llo son considerablemente peores. Países tan diversos como Botswana, Brasil, Colombia, Costa Rica, Costa de Marfil, Jamaica, Guatemala, Malasia, Pana-má, Perú, Sri Lanka, Tailandia y Venezuela mantienen sistemas económicos donde el 20% más rico de la población posee más del 50% del total de in-gresos familiares (y en algunos casos más del 60) mientras que la proporción correspondiente al 20% de familias más pobres oscila alrededor de 4%.109

104 “Assistance strategies to reduce poverty” Memorandum by the president of the World Bank to the Executive Directors, Washington, 1990, pp. 1 a 3.

105 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 71106 Vito Tanzi, “Fiscal policy, growth and the design of stabilizationprogrammes” in Mario

L. Bleyer and Ke-young Chu (eds.), Fiscal Policy, Stabilization and Growth in developing Countries, FMI, 1989, p. 25.

107 Informe sobre Desarrollo Mundial 1991, BM, p. 11.108 PNUD, Desarrollo Humano. Informe 1991, pp. 62 a 65,109 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65 p. 43.


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En los años 80 hubo cambios en la repartición del ingreso en los países. Las clases trabajadoras urbanas y grandes sectores de la clase media se han empobrecido, mientras que los grupos y los empresarios vinculados de una forma u otra con la internacionalización del capital, representan los princi-pales beneficiarios económicos de los últimos 10 años.110

Entre los Estados la situación es también crítica. El ingreso medio de los países ricos es 58 veces superior al de los países menos adelantados. Vis-to desde un ángulo diferente, los más pobres entre los países en desarrollo sostienen a más de la mitad de la población mundial, pero su ingreso es sólo el 5,6% del ingreso mundial.111

Pese al objetivo de la ONU de que los países de la OCDE dediquen el 0.7% de su PNB a la “asistencia para el desarrollo” (objetivo logrado por un puñado de países solamente), la proporción real de toda ayuda que llega, no solamente a los sectores más pobres sino al propio país beneficiario, es denigrantemente exigua. Por ejemplo, actualmente, en los EUA, 70% de cada dólar de “asistencia” al Tercer Mundo en realidad nunca sale de ese país. Respecto de otros países industrializados la proporción es análoga.112

Las desigualdades cada vez mayores en materia de ingresos no sólo ponen en peligro la realización de los DESC, sino que polarizan excesivamente y fragmentan a las sociedades en el precario y desestabilizador dualismo de “ricos y pobres”. La distribución de los ingresos es una cuestión critica, fun-damentalmente por su relación con la democracia.113 Lo importante no es sólo el nivel de ingreso, sino también el uso que se hace de ese ingreso.114

CONCEPCIONES ERRÓNEAS ACERCA DEL ESTADO

La base jurídica sobre la que se asientan los DESC supone fundamentalmente la presencia de un Estado “fuerte” como motor que impulse la realización de esos derechos, junto a una orientación nacional favorable a ellos. Las realida-des políticas prevalecientes en la mayoría de los Estados contradice esto y la visión del “papel apropiado” que propugna cada vez más el Banco Mundial, según la cual, toda acción del Estado en la economía es sospechosa.115

110 The IMF and The…, op. cit., p. 6.111 A/45/380, p. 11.112 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 44113 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 45114 Informe Sobre Desarrollo Humano 1994, PNUD, p. 19.115 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p.46.

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Más bien la norma es un Estado “particularista” o “débil” (cada vez más) que tiende a gobernar, sobre todo basándose en las conexiones, los incentivos, los vínculos políticos, el dinero, y el clientelismo.116 El Estado “particularista” hará que la modificación de políticas se convierta en mera retórica. Además, este problemas es uno de los principales factores que explican por qué se insiste tan poco en la caracterización de los DESC como “derechos”. Por consiguiente, los problemas relacionados con estos derechos podrían no depender únicamente de las políticas, sino de la naturaleza de la estructura del propio Estado.117

En muchos países los ciudadanos consideran que el “Estado” demo-cráticamente elegido o no, es una entidad que tiene poco que ofrecerles. En la mayor parte de los países, los pobres, sobre todo, suelen temer al Estado y a sus agentes en lugar de percibirlos como colaboradores en su lucha por la sobrevivencia. Basta observar que muchas de las acciones llevadas a cabo por grupos sociales desfavorecidos son consideradas por los funcionarios públicos de numerosos países como técnicamente “ilegales”, mientras que la aplicación de la ley está destinada a violar y a no respetar los derechos de los pobres.118

EL CRECIMIENTO ECONÓMICO COMO PANACEA

Aunque se debe reconocer que el crecimiento es necesario para el éxito de una política de realización de los DESC, las políticas orientadas hacia su logro no son, por sí mismas, suficientes.119

Al parecer no existe ninguna seguridad de que el crecimiento impul-sado por un mercado abierto, conducirá necesariamente a la disminución de la pobreza o a un mejoramiento de la situación efectiva de los DESC. En algunos casos se considera que el crecimiento económico, que es la ideología dominante de los círculos internacionales del desarrollo, se ve amenazado por los aumentos de salarios. El crecimiento no es por sí mismo una garantía de prosperidad para el conjunto de la sociedad.

116 Hans Blomkvist, “Housing and the State in the Third World: Miniperceptions and Non-Perceptions in the International Debate”, en Scandinavian Housing and Planning Research, vol. 6, 1989.

117 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 47.118 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 48.119 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 49.


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Hoy en día, se reconocen ampliamente las extensas y serias deficiencias del PNB como indicador de bienestar y al parecer el índice de desarrollo hu-mano (IDH) del PNUD puede constituir una alternativa, al menos en parte, a su utilización.120 Si bien el IDH sólo tiene cinco años de existencia, ya ha tenido grandes repercusiones en la formulación de políticas de desarrollo humano.121

Según la UNICEF:

Máxima inversión en la población y mínima en los mercados es el mensaje cen-tral de las actuales recomendaciones del BM […] [pero] el Banco no valora en los mismos términos ambos aspectos de política de desarrollo y sigue dando a entender que los mercados pueden cometer pocos errores y que todo crecimiento económico es necesariamente favorable (incluido el tipo de crecimiento rápido por el BM en la región amazónica y que no ha beneficiado a la mayoría más pobre de la población ni tampoco al medio ambiente). Al mismo tiempo, la intervención gubernamental en la economía se considera invariablemente culpable mientras no se demuestre su inocencia.122

LA PRIVATIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El reconocimiento retórico del papel del Estado, hecho por el BM, aunque sólo sea en una posición secundaria detrás del mercado, no oculta la propen-sión general en favor de la privatización y la reducción de la participación del Estado en la economía. El FMI ha afirmado a este respecto que “en la actualidad se reconoce ampliamente que los gobiernos deben reducir su al-cance a aquellas esferas en las que pueden aportar una contribución positiva al funcionamiento de la economía”. Incluso en los países que han seguido estos consejos, la situación de los derechos socioeconómicos no han visto progreso alguno, más bien un retroceso al reformar a los ajustes los códigos laborales, la medicina, salud y otras esferas en las que antes intervenía el Estado.

La fiebre de privatizaciones ha generado la errónea creencia de que la propiedad privada debe constituir un aspecto intrínseco del proceso de de-sarrollo del decenio del 1990. Desde luego, se debe recordar que en ninguna parte de los Pactos se menciona el derecho de propiedad.

120 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 49 y 50121 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, p.114.122 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 1992, Oxford University Press, p. 34.

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La nueva insistencia en la supuesta necesidad de reformar los sistemas jurídicos para incluir el derecho de propiedad quizá se pueda apreciar mejor en el contexto del conflicto con los objetivos aún más acuciantes relacionados con los derechos sobre la tierra, la reforma y la redistribución agraria y el derecho, igualmente decisivo, a una vivienda apropiada.123

CONCEPCIONES ERRÓNEAS ACERCA DEL DESARROLLO

En la actualidad se advierte un alentador consenso en casi todos los organis-mos de ONU referido a que alguna forma de desarrollo humano debe acom-pañar al desarrollo económico. No obstante, ello se limita a esta ecuación simple y evidente, y es aquí donde las opiniones discrepan; en particular en cuanto a la forma de alcanzar este doble objetivo simultáneamente. Una mayor inclusión de las pautas y objetivos de derechos humanos en todos los aspectos del proceso de desarrollo (lo que está ocurriendo más que nunca antes), podría ayudar a promover un enfoque más integrado.124

El desarrollo humano nunca ha sido prioritario para los países ricos. Según la proporción de gastos en proyectos de desarrollo humano del PNUD, los Estados Unidos, pese a tener el PNB más elevado del mundo, sólo dedican 0.01% de su PNB a la ayuda en esferas relacionadas con el desarrollo huma-no.125 Los 12 principales países donantes de ayuda internacional dedican menos de 10% a la satisfacción de las necesidades básicas de los países recep-tores.126 La ayuda para el desarrollo ha sido tan extremadamente limitada que no ha afectado de modo significativo la pobreza mundial.

Cada vez se cuestionan más los avances que los proyectos de orga-nismos como el BM tienen en materia de desarrollo, e incluso el mismo Banco habla de fracaso en un altísimo porcentaje. Por su parte, el enfoque imaginativo y nuevo adoptado por el PNUD respecto al desarrollo humano constituye evidentemente un paso importante, oportuno y constructivo para fomentar el desarrollo real en todo el planeta.127

Las pautas de desarrollo que perpetúan la desigualdad actual no son ni sostenibles ni dignas de sostenerse. El desarrollo humano sostenible entraña

123 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 53 a 55.124 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 56.125 PNUD, Desarrollo Humano: informe 1991, p. 132.126 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia, 1992, Oxford University Press, p. 41127 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 58.


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que tenemos una obligación moral de hacer por las generaciones que nos sucederán, significa que el consumo actual no puede financiarse durante mucho más tiempo incurriendo en deudas económicas que deben pagar otros. Significa que hay que hacer inversiones suficientes en la enseñanza, en la salud y que los recursos deben utilizarse de manera que no creen deudas ecológicas.128

VOLUNTAD POLÍTICA DEFICIENTE

“La ausencia de compromiso político, y no la falta de recursos financieros, es con frecuencia la causa verdadera del abandono en que se encuentra el hombre”, comienza diciendo el PNUD en su Informe de 1991. Calcula asi-mismo que cerca de 50 000 millones de dólares (2% del PNB de países en desarrollo) podrían asignarse anualmente a propósitos más productivos. La congelación de los gastos militares, la contención de la fuga de capitales, la lucha contra la corrupción, la reforma de las empresas públicas y la re-ducción de las actividades de vigilancia interna se cuentan entre las esferas en que se podrían lograr nuevas economías.129

Con demasiada frecuencia se supone que la voluntad política en ma-teria de DESC es suficiente, una vez que se ha puesto en vigor la legislación concerniente a un derecho especifico o a aspectos de éste. Si bien la adopción de medidas legislativas puede ser un medio apropiado, es evidente que esto no basta. Un ejemplo es el derecho a la vivienda (párrafo 1 del Articulo 2 del Pacto), estipulado en más de 30 constituciones nacionales, puede decirse que en ninguno de esos países se lo ha reconocido en la práctica.130

DESTRUCCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Las medidas de ajuste estructural, entre las que figura invariablemente un aumento de las exportaciones, suelen traducirse en una explotación excesiva de los recursos naturales, que neutraliza los esfuerzos de los gobiernos por resolver problemas ecológicos. La destrucción de los recursos naturales au-menta la incapacidad de las personas cuya subsistencia depende del medio

128 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, p.21.129 PNUD, Desarrollo Humano: informe 1991, p. 5.130 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 61.

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ambiente para procurarse materiales de construcción y alimentos y, por tanto, satisfacer sus necesidades.

Los grandes embalses que inundan los pueblos y las tierras poseídas tradicionalmente por indígenas, la tala de las selvas pluviales tropicales, la falta de regulación de las industrias contaminantes y otros numerosos ataques destructores al medio ambiente no sólo amenazan la estabilidad a largo plazo de la ecoesfera sino que, con el tiempo, pisotean los derechos de las personas.131

Igualmente se producen cotidianamente violaciones a la “higiene am-biental” como la contaminación de las aguas, eliminación inadecuada de los desperdicios, tratamiento nulo o inadecuado de las aguas residuales y la basura, insuficiente cantidad de agua y de instalaciones de aseo, la presencia de vectores de enfermedades o de parásitos en las viviendas, las dimensiones inadecua-das de las viviendas, la contaminación del aire en el interior de los edificios, el estrés mental unido al temor del desalojo forzoso, las carencias nutricionales, el acceso inadecuado a la atención sanitaria curativa o preventiva.132

En términos relativos, los factores ecológicos afectan más a la economía de los países en desarrollo. El costo estimado de deforestación en Etiopía oscila entre 6 y 9% del PNB y en Burkina Faso es de 5.7%.133

GASTOS MILITARES Y CONFLICTOS ARMADOS

La relación entre los gastos militares y los conflictos armados y la vigencia efectiva de los DESC, es obvia y no requiere explicación, Sin embargo, debería tenerse en cuenta el Principio de Limburgo Núm. 65 que dice:

La violación sistemática de los derechos económicos, sociales y culturales socava la verdadera seguridad nacional y puede poner en peligro la paz y la se-guridad internacional. El Estado responsable de una violación a estos derechos no deberá invocar la seguridad nacional como medio para justificar la adopción de medidas destinadas a suprimir toda oposición a tal violación para perpetrar prácticas represivas contra la población.134

131 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 61.132 Hardoy y Satterthwaite, op. cit., pp. 172 a 177.133 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 62.134 “Principios de Linimburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales”, Human Rights Quarterly, vol. 9, núm. 2, mayo de 1987, pp. 122 a 135. Véase, también, la Revista Núm. 37, 1986.


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El PNUD afirma que los gastos militares a escala mundial, pese a una dismi-nución recibida con beneplácito, aún siguen siendo equivalentes cada año a los ingresos combinados de la mitad de los habitantes del planeta y propone que todos los países del mundo deberían convenir en una reducción de 3% anual de los gastos militares durante el lapso 1995-2005.

En los países en desarrollo, los militares han desempeñado también su papel central. En sistemas democráticos débiles su rol ha sido más directa-mente político, han tenido mejor financiación y a menudo han estado en posición de fuerza para dirigir el proceso político.135

DUALIDAD DE CRITERIOS RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS

Pese a que el derecho internacional concede sin reservas la misma importan-cia a los DESC que a los civiles y políticos, se sigue prestando a estos últimos mayor atención. No hay mas que analizar la incapacidad de garantizar ju-dicialmente el ejercicio de los DESC y los distintos aspectos de la falta de reconocimiento, el número relativamente pequeño de ONG que se ocupan principalmente de ellos —y especialmente de su vigilancia— y la formula-ción lingüística que presentan en los instrumentos jurídicos. El hecho que el Comité de DESC sea el único comité no creado en virtud de un tratado que se encarga de controlar el respeto por los Estados del Pacto en cuestión, pone de relieve el doble tratamiento de facto de aquellos derechos.

La Comisión de Derechos Humanos debiera considerar seriamente el desarrollo de la voluntad y de los medios de responder a los informes de los Estados y, de ser necesario, pedir al Ecosoc que estimule este proceso.136

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Hay necesidad de profundizar en varios de los temas relativos a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: en los contenidos de los derechos, pre-cisando los contenidos mínimos de cada uno de los DESC; en la creación de sistemas de indicadores que permitan un monitoreo sobre los derechos y a su vez un seguimiento a las políticas públicas frente a cada uno de los derechos por parte de los ciudadanos y de las propias autoridades; en el desarrollo de

135 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, pp. 2.7 y 54.136 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 64 y 65.

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los mecanismos internacionales de protección con la postulación de casos; en el diseño de mecanismos eficaces y ágiles de protección en el derecho interno para lograr su justiciabilidad; en educación a la sociedad para que asuma posiciones éticas frente a las violaciones sistemáticas de estos derechos; en la formación de jueces y abogados que los reconozcan como derechos y los hagan cumplir; en mirar como se asumen temas de macroeconomía desde la perspectiva de los derechos humanos, o como supeditamos la economía a la dignidad de la persona humana y no a las reglas del mercado.

Avanzar en la construcción de modelos de desarrollo que permita a los pueblos disfrutar de los derechos humanos integrales; en un modelo económico y social que nos permitan pasar de la teoría al conocimiento práctico que dé salidas para los millones de seres humanos hoy sumidos en la miseria por la violencia económica.

Trabajar para que los derechos, económicos sociales y culturales sean verdaderos derechos exigibles y justiciables que se traducen en atributos de la persona y que por tanto se pueden demandar del Estado y de la sociedad en su conjunto.

Se concluye que los responsables de garantizar el Derecho al Desarrollo y los Derechos Económicos Sociales y Culturales son, en primera instancia, la Comunidad Internacional y cada uno de los Estados, que deben destinar para ello el máximo de los recursos de manera eficiente, adoptando las me-didas legislativas y administrativas para posibilitar que sus propios pueblos y todos los seres humanos gocen de esos derechos.

Que está en cabeza de los Estados el DEBER DE SATISFACCIÓN Y DE PROTECCIÓN DE LOS DESC. Se desconocen esos derechos si los Gobiernos no los garantizan mediante políticas sociales y de desarrollo que permitan su disfrute; pero igualmente se desconocen si se adoptan políticas como las controvertidas neoliberales o de integración económica que impiden la realización de esos derechos y propician su violación.

De manera indirecta, los Estados son responsables, y faltan al deber de protección, si permiten que otros Estados, personas extranjeras o multina-cionales intervengan para propiciar el desconocimiento de estos derechos o si toleran formas de neocolonialismo, al igual que si permiten que empresas nacionales, personas naturales o jurídicas —bajo su jurisdicción— violen a sectores débiles de la población estos derechos, si las normas internas pro-tegen formas de propiedad que impiden realizar los derechos como sería la concentración de la propiedad de la tierra frente al derecho a la alimentación


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de la población o a los derechos de los trabajadores agrarios desplazados en forma violenta.

La Comunidad internacional es responsable por la permisividad fren-te a las políticas de los Estados ricos que expolian a los países sumidos en la pobreza, al igual que el no controlar las políticas de ajuste estructural impuestas por le FMI, el BM o la OMC, que no responden a la juridicidad internacional ni a los bienes jurídicamente tutelados por el DIDH, sino que responden a intereses mezquinos de sectores financieros y de gran poder económico internacional.

Podríamos decir que en materia de derecho al desarrollo y de ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales a contrario sensu de los dere-chos civiles y políticos, la responsabilidad se hace extensiva a agentes privados diferentes a los Estados y a la Comunidad de las Naciones, en la medida que entes de orden económico como las multinacionales, los sindicatos patro-nales, los bloques de productores, etc., se constituyen en violadores de estos derechos. La responsabilidad de los Estados y de la Comunidad Internacio-nal deriva en no controlar y evitar esos abusos, o incluso, por propiciar esa violaciones y afianzar la impunidad al no castigar a los responsables.

Las violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales bási-cos, como la alimentación y la salud, y la privación del derecho al desarrollo deben considerarse crímenes contra la humanidad en la medida que generan genocidios y ecocidios irreparables, que frustran el desarrollo individual y colectivo de la humanidad, sumiendo a millones de seres humanos en el hambre y la miseria, constituyéndose en un atentado contra la Paz y la con-vivencia pacifica, lesionando de manera profunda los postulados éticos que inspiran todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En esta problemática, las ONG tienen un papel primordial, deben ini-ciar, entre otras cosas, investigaciones en el terreno concreto de la realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incitar la utilización de las vías jurídicas y de los recursos disponibles y redactar informes u observa-ciones críticas sobre los informes presentados por los Estados, concernientes a la realización de estos derechos.

Deben intervenir ampliamente, creando acciones destinadas a sensibi-lizar la opinión pública sobre los derechos económicos, sociales y culturales, participando activamente en la aplicación de la legislación internacional existente, y si es necesario, en la reelaboración de una nueva legislación. Igualmente en el diseño de políticas que coloquen a los pueblos y a las per-sonas en el centro del desarrollo, que el disfrute integral de sus derechos sea

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un fin en sí mismo para los Estados y la Comunidad de las Naciones; para ello hay que pensar en la liberación de hombres y pueblos que posibilite un orden mundial en el que pasemos de la retórica a los hechos, y en el que los ciudadanos nos convirtamos en vigilantes y garantes de la vigencia y aplicación de la normatividad atrás mencionada.137

A nivel de Naciones Unidas y en las Cumbres prevalece la retórica y los bellos discursos pero la decisiones se toman a puerta cerrada por otras entidades a espalda de los pueblos del mundo en la OMC, en el BM, en el FMI u otro. Por ello sería valido retomar una condicionalidad de las personas y los pueblos de limitar el poder en lo universal, regional y local para oponerla a la condicionalidad de los Estados y grupos de poder que toman como rehenes a los pueblos para someterlos e imponerles el seguir siendo periféricos.

Hay que entender que la violación de los DESC no es por falta de re-cursos, sino que se debe a la concentración de la riqueza y su inequitativa distribución; por ello, las políticas no deben atacar las consecuencias sino la causa del problema, entender que la pobreza no es un fenómeno natural sino un problema político.

Realizar campañas de promoción y difusión de los DESC y de sus me-canismos de protección —por cuanto no es posible defender lo que no se reconoce como derecho— dirigidas tanto a los servidores públicos como a la sociedad en general.

137 O.C. Ç 246; Cf. “Declaración y programas de acción de Viena” Ç I.38; Cumbre de la Tierra, O.C. “Declaración de los Pueblos de la Tierra”, Ç 8-10.

EL LITIGIO SUPRANACIONAL DE LOS DESC: AVANCES Y…

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EL LITIGIO SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: AVANCES Y

RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO*

Por Tara J. Melish**

A pesar de encontrarse en su infancia, la jurisprudencia de los derechos so-cioeconómicos de los órganos interamericanos de derechos humanos, está empezando a crecer y madurar a medida que los defensores presentan una creciente diversidad de casos ante los dos cuerpos jurisdiccionales del Sistema. Estos avances estratégicos se deben a la perseverancia y creatividad de los defensores regionales, a las apremiantes demandas de la pobreza, violencia, explotación y a las carencias en el Estado de Derecho en la región, así como a la amplia jurisdicción de los órganos regionales en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), una de las más amplias en el mundo. Sin embargo, el Sistema está lejos de alcanzar su potencial. Aún tiene un largo camino por recorrer antes de que pueda afirmar, no sólo en la retórica sino en la práctica, que es un sistema para el cual los Derechos Económicos Sociales y Culturales son iguales en estatus a los tradicionales derechos civiles y políticos.

Por cierto, tanto la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los dos principales órganos jurisdiccionales del Sistema, afirman continuamente la inherente indivisibilidad, interdependencia y ausencia de jerarquías entre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los derechos civiles y políticos. Sin embargo, siendo la aplicación real y no el reconoci-miento abstracto lo que está en juego, su jurisprudencia actual revela una


**Abogada y consultora de derechos humanos, especialista en el área de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Universidad de Brown (B.A. 1996), Facultad de Derecho de Yale (J.D. 2000). La autora desea agradecer a la Fundación John D. y Catherine T. MacArthur por su generoso apoyo que ha hecho que este trabajo sea posible.

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comprensión muy distinta de la naturaleza de estos derechos —una que afirma, en la práctica, la jerarquía entre los derechos, en vez de rechazarla. Es decir, se aplican distintas obligaciones estatales a un derecho dependiendo de su categorización como derecho civil y político o derecho económico, social y cultural, el cual conduce a resultados ilógicos y arbitrarios al momento de adjudicarlas.

Los defensores tienen la responsabilidad de señalar continuamente las contradicciones y los malentendidos que subyacen a la jurisprudencia del Sistema Interamericano en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con el objetivo de avanzar, aún más, la jurisprudencia positiva del Sistema. Lo cierto es que el respeto pleno de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entendidos como derechos autónomos universalmente reconocidos, nunca será alcanzado en el continente americano hasta que se tomen seriamente estos derechos, no sólo como un asunto de promoción política, sino como derechos plenamente adjudicables y ejecutables para todas las personas —es decir, de la misma manera y bajo los mismos estándares que los tradicionales derechos civiles y políticos. Ésta es una lección tanto para los defensores como para los órganos del sistema.

Este texto presenta los avances y retrocesos logrados en la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano durante la última década. Está dividido en cuatro partes. La primera presenta las extensas oportunidades que existen dentro del Sistema Interamericano, dada su amplia competencia jurisdiccional, para la pro-tección judicial efectiva de los DESC. La segunda parte examina los avances concretos de la jurisprudencia, logrados en los últimos años en el área de los DESC —bajo la forma, tanto de medidas interinas, como de sentencias contenciosas. La tercera parte reconoce que, a pesar de estos avances, los litigantes y juristas continúan incurriendo en errores y argumentos que fre-cuentemente retardan o, incluso, revierten los logros alcanzados en lograr la exigibilidad judicial de los DESC. Estos errores deben ser enfrentados directa y enfáticamente por los defensores regionales a través de un debate continuo, de una amplia capacitación en los requisitos jurisdiccionales de la competencia contenciosa del sistema, y de una interacción constante con los órganos regio-nales de derechos humanos. Finalmente, la última parte ofrece conclusiones y reflexiones acerca de hacia donde es que nosotros, como defensores y juristas, necesitamos dirigirnos en el futuro, para asegurar que el Sistema Interame-ricano de Derechos Humanos tome su justo lugar como líder mundial en el campo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


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I. OPORTUNIDADES PARA LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

El Sistema Interamericano ofrece, sin duda, las mayores oportunidades de todos los sistemas supranacionales, sean regionales o universales, en materia de la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esto se observa en cuatro áreas importantes: la amplia jurisdicción ratione materiae de la Comisión y la Corte bajo su competencia contenciosa; la dinámica interacción entre los defensores y los órganos permitida a través del variado y creativamente utilizado sistema de mecanismos de promoción; la competencia de los órganos para emitir medidas de protección interinas urgentes; y la extensa competencia de los órganos para emitir amplias or-denes de reparación en casos concretos y para mantener su jurisdicción en adelante hasta que se acaten plenamente sus órdenes. Combinado con la larga trayectoria de movimientos sociales y activismo popular del Sistema, estos atributos hacen que éste sea altamente ventajoso para la reivindicación judicial efectiva de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

AMPLIA JURISDICCIÓN RATIONE MATERIAE EN EL TRAMITE

DE PETICIONES INDIVIDUALES

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son consagrados direc-tamente en los tres instrumentos rectores de derechos humanos sobre los cuales la Comisión y la Corte ejerce jurisdicción contenciosa: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (“Declaración”), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (“Conven-ción”) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 (“Protocolo de San Salvador”).1 Cada uno de éstos incluye la gama completa de Derechos Económicos, Sociales y Culturales universalmente reconocidos, permitiendo

1 Los otros tratados regionales sobre los cuales los órganos interamericanos tienen jurisdic-ción contenciosa incluyen aquellos sobre tortura, desaparición forzosa y violencia contra la mujer. Véase Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 9 de diciembre de 1985, OASTS No. 67, entrada en vigor: 28 de febrero de 1987, Art. 8; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 9 de junio de 1994, OEA Doc. OEA/Ser.P AG/doc.3114/94 rev. 1, entrada en vigor 29 de marzo de 1996, 33 I.L.M. 1529 (1994), Art. XIII; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra de la Mujer, 9 de junio de 1994, entrada en vigor: 5 de marzo de 1995, Art. 12.

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a la Comisión y a la Corte aplicar estos derechos directamente en el trámite de peticiones individuales.

La Declaración Americana establece una larga lista de derechos que los Estados miembros de la OEA se comprometen a respetar y garantizar. Protege los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda adecuada, a la inviolabili-dad de la vivienda, a la seguridad social, al trabajo, a una remuneración justa, a la recreación y el ocio, a los beneficios culturales y otorga protección especial para las madres, los niños y la familia. Cada uno de estos derechos puede ser alegado directamente ante la Comisión Interamericana mediante peticiones individuales cuando son violados en detrimento de una persona humana al interior de la jurisdicción de uno de los diez Estados Miembros de la OEA que no han ratificado, aún, la Convención Americana.2

Para los Estados que han ratificado la Convención Americana,3 este tratado reemplaza a la Declaración como instrumento de aplicación ante peticiones individuales bajo la jurisdicción contenciosa de la Comisión y de la Corte. Afortunadamente, la Convención Americana protege todos los derechos consagrados en la Declaración. En efecto los veintitrés artículos de la Convención que identifican, en dos capítulos, “derechos protegidos”, proveen a la Comisión y a la Corte con amplias herramientas jurisdiccionales para la protección efectiva del espectro completo de derechos socioeconó-micos y culturales. Esto es así, independientemente de que los derechos del Capítulo II (formalmente denominados “Derechos Civiles y Políticos”) sean aplicados indirectamente para cubrir las variadas dimensiones socioeconó-micas de dichos derechos, o que los derechos del Capítulo III (formalmente denominados “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”) se apliquen directamente a los hechos específicos de un caso concreto como derechos autónomos.4

La jurisprudencia del Sistema revela claramente la preferencia de los órganos por el primer acercamiento, es decir, la lectura amplia de los dere-

2 Incluyen Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canadá, Cuba, Guayana, Sans Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, y los Estados Unidos.

3 Los Estados Partes de la Convención Americana son Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

4 Para un análisis del uso estratégico de cada uno de los artículos de la Convención Ameri-cana para la Protección Judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, véase Tara J. Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericana de Derechos Humanos: Manual para la Presentación de Casos (2002).


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chos del Capítulo II o su utilización como elemento procesal para proteger los derechos socioeconómicos. En efecto, ni la Comisión ni la Corte han dudado en usar estos derechos para proteger una amplia gama de derechos socioeconómicos y culturales, incluyendo los derechos a la sindicalización, seguridad social, territorio ancestral, herencia cultural, salud, acceso a una vivienda digna y agua y desagüe, y educación, bajo sus procesos conten-ciosos.5

En contraste, el Artículo 26 de la Convención, la única provisión del Capítulo III, ha sido ampliamente ignorado. La desventaja que implica este acercamiento yace en el hecho de que el Artículo 26 contiene directamente los derechos autónomos a la educación, a la sindicalización, a la huelga, al empleo, a la alimentación adecuada, a la salud, a la seguridad social, a la vivienda, y a condiciones justas de trabajo, entre otras.6 Para tratar de revertir el enfoque actual del Sistema —uno que se basa en una mala interpreta-ción de las obligaciones correspondientes al Artículo 26— los defensores deberían invocar estas provisiones directamente en el trámite de peticiones individuales, aunque también deben utilizar los estándares comunes de la Convención para la determinación de la responsabilidad estatal con respecto a todos los derechos protegidos, es decir, aquéllos que se encuentran en los Artículos 1 y 2 y los Artículos del 27 hasta el 33.

Una mayor oportunidad para la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se puede encontrar en el Protocolo de San Salvador, un tratado que otorga tanto a la Comisión como a la Corte, competencia contenciosa sobre supuestas violaciones a los derechos a la sindicalización y a la educación. Aunque estos dos derechos son los únicos di-rectamente adjudicables a través del Protocolo, el tratado incorpora, expresa-mente, una lista impresionante de otros derechos socioeconómicos altamente detallados: el derecho a la salud, a un ambiente sano, a la alimentación, al

5 Estos “derechos del capítulo II”, que abarcan los Artículos 3 al 25, incluyen los derechos a la vida, a la personalidad jurídica, a la libertad personal, a la seguridad personal, a la vida privada, a la inviolabilidad del hogar, y la protección especial para el niño y la familia. También incluyen los derechos a la igual protección, al debido proceso y a la protección judicial, a la participación política, a la propiedad, al nombre, a la nacionalidad, así como los derechos a la libertad de la esclavitud y la libertad de conciencia, religión, expresión, reunión, asociación, movimiento y residencia.

6 Estos derechos son los que “se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educa-ción, ciencia y cultura, contenidas en la [Carta de la OEA]”, particularmente aquellos derivados de los expresamente reconocidos en los Artículos 34 y 45 de la Carta de la OEA. Véase Convención Americana, Art. 26.

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trabajo, a condiciones de trabajo justas y equitativas, a la seguridad social, a recibir los beneficios de la cultura, y protecciones especiales para la familia, el niño, los ancianos y los discapacitados.7 Estos derechos adicionales pueden ser usados para ayudar a interpretar el alcance normativo de los derechos presentes en la Convención Americana, en la medida que están desarrollados con más precisión en el Protocolo.8 Ésta ha sido la manera regular de operar de los órganos interamericanos en su jurisprudencia constante.

Otras oportunidades para exigir judicialmente la aplicación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se pueden encontrar en la Con-vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de 1994. Si bien sus provisiones judicialmente exigibles no contienen expresamente derechos socioeconómicos autónomos, son vitales para la protección de las mujeres del abuso institucional y privado que fre-cuentemente las atrapa en situaciones de pobreza, destitución y exclusión social y les impide acceder a trabajo, educación, atención médica y otros derechos socioeconómicos esenciales.9 Los defensores deben recurrir a estas provisiones siempre que sea posible.

Finalmente, los órganos interamericanos carecen, bajo el trámite de peticiones individuales, la competencia ratione materiae para aplicar direc-tamente otros tratados o instrumentos que protegen los derechos socioeco-nómicos y culturales, tales como el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Convención sobre los Dere-chos del Niño, y las varias convenciones de la OIT que protegen los derechos indígenas y al trabajo. Sin embargo, tiene competencia para aplicar tales trata-dos indirectamente para determinar el alcance sustancial y los contenidos de las provisiones de la Convención Americana. En efecto, el Artículo 29 de la Convención mencionada prohibe expresamente, a la Comisión y a la Corte,

7 El Protocolo es único entre los instrumentos internacionales de derechos humanos en que expresamente reconoce el derecho a protecciones especiales para los ancianos y las personas con discapacidades. Los redactores del Protocolo, consideraron que estos derechos son los sufi-cientemente importantes como para merecer dos artículos separados. Más aún, las provisiones del Protocolo sobre el derecho a un ambiente sano y los derechos del niño están más concienzu-damente desarrolladas que sus contrapartes en los dos Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

8 Véase Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales…, supra nota 4, pp. 147-68.

9 La Convención, de hecho, entiende que la “violencia contra la mujer” incluye el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, por cualquier persona, y reconoce que tal tipo de violencia “impide y anula” el ejercicio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la mujer. Véase Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, Arts. 2 y 5.


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la interpretación de cualquier provisión de la Convención Americana de manera que restrinja el ejercicio de cualquier derecho reconocido en virtud de la Convención, la Declaración, la dignidad inherente de la personalidad humana o, notablemente, el derecho interno de cualquier Estado Parte así como cualquier tratado ratificado por el Estado Parte. Al encontrar en el Artículo 29 una “amplitud innovadora […] [sin] parangón en ningún otro documentos internacional”, un juez anterior de la Corte Interamericana ha considerado que la norma incorpora a la Convención, en alguna medida, “los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instru-mentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos”.10 Esto significa que, en la práctica, al determinar el alcance normativo de las disposiciones de la Convención en los contextos nacionales concretos, tanto las leyes de un Estado Parte como sus compromisos internacionales según los tratados que han ratificado, deben ser puestas en juego,11 incluyendo todas aquellas que sean relevantes a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Esto presenta grandes oportunidades para los defensores dada la am-plitud de las leyes nacionales en la región que tratan sobre los DESC, así como la cantidad de Estados americanos que han ratificado el PIDESC y otros tratados similares. Es significativo que, además de la jurisprudencia del Co-mité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Corte Euro-pea de Derechos Humanos, a las cuales se refiere frecuentemente, la Corte también ha referido a la jurisprudencia interpretativa del Comité de la OIT sobre la Libertad Sindical, el Comité de Expertos de la OIT, y al Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incluyendo sus Observaciones Generales, para asistirla en la interpretación del contenido y alcance de las disposiciones de la Convención.12 Esta característica cons-tante de la jurisprudencia de la Corte es vital para la progresiva inclusión de

10 Corte IDH, Voto Separado del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (Ser. A) No. 4, párr. 2.

11 Tal y como la Corte lo ha reconocido, “La redacción de esta disposición está hecha con el criterio central de que no se entienda que la [Convención] tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquellos previamente reconocidos por un Estado”. Idem, párr. 20 (cursiva añadida por la autora).

12 Caso Baena Ricardo y Otros, Sentencia de 3 de febrero de 2001, Corte IDH (Ser. C) No. 72 (2001), párr. 162-65; Caso “Cinco Pensionistas”, Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte IDH (Ser. C) No. 98 (2003), párr. 147; Caso Masacre Plan de Sánchez v. Guatemala, Reparaciones, Sentencia del 29 de abril de 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 105 (2004).

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lineamientos más detallados y matizados —tales como los desarrollados en relación a los lineamientos esenciales sobre la disponibilidad, accesibilidad, adecuación y aceptabilidad de las Observaciones Generales del Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

USO ESTRATÉGICO DE LOS MECANISMOS DE PROMOCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Oportunidades adicionales para avanzar en la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Sistema Interamericano pueden encontrarse en su extensa competencia promocional, particular-mente la de la Comisión Interamericana. En efecto, a través de estos me-canismos de promoción, los defensores pueden interactuar directamente con los miembros y el personal de los órganos del sistema con la intención de sensibilizarlos acerca de violaciones concretas y actuales de los DESC en la región.

A este respecto, son particularmente importantes las audiencias gene-rales o temáticas que pueden ser solicitadas ante la Comisión sobre diversos asuntos que afectan el disfrute de los derechos humanos en la región.13 En efecto, en los dos últimos años, defensores de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales han presentado audiencias generales ante la Comi-sión Interamericana sobre los estándares de justiciabilidad de los DESC, el derecho a la vivienda adecuada, el derecho a la alimentación, los derechos laborales, la trata en personas, las condiciones de los trabajadores migrantes, los derechos de los pueblos indígenas y las industrias extractivas, la situación de VIH-SIDA en la región y con relación a los presupuestos nacionales, la contaminación ambiental de los vertederos, y los impactos prácticos de los tratados multilaterales de libre comercio, entre otros temas similares. Como resultado, el informe anual del Presidente de la Comisión para el 2004 señala que los DESC representan, en la actualidad, uno de los más impor-tantes desafíos del Sistema Interamericano. En esta manera, los defensores pueden influir directamente los criterios de la Comisión en la resolución de peticiones individuales.

Es también de suma importancia la posibilidad de solicitar que los Comisionados y el personal de la Comisión lleven a cabo visitas in loco a las áreas donde han ocurrido los abusos a los derechos humanos. De esta

13 Véase Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Art. 64.


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manera, ellos pueden hablar directamente con las víctimas, apreciar en vivo y en directo las condiciones actuales en las cuales las personas viven e inte-ractúan y, por lo tanto, encontrarse con una mejor disposición para decidir sobre casos contenciosos que involucren los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.14

Otra oportunidad para profundizar y/o refinar la comprensión de los órganos jurisdiccionales del sistema respecto a la naturaleza y frecuencia de las violaciones concretas de los DESC se encuentra en el trámite concebido en el sistema sobre informes periódicos de los Estados en relación con las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los DESC. Tanto la Convención Americana como el Protocolo de San Salvador conciben la existencia de dichos procesos,15 los cuales pronostican efectos sinérgicos que sean útiles en la consideración de casos contenciosos en el trámite de peticiones individuales —sobre todo a través de la elaboración y uso estratégico de “informes sombra” o “informes alternativas” por parte de la sociedad civil.16

Desafortunadamente, ambos instrumentos han estado inactivos desde 1979 y 1999, respectivamente, cuando entraron en vigor. En junio del 2005, la Asamblea General de la OEA emitió la Resolución 2074 (XXXV-O/05) que encomendó el establecimiento de un Grupo de Trabajo para el análisis de los informes nacionales elaborados con relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales contenidos en el Protocolo de San Salvador. Aunque existan varios aspectos altamente problemáticos con el Grupo de Trabajo —como su ubicación al interior de la Comisión Interamericana de De-sarrollo Integral en vez de estar ubicado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos— los defensores tienen ahora la tarea de trabajar sin descanso para convertir a este procedimiento en un recurso útil tanto para el monitoreo como para la labor judicial en el campo de los DESC.

14 De manera similar, estas visitas in loco frecuentemente llevan a la producción de informes especiales sobre países o temas específicos que subrayan los principales hallazgos de la Comisión con respecto a ciertos tipos particulares de abusos, incluyendo el ámbito de los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales.

15 Véase Convención Americana, Art. 42; Protocolo de San Salvador, Art. 19.16 Sin embargo, es importante no confundir ni equilibrar las dimensiones “individuales” de

un derecho y las dimensiones “sociales” o “colectivas”. Sólo las primeras son directamente justicia-bles en el trámite de peticiones individuales; las últimas generalmente son el enfoque de acciones políticas y el monitoreo general del goce de un derecho sobre el conjunto de la población.

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Finalmente, los defensores pueden también utilizar la jurisdicción con-sultiva de la Corte Interamericana para promover una mejor comprensión de la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, la Corte tiene amplios poderes en relación con los DESC bajo su jurisdicción consultiva, en el sentido de que está capacitada para interpretar cualquier tratado que trate sobre la protección de los derechos humanos que sea aplicable a los Estados Americanos, incluyendo la posibilidad de evaluar la compatibilidad de la legislación interna o los tratados de comercio con dichos tratados. Esto incluye el PIDESC, una amplia variedad de Convencio-nes de la OIT, la CEDAW e incluso los tratados bilaterales o multilaterales de comercio que afecten o conciernan a los derechos humanos.17 De tal modo, la Corte ha reconocido que goce de “la más amplia función consultiva que se haya confiado a tribunal internacional alguno hasta el presente”18 y que “ella puede tener […] una importante función en la promoción y protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.19

MEDIDAS INTERNAS DE PROTECCIÓN

La tercera oportunidad general ofrecida por el sistema se encuentra en su amplio uso de medidas interinas de protección. Tal y como se desarrolla más en la Parte II, infra, los órganos del Sistema Interamericano han actuado activamente para proteger los DESC a través de medidas cautelares y provi-sionales. Estas son medidas que se conceden inmediatamente, sin tener que agotar recursos internos, para evitar daños graves, inmediatos y irreparables a los derechos humanos.

La Comisión, por ejemplo, ha concedido medidas cautelares en rela-ción con personas con VIH/SIDA para asegurar que tengan acceso a los me-dicamentos y a la atención en salud que necesitan; en relación con personas desalojadas forzosamente de sus viviendas para asegurar que tengan acceso a la vivienda; en relación con pueblos indígenas para proteger su territorio ancestral de las industrias extractivas; en relación con niñas expulsadas ar-bitrariamente de la escuela para proteger su derecho a la educación; y en

17 Véase, generalmente, Convención Americana, Art. 64.1; “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte, Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, Corte IDH (Ser. A) No. 1, párrs. 14 y 52.

18 “Otros Tratados,” OC-1/82, supra, párr. 14.19 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1986, pp. 44-45, párr.

14, OEA/Ser.L/III.15 Doc. 13 (1986).


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instituciones de custodia estatal (tales como las cárceles, los centros de de-tención, y los hospitales neurosiquiátricos) para garantizar a los internados atención en salud y condiciones dignas de vida.

Los defensores deben continuar solicitando medidas cautelares para responder a una esfera cada vez más amplia de amenazas urgentes y graves de daño irreparable a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, debido a su naturaleza urgente y al hecho de que no constituyen prejuzgamiento del fondo de la cuestión, la Comisión es generalmente más hospitalaria con decisiones sobre medidas cautelares que con decisiones sobre el fondo de los casos. Al mismo tiempo, el otorgamiento de medidas caute-lares frecuentemente “moja los pies” de la Comisión sobre un área particular de violaciones a los derechos humanos y augura su ingreso directo al fondo de la cuestión mediante peticiones individuales.

AMPLIOS PODERES DE REPARACIÓN Y DE SUPERVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO

Otros dos elementos que diferencian al Sistema Interamericano de los otros sistemas supranacionales y que presentan oportunidades claves para la efecti-va protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales son el alcance y detalle de las sentencias de reparación, las cuales no sólo pretenden reparar el daño individual a la víctima sino apuntan, más bien, a solucionar los problemas estructurales correspondientes, así como a la supervisión del cumplimiento de estas sentencias por parte de la Corte. Estos elementos son, tal vez, los más importantes para la protección efectiva de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y merecen particular atención por parte de los defensores. En dos casos recientes, por ejemplo, la Corte ordenó al Estado elaborar e implementar un plan nacional de acción de corto, me-diano y largo plazo, un programa de vivienda adecuada y un programa de desarrollo integral.

La utilidad de las órdenes de reparación del Sistema se derivan de su insistencia en que la obligación a realizar reparaciones, establecida en el Ar-tículo 63.1 de la Convención,20 “se rige por el derecho internacional en todos

20 Convención Americana, Art. 63.1 (“Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.).

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los aspectos”21 e incluye cinco elementos distintos: (1) restablecimiento de la situación jurídica de la cual se disfrutaba antes de la violación (restitutio in integrum); (2) justa indemnización, que incluye daños materiales y morales; (3) rehabilitación; (4) satisfacción; y (5) garantías de no-repetición.22 Dado el alcance frecuentemente colectivo o estructural de los derechos económicos, sociales y culturales, la atención especial a las garantías de no repetición es particularmente útil para los defensores.

En efecto, para asegurar que las violaciones, una vez reparadas, no vuel-van a ocurrir —ya sea contra la misma víctima o contra personas en situa-ciones similares— la Corte ordena, cada vez con mayor frecuencia, que los Estados implementen nueva legislación, emitan reglas administrativas claras, elaboren planes nacionales de acción, y definan nuevas políticas estatales en términos que sean consistentes con el Derecho Internacional de Derechos Hu-manos.23 Ha decretado también, en un caso reciente, que un Estado desarrolle un programa de desarrollo integral para las comunidades afectadas, incluyendo un programa de vivienda y programas vocacionales, bilingües, educativos y de salud. Estas medidas están diseñadas para reconocer las violaciones cometidas y para prevenir que vuelvan a ocurrir violaciones similares en el futuro. Al mismo tiempo, tales remedios estructurales son vitales para responder efectivamente al núcleo de las violaciones de los DESC, incluso cuando no estén presentes explícitamente en el juicio de la Corte sobre el fondo.

Por ejemplo, en el caso de Panchito López, del 2004, la Corte dio un importante paso adelante al requerir no sólo que el Estado “adoptara disposi-

21 Véase, por ejemplo, Caso El Amparo, Reparaciones, Sentencia del 14 de septiembre de 1996, Corte IDH (Ser.C) No. 28, párr. 15.

22 Véase Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Corte IDH (Ser. C) No. 42, párr. 85 (al reconocer estos cinco elementos de reparación según el Dere-cho Internacional). Desde 1998, la Corte ha ordenado, de manera medianamente consistente, medidas de reparación en la mayoría de las cinco categorías separadas. Para una discusión más detallada, véase Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales…, supra nota 4, pp. 376-391.

23 Véase, por ejemplo, Caso de los “Niños de la Calle”, Sentencia de 26 de mayo de 2001, Corte IDH (Ser. C) No. 77 (2001), párr. 123.5 (al ordenar al Estado de Guatemala a “adoptar en su derecho interno, de conformidad con el Artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias con el fin de adecuar la normativa guatemalteca al Artículo 19 de la Convención”.); Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Corte IDH (Ser. C) No. 79 (2001), párr. 164 (al ordenar al Estado nicaragüense a “adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas”).


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ciones de derecho interno”, sino que además lo haga al elaborar en el plazo de seis meses y en colaboración con la sociedad civil, “una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay”.24 Más aún, dicha política estatal debía contemplar “estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursos que resulten indispensa-bles para que los niños privados de libertad se encuentren separados de los adultos […] así como para la creación de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños privados de libertad”.25 Estas medidas —amplias y estructurales en su alcance— fueron ordenadas ade-más de la restitución y daños compensatorios ordenados para las víctimas nombradas específicamente, la cual incluía una provisión estatal no sólo de tratamiento médico y psicológico, sino también asistencia vocacional y un programa de educación especial.26

Además de los cambios legislativos y de políticas, la Corte también ha ordenado la implementación de programas específicos de vivienda y “desarro-llo” en las comunidades afectadas, particularmente donde el daño causado fue “extremadamente grave” y de “carácter colectivo”. De este modo, en el juicio de reparaciones en Plan de Sánchez vs. Guatemala, la Corte concluyó que el Estado “debe implementar un programa habitacional, mediante el cual se provea de vivienda adecuada a aquellas víctimas sobrevivientes que residan en dicha aldea y que así lo requieran”, dentro de un plazo que no excederá cinco años.27

De manera significativa, al especificar un plan de “vivienda adecuada” la Corte citó la Observación General No. 4 del Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la cual define el requisito de “adecuación” en relación con la vivienda.28 En línea con esta comprensión integral, la Corte simultáneamente ordenó al Estado que desarrolle un programa integral de desarrollo en salud, educación, produc-

24 Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay [“Caso Panchito López”], Senten-cia de 2 de septiembre de 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 112 (2004), párrs. 316 y 340.11.

25 Idem, párr. 317.26 Idem, párr. 318-21.27 Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones (Art. 63.1 Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos), Sentencia 19 de noviembre 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 116, párr. 105 (que trata sobre una masacre de 1982 de una comunidad indígena guatemalteca, la cual formó parte de la política militar genocida del gobierno durante la década de 1980. La masacre y los abusos relacionados con ella involucraron la pérdida y destrucción de viviendas, comida, animales y pertenencias personales de todas la víctimas, así como el desplazamiento forzado de los supervivientes.)

28 Idem.

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ción e infraestructura para las comunidades afectadas. Este programa, el cual debía ser llevado a cabo independientemente de las obras públicas designadas para la región en el presupuesto nacional, debía incluir el mantenimiento y el mejoramiento del sistema de comunicación por caminos entre las co-munidades afectadas y el centro municipal; un sistema de desagüe y la pro-visión de agua potable, la provisión de personal de enseñanza intercultural y bilingüe para la educación primaria y secundaria y escuelas diversificadas en las comunidades; el establecimiento de un centro de salud que cuente con personal y condiciones adecuadas, así como el entrenamiento del per-sonal del centro municipal de salud para asegurar el tratamiento médico y psicológico de las personas afectadas.29

En síntesis, es claro que existen muchas oportunidades sumamente importantes para la protección judicial de los DESC en el Sistema Interame-ricano. Los defensores deben prestar atención a cada uno de ellos a medida que planifican sus estrategias integrales.

II. AVANCES ESTRATÉGICOS EN EL LITIGIO SUPRANACIONALDE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Principalmente como resultado del uso estratégico de los defensores de las muchas oportunidades descritas anteriormente, se han logrado avances significativos en los últimos siete u ocho años en la jurisprudencia socioeco-nómica y cultural de los órganos jurisdiccionales del Sistema Interamericano. Si bien los derechos socioeconómicos apenas se encontraban en el radar con anterioridad a 1998 o 1999, se han vuelto ahora un aspecto permanente —aunque aún visto de manera sospechosa— del trabajo de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Esto es cierto tanto en relación con las medidas interinas urgentes de protección como a la juris-prudencia del fondo del Sistema.

MEDIDAS INTERINAS DE PROTECCIÓN

Principalmente debido a su naturaleza urgente y al hecho de que su otor-gamiento no constituye prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión, los

29 Idem, párrs. 110-11.


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avances en el sistema judicial de protección de los derechos económicos, sociales y culturales han sido osados y extensos en relación al uso de las me-didas interinas de protección urgente. Existen dos tipos de medidas interinas: “medidas cautelares” y “medidas provisionales”. La primera es otorgada por la Comisión “[e]n caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario […] para evitar daños irreparables a las personas”.30 La segunda es otorgada por la Corte “[e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”.31 Ambas sirven a los propósitos preventivos y protectivos y, debido a su naturaleza urgente, no requieren que se agoten los recursos internos. Por tanto, son particularmente fáciles de invocar y, cuando son otorgados, sirven muchas veces como palanca para involucrar a los órganos del sistema directamente en el fondo de la cuestión en disputa a nivel local, otorgándoles un rol de superviso o monitoreo del proceso. Frecuentemente actúan, también, como catalizadores para involucrar a la Comisión y a la Corte en nuevas áreas sustanciales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Si bien las medidas interinas han sido otorgadas históricamente bajo un conjunto estrecho de circunstancias que involucran amenazas graves y urgentes a la integridad física de la persona o a su vida, no se encuentran sustancialmente atadas y pueden ser otorgadas con respecto a cualquier derecho protegido. En los últimos seis o siete años, los órganos interameri-canos han otorgado medidas cautelares en un ámbito cada vez más amplio de abusos a los derechos humanos en materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En esta línea, se observan avances significativos en la protección regional a los derechos a una vivienda adecuada, a la educación, a la salud física y mental, a la sindicalización y a otros derechos laborales, a la integridad cultural y a la subsistencia de las poblaciones indígenas, y a los derechos del niño y protecciones especiales para la familia.

El derecho a una vivienda adecuada

El derecho a la vivienda adecuada, particularmente la prohibición de los desalojos forzosos, recientemente ha empezado a ser tratada a través de la concesión de medidas cautelares. Es así que, en el 2001, la Comisión respondió de manera urgente a información creíble de que un juez penal

30 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Art. 25.1.31 Convención Americana, Art. 63; Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Art. 25.

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paraguayo había ordenado el desalojo de los hogares ubicados al lado de una carretera, los cuales habían sido construidos por una empobrecida co-munidad indígena luego de haber sido forzada a abandonar las tierras de su hábitat tradicional, ubicada al otro lado de la carretera.32 La Comisión ordenó que el Estado Paraguayo “suspend[iera] la ejecución de cualquier orden judicial o administrativa que implique el desalojo y/o levantamiento de las viviendas de la Comunidad Indígena Yaxye Axa y de sus miembros” y que “[se abstenga] de realizar cualquier otro acto o actuación que afecte [su] derecho a la propiedad y a la circulación y residencia”.33

La Comisión respondió con medidas interinas urgentes a otro desalojo forzoso en el 2004, uno llevado a cabo por miembros del gobierno colom-biano contra de 63 niños y más de 50 adultos, todos víctimas del desplaza-miento intraurbano, en “condiciones que amenazaban su salud e integridad personal”. La Comisión solicitó al gobierno colombiano que adoptara “las medidas necesarias para garantizar el albergue adecuado y condiciones nece-sarias para la subsistencia de los 63 niños y niñas y 50 adultos identificados e informar sobre las acciones adoptadas a fin de esclarecer abusos de autoridad que pudieran haberse efectuado en contra de los beneficiarios”.34

El derecho a la educación

La Comisión también ha intercedido con medidas interinas para proteger el derecho a la educación de ser violado arbitrariamente. En 1999, por ejem-plo, respondió ante la expulsión arbitraria de una joven niña de una escuela primaria requiriendo que el Estado adoptara las medidas necesarias a fin de que la niña “no fuera privada del derecho de asistir a clases y de recibir la educación que se brinda a los demás niños de nacionalidad dominicana”.35 Si bien la Comisión encontró, de manera acertada, una violación al derecho

32 Dado que no podían acceder adecuadamente a alimentos, agua potable y servicios de salud, estaban viviendo en una situación de extrema necesidad, declarada, finalmente, un “Estado de Emergencia” por el Estado Paraguayo mismo.

33 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Paraguay), párr. 53.

34 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Colombia), párr. 16. Varias otras resoluciones de la Comisión han protegido los derechos de residencia y movimiento, relacionados con el alojamiento, a pesar de no discutir especificamente los derechos al alojamiento.

35 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1999, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1999 (República Dominicana), párr. 52.


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a la educación en su resolución sobre el fondo del caso, la Corte, sin dar mayores explicaciones, evitó este asunto en la etapa del fondo de su propio procedimiento.36

El derecho a la salud

El derecho a la salud también ha sido activamente protegido por los órganos interamericanos a través del uso de las medidas cautelares y provisionales. Bajo la aplicación más tradicional de las medidas cautelares, la Comisión ha intervenido, en repetidas instancias, para proteger a los trabajadores del sector salud y a los pacientes de un daño irreparable a sus derechos a través de amenazas directas a su integridad física. Frecuentemente, las amenazas correspondían a represalias directas por la labor de la víctima en el sector salud37 o a un esfuerzo por prevenir el acceso del paciente a los servicios asociados al sector salud. Tales medidas protegen los derechos de los traba-jadores y pacientes a la salud, vida e integridad y también protegen el acceso de la población en general a los servicios de salud, ejerciendo, por lo tanto, múltiples roles en la protección del derecho a la salud bajo circunstancias graves y urgentes.

La Comisión también ha otorgado medidas cautelares para proteger el derecho de acceso a los servicios de salud por parte de víctimas de agresiones amenazados con nuevos ataques, frecuentemente garantizando su libertad de movimiento entre sus hogares y las clínicas de salud.38 Tales medidas se han demostrado, con frecuencia, muy efectivas. En un caso, a las dos semanas de haberse otorgado las medidas, México informó que estaba garantizando el acceso de cada uno de los beneficiarios a los centros de salud y que, en

36 Caso de las Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 130.

37 En Colombia, por ejemplo, la Comisión otorgó medidas cautelares para proteger a 46 trabajadores de salud de un hospital en Puerto Lleras y, posteriormente en el 2002, otros 22 trabajadores de salud de otros tres hospitales en zonas de conflicto. En ambos casos los trabaja-dores de salud habían sido amenazados de muerte debido a sus actividades en salud, las cuales eran consideradas por sus atacantes, como ayudando a la insurgencia. CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Colombia), párrs. 35 y 47.

38 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (México), párr. 45 (al proteger la libertad de movimiento de un sobreviviente a un ataque, el cual había viajado a la Ciudad de México para recibir tratamiento médico); idem, párr. 44 (al asegurar que los supervivientes a la masacre accedieran a la atención médica, dado que aún llevaban las secuelas físicas y psicológicas de ella).

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consulta con los beneficiarios, había llegado a un acuerdo sobre asuntos re-lacionados con la atención médica, los gastos de traslado y alimentación de los pacientes, tratamiento especializado, medicamentos y el equipo médico necesario para satisfacer sus necesidades médicas.39

Una segunda categoría de medidas cautelares relacionadas con la salud, otorgadas regularmente por la Comisión implica la inadecuada provisión de servicios de salud en ambientes donde se priva de la libertad a las personas. Tales medidas son otorgadas, más frecuentemente, en contextos de prisio-nes, pero también han sido otorgadas en otros ambientes donde se priva de la libertad a las personas como en hospitales psiquiátricos regidos por el Estado, frecuentemente con importantes efectos en la salud y rehabilitación de los beneficiarios.

Para el año 2003, por ejemplo, la Comisión ha otorgado nueve grupos de medidas cautelares de parte de los internos de prisiones que necesitaban de tratamiento especializado en Cuba, Jamaica, Perú y Guatemala. Frente a información creíble de que se estaba negando tratamiento a los pacientes enfermos, la Comisión ha pedido a los Estados que transfieran a sus internos respectivos a hospitales que se especialicen en el tipo de padecimiento físico sufrido y que otorguen asistencia médica especializada, a ser administrada en colaboración por un médico seleccionado por la familia del beneficia-rio.40 En otro caso, al enterarse de que el tratamiento médico de un interno había cesado al ser transferido a otra prisión donde su estado de salud había empeorado, la Comisión solicitó que el Estado brinde al interno un examen médico, incluyendo un diagnóstico, prognosis y recomendaciones para el tratamiento de su enfermedad, así como el tratamiento prescrito como resul-tado del examen.41 Como resultado de la intervención, el Estado trans-firió a los prisioneros a una instalación que facilitaba tanto las visitas médicas como las familiares. En una serie de casos similares, la Comisión solicitó al Estado que brinde inmediatamente los exámenes médicos necesarios para proteger la salud de los otros internos, cosa que fue realizada por el Estado, según

39 Idem, párr. 44.40 Véase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas

o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Cuba), párr. 22 (prisionero que sufria de cancer al pulmón); CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Cuba), párr. 50 (prisionero que padecía un tumor en la espalda, dificultades respiratorias, infección crónica en un oído y úlcera duodenal).

41 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Perú), párr. 86 (prisionero con una afección de próstata).


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los reportes recibidos.42 En otros casos, la Comisión ha solicitado no sólo que los internos detenidos reciban tratamiento y exámenes médicos sino, también, que se ponga un remedio a las condiciones y a las instalaciones insalubres de internación que causan o exacerban la enfermedad.43

La Corte también ha intervenido en situaciones extremas para pro-teger el derecho a la salud de las poblaciones detenidas. Ha ordenado a un Estado que brinde, de manera urgente, el “tratamiento médico apropiado” a un detenido que padecía del corazón “con miras a proteger su integridad física, psicológica y moral”,44 y que asegure que tal tratamiento sea recibido “de un doctor escogido [por el beneficiario]45 “La Corte también ha ordenado medidas provisionales para proteger, de manera urgente, la vida y la integridad personal de detenidos y trabajadores en un centro penitenciario argentino que, en vista de la insalubridad, sobrepoblación y malnutrición que presentaba, carecía de “las mínimas condiciones compatibles con su dignidad”.46

Otro hito importante en las medidas interinas del sistema fue logra-do en diciembre del 2003, cuando la Comisión ordenó medidas cautelares en favor de 460 pacientes del Hospital Neuropsiquiátrico de Paraguay, los cuales estaban viviendo en condiciones inhumanas y degradantes.47 La Comisión solicitó que, dada la información recibida sobre la situación de insalubridad del hospital, lo cual colocaba en grave riesgo a la salud de las personas internadas, el Estado adoptara, de manera urgente, las medidas sanitarias necesarias para evitar daños a la integridad personal de sus pa-

42 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Perú), párr. 54 (sufriendo nodulaciones móviles en un seno); véase también CIDH, Informe Anual de la CIDH 1999, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1999 (Perú), párr. 47; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998 (Perú), párr. 49.

43 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998 (Guatemala), párr. 24 (detención preventiva); CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Jamaica), párr. 79.

44 Caso Cesti Hurtado, Medidas provisionales, Orden de la Corte del 11 de septiembre de 1997, Corte IDH (Ser. E) (1997), considerando 6 (al ratificar la orden de julio del Presidente sobre el tratamiento adecuado con referencia al estado de salud y situación de internamiento del prisionero).

45 Caso Cesti Hurtado, Medidas Provisionales, Orden de la Corte del 21 de enero de 1998, Corte IDH (Ser. E) (1997), resolución 2.

46 Mendoza Prison Case (Arg.), Medidas Provisionales, Orden de la Corte del 22 de no-viembre de 2004, Corte IDH (Ser. E).

47 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2003, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2003 (Paraguay), párr. 63.

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cientes. También ordenó que el Estado elaborara un diagnóstico médico de todos los pacientes y que restringiera el uso de las celdas de aislamiento a las situaciones y bajo las condiciones que se encuentran establecidas en los parámetros internacionales sobre la materia.

Finalmente, la tercera área relacionada con salud, en la cual las medi-das cautelares han sido otorgadas con creciente frecuencia por la Comisión Interamericana, involucra la provisión directa de los servicios médicos en ambientes donde no se prive de la libertad a las personas, los cuales son ambien-tes en los cuales los individuos se enfrentan con la seria y urgente amenaza de que sus derechos a la vida, integridad y salud sean vulnerados. De las tres categorías, ésta ha sido la más controversial, especialmente cuando involucra la orden de que se provean drogas anti-retrovirales. Entre el año 2000 y el 2002 la Comisión ha otorgado medidas cautelares para 400 personas con VIH/SIDA en diez Estados Miembros de la OEA. En casi todos estos casos, solicitó a los Estados que otorguen a los beneficiarios los “exámenes médicos y el tratamiento indispensables para su supervivencia”. En algunos casos especificaba que esto debía de incluir el tratamiento comprensivo y los me-dicamentos anti-retrovirales necesarios para prevenir la muerte, así como el cuidado hospitalario, farmacológico y nutricional necesitados para fortalecer sus sistemas inmunológicos y prevenir el desarrollo de infecciones.48 Desde fines del 2002, sin embargo, ha retrocedido sustancialmente en el número de medidas cautelares otorgadas para la provisión de drogas anti-retrovirales y las pruebas de VIH/SIDA.

Derechos laborales

La Comisión ha usado sus poderes para emitir medidas cautelares para pro-teger los derechos al trabajo y a la sindicalización. Hasta la fecha, la mayoría de estas medidas han involucrado la protección de los líderes sindicales y sus parientes de amenazas de violencia o ataques físicos. Tales medidas han estado particularmente disponibles para los sindicalistas de Colombia,49 pero se han extendido, también, a los líderes sindicales y sus familias en Ecuador

48 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998, párr. 32.

49 Véase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Colombia), párr. 31; CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Colombia), párr. 17; idem (Colombia), párr. 22.


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y Brasil.50 En un caso se otorgaron las medidas cautelares para proteger a la hija de un líder sindical agrícola asesinado, al evitar su traslado como profesora a una zona del interior de especial peligrosidad para ella.51 Las medidas cautelares también han sido extendidas para abarcar a trabajadores involucrados en disputas sobre cuestiones laborales y de tierras.52

Derechos indígenas al territorio, la cultura y la vida

Los órganos del sistema también han concedido medidas interinas a fin de proteger a los pueblos indígenas frente a amenazas de daño irreparable a la vida, territorio y cultura de sus miembros, sobre todo en el contexto de con-cesiones de exploración y explotación de los recursos naturales en territorios de los pueblos indígenas, otorgados a las industrias extractivas (petroleras, forestales, mineras, etc.). Ante esta situación, tanto la Comisión como Corte Interamericana han solicitado la suspensión de dichas concesiones y permisos hasta que se resuelva el caso. Esta conclusión es inevitable dada la especial relación que tienen los pueblos indígenas con sus territorios y el estrecho vínculo de ésta con la propia supervivencia y existencia física y cultural de los pueblos indígenas.

Así, por ejemplo, en el caso 11.577 correspondiente a la Comunidad Indígena Awas Tingni, la Comisión solicitó al Estado de Nicaragua la adop-ción de medidas cautelares “a efectos de suspender la concesión otorgada por el gobierno a la Compañía SOLCARSA, para llevar a cabo actividades fores-tales en las tierras de la Comunidad Indígena de Awas Tingi”.53 Cuando el Gobierno incumplió las medidas cautelares, la Comisión solicitó medidas provisionales a la Honorable Corte a fin de proteger la integridad del dere-cho a la propiedad colectiva de la población indígena. A la luz de la especial relación que la Comunidad tiene con la tierra, la Corte concedió las medidas provisionales, ordenando al Estado nicaragüense que adoptara:

50 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2004, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2004 (Ecuador), párr. 26; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998 (Brasil), párr. 12.

51 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998 (Brasil), párr. 12.

52 Véase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1998 (Guatemala).

53 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1997, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 1997 (Nicaragua).

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…sin dilación, cuantas medidas sean necesarias para proteger el uso y disfrute de la propiedad de las tierras pertenecientes a la Comunidad Mayagna Awas Tingni y de los recursos naturales existentes en ellas, específicamente aquéllas tendentes a evitar daños inmediatos e irreparables resultantes de las actividades de terceros que […] exploten los recursos naturales existentes en el mismo…54

Del mismo modo, la Comisión concedió medidas cautelares en 2000, en el caso de las Comunidades Indígenas Mayas en Belice (caso 12.053), orde-nando al Estado que adoptara todas las “medidas necesarias para suspender todos los permisos, licencias y concesiones que permitan la explotación de petróleo y cualquier otra actividad de explotación de recursos naturales en las tierras utilizadas y ocupadas por las Comunidades Mayas en el Distrito de Tole-do”.55 Dichas concesiones habían causado daños ambientales y amenazaban con crear daños irreversibles a largo plazo en el medio ambiente del cual las comunidades dependen para su subsistencia.

En el 2002, la Ilustre Comisión volvió a otorgar medidas cautelares en el contexto de actividades del gobierno y terceros dentro de las tierras y territorios de los pueblos indígenas. En cuanto al caso de los 12 Clanes Saramaka (caso 12.338), la Comisión concedió medidas cautelares para que el Estado de Surinam tomara todas las “medidas necesarias para suspender las concesiones y permisos de explotación maderera y minera, y otras activi-dades relacionadas con la tierra ocupada por estos clanes, hasta que la CIDH decida sobre la cuestión de fondo en el caso”.56 Lo hizo al concluir que las numerosas concesiones, otorgadas sin consultar a los clanes, constituían una “amenaza inmediata, sustancial e irreparable a la integridad física y cultural del pueblo Saramaka”.57

La Comisión concedió medidas similares en 2003 en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Dado el incumplimiento del Estado de Ecua-dor con éstas, la Corte intervino con medidas provisionales en 2004. Se han concedido medidas interinas en otros casos que involucran los derechos de los pueblos indígenas. Así, por ejemplo, en 1998, 1999, y dos veces en 2001,

54 Corte IDH, Resolución de la Corte de 6 de septiembre de 2002, Medidas Provisionales solicitadas por los representantes de las víctimas respecto de la República de Nicaragua, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.



57 Idem.


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la Comisión dictó medidas cautelares a favor de los miembros del pueblo Western Shoshone y solicitó a los EUA que suspendiera los procedimientos en curso de expropiación de sus posesiones y ganados.

Derechos del niño y protecciones especiales de la familia

Finalmente, la Comisión ha utilizado regularmente las medidas interinas para proteger los derechos del niño y de la familia, impactando positivamente en su disfrute de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esto ha sido llevado a cabo en los contextos de la protección al niño de la violación sexual al interior de la familia, la adopción de un niño en contra de la vo-luntad de sus padres biológicos y la reunificación de familias. También ha utilizado las medidas cautelares para proteger los derechos de los menores en los centros de detención. Tales medidas han sido emitidas para asegurar la separación de los niños y los adultos, la reubicación de los menores para permitir visitas familiares regulares y estándares mínimos de vida para los niños detenidos.

En suma, la protección contenciosa de los derechos económicos, socia-les y culturales a través de la emisión de medidas interinas de protección, ha progresado significativamente en el Sistema Interamericano en los últimos años. Los litigantes y los defensores deben continuar presionando por ma-yores avances en esta área crítica, una que ha servido como protección de primera línea contra los abusos a los derechos humanos en la región.

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES

El Sistema Interamericano ha progresado más lentamente en sus senten-cias de fondo que tratan los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. No obstante, ha realizado avances importantes en los años recientes. En efecto, la Corte ha tratado los derechos socioeconómicos en varios casos, decidiendo a favor de los peticionarios en cada uno de ellos. Es dentro de este contexto que dos tendencias decisivas se vuelven aparentes. En primer lugar, la Corte tiende a apoyarse exclusivamente en los derechos del Capí-tulo II de la Convención, incluso cuando se estén alegando los derechos del Capítulo III, prefiriendo encontrar en los primeros provisiones que cubran amplias áreas de los derechos socioeconómicos o que sirven de dispositivos

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procesales para asegurar imparcialidad en la distribución o cobertura de los derechos socio-económicos. En segundo lugar, ha preferido encontrar que los derechos deben ser protegidos en virtud de la vulnerabilidad especial de grupos particulares, en vez de reconocer directamente la aplicación univer-sal de los derechos socioeconómicos. Específicamente, ha tendido a hallar ciertos derechos socioeconómicos requeridos por las “elevadas” o “especiales obligaciones” del Estado para con ciertas poblaciones, a la luz de su derecho a la vida y a la integridad personal. Cuatro grupos de casos discretos, cada uno descrito a continuación, ilustra estas tendencias generales.58

Derechos a la salud y a la educación

En vez de reconocer los derechos individuales explícitos a la salud, educación o vivienda adecuada bajo la Convención, la Corte ha optado —hasta el momento actual— por un enfoque más amplio, subsumiendo estos dere-chos básicos, todos los cuales son necesarios para el desarrollo de una vida digna, en el concepto, ampliamente definido, del “derecho a la vida” y, más específicamente, en el “derecho a alentar un proyecto de vida”. Aspectos esenciales de los derechos a la salud, educación, recreación, salubridad, cul-tura, alimentación, agua potable, y vivienda adecuada han sido, entonces, tratados bajo los Artículos 4 y 5 de la Convención, protegiendo los derechos a la vida y a la integridad personal, respectivamente.

Este rumbo jurisprudencial se hizo reconocible, inicialmente, en el caso de los Niños de la Calle de 1999, donde la idea de un “proyecto de vida” y “del acceso a condiciones de vida que garanticen una existencia dig-na”, particularmente para los grupos que se encuentran en situaciones de riesgo, fue incorporada en los Artículos 4 y 19 de la Convención Americana, que protegen el derecho a la vida y el derecho a medidas especiales para la protección de los niños, respectivamente. De acuerdo con la Corte, el derecho a la vida, frente al cual “no son admisibles enfoques restrictivos”, incluye “el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”.59 Las violaciones de este derecho tienen

58 La siguiente sección sigue, en forma reducida, el análisis en Tara J. Melish, “The Inter-American Court of Human Rights”, en Socio-Economic Rights Jurisprudence: Emerging Trends in Comparative and International Law (Langford, ed., Cambridge Univ. Press, a publicarse en 2006).

59 Caso Villagrán Morales y Otros (“Niños de la Calle”), Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Corte IDH (Ser. C) No. 63 (1999), párr. 144.


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un peso superlativo cuando se trata de niños “en situación de riesgo”,60 para los cuales los Estados tienen la obligación, bajo el Artículo 19, de evitar que sean lanzados a la miseria o que sean privados de las mínimas condiciones de vida digna.61 Es así que cuando hay niños involucrados, se ha interpretado que los Artículos 4 y 19 incluyan crecientes protecciones para los derechos socioeconómicos de los grupos en situación de riesgo.

El rol especial de la educación y la salud en asegurar el derecho a una vida digna fue resaltado aún más en una opinión consultiva del 2001 acerca de los derechos del niño. En esta opinión, la Corte afirmó que, con respecto a las condiciones del cuidado de los niños, el derecho a la vida contenido en el Artículo 4 de la Convención incluye “la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas”,62 subrayando que “la educación y el cuidado de la salud de los niños […] constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños”.63 La Corte subrayó particularmente el derecho a la educación, el cual desde su punto de vista figura de manera destacada “dentro de las medidas especiales de protección de los niños y entre los derechos reconocidos a éstos en el Artículo 19”, dado que “favorece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad”.64 En efecto, “es sobre todo a través de la educación que gradualmente se supera la vulnerabilidad de los niños”.65

El foco de los derechos a la educación y al cuidado médico, como atributos esenciales del derecho a la vida o del derecho a un “proyecto de vida” fueron arraigados aún más en la jurisprudencia de la Corte en el 2004 con el significativo caso de Panchito López. Este caso involucró a una institu-ción de detención para menores en Paraguay caracterizada por condiciones

60 Idem, párr. 191. Tal y como la Corte lo entiende, “todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”. Idem.

61 Idem. Al definir las “medidas especiales” de protección que se deben dar a los niños bajo el Artículo 19, la Corte miró hacia la Convención de los Derechos del Niño, remarcando específicamente aquellas medidas necesarias para asegurar la “supervivencia y desarrollo” del niño así como el derecho de todo niño a un estándar adecuado de vida para su desarollo físico, mental, espiritual, moral y social, particularmente en el caso de la nutrición, la vestimenta y la vivienda.

62 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28 de agosto de 2002, Corte IDH (Ser. A) No. 17 (2002), párr. 80.

63 Idem, párr. 86.64 Idem, párr. 84.65 Idem, párr. 88.

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extremadamente inadecuadas, incluyendo la sobrepoblación, la carencia de condiciones higiénicas básicas, malnutrición, carencia de atención mé-dica, psicológica y dental básica, serias deficiencias educativas, carencia de actividades recreativas, insuficiente cantidad de camas y mantas, carencia de infraestructura adecuada y guardias inadecuadamente entrenados. La Corte concluyó que, debido al incumplimiento del Estado en tomar medi-das que sean suficientemente positivas y que eran necesarias para garantizar condiciones dignas de vida a los detenidos, así como su incumplimiento en tomar las medidas preventivas adecuadas ante situaciones de emergencia, el Estado estaba vulnerando los derechos a la vida y a la integridad personal de todos los internos.66

Con respecto a los niños, en particular, la Corte subrayó las deficiencias del cuidado médico y de los programas educativos disponibles para ellos. Así, el Estado violaba el Artículo 4 al no proveer siquiera “la atención de salud adecuada que se exige para toda persona privada de libertad”, y mucho menos “la supervisión médica regular que asegure a los niños un desarrollo normal, esencial para su futuro”.67 De igual manera, el Estado también vio-laba el Artículo 4 al no ofrecer a los niños detenidos acceso a una adecuada educación, con suficientes maestros y recursos. Esta obligación, de acuerdo con la Corte, deriva tanto de la “correcta interpretación” del derecho a la vida como del Artículo 13 del Protocolo de San Salvador.68 De manera significativa, al enfocarse en el análisis de los Artículos 4 y 5 con respecto a la salud, educación y recreación, declinó pronunciarse sobre la supuesta violación del Artículo 26 con respecto a las mismas condiciones.69

La jurisprudencia del “proyecto de vida” de la Corte fue extendida más allá del contexto de situaciones donde se prive de la libertad a las personas —a poblaciones extraordinariamente vulnerables sin acceso a bienes básicos de subsistencia más que del Estado— solo unos cuantos meses después. El caso Yakye Axsa vs. Paraguay involucraba a una comunidad indígena viviendo

66 La cuestión para determinación en el caso fue explícitamente, “si el Estado, en cumpli-miento de su posición de garante, adoptó las iniciativas para garantizar a todos los internos del Instituto, adultos y niños, una vida digna con el objeto de fortalecer su proyecto de vida”. Caso “Panchito López”, supra nota 24, párr. 164.

67 Idem, párr. 173.68 Idem, párr. 174. “Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todavía más

serias cuando los niños privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad, como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinserción efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida”. Idem.

69 Idem, párr. 255.


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en una situación de terrible desnutrición y empobrecimiento al lado de la carretera luego de haber sido desalojados de su territorio ancestral. De acuer-do con la aplicación del Comisión, la carencia de acceso de la Comunidad a su territorio la ha mantenido en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria la cual continuamente amenaza la supervivencia de los miembros de la Comunidad así como la integridad de la Comunidad. La Corte encontró que el Estado estaba violando el derecho de los miembros de la comunidad a la vida, bajo el Artículo 4 de la Convención, “por no adoptar medidas frente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna”.70

Una vida digna, afirma la Corte, requiere de la protección de los de-rechos a la salud, alimentación, agua potable, educación y cultura. Para las comunidades indígenas, en particular, esto requiere del acceso a sus territo-rios ancestrales. En esta línea, la Corte ha afirmado que “Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural”.71 Al respecto, citando al Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sostuvo la especial vulnerabi-lidad de los pueblos indígenas “cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia.72

Por ende, la Corte ha convertido al derecho a la vida —y, en particular, el derecho a una vida digna o un proyecto de vida— la palanca central a ser proyectada sobre una variedad de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales en el Sistema Interamericano. La Comisión ha seguido muy de cerca sus pasos, sobre todo con relación a su más extensa carga procesal sobre el derecho a la salud. Este desarrollo no es necesariamente una tendencia po-sitiva. En efecto, guarda muchos peligros a medida que la jurisprudencia del sistema continúa desarrollándose.

70 Caso Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 125, párr. 176.

71 Idem, párr. 167.72 Idem.

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El territorio, la subsistencia, la integridad culturaly la autodeterminación de los pueblos indígenas

Un segundo avance en la jurisprudencia de los derechos socioeconómicos del sistema se ha desarrollado con respecto a las comunidades indígenas y su acceso a sus territorios ancestrales. Docenas de casos de derechos indígenas están siendo considerados actualmente por el sistema o han sido resueltos re-cientemente. En el corazón de estos casos están los derechos a la subsistencia económica, la supervivencia cultural y la autodeterminación. Para proteger estos derechos fundamentales, la Comisión y la Corte han empleado las herramientas convencionales que garantizan el derecho a la propiedad y la protección judicial (Arts. 21 y 25), aunque se encuentra yendo más allá de estos conceptos para abarcar, adicionalmente, el derecho a una vida digna y al proyecto de vida bajo el Artículo 4.73

El estandarte de los casos sobre derechos indígenas fue el Caso Awas Tingni del año 2001, en el cual el gobierno nicaragüense otorgó una con-cesión a una empresa extranjera para explotar madera en una extensión de tierra no titulada la cual incluía el territorio ancestral de los Awas Tingni. Dado que el gobierno no había completado el proceso de demarcar y titular legalmente el territorio de los Awas Tingni, tal y como su constitución lo requería, el límite entre el territorio que era propiedad del Estado y el te-rritorio ancestral indígena no era claro, y la extracción de madera se rebasó al territorio ancestralmente habitado por los Awas Tingni. La Corte halló que, a la luz de los actos y omisiones del Estado al conceder a un tercero la utilización de tierra no titulada y de su fracaso en llevar a cabo la demarca-ción —lo cual creaba un “clima de constante incertidumbre”— el Estado había violado el Artículo 21 en perjuicio al derecho de los Awas Tingni “al uso y goce de su propiedad”. La Corte ordenó que el Estado llevara a cabo la delimitación, demarcación y titulación del territorio que les pertenecía y se abstuviera de llevar a cabo, en el ínterin, acciones que puedan llevar a los agentes del Estado mismo o a terceros actuando bajo su consentimiento o tolerancia, a afectar la existencia, valor, uso o disfrute de la propiedad en la cual los Awas Tingni viven y llevan a cabo sus actividades.

Este fallo fue crítico por una serie de razones. En primer lugar, reco-nocía que el derecho a la protección de la propiedad bajo el Artículo 21

73 En Awas Tingni, la Comisión quizo levantar reclamos adicionales en los procedimien-tos ante la Corte, pero la Corte consideró que no había presentado suficiente evidencia que los apoyara. Caso Awas Tingni, supra nota 23, párrs. 156-57.


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incluía el derecho a la propiedad colectiva o comunal y que, con respecto a las comunidades indígenas, el concepto de propiedad no puede ser enten-dido en un sentido puramente individual o económico. En vez de eso, éste está íntimamente ligado a la identidad, subsistencia, cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica así como la misma existencia del grupo y sus miembros.74 Si bien la Corte no llegó a ligar directamente el derecho al territorio ancestral con un “proyecto de vida comunitario”, la importancia multidimensional del territorio ancestral para las vidas de tales grupos —y, por lo tanto, las especiales y superiores obligaciones del Estado por proteger-lo— fue claramente remarcada. Esta línea fue retomada otra vez en el caso Yakye Axsa en el cual se encontró, directamente, una violación al Artículo 4 en relación con el derecho a un proyecto de vida comunitario.

En segundo lugar, al tratar un problema de proporciones hemisféri-cas, reconocía implícitamente el derecho propietario de las comunidades al consentimiento previo libre e informado, o, al menos, a una consulta previa antes de que se otorguen las concesiones a la industria extractiva —ya sean para recursos en la superficie o el subsuelo— en sus tierras. Si bien la Corte no llegó a este asunto en particular dado que, en primer lugar, los límites territoriales no habían sido establecidos, éste se desprende implícitamente de la comprensión y del uso dado por la Corte al término “propiedad” y al pleno derecho del “uso y disfrute” de la extensión geográfica en las cuales las comunidades indígenas “habitan”. De esta manera, la jurisprudencia de la Corte ha establecido las condiciones para un nuevo grupo de casos que pronto arribarán, en el cual las comunidades indígenas que sí poseen la titularidad legal de sus tierras desafían, bajo el Artículo 21 de la Convención, las con-cesiones industriales extractivas otorgadas unilateralmente por el Estado al interior de su territorio, sobre la base de que no fueron consultados al res-pecto ni dieron su consentimiento para este ingreso ilegal.75 La Comisión ya ha aludido a este asunto en su más amplia jurisprudencia sobre los derechos de los pueblos indígenas.

74 Idem, párr. 149 (“Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”).

75 Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, Caso 12.465 (en trámite ante la Comisión Interamericana).

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En tercer lugar, la Corte reconoció que el incumplimiento del Estado en establecer un procedimiento específico, efectivo y bien comprendido para la demarcación y titulación de las tierras —distinto de una norma general que reconoce y protege a la propiedad comunal indígena— constituye una violación del Artículo 25 de la Convención, que protege el derecho a la protección judicial. Es decir que, ante la ausencia de un procedimiento claramente legislado, no existía “ningún remedio legal efectivo contra actos que violen derechos fundamentales”. Este reconocimiento es de absoluta importancia y tiene implicaciones vitales para otros derechos donde no se encuentren mecanismos bien definidos y claramente comprendidos para su protección efectiva, tales como los derechos a la asistencia social.

El caso Awas Tingni también abrió las puertas para reclamos reivindi-catorios interpuestos por comunidades indígenas con la finalidad de acceder a sus tierras ancestrales de las cuales fueron desposeídas por otros grupos más poderosos. En el caso más reciente, Yakye Axsa vs. Paraguay (2005), una comunidad indígena desarraigada había presentado su aplicación para la devolución de su territorio hacía más de una década. Privados del acceso a sus tierras, se habían ubicado al lado de la carretera próxima a sus tierras, donde vivían en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanita-ria, que amenazaba constantemente la supervivencia de sus miembros y la integridad de la Comunidad. La Corte encontró que se habían violado los Artículos 4 (vida), 21 (propiedad) y 25 (protección judicial) de la Conven-ción, subrayando la interrelación esencial entre el territorio ancestral, una existencia digna y la protección legal de los derechos de propiedad.

Libertad de sindicalización

El Sistema Interamericano también ha avanzado en la jurisprudencia so-bre el derecho de los trabajadores a la libre formación de sindicatos, sin la intervención de agentes gubernamentales ni actores privados, un derecho que la Corte ha encontrado protegido bajo el Artículo 16 de la Convención (libertad de asociación) en dos casos importantes. Es decir, el derecho a for-mar sindicatos libremente no es sino la dimensión laboral del más amplio “derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”, disfrutados por “[t]odas las personas” bajo el Artículo 16 de la Convención.76 Es significativo que, aunque el Artículo 8 del Protocolo de

76 Convención Americana, Art. 16.1.


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San Salvador, el cual protege directamente los derechos de los trabajadores a organizarse y afiliarse a sindicatos, federaciones y confederaciones, no podía ser aplicado en ninguno de los casos dado que los hechos que dieron origen a las violaciones ocurrieron antes de que el Protocolo entrara en vigor, la Corte, no obstante, señaló expresamente que el Artículo 16 de la Convención “contiene la misma idea” que el Artículo 8 del Protocolo

El primero de estos casos, decidido en el 2001, fue Baena Ricardo y otros vs. Panamá. En este caso los trabajadores públicos agremiados habían entablado negociaciones con el Gobierno para mejorar las condiciones de trabajo en las instituciones estatales. Cuando esas negociaciones fracasaron en noviembre del 1990, los trabajadores llevaron a cabo, durante varios días consecutivos, protestas y huelgas dirigidas a forzar al gobierno a entablar nuevamente las negociaciones. El gobierno respondió despidiendo sumaria-mente, bajo una ley retroactiva aprobada con prontitud, a 270 trabajadores que habían tomado parte en las protestas. De acuerdo con el testimonio del Procurador General del Estado, la Ley fue, efectivamente, un intento por hacer que los poderosos sindicatos, considerados como oponentes políticos, “desaparezcan”. A pesar de fallos judiciales ordenando que se reinstalaran inmediatamente a los trabajadores y de la inconstitucionalidad de la Ley 25, el gobierno se negó a reemplear a los trabajadores.

La Corte Interamericana respondió encontrando a Panamá respon-sable de violaciones al derecho de asociación (Art. 16) de la Convención Americana, así como al debido proceso, la no retroactividad de la ley, y la protección judicial (Arts. 8, 9 y 25). Como reparación, ordenó a Panamá que reinstalara a los 270 trabajadores nombrados a sus antiguas posiciones o, si no era posible, a posiciones con un salario, remuneración y condicio-nes similares y a otorgarles la totalidad del salario que dejaron de recibir, incluyendo beneficios de pensiones o jubilación.

Al encontrar que se había producida una violación al Artículo 16 de la Convención, la Corte definió el derecho a la “libertad de asociación en materia sindical” ampliamente, encontrando que “consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho”.77 Citando

77 Caso Baena Ricardo y Otros, Sentencia de 3 de febrero de 2001, Corte IDH (Ser. C) No. 72 (2001), párr. 156 (“Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fun-damental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”.) (cursiva añadida por la autora).

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el Preámbulo de la Constitución de la OIT, el cual reconoce la “libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, la Corte afirmó: “Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”.78

Aplicando estos principios a los hechos presentados en el caso, la Corte encontró que “el acervo probatorio” constaba que la intención de asignarle carácter retroactivo a la Ley 25 era pretender “darle fundamento a la des-vinculación laboral masiva de dirigentes sindicales y de trabajadores del sector público, actuación que sin duda limita las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales en el mencionado sector”.79 En este sentido, el derecho a la sindicalización fue afectado no tanto en que su existencia se hubiera negado, sino en cuanto a su práctica general.80 Al llegar a estas conclusiones, la Corte citó ampliamente conclusiones similares a las cuales arribaron el Comité de Expertos y el Comité sobre la Libertad Sindical de la OIT, los cuales habían llegado a la conclusión de que la Ley 25 “daña[ba] seriamente las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales del sector público”. Por ende, la Corte concluyó, que el despido de un amplio número de dirigentes sindicales “afectó gravemente la organización y la actividad de los sindicatos que agrupaban a los trabajadores, y se vulneró la libertad de asociación sindical”.81

Tan importante como la violación directa de los derechos a la libertad de sindicalización fue que el fallo de la Corte encontró que se violaron los Artículos 8, 9 y 25. Esto remarcó la importancia de las protecciones pro-cesales para la protección efectiva de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.82

En Pedro Huilca Tecse vs. Perú, decidido en Marzo del 2005, la Corte Interamericana repitió y expandió sus fallos sobre el derecho al derecho a la sindicalización. En este caso, el Perú aceptó, de hecho, su responsabilidad internacional bajo los Artículos 4 y 16 de la Convención Americana (vida y asociación) por la ejecución extrajudicial de Pedro Huilca, el líder sindical peruano más prominente a inicios de los noventa, durante el proceso ante la

78 Idem, párrs. 157-58.79 Idem, párr. 160.80 Idem, párr. 161.81 Idem, párr. 166.82 Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales…, supra nota 4, cap. 6.


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Corte. Habiendo hecho eso, la controversia de hecho que dio origen al caso cesó. La Corte, sin embargo, se sintió obligada a realizar ciertas declaraciones sobre el alcance y la importancia del derecho a la asociación en el contexto sindical, específicamente, sobre las dimensiones colectivas o sociales de la libertad de asociación.

La Corte encontró que al fracasar en prevenir y responder apropia-damente a la ejecución extrajudicial, el Perú violaba ambas la dimensión “individual” y “social” del derecho a la libertad sindical, en detrimento de Pedro Huilca. Por lo tanto, “la ejecución de un líder sindical [cuando el asesinato es motivado por la posición de la víctima como líder sindical] no sólo restringe la libertad de asociación del individuo, sino también restringe el derecho a la libertad de un grupo determinado a asociarse libremente, sin temor.

En este sentido, el Perú violaba el derecho de Pedro Huilca de asociarse libremente en cuestiones sindicales de dos maneras. Primero, al asesinarlo, restringía su derecho, en su dimensión individual, de utilizar todos los me-dios apropiados para ejercitar su libertad y conseguir, colectivamente, los fines lícitos hacia los cuales se dirigía esta acción. En segundo lugar, la eje-cución había tenido el “efecto de asustar” a los trabajadores del movimiento laboral peruano y, como tal, disminuía la libertad de un grupo determinado en el ejercicio de su derecho a la libertad de asociación.83 En este sentido, la ejecución violaba la “dimensión social” del derecho a la libertad de asocia-ción, en el sentido de que representaba un límite al derecho de la colectividad para conseguir los fines que perseguía. Afirmando esto, la Corte subrayó que “[E]l Estado debe garantizar que cualquier individuo pueda ejercitar libremente su libertad a sindicalizarse sin miedo de ser sometido a ningún tipo de violencia; de otra manera, la capacidad de los grupos de organizarse para la protección de sus intereses podría verse reducida”.84

Partiendo de estos fallos, es claro ver que el derecho a la sindicalización está protegido firmemente bajo la Convención Americana de Derechos Hu-manos como un derecho vasto y fundamental. El amplio fallo de la Corte también hace cuestionarse, nuevamente, la importancia del Protocolo de San Salvador y, particularmente, el que esté limitado, dentro de la jurisdicción contenciosa de la Corte, al “párrafo a) del Artículo 8”.85

83 Caso Huilca Tecse v. Perú, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 121, párr. 78.

84 Idem, párr. 77.85 Protocolo de San Salvador, Art. 19.6 .

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El propósito aparente de esta limitación jurisdiccional es excluir el párrafo b) de tal provisión, el cual protege el derecho a la huelga; aunque, también excluye los Artículos 8.2 y 8.3, que abarcan las restricciones legales a la sindicalización y la libertad “negativa” que implica que “[nadie] puede ser obligado a formar parte de un sindicato”. La jurisprudencia de la Corte en el Artículo 16 de la Convención, sin embargo, pone de relieve que la libertad “negativa” protegida en el Artículo 8.3 es parte esencial e integral del derecho a la libertad de asociación en asuntos sindicales, tal y como las restricciones legales del Artículo 8.2 deben ser leídas en conjunción con el derecho a la sindicalización. Sin embargo, es sumamente significativo que el derecho a la huelga, protegido en el Artículo 8.1.b del Protocolo, sea incuestionablemente un “medio apropiado para ejercer” la libertad de asociación en asuntos sindicales. Tal y como la Corte ha concluido, “En su dimensión individual, la libertad de asociación, en asuntos laborales, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a la formación de sindicatos, sino incluye, más bien, de manera inseparable el derecho a utilizar cualquier medio que sea apropiado para ejercitar esa libertad”.86

Como tal, se debe entender que el derecho a la huelga está firmemente protegido bajo el Artículo 16 de la Convención Americana, como medio legítimo y apropiado de ejercer la libertad de asociación sindical, por lo que el Estado está prohibido de interferir o actuar para socavarlo. Desde este punto de vista, el ámbito entero de las protecciones sindicales —incluyendo el uso de herramientas legítimas en el arsenal de las herramientas organizativas de los sindicatos— puede considerase como correcto, bajo el Artículo 16 de la Convención Americana.

El derecho a la seguridad social

Finalmente, el derecho a la seguridad social, y a una pensión en particu-lar, ha recibido protecciones recientes de la Corte Interamericana, aunque probablemente estas sean específicas al caso en particular. En Cinco Pensio-nistas vs. Perú,87 la Corte resolvió a favor de cinco pensionistas peruanos, cuyos pensiones mensuales habían sido reducido a casi la quinta parte de su valor previo, de parte del Estado, de acuerdo con un decreto ley de 1992

86 Caso Huilca Tecse vs. Perú, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 121, párr. 70.

87 Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte IDH (Ser. C) No. 98 (2003).


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dirigido a racionalizar las distorsiones en el sistema peruano de pensiones. Recurriendo a la Constitución peruana y a decisiones judiciales del más alto nivel de la jurisdicción interna, la Corte declaró unánimemente que dichas recalculaciones infringieron “el derecho adquirido a una pensión” de los cinco pensionistas, de acuerdo con las garantías constitucionales peruanas.

De acuerdo con esta determinación, la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado de Perú de violar, en perjuicio a los cinco pensionis-tas, los derechos a la propiedad privada y a la protección judicial, amparados en los Artículos 21 y 25 de la Convención Americana, respectivamente. Si bien la Corte falló decididamente a favor de los peticionarios —ordenando la restitución completa de los montos retenidos de las pensiones— el Caso Cinco Pensionistas representa un avance peligrosísimo en la jurisprudencia del Sistema Interamericano en materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esto se desprende tanto de los argumentos de los litigantes, que se basaron en el concepto del “desarrollo progresivo de los DESC, y del derecho a la pensión en particular”,88 como de la sentencia de la Corte.

En breve,89 en vez de argumentar que el Estado había violado el dere-cho de las cinco víctimas a una pensión, al incumplir su deber de respetar el derecho, los peticionarios alegaron que se había violado al incumplir “el de-ber de dar el desarrollo progresivo de sus DESC, particularmente de su derecho a la pensión.” En base de estos argumentos, la Corte citó a una Observación General del Comité de la ONU sobre los DESC y desestimó la solicitud en relación con el Articulo 26 de la Convención, concluyendo:

Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto indivi-dual como colectiva. Su desarrollo progresivo […] se debe medir […] en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente.90

De esta manera, la Corte obliteró efectivamente al Artículo 26 como depo-sitario de derechos adjudicables de manera individual bajo la jurisdicción

88 Idem, párr. 146.89 Para un análisis más completo de esta sentencia, véase Tara J. Melish, “A Pyrrhic Victory

for Peru’s Pensioners: Pensions, Property and the Perversion of Progressivity”, en Revista CEJIL: Debates en Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Vol. 1 (2005).

90 Cinco Pensionistas, supra nota 12, párr. 147.

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contenciosa de los órganos interamericanos de derechos humanos. Como resultado de esto, el Caso de los Cinco Pensionistas es, hoy en día, el mayor obstáculo para hacer cumplir los Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esto necesita ser revertido radicalmente si los DESC, como derechos autónomos, no van a pasar a ser apreciados como estando fuera de la jurisdicción contenciosa de los órganos interamericanos, y limitados, equivocadamente, al campo político del monitoreo de los logros progresivos sobre el conjunto de la población.

Tomados en su conjunto, la jurisprudencia socioeconómica del Siste-ma Interamericano es moderadamente alentadora, aunque se encuentra en terreno movedizo. Los defensores necesitan monitorear sistemáticamente el estado actual de la jurisprudencia del sistema y tratar de corregir su sen-da que, aunque bienintencionada, parece haberse descarriado de manera agravada en las últimas sentencias, sobre todo en relación con la protección autónoma de los DESC.

III. TRAMPAS, CONTRATIEMPOS Y REGRESIONES EN EL LITIGIO

Tal y como se señaló, el Sistema Interamericano posee un vasto potencial para ser líder mundial en la efectiva protección judicial de los derechos eco-nómicos, sociales y culturales. Sin embargo, las oportunidades y los recursos en materia jurisdiccional que lo caracterizan han sido insuficientemente utilizados, tanto por los usuarios del sistema como por los que toman deci-siones en él. Las siguientes cuatro secciones hacen referencia a algunas de las trampas, contratiempos y regresiones, encontrados en el litigio supranacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a nivel regional.

En el fondo, la mayoría de estos problemas se desprenden de un insuficiente entendimiento de los requisitos jurisdiccionales del sistema y de las características de un caso “justiciable”. En particular, tienen que ver con nuestras dificultades, como defensores de los derechos humanos, en distinguir suficientemente entre las reivindicaciones políticas, que hemos venido avanzando como parte de nuestros movimientos sociales y populares a través de los años, y las reivindicaciones jurídicas, materia de la competencia contenciosa del Sistema Interamericano. Es decir, hay una diferencia crítica e importante entre las funciones de promoción del Sistema y las funciones contenciosas del mismo. Estas últimas revisten requisitos jurisdiccionales mu-cho más rigurosos y rígidos que las primeras. Vale la pena destacar dos de


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ellos en particular: el agotamiento de los recursos internos y la existencia de un reclamo justiciable.

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

En primer lugar, para acceder al Sistema Interamericano es imprescindible, como requisito jurisdiccional, que “se hayan interpuesto y agotado los re-cursos de jurisdicción interna” antes de presentar una petición individual a la Comisión Interamericana.91 Es decir, quien interpone la petición deberá haber tratado, infructuosamente, de obtener una solución judicial a través de las cortes o autoridades del país en cuestión antes de haber establecido contacto con la Comisión. Estos recursos deben haberse agotado hasta el más alto nivel de apelación que contemple la jurisdicción interna. Solamente cuando los recursos disponibles (los que sean “adecuados” y “efectivos” para responder a la situación dada) hayan sido agotados y haya sido emitida una decisión definitiva al más alto nivel de apelación —o cuando se apliquen una excepción al requisito de agotamiento—, podrá presentarse una petición ante la competencia contenciosa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Pese a esta regla formal, los defensores en derechos humanos frecuente-mente intentan presentar casos ante el Sistema sin haber agotado los recursos internos, ante el argumento de que no esperen resultados favorables a nivel in-terno. Es imprescindible destacar que este argumento no es adecuado en el Sistema Interamericano. Resultará en la devolución de la petición para que se corrijan las deficiencias jurisdiccionales. En este sentido, es aconsejable que los defensores siempre presenten los recursos internos a nivel interno antes de presentar su petición a nivel regional. Si no quieren hacerlo, deben estudiar bien las excepciones a la regla y estar preparados para justificar en términos de la Convención Americana la falta de agotamiento.92 Vale la pena destacar que la Comisión toma tan en serio este requisito que cada

91 Convención Americana, Art. 46.a; véase, también, Reglamento de la Comisión Inter-americana, Art. 31.1.

92 Véase Convención Americana, Art. 46.2; Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opi-nión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Corte IDH (Ser. A) No. 11, párr. 42. Una descripción de estas excepciones se encuentra en Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales…, supra nota 4, cap. 2.

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vez más está requiriendo que por lo menos se intente agotar los recursos internos antes de concederse aún las medidas cautelares, para las cuales el agotamiento no es requisito formal.

DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA

Segundo, es necesario que la petición contenga un reclamo justiciable. En este sentido, hay que destacar que los derechos mismos no son “justiciables” o “no justiciables”;93 lo que importa es si un caso dado se enmarca o no en términos justiciables —es decir, que demuestre (1) daño concreto a una determinada persona o personas; y (2) un nexo causal entre la conducta del Estado y este daño. Éstos elementos también son requisitos jurisdiccionales. Es decir, si bien no hay duda que el derecho a la salud, como derecho subjetivo, es justi-ciable, es igualmente cierto que no todas las peticiones que alegan violaciones al derecho a la salud son justiciables. Si no revisten los elementos de daño concreto y un nexo causal con la conducta del Estado, no hay posibilidades de reivindicación contenciosa en el Sistema Interamericano.

En relación con el daño concreto, hay dos puntos importantes para destacarse. En primer lugar, hay que probar daño concreto a determinadas personas con pruebas específicas. No es suficiente simplemente alegar que hay daño: Dependiendo del caso, se necesitan informes médicos de las perso-nas afectadas, fotos, testimoniales, mapas, estudios de impacto, opiniones de expertos, etc. Es decir, es un ejercicio propiamente judicial de prueba de daño. En segundo lugar, y particularmente ante la Corte, es necesario identificar debidamente a todas las víctimas con nombre y documentos de identidad, tales como certificados de nacimiento o de muerte. Con la única excepción de los pueblos indígenas,94 no se puede identificar a un “grupo vulnerable” o a un grupo de personas afectadas de manera similar. Hay que identificar cada una de ellas con nombre.

Donde las presuntas víctimas están indicadas de manera general o con referencia a un grupo de personas similares, sin identificación por nombre, en la aplicación de la Comisión ante la Corte, y el defecto no está corregido inmediatamente, la Corte conocerá el caso sólo con respecto a las presuntas víctimas “debidamente identificadas e individualizadas” con nombre en la

93 En principio, todos los derechos subjetivos son justiciables.94 Véase Caso Awas Tingni, supra nota 23 (identificando a las víctimas como “los miembros”

de la Comunidad Awas Tingni, sin especificar los nombres individuales de cada uno de ellos).


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demanda.95 En este sentido, la Corte toma muy en serio el establecimien-to de la legitimidad de cada víctima antes de reconocer su competencia para resolver un caso concreto en relación con ella. Si no se demuestra el daño con-creto individualizado, una orden de reparación a favor de una persona dada excedería la función jurisdiccional de la Corte, tal y como entiende los límites de su jurisdicción según el Artículo 62 de la Convención Americana.96

Esto es sumamente importante porque muchas de las reivindicaciones políticas de los movimientos de la sociedad civil tienen que ver con grandes sectores de la población que son afectados por una política o falta de una política del Estado. Al mismo tiempo, la existencia del amparo colectivo u otros recursos de actio popularis a nivel interno a veces lleva a la falta de la debida identificación de víctimas individuales en procesos contenciosos a nivel regional. Es imprescindible destacar que estos reclamos, sin que se identifiquen con nombre las víctimas, no son justiciables en el Sistema Interamericano.

LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN PROCESOS CONTENCIOSOS:LOS REQUISITOS DE JUSTICIABILIDAD

En relación con el nexo causal, también hay dos puntos que hay que señalar. En primer lugar, en procesos contenciosos la responsabilidad in-ternacional solamente puede generarse a través de conducta del Estado, ya sea un acto directo que causa daño a las víctimas concretas o una omisión donde el Estado tenía la obligación de actuar y no lo hizo, con el resultado de que una persona determinada sufrió daño concreto. La responsabilidad internacional no puede generarse solamente por el hecho de existir una si-tuación general—de pobreza, de miseria, de un nivel subestándar del goce de un derecho económico, social o cultural— sin hacer referencia a la conducta del Estado. En segundo lugar, hay que demostrar que el acto del Estado o su omisión realmente causó el daño y que probablemente no hubiera ocurrido sin la actuación del Estado.

Muchas veces olvidamos estos requisitos, sobre todo cuando inten-tamos utilizar los estándares creados por mecanismos no contenciosos, tal

95 Caso “Panchito López”, supra note 24, párrs. 107-110.96 Idem, párr. 107. Este criterio se distingue del carácter preventivo de las medidas pro-

visionales, para el cual resulta suficiente que los beneficiarios sean “determinables” a efectos de otorgarles las referidas medidas de protección. Idem. párr. 108.

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como aquellos del Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, So-ciales y Culturales o la Comisión Interamericana mediante sus actividades promocionales. Estos estándares no pueden transferirse ciegamente a pro-cesos contenciosos.

Y aquí tenemos cómo surge otro gran obstáculo en relación con el litigio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a nivel regional: la tendencia de los defensores de no utilizar los estándares de respeto y de garantía, que se aplican a los denominados derechos civiles y políticos, sino más bien de utilizar un estándar diferente de “progresividad” y “regresivi-dad” cuando se trata de los DESC. Desde el modo de ver de la autora, el principio de “progresividad” y aun el de “regresividad” no son justiciables y no deben utilizarse en procesos contenciosos. Esto se ve claramente en el Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. En dicho caso, el Estado de Perú redujo arbitrariamente las pensiones de cinco pensionistas. En vez de argumentar que el Estado había violado el derecho a una pensión de las cinco víctimas, al incumplir su deber de respetar el derecho, los peticionarios alegaron que se había violado al incumplir el deber de dar el desarrollo progresivo de los DESC, particularmente del derecho a la pensión.

En base de estos argumentos, la Corte desestimó la solicitud en relación con el Articulo 26 de la Convención, concluyendo:

Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto indivi-dual como colectiva. Su desarrollo progresivo […] se debe medir […] en función de la creciente cobertura de los DESC en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente.

Este fallo —como hemos referido— desconoce todos los requisitos juris-diccionales del sistema —tanto el requisito de daño concreto a personas determinados como el requisito de un nexo causal con conducta del Estado. Habla solamente sobre “la creciente cobertura de los DESC sobre el conjunto de la población.” El hecho de que la Corte no es competente para monitorear la situación general de la cobertura de los derechos humanos fue reconocido sólo por uno de los jueces, quien escribió:

El razonamiento según el cual sólo seria procedente someter al test del Art. 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no parece tener


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asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer —a diferencia de lo que ocurre con la Comisión— una labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los civiles y po-líticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente a casos de violación de los derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija éstas tengan que alcanzar determinado número.

Este caso ha sido una desastre total para el litigio de los Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano y representa el reto más importante para los defensores. Es imprescindible que cambiemos nuestros argumentos y que no argumentemos en términos de progresividad o regresividad sobre el conjunto de la población —que es un estándar de monitoreo, no de litigio. Más bien, es imprescindible que nosotros quienes litigamos en el SIA utilicemos los mismos estándares en relación con los DESC que utilizamos en relación con todos los otros derechos, es decir en relación con los derechos en el Capitulo II de la Convención —los denominados “civiles y políticos”: las obligaciones del respeto y garantía según los Artículos 1 y 2 de la Convención.

El deber de respeto es una obligación negativa e inmediata, que no tiene nada que ver con los recursos disponibles, y que se aplica a todos los derechos humanos (DDHH), sean DESC o DCP. El deber de garantía es una obligación positiva, que depende en cierto modo de los recursos del Estado, y que se aplica a todos los DDHH, sean DCP o DESC. La Corte Interamericana —al igual que la Corte Europea y el Comité de DDHH de la ONU— tiene una larga historia de aplicar estas normas, y siempre ha utilizado dos estándares tradicionales: El deber de debida diligencia en prevenir violaciones y de responder a ellas cuando suceden y también el estándar de tomar “medidas razonables” o “medidas apropiadas” dadas las circunstancias contextuales del caso en particular. Estos estándares flexibles permiten que los jueces tomen en cuenta todas las circunstancias del Estado para determinar si el Estado violó sus obligaciones internacionales o no.

De hecho, la creciente jurisprudencia sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos —desde los derechos indígenas a la tierra y cultura, a los derechos laborales y sindicales, a las condiciones sanitarias y el cuidado médico apropiado bajo la custodia estatal, a la asistencia del Estado en casos de inseguridad alimenticia, etc.—97 indica claramente que los órganos del sistema no son

97 Para un análisis más completo de la creciente jurisprudencia socioeconómica de la Cor-te, véase Tara Melish, “The Inter-American Court of Human Rights”, en Socio-Economic Rights

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reticentes a resolver reclamos de derechos socioeconómicos y culturales bajo su jurisdicción contenciosa. Con lo que sí tienen problemas es con decidir un caso sobre el así llamado “derecho económico, social y cultural” de acuerdo con el Artículo 26.

En este sentido, se debe entender que la amenaza concreta más peli-grosa al litigio supranacional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es la comprensión de los órganos regionales sobre la naturaleza de las obligaciones estatales aplicables al capítulo III “económico, social y cultural” —contrastada con el capítulo II “derechos civiles y políticos”. Identificado unánimemente como la “tarea de desarrollo progresivo”, ésta, bajo el análisis de la Corte, no es medible haciendo referencia a las víctimas específicas, sino, más bien, a la cobertura del derecho sobre la totalidad de la población.

Llevada a su conclusión lógica, en un sistema que limita la capacidad de vindicación judicial directa a aquellas personas que han sufrido de cerca daño individual como resultado de determinados actos u omisiones, este análisis despoja, efectivamente, a los derechos socioeconómicos bajo el Artículo 26 de su capacidad inherente de ser materia de escrutinio legal, haciendo que la litigación sobre derechos socioeconómicos, definida como tal, sea imposible en el sistema regional. En efecto, impone una carga de evidencias imposible en el peticionario: probar una disminución en el disfrute general de un derecho socioeconómico particular o de un conjunto de reglas sobre la totalidad de la población. Dados los requerimientos jurisdiccionales de probar el daño individual (no colectivo) y de imputar tal daño a la conducta del Estado (sus actos y/o omisiones irracionales), bajo la propia interpretación del Artículo 62, este estándar no puede ser alcanzado por un miembro individual bajo el procedimiento de queja contenciosa de la Corte.

La dificultad conceptual surge del fracaso en diferenciar de manera suficiente entre las “obligaciones de conducta” y “obligaciones de resultado”. La Corte aplica las obligaciones de conducta (es decir, tomar todas las medidas apropiadas para respetar y asegurar los derechos) a los derechos del Capítulo II, pero toma las obligaciones de resultado (es decir, la medición de logros progresivos en la totalidad de la población) con respecto a los derechos del Capítulo III. Dada la barrera jurisdiccional enfrentada por los peticionarios individuales intentando probar infracciones de estas últimas en los procedimientos con-

Jurisprudence: Emerging Trends in Comparative and International Law (Langford, ed., Cambridge Univ. Press, a publicarse en el 2006).


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tenciosos —en oposición al monitoreo—, el resultado es que los derechos protegidos en el Artículo 26 se vuelven, en gran medida, incapaces de ser tratados en un ámbito legal. La emergente jurisprudencia de la Corte a este respecto, ha empezado ya a afectar negativamente la labor socioeconómica más extensa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, como tal, amenaza a la totalidad del proyecto socioeconómico en el Sistema In-teramericano.

Sin lugar a dudas, la diferenciación entre “tipos” de obligaciones aplica-da a los derechos del Capítulo II y del Capítulo III, respectivamente —uno enfocado en la apropiada conducta estatal, el otro en los niveles globales de disfrute de los derechos más allá de la conducta de los Estados— es la mayor debilidad de la Corte en términos de la adecuada protección de los derechos socioeconómicos.

ENMARCANDO EL CASO: DERECHOS AUTÓNOMOS DEL ARTÍCULO 26 VS. DERECHOS “INTEGRADOS” DEL CAPÍTULO II

Finalmente, otra tendencia preocupante —que responde directamente a las contradicciones en la anterior— es la práctica jurisprudencial de la Corte de evitar la protección autónoma de los derechos socioeconómicos, prefiriendo utilizar “los derechos civiles y políticos” del capitulo II para proteger amplias zonas de los derechos socioeconómicos. Es decir, la Corte está mucho más cómoda abordando el “derecho a la educación” y el “derecho a la salud” a través de los Artículos 19 y 4 o 5 de la Convención, leídos de manera amplia, que a través de una aplicación directa del Artículo 26, el cual los protege directamente. Esto se debe, por supuesto, a sus comprensibles dudas en apli-car el imposible estándar del “desarrollo progresivo” a casos individuales, en vez de los adecuados deberes de respetar y garantizar los derechos humanos —sean civiles, culturales, políticos, económicos o sociales— de cada persona humana, mediante la adopción de medidas apropiadas y necesarias.

Si bien este “enfoque de integración” no es necesariamente proble-mático, dado la indivisibilidad e interdependencia inherentes a todos los derechos,98 no es ideal y, por el contrario es claramente problemático por dos razones. Primero, tiene el claro potencial de obscurecer dimensiones

98 Tal enfoque es indispensable en aquellas jurisdicciones que, a diferencia del Sistema Interamericano, no protegen expresamente los derechos socioeconómicos y culturales.

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esenciales de los derechos tradicionalmente pensados como “económicos, sociales y culturales”. El derecho a la salud, por ejemplo, tiene dimensiones particulares que no pueden ser alcanzadas ni abordadas bajo el análisis am-plio e indiferenciado del “derecho a la vida”, incluyendo las dimensiones de la accesibilidad física, la adecuación cultural y la calidad de bienes y servicios. Lo mismo es igualmente cierto para el derecho a la educación, que va mucho más allá de lo estrictamente necesario para el desarrollo del niño o para asegurar su “proyecto de vida”. Incluye, además, la alfabetización de adultos, educación superior, el acceso a los materiales escolares y a maestros calificados, etc. —muchos elementos de los cuales difícilmente se pueden relacionar de manera creíble con el derecho a la “vida”. Lo mismo se puede afirmar del derecho a la cultura de las poblaciones indígenas. El derecho a la cultura va más allá de sus vínculos con la propiedad; debe ser tratado en sus propios términos, tanto como un derecho independiente como un derecho transversal.

En suma, la jurisprudencia del “proyecto de la vida” es fundamental en aquellos contextos objetivos concretos en los cuales la totalidad de las condiciones necesarias para alcanzar una existencia digna están ausentes y desenmarañar violaciones especificas es imposible. Como metodología, sin embargo, es inadecuada para tratar el amplio volumen de las matizadas demandas de derechos socioeconómicos y culturales que surgen en el con-tinente americano cotidianamente —demandas que ya están empezando a llegar a la Comisión y que pronto llegarán a la Corte.

Segundo, el énfasis excesivo de la Corte de los derechos del Capitulo II puede, potencialmente, conducir hacia un debilitamiento significativo de las normas. Tal falta de claridad puede amenazar la legitimidad y predicti-bilidad del Sistema, produciendo consecuencias negativas en la protección sostenible de los derechos humanos a largo plazo. Esto es particularmente cierto con respecto al potencial uso excesivo de la Corte de los Artículos 4 y 5 (vida y integridad personal). Llevado a extremos, estos derechos pueden abarcarlo todo. En la actualidad ya, la idea de un “proyecto de la vida” ha sido interpretada de tal manera que incluya el derecho a la salud, educa-ción, alojamiento, agua, comida, seguridad social, seguridad laboral, y otros derechos esenciales necesarios para una vida digna. De igual manera se ha interpretado que los derechos del niño (Art. 19) incorporan, esencialmente, todos los derechos socioeconómicos definidos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esto no es necesariamente bueno. Sin límites, perdemos de vista la especificidad de aquello de lo cual, en efecto, estamos hablando.


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Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales pierden su autonomía y los elementos esenciales que los definen.

Vemos el problema en un informe reciente de la Comisión sobre la admisibilidad de un caso sobre personas afectadas por el VIH/SIDA en Guate-mala. Si bien los peticionarios alegaron violaciones del derecho a la salud y el derecho a la integridad personal según los Artículos 26 y 5 de la Convención, la Comisión resolvió que sólo era competente para examinar los reclamos en relación con el derecho a la vida y la tutela judicial efectiva, en relación con la obligación general de respetar. No era competente para examinar el derecho a la salud, lo que sigue el principio de progresividad. Según la Comisión, existen dos situaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud. El primer supuesto es de no-discriminación. El segundo es cuando hay un grave o inminente riesgo de perdida de la vida de la persona, cuyo deber de garantía corresponde al Estado.

Otra vez vemos que la Comisión quiere aplicar los deberes de respeto y garantía, y cree que solamente puede hacerlo en relación con el derecho a la vida y protección judicial. Tenemos que dejar de lado estos argumentos de progresividad en relación con procesos contenciosos. Este principio es importante en el contexto de los informes periódicos sobre los avances y retrocesos en la situación general de los derechos socioeconómicos que los Estados partes en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador tienen que presen-tar y en relación con el monitoreo y las reivindicaciones políticas, que tienen que desarrollarse en paralelo, de mano en mano, con las reivindicaciones jurídicas. No podemos, sin embargo, confundir los requisitos jurisdiccionales de los dos tipos de reivindicaciones.

IV. REFLEXIONES HACIA EL FUTURO

La vía hacia adelante para que el Sistema y sus usuarios logren consolidar la jurisprudencia socioeconómica regional debe proceder en varios senderos.

En primer lugar, debemos continuar profesionalizando y capacitando a las organizaciones de la sociedad civil de tal manera que ellas puedan presentar una creciente variedad de casos contenciosos ante los sistemas supranacionales, específicamente al Sistema Interamericano. Las dudas y preguntas sobre el previo agotamiento de los recursos internos, la identi-ficación adecuada de la víctima, el procedimiento, los requerimientos de

TARA J. MELISH

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prueba y de causalidad deben formar parte de las bases fundamentales de esta capacitación de amplio alcance.

Segundo, como defensores, debemos utilizar nuestra creatividad y los di-versos mecanismos que estén a nuestro alcance —ya sean judiciales, políticos, legislativos, así como aquellos relacionados con la acción directa y la acción en medios de comunicación— para asegurar la total y plena defensa de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ningún mecanismo por sí solo es suficiente, particularmente los mecanismos judiciales. Aún así, la exigibili-dad judicial es necesaria e indispensable. Sin ella, jamás lograríamos superar la opinión —aún fuerte y atrincherada en el Sistema Interamericano— de que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son objetivos progra-máticos a ser realizados progresivamente para la totalidad de la población, mientras que los derechos civiles y políticos son inmediatos, individuales y están inmunes a los constreñimientos de los recursos disponibles del Estado. Ha llegado el momento de abandonar las jerarquías de los derechos en la práctica, así como se han abandonado en el ámbito de los principios.

En tercer lugar, tenemos que reconocer el pleno alcance del Artículo 26 en su protección a los derechos autónomos a la salud, educación, vivien-da, seguridad social, condiciones de empleo justas, la sindicalización y la cultura. La jurisprudencia internacional y la legislación nacional deben ser usadas para dar contenido autónomo y significativo, en contextos específicos y concretos, a estos derechos fundamentales. No deberían estar empotrados al interior de otras normas que las amparen, en donde vayan a perder su contorno y especificidad. Si bien el derecho a la vida debe ser visto en térmi-nos amplios, no debe ser utilizado de tal manera que abarque cada amenaza concebible al bienestar. Esta interpretación es arriesgada, por cuanto no sólo puede diluir el mismo derecho a la vida, sino socavar aquellos Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se pretenden incluir.

Finalmente, el sistema y sus usuarios deben dejar de aplicar distintas normas legales y distintos tipos de obligaciones a los derechos dependiendo de su arbitraria caracterización como derechos “civiles y políticos” o “eco-nómicos, sociales y culturales”. Debemos llegar al reconocimiento de que las obligaciones estatales, de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no varían según el “tipo” de derecho que se considere. Los Estados tienen la obligación (de conducta) de utilizar todas las medidas apropia-das, necesarias y razonables, para respetar y garantizar (prevenir, proteger, responder y cumplir) todos los derechos humanos. Estas obligaciones, que


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corresponden a individuos y giran en torno a la conducta del Estado, son las únicas que son justiciables en el Sistema Interamericano.

Si bien existen otras obligaciones críticamente importantes (de re-sultado) para asegurar la plena efectividad de los derechos humanos, de manera progresiva, sobre el conjunto de la población, éstas están dirigidas principalmente a los mecanismos de promoción y monitoreo.99 No obstante, la Corte ha limitado la aplicación de las primeras a los derechos “civiles y políticos” del Capítulo II de la Convención, mientras ha reservado las segun-das para los derechos “económicos, sociales y culturales” del Capítulo III. No siendo justiciables, estas últimas obligaciones han llevado a una confusión en la jurisprudencia del Sistema así como a una innecesaria reticencia a aplicar en casos concretos los derechos consagrados en el Artículo 26 de la Convención.

En este sentido, es importante subrayar que la principal amenaza al racional litigio supranacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales no tiene que ver con la naturaleza inherente de estos derechos, ni con las obligaciones correlativas que vienen adjuntas con ellas, ni con su formula-ción normativa en los instrumentos regionales de derechos humanos.100 Más bien, se origina del esfuerzo recurrente de los litigantes y juristas por transferir ciegamente los estándares y los indicadores desarrollados en los contextos de monitoreo y promoción a contextos judiciales que no son con-gruentes con ellos, donde las consideraciones de justiciabilidad ocupan el escenario principal. Cuando se trata del litigio en materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los estándares “de resultado” orientados a las colectividades, alguna vez considerados sagrados, deben ser abandonados y reemplazados por estándares orientados a los individuos y basados en la conducta del Estado. Esto es necesario para prevenir un daño mayor y poten-cialmente irreversible al Sistema Interamericano en materia de los DESC.

99 Esto no significa, por supuesto, que no sean relevantes y incluso indispensables para la determinación de brechas de las obligaciones de conducta del Estado en relación con individuos.

100 Para una argumentación más detallada de este efecto, véase Tara J. Melish, Rethinking the “Less as More” Thesis: Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas, en 57(2) Hastings L.J. 1 (a publicarse en el 2006) (respondiendo a argumentos contrarios en James L. Cavallaro & Emily J. Schaffer, Less as More: Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas, en 56(2) Hastings L.J. (2005)).

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EL MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIÓN DE CUMPLIMIENTO…

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EL MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIÓN

DE CUMPLIMIENTO DEL BANCO

INTERAMERICANO DE DESARROLLO

PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS

DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS*

DOMITILLE DELAPLACE**

A principios de los años noventa se promovieron y crearon mecanismos de reclamos ante distintos Organismos Financieros Internacionales1 con el fin de que las personas y comunidades afectadas por sus operaciones pudieran presentar quejas y de que se procediera a una revisión del proyecto o po-lítica en cuestión. En el caso del Grupo Banco Mundial (BM), el primero de septiembre de 1993 se creó el Panel de Inspección,2 y posteriormente se estableció la figura del Ombudsman y Asesor en materia de Observancia (CAO, por su siglas en inglés).3 En este mismo sentido, en 1994, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) se dotó de un Mecanismo de Investigación Independiente.


**Investigadora “Banca Multilateral y Derechos Humanos”, DECA Equipo Pueblo.1 El término “organismos financieros multilaterales” se refiere tanto al Fondo Monetario

Internacional como al Grupo Banco Mundial o a los Bancos de Desarrollo Regionales (Banco Interamericano de Desarrollo, Banco Africano de Desarrollo, Banco Asiático de Desarrollo, Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo).

2 El Panel de Inspección del Banco Mundial fue creado en 1993 como un mecanismo para recibir e investigar quejas relativas a proyectos financiados por el Banco Internacional de Recons-trucción y Fomento (BIRF) y la Asociación Internacional de Fomento (AIF), dos instituciones que pertenecen al Grupo Banco Mundial.

3 El COA fue creado para recibir y dar respuestas a las quejas presentadas por particulares o comunidades afectados por proyectos financiados por la Corporación Financiera internacio-nal (CFI) y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI), ambos perteneciendo al Grupo Banco Mundial.

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Con la intención de revisar el funcionamiento y alcance de estos me-canismos de quejas, la cuestión radica en saber si los espacios de denuncias exis-tentes ante los organismos financieros internacionales constituyen verdaderos recursos de exigibilidad de los derechos humanos y, en particular, de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), para las poblaciones ubicadas en las zonas de implementación de las políticas o los proyectos financiados por estas instituciones.

A primera vista, la hipótesis de que el Panel de Inspección y el Om-budsman del Grupo Banco Mundial o el Mecanismo de Investigación del BID sean considerados como espacios de protección de los derechos huma-nos de los grupos afectados entra en conflicto con la opinión común. Pues, tras más de 50 años de operación en países en desarrollo, las instituciones financieras internacionales son más conocidas por sus impactos negativos en el medio ambiente y en las condiciones de vida de la población, que por su labor en favor de la realización de los derechos humanos. Además, son vistas como organismos que actúan con poca transparencia, sin imparcialidad y total impunidad, fuera del marco del derecho internacional de los derechos humanos. Está es la visión que predomina en los movimientos sociales y organizaciones civiles de América Latina, que han hecho resonar sus voces para denunciar las violaciones recurrentes a los derechos fundamentales de las poblaciones que ocurren en el marco de las políticas y proyectos de la Banca Multilateral de Desarrollo. En este contexto, ¿estos mecanismos formales son medios eficaces para denunciar violaciones y reparar el daño causado? ¿Han sido creados con esta intención? ¿En qué condición estos mecanismos de quejas pudieran constituirse como verdaderos espacios de justiciabilidad?

En el presente documento se desarrolla un breve análisis del Mecanis-mo de Consulta y Revisión de Cumplimiento (MCRC) del BID, que es una versión “mejorada” del Mecanismo de Investigación Independiente (MII). Después de la presentación del mecanismo, del proceso y contenido de la reforma en curso, se hace un análisis de los alcances y limitaciones de este mecanismo desde la perspectiva de los derechos humanos.

ANTECEDENTES: EL MECANISMO DE INVESTIGACIÓN INDEPENDIENTE

El Mecanismo de Investigación Independiente (MII) del Banco Interameri-cano de Desarrollo (BID) fue creado en 1994, a raíz de las negociaciones del Octavo Aumento General de los Recursos del Banco, durante las cuales la


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Asamblea de Gobernadores4 decidió “el establecimiento de una función de inspección, que se llevará a cabo de forma independiente de la Adminis-tración” y que permitiría responder a las exigencias de mayor transparencia, responsabilidad institucional y efectividad de la gestión de dicho Banco de Desarrollo.5

El MII6 fue creado como un medio para presentar reclamos, por parte de las personas perjudicadas por una operación financiada por el Banco, en el caso de que el daño sea causado por el (posible) incumplimiento del BID, de sus políticas operativas o de las normas adoptadas oficialmente, durante el diseño, la negociación o ejecución de una operación.7 Se sustenta en una estructura institucional conformada por un Coordinador, que labora a tiempo parcial, y un grupo de 15 investigadores, ambos designados por el Presidente del BID y ratificados por el Directorio Ejecutivo.8

Dicho Mecanismo se activa y desarrolla con base en la siguiente ruta crítica: Antes de presentar una solicitud formal ante el MII, la parte afectada debe entrar previamente en contacto con la Administración del Banco y bus-car, por esta vía directa, una solución a sus inquietudes y problemas. Sólo si cumplió con este requisito previo, el grupo afectado puede acudir al MII. La solicitud de investigación se remite al Coordinador del MII, que determina si ésta reúne los requisitos para la aplicación del mecanismo. En particular, los reclamantes deben justificar y aportar las pruebas de que sus derechos han sido vulnerados por una acción u omisión del Banco que infrinja sus propias políticas o normas operativas. Después, la solicitud se turna a un Consultor, que es uno de los integrantes del Registro de Investigadores, para su análisis. Si el Consultor estima que procede la queja, la presenta a la Administración del Banco a quién le exige una respuesta. El Consultor

4 La Asamblea de Gobernadores del BID, integrada por los representantes de los 47 países miembros (generalmente los Ministros de Hacienda, Presidentes del Banco Central o altos fun-cionarios públicos), es la máxima autoridad de esta institución.

5 BID (2005), Propuesta para introducir mejoras al Mecanismo de Investigación Independiente. Proyecto de Política y Pautas Operativas para el Mecanismo de Consulta y Revisión de Cumplimiento del BID, BID, 2 de febrero de 2005. Introducción, p. 2, y párr. 6.

6 Con base en el documento del BID: “El Mecanismo de Investigación Independiente del BID”, en: www.iadb.org/cont/poli/mecanismo.pdf.

7 Se consideran como operaciones del BID los préstamos de inversión, los préstamos secto-riales, las operaciones y garantías para el sector privado, las operaciones de asistencia técnica, así como los proyectos de cualquiera de las clases mencionadas para los cuales se haya desembolsado menos de 95% de la financiación acordado por el Banco.

8 El Directorio Ejecutivo del BID está conformado por 14 miembros a quien la Asamblea de Gobernadores delega la supervisión cotidiana de las actividades y administración del Banco.

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emite una recomendación —favorable o no— con base en la denuncia y en la respuesta del Banco para activar el mecanismo de investigación, la que deberá ser discutida y ratificada por el Directorio y el Presidente del BID. Si la recomendación es ratificada, la investigación está a cargo de tres integrantes del Registro que elaboran un informe, sobre la base de que el Directorio determina finalmente si corresponde aplicar medidas preventivas o correctivas.

EL NUEVO MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIÓN DE CUMPLIMIENTO

A principios del año 2005, el Directorio Ejecutivo del Banco presentó una propuesta para convertir el MII en un Mecanismo de Consulta y Revisión de Cumplimiento (MCRC) con la finalidad de “ampliar su alcance e incrementar la responsabilidad general y la eficiencia del proceso”.9 Esta nueva propuesta introduce dos grandes modificaciones.

En primer lugar, las nuevas disposiciones implican un cambio institu-cional importante en comparación con el Mecanismo anterior. Se prevé la creación de una Oficina del MCRC con personal de tiempo completo para brindar servicios administrativos y auxiliares, y para darle un seguimiento permanente a los quehaceres del Mecanismo. Una Secretaría Ejecutiva per-manente sustituye a la Coordinación que operaba a tiempo parcial. El Regis-tro de Investigadores es reemplazado por una Comisión permanente de tres expertos cuyo Presidente, de tiempo completo, ocupa la función del anterior consultor, responsable de determinar si inicia la investigación. También, se establece la creación de un registro público con todas las solicitudes que se reciban y las medidas tomadas por el Banco, y se establecen plazos concretos para incrementar la transparencia y la eficiencia del proceso.

Otro cambio significativo reside en la incorporación de una fase de consulta, esto es, una etapa previa a la investigación. La consulta, organizada y coordinada por la Secretaría Ejecutiva del MCRC, pretende “brindar un foro de análisis de los posibles medios para atender con mayor eficiencia las inquietudes de las poblaciones locales que aleguen que han sido afectadas adversamente por operaciones financiadas por el Banco”.10 Con esta primera fase, se busca reunir a la Administración del Banco, al Solicitante y cuales-quiera otras partes esenciales relacionadas con el proyecto, con la finalidad

9 BID (2005), op. cit., Introducción, p. 2.10 Ibid., p. 3.


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de llegar a un acuerdo directo entre las partes, y no tener que activar la segunda fase de investigación y revisión de cumplimiento. Esta segunda fase se inicia solamente si el solicitante no está satisfecho con la decisión o si no se ha podido llegar a un acuerdo en la consulta. En este caso, el recla-mante debe presentar una Solicitud formal de investigación a la oficina del MCRC. El proceso de investigación queda entonces bajo la responsabilidad de la Comisión permanente que investiga la queja y elabora recomendacio-nes respecto a la necesidad y pertinencia de adoptar medidas preventivas o correctivas. Estás no son definitivas, sino que pasan nuevamente por un proceso de revisión y ratificación por parte del Directorio del Banco.

EL MCRC ¿UN MECANISMO INDEPENDIENTE Y DE FÁCIL ACCESO?

El MCRM introduce un avance significativo comparado con el MII. En par-ticular, demuestra la voluntad política del Directorio Ejecutivo del BID de otorgarle a este Mecanismo mayor institucionalidad. Asimismo, atestigua el compromiso de esta institución de ofrecer un espacio para revisar la cali-dad y eficacia de sus proyectos y el grado de cumplimiento de sus Políticas Operativas. Sin embargo, desafortunadamente, este proceso de revisión del funcionamiento y alcance del MII no ha sido aprovechado para lograr con-vertirlo en un recurso de fácil acceso para las partes afectadas, ni tampoco para fortalecerlo como una institución independiente. El Proyecto de Política y Pautas operativas para el MCRC, elaborado por el Directorio Ejecutivo, fue sometido a un proceso de consulta pública con la intención de recibir comentarios por personas y organizaciones interesadas.11 En este marco, or-ganizaciones de la sociedad civil expresaron sus preocupaciones y presentaron sus comentarios, algunos de los cuales se desarrollan a continuación.

El MCRM reproduce los mismos obstáculos que el MII en cuanto al acceso a dicho mecanismo. El grupo afectado debe seguir y cumplir con una serie de requisitos complejos para activar el mecanismo. Antes de usar el mecanismo, el solicitante debe comprobar que se entrevistó inicialmente con la Administración del Banco (en la oficina central, generalmente ubicada en la capital del país). Luego, se le pide presentar una Solicitud de Consulta por escrito y hacerla llegar a la Oficina del MCRC (Secretaría Ejecutiva), ubicada en Washington, Estados Unidos (el envío por fax o correo electrónico no está

11 Para más información sobre el Proceso de Consulta y los Comentarios enviados, véase la página web del BID: www.iadb.org.

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permitido). Los afectados tienen la carga de la prueba, y en su solicitud de activación del Mecanismo deben aportar pruebas cuantitativas de que “sus derechos o intereses fueron afectados adversa, directa y sustancialmente, o puede preverse razonablemente que lo sean, por acción u omisión del Banco como consecuencia de que el Banco no se haya ceñido a sus propias Políticas Operativas en relación con una operación financiada por el Banco”.12 El Solicitante está autorizado a nombrar un representante para que presente la solicitud y la prueba en su nombre, sin embargo esta persona debe ser “local”. En caso de que se elija un representante ajeno al lugar (una ONG nacional o internacional, por ejemplo), el solicitante debe comprobar que no dispone de un representante local. Esta decisión es estudiada y ratificada por la Secretaría Ejecutiva que, si lo desea, podrá nombrar, de manera unila-teral, un representante local para la comunidad. Así, la activación del MCRC está sujeta a una serie de requisitos, en su mayoría de difícil alcance para las comunidades rurales afectadas, generalmente caracterizadas por escasos recursos técnicos, financieros y humanos que limitan su posibilidad de cum-plir con todos los requisitos solicitados. En la nueva propuesta, el MCRC no se presenta como un mecanismo adaptado a las necesidades de la población afectada ni a las realidades objetivas en las que generalmente se encuentra; y además dificulta la participación activa de otros actores (ONG nacionales e internacionales, expertos, académicos, etc.) que pudieran brindar un valioso apoyo a las partes afectadas, tanto en la presentación de la solicitud como en la conformación de la prueba.

La propuesta tampoco logra establecer un mecanismo independiente, transparente y efectivo que asegure la transparencia y rendición de cuentas. Cabe insistir en que, si bien el Secretario Ejecutivo es independiente de los departamentos de operación del Banco, es nombrado por el Presidente del BID y es considerado como un funcionario de esta institución. Los tres investigadores que conforman la Comisión permanente no son funcionarios del Banco, sin embargo su selección y nombramiento quedan a discreciona-lidad del Presidente y del Directorio Ejecutivo de esta institución. Además, tanto la Secretaría como la Comisión deben rendir cuentas al Presidente y al Directorio, que son finalmente los órganos de decisiones que revisan y ratifican las recomendaciones de la Secretaría Ejecutiva y de los Investiga-dores, y deciden tanto la receptividad de la solicitud como la activación del mecanismo y la investigación. También son ellos los que deciden, en

12 BID (2005), op. cit., párrs. 3b y 39.


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última instancia, sobre la adopción de medidas preventivas o correctivas. Estas disposiciones presentan una grave limitación al carácter autónomo del Mecanismo, ya que el Presidente y Directorio son susceptibles de ser juez y parte en este proceso.

APRENDIENDO DE LA EXPERIENCIA: UNA REVISIÓN DE LAS SOLICITUDESDE ACTIVACIÓN DEL MII

En poco más de diez años de existencia, el MII ha sido activado en el marco de cuatro proyectos en los que intervinieron fondos del BID: el Proyecto Hidroeléctrico Yacyretá (Paraguay-Argentina), el Proyecto Hidroeléctri-co Cana Brava (Brasil), el Proyecto Termoeléctrico del Golfo (México) y el Proyecto de Emergencia por Inundaciones.13

La primera Solicitud de activación del MII fue presentada en 1997 por la organización no gubernamental paraguaya Sobrevivencia, en nombre de los afectados por el Proyecto Hidroeléctrico Yacyretá, denunciando el no-cum-plimiento por parte del BID de su política operativa. El 26 de abril de 2002, la Federación de Afectados por Yacyretá de Itapúa y Misiones (FEDAYIM) presentó una nueva solicitud de investigación respecto a este mismo proyec-to, afirmando que el BID había infringido su política operativa sobre medio ambiente y reasentamiento involuntario.

En el caso del Proyecto Hidroeléctrico Cana Brava, los residentes de las comunidades de Minaçu y Cavalcante, representados por la Coordenação do Movimento dos Atingidos pela Usina Cana Brava, presentaron el 4 de junio de 2002 una solicitud de investigación por posibles violaciones de las políticas del BID sobre reasentamiento involuntario y energía eléctrica.

El 28 de octubre de 2002, el Grupo Rescate Ecológico de Tamuín presentó una solicitud de activación del MII, en el caso del Proyecto Ter-moeléctrico del Golfo a causa de las violaciones por parte del Banco de sus políticas durante el análisis e implementación del Proyecto.

Finalmente, el 21 de mayo de 2004, el Coordinador del MII recibió una queja por parte del Sr. Luis María Zapiola, a nombre de la Comunidad Pilagá, en la que se hace referencia al incumplimiento del BID de sus políticas operativas sobre medio ambiente (OP-703), reasentamiento involuntario (OP-710) y supervisión (OP-304), en el marco del Proyecto de Emergencia por Inundaciones.

13 Con base en la información del BID: www.iadb.org.

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En los cuatro casos, el Consultor consideró las solicitudes como sus-tanciales; y en tres casos, el Directorio aprobó proceder a una investigación independiente de las denuncias presentadas por los solicitantes.14 El proceso culminó en sólo dos proyectos: la Hidroeléctrica Yacyretá y el proyecto Termoeléctrico del Golfo.15 Respecto al primero, el Directorio Ejecutivo con-cluyó que el BID había cumplido con su marco normativo establecido para el diseño, análisis e implementación del proyecto y que había seguido los procedimientos correspondientes. Sin embargo, dado la “complejidad” del Proyecto, el Directorio solicitó a la Administración del Banco trabajar en la elaboración de un plan de terminación del proyecto que integre conside-raciones sociales y ambientales, resolver debidamente las cuestiones de rea-sentamiento pendientes y mejorar el flujo de información a las poblaciones locales, así como el diálogo con la sociedad civil. En el caso de la Termo-eléctrica del Golfo, el Directorio Ejecutivo también reconoció que el BID había cumplido adecuadamente con la aplicación de sus políticas operativas, salvo en ciertos aspectos de su política de disponibilidad de información. El Directorio pidió a la Administración que realizara un estudio para determi-nar la viabilidad de incorporar componentes sociales en proyectos “enclave” financiados por el BID.

La revisión de los distintos casos de solicitud de activación del MII no nos permite sacar grandes lecciones acerca de la efectividad de dicho mecanis-mo, pues sólo han sido cuatro las solicitudes presentadas, de las cuales sólo dos han concluido. Sin embargo, aparece evidente el poco uso de este mecanismo causado por la falta de información difundida al respecto y por su difícil acceso. La no-independencia de este mecanismo frente a la Administración del Banco también afecta su credibilidad, lo que seguramente desalienta a las poblaciones afectadas a recurrir a él para hacer valer sus derechos.

En la nueva propuesta de MCRC se precisa que “no hay garantía alguna de que el Mecanismo resuelva todas las quejas a satisfacción de las Partes Solicitantes”.16 Todo mecanismo de queja debe ser imparcial, sin embargo la revisión de los casos presentados da cuenta de una tendencia a fallar a favor de los intereses del Banco. Las dos sentencias emitidas por el MII han sido poco favorables a los intereses de las partes quejosas y las medidas

14 En el caso del Proyecto de Emergencia por Inundaciones, la autorización de la investi-gación está todavía bajo consideración del Directorio.

15 El Proyecto Hidroeléctrico Cana Brava (Brasil) aún está en su fase de investigación, autorizada por parte del Directorio el 16 de junio de 2004.

16 BID (2005), op. cit., párr. 36.


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correctivas adoptadas fueron muy generales y no enfocadas a la reparación del daño causado.

EL MCRM: ¿UN MECANISMO DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS?

En el documento de propuesta sobre el MCRC se precisa que

…el Mecanismo sólo podrá invocarse en los casos en que el Solicitante sostenga a la vez que 1) el banco ha infringido sus propias políticas operativas en el diseño, análisis o ejecución de una operación financiada por el Banco; 2) el Solicitante ha sufrido o podría sufrir directamente perjuicios sustanciales como resultado del incumplimiento del Banco.17

Es decir, el marco de referencia del mecanismo lo constituyen únicamente las Políticas Operativas del BID; y la posibilidad de que este mecanismo reciba y acepte quejas por presuntas violaciones de derechos humanos depende de la medida en que la política operativa se enmarque en el derecho internacional de los derechos humanos.

En respuesta a la presión de la sociedad civil y retomando la experiencia del Banco Mundial, el BID adoptó políticas operativas con el propósito de institucionalizar un marco de acción claro para todas sus actividades, así como de proteger a las poblaciones ubicadas en las zonas de implementa-ción de sus políticas y proyectos específicos.18 La adopción de este amplio marco operacional constituye un avance sin precedente que ha permitido, en cierta medida, reforzar la transparencia y la eficiencia de la gestión del BID en

17 BID (2005), op. cit., párr. 7.18 El BID cuenta con Políticas Operacionales Generales, relacionadas con los siguientes

ámbitos de acción: el acceso a la información (OP-101 y 102), la formulación de los programas operativos del banco (OP-2001 y 202), sus políticas de préstamo (OP-301 a 309), sus políticas de asistencia técnica (OP-401 a 404), la adquisiciones de bienes y servicios (OP-501 a 505), su relación con los organismos subregionales de financiamiento (OP-601 a 602) y el origen y uso de sus fondos (OP-901 a 905). También el BID se dotó de Políticas Operativas Sectoriales que estipulan disposiciones generales aplicables a sus operaciones de préstamos en diferentes secto-res económicos o áreas especiales. Así, se cuenta con Políticas Multisectoriales (OP-701 a 711) en particular con una Política sobre Medio Ambiente (OP-703) y otra sobre Reasentamiento Involuntario (OP-710); con Políticas para Sectores productivos específicos (OP-721 a 726); Políticas para los Sectores de Infraestructura específicos (OP-731 a 733), Políticas sobre Secto-res de Infraestructura Social (Op 741 a 746), Políticas relativas a sus Programas de Desarrollo Integrado (OP-751 y 752), y Políticas para Áreas Especiales, en particular una Política sobre Mujeres en el Desarrollo (OP- 761).

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sus operaciones de préstamos y asistencia técnica en los países miembros prestatarios. Sin embargo, en la mayoría de los casos, dichas políticas no se sustentan en las normas y estándares internacionales, en particular, en el de-recho internacional de los derechos humanos. Por ende, el MCRC se presenta como un recurso muy limitado para amparar a las poblaciones afectadas contra posibles violaciones a sus derechos fundamentales y, en particular, a sus DESCA. Además, cabe subrayar que este mecanismo no prevé medidas de carácter jurídico ni vinculante. En el párrafo 8 de la propuesta del nuevo mecanismo se precisa que no se contempla el “establecimiento de obligación jurídica de compensar a los Solicitantes o a las partes afectadas por cualquier efecto atribuido a una operación financiada por el banco”.19

El MCRC constituye finalmente un recurso de poco alcance para de-nunciar posibles violaciones a los derechos humanos y reparar el daño de las poblaciones afectadas por operaciones del BID. Sin embargo, ésta no era la intención inicial. La Administración del Banco considera a este mecanismo como un órgano interno al banco que tiene la función de revisar y medir el nivel de cumplimiento de su marco normativo; y el BID, al igual que las demás Instituciones financieras, ha demostrado poco interés y compromisos hacia el respeto de los derechos humanos. En distintos procesos de consulta realizados en el marco de la revisión de algunas políticas operativas del BID, organizaciones de la sociedad civil hicieron énfasis en la necesidad de que el BID asuma sus obligaciones en materia de DESC y, en particular, incorpore esta perspectiva en sus políticas operativas no como un mero discurso o buenas intenciones, sino como un conjunto de normas y estándares que guíen estrictamente sus quehaceres.

Sin embargo, hay poca receptividad. En el reciente proceso de revisión de la Política del BID sobre Pueblos Indígenas, las organizaciones partici-pantes instaron al BID a compatibilizar su marco operativo y estratégico con el respeto al derecho internacional sobre Pueblos Indígenas. Si bien el borrador retoma este planteamiento en su parte introductiva, el documento final presenta una serie de disposiciones que limitará en la realidad el pleno respeto de los derechos individuales y colectivos de los Pueblos Indígenas.

En resumen, el MCRM sólo podrá convertirse en un mecanismo de exigibilidad de los DESC en la medida en que, por una parte, se tomen las medidas adecuadas para ser una institución independiente del Banco; y por otra parte, que el BID asuma sus obligaciones internacionales en materia de

19 BID (2005), op. cit., párr. 8.


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derechos humanos y, específicamente, que revise y adapte el conjunto de sus políticas operativas a la luz de las normas y estándares contemplados en el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, es imprescindible que la sociedad civil presione en este sentido, y en particular, inste a sus gobiernos respectivos a cumplir con sus obligaciones de respetar, proteger y promover los derechos humanos, no sólo en el ámbito nacional, sino también cuando participen en las Instituciones Financieras Internacionales y, en específico, en la Asamblea de Gobernadores del BID.

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EL BANCO MUNDIAL: MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD…

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EL BANCO MUNDIAL: MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS PROYECTOS*

Juan Martínez**

El grupo del Banco Mundial (BM) se fundó después de la Segunda Guerra Mundial, en 1944, a la par que el Fondo Monetario Internacional (FMI). Este Banco es, específicamente, una cooperativa entre gobiernos para reducir la pobreza mediante la promoción del desarrollo económico y social. En el 2004, el BM otorgó aproximadamente 20 000 millones de dólares en prés-tamos. Es una cooperativa que agrupa a 184 países miembros, donde cada uno tiene la posibilidad de participar con un voto en relación con el capital de su adscripción. México es uno de los países miembro de esta cooperativa, como la gran mayoría de los países latinoamericanos.

El BM está integrado, a su vez, por cuatro subgrupos importantes. El principal, y básicamente con el que más se trabaja en el caso de México, es el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y la Sociedad Interna-cional de Fomento; la Corporación Financiera Internacional que se dedica a actividades privadas, el Centro Internacional de arreglo de diferencias relati-vas a inversiones y el Organismo Multilateral de garantía de inversiones.

En el caso de México, el objetivo fundamental es trabajar para combatir la pobreza, aumentar la competitividad y fortalecer las instituciones y me-jorar la sustentabilidad ambiental, junto con los gobiernos y acompañados de la sociedad civil. Esto engloba la mayoría de las políticas de salvaguarda del BM, específicamente aquellas de carácter social y cultural.

Los instrumentos financieros por los cuales trabaja el Banco, por re-quisición del gobierno y, en algunos casos, por requisición de organizaciones de la sociedad civil u organizaciones no gubernamentales, se dividen en dos. Primero, a nivel financiero se encuentran los préstamos para proyectos de


**Senior Social Specialist del Banco Mundial.

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inversión en diferentes sectores, préstamos para el desarrollo de políticas a nivel de cada uno de los países, préstamos para asistencia técnica y canali-zación de donaciones. Segundo, a nivel no financiero se encuentran los instrumentos de asistencia técnica a los gobiernos, consultorías y estudios sectoriales.

En el contexto de préstamos existe una cartera muy relevante en los temas de desarrollo social y en el tema de desarrollo indígena en América Latina. En México se ha trabajado en colaboración con las contrapartes específicas de gobierno relacionadas con los derechos de los pobres e in-dígenas.

El ciclo del proyecto del Banco Mundial es importante para entender cuando las políticas de salvaguarda, es decir, las políticas que aseguran la inclusión social de los derechos fundamentales de los grupos más vulnerables, pueden ser consideradas dentro de este ciclo.

La mayoría de los proyectos tienen que estar enmarcados en la Asis-tencia Estratégica del País (CAS, por sus siglas en inglés). El Banco Mundial trabaja con cada uno de los países que lo solicitan a través de una estrategia de asistencia que se acuerda con el gobierno oficial de ese país y en consulta permanente con la sociedad civil. Para llevar a cabo esta asistencia estraté-gica, se desarrolla una serie de consultas específicas donde participan los distintos sectores de la sociedad civil.

Para cada proyecto se asigna un gerente del proyecto que conforma un equipo multidisciplinario. Dentro de este equipo, se encuentran especialistas que se encargan de vigilar que las políticas de salvaguarda del Banco Mundial se cumplan durante el diseño y preparación del proyecto. En cada una de las fases (la identificación, la preparación, la evaluación, la negociación, la ejecución y la evaluación) hay una serie de mecanismos previos que el Banco tiene que revisar y escoger. Por ejemplo, se puede identificar un proyecto para el desarrollo de los pueblos indígenas, se conforma el equipo y se define el título de manera conceptual. Antes de la fase de preparación del proyecto hay reuniones de decisión del equipo de gerencia del Banco con el fin de interactuar con el grupo de control de calidad del Banco Mundial. Este grupo se encarga de vigilar que las políticas de salvaguarda sean aplicadas durante la preparación e implementación de los proyectos. Después de la identificación hay una reunión de decisión muy importante donde se hacen las principales recomendaciones sobre las salvaguardas del Banco Mundial. Asimismo, antes de la evaluación hay otra reunión de decisión y otra antes de la ejecución del proyecto.


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El objetivo principal de los mecanismos de exigibilidad del Banco Mundial es que buscan evitar o mitigar los efectos negativos que puedan tener los proyectos financiados por el mismo, específicamente sus actividades relacionadas con los objetivos de desarrollo de cada uno de los proyectos que se plantean.

Estas actividades se dividen en dos grandes rubros. El primero se refiere a las políticas de salvaguarda que son de supervisión interna. El organismo rector de estas políticas internas es el grupo de control de calidad, que regu-larmente no participa en el diseño de los proyectos sólo se encarga de hacer las salvaguardas en cada uno de ellos. El segundo rubro se refiere al Panel de inspección, que es una supervisión externa.

Las políticas de salvaguarda son de carácter ambiental, social y legal, las cuales se ponen en marcha con etapas de identificación y preparación del ciclo del proyecto. El elemento central de las salvaguardas ambientales y so-ciales es la consulta con los actores relevantes de la sociedad civil, incluyendo ONG’s, organizaciones de base, comunidades, iglesias, etcétera. La consulta es siempre responsabilidad del país, es decir, el Banco vigila que el país que solicita el proyecto lleve acabo este tipo de consultas durante la preparación y la implementación del proyecto.

Las salvaguardas para pueblos indígenas son una de las más relevantes. Éstas evalúan el impacto de los proyectos en pueblos indígenas y garantizan la participación y beneficio de manera culturalmente apropiada. Su com-ponente principal es la identificación de la población indígena, es decir, reconocer sus formas organizativas, la forma de tomar decisiones y sus prefe-rencias de participación en los proyectos. Para realizar esto, se lleva acabo una evaluación social que es el eje conductor, se ayuda a identificar quiénes son los beneficiarios de este proyecto y cómo deben participar activamente para la implementación del mismo. También la política sobre pueblos indígenas indica que se tienen que hacer consultas informadas con los beneficiarios y sus autoridades de acuerdo con sus formas de usos y costumbres, las consultas deben ser con las autoridades reconocidas legalmente. Además, se realiza un plan de desarrollo de los pueblos indígenas en el marco del proyecto en la etapa de preparación, se organiza una serie de actividades con recursos financieros específicos, así como indicadores que ayudan a vigilar la imple-mentación del proyecto y de los compromisos adquiridos.

Existe a su vez, una política de propiedad cultural que está muy vincu-lada a la del desarrollo de los pueblos indígenas. Ésta se focaliza en los sitios con valor arqueológico, paleontológico, histórico, religioso y natural único

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de cada uno de los países. La política del Banco indica que prefiere declinar inversiones que afecten negativamente dichos sitios, es decir, no está dis-puesto a financiar este tipo de inversiones. Colateralmente, si el gobierno en consulta con la sociedad civil decidiera que hay que seguir con la inver-sión, se tendría que buscar la manera de aplicar o reubicar a las personas involucradas. Aquí aplicaría otra política del Banco Mundial relacionada con la salvaguarda sobre la política de asentamiento involuntario, que tiene una serie de premisas que deben ser consideradas durante la preparación e implementación del proyecto.

Por otra parte, los mecanismos de exigibilidad externos se relacionan con el Panel de inspección creado en septiembre de 1993. La función del Panel es investigar si el diseño, la evaluación y la ejecución de los proyectos que reciben financiamiento del Banco Mundial cumplen con las políticas de operación desde una posición externa. Es el primer mecanismo creado por una Institución Financiera Internacional para establecer un vínculo directo entre su órgano de gobierno, es decir, entre el Directorio o Cooperativa, y los beneficiarios de los proyectos. De manera casi simultánea, se aprobó una política mejorada de acceso público a la información sobre proyectos. A nivel conceptual, es una obligación publicar las características de todos los proyectos (el concepto, los objetivos, elementos y área de influencia) en la página del Banco Mundial.

El Panel de inspección se integra por tres expertos externos, selec-cionados por el presidente del Banco Mundial. Sin embargo, el Panel es una oficina descentralizada que reporta al directorio y su financiamiento está garantizado, por lo cual no hay posibilidad de que este mecanismo desaparezca. El Panel de inspección responde a cualquier solicitud de dos o más personas que presenten algún reclamo por una supuesta afectación como consecuencia del proyecto. El Directorio también puede solicitar in-vestigación, con la condición de que el préstamo cuestionado debe estar activo, es decir, que ya esté en proceso de implementación, y debe tener un desembolso menor a 95%.

La mayoría de las solicitudes están relacionadas con políticas de sal-vaguarda, donde el Panel es un mecanismo de última instancia, es decir, muchos de los reclamos son canalizados primero al equipo del proyecto para que llamen la atención y el gerente pueda actuar sobre los impactos que se estén observando desde el punto de vista de la sociedad civil. Si no hubiese respuesta por parte del equipo de la gerencia, el proyecto se podría llevar a los niveles directivos del propio Banco. Es importante resaltar que el Panel


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de inspección investiga al Banco, no al país receptor del préstamo y tampoco hay tiempo límite para una investigación. El Panel es un órgano de investi-gación que no emite recomendaciones para corregir las fallas que descubre, sólo elabora un informe sobre la investigación realizada. La administración del Banco debe responder al informe del Panel y recomendarle al Directorio medidas correctivas si así las considera pertinentes.

Desde la creación del Panel se han atendido 36 solicitudes. La gran mayoría de éstas han sido declinadas a favor de los beneficiarios o se han hecho medidas correctivas que beneficiaron a los proyectos. Las solicitudes incluyen proyectos sobre reforma agraria y alivio de la pobreza en Brasil y ajuste de estructura en Argentina. En México, ha habido dos experiencias con el Panel de Inspección.

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LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO…

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LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE


JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO

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LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES*

Juan José Gómez Camacho**

INTRODUCCIÓN

El debate en torno a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)1 se ha centrado desde sus orígenes en el carácter de las obligaciones interna-cionales de los Estados al respecto. En efecto, la justiciabilidad de los DESC continúa siendo significantemente menor a aquélla de los derechos civiles y políticos (DCP), debido, en gran parte, al carácter progresivo de las obli-gaciones relativas a los DESC, y a que los DCP cuentan con un órgano de su-pervisión especializado y un mecanismo de quejas individuales en el sistema de Naciones Unidas, mismo que es inexistente para los DESC.


**Director General de Derechos Humanos y Democracia-SRE.1 Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales encuentran su fundamento principal-

mente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Res.217 A (III) del 10 de diciembre de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (Res. 2200 A XXI del 16 de diciembre de 1966); la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social de las Naciones Unidas ( Res. 2542 XXIV de 11 de diciembre de 1969); las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (HRI/GEN/1/REV.1); la Declaración de Viena (A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993); la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Países Menos Adelantados (A/CONF.191/L.20 del 20 de mayo de 2001); la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (A/CONF.189/12 y Corr.1 septiembre de 2001); la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo (A/CONF.198/11 del 18 al 22 de marzo de 2002) y en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (A/CONF.199/20 del 26 de agosto al 4 de septiembre de 2002).


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2 Artículo 2 del PIDESC. El énfasis es nuestro.3 Observación General 3: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”. E/1991/23

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CESCR+Observacion+general+3.Sp: “En par-ticular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiza en una observación general aparte, que será examinada por el Comité en su sexto periodo de sesiones, consiste en que los Estados se ‘comprometen a garantizar’ que los derechos pertinentes se ejercerán ‘sin discriminación…’ La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del Artículo 2 en el sentido de ‘adoptar medidas’, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración. […] Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.”

La clasificación de estos dos grandes rubros tiene su origen en el año de 1966, con la adopción de los dos Pactos Internacionales de Derechos Huma-nos. La misma se debió, principalmente, al argumento de que la realización de los DESC requería de una inversión económica por parte de los Estados, por lo que la obligación de los mismos al respecto debía ser progresiva. Así, mientras que se creía que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establecía obligaciones de realización inmediata para los Estados, también se creía que el Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establecía obligaciones de carácter progresivo, cuyo cumplimiento además estaba condicionado a los recursos existentes. En ese sentido, el propio PIDESC establece que los Estados, para cumplir con sus obligaciones, deben “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmen-te económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.2

El propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el Comité DESC) ha reconocido lo anterior, al aclarar que no todas las obliga-ciones internacionales de los Estados en torno a los DESC son progresivas.3 Así, el Comité DESC reconoció que si bien algunas de las obligaciones con-templadas en el Pacto DESC son progresivas, en virtud de las restricciones generadas por los “recursos disponibles” con los que cuenta cada Estado, la totalidad de los DESC asignan ciertas obligaciones de cumplimiento inme-


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diato, como son la obligación de contar con un marco jurídico adecuado que los garantice, la obligación de considerar un enfoque de DESC en la programación de los presupuestos públicos y la obligación de no retroceso en la realización de los DESC.

Para México la distinción entre DESC y DCP es artificial y no se adecua a la realidad de la naturaleza de ambos grupos de derechos. Al respecto, México se suscribe a la opinión de numerosos autores que sostienen el ca-rácter progresivo de las obligaciones internacionales relativas a los derechos contenidos en el PIDESC implica, en realidad, la obligación inmediata del Estado de tomar medidas con el máximo de los recursos disponibles en ese momento para garantizar esos derechos y hacer que los DESC sean exigibles y justiciables. Así también, considera que la multicitada cláusula de realiza-ción progresiva de los DESC no justifica, bajo circunstancia alguna, la falta de acción expedita, constante y eficaz por parte del Estado.

Por lo que respecta a los mecanismos de supervisión, la diferenciación que se hizo en 1966 entre ambas clases de derechos humanos fue notoria. Para los derechos civiles y políticos, el PIDCP creó un órgano de supervisión para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo. Dicho órgano es el Comité de Derechos Humanos, mismo que se encuentra facultado para supervisar el cumplimiento del PIDCP a través de una obligación de los Estados de presentar informes periódicos al mismo, así como recibir quejas interestatales e, incluso tiene la facultad de recibir quejas individuales respec-to de aquéllos Estados que se adhirieron al Protocolo Facultativo4 del Pacto. Por su parte, y en serio contraste con los DCP, el PIDESC no creó mecanismo especializado alguno para recibir quejas interestatales, y no cuenta con un Protocolo Facultativo para recibir quejas individuales respecto de violaciones al mismo. No fue sino hasta 1985 que, por resolución del ECOSOC se creó el Comité DESC,5 mismo que tiene como mandato revisar los informes perió-dicos que le presentan los Estados Partes al PIDESC y hacer recomendaciones al respecto, pero que no cuenta con un mecanismo para recibir quejas (ni interestatales, ni individuales) respecto de violaciones al PIDESC.

El carácter indivisible e interdependiente de todos los derechos huma-nos ya ha sido reafirmado en el plano internacional en diversas ocasiones,6

4 E/CN.4/1997/105 .5 ECOSOC Resolución 1985/17 del 28 de mayo de 1985.6 En este sentido, la Declaración de Viena A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993,

establece que “5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en


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y hoy en día es innegable que no existe supremacía o jerarquía entre las distintas clases de derechos humanos. En este orden de ideas, es hoy más necesario que nunca reafirmar la justiciabilidad de los DESC, particularmente a través de la creación de un Protocolo Facultativo que permita al Comité DESC recibir quejas interestatales e individuales sobre violaciones a determi-nadas obligaciones contenidas en el PIDESC, así como iniciar investigaciones de oficio respecto de las mismas.

El propósito de este texto es dar a conocer la postura de México que, sin duda, es partidaria de la posible creación de un Protocolo Facultativo al PIDESC (el Protocolo) que implemente un mecanismo especializado que recibe queja y supervise la aplicación de los DESC.

PROPUESTA DE CREACIÓN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO AL PIDESC

La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al PIDESC surgió en 1996 en el seno del Comité DESC, cuando éste redactó un proyecto de Protocolo Facultativo7 que, a su vez, fue turnado a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH). Mediante la decisión 1997/104 y la resolución 1998/33, la CDH solicitó a los Estados Parte del Pacto, las organizaciones internacionales y las organizaciones no gubernamentales que presentaran sus observaciones al articulado propuesto por el Comité DESC. De entre los pocos Estados que efectivamente presentaron dichas observaciones, la gran mayoría de los comentarios se mostraban a favor del Protocolo,8 mismo que propone establecer un mecanismo de seguimiento parecido a aquel del Comité de Derechos Humanos.

Uniéndose a los esfuerzos en la materia, la Oficina del Alto Comisio-nado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos organizó en 2001 un seminario de expertos sobre la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial referencia a un proyecto de protocolo,

forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.”

7 E/CN.4/1997/105.8 De entre los países que presentaron observaciones, se encuentran Canadá, Chipre, Ecua-

dor, Finlandia, Croacia, Alemania, Suecia y Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112)


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que incluyó la participación de México. En dicho seminario, se debatió ampliamente el tema y se propuso la necesidad de establecer un grupo de trabajo que analizara la posibilidad de crear un Protocolo Facultativo y/o de nombrar a un experto independiente que estudiara la cuestión de la exigibilidad de los DESC.9

En ese sentido, en el 2001 se creó en el seno de la CDH la figura del Experto Independiente encargado de examinar la cuestión de la elabora-ción de un proyecto de protocolo facultativo al Pacto DESC (M. Harem Kotrane).10 En el 58° (2002) periodo de sesiones de la CDH, el experto presentó su primer informe, en el que manifestó su apoyo a la adopción de un Protocolo Facultativo.11 Asimismo, en ese mismo año, la CDH decidió renovar el mandato de dicho experto y le solicitó investigar sobre el alcance y la naturaleza de las obligaciones estatales, la justiciabilidad de los DESC y la cuestión de la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado de examinar las denuncias con arreglo al PIDESC, así como la cuestión de la complementariedad entre los distintos mecanismos. En 2003, en el ámbito de la 59 CDH, dicho experto presentó su segundo informe12 sobre el tema, el cual que se centra principalmente en los siguientes temas: (i) el carácter y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes con arreglo al PIDESC, (ii) las cuestiones conceptuales sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y (iii) la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado de examinar las denuncias con arreglo al PIDESC, así como la com-plementariedad entre los distintos mecanismos existentes. En conclusión, el experto independiente recomendó a la CDH que estableciera un grupo de trabajo, de composición abierta, con miras a estudiar las opciones relativas a la elaboración de un protocolo facultativo del PIDESC.13

Siguiendo las recomendaciones del experto independiente, la CDH creó el mencionado grupo de trabajo en el 2003 (59 CDH), (el Grupo de Trabajo). El Grupo de Trabajo se reunió por primera ocasión en marzo de 2004, antes de la 60 CDH, y por segunda ocasión del 10 al 21 de enero de 2005, para analizar la elaboración de este instrumento. La reunión contó con diálogos abiertos con relatores especiales, expertos de la Organización Internacional

9 Para consultar las conclusiones del Seminario ver el documento: E/CN.4/2001 /62/Add.2.

10 Resolución 2001/30 de la Comisión de Derechos Humanos.11 E/CN.4/2002/5712 E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.113 E/CN.4/2003/53.


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del Trabajo y de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, expertos de los órganos creados en virtud de trata-dos, y expertos regionales. Asimismo, la reunión incluyó un debate sobre las opciones relativas a la elaboración de un Protocolo Facultativo al PIDESC, y exámenes a los informes del Secretario General, al Proyecto de Protocolo Facultativo propuesto por el Comité y a las opciones relativas a la elaboración de un Protocolo Facultativo.14

En este contexto, no cabe duda de que nos encontramos frente a un proceso político y, frente a una discusión sumamente “adulterada”. Desde la perspectiva del Gobierno y de las negociaciones diplomáticas se pueden identificar cuatro problemas fundamentales que originan la oposición de al-gunos países:

1. Ignorancia. Algunos países, continúan utilizando erróneamente los argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los DESC para objetar la adopción del Protocolo Facultativo.

2. Falta de disposición. Con base en lo señalado en el punto anterior, algu-nos Estados continúan negándose a adoptar un Protocolo Facultativo debido a la reticencia de comprometer sus programas económicos.

3. Temor a la Idea de Justiciabilidad: Para algunos países, la idea de jus-ticiabilidad de los DESC es objetable en virtud de un enorme temor existente a procesos justiciables y jurisdiccionales sobre los DESC, que pudieran implicar la facultad del individuo de acudir ante tribunales internacionales para demandar DESC (tales como el derecho a una vivienda), y que abrirían el debate sobre la obligación o no del Estado de atender a ello.

4. Argumentos Políticos: La obligatoriedad que la justiciabilidad de los DESC suponen para los Estados ha sido tratada de arropar con argu-mentos políticos que tienen que ver con la capacidad económica de los Estados y su nivel de desarrollo: Mientras que los países en desarrollo consideran que no tienen obligación de implementar los DESC, hasta en tanto los mismos no reciban cooperación internacional para su de-sarrollo económico, los países desarrollados argumentan que ellos no tienen por qué ser responsables por la falta de desarrollo de los otros países.

14 E/CN.4/2005/52


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POSTURA DE MÉXICO ANTE LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PIDESC

La postura de México sobre la elaboración del Protocolo Facultativo se basa en la consideración de que únicamente si se crean las condiciones que permitan a todos disfrutar de sus Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales, así como de sus derechos civiles y políticos, los seres humanos podrán ejercer una plena libertad y disfrutar de un adecuado desarrollo.

Sin duda, el Protocolo del PIDESC asegurará la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, otorgando a dichos derechos el mismo estatus que a los derechos civiles y políticos. Además, los Estados que se sumaran a este Protocolo después de su elaboración, se verán alentados a cumplir de forma más efectiva con sus obligaciones internacionales en la materia.

En el plano doméstico,15 el Protocolo fomentará que los Estados for-talezcan sus mecanismos nacionales jurisdiccionales para hacer cumplir sus obligaciones en la materia, y evitar que las quejas trasciendan al ámbito internacional. Asimismo, la elaboración de un Protocolo Facultativo y el otorgamiento de facultades al Comité DESC para conocer de quejas indivi-duales e interestatales por la violación de las obligaciones contenidas en el PIDESC, traerá como resultado recomendaciones y jurisprudencia por parte del Comité que ayudarán a los Estados Parte del PIDESC a lograr un mejor entendimiento de sus obligaciones, y a promover con ello una transformación paulatina de sus órdenes jurídicos internos para contar con normas concretas que permitan lograr efectivamente estos derechos.

15 México ha realizado diversas actividades en torno a la promoción y respeto de los DESC. En este sentido, cabe mencionar que México elaboró el cuarto informe periódico sobre la apli-cación del PIDESC, el cual que fue presentado en diciembre de 2004 ante el Comité DESC. Para ello, la Cancillería mexicana contrató a un consultor externo especializado en la materia y solicitó la información a las distintas dependencias involucradas en cada tema, misma que sistematizó para efectos de incluirla en el informe, que fue sometido a consideración de las dependencias del gobierno y organizaciones de la sociedad civil de la Subcomisión DESC de la Comisión de Política Gubernamental en Materia de Derechos Humanos, para incluir sus observaciones y emitir un estudio más objetivo de la realidad del país. Asimismo, en nuestro país, actualmente existen di-versos programas que constituyen instrumentos relevantes en la consecución de los DESC, que se encuentran descritos en el mencionado informe. En nuestro país existen diversas organizaciones de la sociedad civil especializadas en el tema, con las cuales se discutió el mencionado informe en el marco de la Subcomisión DESC de la Comisión de Política Gubernamental en materia de Derechos Humanos.


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En ese sentido, la experiencia internacional ha demostrado que el litigio de casos en el plano internacional puede llevar a importantes cambios legis-lativos en el marco del Derecho interno, con un útil papel de transformación y de educación en la difusión y entendimiento de los derechos humanos. De igual forma, el conocimiento de casos por parte de órganos internacio-nales puede llevar a la transformación de políticas públicas, y contribuir a la educación de la sociedad en materia de derechos humanos.

A su vez, la justiciabilidad de estos derechos podría ayudar a lograr los objetivos de los regímenes democráticos, y promovería incentivos palpables para la elaboración de políticas públicas para la erradicación de la pobreza, ofreciendo mejorar las oportunidades de los más marginados.

En la práctica, no deben existir obstáculos para la elaboración del Proto-colo, ya que éste no crearía nuevas obligaciones ni extendería las obligaciones ya existentes que los Estados Partes aceptaron al ratificar el PIDESC. Con este Protocolo, únicamente se establecería un nuevo mecanismo de exigibilidad para que en efecto se cumplan las obligaciones existentes asumidas por los Estados en el PIDESC, y ofrecería a las víctimas un cauce procesal para exigir que se les reestablezcan en sus derechos o se les reparen los daños causados. Debe enfatizarse que al ser un instrumento de carácter optativo/facultativo, su adopción quedaría a la voluntad del Estado.

México ha desarrollado una fuerte labor de apoyo a la elabora-ción del Protocolo a través del Grupo Regional de América Latina y el Caribe (GRULAC), al manifestar de manera expresa la necesidad de dejar la árida discusión teórica sobre el tema y empezar a trabajar en la elaboración de un proyecto de Protocolo. En efecto, durante las sesiones del Grupo de Trabajo, la participación de los países que conforman el GRULAC no sólo ha contribuido a que el Grupo de Trabajo fuera establecido y que su mandato haya sido renovado, sino que también ha defendido la exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el plano internacional.

DERECHOS EXIGIBLES

Por lo que respecta a los derechos específicos sobre los cuales deberán versar las quejas individuales o interestatales, si bien México ha manifestado su preferencia por que el Protocolo incluya la posibilidad de presentar peti-ciones sobre todos los derechos contemplados en el PIDESC, entiende la dificultad que esto representa para algunos países y los problemas prácticos


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para su justiciabilidad. En ese sentido, se ha señalado la necesidad de definir aspectos mínimos de cada derecho que no deben dejarse a la competencia exclusiva del Comité DESC, sino que deben ser objeto de una reflexión más amplia entre los distintos actores de la comunidad internacional, incluidos los Estados.

Habida cuenta del carácter político del debate, México reconoce que es necesario intentar acordar lugares comunes respecto de cuáles de los DESC son exigibles. Por ello, se propone la discusión de derecho por derecho distinguiendo los distintos componentes de la obligación para identificar a aquéllos que suponen políticas públicas progresivas.

No obstante, se considera de suma importancia que el mecanismo planteado por el Protocolo analice, de manera especial, casos de violaciones a los derechos relativos a la educación, salud, trabajo y a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a los derechos sindicales, al derecho a la seguridad social y al principio fundamental de no discriminación.

Aun cuando el mecanismo a ser creado no pueda analizar quejas so-bre violaciones a todos los derechos contemplados en el PIDESC, cuando la violación de cualquiera de dichos derechos ocurra como consecuencia de la discriminación, dicho mecanismo deberá ser competente para conocer de la misma, en virtud de que la prohibición a la discriminación es una obligación de no hacer con efectos inmediatos para el Estado, y cuyo in-cumplimiento es exigible en todos los casos por la vía jurisdiccional.

ACTIVACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

El Gobierno de México ha manifestado su preferencia por que las partes actoras que pudieran accionar al mecanismo, sean, además de los Estados, las víctimas de la violación, sus representantes, o grupos de personas o repre-sentantes de los mismos y organismos no gubernamentales. Al igual que en el Comité de Derechos Humanos, en el sistema de peticiones individuales ante el Comité DESC debe acreditarse claramente la calidad de víctima del peticionario, es decir, que la acción u omisión del Estado haya afectado directamente el goce de sus derechos. Una disposición de este tipo evitaría que en términos generales se presenten peticiones relativas a decisiones de política económica que competen a la soberanía de los Estados y que por regla general no deben ser decididas por el Comité DESC. Lo anterior, sin


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embargo, no debe excluir la posibilidad de que entes colectivos presenten una petición, como pueden ser sindicatos u organizaciones no gubernamen-tales, ni la posibilidad de que asistan quejas interestatales, como sucede, por ejemplo, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Es importante que el propio Protocolo contenga los requisitos para que el Comité DESC pueda aceptar los asuntos que le sean presentados. Entre estos requisitos se debería contemplar el agotamiento de los recursos juris-diccionales internos o nacionales. Lo anterior, además de darle al Estado la oportunidad de resolver el asunto antes de verse enfrentado a un procedi-miento internacional, facilitaría los criterios acerca de aquellos derechos que deban ser objeto del sistema de peticiones individuales. Asimismo, deberá establecerse el requisito de que los asuntos no puedan ser conocidos por el Comité DESC si otro procedimiento internacional de la misma naturaleza está conociendo del caso y el requisito de que el asunto sea presentado en un plazo razonable a partir del agotamiento de los recursos internos. Este mecanismo no supliría los mecanismos nacionales sino más bien ayudaría a fortalecer la capacidad de los Estados.

RESULTADOS DEL PROCEDIMIENTO

El mecanismo de quejas deberá también contener una obligación específica por parte del Estado de reparar el daño en caso de que el Comité DESC hu-biese identificado una violación. Asimismo, deberá incluir un mecanismo de solución amistosa que permita a los Estados y a las víctimas resolver el asunto de una manera rápida. En este sentido, el Comité DESC deberá contar con las facultades necesarias para fiscalizar el contenido del arreglo con el objeto de asegurar que se respeten las obligaciones internacionales del Estado y efectivamente se restituya a la víctima en su derecho y se le repare el daño. De igual forma se considera que, debe contemplarse tanto la posibilidad de iniciar un procedimiento de solución amistosa como los criterios para la reparación del daño.


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CONCLUSIÓN

La adopción de un Protocolo Facultativo del PIDESC sería una excelente oportunidad para reforzar y para promover una visión integral y un trato igualitario por parte de los Estados a todos los derechos humanos. En efecto, únicamente si se crean las condiciones que permitan a las personas disfrutar de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, tanto DESC como DCP, podrán éstas ejercer una plena libertad y disfrutar de un adecuado de-sarrollo. México se ha pronunciado y continúa pronunciándose a favor de la adopción de dicho Protocolo, y ha asumido un papel de liderazgo, tanto de manera individual como a través del GRULAC, para impulsar dicha propuesta. No obstante, para que la misma sea llevada a cabo cabalmente, es fundamental contar con una activa participación de los miembros de la comunidad internacional, no sólo de los Estados sino también de los repre-sentantes de la sociedad civil. Es sólo de manera conjunta que podremos determinar el medio idóneo para lograr la justiciabilidad de los DESC en el plano internacional.


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LA NECESIDAD DE ADOPTAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO…

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LA NECESIDAD DE ADOPTAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. UN LLAMADO A LA ACCIÓN*

Magdalena Sepúlveda**

Los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural (DESC) han sido mar-ginalizados y considerados durante largo tiempo como derechos de “segunda clase”. Durante años, la mayor parte de la doctrina, la jurisprudencia y los in-tereses de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) se han concentrado casi exclusivamente en los derechos civiles y políticos, impidiendo el debido desarrollo y conceptualización de los primeros y desconociendo el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.1

Este tratamiento secundario que se ha dado a los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural ha estado fuertemente influenciado por el hecho de que en 1966 se adoptaron dos instrumentos internacionales di-versos para la protección de los derechos humanos: el Pacto Internacional


**Magdalena Sepúlveda Carmona, abogada, tiene un doctorado en derecho internacional por la Universidad de Utrecht (Holanda) y una maestría en derecho internacional de los derechos humanos por la Universidad de Essex (Inglaterra). Participa activamente en la campaña por la adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC como miembro del Comité Ejecutivo de la Coa-lición de ONGs por la Adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC (www.escrprotocolnow.org) y como punto focal de la RED-DESC en el tema del Protocolo (www.escr-net.org).

1 Véase Proclamación de Teherán de 1968, Resolución 32/130 de la Asamblea General de Naciones Unidas, y Declaración y Plan de Acción de Viena de 1993 (párrafo 5º). Si se tiene presente que ambos Pactos (el de derechos civiles y políticos y el de derechos económicos, sociales y culturales) son de igual importancia y que este principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos es un principio consolidado en el ámbito de Naciones Unidas, es que creemos que esta igualdad teórica de los derechos debe reflejarse en los procedimientos que se establecen para la protección y la promoción de estos derechos.

MAGDALENA SEPÚLVEDA

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de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante: “PIDESC” o “Pacto”)2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en ade-lante: “PIDCP”),3 adoptados ambos en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.

La adopción de estos textos fue el resultado de un largo proceso de negociación que duró aproximadamente 20 años.4 La decisión inicial de la Asamblea General, de adoptar un sólo Pacto que contuviera ambas categorías de derechos humanos (Resolución 421 E (V) 4 diciembre 1950), adoptada con 35 votos a favor, 9 en contra y 7 abstenciones, fue revertida dos años más tarde debido a factores puramente políticos, fuertemente influenciados por la Guerra Fría. Así, a través de la Resolución 543 (VI) de 5 febrero 1952, se decide adoptar dos Pactos separados, en una decisión que refleja la falta de consenso sobre el tema, al contar sólo con 27 votos a favor, 20 en contra y 3 abstenciones.

Esta decisión de adoptar dos Pactos contenía una serie de suposicio-nes, no todas ellas bien fundadas, puesto que los argumentos se centraron en la diferente naturaleza de las obligaciones que cada categoría de derecho impondría. Se asumió que mientras los derechos civiles y políticos eran susceptibles de aplicación inmediata, requiriendo obligaciones de absten-ción por parte del Estado, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales eran de aplicación apenas progresiva, requiriendo obligaciones positivas (de actuación) por parte del Estado.

En retrospectiva, muchas de estas suposiciones han sido exageradas o erróneas. La dinámica evolución del derecho internacional de los derechos humanos ha demostrado que la distinción entre ambas categorías de dere-chos no reviste un carácter absoluto. Los límites entre una y otra categoría de derechos no siempre son claros y tal vez la distinción sea antes una cuestión de gradación o énfasis, referida a las obligaciones generales que

2 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Na-ciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su Artículo 27 entró en vigor el 3 de enero de 1976.

3 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su Artículo 49, entró en vigor el 23 de marzo de 1976

4 El proceso se inicia en 1947 con la primera sesión del Comité de Elaboración de un Borrador (Drafting Committee) de la Comisión de Derechos Humanos, y concluyó el 16 de diciembre de 1966 cuando la Asamblea General de UN adopta ambos Pactos.

5 Véase Magdalena Sepúlveda, “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotomía entre las obligaciones impuestas por los Pactos de


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vinculan a los Estados Partes, más que una diferencia en la naturaleza misma de dichas obligaciones5

Finalmente, en 1966 se adoptan dos Pactos que contienen procedimien-tos de supervisión diversos. Mientras el PIDCP, contempla el establecimiento de un órgano de supervisión: el Comité de Derechos Humanos, y se adopta al mismo tiempo que su Protocolo Facultativo,6 que contempla un sistema de quejas individuales en caso de violación a los derechos contemplados en el mismo, el PIDESC no crea ningún órgano ad hoc de control del cumpli-miento del mismo y sólo se limita a asignar al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) las funciones de supervisión previstas en el Artículo 16.3 PIDESC. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales, actual órgano de supervisión o vigilancia del PIDESC no fue establecido sino hasta 1985.

Este segundo plano al que han sido relegados los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural se refleja en la lentitud con que avanzan las negociaciones para la adopción un protocolo facultativo al PIDESC que es-tablezca, entre otras, la posibilidad de presentar quejas individuales en caso de violación a los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural. A pesar de la imperiosa necesidad de adopción de dicho protocolo, los Estados se han mostrado reticentes al mismo, y después de más de tres décadas de adopción de los Pactos, aún no se logra que ambos Pactos cuenten con el mismo sistema de supervisión o vigilancia. Esta disparidad que existe entre los mecanismos de vigilancia de ambos Pactos constituye un grave atentado a la tan proclamada indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

En efecto, si se tiene presente que ambos Pactos son de igual impor-tancia y que el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos es un principio consolidado en el ámbito de Nacio-nes Unidas, es que creemos que esta igualdad teórica de los derechos debe reflejarse en los procedimientos que se establecen para la protección y la promoción de estos derechos.

Naciones Unidas,” en O. Cantón y S. Concuera, Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ensayos y materiales, México, Porrúa, 2004.

6 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. De conformidad con el Artículo 9, entró en vigor el 23 de marzo de 1976.


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SISTEMA DE SUPERVISIÓN ESTABLECIDO EN EL PIDESC

Desde los primeros años de vigencia del Pacto, se hizo evidente que el Ecosoc no estaba en condiciones de llevar a cabo por sí mismo, las tareas necesarias para la supervisión de cumplimiento del Pacto, y se iniciaron debates para crear organismos subsidiaros del ECOSOC que realizaran, bajo la supervisión del mismo, el control del Pacto.

De esta forma se establecieron sucesivamente dos grupos de trabajo, encargados de esta labor.7 Ambos grupos de trabajo tenían serias limitacio-nes, principalmente respecto a su falta de independencia y sus actuaciones fueron duramente criticadas por la doctrina.8 Después del fracaso de los dos grupos de trabajo, sólo en 1985 se decide crear un órgano de vigilancia del PIDESC, paralelo al establecido en el texto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos —el Comité de Derechos Humanos— que había iniciado sus funciones en 1976.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se reunió por primera vez en 1987. Este Comité esta compuesto por 18 expertos de reconocida competencia en materia de derechos humanos que actúan de manera independiente, a título personal y no como representantes de los gobiernos. Los miembros del Comité son elegidos por el ECOSOC para mandatos de cuatro años y pueden ser reelegidos. Además en su proceso de selección se observan principios de distribución geográfica equitativa y de representación de distintos sistemas sociales y jurídicos.

A diferencia del Comité de Derechos Humanos, el Comité de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante: Comité DESC o Comité) es un órgano subsidiario del Ecosoc y no un órgano convencional en sentido estricto puesto que, como hemos indicado, no esta contemplado en el texto del Pacto. Sin perjuicio de esta característica única del Comité DESC en relación a los otros Comités creados en virtud de tratados —que en

7 En 1976 el Ecosoc crea a través de su Resolución 1988(LX) de 1976 y posteriormente la Resolución 1978/10 de 3 de mayo de 1978 el “Grupo de Trabajo del Periodo de Sesiones” (Sessional Working Group). Posteriormente, mediante su Resolución 1982/33 de 6 de mayo de 1982, establece un nuevo grupo de trabajo denominado “Grupo de Trabajo de Expertos Gu-bernamentales del Periodo de Sesiones sobre la Implementación del PIDESC” (Sessional Working Group of Governmental expert on the Implementation of the ICESCR).

8 Véase, por ejemplo, Alston, P. y Simma, B.:”Firt session of the UN Comittee on Eco-nomic, Social and Cultural Rights”, en American Journal of International Law, vol. 81, No. 3, 1987, pp. 603-615 y Alston, P., “The Committee on Economic, Social and Cultural Rights”, en P. Alston (ed.), The United Nations and human rights: a critical appraisal, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 473-508.


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sentido estricto no son órganos de las Naciones Unidas— el Comité posee también ciertas características comunes con los demás órganos de estable-cidos por tratados, tales como, ser órganos técnicos integrados por expertos designados a titulo individual, que no pueden recibir instrucciones guberna-mentales ni de ningún otro órgano u organización nacional o internacional y que desarrollan sus trabajos en periodos de sesiones predeterminados. Sus competencias se circunscriben al instrumento convencional que los crea o les sirve de soporte. Por último, en relación con el alcance de su competen-cia, ha de tenerse en cuenta, que la misma se centra fundamentalmente en el control y supervisión de la forma en que los Estados partes cumplen las obligaciones establecidas por los respectivos tratados.

En materia de derechos humanos existen diferentes procedimientos de supervisión o vigilancia de tratados. Estos procedimientos van desde aquellos más respetuosos de la soberanía del Estado, de carácter no acusatorio y que no permiten la participación de la víctima de una violación (i.e. sistema de informes periódicos), hasta aquellos de carácter netamente adversarial, que se inician a través de una queja o comunicación presentada por la su-puesta víctima de un derecho y que termina a través de una decisión sobre la violación o no del derecho alegado (i.e. sistema de quejas individuales).

El tipo de supervisión de tratados de derechos humanos es el de uso más corriente. En efecto, se contempla en los siete principales tratados de de-rechos humanos de Naciones Unidas (i.e. Artículo 40 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 9 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Artículo 18 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Artículo 44 Convención sobre los Derechos del Niño; Artículo 19 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y Artículo 73 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares).

Este sistema es el único contemplado en el PIDESC en sus Artículos 16 y 17. Por el sólo hecho de aceptarse el Pacto, se asume esta obligación de presentar informes periódicos.

Aunque el procedimiento de supervisión a través de informes, tiene un antiguo arraigo dentro del sistema de Naciones Unidas, ya que se implantó desde 1955, aunque con carácter voluntario, y se vinculó a las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo cierto que, como vere-mos, es muy limitado en cuanto a la protección que ofrece a los individuos


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víctimas de violaciones a sus derechos y es muy restrictivo en cuanto a las posibilidades que otorga al Comité DESC para tener un papel activo en la protección de los individuos.

Antes de entrar a analizar las limitaciones del sistema de informes periódicos, es relevante señalar que además del examen de los informes es-tatales y la adopción de “observaciones finales” respecto de cada uno de ellos, el Comité DESC realiza también otras tareas, que si bien no pueden ser consideradas directamente como mecanismos de supervisión del Pacto, interpretan el contenido del Pacto y por lo tanto influyen fuertemente en la labor de supervisión. Estas otras funciones, no están contemplados en el Pacto, pero han sido desarrollados por el Comité con el objeto de contribuir a un mejor entendimiento de las normas contenidas en el mismo y para ayudar a los Estados partes en el cumplimiento de dichas obligaciones. Nos referimos aquí a la elaboración de “observaciones generales” y el “día de debate general”.9 A la fecha el Comité ha adoptado quince observaciones generales, que se refieren a los derechos, disposiciones y temas del Pacto y su principal objetivo es asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones.10

A pesar del gran avance que se ha logrado en los últimos años en materia de interpretación y aplicación del Pacto, lo cierto es que aún no se

9 A estos debates se invita a diversos expertos ya sea del ámbito académico, de organi-zaciones no gubernamentales, de organismos especializados, así como también, a Relatores de Naciones Unidas. El propósito de estos debates es profundizar la comprensión del Pacto, por parte de los mismos miembros del Comité, así como alentar a las partes interesadas a que contribuyan en su trabajo. En términos generales, los debates llevados acabo se han referido a disposiciones concretas del Pacto o a otros temas de incumbencia directa.

10 El Comité empezó a preparar Observaciones Generales en 1988 y hasta la fecha ha elaborado quince. A saber, Nº 1 (1989): la presentación de informes por los Estados Partes; Nº 2 (1990): las medidas internacionales de asistencia técnica (Artículo 22 del Pacto); Nº 3 (1990): la índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del Artículo 2 del Pacto);Nº 4 (1991): el derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del Artículo 11 del Pacto);Nº 5 (1994): las personas con discapacidad; Nº 6 (1995): los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad; Nº 7 (1997): el derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del Artículo 11 del Pacto): desalojos forzosos; Nº 8 (1997): la relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales; Nº 9 (1998): la aplicación interna del Pacto; Nº 10 (1998): la función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales; Nº 11 (1999): los planes de acción para la enseñanza primaria (Artículo 14 del Pacto); Nº 12 (1999): el derecho a una alimentación adecuada (Artículo 11 del Pacto); Nº 13 (1999): el derecho a la educación (Artículo 13 del Pacto);Nº 14 (2000): el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 12 del Pacto), Nº 15 (2003) El derecho al agua (Artículos 11 y 12 del Pacto) y Nº 16 (2005) sobre la igualdad entre hombres y mujeres.


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desarrolla todo el potencial del mismo. Los aportes jurisprudenciales que ha realizado el Comité a través del examen de los informes estatales y de las observaciones generales tienen una limitación intrínseca. El Pacto sólo podrá desarrollar su plena potencialidad para la protección efectiva de los individuos cuando se le entregue al Comité DESC la facultad de recibir y examinar quejas individuales sobre posibles violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y entregar sus recomendaciones para que situaciones semejantes no vuelvan a ocurrir en el futuro.

SISTEMA DE INFORMES PERIÓDICOS: DESCRIPCIÓN Y LIMITACIONES

Antes de detenernos en el examen de la necesidad de adoptar un protocolo facultativo al Pacto es relevante que analicemos el único sistema de supervi-sión contemplado en el texto del Pacto: el sistema de informes periódicos.

Como hemos señalado, se trata de un sistema de supervisión ordinaria, que por lo general es de naturaleza no conflictiva y se basa en el método del diálogo. A pesar de ser el mecanismo más común de supervisión de tratados de derechos humanos, no podemos desconocer que este sistema de control es un mecanismo muy débil en la protección efectiva de los individuos víctimas de violaciones a sus Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El sistema consiste en la presentación, por parte del Estado Parte del Pacto, de un informe que contenga “las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto de los derechos” reco-nocidos en el Pacto (Articulo 16 PIDESC). Los informes son elaborados por los Estados y para facilitar esta tarea el Comité ha elaborado unas directrices para la presentación de informes.11

El proceso de examen de los informes presentados por los Estados consta de las siguientes etapas:

EL GRUPO DE TRABAJO ANTERIOR AL PERIODO DE SESIONES

Antes de cada sesión del Comité, cinco de sus miembros se reúnen con el obje-to de identificar los temas más útiles de ser analizados con los representantes de los Estados. Este “grupo de trabajo” prepara una “lista de cuestiones”, que

11 Véase Documentos oficiales del Consejo Económico y Social, 1998, Suplemento Nº 2 (E/1998/22-E/C.12/1997/10), cap. I, proyectos de decisión I a IV.


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trasmite a los Estados, permitiéndoles a ellos que se preparen sobre cuestio-nes determinadas. La “lista de cuestiones” no es exhaustiva y no restringe los temas que los miembros del Comité pueden tratar durante el diálogo con los representantes estatales, pero facilita el diálogo. A los Estados se les solicita que con anterioridad al periodo de sesiones donde se examinará su informe, entreguen al Comité respuesta escrita a las preguntas contenidas en la “lista de cuestiones”.

EL “DIÁLOGO CONSTRUCTIVO”

El Comité ha solicitado enérgicamente que los representantes estatales estén presentes en la reunión donde su informe es examinado. El debate entre los representantes estatales y los miembros del Comité se denomina “diálogo constructivo”. Representantes de las diversas agencias especializadas de Na-ciones Unidas, tales como la OIT, OMS y la UNICEF así como otras organi-zaciones, son también invitados a contribuir en esta etapa del diálogo.

Normalmente el procedimiento que se sigue es el siguiente: un repre-sentante del Estado presenta el informe haciendo una breve observación preliminar y dando respuestas por escrito a la lista de cuestiones que se les ha enviado con anterioridad. Luego, el Comité examina el informe tomando en cuenta estas respuestas. Los miembros del Comité pueden formular pre-guntas o hacer observaciones en relación a cada asunto y los representantes del Estado informante responderán de manera inmediata aquellas que no requieren de una investigación detenida.

Estas sesiones son de carácter público, y las organizaciones no guberna-mentales (ONGs) pueden estar presentes. Sin embargo, durante las sesiones ellas no tiene derecho a voz, aunque generalmente participan entregando información por escrito a los miembros del Comité durante la misma sesión.12

Debido a que es realista pensar que los Estados pueden ser reticentes a informar de manera completa y veraz acerca del estado de aplicación del Pacto, es que la participación de las ONGs es de crucial importancia. Su par-

12 Es importante notar que además se reserva la primera tarde de cada una de las sesiones del Comité para que los representantes de las ONGs presenten verbalmente información a sus miembros. Asimismo, las ONGs también han podido participar en las sesiones del grupo de trabajo anterior al periodo de sesiones y nada impide para que cualquier ONGs le entregue directamente información a los miembros del Comité ,ya sea en persona o por escrito, siempre que se refiera a asuntos del programa.


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ticipación permite al Comité obtener información de fuentes no estatales, para poder cotejarlas con la presentada por el gobierno. Aunque la presencia de diferentes ONGs nacionales en la presentación de los informes de los Estados sería la situación ideal, lo cierto es que las limitaciones presupues-tarias que afectan a muchas ONGs nacionales hace en muchos casos ilusoria esta posibilidad de enviar una comisión, por mínima que sea, a Ginebra a las sesiones del Comité. Sin perjuicio de ello, es posible contactar ONGs establecidas en Ginebra para facilitar el intercambio de información con los miembros del Comité.

El diálogo con los representantes estatales es una oportunidad muy valiosa que tiene el Comité para poder explicar el contenido normativo del Pacto y comentar las dificultades en la implementación del mismo. Frecuen-temente, el diálogo es franco y abierto y los expertos estatales reconocen algunos de los errores cometidos por los Estados que ellos representan, así como las dificultades que han enfrentado para el cumplimiento del Pacto. El valor del diálogo que se plantea entre los miembros del Comité y los representantes de los gobiernos, depende de la capacidad y la voluntad po-lítica que tengan los representantes del gobierno para actualizar el informe (de manera que incluya el tiempo transcurrido entre su presentación y su examen); para eliminar toda laguna que pudiera tener; y para realizar un análisis veraz de cualquier duda que pudiera surgir durante el examen del mismo. Desgraciadamente, no es extraño encontrar que los representantes de los Estados informantes se rehúsan a participar de manera “activa” en el debate, dando respuestas evasivas y mediocres a las preguntas del Comité. Cuando esto sucede, obviamente el “diálogo constructivo” fracasa.

LAS OBSERVACIONES FINALES

Con posterioridad al diálogo con los representantes estatales, el Comité se reúne en una sesión privada, para discutir sus conclusiones y recomenda-ciones, que se denominan “observaciones finales”, que son aprobadas por consenso. Estas “observaciones finales” son luego comunicadas al Estado respectivo y publicadas a través de la página Web de la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Las “observaciones finales” tienen la siguiente estructura: (1) introduc-ción, (2) aspectos positivos, (3) factores y dificultades que obstaculizan la aplicación del Pacto, (4) principales motivos de preocupación, y (5) suge-


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rencias y recomendaciones. Sin perjuicio de que esta estructura emplea un lenguaje extremadamente diplomático, a través de los años, el Comité ha empezado a tener una actitud cada vez más confrontacional y directa. Hoy en día, las “observaciones finales” no sólo contienen “sugerencias y reco-mendaciones”, sino por el contrario, un examen minucioso de las mismas refleja que, en mayor o menor medida, contienen declaraciones formales de cumplimiento o incumplimiento del Pacto. Incluso, en ocasiones, el Comité indica de manera expresa que el Estado ha “violado” ciertos derechos.

Las “observaciones finales” a los informes de cada Estado son de ex-trema importancia en las tareas de cabildeo, puesto que constituyen docu-mentos oficiales de un comité de expertos de Naciones Unidas, que indican con mayor o menor claridad cómo el Estado está dando cumplimiento a las obligaciones impuestas por el Pacto. Sin embrago, aún existe un enorme trabajo por hacer para difundir estas observaciones a nivel doméstico. Es recomendable que las ONGs nacionales tomen conciencia del potencial de estas “observaciones finales” y traten de incorporarlas de manera más activa en sus trabajos de cabildeo.

Sin desconocer la importancia que tiene el sistema de informe pe-riódicos —que es básicamente igual en relación con todos los órganos de vigilancia de tratados— lo cierto es, como se ha adelantado, este sistema de supervisión de tratados internacionales presenta una serie de limitaciones. Sin entrar en detalle respecto de cada una de las deficiencias del sistema, por dar algunos ejemplos, podemos mencionar que los mayores obstáculos serían los siguientes: (a) algunos Estados no presentan los informes o lo hacen con un considerable retraso; (b) en ocasiones el contenido de los informes es parcial e incompleto; (c) el sistema depende de manera excesiva en el actuar que tenga el Estado informante, tanto en lo que respecta a la infor-mación contenida en el informe como respecto a la actitud que tengan los representantes del Estado durante el “diálogo constructivo”; y (d) ausencia de mecanismos efectivos para exigir el cumplimiento de las observaciones adoptadas por el Comité.

En este sentido, vale la pena señalar, que, en ocasiones, habiéndole el Comité comunicado al Estado las respectivas “sugerencias y recomendacio-nes” para una mejor implementación del Pacto, el Estado —mostrando falta de voluntad política y ausencia de buena fe— no realiza ninguna actividad que tienda a mejorar las situaciones observadas como deficientes por el Comité, ni de llevar a la práctica sus recomendaciones. Frente a esta inacti-vidad del Estado —de la cual, por regla general, sólo tendría que responder


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internacionalmente en su próximo informe, probablemente dentro de cinco años— son las ONGs las que pueden y deben suplir esta carencia del sistema y difundir las “observaciones finales” del Comité, procurando abrir un debate público a nivel doméstico que permita hacer un seguimiento de la conducta del Estado frente a sus obligaciones internacionales.

Finalmente, se debe tener presente que este sistema de informes pe-riódicos no busca examinar situaciones individuales de violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; por lo tanto, los casos con-cretos de víctimas de violaciones a estos derechos no son conocidos por los miembros del Comité.

OTROS PROCEDIMIENTOS DE SUPERVISIÓN DE TRATADOSDE DERECHOS HUMANOS

Esta breve descripción del sistema de informes periódicos ha tenido como objeto demostrar sus flaquezas y limitaciones como mecanismo de pro-tección a las víctimas de violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin lugar a dudas, un avance crucial en este sentido sería la aprobación de un protocolo facultativo del Pacto que reforzara el sistema de supervisión contemplado en éste, incluyendo un sistema de quejas indi-viduales y otros mecanismos de vigilancia.

Teniendo en cuenta los procedimientos de supervisión establecidos en otros tratados de derechos humanos, se puede concluir que los procedimien-tos que se pueden acordar para fortalecer la supervisión del PIDESC son los siguientes: (a) Procedimiento de quejas individuales, (b) Procedimiento de investigación y (c) Procedimiento de quejas entre Estados.

PROCEDIMIENTO DE QUEJAS INDIVIDUALES

Varios tratados de derechos humanos establecen la competencia del órgano de supervisión para recibir y examinar quejas o “comunicaciones” en las que se aleguen violaciones de derechos protegidos en esos instrumentos. En el marco de Naciones Unidas, este procedimiento se contempla en: el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (a través de su Primer Protocolo Facultativo); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Artículo 14); el Protocolo


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Facultativo a la Convención para la Eliminación de la de Discriminación contra la Mujer (Art. 1); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Artículo 22); y en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Artículo 77).

De adoptarse un protocolo facultativo al PIDESC que establezca un procedimiento de quejas individuales, se permitiría a las víctimas de vio-laciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecidos en el Pacto, luego de agotado los recursos internos —o cuando estos no estén disponibles o no sean efectivos—, acudir al Comité DESC para que éste decida la admisibilidad y el fondo del caso, y si es pertinente, recomiende al Estado algún tipo de reparación.

Este procedimiento vendría hacer frente a varias de las deficiencias en la supervisión o vigilancia de cumplimiento de las obligaciones del PI-DESC. En efecto, este sistema de quejas individuales constituiría un recurso internacional de reparación a las víctimas de DESC, permitiría continuar identificando y aclarando las obligaciones de los Estados partes conforme al PIDESC, y promovería el desarrollo de una jurisprudencia internacional y nacional referida a la protección de estos derechos.13 Asimismo, el estable-cimiento de un procedimiento de quejas individuales en relación al PIDESC constituiría una realización práctica del tan aclamado principio de indivisi-bilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

PROCEDIMIENTOS DE INVESTIGACIÓN

Algunos tratados de derechos humanos, adoptados más recientemente como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Art. 20) y el Protocolo Facultativo a la Convención para la Eliminación de la de Discriminación contra la Mujer (Art. 8), establecen un procedimiento de conformidad al cual, si el respectivo Comité recibe

13 Como se ha señalado: “the argument in favour of developing an optional protocol to the Covenant on economic, social and Cultural rights is that a system for the examination of individual cases offers the only real hope that the international community will be able to move towards the development of a body of jurisprudence which is absolutely indispensable if eco-nomic, rights are ever to be taken seriously…” Alston, Philip: “No Right to Complaint About Being Poor. The need for an Optional protocols to the Economic, Social, and Cultural Rights Covenant,” en The Future Human Rights Protection in a Changing World. Fifty years since the four Freedoms Address. Essays in Honours of Torkel Opsahl, Norwegian University Press, 1991. p. 93.


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información fiable o fidedigna que parezca indicar violaciones graves o sis-temáticas a los derechos que consagra el Pacto respectivo y habiéndole soli-citado información al Estado, el Comité queda facultado para llevar acabo una investigación confidencial que podría incluir una visita al territorio del Estado.

Este mecanismo tiene la ventaja de otorgar al órgano de vigilancia un papel más activo en la protección de los derechos contemplados en el Pacto y de tomar acción aún cuando no se haya vencido aún el plazo para la presentación del informe periódico por parte del Estado.

La incorporación de este mecanismo en un protocolo facultativo al PIDESC sería un gran avance en la protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales al facultar al Comité DESC para responder en caso de violaciones masivas o sistemáticas a los DESC sin esperar que el informe estatal sea examinado. Este mecanismo le facultaría para investigar dichas situacio-nes, eventualmente realizar una visita al país respectivo y dar seguimiento. Este mecanismo permitiría también que el Comité conozca de situaciones en que individuos o grupos víctimas no puedan presentar sus quejas debido a limitaciones de carácter práctico o por temor a represalias.

PROCEDIMIENTO DE QUEJAS ENTRE ESTADOS

Algunos tratados internacionales establecen un procedimiento para que el órgano de vigilancia pueda examinar quejas presentadas por un Estado parte que considere que otro Estado parte no ha dado cumplimiento a las disposiciones del instrumento respectivo. En general, este procedimiento se aplica si ambos Estados partes (el acusador y el acusado) han realizado una declaración expresa aceptando este tipo de procedimiento.

Debido a la complejidad de las relaciones entre Estados, este tipo de procedimientos son de muy escasa aplicación. Por ejemplo, estando vigente un procedimiento de quejas entre Estados desde 1976 bajo el Protocolo Facul-tativo al PIDCP, el Comité de Derechos Humanos nunca ha conocido de este tipo de quejas. Sin perjuicio de la escasa aplicación practica que han tenido este tipo de procedimientos, creemos que su inclusión en un protocolo facultativo al PIDESC ha de ser estudiada con detenimiento, puesto que podría ser de uti-lidad en relación a ciertas obligaciones internacionales relativas a la asistencia y cooperación internacional asumidas en el Artículo 2.1 del Pacto.


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EL ARDUO CAMINO HACIA UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PIDESC

La idea de elaborar un protocolo facultativo al PIDESC para reforzar su siste-ma de supervisión tiene una larga historia. En efecto, ya en 1990 el Comité DESC empezó el estudio sobre un protocolo facultativo que estableciera la posibilidad de quejas individuales por la violación de los derechos contenidos en el PIDESC.14

A pesar de contar con el apoyo de una vasto número de organizaciones de la sociedad civil, los avances en materia de un protocolo fueron muy lentos y la posición de los Estados ambigua. Aunque ya en 1993, los Esta-dos participantes de la Conferencia de Viena reafirmaron la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos y recomendaron a la Comisión de Derechos Humanos (en adelante: Comisión o CDH) cooperar con el Comité DESC para el estudio de un protocolo facultativo,15 los avances en el proceso han sido muy lentos.

En el año 1996, el Comité DESC finalizó un borrador de protocolo facultativo (Doc. E/CN.4/1997/105) que fue presentado a la CDH en 1997. La Comisión solicitó al Secretario General de Naciones Unidas distribuir el texto del borrador del Protocolo a los gobiernos y organizaciones guberna-mentales y no gubernamentales para que transmitieran sus comentarios.16 Aunque un número reducido de Estados lo hizo, de los comentarios recibi-dos la gran mayoría se mostraban a favor del protocolo.17 Sin embargo, las cosas no avanzaron sino hasta el año 2001, cuando la Comisión decide en su 57º periodo de sesiones, nombrar un experto independiente (Sr. Hatem Kotrane) “encargado de examinar la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Resolución 2001/30).18

14 El Comité ha invertido varias de sus sesiones a la discusión de un proyecto de protocolo facultativo al Pacto. Por ejemplo, ha dedicado tres días de debate general al tema (periodos de sesiones 13º, 1995, y 14º y 15º, 1996). E/C.12/1996/6 párrs. 367 y ss.

15 Véase Declaración y Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, parte II, párr. 75.

16 Decisión 104/1997 del 3 de abril de 1997.17 Se recibieron comentarios, por ejemplo, de Canadá, Chipre, Ecuador, Finlandia, Ale-

mania y Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112).18 Durante este mismo periodo de sesiones (57º ) la CIDH había tomando nota de un

informe del seminario sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (E/CN.4/2001/62/Add.2), que se había celebrado los días 5 y 6 de febrero de 2001 convocado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y por la Comisión Internacional de Juristas, así como de un informe de la Alta Comisionada sobre el proyecto de


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El experto independiente presentó su primer informe a la Comisión en su 58º periodo de sesiones (2002). En su informe el Sr. Kotrane, mani-festó su apoyo a la adopción de un protocolo facultativo al PIDESC (Doc. E/CN.4/2002/57). En esta sesión la Comisión decidió renovar el mandato del experto independiente (Resolución 2002/24), solicitándole investigar más a profundidad el tema sobre el alcance y la naturaleza de las obligaciones estatales, la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les y la cuestión de la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado de examinar las denuncias con arreglo al Pacto, así como la cuestión de la complementariedad entre los distintos mecanismos.19 A través de esta misma Resolución 2002/24, la Comisión decidió también “establecer, en su 59º pe-riodo de sesiones, un grupo de trabajo, de composición abierta, de la Comisión con miras a estudiar las opciones relativas a la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.20

La primera sesión del “Grupo de Trabajo Abierto para Considerar Opciones Relacionadas con la Elaboración de un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (en adelante: Grupo de Trabajo) se llevó acabo en Ginebra del 23 de Febrero al 5 de Marzo del 2004. Con posterioridad a esta primera sesión del Grupo de Trabajo, la Comisión en su Resolución 2004/29, renovó el mandato del Gru-po de Trabajo por un periodo de dos años (2005 y 2006) para que siguiera estudiando “las opciones para la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.21

protocolo facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1). Estos hechos, sin lugar a dudas desencadenaron la decisión de nombrar un experto independiente.

19 En su resolución 2002/24, la Comisión “tomó nota con interés [...] del informe del experto independiente encargado de examinar la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las recomendaciones formuladas en él” (párr. 1), y decidió prorrogar por un año el mandato del experto independien-te. El experto independiente presentó su segundo informe a la Comisión en su 59º periodo de sesiones ( E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.1)

20 Apartado F, del párrafo 9. Al tratarse de un “grupo de trabajo de composición abierta”, todos los Estados miembros de la ONU, las organizaciones intergubernamentales y las organizacio-nes no gubernamentales con estatuto consultivo en el Ecosoc pueden atender estas reuniones.

21 La negociación y votación de esta resolución en la CIDH estuvo muy reñida. En efecto, tras varias propuestas de modificación al párrafo 14 de la resolución, que contenía la referencia al Grupo de Trabajo, se tuvo que aplazar la votación por 24 horas. Luego del aplazamiento, y luego de aun más propuestas de modificación, se adoptó finalmente con 48 votos a favor y 5 abstenciones: (Arabia Saudita, Australia, Bahrein, Estados Unidos de América, Qatar). E/CN.4/2004/L.10/Add.10.


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El Segundo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo lugar del 10 al 21 de enero de 2005. El informe de la presidenta del Grupo de Trabajo (E/CN.4/2005/52) fue aprobado durante la 61ª sesión de la CDH el 15 de abril del 2005.22

LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS DURANTE LAS SESIONES DEL GRUPODE TRABAJO

Durante las sesiones del Grupo de Trabajo, hemos sido testigos de una cre-ciente participación de aquellos delegados que están a favor del protocolo facultativo,23 aunque en la mayoría de los grupos regionales las fuerzas están divididas.24

Una destacada excepción son los países que conforman el GRULAC (Grupo Regional de América Latina y el Caribe). El trabajo realizado por este grupo regional llevó no sólo a que se estableciera el grupo de trabajo y que su mandato fuera renovado, sino que también ha defendido de manera consistente la exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les. Varios delegados de este grupo (p. ej. México, Argentina, Chile y Costa Rica)25 participaron de manera muy activa en ambas sesiones del Grupo de Trabajo.

En este sentido cabe destacar el rol de liderazgo que jugó México en la segunda sesión del Grupo de Trabajo. El delegado del gobierno mexicano manifestó expresamente la necesidad de dar un paso adelante, y dejar la árida discusión teórica sobre el tema, para empezar a trabajar en la elaboración

22 La CIDH en su resolución sobre el tema 10 del programa acogió “con beneplácito” el informe de su Grupo de Trabajo (E/CN.4/2005/52) y pidió al Grupo de Trabajo que informe a la Comisión en su 62º periodo de sesiones (E/CN.4/2005/L.24 para 14 y 15). Nuevamente, algunos países manifestaron abierto rechazo al Grupo de Trabajo, como fue el caso de EUA, Australia y Arabia Saudita que se abstuvieron de esta votar en esta resolución. Asimismo, los dos primeros países en sus explicaciones de votos, expresaron escepticismo respecto a los derechos económicos, sociales y culturales.

23 La autora ha participado activamente durante las dos sesiones del Grupo de Trabajo como enviada de la Red-Desc y miembro de la Coalición de ONGs por un Protocolo Facultativo al PIDESC.

24 Dentro de la organización de las Naciones Unidas, se reconocen cinco grupos regionales: El Grupo de los países de Asia; el Grupo de los Países de África; el Grupo de Europa Occidental y Otros: el Grupo de los Países de América Latina y el Caribe (GRULAC); y el Grupo de Europa del Este, Asia Central y Rusia.

25 Véase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 párrs. 7 y 59.


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de un borrador de Protocolo. Sin lugar a dudas, este empuje para que se inicie cuanto antes la elaboración de un borrador es lo que el proceso de negociación necesita.

El grupo de los países de África también se ha mostrado a favor del protocolo facultativo. En efecto, así lo manifestó expresamente el represen-tante de Etiopía (hablando en nombre de la Unión Africana) durante la segunda sesión del Grupo de Trabajo.26 Una excepción, sería Egipto, cuyo delegado ha manifestado su oposición al protocolo. En lo que respecta al grupo de países de Asia, pareciera existir una falta de interés en el tema, puesto que su participación en las sesiones ha sido limitada, con excepción de la delegada de Irán que también ha hecho público su rechazo al protoco-lo.27 Del grupo de países de Europa del Este, Asia Central, y Rusia, se han destacado los delegados de este último país, al manifestar un significativo apoyo al protocolo.28

Finalmente, en lo que respecta al Grupo Occidental y Otros, su apoyo al protocolo ha sido débil. Dentro de este grupo existe una clara división de fuerzas. Las intervenciones de algunos delegados de países Europeos, como Finlandia y Portugal han demostrado un consistente y fuerte apoyo al Protocolo,29 sin embargo otros han hecho evidente su escepticismo (p. ej. Noruega y República Checa)30 y otros su rechazo (p. ej. Polonia y Reino Unido).31 Asimismo, países como EUA, Canadá y Australia, son fuertes oponentes de un protocolo facultativo al Pacto. Frente a este panorama, de tendencias tan diversas, se hace muy difícil el logro de un consenso para que la próxima sesión de la CDH (2006) se decida dar inicio a la elaboración de un borrador de protocolo facultativo al PIDESC.

Tratando de sistematizar los argumentos de aquellos delegados que expresan su rechazo al protocolo facultativo, los podríamos clasificar en tres grandes grupos.32 Aunque debemos advertir que en la mayoría de los casos,

26 E/CN.4/2005/52 párr. 9.27 Esta falta de interés de los países de Asia, se debería en parte al hecho de que son el

grupo geográfico de las Naciones Unidas con el menor número de ratificaciones a tratados derechos humanos.

28 Véase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 párr. 17.29 Véase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 párrs. 10 y 16.30 Véase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 párr. 1531 Véase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 párr. 60.32 Nos guiamos en este punto por el trabajo de Scott, C., “The interdependence and

permeability of human rights norms: towards a partial fusion of the International Covenants on Human Rights,” en Osgoode Hall Law Journal, vol. 27, Ottawa, 1989, pp. 791 y ss.


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los representantes gubernamentales que se oponen a la adopción de protocolo facultativo al Pacto o que manifiestan reticencias al mismo, no esgrimen un sólo tipo de argumentos, sino varios. Además, aunque en ocasiones estos argumentos no han quedado reproducidos en los informes del Grupo de Trabajo, ellos son muchas veces esgrimidos por los representantes estatales en sus conversaciones “en los pasillos” y directamente en sus conversaciones con los representantes de ONGs que, presentes en la reunión, hacen trabajo de cabildeo a favor del Protocolo.

ARGUMENTOS RELATIVOS A LA SUPUESTA DISTINTA NATURALEZA

DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Este tipo de argumentos afirma la existencia de características innatas a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impedirían su exigibilidad a través de órganos judiciales o cuasi-judiciales.33

Aunque no corresponde examinar con detalle este tipo de argumentos en este texto, sí es conveniente resaltar que son los mismos argumentos que se esgrimieron por algunos representantes gubernamentales durante las décadas de los años cincuenta y sesenta, cuando se negociaba la adopción de los Pac-tos en las Naciones Unidas.34 Dichos argumentos estaban profundamente influenciados por la confrontación existente durante el periodo de la Guerra Fría y esgrimirlos después de casi 50 años —y fuera de contexto— se acerca a la insensatez.

33 La delegación que con mayor parcialidad ha mantenido esta postura es la de los EUA, que incluso, utiliza la expresión “derechos” entrecomillada, cuando se refiere a los de carácter eco-nómico, social y cultural. Véase, al respecto la explicación del voto del delegado estadounidense en la 61ª sesión de la CIDH disponible en: http://www.humanrights-usa.net/2005/0415Item10L24.htm (última revisión abril 2005).

34 En términos generales, y simplificando, podemos señalar que los argumentos de aquellos redactores de los pactos que se manifestaron en favor de la adopción de dos pactos diferentes, argumentando una supuesta distinta naturaleza de las obligaciones, consideraban que los dere-chos civiles y políticos imponían sobre los Estados sólo obligaciones negativas (de abstención), obligaciones que eran consideradas precisas y cuyo cumplimiento no requería de la utilización de recursos económicos, por lo tanto, los Estados debían darle cumplimiento de manera inmediata. En contraposición, se consideraba que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sólo im-ponían obligaciones de carácter positivo (un hacer del Estado), obligaciones que, según decían, eran de contenido vago, costosas, es decir, que requerían de considerables recursos económicos para llevarlas a la práctica, y que, por lo tanto, los Estados sólo podían cumplirlas de manera progresiva a través del tiempo.


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En términos generales y simplificando, podemos señalar que estos argumentos se fundan en la supuesta distinta naturaleza de las obligaciones que impone cada tipo de derechos. Se considera que los derechos civiles y políticos imponen sobre los Estados sólo obligaciones negativas (de absten-ción), obligaciones que son consideradas precisas y cuyo cumplimiento no requeriría de la utilización de recursos económicos, por lo tanto, los Estados deben darle cumplimiento de manera inmediata. En contraposición, se con-sidera que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sólo impondrían obligaciones de carácter positivo (un hacer del Estado), obligaciones que, según dicen, son de contenido vago, costosas, es decir, que requerían de considerables recursos económicos para llevarlas a la práctica, y que, por lo tanto, los Estados sólo podrían cumplirlas de manera progresiva a través del tiempo.

El dinámico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos ha demostrado que este tipo de argumentos son contra fácticos y que no es posible hacer una distinción clara entre el tipo de obli-gaciones que impone cada tipo de derecho.35

ARGUMENTOS RELATIVOS A LA FALTA DE PRECISIÓN DEL CONTENIDO

DEL PIDESC

Estos argumentos se asemejan a los anteriores, pero tratan de salvar el he-cho cierto de que en muchas constituciones y jurisdicciones nacionales, los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural sí son exigibles judicial-mente. De tal manera, que se busca señalar que si bien el problema de la imposibilidad de exigirlos judicialmente (o cuasi-judicialmente) no es innata a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; su imposibilidad en este caso estaría vinculada a la manera en que estos derechos están contenidos en el Pacto.

Este tipo de argumentos desconocen la labor que el Comité DESC ha realizado a través de los años definiendo el contenido normativo de las obli-gaciones impuestas por el Pacto. Como hemos indicado, a través de las observaciones finales, observaciones generales y los días de debate general el Comité ha ido precisado el contenido normativo del Pacto. Asimismo,

35 Para un análisis más extenso sobre el punto, véase Magdalena Sepúlveda, The nature of the obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2002, pp. 115-132.


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este tipo de argumentos no tiene en cuenta el hecho de que, sólo a través de un sistema de quejas individuales, esto es, a través del conocimiento de casos concretos, es que se podrá continuar el avance en la determinación del contenido y el alcance de las normas que impone el Pacto.

ARGUMENTOS DE CONVENIENCIA POLÍTICA

Aunque en la mayoría de los casos, este tipo de argumentos se trata de “dis-frazar” dentro de alguna de las categorías anteriores, ellos son esgrimidos principalmente por Estados que no son siquiera parte del Pacto (p. ej. EUA, Sudáfrica, Mozambique, Arabia Saudita). En el caso, de Arabia Saudita, por ejemplo, el rechazo absoluto a que se refuerce el sistema de supervisión del PIDESC, parece fundarse en el entendido de que de adoptarse un nuevo instrumento internacional de protección a los derechos humanos, a la larga se verían “presionados” a adoptarlo.36 Irónicamente, Arabia Saudita se ha mantenido indiferente a cualquier “presión” de adoptar el PIDESC en los más de treinta años que el Pacto lleva en vigor.

Dentro de los argumentos de conveniencia política también se pueden incluir todos aquellos argumentos que se refieren a una supuesta incompe-tencia de los miembros del Comité para poder conocer de quejas individuales. Este argumento es muy curioso, si tenemos en cuenta que son los propios Es-tados los que nominan y eligen a los miembros del Comité, por lo tanto, si ellos mismos manifiestan dudas respecto a la competencia de los miembros, lo que habría que indicarles es que está en sus propias manos poder remediar dicha situación, nominando y eligiendo candidatos más competentes.

Asimismo, argumentos de conveniencia política son los que presentan determinados Estados de democracias consolidadas (p. ej. Canadá y Austra-lia) que consideran que de adoptarse un mecanismo de quejas individuales ellos serían objeto de un escrutinio mayor en comparación con otros países menos democráticos. Bajo este argumento, rechazan el dar apoyo a este tipo de mecanismos. Lo curioso es que si este tipo de Estados que se consideran con democracias más consolidadas no demuestran apoyo a este tipo de mecanismos difícilmente se podría esperar que democracias emergentes o menos consolidadas sí les dieran apoyo.

36 Así se desprende, por ejemplo, de la intervención de fecha 19 de enero de 2005, del dele-gado de Arabia Saudita durante la segunda sesión del Grupo de Trabajo. En archivo del autor.


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En general, lo cierto es que muchos delegados gubernamentales bus-can evitar que se refuerce el mecanismo de supervisión del Pacto por el simple hecho que tienen conocimiento de que cuando un caso individual es conocido por un órgano de supervisión internacional, existe una mayor sensibilización de la opinión pública y por ende el Estado recibe una mayor “presión” por tomar medidas para cambiar la situación existente. En otras palabras, es precisamente por uno de los motivos que la sociedad civil quisie-ra que se estableciera un procedimiento de quejas individuales para conocer de violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por lo que algunos Estados están en contra del mismo, aunque traten de argumentar su oposición a través de una supuesta imposibilidad “innata” de estos derechos ha ser exigidos judicial o cuasi-judicialmente.

LA RESISTENCIA POLÍTICA Y LOS TEMAS PENDIENTES

La ambigüedad y displicencia que han mostrado los Estados en cuanto a la adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC se ha visto reflejada en el mandato que se le ha otorgado al Grupo de Trabajo. Como hemos señalado, el mandato ha sido el de “considerar opciones” para la elaboración de un protocolo facultativo. Asimismo, el Grupo de Trabajo, conformado por re-presentantes gubernamentales, ha interpretado este mandato de manera muy restrictiva. De hecho, ya llevan dos años durante los cuales sólo ha habido un debate abstracto, de vez en cuando bastante desordenado, donde se han escuchado diversos expertos —en ocasiones no los más pertinentes— y en donde muchos delegados gubernamentales parecen no tener ni el interés ni la preparación que un tema como éste requiere.

Hasta la fecha no ha habido ningún documento concreto que sirva de base al debate. Para un observador externo, muchas veces las sesiones del Grupo de Trabajo parecen ser talleres de capacitación con algunos estudian-tes desinteresados y en ocasiones no muy aventajados. En este contexto, las voces de aquellos delegados gubernamentales bien preparados, así como el continuo clamor de los representantes de organizaciones no gubernamentales y de los expertos invitados, que continuamente hacen presente las incon-sistencias y corrigen las percepciones equivocadas sobre los DESC, parecen no tener el eco necesario.

Los gobiernos que se oponen al Protocolo Facultativo (por ejemplo, EUA, Australia, y Arabia Saudita), consideran que la opción de “no adop-


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ción de protocolo facultativo” es una de las opciones que ha de examinar el Grupo de Trabajo y han logrado que dicha opción fuera incluida entre las opciones que deben ser examinadas por la presidenta del Grupo de Trabajo en un documento que debe preparar para el próximo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo (2006).37

Afortunadamente, como hemos indicado, algunos representes guberna-mentales que apoyan el Protocolo (p. ej. Finlandia, Portugal y México) han realizado una buena labor durante las sesiones del Grupo de Trabajo, inyec-tándole fluidez al debate y tratando de avanzar en el proceso. Sin perjuicio de los pasos a favor a un protocolo que se han dado, debemos reconocer que aun existen ciertos temas que requieren de una mayor profundización y más amplio debate, tanto a nivel internacional como, sobre todo, a nivel doméstico.

Dentro de estos temas que requieren de un mayor debate, es el referen-te a la cooperación y asistencia internacional.38 Algunos representantes de gobiernos han manifestado dudas acerca del rol que jugarían las obligaciones de carácter internacional que establece el Artículo 2,1 PIDESC.39 Se pregun-taban, por ejemplo, cuál es el contenido y alcance de estas obligaciones y la conveniencia de incluir en un protocolo facultativo la posibilidad de que el no cumplimiento de dichas obligaciones fuera objeto de un procedimiento de quejas interestatales o individuales.

Para algunos países en desarrollo (p. ej. Egipto y los países de la Unión Africana) un protocolo facultativo debería incluir cláusulas relativas a la cooperación internacional. Sin embargo, algunos países del grupo “Europa Occidental y Otros” han sostenido que no es posible incluir en un protocolo facultativo las obligaciones relativas a la cooperación internacional. Aun más, algunos consideraron que se trataría sólo de obligaciones de carácter moral, que no son vinculantes para los Estados.40

Sin lugar a dudas, el tema de la asistencia y cooperación internacional es de suma importancia y se requiere que sea estudiado a profundidad tanto por parte de las cancillerías, como por parte de la academia y las ONGs. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que aunque para algunos repre-

37 E/CN.4/2005/52 párr. 109.38 Véase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 párrs. 9, 63, 76-80.39 Este artículo establece: “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compro-

mete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacio-nales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (énfasis agregado).

40 E/CN.4/2005/52 párr. 76.


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sentantes de gobiernos debatir este tema de la cooperación internacional es importante para poder resolver sus inquietudes y tratar de examinar de buena fe las posibilidades de un Protocolo Facultativo, para otros delegados gubernamentales, el debate sobre el tema en el Grupo de Trabajo parece ser sólo una oportunidad para desviar la discusión y obstaculizar los avances (p. ej. Arabia Saudita).

Como han manifestado las ONGs, el Comité DESC y la doctrina, a través de los años se ha ido clarificando el contenido y alcance de las obligaciones del Art. 2.1 PIDESC en materia de cooperación y asistencia internacional. Además, como ya se ha indicado, un protocolo facultativo al PIDESC podría contribuir favorablemente a continuar la tarea de determinar el contenido de estas obli-gaciones.

Otro tema que fue objeto de gran debate durante las sesiones del Grupo de Trabajo y que requiere de un mayor análisis, es el del alcance del proto-colo facultativo en relación a la gama de derechos que protegería. El Comité de DESC en su borrador de protocolo consideró apropiado incluir un enfoque amplio, que permitiría que todos los derechos incluidos en los Artículos 1 al 15 del Pacto sean objeto del procedimiento de quejas individuales.41 Este mismo enfoque amplio es el que han sostenido las ONGs, como uno de los contenidos esenciales que ha de tener un protocolo facultativo.42

Sin embargo, durante las sesiones del Grupo de Trabajo, algunas de-legaciones se han manifestado a favor de lo que se ha venido a señalar como un enfoque “a la carta” que consistiría en que sólo algunas de las obliga-ciones del PIDESC se someterían a un sistema de quejas, y correspondería a los propios Estados determinar cuáles obligaciones estarían dispuestos a asumir.43 Aunque aquellos que abogan por este enfoque parecen sugerir que por este medio se podría alcanzar una vía para lograr un consenso a favor del protocolo, lo cierto es que existe una absoluta falta de claridad respecto a lo que se entiende por un enfoque “a la carta”. Asimismo, un

41 Esto significa incluir las Partes I, II y III del Pacto, excluyendo sólo la Parte IV y de esta manera no permitir quejas individuales en caso de no cumplir con la obligación de presentar infor-mes. Es importante señalar, que en 1996 no existió consenso respecto a la inclusión del Artículo 1 PIDESC (derecho a la libre determinación) y al Artículo 15. E/CN.4/1997/105 párr. 24

42 A través de una presentación conjunta, una serie de organizaciones no gubernamentales, instituciones de derechos humanos y representantes de la sociedad civil hicieron presente que un enfoque amplio constituía uno de los contenidos mínimos esenciales de un protocolo facultativo al PIDESC “a fin de que el mismo pueda servir como mecanismo efectivo de protección y promoción de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Véase E/CN.4/2004/WG.23/CRP.3, p. 2.

43 Véase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 párrs. 15, 17, 87 y 101.


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enfoque restrictivo, cualquiera sea el contenido que se le de, presenta varios inconvenientes, entre ellos: (a) sugiere la existencia de una jerarquía entre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; (b) dificulta la supervisión del Pacto, en cuanto diferentes Estados podrían obligarse respecto a diferentes tipos de derechos; y (c) podría significar también un retroceso respecto a los avances en materia de exigibilidad que se ha logrado en jurisdicciones domésticas, donde la gran mayoría de los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural son exigibles por la vía judicial.

Como se señalaba, durante las sesiones del Grupo de Trabajo no se ha debatido de manera sustantiva sobre qué consiste un enfoque “a la carta”. Esto constituye un problema muy grave, puesto que existen diferentes mane-ras de entender un enfoque selectivo o “a la carta”: Sólo por dar un ejemplo: podría acordarse de que sólo pueden presentarse quejas individuales respecto de unos pocos derechos de los contenidos en el PIDESC, como es el caso del Protocolo de San Salvador.44 Otra alternativa, es que se acuerde de que todos los derechos del Pacto se consideran exigibles, pero que los Estados partes puedan identificar los derechos que deseen someter a un procedimiento de reclamos, asumiendo simultáneamente la obligación de tomar medidas para ampliar la cantidad de derechos sujetos a reclamos en el futuro, como en el caso de la Carta Social Europea.45 Obviamente, estas dos alternativas son muy diferentes y sería importante que supiéramos a qué se refieren los representantes de los Estados cuando hablan de la opción “a la carta”.

Además de los aspectos indicados, existe una serie de otros elementos que deben ser discutidos para poder elaborar un borrador de protocolo fa-cultativo. Muchos de esos elementos, han de ser incluidos en un documento que debe presentar la presidenta del Grupo de Trabajo, en la próxima sesión del Grupo de Trabajo en el 2006.46 Es conveniente, que tanto cancillerías como ONGs se preparen para la discusión de contenidos que podría darse en la próxima sesión del Grupo de Trabajo.

44 De conformidad al Protocolo de San Salvador, el procedimiento de quejas individuales se establece sólo en relación al derecho a organizar y afiliarse a sindicatos (Art. 8. A) y al derecho a la educación (Art. 13).

45 De conformidad al Artículo 20 de la Carta Social Europea, al momento del depósito, ratificación o de aprobación de la Carta, los Estados contratantes pueden elegir los derechos a los cuales se quieren obligar.

46 Estos elemento fueron identificados por los delegados durante la segunda sesión del Grupo de Trabajo y se incluyen en el informe: E/CN.4/2005/52 párr. 109.


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PRÓXIMOS PASOS EN EL CAMINO A LA ADOPCIÓN DE PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PIDESC

La CDH debe renegociar el mandato del Grupo de Trabajo durante el 62º periodo de sesiones a celebrarse en el año 2006. Es de fundamental impor-tancia para los avances en el proceso, que la Comisión adopte un mandato que le permita al Grupo de Trabajo, dejar de discutir “opciones” y empezar a elaborar un borrador de protocolo facultativo. Dicho protocolo debiera incluir la posibilidad de presentar quejas individuales y debería además incluir un sis-tema de investigación de oficio (p. ej. Artículo 20 CAT). Asimismo, es de vital importancia que un borrador de protocolo incluya un enfoque comprehensivo respecto de qué derechos quedarían cubiertos o protegidos por el mismo.

Debido a que existe aun un grupo de delegaciones que se oponen fuertemente a que se adopte un protocolo facultativo y por ende buscarán bloquear cualquier avance, es necesario intensificar el trabajo de cabildeo a favor a un protocolo facultativo al PIDESC que sea comprehensivo. Aún no es posible descartar que aquellos que se oponen a que los individuos tengan un mecanismo de protección internacional frente a las violaciones a sus Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales logren que se ponga fin al mandato del Grupo de Trabajo, echando por tierra los esfuerzos de un gran número de organizaciones de la sociedad civil e individuos que por más de una década vienen abogando por la existencia de un Protocolo Facultativo.

Si queremos que se empiece a negociar un borrador de Protocolo Facul-tativo, es necesario intensificar las campañas de presión dirigidas a los gobiernos, reforzar la coordinación entre las distintas organizaciones no gubernamentales, incentivar a la academia y a la opinión pública en general para debatir sobre cuáles serían los elementos mínimos esenciales para que dicho Protocolo debiera incluir para otorgar una protección efectiva a los individuos y grupos afectados por violaciones a sus Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Estamos en un momento crucial del proceso de negociación de un Pro-tocolo Facultativo al PIDESC y si queremos seguir avanzando, es necesario que todos trabajemos en conjunto para llegar a ese fin. De esta manera, la postura favorable al Protocolo Facultativo que ha mantenido la cancillería Mexicana debería continuar y buscar apoyo en otras instancias estatales. México tiene ante sí la posibilidad de actuar como un líder internacional en esta materia, promoviendo que las víctimas a las violaciones a los Derechos de carácter Económico, Social y Cultural puedan tener un mecanismo internacional de protección de los mismos.


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LA APLICACIÓN DE TRATADOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES…

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JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC EN AMÉRICA LATINA: EXPERIENCIAS COMPARADAS

CHRISTIAN COURTIS

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LA APLICACIÓN DE TRATADOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA

PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DEL DERECHO A LA SALUD EN LA ARGENTINA*

Christian Courtis**

La década transcurrida desde la reforma constitucional de 1994 ha dado muestras de un sorprendente activismo judicial en materia de protección del derecho a la salud en la Argentina. Este texto explora el papel que ha jugado en ese desarrollo jurisprudencial el empleo de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por la Argentina. Para ello, privilegio el análisis del ya considerable cúmulo de decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, aunque mencionaré también algunos precedentes de otros tribunales. Pretendo de este modo subrayar cuál ha sido el sentido de la cita de instrumentos internacionales en la materia, qué aspectos de la elaboración conceptual del derecho a la salud realizada en sede internacional han sido aprovechados por los tribunales locales, y cuáles han permanecido ausentes de la discusión judicial.

LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y LA INCORPORACIÓNDEL DERECHO A LA SALUD COMO UN DERECHODE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL

Hasta la reforma de 1994, el texto de la Constitución federal argentina carecía de una referencia clara relativa al reconocimiento del derecho a la


**Profesor adjunto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor visitante del ITAM (México).

CHRISTIAN COURTIS

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salud como derecho subjetivo de jerarquía constitucional. El Artículo 14 nuevo, incorporado por la reforma de 1957, menciona apenas el mandato dirigido al Estado de otorgar “los beneficios de la seguridad social, que ten-drá carácter de integral e irrenunciable”, y el establecimiento de un “seguro social obligatorio”. Sin embargo, amén de no mencionar expresamente la protección de la salud, la norma responde a una noción contributiva de la seguridad social, entendida centralmente a partir de la inserción laboral del trabajador en el mercado formal, y limitada en general a la cobertu-ra de “eventos” o “infortunios” interruptivos de la capacidad laborativa —en especial, la vejez y la incapacitación por accidentes y enfermedades. Frente a esta ausencia, sólo quedaba la poco fiable vía de postular la existencia de un derecho a la salud implícito en el Artículo 33 de la Constitución. Como puede apreciarse, la base textual que ofrecía la Constitución estaba lejos de consagrar un derecho universal a la protección de la salud o a la asistencia sanitaria.

Llevada a cabo la reforma constitucional de 1994, la tutela de la salud como bien constitucionalmente protegido queda consolidada a partir de varias vías. Una primera mención puede encontrarse en el Artículo 42 de la Constitución reformada, referido a la protección de los consumidores y usuarios. Allí se reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a la “protección de la salud y seguridad” en la relación de consumo. Como se ve, tampoco se trata de la consagración de un dere-cho universal a la salud —en ese sentido, la limitación de la protección de la salud a las relaciones de consumo constituye un reflejo actualizado de la limitación de la protección de la salud a la relación de trabajo.

La consagración plena del derecho a la salud como un derecho de raigambre constitucional ha tenido lugar indirectamente, a través de la con-cesión de jerarquía constitucional a una serie de declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos en el Artículo 75 inciso 22. Varios de estos instrumentos incorporan expresamente el derecho a la salud y men-cionan su alcance, mandatos para el Estado, objetivos o metas de política pública en la materia y recaudos específicos referidos a grupos que requieren especial protección.

Así, el derecho es consagrado o mencionado expresamente en los Ar-tículos 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 23 incisos 3 y 4, 24, 25, 26, 27, 32 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño,


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10 h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14 b) y c), y 16 e) de la Convención Interna-cional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y 5 e.iv) de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.1

En otros trabajos hemos explorado el problema de la determinación de la conducta debida u obligación de los llamados Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales. Nuestra conclusión al respecto ha sido que no existe ninguna imposibilidad conceptual de definir el contenido de estos derechos: es necesaria, sin embargo, una tarea concreta de especificación normativa y dogmática, similar a la efectuada tradicionalmente con los derechos civiles y políticos, y con algunos derechos sociales tales como los derechos laborales y los relacionados con la seguridad social2 —tarea en gran medida pendiente en nuestro medio jurídico. Aunque el trabajo de especificación del contenido del derecho a la salud —en especial, de su contenido esencial, o contenido mínimo esencial, es decir, del contenido impuesto por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos a los poderes políticos y, por ende, obligatorio y no disponible para éstos— excede el objeto de este trabajo; sugeriré algunos apuntes para efectuar su delimitación.3

Ya he señalado que el derecho a la salud es referido parcialmente por Artículos del texto constitucional, y más extensamente por declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional. Pues bien, los principios de interpretación comunes a los tratados interna-cionales sobre derechos humanos prescriben la interpretación integradora y

1 Me limito aquí a los textos de jerarquía constitucional. Una enumeración completa de los textos de jerarquía supralegal incluiría además la consideración del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

2 Véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 122-126; id., “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, México, Fontamara, 2003, pp. 55-78. Específicamente sobre el derecho a la salud, véase id., “El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”, Rev. La Ley, T. 2001-D.

3 Rodolfo Ariza Clerici, “El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, http://www.juridice.com.ar/doctrina/salud.htm; Enrique González, “El derecho a la salud”, en Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, op. cit., pp. 143-180.

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pro homine, es decir, la interpretación más favorable a la persona humana.4 Concretamente, en el caso de la Constitución argentina y de los tratados y declaraciones de jerarquía constitucional, esto supondría una operación interpretativa consistente en los siguientes pasos: a) la identificación del de-recho de marras en el texto constitucional y en los distintos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional; b) la comparación de los diversos textos que consagran el derecho; c) la integración interpretativa de los aspectos más favorables a la persona humana contenidos en esos diversos textos.5

Semejante ejercicio en materia de derecho a la salud impondría al intérprete considerar la extensión de ese derecho en los ya mencionados Artículos 25 de la Declaración Universal zde Derechos Humanos, XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 23 incisos 3 y 4, 24, 25, 26, 27, 32 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 10 h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14 b) y c), y 16 e) de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 5 e.iv) de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y 14 bis y 42 de la Constitución nacional. Considerada la extensión de estos textos, el intérprete debería integrar los aspectos más favorables a la persona humana, teniendo además en conside-ración las especificaciones realizadas por los instrumentos internacionales y por la Constitución en función de la situación de la persona —por ejemplo, del hecho de participar de relaciones de trabajo o de consumo— o de sus circunstancias subjetivas —por ejemplo, el ser mujer, niño o niña, pertenecer a un grupo racial o étnico, etcétera— o de una combinación de ambas —ser mujer y habitar en poblaciones rurales, ser niño o niña con discapacidad.

La interpretación de los textos de instrumentos internacionales re-quiere un ejercicio suplementario, que es la verificación de la existencia, en sede internacional, de interpretaciones generales o particulares del alcance del derecho, provenientes de órganos de supervisión o aplicación de los instrumentos mencionados —como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

4 Véase Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios hermenéuticos y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Martín Abregú y Christian Courtis (comps.), La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Del Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171.

5 Puede encontrarse un excelente ejemplo de aplicación de estos pasos hermenéuticos en Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2003.


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Culturales, el Comité sobre los Derechos del Niño, el Comité para la Eli-minación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Ra-cial.6 En materia de derecho a la salud, resulta imprescindible la consulta de la Observación General núm. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,7 las Observaciones Generales núms. 3 y 4 del Comité sobre los Derechos del Niño,8 y los Comentarios Generales núms. 15 y 24 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.9 Aunque los casos individuales relativos a la materia en sede internacionales son aún escasos, la Comisión Interamericana ha producido algunos avances interesantes en materia de medidas cautelares relacionadas con la provisión de medicamentos.10

Por último, también resulta relevante la determinación del alcance de las obligaciones generales establecidas por los instrumentos internacionales en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obviamente aplicables en materia de derecho a la salud. El establecimiento de criterios y estándares propios de interpretación referidos a los derechos sociales se ha

6 Esto, de acuerdo a la propia doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Giroldi” y “Bramajo”. Véase, al respecto, Martín Abregú, “In-troducción”, y Guillermo Moncayo, “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, en Martín Abregú y Christian Courtis, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 19-20 y 98-100, respectivamente. Sobre el carácter de fuente de las observaciones generales de los Comités, véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 65-78; id., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Martín Abregú y Christian Courtis (comps.), La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 317-327. Veremos a continuación cuan extenso ha sido el alcance de la aplicación de esta doctrina referido al derecho a la salud.

7 Véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm. 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, (2000).

8 Véase Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General núm. 3 “El VIH/SIDA y los derechos del niño”, (2003); Observación general núm. 4, “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, (2003).

9 Véase Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Comentario General núm. 15, “Eliminación de la discriminación contra la mujer en las estrategias nacionales para la prevención y control del Síndrome de Inmunideficiencia Adqui-rida (SIDA)”, (1990); y Comentario General núm. 24, “Artículo 12 de la Convención: Mujer y salud”, (1999).

10 Para un recuento de estos casos, véase Ignacio J. Alvarez, “Suministro de medicamentos para personas con VIH/SIDA mediante medidas cautelares del Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos”, en Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (comps.), Nuevos desafíos en la protección internacional de derechos humanos, México, Porrúa/ITAM, 2005, pp. 347-369.

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desarrollado particularmente en sede internacional en los últimos quince años, y se ha plasmado en Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,11 y en dos instrumentos interpretativos —instrumentos internacionales que corresponden al denominado soft law—, los Principios de Limburgo sobre Obligaciones en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los Principios de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.12 Sin ánimo de exhaustividad, entre las obligaciones generales en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplicables en particular al derecho a la salud se encuentran la prohibición de discriminación, la obligación de adop-tar medidas inmediatas para hacer plenamente efectivo el derecho —que comprende las obligaciones de formulación de un plan y de provisión de recursos, incluidos los recursos judiciales—, la obligación de garantizar el nivel o contenido mínimo o esencial de los derechos, y la obligación de progresividad —que implica la prohibición de regresividad, o prohibición de retroceso social.13

LA EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHOA LA SALUD E INVOCACIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Pasemos entonces a analizar aspectos relativos a la determinación del con-tenido del derecho, o bien —como veremos—, de las obligaciones estatales

11 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm. 3, “La índole de las obligaciones de los Estados parte —párrafo 1 del Art. 2 del Pacto” (1990), y Observación General núm. 9, “La aplicación interna del Pacto”, (1998).

12 Los Principios de Limburgo fueron elaborados por un grupo de expertos reunidos en Maastricht, entre el 2 y el 6 de junio de 1986, y emitidos como un documento oficial de Naciones Unidas. Véase UN Document E/CN.4/1987/17. Los Principios de Maastricht fueron adoptados por un grupo de expertos en una reunión efectuada en Maastricht entre el 22 y el 26 de enero de 1997 y, pese a no haber sido adoptados formalmente por un órgano de Naciones Unidas, han sido empleados con frecuencia por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales para evaluar los informes estatales y para desarrollar las distintas observaciones generales al PIDESC. Véase, por ejemplo, Victor Dankwa, Cees Flinterman y Scott Leckie, “Commentary on the Maastricht Guidelines on the Violation of Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, 20 (1998), pp. 705-731.

13 Para un análisis más extenso, véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los dere-chos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 92-116; “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, op. cit., pp. 334-350; Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2003, pp. 323-332.


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que imponen las normas internacionales en materia de salud a partir de la experiencia jurisprudencial argentina. En vista de la limitación de las decisiones judiciales a las particularidades de la situación fáctica sobre la que deben resolver, el relevamiento puede apenas inferir algunas líneas que permiten articular tendencias en la materia. Las conclusiones al respecto son, por ende, especulativas, dado el limitado número de casos que ha llegado a la Corte Suprema, y la ausencia de algún leading case que haya motivado una reflexión general del tribunal sobre el contenido del derecho. De todas maneras, el cúmulo actual de casos constituye una novedad si lo compara-mos, por ejemplo, con las decisiones relativas al derecho a la salud previas a la reforma constitucional de 1994.

OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD

Los precedentes donde la Corte14 aborda más enfáticamente el tenor de los compromisos internacionales asumidos por el Estado en materia de derecho a la salud son los casos “Campodónico de Beviacqua”15 y “Monteserin”.16 Algunas de las reflexiones de la Corte tenían como antecedente el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso “Asociación Benghalensis”, al que se remite el voto de la mayoría de la Corte, y cuya orientación también recogen algunos votos particulares.

14 Además de los casos que dieron origen a los precedentes tratados por la Corte Suprema, varios fallos importantes de segunda instancia federal y aún de tribunales provinciales han reflejado la tendencia de invocar instrumentos internacionales de derechos humanos para tutelar el derecho a la salud. Véase, por ejemplo, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, “C. y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires”, 2 de septiembre de 1997; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Viceconte, Mariela c/Estado nacional–Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986”, 2 de junio de 1998; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Neuquén, sala II, “Menores Comunidad Paynemil s/ acción de amparo”, 19 de mayo de 1997; Cámara en lo Contenciosoadministrativo de Tucumán, Sala II, “González, Amanda Esther c/Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y otro s/amparo”, 15 de julio de 2002.

15 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, 24 de octubre de 2000.

16 “Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional–Ministerio de Salud y Acción Social–Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapa-citadas–Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, 16 de octubre de 2001.

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En el caso “Asociación Benghalensis”,17 una acción de amparo colecti-vo llevada a cabo por una serie de organizaciones no gubernamentales para obligar al Estado a cumplir con la provisión de medicamentos destinados a tratar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida mandada por la ley 23.798, el Estado interpone recurso extraordinario contra la sentencia de segunda instancia que hace lugar a la demanda. La Corte confirma la deci-sión de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, rechazando los argumentos del Estado.

En su dictamen, el Procurador General de la Nación afirma que “el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el Art. 12 inc. c del Pacto Internacio-nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 Arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos [sic] —Pacto de San José de Costa Rica— e inc. 1 del Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud co-lectiva”. En consecuencia, “(e)l Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”.18 Sobre esta base, el Procurador afirma, para el caso concreto, que “[d]ichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnóstico y tra-tamiento de la enfermedad”.19 La sentencia cuenta con dos votos concurrentes que agregan algún énfasis y mayor detalle al dictamen del Procurador.

Por último, el dictamen de Procurador General y los votos con-currentes esbozan —aunque argumentado sobre fundamentos legales y no constitucionales o internacionales— el criterio que se concretará más claramente en decisiones posteriores en materia de competencia del Estado federal en relación con las obligaciones emanadas del derecho a la salud: independientemente de la repartición de competencias que haga la ley entre los niveles federal y local, es responsabilidad del Estado federal, en su carácter de autoridad de aplicación que diseña el plan de distribución de medica-

17 Cfr. “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social–Estado Nacional s/amparo ley 16.688”, dictamen del Procurador General de la Nación de la Nación del 22 de febrero de 1999, decisión de la Corte del 1 de junio de 2000.

18 “Asociación Benghalensis”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. X.19 “Asociación Benghalensis”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. X.


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mentos, velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento.20

El mismo día en que decidió “Asociación Benghalensis”, la Corte resol-vió el caso “A., C. B.”,21 con idéntica remisión al dictamen del Procurador General. A diferencia de “Asociación Benghalensis”, sin embargo, “A., C. B.” es un amparo individual, en el que la peticionaria reclama la entrega de un medicamento para su propio tratamiento relativo a la infección del virus VIH. El amparo fue acogido en primera y segunda instancia, y el Estado in-terpuso recurso extraordinario contra la sentencia de Cámara. El Procurador rechaza los argumentos del Estado, remitiéndose a lo dicho en su dictamen de “Asociación Benghalensis”.22

En “Campodónico de Beviacqua”, en el que la Corte confirma la decisión de Cámara de obligar al Estado continuar el suministro de una medicación costosa a un niño, el tribunal dedica varios párrafos a las obli-gaciones internacionales del Estado en materia de salud. Centralmente, y en relación con los hechos del caso, la Corte afirma aquí:

–que el derecho a la preservación de la salud —comprendido en el derecho a la vida— tiene rango constitucional, “a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional”;23

–que “la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”;24

–que los pactos internacionales protegen específicamente la vida y la salud de los niños;25

–que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “re-conoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible

20 Cfr. “Asociación Benghalensis” op. cit., dictamen del Procurador, considerando XI; voto de los jueces Moliné O’Connor y Boggiano, considerandos 16 y 17; voto del juez Vázquez, considerandos 15, 16, 17 y 18. En el considerando 20, el juez Vázquez afirma que el caso obligó a la Corte a esclarecer “la normativa en juego y determinar el papel del Estado Nacional para el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los más altos principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales”, aunque en la resolución concreta de la cuestión de competencia no haya mayor mención a las exigencias de los tratados internacionales.

21 “A., C. B. c/Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986”, dictamen del Procu-rador General de la Nación del 19 de marzo de 1999; decisión de la Corte del 1 de junio de 2000.

22 “A., C. B”, op. cit., dictamen del Procurador, Consid. VIII.23 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 16.24 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 16.25 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 17.

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de salud física y mental, así como el deber de los estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios mé-dicos en caso de enfermedad”;26

–que “los estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado”;27

–que, para los estados de estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjuicio de las obligaciones establecidas para las entidades que formen la federación, “el gobier-no federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto”;28

–que también la Convención Americana sobre Derechos Humanos “impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relaciones con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar “de inmediato” las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades competentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado”;29

–que “la Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esfor-zarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento”;30

–que aunque la ley coloque responsabilidades específicas en cabeza de las obras sociales, “frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación”.31

26 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 18, con referencia explícita al Artículo 12 del PIDESC.

27 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 19, con referencia explícita al Art. 2.1 del PIDESC.

28 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consider. 19, con referencia explícita a la doctrina establecida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus Ob-servaciones finales al Informe estatal suizo de 20 y 23 de noviembre de 1998.

29 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 20, con referencia explícita a los Arts. 28 incs. 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

30 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 20, con referencia explícita a los Arts. 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

31 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 33.


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La Corte sintetiza su doctrina del siguiente modo:

–el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los depar-tamentos gubernamentales.32

Como puede verse, amén de identificar la fuente del derecho a la salud del niño en tratados internacionales, la Corte extrae y hace aplicables contenidos normativos de las distintas cláusulas citadas. Aunque los párrafos precedentes no están dirigidos propiamente a definir el contenido del derecho subjetivo a la protección de la salud, la Corte sin embargo delinea a partir de las nor-mas internacionales citadas algunas obligaciones que pesan sobre el Estado en la materia. La primera a destacar es el mandato de llevar a cabo acciones positivas para garantizar el derecho, que incluye el acceso a servicios de salud. La segunda es la responsabilidad última del Estado como garante del cumplimiento de las obligaciones en materia de salud, sin perjuicio de la estructura federal o de la participación en el diseño del sistema de salud de actores privados o de otro tipo de entidades. La tercera, mencionada pero no desarrollada por la Corte, es la obligación de comprometer el máximo de los recursos disponibles para lograr la plena efectividad del derecho a la salud.

Adicionalmente, la Corte establece la existencia de algunas obligacio-nes específicas referidas al derecho a la salud de los niños y, en especial, de los niños con discapacidad —al menos, la garantía de acceso a los servicios sanitarios, a servicios de rehabilitación y al sistema de seguridad social, modulados por la consideración de la situación de los responsables de su mantenimiento.

Establecido el marco constitucional provisto por los tratados inter-nacionales, la Corte continúa su análisis a partir de la consideración de que el marco legal aplicable constituye la especificación legislativa de estas exigencias constitucionales.

Las circunstancias fácticas de “Monteserin” son similares a las de “Campodónico de Beviacqua”: el padre de un niño con discapacidad pro-movió acción de amparo contra el Estado Nacional, a efectos de afiliarlo

32 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 21, con referencia explícita al Art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

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a una obra social y obtener así los beneficios sanitarios y de rehabilitación establecidos por la ley. El amparo fue acogido en primera y segunda instan-cia, y el Estado interpuso recurso extraordinario contra la sentencia que lo condenaba. La Corte rechaza los argumentos de la representación estatal y confirma la sentencia de segunda instancia.

La Corte reafirma lo sostenido en “Campodónico de Beviacqua”. Re-conoce la vigencia del derecho a la preservación de la salud a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, y “la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar esos derechos con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”.33

Seguidamente, la Corte efectúa un resumen de lo decidido en “Cam-podónico de Beviacqua”, recalcando la asunción de:

…compromisos explícitos tomados por el gobierno ante la comunidad inter-nacional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, en especial los que pre-senten impedimentos físicos o mentales; a esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social…

mencionando expresamente los Artículos 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño.34

Por último, la Corte señala que:

…el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades —públicas o privadas— pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para co-ordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud.35

33 Cfr. “Monteserin”, op. cit., consid. 11.34 Cfr. “Monteserin”, op. cit., consid. 12.35 Cfr. “Monteserin”, op. cit., consid. 13.


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Como se ve, se trata de una formulación que consolida las doctrina de “Asociación Benghalensis” y de “Campodónico de Beviacqua”, junto con la de casos anteriores referidos a las obligaciones en materia de salud de obras privadas y empresas de medicina prepaga, que analizaré a continuación. Así, a la fórmula de “Asociación Benghalensis” y “Campodónico de Beviacqua”, referida a las obligaciones del Estado federal sin perjuicio de las de otras jurisdicciones, se agrega la mención a las responsabilidades de obras sociales y de empresas de medicina prepaga en orden a la satisfacción del derecho a la salud. Analizaré esta cuestión en el próximo acápite.

Otro precedente relevante resuelto por la Corte Suprema en materia de obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud es, como “Asociación Benghalensis”, un caso de amparo colectivo iniciado ante la justicia federal por una organización no gubernamental —cuyo objeto es la lucha contra la escle-rosis múltiple. Se trata del caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”,36 en el que la organización actora impugnó judicialmente una resolución del Ministerio de Salud que modificaba el Programa Médico Obligatorio aplicable a las entidades participantes en el sistema del seguro de salud, reduciendo la cobertura correspondiente a esa enfermedad de baja incidencia y tratamientos de alto costo. La Cámara Federal de Apelaciones de Salta había hecho lugar al amparo, declarando la nulidad de la resolución cuestionada. La representación estatal interpuso entonces recurso extraordinario ante el máximo tribunal.

En lo que importa para la cuestión que estoy tratando, la Corte con-firma la sentencia de segunda instancia, adhiriendo a los fundamentos del dictamen del Procurador General de la Nación. En relación con la invoca-ción de normas internacionales de derechos humanos, el Procurador reitera que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en tratados internacionales con rango constitucional, citando el Art. 12 inc. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y recalcando que el derecho es extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva.37 Sobre la base de estas y otras consideraciones de índole constitucional, se inclina por la procedencia de la vía del amparo

36 “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Ministerio de Salud–Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar”, dictamen del Procurador General de la Nación del 4 de agosto de 2003; decisión de la Corte del 18 de diciembre de 2003.

37 “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VII.

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para impugnar la resolución bajo escrutinio judicial —citando a la Corte, subraya la “imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud”.38

Más interesante es el alcance que el Procurador asigna al derecho a la salud —que afirma “está resguardad[o] no sólo por normas nacionales sino también de protección internacional39 que tienden a una actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato neurológi-co”— para rechazar los argumentos del Estado.40 El argumento central del Procurador parece ser la del carácter contradictorio de las razones argüidas por el Estado en sustento de la resolución ministerial impugnada: en efecto, la norma excluye la cobertura del tratamiento para personas que sufran de esclerosis múltiple pero no hayan padecido de brotes o exacerbaciones en los últimos dos años, pero la mantiene para los tratamientos en curso, bajo la excusa de protección del derecho a la salud al no autorizarse tratamientos innecesarios. Adicionalmente, el Procurador afirma que la norma establece una desigualdad de trato injustificada entre enfermos de la misma clase.

LAS OBLIGACIONES DE SUJETOS NO ESTATALES PARTICIPANTES

DEL SISTEMA SANITARIO

Veamos, pues, el juego de los casos referidos al alcance de las obligaciones de sujetos no estatales participantes del sistema sanitario en materia de de-recho a la salud.

Un primer caso relevante, anterior a la doctrina de “Asociación Beng-halensis”, “Campodónico de Beviacqua” y “Monteserin”, estableció límites a la posibilidad de que el Estado imponga obligaciones positivas a los particula-res que forman parte del sistema de salud. En la causa “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,41 la Corte respaldó el reclamo de un hospital privado que impugnaba una

38 “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VII.

39 Lamentablemente, el Procurador no cita norma ni estándar alguno para ilustrar sus dichos. Al respecto, el Art. 2.1 del PIDESC y las Observaciones Generales núms. 5 y 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hubieran podido aportarle alguna ayuda.

40 “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.

41 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Policlínica Privada de Me-dicina y Cirugía S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 11 de junio de 1998.


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decisión del Secretario de Salud de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que se negaba a aceptar el traslado de una niña internada en terapia intensiva en el establecimiento privado a un hospital público, bajo el argumento de que la paciente contaba con cobertura privada. La sentencia de segunda instancia acogió el pedido del establecimiento privado, y la re-presentación del Gobierno municipal interpuso recurso extraordinario por considerar que la sentencia era arbitraria. Como puede notarse, se trata de un caso complejo, en el que entran en juego varios intereses: el interés de la niña y de sus padres de mantener la internación en el hospital privado, el interés del establecimiento privado de poner fin a la internación, y el interés del Estado de resistir el traslado. El alcance de la prestación debida por el establecimiento privado a la paciente era a su vez objeto de litigio.

La Corte confirmó la sentencia de segunda instancia y rechazó los ar-gumentos del Gobierno municipal, señalando que la representación estatal no invocó norma alguna que impusiera a los servicios de medicina prepaga mantener a pacientes en terapia intensiva por un periodo superior al esta-blecido en el contrato de adhesión que liga a paciente y prestadora privada. En lo que hace al tema que aquí interesa, la Corte —amén de citar normas de la Constitución local— funda su decisión en el Art. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que “impone a los Estados Partes la obligación de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social y de adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de ese derecho”.42 Sobre esa base, la Corte considera que corres-ponde al Estado asumir la internación y tratamiento de la paciente, como garante del derecho a la salud.

Un último argumento —de orden constitucional local— empleado por la Corte se refiere a la posibilidad de que, en caso de determinarse en otro juicio que la prestación era debida por el establecimiento privado, el Estado repita contra aquel los costos de la internación y tratamiento.43

Como he dicho, en decisiones posteriores la Corte ha variado su orien-tación y ha sido más enérgica en la imposición de obligaciones en materia de prestaciones de salud a prestadoras privadas. En relación con el tema, se perfilan centralmente dos tipos de casos: aquellos en los que la Corte decide dar cobertura constitucional a la imposición legal de obligaciones de prestación a sujetos privados —como obras sociales y empresas de medicina

42 “Policlínica Privada”, op. cit., consid. 8.43 Cfr. “Policlínica Privada”, op. cit., consid. 9, con cita del Art. 20 in fine de la Consti-

tución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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prepaga— y aquellas en las que respalda la demanda de un individuo contra una obra social o una empresa de medicina prepaga referida a su inclusión en un plan médico o a la cobertura de cierto tratamiento.

Un ejemplo notable de la primera orientación es la decisión adoptada en el caso “Hospital Británico”.44 En la especie, un hospital privado impugnó la constitucionalidad de la norma que extendió a las empresas de servicios de medicina prepaga la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuesta para las obras sociales en la ley 24.455 respecto de los riesgos derivados de la drogadicción y del contagio del virus VIH (ley 24.754). Se trata de una ley que impone obligatoriamente tratamientos a las empresas de medicina prepaga. La actora alegó violaciones al principio de igualdad, al derecho de propiedad, a la libertad contractual y al principio de razonabilidad.

La sentencia de segunda instancia acogió los argumentos de la empresa y declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Ante esa situa-ción, la representación del Gobierno interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la queja examinada por la Corte.

La mayoría de la Corte afirmó que la sentencia de segunda instancia era arbitraria, ya que la impugnante no demostró concretamente el gravamen que la ley le causaría. En consecuencia, revirtió la sentencia y declaró la constitucionalidad de la ley impugnada. En lo que aquí importa, se remitió a los fundamentos del Procurador General de la Nación, cuyo dictamen sostuvo:

[D]ebe señalarse que, superada la etapa de considerar implícitos como garantías constitucionales los derechos a la vida y a la salud, el Art. 75, inc. 22, de la Carta Magna —que confirió jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos humanos— vino a introducir de manera explícita —vía, por ejemplo, el Art. 12, punto 2, ítem c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (v. ley 23.313)— la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la “prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas...”(cfr., además, los Arts. 25, párrafo 1º, de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”; IX de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” y 10º del “Protocolo de San Salvador”, en especial, su ap. 2, ítems b, c y d; entre otras disposiciones del derecho internacional en la materia).45

44 “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo”, dictamen del Procurador General de la Nación del 29 de febrero de 2000, decisión de la Corte del 13 de marzo de 2001.

45 Cfr. “Hospital Británico”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.


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El Procurador considera, entre otros argumentos, que la imposición de deberes a las empresas de medicina privada en materia de cobertura de tra-tamientos contra el SIDA se justifica como medida adoptada por el Estado para cumplir con sus obligaciones internacionales en la materia. Es decir, a efectos de cumplir con sus obligaciones positivas en el tema, el Estado puede regular la actividad de las empresas privadas dedicadas a prestar servicios de salud, imponiéndoles cargas específicas de cobertura. De acuerdo con el Procurador, este es el marco en el que hay que interpretar las leyes 24.455 y 24.754. En este sentido, el dictamen afirma que

Las precedentes disposiciones [es decir, las leyes 24.455 y 24.754], así como otras en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por el Estado Nacional de aquellos compro-misos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal deben entenderse entre las señeras del ordenamiento, como, por otra parte —insisto— lo dejaron establecido, por medio del Art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasión de la última reforma.46

Amén de este argumento, el Procurador opina que las mencionadas leyes pueden ser entendidas como un ejercicio concreto de la facultad del Con-greso de establecer medidas de acción positiva para el logro de la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigen-tes sobre derechos humanos para las personas con discapacidad, establecidas en el Art. 75 inc. 23 de la Constitución nacional —con este argumento se produce una nueva conexión entre el derecho a la salud, reconocido por tratados internacionales, y las medidas adoptadas por el Congreso para garantizarlo.47

46 Cfr. “Hospital Británico”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.47 El Procurador hubiera podido extender el argumento, señalando las obligaciones con-

cretas relacionadas con la adopción de acción destinadas a garantizar el derecho a la salud a las personas con discapacidad y las personas infectadas por el virus VIH. Cfr., por ejemplo, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm. 5, “Personas con discapacidad”, párr. 34 y Observación General núm. 14, “El derecho a la salud”, parr. 26; Co-mité sobre los Derechos del Niño, Observación General núm. 3, “El VIH/SIDA y los derechos del niño”, párrs. 17, 18, 25 y 36; Observación General núm. 4, “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, párrs. 25, 26, 31, 35 y 38; y Observación General núm. 5, “Medidas generales de implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño”, párrs. 43 y 44; Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Comentario General núm. 15, “Eliminación de la discrimi-nación contra la mujer de las estrategias nacionales para la prevención y control del Síndrome de

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La mayoría de la Corte y varios de sus miembros en votos particulares adhieren a la opinión del Procurador General.

La Corte ha decidido varios casos que representan la segunda vertiente mencionada —casos en los que respalda la demanda de un individuo contra una obra social o una empresa de medicina prepaga referida a su inclusión en un plan médico o a la cobertura de cierto tratamiento.

En “Etcheverry c/Omint”,48 la mayoría de la Corte hizo lugar al re-curso extraordinario del actor, afiliado a una empresa de medicina prepaga como anexo de su remuneración que, ante la pérdida del empleo en relación de dependencia, solicita a esa empresa el mantenimiento del vínculo con-tractual, ofreciendo hacerse cargo personalmente del abono de la cuota correspondiente. Ante la detección del virus VIH en el actor, la empresa de medicina prepaga se rehúsa a aceptar la solicitud del mantenimiento de la relación contractual. Tanto el juez de primera instancia como la alzada re-chazaron la acción de amparo, bajo el argumento de la libertad contractual de la empresa de medicina prepaga.

La Corte adhiere nuevamente a los argumentos del dictamen del Pro-curador General de la Nación. Analizando centralmente el caso a partir del reproche de arbitrariedad de la sentencia de rechazo del amparo, el Procura-dor —en lo que aquí interesa— invoca normas internacionales para encua-drar la relación contractual de las partes. Así, el Procurador afirma que

[N]o debe olvidarse que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole [la de un negocio comercial] (Arts. 7 y 8, inc. 5° del Cód. de Com), en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. Arts. 3, “Declaración Universal de los Derechos Humanos”; 4 y 5 de la “Convención Americana so-bre Derechos Humanos”, y 42 y 52 inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. Art. 1, ley 24.754).49

Inmunideficiencia Adquirida (SIDA)”, puntos b) y d); Comentario General núm. 18, “Mujeres con discapacidad” y Comentario General núm. 24, “Mujer y salud”, párrs. 17, 18, 25 y 31 b).

48 “Etcheverry, Roberto E. c/Omint Sociedad Anónima y Servicios”, dictamen del Procu-rador General de la Nación del 17 de diciembre de 1999, decisión de la Corte del 13 de marzo de 2001.

49 Cfr. “Etcheverry c/Omint”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.


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Dicho de otro modo, el Procurador sugiere una interpretación del régimen de contratación de adhesión típico del negocio de la medicina prepaga con-forme a las cláusulas constitucionales e internacionales que establecen el de-recho a la salud. Esto importa un reconocimiento de eficacia horizontal del derecho constitucional a la salud en las relaciones entre particulares50 —es decir, la aplicación concreta de la doctrina de la drittwirkung al derecho a la salud— que obliga a considerar especialmente el objeto de la relación contractual —en este caso, una prestación privada destinada a satisfacer el derecho a la salud— para establecer el alcance de las respectivas obliga-ciones de las partes. La noción de “compromiso social con sus usuarios” supone la posibilidad de establecer cargas o modulaciones que tomen en consideración el carácter satisfactorio de un derecho humano que reviste la prestación, independientemente de que sea llevada a cabo por una empresa privada.

En “N., L. M. y otra c/Swiss Medical Group S.A.”,51 la Corte, adhi-riendo a los fundamentos expuestos en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, revocó la decisión de segunda instancia que había dejado sin efecto una medida cautelar solicitada por los actores en contra de la empresa de servicios médicos demandada, consistente en asegurar los fondos sufi-cientes para cubrir la totalidad de las prestaciones médicas destinadas a un niño, a partir de lo estipulado en un convenio homologado judicialmente. Dictada la medida cautelar en primera instancia, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la revocó, por considerar que no se había determi-nado concretamente el tratamiento que correspondía al paciente. Entre los argumentos invocados por los demandantes se encuentra la violación de tratados internacionales con jerarquía constitucional, tales como el Art. 19

50 A diferencia de otros países, en los que la discusión sobre la posibilidad de invocación de derechos constitucionales en relaciones entre privados presenta duras controversias, la Corte Suprema argentina ha aceptado el efecto horizontal de esos derechos desde finales de la década de los cincuenta. Véase “Kot, Samuel S.R.L. s/habeas corpus”, 5 de septiembre de 1958, en el que se discute explícitamente la cuestión —que constituye, a su vez, el motivo de la disidencia de dos jueces en esa sentencia. Sobre la doctrina de la drittwirkung, véase nota 68 infra. Sobre la posibilidad de invocación de derechos derivados de normas internacionales de derechos hu-manos entre particulares, véase Christian Courtis, “La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares”, en Revista Iberoamericana de Derechos Humanos, N° 1, Universidad Iberoamericana, México (en prensa).

51 “Recurso de hecho deducido por L. M. N. y Virginia M. Catenazzi por sí y en repre-sentación de su hijo menor F. M. N. en la causa N., L. M. y otra c/Swiss Medical Group S. A.”, dictamen del Procurador Fiscal de la Nación del 11 de junio de 2003, decisión de la Corte de 21 de agosto de 2003.

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de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Arts. 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En lo que aquí resulta materia de análisis, el Procurador Fiscal opina que —pese a que en principio las decisiones relativas a medidas cautelares son ajenas al recurso extraordinario—, cabe hacer excepción a ese principio cuando lo decidido ocasiona un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. De acuerdo con el Procurador, esta circunstancia se da en el caso examinado. Para reforzar su argumento, el Procurador señala que:

No puede escapar a este examen, que lo decidido —como lo acabo de expresar— compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Esta Procuración ha recordado […] que, como lo señalaron los jueces Fayt y Moliné O’Connor en Fallos: 318:1269 —a quienes se sumó el juez López en Fallos: 318:1676— los menores, máxime en circunstancia en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que ne-cesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos —según parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122, y voto de los jueces Moliné O’Connor y López en Fallos: 324:975— viene a orientar tanto como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzga-miento en estos casos.52

La línea de argumentación del Procurador recuerda la vertiente alemana y española de interpretación de la doctrina de la drittwirkung, es decir, el efecto “mediato o indirecto” de la eficacia de derechos fundamentales entre par-ticulares: no se imputa violación de un derecho fundamental a la empresa privada, sino a la sentencia que no lo protege.53 El resultado, en todo caso,

52 “N, L. M.”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. III.53 Para una discusión de la doctrina de la drittwirkung, ver Juan María Bilbao Ubillos, La

eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; Jesús García Torres y Antonio Jiménez-Blanco, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986; Alexei Julio Estrada, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000; Tomás de la Quadra-Salcedo, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1981 y María Venegas Grau, Derechos fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Marcial Pons, Madrid, 2004. Sintéticamente, Jose Joaquim Gomes Canotilho y Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 2a. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 144-148, y Jose Joaquim Gomes Canotilho, Direito


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es idéntico al de la argumentación adelantada por el Procurador General en “Etcheverry c/Omint”: la empresa privada es condenada a cumplir la medida cautelar.

En la causa “Martín, Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Aérea Argen-tina”,54 probablemente el precedente de mayor activismo judicial en esa materia, la Corte acoge una demanda de amparo promovida por los padres de una niña con discapacidad afiliada a la obra social de la Fuerza Aérea, des-tinada a obligar a la entidad a hacerse cargo de su tratamiento integral. La particularidad del caso es que esa obra social no adhirió al Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Dis-capacidad (ley 24.901).

La mayoría de la Corte —con el voto de dos conjueces y la disidencia de los jueces Belluscio, Boggiano y Petracchi— se remite nuevamente a los fundamentos del Procurador General de la Nación.

El Procurador recuerda que:

…ha quedado en claro no sólo el plano constitucional en que [la Corte] sitúa el asunto sino, también, la índole de las obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condición de garante primario del sistema de salud —inclusive en el orden internacional— sin perjuicio de las que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga.55

Aunque considera que la obra social demandada reviste carácter de orga-nismo estatal, acepta que no adhirió al sistema de las leyes 23.660, 23.661 ni 24.901 —con lo cual, no existiría base legal para imponer la obligación a la demandada.

Sin embargo, el Procurador funda la decisión de acoger la demanda en deberes de solidaridad que emanarían de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en materia de asistencia integral a la dis-capacidad, y del interés superior del niño, consagrado como principio de

Constitucional e Teoria da Constituição, 2° ed., Almedina, Coimbra, 1998, pp. 1150-1160; Ingo Wolfgang Sarlet, “Direito Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais”, en Ingo Wolfgang Sarlet (org.), A Constituição concretizada. Construindo pontes como o público e o privado, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2000, pp. 107-163.

54 “Martín, Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Aérea Argentina-Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/amparo”, dictamen del Procurador General de la Nación del 31 de octubre de 2002, decisión de la Corte de 8 de junio de 2004.

55 Cfr. “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. III.

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rango constitucional por la inclusión de la Convención sobre los Derechos del Niño en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Repitiendo el párrafo citado en la causa “N., M. L. y otra c/Swiss Medical Group”, el Procurador afirma que, si toda autoridad nacional e incluso los jueces es-tán obligados a velar por el cuidado del interés superior del niño, “no es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Dirección General de Bienestar para la Fuerza Aérea, situado, finalmente, en órbita del Ministerio de Defensa de la Nación; es decir, del Poder Ejecutivo Nacional”.56 Reitera así la

…impostergable obligación de la autoridad pública de emprender, en este cam-po, acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, con particular énfasis a aquellos que presenten impedimentos físicos o mentales […], cuyo interés superior debe ser tutelado, por sobre otras conside-raciones, por todos los departamentos gubernamentales.57

Sobre esa base, el Procurador considera que el comportamiento de la obra social es incompatible con las obligaciones impuestas por el cuidado del interés superior del niño, por no haber adoptado conducta alguna destinada a lograr “la realización plena de los derechos de la menor discapacitada a los beneficios de la seguridad social […], con el alcance integral que en esta ma-teria estatuye la normativa tutelar a que se hizo varias veces referencia”.58

La línea argumental expuesta por el Procurador parece sugerir la rup-tura por parte de la obra social de obligaciones fiduciarias hacia la niña con discapacidad afiliada, impuestas por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Finalmente, la solución propuesta por el Procurador se funda en razo-nes de urgencia: se subraya el peligro de frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional si la niña debiera esperar el inicio de un nuevo trámite dirigido a una entidad diferente. Para respaldar esta tesitura, el Procurador se refiere a la inadmisibilidad de la suspensión de la satisfacción de los intereses de la niña en juego, con cita indirecta de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos.59

56 Cfr. “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.57 Cfr. “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.58 Cfr. “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.59 Cfr. “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.


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En autos “V., W. J. c/OSECAC”,60 la Corte acogió la demanda del actor, destinada a obligar a la obra social de empleados de comercio a ob-tener cobertura médico-asistencial en condición de adherente voluntario. Los hechos son similares a los ya expuestos en “Etcheverry c/Omint”: un afiliado a la obra social en virtud de su condición de asalariado pierde el empleo, y solicita la continuación de la cobertura en carácter de beneficiario voluntario. Detectada la infección con el virus VIH, la obra social rechaza el pedido. El actor alega, entre otros argumentos, que la sentencia de segunda instancia que confirma el rechazo de la demanda viola los Arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Nuevamente, la Corte se remite a los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación. El Procurador sostiene, como en casos anteriores, que “si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos comerciales, en tanto ellas tienden a proteger las ga-rantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren tam-bién un compromiso que excede o trasciende el mero plano negocial…”61 El Procurador afirma que se encuentran en situación de riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la salud del quejoso, que involucran también obligaciones de las obras sociales y de las entidades de medicina prepaga. Señala que la sentencia de segunda instancia no consideró los argumentos relativos a la falta de justificación de la obra social del rechazo de la solicitud de afiliación presentada por el actor,62 ni los relacionados con los derechos constitucionales a la vida y a la salud del peticionario —y por ende, debe ser considerada arbitraria.

Por último, aunque sin referir argumentos fundados en normas inter-nacionales, señala que el rechazo de la obra social es irrazonable, condena al peticionario a una situación de difícil o imposible acceso a otra cobertura sanitaria similar, y vulnera el principio de buena fe en las relaciones con-tractuales, teniendo en cuenta la relación jurídica preexistente entre el actor y la demandada.

Finalmente, en una interesante causa, “M., S. A.”,63 en la que hizo enérgico uso de sus facultades para solicitar medidas para mejor proveer y

60 “V., W. J. c/Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarísi-mo”, 2 de diciembre de 2004.

61 “V., W. J.”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. V.62 “V., W. J.”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. V.63 “Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de S. A. M. en la causa M., S. A.

s/materia: previsional s/recurso de amparo”, del 23 de noviembre de 2004.

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diseñar el remedio procesal adecuado a la cuestión debatida, la Corte invocó nuevamente argumentos fundados en normas internacionales de derechos humanos para revocar por arbitraria una sentencia de segunda instancia y dar curso a una acción de amparo interpuesta por los padres de una niña afectada de atrofia muscular espinal (enfermedad de Werdning-Hoffman), originariamente destinada a obligar a la obra social —Superintendencia de Bienestar de la Policía Federal Argentina— a cubrir la solicitud de ayuda económica para realizar en el exterior un tratamiento médico. La Corte, por unanimidad, consideró arbitraria la sentencia de segunda instancia, pero modificó el alcance de la resolución, por considerar que no estaba demos-trada la necesidad de un tratamiento en el exterior, sino la necesidad de un tratamiento continuo que podía realizarse en un hospital local.

En lo que hace a los argumentos fundados en normas internacionales, la Corte reitera la necesidad de respuestas judiciales expeditas y adecuadas, que eviten la frustración de derechos tutelados constitucionalmente, cuando se trata de resguardar el interés superior del menor.64

Afirma, entonces:

Que la decisión del a quo ha soslayado dichas pautas. Con un razonamiento ritual, impropio de la materia que se debate, ha hecho hincapié en la extemporaneidad del cambio de destino solicitado para el tratamiento, sin atender al propósito sustancial de la acción de amparo, que ha sido, en definitiva, preservar la vida, la salud y la integridad física de la menor ante el grave riesgo en que se hallaba, lo que compromete derechos reconocidos con carácter prioritario en los tratados internacionales que vinculan a nuestro país (ff. 78/86; 300/301 vta. de los autos principales; Arts. 3°, 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Fallos: 323:3229; 324:3569 y sus citas).65

La Corte reitera que está en juego la evaluación del interés superior de la niña, encarecido por el Art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño,66 y requiere informe al Cuerpo Médico Forense acerca de la existencia de tratamientos para la enfermedad y de instituciones que desarrollen en el ámbito nacional terapias eficaces dirigidas a mejorar la calidad de vida de la niña. En sentido similar, requiere al Hospital Garrahan una evaluación médica completa, con indicación del plan terapéutico sugerido para el alivio de la menor. A partir de esos informes, considera que la menor requiere te-

64 “M., S. A”, op. cit., consid. 9.65 “M., S. A”, op. cit., consid. 10.66 “M., S. A”, op. cit., consids. 12 y 19.


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rapias de rehabilitación continuadas en el tiempo, de intensidad progresiva y seguimiento profesional constante, exigencias que no fueron satisfechas por la obra social, ni podrían ser cubiertas con tratamientos contingentes fuera del país. La Corte afirma a partir de la prueba producida que existen en el país condiciones concretas para prestar la atención sanitaria requerida por la niña, y condena a la obra social a garantizar las prácticas que faciliten una mejor expectativa de vida, de acuerdo con los recursos científicos con que cuenta el país, declarando el derecho de la niña a obtener los cuidados que su estado requiere, en las condiciones indicadas por el Cuerpo Médico Forense y los especialistas del Hospital Garrahan.

Sin embargo, no todas las demandas han sido exitosas. El fallo “Che-na”67 marca un límite negativo a estos casos: en esa actuación judicial, los actores plantearon por vía de amparo que tramitó originariamente ante la Corte un pedido de extensión de la cobertura de la obra social del personal de la sanidad que había cesado por la situación de desempleo del peticionante. La petición se dirige a obtener cobertura gratuita de la atención médica y tratamiento terapéutico y asistencial de su hija con discapacidad auditiva. Los actores invocan el respeto del derecho a la salud y el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte evita abordar el planteo relativo al derecho a la salud, y —a partir de la aplicación del Art. 10 de la Ley de Obras Sociales (ley. 23.660)— declara que el cese de la cobertura por parte de la obra social no es manifiestamente ilegal o arbitraria, sino ajustada a derecho, dada la extinción del contrato de trabajo y el transcurso de los tres meses de prórroga sin mediar aportes.

Subsidiariamente, los actores solicitan la asistencia del Estado nacio-nal, de la Provincia y de la Municipalidad. La Corte considera que la conducta de los codemandados no canceló el derecho de los peticionantes a obtener asistencia y, en consecuencia, tampoco es manifiestamente ilegal o arbitraria. Por ello, el tribunal rechaza liminarmente el amparo.

El estilo legalista de resolución del caso contrasta con la mayor proclivi-dad de casos posteriores a invocar el interés superior del niño, el respeto de su derecho a la salud y la urgencia de la situación como principios que gobiernan el caso —y, en consecuencia, un menor rigor procedimental y formal. La Corte parece reprochar la estrategia procesal elegida: el intento de extensión praeter legem de la cobertura de la obra social a quien perdió el beneficio, y la ausencia de agotamiento del trámite de cobertura frente a los poderes públicos.

67 “Chena, Patricia Susana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo”, 13 de noviembre de 2001.

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MEDIDAS CAUTELARES

La Corte Suprema ha resuelto también un gran número de casos —general-mente acciones de amparo— en los que, ejerciendo su jurisdicción originaria —y aún considerándose incompetente— ha concedido medidas cautelares consistentes en la provisión de medicamentos, sillas de ruedas, elementos ortopédicos, dispositivos de asistencia, la realización de tratamientos médicos y de intervenciones quirúrgicas.68 Se trata de casos resueltos brevemente, en los cuales la argumentación del tribunal se limita a considerar acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Aunque en ninguno de estos casos la Corte abunda en consideraciones referidas al derecho internacional, parece obvio que para efectuar el juicio de verosimilitud de un derecho, el juzgador debe aceptar la existencia del dere-cho invocado y la correlación entre ese derecho y la medida solicitada. No es arriesgado, entonces —aunque la Corte no lo haga explícito— postular la vinculación entre aquellos precedentes ya comentados en los que el tribunal reconoce la existencia del derecho a la preservación de la salud de acuerdo tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional —que fungen como la fuente de identificación del derecho que se considera verosímil— y el contenido de las medidas cautelares concedidas.

68 Véanse, por ejemplo, entre los casos en los que la Corte se considera competente origi-nariamente: “Alvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo”, 12 de julio de 2001; “Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo”, 4 de abril de 2002; “Díaz, Brígida c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación) s/amparo”, 25 de marzo de 2003; “Benítez, Victoria Lidia y otro c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/acción de amparo”, 24 de abril de 2003; “Mendoza, Aníbal c/Estado Nacional s/amparo”, 8 de septiembre de 2003; “Rogers, Silvia Elena c/Buenos Aires, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/acción de amparo”, 8 de septiembre de 2003; “Sánchez, Enzo Gabriel c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/acción de am-paro”, 18 de diciembre de 2003; “Laudicina, Angela Francisca c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo”, 9 de marzo de 2004; “Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, 11 de mayo de 2004, e intimación y fijación de astreintes por incumpli-miento de lo ordenado del 8 de junio de 2004. Entre los casos de declaración de incompetencia para entender en el amparo y, sin embargo, concesión de la medida cautelar dado el peligro en la demora, véase: “Diéguez, Verónica Sandra y otro c/Buenos Aires, Provincia de s/acción de amparo”, 27 de diciembre de 2002; “Kastrup Phillips, Marta Nélida c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/acción de amparo”, 11 de noviembre de 2003; “Podestá, Leila Grisel c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo”, 18 de diciembre de 2003.


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LOS LÍMITES A LA JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD O LA IMPOTENCIA DE LA JUSTICIA

El caso “Ramos”69 aparece como una anomalía en la profusa línea de prece-dentes ya reseñados. En una causa correspondiente a su jurisdicción origina-ria, la Corte —desdiciéndose de gran parte de las afirmaciones normativas realizadas en casos anteriores y reafirmadas en casos posteriores— rechaza in limine la acción de amparo en la que la peticionante reclama, entre otros dere-chos sociales, la tutela del derecho a la salud de sus hijos menores de edad.

El relato de la actora del caso “Ramos” es dramático —y sin embargo similar al de miles de argentinos, en especial a partir de la brutal crisis exterio-rizada en diciembre de 2001. Dice habitar en una vivienda humilde con ocho hijos, varios de ellos enfermos, que está desempleada, que sus hijos en edad escolar no asisten a clase por falta de medios, que una de sus hijas requiere una intervención quirúrgica por padecer de una cardiopatía congénita, que no tiene familiares a quienes reclamar alimentos, que sólo dos de sus hijos fueron reconocidos por sus padres y que ninguno de éstos se encuentra en condiciones económicas de procurarse siquiera su propio sustento. Alega que la situación de pobreza estructural en la que se encuentra y sus carencias educativas le impiden una inserción laboral, lo que seguramente se repetirá con sus hijos, que no podrán completar sus estudios y sufren además de desnutrición. Afirma que no cuenta con bienes materiales que le permitan asegurar la supervivencia de sus hijos, y ni siquiera se encuentra en condi-ciones de mandarlos a estudiar.

Su demanda está encaminada a que las autoridades nacionales y pro-vinciales respeten sus derechos y los de sus hijos a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna, y que por ende, les suministren de manera concreta, efectiva, continua y mensual una cuota alimentaria que les permita satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente; reclama ade-más la cobertura de las prestaciones médicas requeridas por su hija enferma, las condiciones materiales para que sus hijos en edad escolar concurran a un establecimiento educacional, que se declare la invalidez constitucional de toda norma que impida lo anterior, que se declare la inconstitucionalidad del accionar de los demandados por omisión de cumplimiento de lo peti-cionado, y que se declare la constitucionalidad del derecho que les asiste a que se les suministre una cuota alimentaria.

69 “Ramos, Marta Roxana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo”, 12 de marzo de 2002.

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La demanda invoca normas constitucionales, y los siguientes instru-mentos internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre los Derechos del Niño y Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Puede imaginarse fácilmente la respuesta de la Corte ante semejante caudal de peticiones. Todos los votos —el de la mayoría, los concurrentes y los disidentes— adoptan un tono rígido y tradicional, que desdice gran parte de lo afirmado en los precedentes antes comentados. El tribunal elu-de completamente el tratamiento de los agravios relativos a violaciones a los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la demanda. Veamos entonces —más allá de los posibles defectos de plantea-miento de la acción— qué argumentos emplea para desecharla.

En primer término, la Corte repite la fórmula restrictiva referida a la procedencia del amparo, a la que echa mano cuando prefiere eludir el trata-miento de una cuestión incómoda. Así, afirma que “el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por ca-rencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva”.70

Para justificar el rechazo del amparo, la Corte afirma que, de los tér-minos de la demanda y de la documentación acompañada no surge que los accionados “hayan negado en forma directa el acceso a la educación o a las prestaciones médicas requeridas”.71 Así, afirman que no está acreditado que exista un impedimento para que los hijos de la presentante acudan a un establecimiento educacional, ni que se hubiera denegado a la niña que requiere una intervención quirúrgica ese tratamiento. Esta forma de encua-drar los hechos planteados aparece en tensión con la afirmación de que el Estado debe, en materia de derechos sociales, acciones positivas y no meras abstenciones.72

70 Cfr. “Ramos”, op. cit., consid. 3.71 “Ramos”, op. cit., consid. 4.72 Cfr., por ejemplo, lo dicho en “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 16; “Mon-

teserin”, op. cit., consid. 11; y “Asociación Benghalensis”, dictamen del Procurador, consid. X.


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El tercer argumento, aplicado a la situación denunciada, es sorpren-dentemente artificioso, y nuevamente contradictorio con lo dicho por la Corte en otros casos: que la pretensión de recibir del Estado una prestación alimentaria para cubrir necesidades básicas “importa transferir a las autori-dades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco”.73

A continuación, la Corte sostiene que no es a los tribunales donde debería haber acudido la actora, sino a la Administración.74 Los votos parti-culares dan un paso más allá, señalando a la actora la posible coincidencia de su situación con los requisitos sustanciales de concesión del beneficio de una pensión alimentaria instituida por la ley 23.746.75 Esta actitud contrasta con el temperamento adoptado en otros casos, de acuerdo con los cuales dada la situación de urgencia y el compromiso de los derechos fundamentales en juego, no puede exigirse de la actora la carga de reconducir la tramitación a otras esferas o reparticiones de gobierno.76

“Ramos” proyecta algunas consecuencias importantes para quienes pretendan litigar en causas ligadas a problemas de pobreza extrema en la Argentina. Es muy probable que la Corte se haya sentido inhibida de dar una solución judicial al cuadro planteado —al menos en términos de emplazar al gobierno a ofrecer una solución temporaria al problema mientras, por ejemplo, se tramitara la concesión de la pensión a la que se refieren los votos concurrentes— por temor a un “efecto cascada”, que dirigiera al tribunal un caudal importante de reclamos motivados en la emergencia social que atraviesa nuestro país. Al parecer, la extensión del cuadro de desesperación presentado por la actora y la multiplicidad de los pedidos efectuados han conspirado contra la posibilidad obtener una solución judicial. Esta auto-in-hibición de la Corte contrasta con la respuesta ofrecida en casos en los que el pedido formulado es mucho más concreto y acotado: frente a esas hipótesis, el tribunal ha accedido con mayor facilidad a la petición de los demandantes —aunque ello significara revisar la forma en que la Administración ejerce facultades legales o constitucionales, la imposición de obligaciones positivas,

73 “Ramos”, op. cit., consid. 5.74 Cfr. “Ramos”, op. cit., consid. 6.75 Véase “Ramos”, op. cit., voto concurrente de los jueces Bossert y Petracchi, consid. 4;

voto concurrente del juez Vázquez, consid. 4. Véase también voto en disidencia de los jueces Boggiano y Fayt, consid. 4, aunque señalando que ello no constituye obstáculo para la proce-dencia de la acción de amparo.

76 Cfr. “Campodónico de Beviacqua”, consids. 31 y 34; “Martín”, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII; “M., S. A.”, consid. 10.

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y la flexibilización del rigor procesal o formal ante lo que los magistrados perciben como una situación de urgencia o gravedad apremiante.

CASOS CONEXOS

Por último, quisiera referirme a otros dos casos que, no obstante no tratar directamente el contenido del derecho a la salud, tienen conexiones im-portantes con el tema que nos atañe, y despliegan algunas consecuencias interesantes aplicables también a temas relativos a la atención sanitaria.

El primero, “Benítez c/Policía Federal”,77 es un caso relacionado con la detección del virus VIH en un miembro de la Policía Federal. En la causa se plantean centralmente se plantean dos cuestiones: la primera, si la Po-licía tiene facultades para practicar a sus miembros exámenes de VIH/SIDA en forma secreta y sin requerir el consentimiento de los interesados. La segunda, si la detección del virus es causa justificada de retiro obligatorio de la fuerza. Ambas cuestiones requieren la interpretación de la ley 23.798; el actor plantea además violación del derecho constitucional a la privacidad y a la prohibición de discriminación.

Con respecto a la primera cuestión, con fundamentos dudosos y varias disidencias, la mayoría de la Corte se pronuncia a favor de la justificación de la facultades de realización de exámenes sin consentimiento por parte de la Policía Federal a sus miembros, sobre la base de argumentos relativos a la necesidad de verificación de su “buena salud” (requisito que sería a su vez indicio de su “idoneidad”) y de protección de la salud pública y del derecho a la salud de terceros.78 Para ello, la mayoría de la Corte debe interpretar que la enumeración de excepciones al requerimiento de consentimiento para efectuar exámenes relativos al virus VIH hecha por los Artículos 5, 7 y 9 de ley 23.798 —donde no se prevé la hipótesis del caso— es meramente ejemplificativa y no taxativa.79 Los miembros de la mayoría del tribunal re-matan el razonamiento afirmando que el sometimiento voluntario del actor al régimen de la institución implica sacrificar el derecho a la intimidad.80 La posición de la mayoría de la Corte adopta un tono de argumentación

77 “Benítez, Ricardo Ernesto c. Policía Federal s/amparo”, 17 de diciembre de 1996.78 “Benítez”, op. cit., consids. 9, 10 y 11.79 Este es, entre otros, el motivo de las disidencias parciales sobre el punto de los jueces

Fayt y Petracchi.80 “Benítez”, op. cit., consid. 12.


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holista, en el que la persecución de la protección de la salud pública fulmina cualquier derecho individual que pueda oponérsele —no me extenderé en la cuestión, pero no es difícil imaginar las consecuencias fatídicas de extender este razonamiento a otros casos de persecución de un fin colectivo, como por ejemplo la seguridad nacional o la seguridad interior.

Sobre la segunda cuestión, la decisión de la Corte va en el sentido opuesto: afirma que el pase a retiro motivado por la detección del virus VIH implicó una violación del derecho al trabajo del actor, por no ponderarse debidamente los efectos reales de la infección sobre la aptitud laboral del agente. En consecuencia, la Corte considera que la conducta de la deman-dada es discriminatoria y viola los Arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.81 Por ende, la Corte confirma la sentencia de segunda instancia que había hecho lugar al amparo del actor.

Pese a no tratarse de un caso de reclamo del derecho a la salud, la deci-sión de la mayoría de la Corte es importante porque proyecta consecuencias sobre las posibles justificaciones del empleo de razones sanitarias para res-tringir derechos individuales. Si bien en el caso de la realización de exámenes compulsivos o sin consentimiento la sentencia sienta un precedente negativo, es destacable que la Corte haya considerado que la invocación de razones sanitarias como motivo automático de separación de un puesto de trabajo es discriminatoria, y que haya invocado para ello la aplicación de normas internacionales de derechos humanos como la Convención Americana.

El segundo caso que traeré a colación ha tenido repercusiones en la opinión pública: se trata de la causa “Aquino”,82 en la que la Corte declaró la inconstitucionalidad de la restricción legal de la posibilidad de reclamar indemnización integral en caso de accidentes o enfermedades de trabajo. Aunque no se trate estrictamente del contenido del derecho a la atención sanitaria, la Corte efectúa importantes consideraciones relativas a las obli-gaciones internacionales del Estado en materia de protección de la salud laboral —en especial, sobre el contenido de las obligaciones del Estado en materia de legislación que regula las indemnizaciones cuando la salud del trabajador se ve afectada.

La cuestión central planteada en el caso fue la constitucionalidad de la norma del Art. 39, párrafo 1° de la ley 24.557 (llamada Ley de Riesgos del Trabajo), que excluye la posibilidad de que el trabajador damnificado por

81 “Benítez”, op. cit., consid. 14.82 “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688”, 21 de sep-

tiembre de 2004.

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un accidente o enfermedad de trabajo reclame a su empleador una indem-nización plena, salvo caso de dolo. Nuevamente, me ceñiré a la invocación de normas internacionales de derechos humanos que hace la mayoría de la Corte —y algunos votos concurrentes.

Como complemento de su análisis de base constitucional, centrado en los Arts. 19 y 14 bis, la mayoría de la Corte aborda las implicaciones de la concesión de jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos frente al tema bajo análisis. La sentencia sorprende por-que, frente a la relativa parquedad de las citas al derecho internacional en otros casos relativos a derechos sociales, la mayoría del tribunal se extiende profusamente, mencionando no sólo el texto de instrumentos internacio-nales, sino también sentencias de tribunales internacionales, observaciones generales de comités de supervisión de los pactos internacionales y hasta recomendaciones finales de esos comités frente a informes estatales. Si la tesi-tura de la Corte se mantuviera, el potencial para argumentar sobre esta base en materia de derechos sociales se ampliaría enormemente.

Veamos cuáles son los argumentos empleados por la mayoría de la Corte. En primer lugar, el voto mayoritario subraya que la concesión de jerarquía constitucional vino a reforzar la protección ofrecida por el Art. 14 bis en materia de derechos sociales:

[L]a manda constitucional del Art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, Art. 75, inc. 22).83

El voto cita, así, para encuadrar la cuestión debatida, la aplicabilidad de los Arts. 7 inc. a.ii, 7 inc. b y 12 inc. 2.b y 12 inc. 2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), los Arts. 11 inc. 1.f y 11 inc. 2.d de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En particular, las citas del PIDESC están encaminadas a demostrar la correlación entre el derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo, condiciones dignas de existencia para los trabajadores y sus familias, seguridad e higiene

83 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 8. En sentido coincidente, ver votos de los jueces Be-lluscio y Maqueda, consid. 7, y Highton de Nolasco, consid. 9.


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en el trabajo, el derecho a la salud y la obligación debida por el Estado, para asegurar ese derecho, del mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo, y de la prevención y tratamiento de las enfermedades profesio-nales. Se subraya que el Art. 7 inc. b del PIDESC (referido a la seguridad e higiene en el trabajo) “implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados”.84

A continuación, en el mismo considerando, el voto acude a la au-toridad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para determinar el alcance de las obligaciones emanadas de las normas citadas del PIDESC.85 Así, se resalta la “gran importancia que el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral”, citándose como respaldo las observaciones críticas del Comité a la ley de accidentes de trabajo neocelandesa que pone en cabeza del trabajador víctima parte del costo del tratamiento médico.

Por último, en la misma enumeración, el voto de mayoría recalca las menciones críticas relativas a las condiciones de seguridad e higiene del trabajo incorporadas en las Observaciones finales a dos informes estatales presentados por nuestro país –respectivamente, el de 1994 y el de 1999.

En tercer lugar, e invocando nuevamente la autoridad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el voto afirma que el Art. 14 bis coincide con uno de los tipos de obligaciones impuestas por el PIDESC al Estado: “la de “proteger”, por cuanto requiere que este último “adopte medidas para velar que las empresas o los particulares” no priven a las perso-nas de los mentados derechos”,86 con apoyo en las Observaciones Generales núms. 12, 13, 14 y 15 del Comité. El voto subraya además, con cita de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de su Informe Anual de 2002, las obligaciones positivas de los Estados, que le imponen “el deber de ‘garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuacio-

84 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 8.85 Sin afirmarlo, parece confirmar la línea de argumentación de “Giroldi” y “Bramajo”,

en el sentido de que para asignar sentido a las disposiciones de un tratado internacional debe acudirse como guía hermenéutica ineludible a la interpretación que hagan en sede internacional sus propios órganos de aplicación. La Corte había citado interpretaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el caso “Campodónico de Beviacqua”, op. cit., consid. 19. Véase nota 8, supra.

86 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 8.

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nes de terceros particulares’”.87 En sentido similar, haciendo aplicable a las víctimas de infortunios laborales las elaboraciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales referidas a las obligaciones estatales en materia de derechos de las personas con discapacidad, la mayoría recalca las obligaciones positivas del Estado destinadas a reducir las desventajas estruc-turales de aquéllas y favorecer su plena realización e igualdad, invocando la Observación General núm. 5.

A partir de estas premisas, la mayoría concluye que las reglamentacio-nes legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral deben conferir a la reparación la mayor amplitud, y evitar la fijación de limitaciones. Ello —afirma el voto— en línea con los postula-dos de las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Para ilustrar esa afirmación, cita la doctrina en materia de indemnización plena estipulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bámaca Velásquez”.88

Las referencias al derecho internacional de los derechos humanos no concluyen aquí. En el considerando siguiente, la mayoría de la Corte in-voca, con citas del derecho internacional de los derechos humanos y derecho comparado, la prohibición de regresividad o prohibición de retroceso social en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para censurar la disminución de la protección del trabajador en materia de indemnización de infortunios laborales operada por la norma impugnada con respecto al régimen anteriormente vigente.89 En este sentido, la mayoría de la Corte sostiene que:

[E]ste retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflic-to con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está ple-namente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (Art. 2.1). La norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con

87 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 8.88 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 9.89 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 10. En el mismo sentido, aunque con una enunciación

bastante más matizada, se expide la jueza Highton de Nolasco, con invocación del Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —cfr. consid. 15.


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respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego, se siguen del citado Art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los Estados deben proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo90 a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del Art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18, párr. 9; asimismo: Observación General núm. 15, cit., p. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (Art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, p. 14, párr. 23).

Más todavía; existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas me-didas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, Observación General núm. 14 y núm 15, cits., pp. 103 —párr. 32— y 122 —párr. 19—, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su Art. 11.1.”

El considerando abunda en la recepción de la prohibición de regresividad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 26) y en la jurisprudencia constitucional de diversos países, como Bélgica, Portugal y Francia. Recoge también aplicaciones concretas hechas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para censurar medidas legis-lativas en Observaciones finales dirigidas ante un informe presentado por Alemania. Cita, por último, las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, respecto del Art. 14 bis.

90 Aunque la cita literal es correcta, el texto oficial en castellano de la Observación Ge-neral núm. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene un error de traducción: donde dice “retroactivo”, debe entenderse “regresivo”. La traducción confundió el término “retrogressive”, que hace referencia al empeoramiento de la situación de goce de un derecho, es decir, alude al resultado de la evaluación del contenido sustantivo de una norma con respecto a una anterior, con el término “retroactivo”, que sólo se refiere al problema de la apli-cación intertemporal de una norma, y por ende tiene significado meramente formal. El carácter “deliberadamente retroactivo” de una norma social más protectora no plantearía inconveniente alguno a la luz del principio de progresividad y la prohibición de regresividad. Las traducciones mejoran en Observaciones Generales posteriores.

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El voto insiste aún sobre la vulneración por parte de la norma im-pugnada de dos principios fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos: la dignidad humana y la justicia social.

Sobre el valor normativo de la dignidad humana, que considera “el fundamento definitivo de los derechos humanos”,91 el voto invoca la Decla-ración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Insiste, además sobre la común calificación de la “dignidad humana” y las “condiciones dignas de trabajo”, citando como autoridad el Proyecto de Observación General sobre el Derecho al Trabajo del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cita, por último, lo dicho en “Campodónico de Beviacqua”, en el sentido de que “la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional”, y el Art. 22 de la De-claración Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual “toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Por último, respecto de la justicia social, el voto recuerda que es reco-gida como principio en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el Art. 34 de aquella Carta.92 Menciona además su reco-nocimiento en la Declaración Sociolaboral del Mercosur, en la Declara-ción sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986, en el caso “James” de la Corte Europea de Derechos Humanos, y en el voto concurrente del juez Cançado Trindade, en la decisión sobre medidas provisionales del caso de la “Comunidad de Paz de San José Apartado” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(BREVES) CONCLUSIONES

Concluiré con algunas reflexiones sucintas sobre el panorama reseñado. De lo dicho, creo que ha quedado claro que:

91 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 11.92 Cfr. “Aquino”, op. cit., consid. 12.


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• la Corte ha reconocido la raigambre constitucional del derecho a la salud a partir del otorgamiento de jerarquía constitucional a instru-mentos internacionales de derechos humanos;

• el derecho a la salud genera para el Estado obligaciones positivas, y no meramente obligaciones de abstención;

• la legislación sanitaria sancionada por el Congreso de la Nación cons-tituye una de las formas de llevar a cabo esas obligaciones internacio-nales. Por ende, la inobservancia por parte de la Administración de esas leyes faculta a los damnificados individual y colectivamente a reclamar judicialmente su cumplimiento;

• el Estado nacional es el garante último del sistema de salud, inde-pendientemente de las obligaciones que correspondan a otros actores públicos y privados;

• el Estado está facultado a imponer obligaciones en materia de cobertura de tratamientos de salud a actores no estatales, tales como obras sociales y empresas de medicina prepaga, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales;

• los actores no estatales que forman parte del sistema de salud —como las obras sociales y las empresas de medicina prepaga— tienen con respecto a sus afiliados o potenciales afiliados obligaciones específicas que exceden el carácter meramente mercantil de la relación, dado que su actividad está destinada a resguardar un derecho fundamental;

• todos los actores involucrados —públicos, incluyendo todas las ramas del gobierno, y no públicos, incluyendo obras sociales y empresas de medicina prepaga— tienen obligaciones específicas referidas al res-guardo del derecho a la salud de los niños y de las personas con discapacidad.

La jurisprudencia de la Corte ha dejado, sin embargo, varios temas abiertos, que aún requieren de mayor precisión conceptual. Entre ellos me permito apuntar:

• el contenido de las obligaciones constitutivas del derecho a la salud que emanan directamente de las normas internacionales de jerarquía constitucional y, por ende, se imponen y no son susceptibles de alte-ración o desconocimiento por parte del legislador;

• en el mismo sentido, el alcance de las obligaciones de asistencia mé-dica del Estado —es decir, de parte de sus obligaciones positivas—,

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en especial para personas en situaciones de carencia extrema que no pueden pagar los servicios;

• el valor normativo de opiniones emanadas del órganos internacionales de derechos humanos, tales como las Observaciones Generales de los Comités previstos por los tratados del sistema universal de derechos humanos.

JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC: ALGUNAS EXPERIENCIAS

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JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: ALGUNAS EXPERIENCIAS

EN ECUADOR*

Juana Sotomayor Dávila**

Parto de la noción de que los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), como derechos humanos garantizados y protegidos por sistemas nacio-nales e internacionales vigentes en nuestros Estados, son derechos justiciables, es decir exigibles por la vía judicial, en sí y por sí mismos. En este sentido, el mayor desafío consiste en distinguir —con una combinación alquímica de rigor y creatividad— las estrategias y los casos concretos en los cuales se puede avanzar en su defensa, por sobre varios obstáculos: aquellos que se auto-imponen las funciones judiciales; las aparentes dificultades a la hora de alegar y probar obligaciones positivas y negativas de los Estados en relación con la noción de “conducta debida”; los límites propios de los procedimientos tradicionales; y la apenas emergente jurisprudencia en la materia.1

Ahora bien, compartiré algunas de nuestras reflexiones en torno a dos aspectos centrales para la discusión. En primer lugar en relación con estrate-gias de exigibilidad de los DESC, en segundo lugar en relación con temas estra-tégicos para el avance de los DESC.

Nuestro trabajo en el Centro de Derechos Económicos y Sociales, (CDES)2 combina diferentes estrategias que le dan contenido a la exigibilidad de los DESC, una de las cuales es, en efecto, el litigio. En otras palabras, el CDES no

*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.

**Abogada y educadora. Coordinadora Unidad de Justicia, Centro de Derechos Econó-micos y Sociales, CDES, con sede en Ecuador.

1 Estos enunciados son una brevísima referencia a Víctor Abramovich y Christian Courtis, quienes han desarrollado y debatido con profundidad la exigibilidad de los DESC en varios de sus libros, en particular cabe citar Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, cap. 3, pp. 117 a 254.

2 www.cdes.org.ec


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considera que el litigio por sí solo constituya la mejor o la única forma de proteger, promover y garantizar los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les. Más bien, promovemos estrategias integrales3 y múltiples que combinan aspectos judiciales, de incidencia, de presión política, de comunicación, de fortalecimiento, todas las cuales se nutren entre sí. Así, por ejemplo, se en-fatiza el fortalecimiento de las organizaciones sociales, de los actores sociales y de las propias comunidades, no en una dimensión exclusiva de “víctimas” de violaciones, sino de actores de procesos de reivindicación de sus derechos. De lo que se trata es de fortalecer la noción de sujetos de derechos, individuales o colectivos, ejes de una cultura de derechos como un mínimo básico para las democracias que queremos construir.

El segundo punto relevante para alimentar nuestras estrategias, más allá de la comprensión específica del caso y sus posibilidades, es el de inves-tigación y comprensión del contexto nacional y regional en el cual se están desarrollando los hechos específicos, en términos macroeconómicos, en su relevancia global e, incluso, geopolítica. Cabe entonces enfatizar la impor-tancia de las estrategias políticas. En DESC, una estrategia legal fortalece y retroalimenta estrategias política de incidencia y presión, y viceversa. Desde nuestra perspectiva, si consideramos que se pueden combinar estos diversos elementos con una posibilidad de litigio, entonces decidimos intervenir en un determinado caso. La experiencia nos va mostrando que hay mayores posibilidades de sostener un proceso si la estrategia es integral y múltiple.

La segunda reflexión preliminar tiene que ver con el análisis de los temas estratégicos para la comunidad de defensa de los DESC al momento de determinar los casos a ser documentados y litigados. En este sentido, hay temas que nos preocupan y nos ocupan a todas y todos, que están posicionados en la opinión pública y que pueden apoyar para enfrentar al modelo económico y político dominante, cuya prioridad, como sabemos, no es la protección de los DESC ni de las mayorías. Por ejemplo, los temas presupuestarios y de redistribución efectiva de la riqueza en el continente más equitativo del mundo, como es el nuestro; o el tema de responsabili-dades de actores no estatales (p. ej. compañías transnacionales extractoras de recursos naturales), o los impactos de las negociaciones y aplicación de acuerdos y tratados comerciales; temas cuya repercusión es determinante

3 Para analizar diversas estrategias y posibilidades de trabajo en torno a los DESC, ver, por ejemplo: Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (PIDHDD) “Para exigir nuestros derechos”, Bogotá, 2001; Programa Internacional de Becas en Derechos Humanos y Forum-Asia, “Círculo de Derechos”, 2000.


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no solo para la vigencia sino para la propia comprensión de la centralidad y prioridad de los DESC en la actualidad.

Para todo lo señalado, se hace especialmente relevante la necesidad del trabajo interdisciplinario por los DESC, lo cual significa el reconocimiento expreso de que éste no es un ámbito exclusivo de abogados y abogadas. Esa precisión es muy útil porque mucho de lo que se discute y propone viene desde una vertiente jurídica de los derechos, pero no se agota en dicha visión. Para la defensa efectiva y eficaz de los DESC en el siglo XXI se requiere, sin duda, también, de activistas comprometidos y de otros profesionales, como economistas, antropólogos, ambientalistas, salubristas, politólogos.

A continuación, describiré algunas de nuestras experiencias y la for-ma en la que vemos estos temas claves. En primer lugar, debo señalar que en Ecuador se hizo una reforma constitucional en 1998, la cual se nutrió del proceso de reformas llevadas a cabo en los años noventa en diversos países latinoamericanos, entre ellos Colombia y Bolivia. La Constitución4 vigente en la actualidad incluye una amplia gama de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, colectivos, de pueblos indígenas, ambientales, y, en esta dimensión, es catalogada como una constitución progresista. Vista en retrospectiva y a la luz un tanto siniestra de los últimos momentos críticos vividos en mi país, parece ser que la debilidad estuvo y continúa estando en la institucionalidad. Por si esto fuera poco, debemos mencionar que el contexto general de protección y avance de derechos fue más favorable en la década pasada, no sólo en el país, sino en la región, acusando en la actualidad un deterioro por varios factores, entre ellos, la criminalización de la protesta social bajo el paraguas de la lucha contra el terrorismo, la re-formulación de temas como la seguridad ciudadana y la profundización de algunas políticas de ajuste estructural.

Así, el Ecuador resulta ser un país de evidentes paradojas. Por un lado contamos con un amplio catálogo de derechos garantizados por la Consti-tución; por otro la jurisprudencia es escasa; por una parte contamos con la garantía de supralegalidad de los instrumentos internaciones de derechos humanos ratificados; por otro lado es mecanismo frecuente la afectación de derechos humanos vía reglamento.

Es en este marco que defino algunas reflexiones sobre paradojas y aprendizajes que de ellas surgen. A manera de memoria histórica, el CDES surgió en Ecuador como un programa de investigación para documentar

4 El texto constitucional vigente está disponible en http://www.ecuador.org/constitucion.pdf (octubre 20 de 2005).


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las violaciones al derecho a la salud y a un ambiente sano que dio inicio a lo que hoy se conoce como “caso Texaco”, esto es, los impactos negativos causados por la explotación petrolera de esta empresa norteamericana en el norte de la Amazonía ecuatoriana.

Texaco, durante casi 30 años de explotación petrolera, afectó a seis pueblos indígenas amazónicos, alrededor de 60 000 personas en ello; con-tribuyó a la desaparición de uno de estos pueblos —los Tetetes— y causó daños incalculables en el bosque, los ríos, y la salud de las comunidades en alrededor de 480 mil hectáreas. Devastó, con más de 24 millones de galones derramados e impulsó la colonización de cerca de un millón de hectáreas a causa de más de 500 km de carretera construida. El caso Texaco marcó un antes y un después en el mundo ambiental, en el mundo petrolero y en la discusión sobre derechos de los pueblos indígenas y del derecho a un am-biente sano en Ecuador, a pesar de que, paradójicamente, es un caso aun no resuelto por los tribunales, que lleva más de 12 años de litigio nacional e internacional y que aún no podría ser catalogado en sí mismo con “un éxito judicial”.

Como sabe la comunidad de derechos humanos por su historia, no todos los casos se ganan para las víctimas específicas de ellos, o para todas las víctimas en un momento dado. Algunos casos, como este ejemplo que he narrado brevemente, constituyen emblemas de una lucha, ya sea por la discusión y el alcance que logran generar en términos de responsabilidades y de reformulación de los principios y derechos en juego, ya sea por el camino que abren para otros casos y situaciones.

Mientras que el caso Texaco fue devuelto a la jurisdicción ecuatoriana por una Corte de Apelaciones en Nueva York en abril del 2003, para su re-solución, y al momento se encuentra en una etapa de inspecciones judiciales de los sitios y aguas tóxicas aún existentes, su relevancia a nivel nacional e internacional ha sido enorme. Es a partir de la demanda original impulsada en contra de Texaco en 1993, que varios aspectos de la política petrolera cambiaron en Ecuador y, sobre todo, de la lógica de la defensa del derecho a la consulta previa y de la posibilidad de que David se enfrente a Goliat: un grupo de campesinos e indígenas del Sur frente a una de las mega empresas trasnacionales.

En este sentido, cada lucha por derechos constituye un eslabón de una cadena. Sin el caso Texaco no hubieran sido posibles algunas de las subsiguientes acciones por la defensa de otros derechos colectivos en varios países de la región. En este sentido, me gustaría citar un segundo ejemplo. En


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1998, al poco tiempo de que se reformara la Constitución y de que entrara en vigencia el Convenio 169, una organización indígena denominada Federación del pueblo shuar en la Amazonía del centro-sur de Ecuador (FIPSE) presentó un amparo constitucional en contra de la compañía Arco Oriente por una concesión en el bloque 24 que no respetaba el derecho a la consulta previa e informada de este pueblo. Es la primera acción de amparo constitucional que se ganó específicamente alegando derechos de esta Constitución, y sirvió para detener el proceso de ampliación de la frontera petrolera en esta región. Su impacto ha influido en el fortalecimiento de esta y otras organizaciones indígenas, ha sido determinante para la difusión de derechos y de esta figura específica de defensa de derechos y ha dotado de una mayor claridad sobre los riesgos de las concesiones petroleras en territorios indígenas y de alta biodiversidad. Adicionalmente, la violación del derecho a la consulta, fue confirmada por el Consejo de la Administración de la OIT por la violación del Convenio 169, reclamación presentada gracias a otra estrategia que se ha utilizado mucho en Latinoamérica y ha dejado sus frutos: la alianza entre comunidades indígenas y sindicatos, en este caso la CEOLS.

Un tercer ejemplo de particular relevancia es el del Pueblo Kichwa de Sarayaku. Sarayaku está en el centro sur de la Amazonía ecuatoriana y es, en la actualidad, un símbolo de la lucha por la defensa de su territorio, sus derechos culturales y su forma de vida. Sarayaku fue un pueblo precursor, ya en el año de 1992 obtuvo el dominio territorial por parte del Estado ecuatoriano (aprox. 130 000 has). Lamentablemente, este territorio fue posteriormente incluido en un contrato de participación para la exploración y explotación petrolera firmado por el Estado ecuatoriano con la compañía argentina CGC (bloque 23). El Estado ecuatoriano no consultó a la comu-nidad antes de dicha concesión, ni obtuvo el consentimiento previo e infor-mado que requería. Entre 1996 y el año 2002, cuando ya estaban vigentes las normas constitucionales y el Convenio 169 de la OIT, la empresa, con apoyo de los gobiernos de turno, pretendió obtener dicho consentimiento por medios fraudulentos; a pesar de existir un amparo constitucional a favor de la comunidad y de un informe de la Defensoría del Pueblo también a su favor. Sistemáticamente los miembros de este pueblo y sus dirigentes se negaron. A partir del 2003 comenzaron las agresiones físicas, se bloqueó la libre circulación por la principal vía de navegación y comunicación, el Río Bobonaza; se torturó a varios miembros de la comunidad; hubo secuestros y tentativas de violación sexual. Sarayaku solicitó en primer término ante


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la Comisión Interamericana de derechos Humanos medidas cautelares, que luego se ampliaron a medidas provisionales por parte de la Corte.5

Sarayaku se ha convertido en un símbolo de una lucha por proteger su territorio, por el derecho a decir no en una consulta, por dotar de compren-sión a la consulta, y por una combinación de estrategias, tácticas y alianzas claramente definidas desde una perspectiva de derechos. En la actualidad, como parte de lo exigido por la Corte Interamericana por parte del Estado ecuatoriano para dar cumplimiento a las medidas provisionales, se encuentra luchando para que se retire alrededor de una tonelada y media de explosivos —cargas de entre 3 y 5 kg de pentolita en 476 puntos— que fueron colo-cados por la empresa CGC en su territorio y abandonados.

En un reciente recurso de amparo presentado por varias organizaciones con relación al Parque Nacional Yasuní y en protección de pueblos indí-genas contra la petrolera Petrobras, el Tribunal Constitucional confunde lo legal con lo legítimo, con lo cual evade el tratamiento del fondo; considera que, con sólo haber realizado estudios sobre impacto ambiental, sin importar las observaciones que de ellos se desprendan, es suficiente y en base a ello, no concede el amparo constitucional. Además de que este ejemplo muestra la poca consistencia que ha existido en la consideración de temas similares por parte del Tribunal Constitucional, cabe decir que este recurso se desarrolló dentro del contexto de un profundo deterioro de algunas instituciones en el Ecuador. Como quizá muchos de ustedes saben, en el Ecuador no tenemos una Corte Suprema ni un Tribunal Constitucional desde diciembre del año 2004. Parte de las causas del derrocamiento del coronel Lucio Gutiérrez en abril fue precisamente el rechazo a su injerencia en el poder judicial y en el nombramiento de una Corte Suprema de facto. No cabe duda, de que la protección de todos los derechos humanos sufre, porque si estas instituciones no están operando se resquebraja todo el sistema.

En otros ámbitos de litigio sobre DESC se observan también resolu-ciones paradójicas. Así, por una parte, el Tribunal Constitucional aceptó un recurso de amparo sobre temas presupuestarios, presentado por una Universidad Católica de la ciudad de Cuenca6 a la que se le había reducido su partida presupuestaria entre un año y el posterior, alegando que dicha reducción constituía una violación del derecho a la educación. Sin embargo,

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución de Medidas provisionales del 17 de junio de 2005/ CDH-S/1057.

6 Resolución No. 664-2002-RA de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, 24 de enero de 2003.


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sobre el mismo tema de reducciones presupuestarias, el Tribunal Constitu-cional, como respuesta confirmatoria a una apelación a la acción de amparo denegada el 12 de Octubre de 1999, en Junio del 2000 sostuvo entre otras cosas que: “…el Presidente y el Congreso han cumplido con sus obligacio-nes constitucionales de procedimiento al elaborar y aprobar el Presupuesto y, por tanto, no hay violaciones de la Constitución”,7 sin entrar a debatir lo sustantivo de la acción plateada ni de las violaciones alegadas (derecho a la salud, principalmente).8

Otros ejemplos resultan también relevantes, si recordamos el víncu-lo entre discriminación por razones de género y DESC. Así, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre un despido intempestivo en contra de una mujer cuando ejercía su licencia de maternidad. Esto es relevante en la medida en que el Tribunal reconoce el derecho al trabajo y lo garantiza incluso en relación con el permiso por maternidad. Lamentablemente, este tipo de situaciones suceden diariamente y sólo se ha presentado y apelado un caso a través de recurso de amparo, lo cual no necesariamente implica ni un patrón de protección de derechos sociales en relación con maternidad, ni que se haya sentado un precedente para futuros recursos, lo cual en nuestra jurisprudencia no tiene lugar. Paradójicamente, el derecho al trabajo es uno de los derechos sociales más conocidos y de más larga data en nuestra región, y es uno de los derechos que más se ha debilitado en los últimos años. El despido intempestivo, la flexibilización laboral, la tercerización, la maquila, la exigencia de utilizar métodos anticonceptivos para mantener o acceder a un trabajo, entre otras múltiples medidas relacionadas con el trabajo, no se someten al conocimiento de las cortes y no se discuten, por tanto, ni siquiera los contenidos mínimos del derecho al trabajo.

Un último ejemplo que muestra las paradojas e incoherencias que se pueden observar en el sistema judicial en Ecuador se relaciona con el tema de VIH-SIDA. Por una parte, en una medida sin precedentes, el Juez duodécimo de lo civil de Pichincha, el 21 de octubre del 2003, aceptó un recurso de amparo de personas con VIH-SIDA que exigían medicamentos retrovirales y ordenó su entrega inmediata. Dicha sentencia se ha cumplido a cabalidad para las cinco víctimas que presentaron el amparo. Sin embargo, en otra jurisdicción también se presentó otro recurso de amparo en relación con una niña de cuatro años que fue contagiada de VIH por una transfusión de sangre

7 Tribunal Constitucional, Caso No. 1118-99-RA, 19 de junio de 2000.8 Centro de Derechos Económicos y Sociales, “La Exigibilidad del derecho a la salud”,

Quito, febrero de 2002, 2a. ed. revisada.


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y que fue expulsada de la escuela un año después. El Tribunal Constitucio-nal, en una deplorable resolución, alegó que el derecho a la educación de los demás niños de la escuela era prioritario, negó el amparo constitucional y sugirió que la niña recibiera clases tutoriales fuera de la escuela.

En Ecuador, el nivel de inseguridad jurídica a la hora de predecir la actuación y decisión de los jueces hace que no confiemos exclusivamente en las cortes para la defensa de derechos y nos remite a explorar y utilizar otras estrategias. En ese sentido, las estrategias de comunicación, las estrategias políticas, las estrategias de investigación y de discusión de los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales son indispensables para contrarrestar algunos de los reveses que podemos sufrir en tribunales y cortes.

EXPERIENCIA COLOMBIANA SOBRE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

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EXPERIENCIA COLOMBIANA SOBRE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES*

Rodolfo Arango**

En el año de 1991, en Colombia se expidió una Constitución muy ambiciosa, producto de una Asamblea Nacional Constituyente en la que participaron 70 constituyentes. En dicha Constitución se adoptaron dos de los mecanismos más relevantes de la reforma en Colombia: la acción de tutela y la Corte Constitucional. La acción de tutela es equivalente a un recurso de amparo, es decir, es una acción para la protección de derechos fundamentales que permite a las personas acudir ante cualquier juez de la República —que para efectos es Juez Constitucional— el cual tiene que resolver sobre la petición de violación de derechos fundamentales en el término de diez días. Su fallo puede ser apelado ante un juez de segunda instancia, cuya resolución debe tardar veinte días. Esto es lo que se llama control difuso de constitucionalidad de protección de derechos fundamentales.

El segundo instrumento mencionado es la Corte Constitucional con competencias muy amplias para la protección de derechos fundamentales. Dicho instrumento se toma en serio el nuevo constitucionalismo y aplica de manera directa la Constitución en muchos casos, ejerce un control abstracto de constitucionalidad sobre las leyes, controla tratados y, en materia de tutela, unifica la jurisprudencia de los jueces de la República sobre la protección de derechos fundamentales. Sin embargo, en la Asamblea Constituyente se

*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre De-rechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F. Versión estenográfica: la transcripción fue realizada por Patricia Bordier Morteo, y el texto final revisado por Juan Carlos Gutiérrez, Director del Programa de Cooperación sobre Derechos Hu-manos México-Comisión Europea.

**Profesor e Investigador de la Universidad de los Andes y de la Universidad Nacional de Colombia.

RODOLFO ARANGO

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pierde un capítulo con los sectores del país que consideran que los Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales no deben ser protegidos de forma inmediata por vía judicial y, por lo mismo, no aparecen en la Constitución como derechos fundamentales.

El progreso a nivel jurisprudencial se debe a que la Corte Constitucio-nal asume de lleno la idea de proteger los Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía de la tesis de conexidad con los derechos fundamentales. Por ejemplo, la tesis de conexidad con vida digna e integridad personal ha permitido que los derechos llamados de segunda generación obtuvieran protección inmediata por parte de la Corte y de los jueces. La tesis de la conexidad ha sido relativizada hasta el punto de que muchos jueces acep-tan la fundamentalidad de los derechos sociales. Sin embargo, esta tesis se impone lentamente porque la Constitución tampoco es clara con respecto a la definición formal de derechos fundamentales.

Hace unos meses se realizó una investigación, financiada por la Fun-dación Ford, con respecto al derecho a la salud en la jurisprudencia consti-tucional colombiana. En esa investigación, básicamente, se trató de establecer cuáles son las funciones que cumple la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud, las que se clasificaron en cinco principales: Primero, la función definitoria del derecho fundamental y de sus obligaciones correlativas. En el caso del contenido del derecho, la segunda función se refiere a la protección especial a personas o grupos desfavorecidos.

La tercera función es la delimitación y coordinación de los niveles cons-titucional y legal. Referente a esto, cabe recordar que en la Constituyente se tomó la decisión de privatizar la prestación del servicio a la salud, vinculada con una perspectiva neoliberal que se impuso en la prestación de servicios. Sin embargo, al mismo tiempo, se declaró la universalidad del servicio a la salud y la prestación para toda la población. Pero, surge la siguiente cues-tión: ¿cómo es posible asegurar el principio de universalidad mientras que la prestación está en manos de particulares? Entonces se adoptó un sistema legal donde hay contribuyentes con capacidad de pago y un régimen subsi-diado que cubre a toda la población que no tiene capacidad de acceso a la salud. Dicho régimen legal se basa en la Ley 100 de 1993 que claramente está a favor de la industria de la salud. Esto ha conducido a un deterioro en la calidad médica y de medicamentos, y en la prestación de servicios, ya que se observa que el motivo de los particulares involucrados en la empresa de la salud es obtener el mayor provecho con el menor costo posible. En


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este contexto, resulta de gran relevancia la definición del contenido consti-tucional vis à vis lo que es plenamente legal.

La cuarta función que cumple la Corte Constitucional es el control constitucional de la formulación y ejecución de las políticas públicas en cuanto afectan derechos fundamentales. Por último, la función de inte-gración e inclusión social mediante el respeto a los principios, derechos y deberes constitucionales.

Resulta necesario ahondar en cada una de las funciones de la Corte. Primero, la definición o el contexto de lo que es el derecho como tal. Aquí encontramos que la tesis de la conexidad se trivializó, ya que la relación entre el derecho a la salud y otros derechos “fundamentales”, como vida digna, integridad, libre desarrollo de la personalidad, es una relación tan laxa que definitivamente todo derecho terminaría pasando como derecho funda-mental por conexidad.

La Corte desarrolló una doctrina en la que el concepto de dolor es precisado y muestra el alcance que puede tener una interpretación progresista y sensible a la situación de penuria de la persona. La Corte Constitucional determina:

Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor in-tenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega sin justifica-ción suficiente a tomar las medidas necesarias para evitarlo omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana, y vulnera los derechos a la salud y a la integridad física de quien lo sufre.

Entonces, la tesis de la conexidad hace posible que la persona acceda a la salud por la vía del desarrollo del concepto del dolor y lo que implica para aquélla. La estrategia en sistemas jurídicos, donde no es muy claro la proce-dencia de acciones para proteger derechos de segunda generación, depende muchas veces de la imaginación y la capacidad argumentativa de quienes protegen esos derechos.

Un segundo punto se refiere a los beneficiarios del derecho a la salud. La Corte fundamentalmente se ha preocupado por definir grupos y personas potencialmente vulnerables. En Colombia se presentó un fallo del 2002, el cual protegió a 128 familias de los municipios de Chocó y Antioquia, vícti-mas del desplazamiento forzado por acciones paramilitares, concediéndoles

RODOLFO ARANGO

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una acción de tutela para proteger su derecho al acceso al sistema de salud y a la educación de menores. Dicha sentencia también incluye, dentro del dere-cho a la salud, el subsidio alimentario. Entonces, el derecho a la alimentación se involucra con el derecho a la salud y, por supuesto en el caso extremo del desplazamiento, el derecho a la salud está en estrecha conexión con la vida. En este caso, la Corte diseñó una tesis que, gracias a la consagración del Artículo 13 constitucional referente al principio de igualdad, genera una obligación para el Estado la adopción de medidas progresivas que tiendan a garantizar la igualdad real y efectiva. Además, ordena la protección especial de grupos y personas en situación de marginación. En este sentido, el Ar-tículo 13 se aplica de manera directa para la protección de desplazados.

Otro caso ha sido el de las comunidades indígenas. La Corte ha sido bastante progresista en la protección de comunidades indígenas, incluso has-ta el extremo de asegurar que, mediante el principio de autodeterminación indígena, sean las mismas comunidades las que formulen cómo se prestará el servicio dentro de ellas. Es decir, les ofrece autonomía legislativa en materia de salud, situación que ha sido bienvenida por las comunidades.

Finalmente, en relación con el grupo carcelario, se diseñó una jurispru-dencia que acuña la doctrina del Estado de cosas inconstitucionales. Esto es, que cuando la violación a los derechos —en este caso a la salud— práctica-mente involucra a la población carcelaria total, la Corte adopta una serie de medidas de mayor envergadura que van más allá de los efectos que tienen las sentencias de tutela que son efectos inter-partes; y formula órdenes a la administración para adoptar medidas que tienen efectos erga omnes. En este sentido hay un activismo judicial para proteger a dicho grupo.

La tercera función se refiere al alcance del derecho y a las obligaciones correlativas. La Corte, en apoyo de los instrumentos internacionales, ha di-señado criterios para establecer el alcance de las obligaciones. Lo importante es cómo una jurisprudencia creativa logra hacer desarrollos importantes, que a su vez puede aportar criterios al sistema internacional de protección de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por ejemplo, la interven-ción jurisprudencial de la Corte se ha centrado en exigir el cumplimiento de obligaciones —directa e indirectamente— derivadas del plano de salud obligatorio que establece la ley. De manera que las entidades prestadoras del servicio, ya sean públicas o privadas, respeten los principios constitu-cionales sin que la eficacia y el lucro sean móviles determinantes o exclusi-vos en su desempeño. En ese sentido, se desarrollaron principios como el de la integralidad con que debe suministrarse la atención y el tratamiento de


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salud, al ordenar terapias físicas necesarias para la recuperación total de la persona. El principio de la buena fe que garantiza el cumplimiento del servicio, como en el caso de limitar el no cumplimiento de contrato porque no pagó la entidad. Por ejemplo, se presenta el caso que la entidad a la que está vinculada la persona no paga oportunamente los aportes a la salud y la entidad de salud se niega a prestar el servicio aduciendo la falta de pago del patrón. En esos casos, la Corte ha exigido el cumplimiento de la prestación del servicio a pesar de la falta de pago por parte del patrón. Por otra parte, el principio de la oportunidad de la prestación según la cual la demora sin razón en la atención médica o la dilación injustificada en la práctica de una operación constituyen violaciones a los derechos fundamentales. El principio de la continuidad de la prestación: por ejemplo, cuando la Corte ordenó la continuación de un tratamiento de infertilidad ya iniciado por una entidad prestadora de salud, pero abandonado por los altos costos que éste implicaba.

Además, a la precisión de las obligaciones principales propias de la prestación del servicio, se suma la clarificación sobre obligaciones accesorias derivadas del principio de confidencialidad. Por ejemplo, el manejo de la historia clínica del paciente, el suministro de información sobre su estado, el derecho a un consentimiento informado o cualificado, el deber de control y vigilancia que encabeza el Estado en materia de sanidad ambiental o respecto de la actividad privada, entre otros.

El cuarto punto que se aborda en la investigación es el acceso efectivo al servicio. Existen barreras culturales que constituyen una barrera fáctica al disfrute de derechos, como son los problemas de género. En el caso de la sa-lud, en Colombia hay una jurisprudencia muy amplia que protege a la mujer en condiciones determinadas que imposibilitan su acceso a la salud.

Finalmente, el punto de la calidad de la educación. Afortunadamente, ha habido una jurisprudencia constitucional muy exigente en materia de control abstracto de constitucionalidad. Hoy en día, se observa que existe una demanda consecuente por parte de organizaciones no gubernamentales en respuesta al incumplimiento del desarrollo de estos mandatos constitu-cionales. Por ejemplo, en los casos del control de calidad de los médicos, de los requisitos para ejercer la profesión, de la prestación de servicios que se restringe a lo que está incluido en el contrato celebrado entre el Estado y la entidad privada prestadora del servicio de salud, entre otros. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha rebasado el concepto de contrato entendido en términos civiles y ha contextualizado ese contrato dentro de

RODOLFO ARANGO

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la prestación de un servicio público esencial. Prácticamente, ha cambiado el marco normativo para interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, exigiendo que la entidad prestadora asuma prestaciones que en principio no estaban incluidas en el contrato.

A manera de conclusión, un sistema jurídico nacional para proteger los Derechos Económicos, Sociales y Culturales depende del marco nor-mativo. Sin embargo, lo que el derecho internacional supone en el Sistema Interamericano es una protección accesoria, coadyuvante y complementaria al régimen nacional. La idea es que si agotamos, en términos de creatividad argumentativa, la protección a nivel nacional, tendremos la posibilidad de acudir a la jurisdicción internacional. La recomendación es en el sentido de observar el caso colombiano como un caso excepcional en el cual, gra-cias a una serie de factores se logró una Constitución sustantiva, con gran contenido en materia de protección y, al mismo tiempo, unos mecanismos de acción y de justicia constitucional efectivas que ayudan a la consecución de estos derechos.

EL JUICIO DE AMPARO COMO INSTRUMENTO DE JUSTICIABILIDAD…

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EL JUICIO DE AMPARO COMO INSTRUMENTO

DE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES*

Antonio Aramburu**

El objetivo del presente documento es destacar algunos de los problemas existentes dentro de la figura del Juicio de Amparo —como instrumento protector de los derechos fundamentales en México— con el fin de enten-derlos y de poder minimizarlos o resolverlos y, de esta manera, hacer mas justiciables los derechos fundamentales.

La primera consideración descansa en un fenómeno relacionado con la esencia propia de los jueces constitucionales. Desde el siglo XIX y a partir de la expedición de la Constitución de 1857, cuando se interpretó el Artículo 14, surge la garantía de exacta aplicación de la ley. Con ello, Don Emilio Rabasa afirmó que se desnaturalizó el Juicio de Amparo, ya que se convirtió un instrumento que era exclusivamente de control constitucional, en un instrumento más amplio de control de legalidad. Entonces, hoy en día los jueces constitucionales tienen, mayoritariamente, una esencia de jueces de legalidad que de jueces de constitucionalidad.

La noción de derechos humanos es un fenómeno que debe entenderse a la luz de una mentalidad constitucional: no es lo mismo interpretar una ley que tratar de interpretar una constitución o un tratado internacional en materia de derechos humanos. Lo primero que hay que entender es que la temática de derechos humanos gira en torno a normas que tienen una textura mucho más abierta, es decir, que se alejan de aquella tradición de entender el derecho como una norma rígida, donde hay un supuesto y una consecuencia concreta.


**Abogado Litigante, Colegio de Abogados, México.

ANTONIO ARAMBURU

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Además, se debe entender que los derechos fundamentales son parte del derecho positivo vigente. No sólo son buenas intenciones o meras normas programáticas. Sin embargo, muchas veces los tribunales entienden que las normas programáticas no tienen ningún efecto jurídico. Esa visión debe cambiar porque estamos hablando de derecho positivo vigente. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TRIFE), es un caso de excepción a esta consideración, ya que en reiteradas resoluciones ha destacado la im-portancia de los principios constitucionales como fuente de sus resoluciones. Incluso ha utilizado “principios implícitos” en la Constitución, como lo hizo en la resolución de la nulidad de la elección de gobernador en el estado de Tabasco.1 Destaco, también, la importancia que tiene el que dicho tribunal tenga presente su “función garantista”, con la cual maximiza los derechos del gobernado. El destacado integrante del TRIFE, el Magistrado Jesús Orozco Enríquez, tiene varios estudios publicados en los que destaca la importancia de esta función garantista.

Por otro lado, existe el problema del formalismo jurídico que hemos arrastrado después de un régimen autoritario, que provocó que el poder judi-cial no fuera totalmente independiente.2 Actualmente, se percibe —aunque en menor medida— que los jueces siguen funcionando con esa inercia y si-guen acostumbrados al formalismo jurídico. En este sentido, los jueces están muy arraigados al principio del imperio de la ley, cuya práctica no está mal. Sin embargo, bajo esta óptica constitucional, debe existir la sujeción a la ley pero en tanto la ley sea constitucional y en tanto la ley respete la temática de los derechos humanos. En este sentido se ha pronunciado Luigi Ferrajoli: “En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitu-ción”.3 Entonces, esto es algo que deben entender los jueces porque siguen funcionando con una dinámica de interpretación de la ley que, en la mayoría de los casos, genera una interpretación restrictiva, así como una sensación de no lograr lo que necesitamos, relativo a esta materia. Los guardianes de la Constitución, deben entender que es ésta norma la que tienen que aplicar por encima de cualquier ley que contradiga su contenido sustancial.

Es un error que los jueces federales operen en torno a la temática de los derechos fundamentales con la idea de que necesariamente deben tener

1 Véase la página web de dicho órgano, en la pestaña correspondiente a asuntos relevantes.2 Arturo F. Zaldivar, “Hacia una Nueva Ley de Amparo”, México, Porrúa.3 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, Madrid, Trotta, p. 26.


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una configuración legal. Es decir, el juez espera que el derecho constitucional o el derecho que está previsto en un instrumento internacional de derechos humanos esté, a su vez, recogido en una ley. Es lo que ellos conocen como configuración de los derechos, y esto también lo considero erróneo, sin dejar de reconocer que puede haber leyes en donde se expresen esos derechos de ma-nera correcta, y entonces esa ley podrá funcionar. Sin embargo, no es prudente esperar que sea una ley la que resuelva todos los casos específicos. Hago refe-rencia a un caso que se resolvió en el año 20044 donde, aún cuando se trata de un tema electoral, la opinión de la mayoría del Pleno de la Suprema Corte fue en el sentido de que para los derechos constitucionales se requiere de una ley que los configure. Sin embargo, el voto particular del Ministro Góngora Pimentel me parece importante ya que hace una distinción en el sentido de que: “Cuando la Constitución habla de que el derecho se va a desarrollar en términos de las leyes, mayoritariamente se está refiriendo a una remisión solamente para el ejercicio del derecho, pero no para la determinación de su contenido”. Entonces, este es un punto medular porque no se puede seguir pensando que los derechos humanos se tienen que determinar en cuanto a su contenido en una ley. Los derechos humanos son derechos constitucionales y son derechos que se otorgan en instrumentos internacionales que no se pueden restringir a lo que diga un legislador ordinario.

Actualmente, otro de los problemas más relevantes que existen dentro del Juicio de Amparo, es el concepto de interés jurídico que se sigue arras-trando. Se identifica el interés jurídico con el derecho subjetivo, entonces se confunde la acción con la pretensión. Para ilustrar esto hago referencia a una sentencia dictada en agosto de 2004 por el Cuarto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, en la que se da el caso de un menor de edad que se ampara alegando que se estaba afectando un derecho a la niñez, como es el de sano esparcimiento, previsto en el Artículo Cuarto constitucional. El menor se ampara alegando que las autoridades clasificaron arbitrariamente como “C” la película de la Pasión de Cristo. No discutiré el fondo del pro-blema, a lo que me voy a referir es a la procedencia del amparo. El Tribunal Colegiado resolvió que era improcedente el amparo porque el menor no tenía un interés jurídico. Pero para llegar a esa conclusión, el Colegiado sostuvo que la autoridad tiene esas facultades para proteger otro tipo de intereses. El Colegiado argumentó que se llevan a cabo esas clasificaciones precisamente para impedir que un menor de edad pueda ver una película que está fuera de su alcance, o con excesiva violencia, etc. En este caso, se ve claramente

4 Acción de inconstitucionalidad 2/2004 y su acumulada 3/2004.

ANTONIO ARAMBURU

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como se confunde la acción con la pretensión y hay confusión de conceptos. Además, para determinar que no hay interés jurídico, medianamente se entra al fondo del asunto, es decir, se declara la improcedencia del amparo, con base en consideraciones de fondo. No omito mencionar, que esta sentencia contiene un voto particular del magistrado Jean Claude Tron Petit, en donde sostuvo que es un derecho de los niños y que como tal el Tribunal estaba obligado a llegar al fondo del asunto para resolverlo. Con este tipo de casos, vemos como el concepto de interés jurídico nos sigue atando. El juez federal nos pide que demostremos el derecho para poder estudiar nuestra acción, entonces provoca que no se llegue al fondo de los asuntos.

Otro problema que existe en México se refiere a que en general los pro-blemas que tienen que ver con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se someten a los tribunales, lo que provoca que los jueces tengan muy poca práctica en la resolución de dichos problemas. Cuando hablamos de violación de derechos humanos, hay que tener presente que unos con otros colisionan constantemente. No es sencillo resolver un caso porque no hay una fórmula que resuelva todos los problemas. El juez en cada caso tiene que determinar cuál de los derechos que están en conflicto es el derecho que tiene mayor peso. Para eso se necesita conocer constantemente los contenidos para poder resolver con base en técnicas de ponderación, porque normalmente los pocos asuntos que llegan a plantearse se fundamentan de manera muy simple. Entonces ante un planteamiento simple, el juez encuentra innumerables razones de interés público para llegar a la conclusión de que el interés público está por encima del interés particular. En suma, no se plantean los asuntos con argumentos válidos y concisos, no hay una cultura de los derechos humanos y los jueces no están habituados a resolver ese tipo de problemas. ¿Qué tenemos que hacer? Generar los planteamientos y fomentar la práctica para que los jueces poco a poco entiendan que son problemas muy difíciles, pero que los tienen que resolver. Lo importante de una resolución siempre será la argumentación porque los resultados pueden ser diversos, tan es así que existen contradicciones de tesis entre tribunales. Actualmente, afirmamos con Manuel Atienza que el derecho debe ser entendido como argumentación jurídica.

Los litigantes olvidan que los derechos no son absolutos, entonces cuando se plantea una violación del derecho se debe demostrar que en realidad existe una afectación y se deben conocer algunas técnicas para poder exponer adecuadamente la violación de los derechos.

Por otro lado, en México urge el establecimiento de organizaciones que se dediquen exclusivamente a litigar asuntos en materia de derechos


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humanos. Tenemos direcciones de defensa de intereses de personas que no tienen la posibilidad de contratar un abogado, tenemos defensorías de oficio e instituciones que prestan estos servicios, pero están enfocados únicamente a litigios civiles, denuncias penales y juicios laborales. Sin embargo, no hay muchas instituciones que exclusivamente reciban casos para plantear viola-ciones a los derechos humanos.

¿Cuáles son algunas vías posibles para que, poco a poco, se logre de-sarrollar la dinámica mencionada? En primer lugar, se debe poner especial atención en el amparo contra la ley. Cuando encontremos una ley que vaya en contra de uno de estos derechos, es muy importante que se piense en el amparo como una solución, porque el amparo da la pauta para que dicha ley sea modificada o, en el peor de los casos, sea interpretada de manera más con-gruente con el resto del sistema. En este sentido existe un pronunciamiento muy interesante del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en el que se establece que el estudio de la constitu-cionalidad de una ley, debe hacerse de manera integral, interpretándola en función de las demás normas que puedan influir en su sentido. Esto nos confirma que el derecho debe ser entendido dejando atrás la aplicación reduccionista y letrista de las normas, para arribar a una forma más actual y moderna para hacerlo, con la finalidad de lograr resultados satisfactorios. Por otro lado, enfatizar que la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen una aplicación y una eficacia directa, ya que es derecho positivo vigente. Además, existe una necesidad imperiosa de practicar más el amparo en contra de particulares, ya que hoy en día se observa que son los particulares los que pueden violentar estos derechos. Se han dado pasos muy importantes en este sentido: la Suprema Corte de Justicia ya elaboró un concepto que denominó ilicitud constitucional que puede presentarse en una relación entre particulares, lo que tiene una rele-vancia jurídica. Finalmente, cabe resaltar la necesidad de que se apruebe el proyecto de la nueva ley de amparo que lleva dos o tres años esperando a que nuestros legisladores la discutan. Dicho proyecto presenta un avance muy importante en esta materia, ya que amplía el ámbito de protección del Juicio de Amparo porque propone que proceda el Juicio de Amparo en contra de las violaciones a la Constitución y también a Tratados Internacionales en materia de derechos humanos. Entonces, hay una posible vía de solución a esta temática.

Para concluir, hago un llamado a la sociedad para que tengamos una mayor cultura de los derechos humanos.

ANTONIO ARAMBURU

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LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

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EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

EN MÉXICO

VÍCTOR M. MARTÍNEZ BULLÉ GOYRI

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LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES*

Víctor M. Martínez Bullé Goyri**

Como punto de partida, si pretendemos tratar sobre la justiciabilidad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), debemos referirnos a su propia conceptualización, que en sí misma constituye un obstáculo para la garantía de su vigencia y finalmente para lograr su justiciabilidad.

Los DESC, también conceptualizados como la segunda generación de los derechos humanos, fueron concebidos desde su origen como derechos con un contenido y una exigibilidad diferente a la de los derechos de la primera generación, los civiles y políticos; de entrada bajo la idea de que los derechos de primera generación se satisfacen con la inactividad de la autoridad res-pecto del bien que tutelan, por lo que su satisfacción no implica la erogación de recursos económicos por parte del Estado, ni requieren de desarrollo de infraestructura para su atención.

Por el contrario los DESC, se entienden como derechos prestacionales, esto es, derechos que implican una prestación concreta por parte de la auto-ridad hacia los particulares para satisfacer una necesidad de carácter material, por lo que lógicamente su satisfacción requiere de erogaciones económicas y desarrollo de infraestructura para su atención. En este sentido, la conceptua-lización de los DESC incluye la idea de que difícilmente pueden ser exigibles de manera inmediata una vez que han sido consagrados en normas jurídicas, pues los estados no cuentan con los recursos financieros para satisfacerlos. Por consiguiente, se establece el concepto de progresividad, esto es, que su cumplimiento es progresivo de acuerdo al desarrollo de los países y de los


**Director General del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México.


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recursos de que dispongan. En la práctica, esta conceptualización deja a los DESC en una situación de carencia de exigibilidad jurídica.

En los dos pactos internacionales de la Organización de las Naciones Unidas, se observa claramente lo expuesto anteriormente, pues el pacto destinado a consagrar los derechos civiles y políticos establece en su Artículo 2.1 que:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin dis-tinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Por el contrario, el Pacto que se refiere a los DESC establece en el Artículo equivalente que:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter-nacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Es decir, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece un deber ser, como corresponde a una norma jurídica, y del cual se desprenden obligaciones específicas para los estados, el de Derechos Eco-nómicos Sociales y Culturales establece un deberá ser: algo que algún día podrá ser exigible, pero que de momento no lo es, ni de ello pueden despren-derse, bajo esa concepción, obligaciones para los estados. Los DESC quedan así en un catálogo de buenas intenciones sin obligatoriedad jurídica.

Entonces, los DESC requieren de manera necesaria su instrumentación legislativa en el derecho interno, de manera que se construyan y delimiten adecuadamente los derechos, como derechos subjetivos, de manera que se establezca con claridad una prestación exigible al Estado. Sin embargo, en la mayoría de los casos, en especial en los países en vías de desarrollo, las constituciones se limitan a incluir las redacciones de los instrumentos internacionales en el catálogo de derechos, o algunas similares, sin dotarlos de contenido específico, por lo que continúa sin generarse obligatoriedad jurídica para los estados.


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Por desgracia, en la mayoría de los casos, las normas constitucionales que consagran los DESC, quedan en normas simplemente declarativas sin dar contenido a los derechos. Por su parte, la legislación secundaria que debiera desarrollarlos o no se dicta, o cuando se dicta se limita a organizar o distribuir competencias entre los órganos de gobierno de los distintos niveles, pero sin desarrollar ni dotar de contenido a los derechos, por lo que no se crean las obligaciones jurídicas para el Estado y no resulta posible su exigibilidad. Además, se debe terminar con la práctica común en los países en vías de desarrollo de elaborar normas que consagran derechos, sin hacer siquiera una valoración de los costos de la aplicación de sus disposiciones.

Por otra parte, otro aspecto en la conceptualización de los DESC que afecta a su exigibilidad, es su vinculación con el desarrollo de los países, lo que hace depender su exigibilidad de las condiciones de la economía, y en el caso de que no existan las condiciones económicas adecuadas, entonces no surge la obligatoriedad jurídica. El problema es que los DESC tienen como contenido necesidades primarias de las personas, cuya satisfacción no puede ser relegada para un periodo con mejores condiciones económicas. Sin embargo, es conocido que cuando se presentan crisis económicas o pe-riodos de recesión, los presupuestos públicos son recortados en primer lugar en los gastos sociales, es decir, en la posibilidad de satisfacción y atención de los DESC. Además, las concepciones de la economía que priman en los organismos financieros internacionales son contrarias a utilizar otros me-canismos económicos, como el déficit público, para mantener la atención a los DESC.

Es evidente que; sin contenidos específicos, sin exigibilidad y sin obli-gatoriedad jurídica, los DESC no pueden ser justiciables. No es posible que puedan desarrollarse mecanismos jurídicos que garanticen su cumplimiento mientras carezcan de juridicidad.

Pero, ¿quién debe darles contenido a los DESC?, ¿a qué autoridad dentro del Estado corresponde la construcción de los derechos? En principio, lo normal es que quien construya los derechos sea el Poder Legislativo mediante las leyes que desarrollen los derechos reconocidos en la Constitución. Sin embargo, cuando hay omisión o deficiencia en la actuación del Legislativo, en los casos que lleguen al Poder Judicial para su resolución, éste debe dotar de contenido a los derechos. De lo contrario, implicaría negar a las normas constitucionales su carácter de normas de aplicación inmediata y, por tanto, supeditar la vigencia de la Constitución a la actuación de uno de los órganos


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o poderes constituidos, cuya primera obligación es precisamente aplicar y desarrollar la Ley Suprema.

Por otra parte, si el Poder Judicial no dota de contenido a los derechos y, por tanto, delimita las obligaciones de las autoridades, en la práctica anu-la la existencia de los derechos humanos en perjuicio de sus titulares, que quedan en absoluto estado de indefensión.

No obstante, de cualquier manera debe reconocerse que los procesos jurisdiccionales, en sí mismos, difícilmente pueden ser el método idóneo para la defensa y justiciabilidad de los DESC, ya que presentan graves proble-mas. En principio, se atienden casos particulares y no generales; el tipo de personas que sufren carencias y violaciones a sus derechos en este ámbito, generalmente, por origen socioeconómico y nivel de desarrollo cultural, no suelen acudir al Poder Judicial para plantear este tipo de reclamos; asimismo, el acceso a tribunales y la contratación de abogados requiere por lo general un desembolso de recursos económicos de los que la gente carece.

De igual forma, debe considerarse que los asuntos de carácter juris-diccional tienen que seguir un procedimiento que generalmente es dilata-do; por lo que, aunque la resolución sea favorable para los demandantes, normalmente la necesidad que es contenido del derecho es una necesidad perentoria.

Finalmente, la labor de los jueces debe ser en el sentido de construir los derechos, dotarlos de contenido y contribuir a la aplicabilidad inmediata de la Constitución. El camino para lograr la justiciabilidad de los DESC, desde nuestro punto de vista, está tanto en la institución del Ombudsman —como lo acredita el incremento de quejas presentadas en los últimos años ante estos órganos por incumplimiento de los DESC— como en la creación de meca-nismos administrativos que sean más rapidos y eficientes en su resolución, además de que no impliquen un gasto para los demandantes.

PARA INTERPRETAR NUESTRO JUICIO DE AMPARO COMO…

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PARA INTERPRETAR NUESTRO JUICIO DE AMPARO COMO MEDIO DE DEFENSA EFECTIVO DE TODOS LOS

DERECHOS HUMANOS

REFLEXIONES SOBRE UNA DECISIÓN DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN RELACIÓN CON EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD*

Luis Miguel Cano López y Graciela Rodríguez Manzo**

EL ESCENARIO INICIAL

En un estado constitucional de derecho, no debieran existir dudas sobre el carácter jurídico y la jerarquía suprema de las disposiciones que contienen normas relativas a los derechos humanos, sea que ellas se encuentren en orde-namientos domésticos o se incorporen con motivo de fuentes internacionales, como tampoco sería de esperarse que se presenten intentos de disminuir los efectos vinculantes de las interpretaciones más favorables a su garantía, sin importar su procedencia.

Ese modelo no se corresponde con un ideal externo a nuestro derecho, sino que coincide con un análisis serio y consistente de la Constitución que nos rige, así como de los ordenamientos que la completan, siempre que se esté dispuesto a reconocerlos como normas obligatorias situadas en la cúspide de la estructura jerárquica. En ese sentido, negar la supremacía de los derechos humanos no constituye algo diferente a rehusársela a nuestras disposiciones fundamentales.


**Luis Miguel Cano López y Graciela Rodríguez Manzo son asesores jurídicos de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. Luis Miguel Cano es, además, profesor del Seminario de Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho.

LUIS MIGUEL CANO Y GRACIELA RODRÍGUEZ

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Cuestión distinta es observar que en la práctica son demasiado fre-cuentes actos de incumplimiento, de violación a aquellos derechos, que para su combate y erradicación demandan instrumentos de garantía adecuados para obtener su defensa, pero además, que requieren reunirse con una ar-gumentación suficiente.

En lo concerniente a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), la distancia que puede llegar a aparecer entre la expe-riencia cotidiana y el modelo delineado por los ordenamientos fundamen-tales, tiende a ser más pronunciada, razón por la que en tales coordenadas, adquiere mayor trascendencia la exigencia de interpretar los medios de control de constitucionalidad, incluido nuestro Juicio de Amparo, con el objetivo de que alcancen todo su potencial garantista, antes que continuar aguardando eventuales reformas legislativas que los perfeccionen.1

En paralelo, el sentido con el que se caracteriza a esa especie de dere-chos, de los cuales el derecho fundamental a la salud es uno entre muchos, también es indispensable orientarlo hasta ponerlo al servicio de las personas, en lugar de estacionarlo en una concepción de la que mucho tiempo se ha aprovechado el estado clientelar, en donde impera la arbitrariedad y en el que el disfrute de los derechos obedece a graciosas concesiones del régimen en turno, otorgadas a la población para mantenerla bastante alejada de una real ciudadanía democrática.

Habrá que insistir de nueva cuenta que esta perspectiva no se corres-ponde con un iusnaturalismo indefendible, sino que viene exigida desde una postura positivista crítica, construida a partir de las disposiciones que en la actualidad conforman nuestro ordenamiento fundamental. Por lo mismo, tampoco habrá de negarse que hay carencias para lograr el cabal cumplimien-to de los derechos sociales, pero ello no impide que al menos su declaración signifique algo más que su total ausencia.

Así, sólo en innegable contraste con un Estado constitucional de dere-cho es posible conservar una visión de los DESCA, como normas programá-ticas más que como verdaderas normas jurídicas con la máxima jerarquía y por ende, vinculantes para cualquier autoridad gubernamental.

En ese tenor, otros obstáculos que merman la exigibilidad de los de-rechos sociales se exteriorizan al entenderlos exclusivamente como derechos

1 Sin desaprovechar la ocasión para denunciar el inexplicable retraso para ponerlas en marcha en sede legislativa, la necesidad de modificaciones constitucionales y legales en lo tocante al Juicio de Amparo, una iniciativa apoyada por nuestra Corte, es expuesta a profundidad en Záldivar (2002).


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colectivos, al asociarlos primordialmente con privilegios para determinados grupos, así como al vislumbrarlos únicamente como fuente de obligaciones de hacer para las autoridades estatales y, en consecuencia, como origen de gastos significativos.2

Opuesto diametralmente a ese punto de vista, es asumir que los dere-chos sociales, en la práctica, la totalidad de las veces salvaguardan intereses individuales en sintonía con el pleno desarrollo de planes de vida persona-les que abrazan una convivencia grupal, así como que su universalidad no disminuye en nada por el beneficio mayor que para determinados sectores de la sociedad civil propician, sino que es congruente con procesos de es-pecificación de los derechos humanos. De igual manera, en la actualidad sería notable la distracción requerida para pasar por alto que su observancia demanda a veces del Estado su no interferencia.3

Con independencia de todo ello, vale la pena regresar al campo de los medios de control de la constitucionalidad de las actividades gubernamen-tales, provenientes de todas las autoridades estatales, a fin de constatar las restricciones a las que se enfrenta quizá el más famoso y recurrido de esos instrumentos en nuestro país, el Juicio de Amparo, puesto que no resultaría acertado desconocer que la efectividad de esa garantía en la protección de los derechos sociales ha de oponerse al peso de una tradición excesivamente longeva, todavía profesada como irrefutable en demasiadas instancias juris-diccionales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que de no superarse continuará impidiendo su completa exigibilidad.

Como origen de esas limitantes del Juicio de Amparo, aún suponiendo que los artículos en los que se plasman derechos sociales sean considerados como fuente de normas jurídicas, es conveniente destacar tres aspectos, el primero es que a pesar de que dichos derechos se encuentran consagrados en disposiciones fundamentales, incluso en nuestro ordenamiento fundacional, es común que se les acompañe de una remisión a la legislación secundaria

2 Cualquier parecido con la concepción de las garantías sociales que se reseña en un pequeño manual editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2004, 38-43), no es coincidencia. No obstante, a pesar de que es cierto que esa figura posee utilidad como principio regulador de los excesos a que pueden llevarse las garantías individuales con una interpretación meramente liberal, en todo caso, debe evitarse tanto su confusión, como que se pretexte esa función de equilibrio de algunas garantías sociales en estricto sentido, para luego rehusar el carácter de derecho subjetivo a los verdaderos derechos sociales. Advertido lo cual, en nuestro ensayo tampoco se ignoran las diferencias entre derechos y garantías, explicadas a la perfección en Ferrajoli (1997 y 2000).

3 No hay necesidad de repetir lo que de forma espléndida han difundido Abramovich y Courtis (2002), pero debido es reconocer que al igual que con Ferrajoli, sin ellos estas líneas serían otras.


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para su regulación y desarrollo, con lo cual, resulta también normal la pre-tensión de vaciarlos de contenido y de efectos directos pretextando el respeto a las funciones legislativas.

En segunda instancia, la visión de los derechos sociales como derechos colectivos al ir de la mano de la atribución de la titularidad de los mismos a un sujeto etéreo, la sociedad en su conjunto, la colectividad o determinado grupo incorpóreo, da igual, permite que la construcción de esta ficción sirva como motivo principal para negar interés jurídico a cada uno de los posibles beneficiarios de tales derechos en lo individual, aduciendo que en su calidad de integrantes de esas agrupaciones lo único que poseen es un interés difuso en la protección de aquellos derechos, por lo que se termina por predicar legitimación activa sólo para tal ente imaginario.

Por último, y sin perder de vista que estas tres causas se adelantan como simples ejemplos que de ninguna manera pretenden constituir un listado exhaustivo, los efectos particulares de las sentencias de amparo también re-presentan un freno importante para la garantía firme de los derechos sociales, toda vez que partiendo de la misma ficción del titular colectivo, la eventual protección dispensada a una persona en lo particular, no se distingue de los beneficios para todo ese grupo, ni se puede dejar de ver como una declara-ción general respecto del acto impugnado.

Avanzar en la resolución de estos retos en torno al juicio de garantías puede ser, tanto una cuestión técnica sólo superable vía una reforma cons-titucional y legal pertinente, como un asunto que requiera sencillamente de una interpretación garantista y una argumentación adecuada. Disipar el enigma es algo que interesa.

A medio camino, como solución intermedia, puede tratar de encua-drase a algunos derechos sociales en la órbita de las garantías individuales. Sin embargo, sin modificaciones en la interpretación de los derechos de base constitucional y desarrollo legal que apunten al respeto de su contenido esencial, sin la apertura del concepto de interés jurídico y sin fórmulas que nivelen los efectos particulares de las sentencias de amparo con la salvaguarda real de los derechos fundamentales, aquel esfuerzo resultará en vano y tan sólo servirá de apariencia.

Ese paso inicial se evidenció en el caso del derecho a la salud, con la tesis aislada P. XIX/2000, de la novena época, dictada por el Pleno de la Suprema Corte y publicada en el Semanario Judicial, tomo XI, de marzo de 2000, en su página 112:


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SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE COMO GARANTÍA INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL, COMPRENDE LA RECEPCIÓN DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVICIOS RESPECTIVOS. La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la pro-tección de la salud que consagra el Artículo 4o., párrafo cuarto de la Carta Magna, establece en sus Artículos 2o., 23, 24, fracción I, 27, fracciones III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfaga las necesidades de la población; que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad; que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de atención médica, de salud pública y de asistencia social; que son servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a) la atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las actividades curativas como aquellas que tienen como fin efec-tuar un diagnóstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno; y b) la disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efecto habrá un cuadro básico de insumos del sector salud. Deriva de lo anterior, que se encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud, el que tal garantía comprende la recep-ción de los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, que en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de los medicamentos básicos correspondientes conforme al cuadro básico de insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud, pues éstas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de su enfermedad, como parte integrante del derecho a la protección de la salud que se encuentra consa-grado como garantía individual, y del deber de proporcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos.

De momento, a partir de lo esbozado anteriormente, se cuenta con los elementos suficientes para introducir a este ensayo el análisis crítico de una sentencia controversial. Ante esa posibilidad, resulta prudente retener que el derecho universal a la salud se halla entre dos enfoques, como un derecho individual y como un derecho colectivo; en vías de definición su contenido fundamental; entre su operatividad directa con base en nuestra Constitución y la encomienda al legislador para asegurar su completa eficacia; así como


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en ciernes su vínculo con la igualdad. Por descontado, todo ello influye e informa sus medios de garantía.4

LA SENTENCIA INVOLUCRADA

Se trata de la decisión de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resolvió la contradicción de tesis 119/2004-SS, adoptada en sesión del primero de diciembre de 2004, por unanimidad de cinco votos de la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel y en calidad de ponente, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. En lo que aquí concierne, en ella se opta por confirmar, entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Cuarto, Décimo y Décimo Primero, todos en Materia Administrativa del Primer Circuito, los provenientes del segundo y tercero de esos órganos judiciales, en el sentido de que los familiares de un militar no cuentan con interés jurídico para combatir la constitucionalidad de la declaratoria de retiro de servicio activo de este último.

Derivada de esta sentencia, la Segunda Sala aprobó el ocho de diciem-bre de dos mil cuatro, la jurisprudencia de rubro 2a./J. 200/2004, obvia-mente perteneciente a la novena época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXI, de enero de 2005, página 542, y cuyo tenor es el siguiente:

MILITARES. SUS FAMILIARES CARECEN DE INTERÉS JURÍDICO PARA IMPUGNAR EN AMPARO LA DECLARATORIA DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que conforme a los Artículos 107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 4o. y 73, fracción V, de la Ley de Amparo, para tener por acreditado el interés jurídico para efectos del Juicio de Amparo, se requiere que el acto de autoridad reclamado lesione de manera directa el derecho del que se es titular. En ese sentido, los familiares —cónyuge, concubina o concubinario, hijos y padres— de los miembros del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Mexicanos carecen de interés jurídico para impugnar en amparo la declaratoria de proce-dencia definitiva de retiro del militar de que se trate, aun cuando ello pueda traer como consecuencia la pérdida de su derecho a recibir asistencia médica por parte

4 Adoptando las debidas precauciones, esa parece la mejor lectura de los textos que de modo casi idéntico se enseñan en los manuales difundidos por la Suprema Corte (2003, 75-82 y 2004, 63-70).


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del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, pues si bien es cierto que tienen derecho a la protección de la salud consagrado por el Artículo 4o., tercer párrafo, de la Constitución Federal, también lo es que estos beneficios de seguridad social derivan de los que goza el militar, único que puede impugnar la declaratoria de retiro.

En este contexto, previo a la propuesta de criterios alternativos al estable-cido por la Segunda Sala, debido es resumir los puntos medulares de la aludida sentencia, los cuales se dan a conocer en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXI, de febrero de 2005, a partir de la página 720. Lo primero a destacar es que en el tercero de los considerandos de esa resolución se reseña parte de los juicios ante los tribunales colegiados que le sirvieron de antecedentes.

Un rasgo común a los tres procedimientos ante los tribunales colegia-dos, es el hecho de que los actos impugnados en los juicios de garantías se hicieron descansar en la crítica de algunos artículos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente hasta el 7 de agosto de 2003, así como el combate a actuaciones concretas consistentes en la declaración de la procedencia definitiva de retiro del servicio activo del militar implicado y la consecuente resolución por la que se concede en cada caso concreto una compensación única por retiro, lo que a la par significa la pérdida del derecho a la asistencia médica que sólo corresponde a los militares con haber y haber de retiro; sin olvidar que en los juicios se involucraron ciertos familiares de esos militares.5

Las diferencias se transparentan en la forma en que los tribunales co-legiados envueltos en esta contradicción encaran y deciden los juicios de su conocimiento. Así, en el recurso de revisión 799/2003, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito concluye que los familiares de los militares sí cuentan con interés jurídico para acudir al amparo,6 mientras que en los recursos de revisión 183/2003 y 802/2003,

5 Destaca que en los dos primeros amparos es evidente que entre los familiares se encon-traban menores de edad descendientes del militar participante, dato que, como más adelante se mostrará, resulta del todo relevante. Asimismo, no constituye una información menor que el hecho que desencadenó las tres situaciones de litigio, al ser la causa directa de la declaración de retiro, fue la supuesta “inutilidad adquirida en actos fuera del servicio, por padecer el virus de inmunodeficiencia humana”, atribuida a los militares implicados por medio de una interpretación bien cuestionable.

6 No sería acertado dejar de mencionar que inclusive esa sentencia provocó la aparición de tres criterios jurisprudenciales aislados con una orientación garantista notable, de los cuales únicamente lo referente al interés jurídico pudo ser desautorizado por el pronunciamiento de la


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tanto el Décimo como el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, respectivamente, fallan los asuntos de su incumbencia con un sentido diametralmente inverso al anterior, sin que ello impida que por otros motivos, en uno se acabe por otorgar el amparo.

Al respecto, retribuye detenerse un poco más en los razonamientos em-pleados por dichas instancias judiciales en cuanto al tema del interés jurídico. De un lado, el Cuarto Tribunal Colegiado argumenta la presencia de ese interés por parte de los familiares del militar en su carácter de derechohabien-tes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, aunque sea en relación con la titularidad del derecho que ostenta ese mismo militar involucrado, al estimar que deriva directamente tanto su legitimación como ese interés jurídico, de los preceptos constitucionales que establecen la titularidad que todos ellos gozan de un derecho subjetivo, el derecho a la protección a la salud, incluido los servicios de seguridad social, conclusión que no se impide por el hecho de que no exista un vínculo jurídico directo entre los quejosos y la Secretaría de la Defensa Nacional.

En esencia, el Cuarto Tribunal Colegiado sostiene esa determinación en una consideración elemental,

…que la Constitución en su Artículo 4o. consagra el derecho a la salud como derecho fundamental erga omnes, tanto en un aspecto o vertiente sustantiva como en su protección y, tan es así, que la Constitución lo eleva y le reconoce el carácter de garantía constitucional, la que se afecta, evidentemente con el acto de autoridad que priva de este derecho a los ahora recurrentes, partiendo de la base que, como familiares de un miembro de las fuerzas armadas, les corresponda la prestación que contempla la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.

Segunda Sala, si es que esto sirve de algún consuelo. Se trata de las tesis aisladas I.4o.A.437 A de rubro Militares. El retiro del activo por detección del VIH y la consecuente cesación de los servicios médicos, extensiva a sus familiares contagiados, debe resolverse conforme al marco regulatorio de los derechos a la no discriminación y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia en el empleo y de los derechos de los niños, de la novena época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XX, de septiembre de 2004, página 1807, así como I.4o.A.438 A de rubro Militares. Para resolver sobre su retiro del activo por detección del VIH, debe estarse a la interpretación sistemática, causal teleológica y por principios de los dispositivos constitucionales que protegen el derecho a la salud, a la permanencia en el empleo y a la no discriminación, y I.4o.A.436 A de rubro Militares. Sus familiares derechohabientes tienen interés jurídico para promover amparo contra la negativa de las responsables a otorgarles servicios médicos y de farmacias económicas, ambas difundidas en octubre de 2004, páginas 2363 y 2364.


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Lo último se traduce en que comprobada la relación familiar con el militar, pueden ejercer ese derecho.

Atendiendo esa situación, este órgano judicial no duda en pronun-ciar que:

…es evidente que el acto de autoridad que ordena la cesación del servicio médico de un derechohabiente ante el mencionado organismo, a través de un acto unila-teral que extingue una situación jurídica que afecta la esfera legal de los quejosos, al negarles el acceso a los servicios de seguridad social y de salud, proporcionados en las unidades médicas que conforman el sistema institucional de servicios a la salud, constituye una violación en forma directa, concreta y específica hacia sus personas, causando un perjuicio a su esfera jurídica, acreditándose así el interés jurídico por el desconocimiento del derecho subjetivo reclamado como violentado.

Para finalizar con lo razonado por este tribunal colegiado, no está de más insistir en que es básica para encaminar su decisión la apreciación del de-recho a la salud como un derecho fundamental de titularidad erga omnes y omnium, protector de expectativas vitales; la estimación del papel que en ello desempeña la igualdad; el rol que se asigna al desarrollo de las normas constitucionales en otras fuentes; así como las repercusiones que todo ello posee en la habilitación y el “interés legítimo” para reclamar a través del Juicio de Amparo la salvaguarda contra las posibles violaciones a ese derecho subjetivo calificado como garantía individual.

Por su parte, el Décimo Tribunal Colegiado niega la presencia del interés jurídico de los familiares participantes en el juicio del que conoce, de inicio porque avala que la concepción de dicha figura llevada a cabo por el juzgador de distrito, que la concibe “como el derecho subjetivo derivado de una norma objetiva, que se concreta en forma individual en algún sujeto determinado otorgando una facultad o potestad de exigencia oponible a la autoridad, que incidiera o se relacionara con la esfera jurídica de un individuo particular”, no se ve actualizada para aquéllos.

Adicionalmente, porque apoya el razonamiento de ese juez de primera instancia consistente en que el acto concreto reclamado en el amparo de mérito, que no es otro que el procedimiento administrativo de retiro del militar im-plicado, es uno de tal naturaleza que sólo afecta los intereses de este último, legitimándolo sólo a él para promover tal juicio, porque sólo respecto de él se siguió una determinación en torno a su “situación laboral”, porque él y nadie más “vio afectada su esfera jurídica”, máxime que “aun estimando que


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la cancelación de ciertos privilegios de los que gozaban los dependientes del quejoso señalado, pudieran lesionar el patrimonio familiar, tal afectación sería de índole económica, no jurídica, por lo que la lesión de las quejosas, sería indirecta, careciendo de interés jurídico”.

Asumidos esos presupuestos, no sorprende que este tribunal colegiado confirme un sobreseimiento parcial, sin que nada le signifique admitir que si bien es verdad que con

…la declaración definitiva de procedencia de retiro del servicio activo, se priva a las menores […] de su derecho a recibir el servicio médico integral que pro-porciona el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en virtud de la causa por la que se determinó el retiro, también resulta cierto que al no haberse instrumentado en su contra el procedimiento administrativo correspondiente, además de no dirigirse la resolución reclamada a tales personas, es claro que no se les afecta directamente algún derecho público subjetivo, con-dición necesaria para que se encuentren en posibilidad de instar la protección constitucional, pues su derecho deriva del interés jurídico del otro quejoso.

Similar línea de argumentación se introduce en el fallo del Décimo Primer Tribunal Colegiado, que en lo tocante al sobreseimiento dictado en primera instancia a causa de la falta de interés jurídico, mantiene tal resolución en el entendido de que una vez estudiados los actos reclamados, no es posible desprender que los mismos “le estén dirigidos” a la cónyuge del militar implicado, ni en consecuencia “la obligan de modo alguno, por lo que no afectan su esfera jurídica”, ello sin darle mayor trascendencia a su posible titularidad del derecho fundamental a la salud.

Conclusión que fortalece bajo el argumento de que en el caso sujeto a su juicio los actos reclamados “no le causan un agravio personal y directo” a la cónyuge, como sí acontece con el militar participante en ese asunto, “a quien van dirigidos”, puesto que a ella “en todo caso, le causan un per-juicio indirecto, motivo por el cual se estima que no tiene interés jurídico en el presente juicio de garantías”, lo que se corrobora además porque “de las constancias de autos se advierte que la citada quejosa no fue parte en el procedimiento del cual derivaron los actos reclamados”.

Para cerrar esta síntesis de los razonamientos de los tribunales cole-giados en lo tocante al interés jurídico, y previo al análisis de la decisión de la Segunda Sala respecto de este tema, resulta entretenido dar noticia de una circunstancia que advierte sobre la lejanía de ese ideal de seguridad ju-rídica que se hace descansar en la uniformidad del proceder de los órganos


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judiciales, pues no deja de ser anecdótico que los tribunales participantes en la contradicción estudiada apelen a criterios jurisprudenciales relativos al interés jurídico, en apariencia similares, a fin de fundamentar sentencias totalmente enfrentadas, con independencia de que al menos el Cuarto y el Décimo Tribunal acaben por conceder el amparo solicitado.7

En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que el Cuarto Tribu-nal acude a la jurisprudencia VI.3o. J/26, Interés jurídico en el amparo. Su concepto, octava época, del Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, aparecida en el tomo VIII del Semanario Judicial de la Federación, de di-ciembre de 1991, página 117, así como a la jurisprudencia Interés jurídico en el amparo. Qué debe entenderse por perjuicio para los efectos del, séptima época, de la Sala Auxiliar de nuestra Corte, publicada en el volumen 72, séptima parte, página 55; ambas del tenor siguiente:

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. SU CONCEPTO. De acuerdo con el Artículo 4o. de la Ley de Amparo, el ejercicio de la acción constitucional está reservado únicamente a quien resiente un perjuicio con motivo de un acto de autoridad o por la ley. Por lo tanto, la noción de perjuicio, para que proceda la acción de amparo presupone la existencia de un derecho legítimamente tutelado, que cuando se transgrede por la actuación de una autoridad, faculte a su titular para acudir ante el órgano jurisdiccional demandando el cese de esa violación. Ese derecho protegido por el ordenamiento legal objetivo es lo que constituye el interés jurídico, que la Ley de Amparo toma en cuenta, para la procedencia del juicio de garantías.

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR PERJUICIO PARA LOS EFECTOS DEL. El Artículo 4o. de la Ley de Ampa-ro, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prescribe que el juicio constitucional únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto o la ley que se reclaman. Es presupuesto, de consiguiente, para la procedencia de la acción de amparo, de

7 El segundo de estos órganos colegiados decide favorablemente el amparo de su conoci-miento en atención a una argumentación para nada desdeñable, pues es ejemplo palpable de que el método de interpretación tradicional, el de la subsunción, en no pocas ocasiones es compatible con una visión garantista, aunque no lo sea en el asunto concreto del interés jurídico, al mismo tiempo que sirve de freno a las pretensiones de canalizar a través del juicio de ponderación todo el activismo judicial orientado a la defensa de los derechos humanos. Así, es de exaltar la decisión del Décimo Tribunal Colegiado por la que comprende a la perfección la esencia de lo que está juzgando, a saber, si la infección por VIH es o no susceptible de tratamiento médico, y si impide o no el desempeño por parte del militar involucrado, de sus labores cotidianas en las fuerzas armadas.


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acuerdo con el ámbito conceptual de esa norma legal, que el acto o ley reclamados, en su caso, en un juicio de garantías, cause un perjuicio al quejoso o agraviado. Así lo ha estimado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sus diversas tesis jurisprudenciales, la que ha llegado, incluso, a definir cuál es el alcance del concepto perjuicio, como podrá apreciarse si se consulta el Apéndice de Juris-prudencia de 1917 a 1965, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Parte, página 239, en donde se expresa que: “El concepto perjuicio, para los efectos del amparo, no debe tomarse en los términos de la ley civil, o sea, como la privación de cualquiera ganancia lícita, que pudiera haberse obtenido, o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos o intereses de una persona”. Este Alto Tribunal de la República, en otras ejecutorias que desenvuelven y precisan el mismo concepto, es decir, lo que debe entenderse por perjuicio, ha llegado a estimar que el interés jurídico de que habla la fracción VI, ahora V, del Artículo 73 de la Ley de Amparo, “no puede referirse, a otra cosa, sino a la titularidad que al quejoso corresponde, en relación con los derechos o posesiones conculcados” (Tomo LXIII, página 3770 del Semanario Judicial de la Federación). Y es que la procedencia de la acción constitucional de amparo requiere, como presupuesto necesario, que se acredite la afectación por el acto reclamado, de los derechos que se invocan, ya sean estos posesorios o de cualquiera otra clase, como se sostiene, acertadamente, en la ejecutoria visible en la página 320, del Tomo LXVII del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época. Sin duda, un acto reclamado en amparo, causa perjuicio a una persona física o moral, cuando lesiona, directamente, sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y es entonces cuando nace, precisamente, la acción constitucional o anulatoria de la violación reclamada en un juicio de garantías, conforme al criterio que sustenta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria publicada en la página 2276, del Tomo LXX del mismo Semanario Judicial.

Mientras que tanto el Décimo como el Décimo Primer Tribunal Colegia-do soportan sus fallos en la tesis aislada II.2o.C.T.20 K, de rubro Amparo improcedente, cuando el quejoso no es parte en el juicio del que deriva el acto reclamado, propia de la novena época, proveniente del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VI, de septiem-bre de 1997, página 648, añadiendo el segundo de esos tribunales como sustento a su sentencia, la jurisprudencia VI.2o. J/87, de rubro Interés jurí-dico. En qué consiste, perteneciente a la octava época, dictada por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, y difundida en el Semanario Judicial de la Federación, tomo VI, segunda parte guión uno, que abarca de julio a diciembre de 1990, página 364; criterios del tenor siguiente:


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AMPARO IMPROCEDENTE, CUANDO EL QUEJOSO NO ES PARTE EN EL JUICIO DEL QUE DERIVA EL ACTO RECLAMADO. Si de las constancias de autos se aprecia que el quejoso no fue parte en el juicio del que deriva la sentencia reclamada, es evidente que ésta no afecta su interés jurídico y, por lo mismo, se actualiza la causal de improcedencia prevista en el Artículo 73, fracción V, de la Ley de Amparo. A esto debe agregarse que de conformidad con el Artículo 4o. del mismo ordenamiento legal, el juicio constitucional únicamente puede promoverlo aquel a quien perjudica el acto reclamado, por lo que, en tal caso, también se actualiza la causal de improcedencia prevista en el Artículo 73, fracción XVIII, en relación con el Artículo 4o., ambos de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales.

INTERÉS JURÍDICO. EN QUÉ CONSISTE. El interés jurídico a que alude el Artículo 73, fracción V, de la Ley de Amparo, consiste en el derecho que le asiste a un particular para reclamar, en la vía de amparo, algún acto violatorio de garantías individuales en su perjuicio, es decir, se refiere a un derecho subjetivo protegido por alguna norma legal que se ve afectado por el acto de autoridad ocasionando un perjuicio a su titular, esto es, una ofensa, daño o perjuicio en los derechos o intereses del particular. El Juicio de Amparo se ha instituido con el fin de ase-gurar el goce de las garantías individuales establecidas en la Constitución General de la República, cuando la violación atribuida a la autoridad responsable tenga efectos materiales que se traducen en un perjuicio real al solicitante del amparo. En conclusión, el interés jurídico se refiere a la titularidad de los derechos afectados con el acto reclamado de manera que el sujeto de tales derechos pueda ocurrir al juicio de garantías y no otra persona.

Al prescindir de la cuestionable aplicación analógica de la tesis aislada, es patente que todas las jurisprudencias utilizadas vinculan al interés jurídico con la titularidad de un derecho, a la par que asocian con ese mismo interés la figura del perjuicio.

Con ese detalle transparentado, no quedaría más que admitir que la decisión de los tribunales colegiados envueltos en la contradicción de tesis 119/2004-SS, en relación con el interés jurídico, en el fondo varía en función de un cálculo del todo diverso, la valoración que en los juicios que resuelven poseen respecto de la titularidad o no del derecho a la salud por parte de los quejosos involucrados, pues de lo contrario sería inexplicable que aún afirmando la presencia de ese derecho, opten por rehusarle protección pretextando el desconocimiento del interés jurídico, ya que en definitiva, acorde a las jurisprudencias aludidas, si se goza del derecho fundamental a la salud, es inevitable consecuencia que se cuente con tal interés.


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Ante esta encrucijada, conviene continuar con las reflexiones en torno a otros considerandos de la sentencia de la Segunda Sala, pues sería de esperar que ahí se ilumine con mayor precisión los asuntos ligados a la titularidad del derecho a la salud, respecto del cual, tanto el Décimo Primer Tribunal como el Décimo Tribunal terminan por percibirlo como un derecho pero sólo derivado del derecho del militar implicado, y en el que el Cuarto Tri-bunal no obstante reconocer la posición relacionada de los familiares, no vacila en estimarlo como un derecho universal.

Lamentablemente, así como de forma inmediata cabe destacar que la Segunda Sala entiende a cabalidad que en los juicios de origen se afrontó el problema de “la pérdida del derecho a recibir asistencia médica” por parte de los familiares de los militares implicados que, no se olvide, “tienen re-conocido el carácter de derechohabientes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas”, igualmente debido es resaltar que su fallo en nada contribuye, sino que por el contrario, ayuda a ocultar ciertas confusiones derivadas del tema de la titularidad del derecho a la salud, toda vez que no vacila en asegurar que los tribunales colegiados no desconocen en sus resoluciones dicha titularidad, pero que en todo caso ello no les impide decidir los juicios iniciales basados en algo supuestamente distinto, a saber, si el perjuicio a tal derecho es directo o indirecto.

En sus propias e inequívocas palabras,

…el punto concreto de contradicción que debe dilucidar esta Segunda Sala, consiste en determinar, si la declaratoria de procedencia definitiva de retiro, que tiene por efecto privar a los familiares del militar de que se trate, del derecho a recibir asistencia médica por parte del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, causa un perjuicio directo al derecho fundamental a la protección de la salud que les asiste y, por ende, si tienen interés jurídico para impugnar en amparo tal determinación.

Ubicados en este nuevo escenario, ha de concluirse de modo por demás extraño, que si bien no queda en duda la titularidad universal del derecho fundamental a la salud, sí resulta deslindado de esa titularidad el interés ju-rídico, el cual es requisito indispensable para promover el juicio de garantías que persiga su salvaguarda, precisamente en razón de que se separa de ese interés a la figura del perjuicio. O con diferente lenguaje, exclusivamente en presencia de un perjuicio o afectación directa se actualiza el interés jurídico suficiente para demandar la protección del derecho humano a la salud, del


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que permanece intacto su otorgamiento universal. Aun más claro, tener el derecho a la salud no equivale a poder hacerlo exigible.8

Sin embargo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recurriendo a una incompleta definición del contenido esencial del derecho a la salud, y sobre todo, distinguiendo entre varias vías para tenerlo por respetado, intenta darle la vuelta a ese problema que ella contribuye a originar y que importa no perder de vista: que al Juicio de Amparo se le impida funcionar como medio de garantía adecuado del derecho a la salud de algunas personas, en los supuestos concretos reseñados, los familiares de los militares involucrados, al separar la titularidad de tal derecho fundamental del interés jurídico indispensable para combatir su violación, usando como excusa la ausencia de un perjuicio directo.

En ese ámbito, no está de más seguir con mayor detenimiento los ra-zonamientos esgrimidos por la Segunda Sala de la Suprema Corte, a fin de evitar cualquier tergiversación. De inicio, llama la atención que se acuda a idéntica jurisprudencia a la usada por el Cuarto Tribunal Colegiado, la que lleva por rubro Interés jurídico en el amparo. Qué debe entenderse por perjuicio para los efectos del, para arribar a una decisión diametralmente opuesta, sin que medie explicación explícita acerca de esa discrepancia, compartida con ánimo de convencer de su diversa postura.9

Acá, de poco sirve recordar que también se incorpora la tesis aislada de rubro Interés jurídico en el amparo, que enseguida se reproduce, perteneciente a la séptima época, dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte, apa-recida en el Semanario Judicial de la Federación, volumen 127-132, tercera parte, página 55;10 ya que lo que permanece inalterado es la ausencia de una

8 Con este argumento es obvio que no se desconocen las diferencias existentes entre los derechos y sus garantías, en términos de Ferrajoli, sino que totalmente al contrario, se busca de-nunciar una situación en la que por vía de interpretación de las instituciones ligadas al Juicio de Amparo, se acaba por admitir un derecho, en el caso el derecho a la salud, sin que se haga lo propio con los elementos mínimos necesarios para hacerlo operativo, que de entrada son los que resulten de una interpretación conforme con tal derecho fundamental de las figuras del interés jurídico y el perjuicio.

9 Por supuesto que es comprensible que se predique la más alta autoridad de la Sala Se-gunda de nuestra Suprema Corte de Justicia para de esa forma defender la falta de necesidad de mayores comentarios al respecto, pero esa manera de ver las cosas, además de ignorar el mejor significado del término autoridad, coloca en entredicho las ventajas que la exigencia de argu-mentación conlleva para todos los órganos judiciales, y que no se olvide, representan su fuente de legitimidad.

10 Vale la pena reparar en que en el cuerpo de la sentencia que pone fin a la contradicción de tesis 119/2004-SS, no se prefiera hacer referencia a la jurisprudencia que se conformó por la tesis aislada aludida, la cual lleva idéntico rubro, Interés jurídico en el amparo, proviene obviamente


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motivación suficiente que permita informar por qué no se estima actualizado un perjuicio directo a partir de la lectura de esa otra jurisprudencia y que desautorice la del Cuarto Tribunal.

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. Debiendo realizarse de manera di-recta la afectación de los intereses jurídicos, para la procedencia del Juicio de Amparo, sólo aquel que resulta afectado de esa manera puede promover el Juicio de Amparo.

Una probable justificación a esta insuficiencia en la argumentación para emplear jurisprudencias, pudiera ser, como hace un instante se advirtiera, que la Segunda Sala cree acompañar tales razones con sus dichos sobre el contenido del derecho a la salud y sobre la diversidad de instituciones que velan por su cumplimiento.

Sea como fuere, lo cierto es que, sin mayor reflexión que proporcione elementos para preferir la interpretación que realiza la Segunda Sala del mismo criterio jurisprudencial manejado en sentido contrario por el Cuarto Tribunal Colegiado, en ese momento se concluye categóricamente “que para tener por acreditado el interés jurídico, no basta con que el promovente del amparo sea titular del derecho que se aduce violado con el acto reclamado, sino que además, es menester que dicho acto produzca una afectación directa en su esfera jurídica”, con lo cual, se lleva a cabo una operación de deslinde entre la titularidad del derecho a la salud y el interés jurídico para demandar su protección a través del juicio de garantías.

En este punto, no sin razón, siempre se podrá insistir en que es obli-gado distinguir técnicamente entre un derecho y el interés jurídico para defenderlo, pero eso no es lo que se discute. Así como es posible convenir que esas figuras se conserven separadas, lo que no se puede conceder es que no se impliquen mutuamente, que no se requieran ambas para la exigibilidad de cualquier derecho fundamental. Definitivamente, la maniobra consistente en recurrir a la clasificación entre afectaciones o perjuicios directos e indirectos,

de la Segunda Sala, es propia de la séptima época, pero que fue publicada en el Semanario Judicial de la Federación, en el volumen 145-150, tercera parte, página 167, eso sí, con un texto diferente, del siguiente tenor: “La afectación de los intereses jurídicos debe realizarse de manera directa para que sea procedente el Juicio de Amparo. No acontece esa situación cuando es mediata la afectación que produce al promovente del amparo el acto de autoridad que éste reclama”.


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no es un deber de técnica jurídica en el amparo, sino una elección que sirve de pretexto para negar su garantía.11

Como se avanzó, efectuada esta operación, a la Segunda Sala le da por trazar los contornos del derecho a la salud, empresa en la que francamente da la impresión que movida por el ánimo de puntualizar como una de sus exigencias, la prestación de servicios de salud, descuida mencionar que ese derecho humano también reclama para su total cumplimiento, en conso-nancia automática, obligaciones de respeto y de protección, tal y como se intuye desde una lista de pronunciamientos jurisprudenciales en lo tocante al resguardo de la salud de los no fumadores.

Obviamente, no es intención de este ensayo minimizar el esfuerzo de la Segunda Sala de la Suprema Corte en lo concerniente a la definición del derecho a la salud, algo sin duda loable, pero ello no impide cuestionar la manera en que se utiliza dicho ejercicio para fortalecer su decisión relativa a la falta de interés jurídico de los familiares de los militares implicados en los juicios cuya contradicción resuelve.

En efecto, a partir de las explicaciones en torno a los servicios de salud, se concluye que porque existen diversas instancias institucionales para cu-brirlos, las personas no ven disminuido ni mucho menos violado el disfrute de su derecho a la salud por el simple hecho de que una de esas instituciones no les proporcione más los beneficios de los que venían gozando, en razón de que cualquiera otra de las instancias componentes del sistema tiene la posibilidad de ofrecerle un tratamiento alternativo. De ahí a aseverar que la privación del derecho a recibir asistencia médica en su calidad de dere-chohabientes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, de la que sufren los familiares de los militares involucrados, no es conculcatorio de su derecho a la salud, hay un paso.

Frontera delgada, que tristemente la Segunda Sala de nuestra Supre-ma Corte de Justicia de la Nación no duda en traspasar con las palabras siguientes:

…por tanto, el solo hecho de que una persona no sea derechohabiente de las instituciones de seguridad social, no puede dar lugar a estimar que se limita o menoscaba su derecho a la protección de la salud, en tanto puede ejercerlo válida-

11 De todos modos, incluso aceptando la distinción entre perjuicios directos e indirectos, cuestión sumamente complicada pues como se verá carece de sustento constitucional y legal expre-so, permanecen alternativas interpretativas para tener por actualizada esa afectación directa en los hechos materia de los juicios que dan pie a la sentencia de contradicción de tesis que se critica.


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mente a través de los distintos mecanismos que para tal efecto prevé la Ley General de Salud, habida cuenta que ésta expresamente señala que los servicios de salud que se presten por las instituciones de seguridad social, se regirán por lo establecido en las disposiciones legales que regulan su organización y funcionamiento, lo que de suyo implica que para tener derecho a la asistencia médica y el suministro de medicamentos por conducto de esas instituciones, es menester que se satisfagan los requisitos que para tal efecto se prevén en la ley que los regula.12

Pero eso no es todo, pues los argumentos que en su oportunidad se extraña-ran al recordar la jurisprudencia citada por el Cuarto Tribunal Colegiado, la Segunda Sala parece haberlos reservado para compartirlos a estas alturas de su resolución. De tal forma que termina su fallo acudiendo a los pre-ceptos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,13 con la intención de corroborar a partir de ahí, su decisión en el sentido de que falta el perjuicio directo.

En principio, con base en las disposiciones de esa ley secundaria, la Segunda Sala afirma que los familiares de los militares de que se trate, úni-camente podrán contar con el derecho a recibir asistencia médica, incluida la provisión de medicinas, a cargo del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, si se ven satisfechos, “entre otros”, tres requi-sitos, uno, “que los militares los designen para recibir dicho beneficio”; dos, “que dependan económicamente del militar que los designa”, y tres, “que el militar perciba haber o haber de retiro”, para lo cual a su vez es necesario que en los supuestos de retiro por inutilidad adquirida en actos fuera del servicio,14 el militar cuente por lo menos con veinte años de servicios, pues de lo contrario, sólo se alcanza el derecho a una compensación única, que automáticamente excluye a dicho militar y a sus familiares del “derecho a recibir asistencia médica por parte del referido Instituto”.

Con fundamento en esas observaciones, a la Segunda Sala le pare-ce innegable que los familiares de cualesquiera militares ubicados en tales

12 El lector sagaz también podrá notar que al final del párrafo se esconde el germen de eventua-les restricciones a la obligatoriedad y exigibilidad de los derechos a causa de su desarrollo legislativo.

13 En el texto publicado de la sentencia, sin mayor aclaración, se hace mención del ordena-miento vigente, y no del que se encontró en vigor hasta el 7 de agosto de 2003, dato que resulta interesante porque ciertamente para el tiempo en que se resuelve la contradicción de tesis, la anterior ley ordinaria había sido abrogada. Si a ello se añade que decisiones de este tipo no afectan las situaciones jurídicas derivadas de los juicios que las motivan, se podrá concluir que la inter-pretación de la Segunda Sala ha de orientar la aplicación de la normatividad contemporánea.

14 Recuérdese que dentro de esa órbita se incluye padecer el virus de inmunodeficiencia humana.


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hipótesis, no cuentan con el interés jurídico suficiente para ampararse en contra de una declaratoria de procedencia definitiva de retiro, a pesar de que repercuta en la pérdida de su derecho a recibir asistencia médica, y no obstante su derecho fundamental a la salud, consagrado en el Artículo cuarto de nuestra Constitución.

Ello, sobre todo en razón de que “los beneficios económicos y en es-pecie que comprende la seguridad social de las Fuerzas Armadas Mexicanas, son personales del militar y sólo surten efectos hacia terceros en los casos y condiciones que fija la ley respectiva y, por ende, la referida declaratoria de procedencia de retiro, en todo caso, ocasiona un perjuicio indirecto a los familiares del militar de que se trate”. A riesgo de ser reiterativo, importa cerrar esta sección dejando constancia de una última transcripción de las ideas de la Segunda Sala:

Dicho en otras palabras, la titularidad del derecho a la protección de la salud, no es motivo suficiente para tener por demostrado el interés jurídico para impugnar en amparo la declaratoria de procedencia definitiva de retiro de los miembros del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada de México, aunque ésta conlleve la pérdida del derecho a recibir atención médica por parte del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en tanto es menester que la afectación a la esfera jurídica de quien promueve el amparo sea directa, lo que no acontece tratándose de los familiares de los militares, dado que los beneficios de la seguridad social son inherentes a éstos, habida cuenta que el derecho a la protección de la salud, se puede hacer efectivo a través de diversos mecanismos, como lo son los institutos de salud pública y el Sistema de Protección Social en Salud, previstos para las personas que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro mecanismo de previsión social en salud, mismos que se rigen por criterios de universalidad y gratuidad.

SOBRE DIVERSAS ARGUMENTACIONES

Son varios y de muy diversa índole los comentarios críticos que es posible hacer a esta sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así que el orden de su exposición, debido es advertir, no repercute en su jerarquía. Dicho lo cual, una primera sugerencia puede esbozarse en un plano más bien de orden no exclusivamente jurídico, en el sentido de que en la decisión que se analiza no ha tenido cabida en ningún instante la más mínima consideración por la protección del principio de autonomía de las personas. De haberse cuidado este aspecto, no sería tan sencillo incorporar


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puntos de vista que favorecen situaciones de dependencia por parte de los familiares involucrados hacia los militares de que se trata. En ella, esfuerzos por confinar la no dominación están ausentes del todo.

Un ulterior cuestionamiento concierne a la forma en que la Segunda Sala construye el planteamiento del problema que dilucida, dado que su lectura del articulado de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, sobre los requisitos mínimos para que los fa-miliares de los militares implicados disfruten del derecho a recibir asistencia médica, es desacertada.

Se olvida que esos familiares también poseen ese derecho tratándose de militares en activo, razón por la que considerar como requerimiento para contar con el mismo, “que el militar perciba haber o haber de retiro”, coloca a la Segunda Sala en un escenario en el que su conclusión esta predetermi-nada por ese descuido. En efecto, si los familiares sólo ven actualizado su derecho a la asistencia médica hasta después de que el militar del que se les hace depender obtiene ese haber de retiro, resulta imposible que puedan impugnar vía amparo cualquier acto vinculado con la declaratoria condu-cente, pues su derecho nace con posterioridad.

No obstante, ese no es el caso. Así, de la mano de este problema se entra de lleno en uno de los puntos fundamentales en la crítica de esta resolución de la Segunda Sala, toda vez que en su decisión acerca de la no afectación directa del derecho a la salud de los familiares, confunde por una parte los elementos que dan origen o que permiten el surgimiento de ese derecho, los cuales, en virtud de los preceptos de la ley secundaria referida, sí establecen como fuente de tal derecho, y de su calidad de derechohabien-tes del Instituto aludido, una trayectoria indirecta, pues es indispensable la participación y anuencia del militar implicado, con otra cosa muy distinta, la manera en que una vez incorporado el derecho a su acervo jurídico, puede causárseles un perjuicio inmediato al provocar su pérdida.

Al percatarse de lo anterior, es viable concluir que una vez que los familiares del militar en activo del que dependen económicamente, son designados por él para recibir los beneficios que reputan los servicios del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, empiezan a gozar de tal derecho de modo autónomo, por lo que a partir de ahí es de su interés lo que suceda con ese militar.

En estas coordenadas, mientras que el militar de que se trate no les revoque esos beneficios, suponiendo que ello fuera posible, aunque ob-viamente no es lo óptimo, ninguna autoridad podrá intentarlo sin que su


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actuación, de no resultar por lo menos debidamente motivada y fundada, atente contra el derecho del que vienen disfrutando. El hecho de que dichos actos de autoridad se encaucen hacia la persona del militar, obedece a una inadecuada interpretación que continúa sólo reparando en la fuente de aquel derecho, pero que ignora a sus actuales titulares.

De nueva cuenta, si de por sí es censurable que se propicien relacio-nes de dominación entre el militar y sus familiares a la hora de originarse el derecho a la asistencia médica, lo que resulta por completo inapropiado es que las mismas se pretendan trasladar inclusive ante acontecimientos que pueden terminar en la pérdida de ese derecho, retirándole la oportunidad, pero sobre todo el derecho a esos familiares de defenderse ante las instancias jurisdiccionales sin necesidad de contar con el aval de un tercero, por más que su voluntad fuera requerida al inicio.

Francamente, es inquietante que con demasiada facilidad se pierda de vista que el Juicio de Amparo en no pocas ocasiones funciona como la garantía específica del derecho a la tutela jurisdiccional, y como ese recurso efectivo, sencillo y rápido para la protección de cualquier derecho humano, que es obligación de todo estado instituir en su legislación doméstica, en virtud de sus compromisos internacionales.

Interpretar nuestro juicio de garantías y las figuras técnicas que lo componen, con una orientación tal que desvirtúe su finalidad como ins-trumento de salvaguarda de los derechos fundamentales, es un retroceso en el desarrollo de las posibilidades de exigibilidad de todos esos derechos, extraño y contrapuesto totalmente con un estado constitucional de derecho que se precie. Si tan sólo se hubieran invocado estos argumentos, la balanza tendría que haberse inclinado en el sentido de considerar la presencia de un perjuicio o afectación directa en esta contradicción.

Más allá de estas carencias en los argumentos de la sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte, es debido subrayar que probablemente ni siquiera deviene necesario debatir sobre la conveniencia de su incorpora-ción y su respeto, pues el asunto que nos ocupa igualmente se resolvería a favor de los familiares con la simple lectura de los artículos invocados para configurar al interés jurídico.

Si uno acude a la fracción primera del Artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como a los Artículos cuarto y 73, fracción quinta, de la Ley de Amparo, no tardará en darse cuenta que el término directo sencillamente no aparece en sus textos, luego de lo cual


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cabría preguntarse si no se está ante una invención jurisprudencial que distorsiona la norma a interpretar.

En fin, nótese que hasta esta etapa de nuestra argumentación alter-nativa, ninguna referencia se había hecho sobre la concurrencia en el caso del derecho humano a la salud. Pues bien, ha llegado la ocasión de agregar razones de esta índole. Se apuntó previamente que en el marco que se busca delimitar para el contenido de ese derecho fundamental, la Segunda Sala dio prioridad a las obligaciones positivas que son consecuentes con la instaura-ción de los servicios de salud, pero que nada dijo, ni siquiera someramente, de las obligaciones negativas correlativas.

Sin detenerse en primigenias actuaciones estatales de no intervención respecto del derecho a la salud, que proscriben afrentas como el contagio de enfermedades o la contaminación, lo cierto es que por mandato del principio pro homine o del principio de progresividad o, en todo caso, del de no regresividad, una vez asumidas obligaciones de prestación encaminadas a satisfacerlo, cualquier despliegue de las autoridades, incluso omisiones, que persiga eliminarlas, derogarlas, anularlas, recortarlas, menoscabarlas o impedirlas en la forma que fuere, asume el carácter de actos de interferencia en detrimento y violación de aquel derecho a la salud. Por ello, en tal calidad deben observarse los intentos de privar del derecho a la asistencia médica a los familiares correspondientes, y en consecuencia, el incumplimiento resultante apreciarse como un atentado directo.

Todavía más, nunca en la contradicción de tesis 119/2004-SS se pone en entredicho la universalidad del derecho a la salud, lo que precisamente se traduce en que todas las personas, incluidos los familiares de los militares implicados, por el sólo hecho de serlo, disfrutan de ese derecho humano. Aceptado este detalle, no puede marginarse que como parte del contenido de tal derecho entran, junto con el respeto a la salud de los particulares, las medidas necesarias para fomentar e incrementar los niveles de salud indivi-duales, entre ellas, los servicios de salud.

Si los familiares de los militares de mérito, en su calidad de seres hu-manos, poseen en lo individual el derecho a la salud, sin depender de nadie más, y dentro del contenido de tal derecho fundamental se encuentra la prestación de servicios de asistencia médica, es inconcuso que la pretensión de despojarlos de dichos servicios les perjudica, les afecta, les interesa y les concierne en lo particular.15

15 Aunque no debe olvidarse que eso del perjuicio directo es algo sin sustento positivo sólido, como la discusión bien podría buscar trasladarse a la simple existencia de una afectación


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En lugar de reconocer esta simpleza, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación opta por un camino más complicado, dife-renciar entre las varias instancias que cubren dichos servicios de salud, y ello porque parece pensar que una vez demostrado que esta parte del contenido esencial del derecho a la salud puede cumplirse por distintas vías, le será posible sugerir que frente a la privación de los servicios provenientes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, como quedan subsistentes rutas alternativas, no podrá actualizarse violación alguna a ese derecho, que sí se goza individualmente.

Suponer que todas las instituciones del sistema de salud ofrecen igual garantía a tal derecho humano, que lo protegen en forma idéntica, es decir, que con sus servicios se respeta el principio de igualdad, es en extremo aven-turado. A fin de probarlo, además de un análisis fáctico, debe conducirse un juicio de ponderación.

En la decisión dictada por la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte no hay indicio alguno que enseñe que se lleva a cabo lo uno ni lo otro. Es más, de lo que sí se informa en ese fallo es de la existencia de diferencias entre las diversas instancias del sistema de salud, que irremediablemente quebrantan el principio de igualdad, toda vez que el acceso a algunas de esas instituciones demanda un costo económico mucho mayor. Insinuar que no representa una afectación al derecho a la salud dejar de gozar de los servicios de una institución pública de seguridad social, porque se pueden contratar servicios privados, es irrisorio.

Asimismo, resulta impresentable negar que en este país la realidad nos da noticia suficiente de que la cobertura en unas y otras instituciones participantes en el sistema de salud, también varía drásticamente. En defi-nitiva, de no mostrarse esa igualdad que se predica y se presume en torno a la prestación de los servicios de salud, no es posible rehusar la consiguiente actualización de un daño directo al mencionado derecho humano cada vez que a los familiares del militar que sea, se les cortan los beneficios en el Insti-tuto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, obligándolos a contentarse con servicios públicos de menor calidad, o bien, a pagar mucho más por sus equivalentes en el mercado privado.

No se argumente más, seamos condescendientes, supongamos que los servicios de salud son los mismos sin importar las instituciones que los pro-

sin más, y negarla para los familiares, los últimos argumentos se comparten porque funcionan a la perfección para mostrar la presencia de un agravio o un agravio directo, en cualesquiera de esos escenarios.


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vean. Aún así, la Segunda Sala debió asegurarse de que no se introduce una molestia innecesaria para los familiares aludidos, al invitarlos a abandonar los servicios del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexi-canas, para que inicien una búsqueda errante entre la variedad de institutos que integran el sistema de salud.

Un ejercicio argumentativo bajo el método de ponderación puede ayudar a resolver esta interrogante, a saber, si en estos casos concretos pesa más conservar al interés jurídico en el amparo tal como lo entiende la Se-gunda Sala, que respetar al principio de igualdad en la forma de proteger el derecho a la salud.

En este juego interpretativo, el planteamiento sería más o menos el siguiente: de permitirse a los familiares acudir al juicio de garantías por sí mismos, se estaría desvirtuando por extensión la figura del interés jurídico, porque en ella tendrían cabida tanto afectaciones directas como perjuicios indirectos, por lo que, para evitar tal deterioro técnico, es necesario dejar de lado el principio de igualdad en la manera en que se salvaguarda el derecho a la salud de dichos familiares en su vertiente consistente en el derecho a recibir asistencia médica, condenando a esas personas a intentar su satisfacción por sus propios medios económicos, o de menos, de forma descentralizada entre los diversos institutos del sistema de salud, en comparación con el militar implicado, que sí puede defender un servicio único.

Aquí, ajustando lo razonado en otro ensayo, hay que introducir una exigencia preliminar, pues tratándose de situaciones en las que está envuelta la igualdad, los problemas no se esfuman con la mera aplicación del método de ponderación. Las principales complicaciones se encuentran en un estadio previo y vienen dadas tanto por la identificación de las diferencias relevan-tes, como por la del contexto en el que resultan pertinentes, apropiadas u oportunas esas diferencias y no otras, o por el contrario, aptas, adecuadas, acertadas o convenientes ciertas similitudes.

Entonces, es válido preguntar en qué difieren el militar y sus familiares, a lo que velozmente se puede contestar que el primero adquirió la titularidad de su derecho a los servicios médicos del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, por sí mismo, mientras que los segundos lo hicieron de modo derivado o indirecto. Sin embargo, posterior a ese origen diverso, ya no es tan fácil aseverar que las diferencias continúan, pues ambos han de disfrutar por igual de ese derecho, que es parte del contenido del de-recho universal a la salud. A partir de ese instante, las fuentes distintas de las que emana aquel derecho se vuelven irrelevantes, por lo que no trascienden


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al contexto que deviene pertinente en los casos indagados, y que no es otro que la posibilidad de hacer justiciable la totalidad del derecho fundamental a la salud a través del juicio de garantías.

Con lo cual, queda plenamente corroborada la presencia de una afrenta al principio de igualdad cada vez que se niega interés jurídico para promover un amparo a los familiares del militar de que se trate. En ese entendido, ahora sí puede aplicarse el método de ponderación a la sentencia que se critica. Así, en torno a la igualdad, lo primero a considerar es que tanto las diferenciaciones como las equiparaciones que se estiman enfrentadas con su protección, normalmente se buscan justificar porque aseguran el respeto a otros fines legítimos, que no será posible desechar a priori, en el caso, mantener intacta la figura del interés jurídico.

Sin embargo, para que una medida como esas sea jurídicamente viable, es requisito que la manera en que se confeccione sea idónea para proteger el fin legítimo que intenta garantizar, pues si no resulta adecuada para lograr su defensa, no se explica el eventual descuido del ideal de igualdad. Esta etapa no conlleva dificultad alguna en nuestro supuesto, pues la operación de rehusar ver un perjuicio directo para los familiares, es una vía compatible con el objetivo de conservar el enfoque tradicional sobre el interés jurídico en el Juicio de Amparo.16

Además, pudiera requerirse una evaluación de las actuaciones enfrenta-das con el principio de igualdad bajo el prisma del parámetro de necesidad, lo que demanda en este supuesto específico que la acción consistente en diferenciar entre militares y sus familiares, a pesar de que ambos grupos posean la titularidad del derecho a recibir asistencia médica como parte de su derecho humano a la salud, por la cual se pretenda asegurar como finalidad la preservación del interés jurídico, sea la menos gravosa posible, toda vez que sólo es aceptable adoptar la prevención menos restrictiva con la igualdad. Ello invita a reflexionar sobre alguna alternativa no tan incisiva, y en ese tenor, la caracterización de la afrenta a los familiares bien podría verse como un perjuicio directo coincidente con el habitual interés jurídico.

Esta forma de construir una argumentación convincente no terminaría ahí, pues como último paso se exige conducir un juicio de proporcionalidad, el cual obliga a decidir el caso concreto siguiendo una sencilla regla, a saber,

16 Ciertamente, es excesivo conceder que las maniobras para disminuir el alcance protector del juicio de garantías, excluyendo de su ámbito al mayor número de promoventes, constituyan una finalidad legítima, pero para efectos de esta argumentación, olvidémonos de esta obviedad, así como de que la verdad es que escapa a nuestra imaginación alguna meta legítima en todo esto.


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que entre más se afecte a uno de los fines legítimos en conflicto, en igual proporción, mayor tendrá que ser la protección lograda al objetivo que se le contraponga. Con esto, debiera ser evidente que una conclusión obtenida de antemano no es posible, sino que en cada supuesto particular tendrán que hacerse las evaluaciones pertinentes.17

En lo tocante a la contradicción de tesis 119/2004-SS, la regla de estricta proporcionalidad tendría que haberse seguido entre el principio de igualdad, escoltado del derecho a la salud en su carácter de principio, y con la misma calidad, del derecho a la tutela judicial, frente al prin-cipio de conservación del interés jurídico acorde a la tradición del juicio de garantías. Así, en cada ocasión que se niega a los familiares de que se viene hablando la posibilidad de promover un amparo, se impide su acceso a la justicia, se recorta su derecho a la salud y se menoscaba su derecho a la igualdad, y todo ello en aras de mantener que sólo poseen interés jurídico en ese juicio las personas que sufren un perjuicio directo. Como idéntico nivel de protección a ese segundo principio resultaría de admitirse la violación contra los familiares como un daño directo, la conclusión es elemental.

En resumidas cuentas, sin ánimo de ser exhaustivo, no hay sustento positivo para introducir el término directo en relación con el interés jurídico para presentar un amparo; aún suponiendo que fuera necesario, los familiares de los militares involucrados, al verse privados de un derecho fundamen-tal, experimentan esa afectación directa; adicionalmente, no hay finalidad legítima congruente con un estado constitucional de derecho, capaz de justificar restricciones excluyentes en la procedencia del juicio de garantías, y en todo caso, si se encontrara, ella no prevalecería a la luz de un juicio de ponderación, como pacientemente se mostró.

DISCUSIONES PENDIENTES

Para aquellos que creemos que siempre se puede seguir conversando, el derecho a la salud indudablemente ofrece la oportunidad de proseguir con el diálogo más allá de esta sentencia de la Segunda Sala de nuestra Suprema

17 Existen infinidad de trabajos en torno al método de ponderación, pero para los autores de este ensayo, en más de una ocasión, han probado ser indispensables las obras de Alexy (1986) y Prieto Sanchís (2003). Evidentemente, los desaciertos que aquí pudieran aparecer, son sólo nuestros.


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Corte de Justicia, sin embargo, de momento, esas eventuales discusiones tendrán que aguardar.18

Una última recapitulación en cuanto a las diferencias entre perjuicio, interés jurídico y titularidad de un derecho, es no obstante bienvenida. Ello porque debe tenerse en mente que en lo que concierne a nuestro Juicio de Amparo, la afectación directa o sin más a una persona, es producto de un acto de autoridad, y que esa lesión fáctica trasciende a la realidad jurídica cada vez que pone en entredicho el disfrute de un derecho fundamental del que se es titular, porque se presupone que los individuos tienen interés jurídico en combatir ese tipo de actos.

Tampoco parece excesivo especular en torno a ciertos argumentos adi-cionales que a la Segunda Sala le hubiera convenido explorar, pues más allá del tema de la igualdad, que como se ha observado es básico para orientar toda interpretación, mayor reflexión merecen en juicios como los que dan cuerpo a la contradicción de tesis 119/2004-SS, los derechos plasmados en el mandato a la protección de la familia y, sobre todo, los derecho de los menores, los cuales no sólo se reconocen en el Artículo cuarto constitucional, sino que se reafirman en el plano internacional.

Finalmente, ha de acordarse que una visión garantista es más propensa a meditar en todo ello. Así, una buena prueba del grado de compromiso con ese enfoque la proporciona la interpretación del inciso d), de la fracción XI, del apartado B del Artículo 123 constitucional, precepto que para nosotros, ni duda cabe, es suficiente para adoptar la postura de los familiares de los militares. Pero eso es otra historia.

FUENTES CONSULTADAS

ABRAMOVICH, V. y C. Courtis, (2002), Los derechos sociales como derechos exigibles, España, Trotta.

ALEXY, R. (1986), Teoría de los derechos fundamentales, España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

CARBONELL, M. (2004), Los derechos fundamentales en México, México, Po-rrúa/Universidad Nacional Autónoma de México/Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2005.

18 Lo que no impide adelantar la lectura de obras que con toda seguridad serán de utilidad para mejorar lo aquí dicho, tales como las de González (2003, 143-180) y de Carbonell (2004, 813-870).


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FERRAJOLI, L. (1997), “Expectativas y garantías. Primeras tesis de una teoría axiomatizada del derecho”, Doxa, número 20, Alicante, 1997, pp. 235-278.

_____ (2000), “Garantías”, Jueces para la democracia, número 38, Madrid, julio de 2000, pp. 39-46.

GONZÁLEZ, E. (2003), “El derecho a la salud”, en Derechos sociales. Instruc-ciones de uso, México, Fontamara.

PRIETO SANCHÍS, L. (2003), Justicia constitucional y derechos fundamentales, España, Trotta.

Suprema Corte de Justicia de la Nación (2003), Las garantías de igualdad, México, Poder Judicial de la Federación.

_____ (2004), Las garantías sociales, México, Poder Judicial de la Fede-ración.

ZALDÍVAR, A. (2002), Hacia una nueva Ley de Amparo, México, Univer-sidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas.

DISCRIMINACIÓN Y DESC

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DISCRIMINACIÓN Y DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES*

Por Alejandro Becerra Gelover**

Uno de los acuerdos internacionales más importantes en los últimos 40 años ha sido la adopción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)1 que garantiza a todas las personas sin distinción el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la educación y a la cultura. Sin embargo, en la mayoría de las naciones el cumplimiento de estos derechos no se ejerce o se ejerce parcialmente y su vigencia esta lejos de ser efectiva de manera cotidiana. Una de las causas que limita el ejercicio pleno de los llamados DESC tiene que ver con los factores culturales: los estigmas sociales y las prácticas discriminatorias.

INTRODUCCIÓN

Cuando en 1966 se emitió el documento denominado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la visión de los participantes en su elaboración era crear un instrumento internacional que impulsara el ejercicio pleno del derecho al trabajo, educación, salud, seguridad social, y a la cultura, entre los más importantes. A casi 40 años de la creación del Pacto, la


**Director de Vinculación, Asuntos Internacionales y Programas Compensatorios del Con-sejo Nacional para Prevenir la Discriminación de México. Correo electrónico: [email protected].

1 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue adoptado en la ciudad de Nueva York y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la ONU en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. El Pacto entra en vigor el 23 de marzo de 1976. México se vincula por adhesión al Pacto, el 23 de marzo de 1981, entrando en vigor para México el 23 de junio de 1981. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981.

ALEJANDRO BECERRA GELOVER

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vigencia de los derechos que defiende es limitada o simplemente no ocurre en prácticamente todos los rincones del planeta. Puede señalarse que existe una distancia entre los contenidos del Pacto, las normas nacionales escritas y la plena observación y vigencia, en ambos casos.

En la era de la globalización y de la expansión de los mercados de bienes y servicios y de la expansión misma del mercado laboral ¿cómo garantizar el derecho al trabajo cuando a una persona ya no es contratada en una empresa por cumplir 35 años de edad, lo que inmediatamente la coloca en una ca-tegoría desechable en términos laborales?, ¿cómo garantizar el derecho a la salud, cuando a una persona que vive con VIH/SIDA se le niegan los servicios médicos por el simple hecho de vivir con esta enfermedad?, ¿cómo garantizar el derecho a la educación, si las personas con alguna discapacidad no pueden ni siquiera acceder a los edificios de las escuelas porque no cuentan con ac-cesibilidad?, o ¿cómo garantizar el derecho a la cultura, cuando una persona no cuenta con los recursos necesarios para acceder a un centro cultural o porque por su condición económica no le es viable comprar algún libro?

La problemática en el cumplimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) no es sólo una cuestión de creación de normas o de instrumentos jurídicos, sino de la ausencia de una cultura que fomente y haga valer estos derechos. Esta falta de cultura, o la cultura del prejuicio, se desarrolla tanto en las autoridades, como en los particulares, o incluso en las mismas personas que no exigen el cumplimiento de estos derechos. De ahí que resulta pertinente iniciar un ejercicio de reflexión con la finali-dad de establecer algunos puntos de discusión sobre la problemática de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales vistos desde la perspectiva de la discriminación, considerada ésta como uno de los factores primigenios que limita su ejercicio pleno.

En esta perspectiva, el trabajo se presenta en cuatro partes. En el primer apartado se establece una visión general de la importancia de los DESC a partir del establecimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, haciendo énfasis en los objetivos que se propone y en los derechos que tutela y que debe garantizar el Estado. La problemática que presentan los DESC para su puesta en vigor es parte de un segundo apartado. En un tercer momento se hará mención del caso de México como un país con un alto nivel de discriminación, lo que limita la plena vigencia de este tipo de derechos fundamentales. En el cuarto apartado se hace énfasis en el proyecto antidiscriminatorio que opera en México y la importancia que éste tiene para impulsar la viabilidad de los DESC desde la óptica de la difusión


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de una cultura de la igualdad, de la integración social, de la legalidad y de la convivencia respetuosa en la diversidad. En esta parte se destaca la con-vergencia y complementariedad entre el marco legal antidiscriminatorio de nuestro país con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 como un circuito de protección más integral. Para estos efectos, la premisa que guía el trabajo sostiene que el incumplimiento de los DESC encuentra en las prácticas discriminatorias una de las causas más importantes y que el proyecto antidiscriminatorio en México aporta una sistematización de acciones que enriquece la lucha internacional por la vigencia de estos derechos. En este rubro, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación puede ser una herramienta complementaria a los instrumentos internacionales en la materia.

I. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES

Con la creación de la Organización de Naciones Unidas (ONU), en 1945, el género humano da un paso trascendental en la organización internacional. A partir de la conformación de la ONU comienza un proceso de institucio-nalización de mecanismos supranacionales que permitieran, en un primer momento, el mantenimiento de la paz y del orden internacional, pero en otro, la búsqueda del mejoramiento constante y gradual de las condiciones políticas, institucionales, culturales, económicas y materiales de los pueblos, con el propósito de crear las circunstancias óptimas para el desarrollo integral de los seres humanos. De ahí que, bajo la tutela de la ONU se han emitido una serie de siete documentos que se consideran la piedra fundamental del sistema de garantía y protección de derechos fundamentales que precisa-mente buscan potenciar el desarrollo humano de manera plena y armónica. Uno de ellos es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).2

2 Los otros seis documentos son: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Convención contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); y la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (1990).


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Este documento, de 31 artículos, viene a llenar un vacío normativo en el contexto internacional, pues si bien en el momento en que nace ya existía una serie de normas e instituciones nacionales que protegían a estos derechos, dicho documento establece la protección de los mismos desde una perspectiva supranacional. Entre los derechos más importantes que el Pacto procura se encuentran el derecho a la salud, al trabajo, a la educación, al esparcimiento y la cultura, así como a la seguridad social, entre otros. En el espíritu del Pacto se establece que:

…no puede realizarse el ideal del ser libre, liberado del temor y de la miseria, a me-nos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y políticos.

De manera más precisa, los derechos tutelados por este Pacto están conte-nidos entre los Artículos 6 y 15 del documento. En tal sentido, el Pacto, en su Artículo 6 reconoce el derecho al trabajo, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, en donde los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Por otra parte, a través del Artículo 9 se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social. El Artículo 11 contempla el derecho de toda persona a tener un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluyendo la alimentación, vestido y vivienda, y a una mejora continua de las condiciones de desarrollo, en donde también los Estados Partes deben garantizar la efectividad de estos derechos. El derecho a la salud física o mental esta contenido en el Artículo 12, en donde se reconoce que toda persona tiene el derecho de disfrutar al más alto nivel posible de salud en cualquiera de sus dos versiones.

Asimismo, el derecho a la educación para toda persona está conte-nido en el Artículo 13 de este documento. La orientación que contempla dicho Artículo se centra en que la educación debe apuntar hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y que a su vez debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Estado, por supuesto, debe garantizar este derecho. Final-mente, en el Artículo 15 del Pacto se reconoce el derecho de toda persona a participar en la vida cultural, siendo obligación de los Estados Partes fomentar la investigación científica, tecnológica y promover el desarrollo cultural de la sociedad.

En esta perspectiva, un punto que merece particular atención es el relativo a la cláusula antidiscriminatoria que contiene el documento y que


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permea todo su contenido. Precisamente, en el Artículo 2 del documento se estableció el acceso universal de las personas al disfrute de estos derechos. En tal sentido, el Artículo textualmente señala:

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacio-nal o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

A partir de esta cláusula se puede desprender la universalidad en el disfrute de estos derechos para todos los habitantes del planeta y en cada uno de los cinco continentes.

II. LA DISCRIMINACIÓN COMO CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DESC

Si bien el Estado debe garantizar y tutelar los DESC, son los ciudadanos que deben exigir su cumplimiento, sin embargo esto no ocurre como se esperaría. Cuando se analiza la realidad internacional o nacional que pre-valece en la observancia y vigencia de estos derechos, se puede apreciar que existe una significativa distancia entre los contenidos establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las legislaciones nacionales, con las prácticas discriminatorias que se realizan de manera cotidiana en muchos países. El saldo resultante de esta relación es negativo como lo pueden constatar los índices de desempleo en América Latina que afectan mayoritariamente a las mujeres, indígenas, personas que viven con VIH-SIDA y personas adultas mayores. Asimismo, los índices de analfabetismo en el mundo afectan más a las mujeres y a las personas mayores de 60 años; lo mismo que los problemas de acceso salud y alimentación en África que afectan a los niños y a las mujeres. El pobre desarrollo científico y tecnológico de un número importante de países en Europa Central, en materia de cultura, también son ejemplos que ilustran la problemática de los DESC en el orbe en función de la discriminación.

Como puede observarse, el cumplimiento de los DESC no es solamente atribuible a una cuestión de creación de normas, instituciones o de instru-mentos internacionales de protección, pues éstos ya existen, sino a que, pese a la existencia de los mismos, se desarrolla una resistencia social y cultural para su cumplimiento que tiene a las actitudes y prácticas discriminatorias


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arraigadas en los conglomerados sociales en todas partes del mundo como raíz del problema.

Bajo esta lógica, además de la deficiencia en el cumplimiento de los DESC, se añade la existencia de normas nacionales o internacionales vacías, sin carácter vinculatorio, que no pueden asegurar la vigencia de estos derechos; también se hace mención a instituciones estatales que no funcionan y que no pueden garantizar en la practica la vigencia de los derechos fundamentales; de sistemas y procedimientos que no son viables o adecuados para asegurar su protección; de la relación de legislaciones nacionales e internacionales que no están armonizadas y, en consecuencia, no son complementarias del todo, o de una cultura que no permite la consistencia entre la norma y su cumplimiento. En este sentido, el elemento cultural desempeña un papel fundamental para lograr el cumplimiento extensivo de los DESC, de manera eficiente, y éste tiene que ver, en el fondo, con un problema de discrimina-ción, es decir, de rechazo o menosprecio hacia una persona que es conside-rada diferente y que por esta característica se le atribuye una connotación negativa que, en apariencia, la hace valer menos.

Al respecto, en términos específicos, el concepto de discriminación, de acuerdo con el Doctor Jesús Rodríguez Zepeda, hace alusión a:

…una conducta culturalmente fundada y socialmente extendida, de desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional o no) dañar sus derechos y libertades fundamentales.3

Ante esta connotación parece más comprensible que la base de la falta de vigencia de los DESC tiene que ver en gran medida con una falta de voluntad por parte de los servidores públicos o de las empresas privadas por hacerlos cumplir. En tal contexto, ¿cómo garantizar el derecho al trabajo cuando una persona es despedida de su centro laboral por ser homosexual?, ¿cómo dar consistencia al Artículo 3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o al Pacto de referencia para asegurar el derecho a la educación de un niño, cuando por tener una discapacidad motriz, visual o auditiva, no puede acceder a la educación o desempeñarse como debiera?, ¿cómo ga-rantizar el derecho a la salud cuando en las zonas indígenas a las mujeres se

3 Jesús Rodríguez Zepeda, ¿Qué es la discriminación y cómo combatirla?, México, Cuadernos de la Igualdad, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, núm. 2, p. 9.


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les somete a esterilizaciones forzosas o no pueden acceder a la información necesaria, en virtud de que ésta no se encuentra en su lengua materna?

Ante estos hechos cotidianos que se multiplican, los instrumentos inter-nacionales o las legislaciones nacionales palidecen y parecen incluso inexis-tentes. En tal sentido, se reitera que esta problemática no se debe exclusi-vamente a una situación de ausencia de leyes o de instituciones, pues estas existen, sino que en muchos casos tiene que ver con la falta de una cultura que valore el respeto por la igualdad, la convivencia respetuosa en la diver-sidad y por el apego a la legalidad. De ahí que la discriminación como causa del incumplimiento debe verse como un mecanismo estructural de exclusión, y no sólo como una acumulación de actos particulares de desprecio o como situaciones aisladas en términos sociales.

Al observar este panorama, una pregunta recurrente que surge es la de ¿Quién debe tutelar los DESC para asegurar su cumplimiento? ¿la sociedad?, ¿el Estado?, ¿el gobierno? Si bien ya se ha comentado que el Estado debe tutelar estos derechos y la sociedad debe exigirlos, mientras la discriminación exista como un mecanismo estructural de exclusión, el problema de la vigen-cia de los DESC tomará aún tiempo para su resolución. Esto es así porque el fenómeno de la discriminación permea de manera transversal a la sociedad y porque su reproducción es circular. La transversalidad se refiere a que los agentes discriminadores se encuentran lo mismo en las dependencias públicas del poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial federal y en las dependencias de los distintos niveles de gobierno, lo que incluye a todas las instituciones que pueden hacer posible la vigencia de los DESC como las de corte educativo, los hospitales, las instituciones de impartición de justicia, los centros culturales o las empresas privadas. Asimismo, el problema se vuelve mayor al considerar la circularidad del fenómeno que implica que, en un momento, las personas que pueden ser victimas de discriminación por determinadas razones, y en otro momento pueden ser los agentes discriminadores. Por ambas razones, la discriminación representa un problema estructural que se asocia con los patrones culturales y, en este escenario, los agentes discriminadores están insertados en todos los espacios de la convivencia social.

III. MÉXICO COMO UNA SOCIEDAD DISCRIMINATORIA

La experiencia en México sobre la falta de cumplimiento cabal de los DESC no es muy diferente a lo que ocurre en otras latitudes, en donde una de las ra-


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zones centrales de su incumplimiento es la discriminación. La discriminación es una práctica muy difundida en nuestro país. De acuerdo con la primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México,4 nuestro país se mueve entre los rezagos del autoritarismo y la intolerancia. De ahí que 9 de cada 10 personas pertenecientes a los principales grupos5 en condiciones de vulnerabilidad opinan que existe discriminación por su condición. También tres de cada 10 opinan que han sido discriminados en el último año y en esa misma proporción señalan que son discriminados en su trabajo.

Si bien estas primeras cifras generales llaman la atención, habría que tomar en cuenta que los grupos que han sufrido discriminación en México, en otros momento también han sido grupos discriminadores y de ahí la gravedad del problema ancestral y endémico que en esta materia se vive en México. Esta afirmación se comprende mejor cuando se analiza el universo aproximado de personas discriminadas en México: 53 millones de mujeres y niñas; 10 millones de indígenas; 10 millones de personas con discapacidad; 10 millones de personas que profesan una religión diferente a la católica; y 7 millones de personas adultas mayores.

Otros ejemplos que confirman lo anterior expresan que 76.5% de la población está de acuerdo con despedir a un maestro por ser homosexual; cuatro de cada 10 mexicanos dicen estar dispuestos a organizarse para evitar que se establezca un grupo étnico cerca de su lugar de residencia; 49% de la población del país no compartiría su casa con un homosexual; 15% no acep-taría vivir con una persona con discapacidad en su mismo hogar; el 24.4% le pediría una prueba de embarazo a una mujer antes de contratarla; 20.1% no compartiría su casa con un indígena; y 48.6% de la población opina que las personas con discapacidad tienen pocas oportunidades de mejorar su situación. Estas son algunas cifras que dimensionan el carácter discrimi-natorio de nuestra sociedad que en esencia no difiere mucho de lo que pasa en otras naciones.

Debe señalarse que el problema del reconocimiento de la discrimi-nación en México es reciente y apenas hace poco se ha hecho visible. En consonancia, la lucha institucional en contra de la exclusión social y la discriminación apenas comienza. Debe apuntarse que hasta el año 2000, la postura oficial del gobierno de México sobre esta problemática era recha-

4 Secretaría de Desarrollo Social, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 1ª. Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, México, 2005.

5 Los principales grupos discriminados son las personas con discapacidad, mujeres, ho-mosexuales y adultos mayores.


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zar la existencia de la discriminación. Si acaso se aceptaba que la asimetría económica era la causa de la inequidad y marginación social que distinguía a los diversos grupos sociales en el país, pero no se admitía abiertamente el problema de la discriminación.

Es hasta el proceso electoral de 2000 que el tema se ventila en los debates entre los candidatos presidenciales. En 2001 se creó la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación6 que realizó un diagnostico sobre esta problemática en el país que entre otros alcances generó un anteproyecto de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que sirvió de base para que el Congreso de la Unión aprobara por unanimidad, en 2003, la actual Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.7 Esta ley reglamentó el párrafo tercero del Artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el que apareció, por primera vez en la historia de nuestro país, la prohibición explícita de las prácticas antidiscriminatorias que lógicamente comprende el ámbito de todo el terri-torio nacional.8 Este párrafo se incluyó en la Carta Magna apenas en agosto de 2001 y vino a llenar, tanto un vacío jurídico, político e institucional en el país, como una necesidad concreta de la sociedad mexicana.

Para la elaboración del marco legal antidiscriminatorio en México se tomaron en cuenta las exigencias contenidas en los instrumentos inter-nacionales en materia de lucha contra la discriminación, tanto en el nivel regional de la Organización de Estados Americanos, como en el nivel global tutelado por la Organización de Naciones Unidas.9 Por esta razón, debe

6 La Comisión se integró de manera plural con representantes de los principales partidos políticos, legisladores, funcionarios públicos, representantes de la sociedad civil, académicos y diversos especialistas que debatieron el problema de la discriminación en el país.

7 La Ley crea el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación como el Órgano del Estado Mexicano encargado de aplicar y habilitar la política antidiscriminatoria empezando por las dependencias públicas federales pero también expandiendo su ámbito de actuación hacia los particulares.

8 El párrafo tercero del Articulo primero la Carta Magna señala que: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”

9 Los instrumentos considerados son diversos y van desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), hasta el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (2000), pasando por la Declaración de los Derechos de los Niños (1959), la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial (1963), el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989), la Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías


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destacarse que el marco legal mexicano en la materia es complementario de El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) cuya finalidad es proteger y promover el desarrollo pleno e integral de toda persona.

Finalmente, debemos mencionar que la legislación mexicana contra la discriminación, norma prácticas y actitudes no sólo en el terreno de la acción pública sino también en el ámbito privado. Ello se torna importante, pues una gran parte de las prácticas discriminatorias se realizan entre particulares en los ámbitos laborales, los de los servicios de salud y el de la educación. En estos terrenos las prácticas discriminatorias son muy extendidas y se desarrollan con mayor agudeza en grupos específicos de nuestra sociedad.

IV. EL PROYECTO ANTIDISCRIMINATORIO EN MÉXICO

El proyecto del Estado Mexicano para combatir la discriminación que está operando actualmente en el país se sustenta en la cláusula antidiscriminatoria contenida en el párrafo tres de la Carta Magna (2001), la creación de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (2003), y la edificación del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2004), mecanismos con los que la población en general o los extranjeros en territorio nacional disponen para combatir en términos legales la discriminación de los grupos en condiciones de vulnerabilidad.

El proyecto antidiscriminatorio en México busca corregir y compensar las desigualdades de los distintos grupos en situación de vulnerabilidad. Se trata de un proyecto de mediano y largo plazo que se propone dos objetivos centrales: atender directamente los casos prácticos de discriminación e incidir en el cambio cultural, sustentado en la difusión de los valores de la convi-vencia en la diversidad y bajo el respeto de las normas vigentes, pues como se ha constatado, la discriminación es un fenómeno de carácter cultural.10

Este proyecto promueve una serie de obligaciones de los órganos esta-tales y particulares, a fin de compensar, promover e integrar socialmente a

Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (1992) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999), por sólo nombrar algunos.

10 Roberto Gutierrez, Cultura Política y Discriminación, México, Cuadernos de la igualdad, 2005, pp. 11-22.


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quienes por su condición de vulnerabilidad son sujetos a la discriminación. La promoción por parte del Estado de los derechos de los grupos vulnerables y del cumplimiento del mandato legal, se hace con la finalidad de prote-gerlos contra el desprecio social que caracteriza a la discriminación y para, en un determinado momento, integrarlos como personas o ciudadanos a la sociedad. El cambio cultural de la sociedad es la apuesta de este proyecto, pues si se quiere que los mexicanos del mañana sean más propensos a tolerar y a respetar cualquier diversidad, debemos preocuparnos por inculcar desde hoy los valores de la inclusión.

Visto lo anterior, no es aventurado señalar que existe una armonización y complementariedad de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Dis-criminación de nuestro país con la normatividad internacional vigente en materia de no discriminación y, por supuesto, en relación con la protección de los DESC tanto por su espíritu como por sus contenidos. Esta asevera-ción cobra mayor relevancia si se considera que una de las obligaciones del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED) es divulgar los compromisos asumidos por el Estado Mexicano en los instrumentos internacionales, promover su cumplimiento en los ámbitos del gobierno federal, así como formular y promover políticas públicas para la igualdad de oportunidades para todas las personas que se encuentren en territorio nacional.

CONSIDERACIONES FINALES

Si bien es cierto que la plena vigencia de los DESC en nuestro país todavía tiene un importante camino por recorrer y una de cuyas causas se relacio-na con las prácticas discriminatorias, también es cierto que en las últimas décadas el Estado Mexicano ha venido recorriendo un intenso camino en la modernización de sus instituciones y practicas políticas. Sin embargo, la existencia de actitudes discriminatorias limita la cohesión social y la efectiva vigencia del Estado de Derecho que, por supuesto, incluye a los DESC. Por ello, para el Estado Mexicano la lucha en contra de todas las formas de discriminación, así como el fomento de una cultura de la igualdad, de la inclusión social y de la tolerancia en la diversidad constituyen una preocu-pación de la mayor relevancia.

En esta perspectiva, la creación de la Ley Federal para Prevenir y Eli-minar la Discriminación y el establecimiento del Consejo Nacional para


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Prevenir la Discriminación, como el órgano articulador de la política antidis-criminatoria del Estado mexicano, constituyen un avance en la construcción de una sociedad incluyente en donde sea efectiva la vigencia de los DESC. Combatir la discriminación permitirá impulsar el ejercicio pleno de estos derechos para que éste no se cancele por prejuicios basados en el estigma y en los estereotipos.

De ahí que es necesario erradicar gradualmente las prácticas y acti-tudes discriminatorias en nuestro sociedad, a fin de intentar crear mejores condiciones políticas, institucionales y culturales para el desarrollo de todos los grupos de la sociedad al incidir en la difusión de una cultura de la inclu-sión que genere oportunidades de igualdad para la gente con discapacidad, personas portadores de VIH/SIDA, adultos mayores, jóvenes, niños y niñas, mujeres, migrantes, refugiados, personas con preferencias sexuales distintas a la heterosexual, indígenas, o para las minorías religiosas. La igualdad de oportunidades y la convivencia respetuosa y tolerante en la diversidad son parte del contenido esencial del ideal democrático. La riqueza de nuestra diversidad constituye un activo fundamental para el desarrollo nacional.

La falta de cumplimiento de los DESC implica una vulneración de los derechos fundamentales de todas las personas. Por ello, debe asumirse que la igualdad de oportunidades y de trato es un contenido sustantivo de la democracia y, además, una necesidad apremiante e indispensable para lograr la cohesión social, la integración colectiva y el avance social.

A pesar de existir instrumentos jurídicos nacionales o internacionales que fomenten el desarrollo integral de las personas, la discriminación parece perpetua. En este marco, la experiencia mexicana en contra de la discrimina-ción puede ser de gran ayuda tanto para fomentar la vigencia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como para cerrar un círculo de protección institucional, internacional-nacional, de estos derechos.

AGUA Y EXCLUSIÓN SOCIAL

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Américo Saldívar*

Help at last on wateryet the worst is still to come

UN RECURSO FINITO Y ESCASO

Resulta ya incuestionable que los recursos hídricos, sobre todo las aguas subterráneas, constituyen un recurso finito, siendo éstos cada vez más escasos en cantidad y calidad.1 Al respecto, el Secretario General de la ONU en su informe de 1997 señaló que: “Es fundamental que en la planificación eco-nómica esté presente la idea de que el agua constituye un capital natural no renovable, que se puede agotar como consecuencia de la explotación excesiva de los acuíferos subterráneos y de la contaminación de las fuentes de agua”. (ONU, 1997) (cursivas nuestras).

Durante el último siglo, el consumo de agua potable ha crecido al doble de la tasa de crecimiento demográfico. El Medio Oriente, norte de África y el sudeste asiático padecen de escasez crónica del líquido vital. La sobre extracción de mantos subterráneos para agua potable y para irrigación ha provocado que en muchas regiones declinen sus niveles hasta 10 veces, obligando a la gente a tomar agua de baja calidad y a desplazarse a lugares cada vez más distantes para conseguirla.

El agua como el recurso natural más preciado, que no puede ser susti-tuido por ningún otro, no es inagotable y su uso irresponsable e insustentable

*Este texto se presenta aquí por invitación del editor de esta compilación, y fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relación con los temas desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, agosto de 2005, en México, D.F.

**Profesor de la Facultad de Economía, UNAM.1 En México, 73% de todas las aguas, subterráneas o no, están contaminadas. Mientras

que 93% de todas las vías fluviales tienen algún nivel de contaminación. (CNA,2003).

AMÉRICO SALDÍVAR

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afectará aún más a las presentes y futuras generaciones. Recordemos que el total de aguas en el planeta se distribuye de la siguiente manera:

• 97.5% son aguas salobres en mares y océanos;• 2% son hielos y casquetes polares;• menos de 1% se pierde en inundaciones, evaporación, regiones inac-

cesibles y aguas contaminadas no aptas para uso humano o animal.

El resto, solamente 0.1% de los recursos acuíferos globales totales debe bastar para sostener la vida terrestre de fauna animal y a 6.3 mil millones de personas. Vale decir, del 2.5 % de agua no salobre, aproximadamente 0.3% es accesible para su uso, ya que el resto está encerrado en los casquetes polares o en los mantos subterráneos.

POBRES EN AGUA, EN DERECHOS Y EN SALUD…

Al constituir el agua un recurso escaso en cantidad y calidad, se hace impe-rativo el manejo sustentable del mismo, más aún cuando su disponibilidad afecta a los grupos más vulnerables del planeta.

Al existir una fuerte relación y correspondencia entre pobreza y de-gradación ambiental, surgen varias interrogantes: ¿Cómo desenganchar la pobreza del deterioro, presión y destrucción sobre el medio ambiente? ¿Es posible acabar con la pobreza sin destruir el medio ambiente? Pero, también es cierto que a mayor consumo y crecimiento económico, mayor degrada-ción y demanda de los recursos naturales. Estas son preguntas básicas que nos debemos hacer para poder analizar los efectos y consecuencias más perniciosos del deterioro ambiental, a saber: la salud de la gente y de los propios ecosistemas.

A pesar de sostener, como lo hace Vandana Shiva, que la destrucción del medio ambiente está más ligada con altos patrones de consumo que con sobrepoblación y pobreza, al mismo tiempo debemos reconocer que frente a las necesidades ingentes e insatisfechas, muchas veces las personas ejercen una presión extraordinaria sobre los recursos naturales y la biodiversidad, generalmente “escasos” para ellas. El espacio disponible, fértil y biológi-camente útil, no aumenta, la población sí. Bajo tal óptica es menester no


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bajar la guardia frente a los desafíos ambientales que plantean las tendencias económicas y demográficas del mundo.2

Desde siempre la lucha por el agua ha sido también la lucha por un de-recho a la subsistencia y la mejora de las condiciones de vida. Otro problema son las conductas y actitudes de la población que, independientemente del nivel de ingresos, son poco respetuosas hacia el medio ambiente y el hábitat natural. Son conductas que llegan a constituir valores y patrones culturales predominantes para el conjunto del sistema social.

“Acabar con la pobreza en el mundo durante la primera mitad de este siglo requiere incrementar la riqueza a mucho más del doble de la que exis-te hoy” (ONU, 2002). ¿Soportará la atmósfera el impacto ecológico de una economía mundial de semejante magnitud sin desatar el temido calentamien-to global por el efecto invernadero? ¿Es posible el crecimiento económico limpio? Más aún, ¿estarán los ricos dispuestos a reducir sus niveles de gasto y dispendio de materiales y energía? Los datos que surgen del Informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas acerca de las economías de los países y sus comportamientos frente a la contaminación parecen mostrar que las próximas décadas serán cruciales en un proceso que podría no tener retorno y en el que Latinoamérica parece ser un mero testigo inercial.

CALIDAD DE VIDA Y CALIDAD DE LOS ECOSISTEMAS

En este binomio relacional se resume toda la problemática del estado de salud de la Gaia3 o madre tierra, cuando el buen estado del hábitat natural es, al mismo tiempo, una condición sine qua non en la salud y calidad de vida de las personas. El agua, el cambio climático, la contaminación atmosférica, de suelos y vegetación impactan y dejan secuelas directas sobre la salud de la población. Así, el agua insalubre y la falta de servicios sanitarios son causan-tes de cerca del 80% del total de fallecimientos en los países en desarrollo. Peor aún, para el 2025, dos tercios de la población mundial podrían estar viviendo en países con problemas de agua.

El cambio climático es y seguirá siendo motivo de presión adicional, y con mayor intensidad en el mundo en desarrollo, a cuyos pobres afectará especialmente. Para muchos países y comunidades en desarrollo, la capacidad

2 Recordemos que en los países subdesarrollados la población crece tres veces más rápido que en los industrializados.

3 Del griego GEA o Γαια, Diosa o Madre Tierra.

AMÉRICO SALDÍVAR

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de enfrentarse al cambio y la variabilidad climáticos, y de adaptarse a ellos, será un elemento esencial de las estrategias de reducción de la pobreza y de las perspectivas generales de desarrollo.

De acuerdo con el Informe del Milenio de la ONU, se ha establecido que:

Los cambios que se han hecho en los ecosistemas están aumentando la proba-bilidad de cambios no lineales en los mismos (incluidos cambios acelerados, abruptos y potencialmente irreversibles), que tienen consecuencias importantes para el bienestar humano. Algunos ejemplos de estos cambios son la aparición de enfermedades, las alteraciones bruscas de la calidad del agua, la creación de “zonas muertas” en las aguas costeras, el colapso de las pesquerías y los cambios en los climas regionales.4

Las enfermedades infecciosas medidas en muertes prematuras y las enfer-medades asociadas con el sufrimiento físico, constituyen una de las mayores amenazas para la salud humana y la seguridad pública. Todas las guerras pa-decidas durante el siglo veinte produjeron un promedio de 1.1 millones de víctimas año con año, entre combatientes y población civil. En cambio, en la actualidad las enfermedades transmisibles están matando 14 veces más ese número. Pareciera como si en las últimas décadas las viejas enfermedades y epidemias —a pesar del proclamado combate contra las mismas, como la malaria, el cólera, polio y la tuberculosis— se desparramaran por toda la geografía terráquea con gran virulencia. Peor aún, han aparecido más de 30 enfermedades e infecciones no reconocidas previamente o que resurgen con mayor virulencia, como el Ebola, VIH, Hantavirus, Rotavirus, el SARS,5 las encefalopatías espongioformes (mejor conocida como enfermedad de las vacas locas) el dengue, entre otras, amenazando seriamente el bienestar de la gente. A estas pandemias y epidemias, como la gripe aviar, que afectan también a los países avanzados,6 habría que agregarle las hambrunas que provocan millares de víctimas sobre todo en África.

4 ONU, Evaluación de los Ecosistemas del Milenio: Informe de Síntesis. Borrador final, p. 55 “Battling the avian flu”. While outbreaks of the deadly avian influenza have occurred

mainly in eight Asian countries, the vast majority of the world’s stockpile of effective antiviral drugs is in the U.S., Britain and other Western countries. That’s a problem since it’s crucial to fight the disease on its home turf in Asia before it grows too big and becomes a worldwide killer, the Baltimore Sun writes in this editorial. The Sun, Baltimore, USA, (5/22)

6 “Neither the United States nor international health authorities are prepared to cope with an avian influenza pandemic”. Editorial, Unprepared for a Flu Pandemic, N.Y. Times, Published: July 17, 2005. Véase, State of the World 2005, “Containing Infectious Disease”: http://www.worldwatch.org/ct/20050503/features/security/tf/4/.


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BIODIVERSIDAD Y POBREZA

El reporte del Millennium Ecosystem Assessment, destaca que los cambios en la biodiversidad de los ecosistemas amenaza el futuro de la humanidad y convoca a “entender los dramáticos cambios y alteraciones que producen nuestro consumo, nuestra cultura, nuestras instituciones y nuestros hábitos y forma de vida”. Por ello, debemos modificarlos si queremos heredar una vida normal a las generaciones futuras. Salvar a los ecosistemas es salvarnos a nosotros mismos.

Por otra parte, también la Unión Europea se pronuncia por que “la gestión del agua sea vista como una cuestión transectorial que debe integrarse en las políticas de desarrollo relacionadas con la reducción de la pobreza”.7 Se asume y acepta así que los pobres en bienestar socioeconómico general-mente son también pobres en agua y en derechos a la misma; son también los primeros en sufrir los efectos por contaminación y por escasez de recur-sos. Se estima que cerca de 1.1 mil millones de personas no tienen acceso al agua potable, casi dos tercios de esa suma viven en Asia, y aproximadamente 2.6 mil millones de personas en todo el mundo no disponen de sistemas adecuados de drenaje sanitario.8

Paradójicamente, en las naciones ricas también los habitantes pobres o de menores ingresos suelen sufrir discriminación por la falta de acceso adecuado al agua potable de calidad. Tal es el caso del Estado más rico de la Unión Americana, California, donde millones de personas padecen por falta o mala calidad del servicio hídrico.9

Los conceptos de mercado y derechos no necesaria ni exclusivamente están asociados con propiedad privada y exclusión; en cambio, sí pueden es-tar relacionados con la noción de eficiencia distributiva y equidad. Así, en

7 Op. cit. Comunicación relativa a la política de desarrollo de la Comunidad Europea, COM(2000)212, 26.4.2000.

8 Fuente, BBC-News Quiz: World water crisis. October, 2004.9 “Millones de californianos carecen de acceso al agua potable” Unos cuatro millones de

habitantes del estado norteamericano de California carecen de acceso al agua potable, la mayoría afro-americanos, hispanos y pobres, reveló una investigación de la Coalición para la Justicia Ambiental y la Protección del Agua en EUA: el color de la piel y el nivel de ingresos pueden deter-minar si una persona tiene o no acceso al preciado líquido. Hay muchas comunidades en Fontana, Rialto, Riverside y San Bernardino en donde se ha visto mucha contaminación por perclorato, que se usa mucho en la construcción de armas, el cual es venenoso para los humanos. Por su parte, las tribus indígenas solicitan que sus derechos a la pesca y al acceso a sitios culturales sean protegidos contra las decisiones de expansión y licenciamiento de presas. Washington, 17 agosto, 2005, Agencia Prensa Latina.

AMÉRICO SALDÍVAR

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la propuesta de la Comisión para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, al referirse al problema del acceso al agua limpia entre los pobres, establece la conveniencia de apoyarse más en el criterio de los derechos que en el de necesidades

Al proporcionar acceso a los pobres, la intensificación de esfuerzos exigiría pasar de un criterio basado en las necesidades a un criterio basado en los derechos, lo cual generaría voluntad política y una cultura de asignación de recursos en la que los intereses de los pobres figurarían en primer lugar. Las esferas de acción prioritaria podrían incluir: documentación de las mejores prácticas de conserva-ción, desarrollo de indicador, y promoción de políticas y programas favorables a los principios del derecho al agua.10

Este criterio resulta particularmente importante al considerar que en México, de acuerdo con Sedesol, hay 40 millones de mexicanos que viven en comu-nidades rurales de alta marginación.

La idea de priorizar la política y las instituciones nacionales permite ver de manera no dogmática el establecimiento de derechos “…para la prestación de servicios de saneamiento; racionalizar planes y políticas de saneamiento de ordenación integrada de los recursos hídricos y en estra-tegias nacionales de desarrollo sostenible y estrategias de reducción de la pobreza”.11 Todo ello bajo el respeto y cuidado al medio ambiente. La experiencia ha demostrado que la mejor manera de ampliar la cobertura del saneamiento es mediante un enfoque multilateral de su planificación y ejecución, asegurándose de que los sistemas sean viables económicamente, aceptables socialmente y respetuosos con el medio ambiente, y utilicen tecnolo-gía y modalidades de financiación apropiadas. Los elementos de un marco normativo pueden incluir:

• objetivos y metas para el acceso al saneamiento, la calidad del agua y la protección ambiental;

• objetivos y mecanismos para la recuperación de costos;• subsidios u otras medidas para asegurar que los pobres tengan acceso

a precios asequibles;• atribución de responsabilidades para la prestación de servicios y el

control de la calidad de agua;

10 ONU, Comisión sobre el Desarrollo Sostenible, 13° periodo de sesiones, 11 a 22 de abril de 2005. Informe sobre el tema 3 del programa provisional. E/CN.17/2005/6. p.7

11 Ibid., p. 15.


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• disposiciones para la movilización de recursos y la creación de capa-cidad;

• regulaciones sobre la evaluación del impacto ambiental en las ins-talaciones de saneamiento y de tratamiento de aguas residuales; y, finalmente,

• normas de construcción en que se exija incluir instalaciones de sanea-miento en las viviendas y los edificios de nueva construcción.12

Se sugiere también la regulación de los servicios de drenaje y saneamiento a través del sistema de concesiones y franquicias. La franquicia es una forma de alianza entre los sectores público y privado que ha permitido ampliar rápidamente la prestación de servicios, según la cual una empresa nacional importante autoriza la utilización de su modelo de prestación de servicios de saneamiento y el sistema de gestión y tecnología conexo a empresarios locales, que se constituyen en concesionarios. Tales franquicias pueden refe-rirse a la ampliación de la red de saneamiento local, la retirada y eliminación de fangos y lodos residuales, la recogida y depuración de aguas residuales y otros servicios. Una de las ventajas fundamentales de este método —ade-más del know how— son las economías de escala en materia de formación, adquisición, funcionamiento y mantenimiento.13 Sin duda la planificación anticipada del crecimiento urbano puede ayudar al cumplimiento de tales objetivos.

SOBRE EL CANON DEL AGUA Y SANEAMIENTO

De alguna manera, el sistema de subsidios cruzados y de tarifas combinadas que proponemos es apoyado por la Comisión para el desarrollo sostenible al señalar que: cuando las tarifas de los servicios de saneamiento se incluyen en las tarifas de agua, los servicios que se presten a las familias pobres, in-cluidas las conexiones de alcantarillado, se pueden subvencionar de forma combinada con las tarifas progresivas de agua

Cuando las tasas de saneamiento no se incluyen en las tarifas de agua, una estruc-tura de tasas progresivas puede apoyar la subvención combinada de conexiones de alcantarillado para los pobres. Las subvenciones para servicios de saneamiento y

12 Op. cit.13 Ibid., p. 16.

AMÉRICO SALDÍVAR

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conexiones de alcantarillado, ya sean directas o combinadas, pueden justificarse en función de los beneficios para la salud pública y el medio ambiente derivados de la utilización generalizada del sistema de alcantarillado y el tratamiento de aguas residuales.14

Obviamente, la recuperación total de gastos, incluidos los gastos de capital de las grandes estaciones depuradoras de aguas residuales mediante el cobro de tarifas a los usuarios suele ser difícil, si no imposible, en muchos países en desarrollo, en particular cuando un alto porcentaje de usuarios es pobre. Sin embargo, la experiencia demuestra que la recuperación de una parte de los gastos de funcionamiento y mantenimiento contribuye a que el sistema sea sostenible. Las organizaciones de usuarios o comunitarias podrían asumir parte de los gastos de funcionamiento y mantenimiento, siempre y cuando par-ticipen directamente en la gestión o en otros mecanismos de rendición de cuentas. Las comunidades también podrían hacer contribuciones de trabajo en especie para la construcción y el mantenimiento de los sistemas y man-comunar ahorros para invertirlos en infraestructura de saneamiento y otra infraestructura comunitaria.15

Por su parte, en la lista elaborada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre los elementos principales necesarios para la atención primaria de la salud, se señala que:

El agua y el saneamiento son dos de las características más importantes de la salud pública. En aquellos lugares donde sus habitantes logran un acceso seguro al agua potable y un saneamiento adecuado, se ha ganado una importante batalla contra una amplia gama de enfermedades” (Dr. Lee Jong-wook, Director General de la OMS, 2004).

Las regiones en desarrollo del mundo, como África subsahariana, corren un riesgo mayor. Pero el informe señala también algunas tendencias preocu-pantes en las regiones industrializadas, donde las cifras de cobertura para el agua potable y las instalaciones de saneamiento básico han descendido en un 2% entre 1992 y 2002. Datos de este último año hablan que en la ex Unión Soviética, solamente un 83% tenía acceso a instalaciones adecuadas de saneamiento. En el caso de que aumenten las presiones económicas y demo-gráficas, estos porcentajes podrían reducirse todavía más.

14 Ibid., p. 17.15 Ibid., p. 21.


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Hoy en día, las consecuencias de la falta de adopción de medidas son muy graves, según la OMS y la UNICEF. Las enfermedades diarreicas suponen anualmente la muerte de 1.8 millones de personas —la mayoría menores de cinco años— mientras que muchos millones más quedan debilitados de manera permanente.16 En África, se pierden más de 40 000 millones de horas de trabajo debido a la necesidad de buscar agua potable. Muchos niños y niñas, especialmente ellas, no pueden ir a la escuela porque no hay letri-nas, un problema que supone un desperdicio de su potencial intelectual y económico. En el informe, la UNICEF presenta un análisis minucioso de los progresos alcanzados en los países, las regiones y el mundo en general entre 1990, año de referencia de los Objetivos de Desarrollo para el Milenio (ODM), y 2002, que es el año situado a mitad de camino.17

LOS POBRES PADECEN Y PAGAN MÁS POR EL AGUA

Proporcionalmente la población con menores ingresos paga más por metro cúbico que los sectores altos de la población. Aquí un ejemplo:

Angélica Bonilla Moreno, una de los 30 mil habitantes del pueblo de Chicoloapan, Estado de México, hace sus cuentas y se sorprende: anualmen-te paga 2 496 pesos a los piperos, 210% más que la tarifa anual ordinaria es-tablecida por el Organismo Descentralizado de Agua y Saneamiento (ODAS) de Chicoloapan, que cobra 776 pesos al año a quienes brinda el servicio.

Pero, además de pagarla cara, las familias que no tienen toma de agua potable en casa sólo consumen en promedio mil 200 litros a la semana; mientras que quienes sí reciben el líquido en sus hogares, por un costo anual inferior, consumen mil 250 litros al día por persona.

Por su parte, el abastecedor de agua, compra el metro cúbico a 6 pesos más IVA y “según las distancias” venden la pipa, con capacidad de ocho me-tros cúbicos de agua, entre 250 y 350 pesos. Dice que paga salario y seguro a unos 100 choferes y ayudantes que operan sus 35 unidades. “Tengo que pagar diesel, llantas, descomposturas, choferes, infinidad de cosas, y de algo

16 Según la Organización Mundial de la Salud la baja cobertura en el manejo de aguas residuales y las escasas e inadecuadas tecnologías apropiadas para su tratamiento, son responsables de más del 80% de los índices de morbilidad en los países en vías de desarrollo. Más de un tercio de las enfermedades en estos países son causadas por la contaminación hídrica.

17 “Alcanzar los ODM en materia de agua potable y saneamiento”, informe presentado por la OMS (Organización Mundial de la Salud) y el UNICEF. 2004.

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tiene uno que vivir”, argumenta. A la pregunta, ¿Cómo considera su labor? Responde: “Como todo negocio, de ahí comemos muchos. Aquí no soy yo el de la falla, yo me dedico a vender agua donde el gobierno no la otorga.”18

Obviamente, para estos usuarios existe un mercado, pero caracterizado por múltiples abusos, ante los que “se sienten indefensos”. Se trata de un mercado “ficticio” donde se dan múltiples transacciones, en el que hay poco o nada que negociar.19 Peor aún, siempre que haya alguien dispuesto a com-prar, habrá alguien dispuesto a vender. Luego las “fallas” pueden producirse tanto por exceso como por ausencia de mercados.

A tales “fallas” de la distribución y del mercado, donde operan cientos de miles de distribuidores de agua sin control ni regulaciones oficiales, la especulación sin freno está más que garantizada. Estas fallas provocadas por ausencia de mercados controlados, donde no se puede asegurar la calidad del producto ofrecido ni faltan los proveedores desaprensivos, conduce invaria-blemente a las llamadas externalidades negativas en la forma de enfermedades gastrointestinales debido a la mala calidad del agua y de los alimentos.20

El director de la Asociación Nacional de Productores y Distribuidores de Agua Purificada (Andapac), Gabriel Alcalá Márquez, explicó que

México es hoy día el primer consumidor de agua embotellada en Latinoamérica y el segundo en el mundo, pero el desabasto y la necesidad de la gente de contar con agua para la elaboración de sus alimentos o beber ha impulsado el crecimiento de empresas rellenadoras en la capital.21

Existen en el país aproximadamente 6 500 compañías productoras de agua, de las cuales 10 son consorcios como Bonafont, Electropura, Ciel y Nestlé, entre otros; 150 son catalogadas empresas grandes; 300 son medianas y 600 pequeñas. Hay, además, cerca de 5 000 microempresas (“changarros”). De estas últimas la mitad son llenadoras que no cumplen con los estándares

18 “La venta de agua, próspero negocio de piperos en el oriente mexiquense”, La Jornada, junio de 2004.

19 Federico Aguilera Klink, Los mercados de agua en Tenerife, Bilbao, Bakeaz, 2002, p. 11.20 De acuerdo con datos del INEGI, para el año 2001, las principales enfermedades rela-

cionadas con el agua sumaron cerca de 800 000 personas (Fuente: Secretaría de Salud, Anuario Estadístico del 2001). Esta cifra puede duplicarse si consideramos a aquellas personas no “regis-tradas” porque no recibieron atención médica o que se atienden por métodos tradicionales. De acuerdo con esta secretaría, buena parte del volumen de agua embotellada vendida no cuenta con ninguna garantía de calidad.

21 Laura Gómez F.”Escasez de agua dispara ventas en el DF del líquido envasado”, La Jornada, 4 de julio de 2005.


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de calidad fijados por las autoridades sanitarias, evaden el fisco y sus ingresos ascendieron el año pasado a 12 000 millones de pesos.22

También se producen externalidades negativas ambientales por otros conceptos derivados de la comercialización del agua embotellada:

En México se distribuyen anualmente 9 mil millones de botellas PET (Polietilén terefaftalato). Según cálculos de la Semarnat, de estos nueve mil millones, 90 millones terminan como basura. La propuesta de la OMS para el problema de la contaminación que generan las botellas es que las reutilicemos y que una vez desechadas sean recicladas.23

Cada minuto mueren 4 niños por enfermedades causadas por el agua. Si se tuviese “agua segura” el 50% de las camas de todos los hospitales quedarían libres, pero hoy siguen ocupadas. En las zonas marginadas de Asia y África pagan 50 veces más que un norteamericano promedio por acceder al agua potable.24 Estudios señalan que en la Ciudad de México las familias sin ac-ceso al agua entubada gastan entre 14.5 y 28% de sus ingresos en comprar agua a los vendedores privados.25

A nivel de los países subdesarrollados el costo por pérdida de días laborables debido a enfermedades hídricas se estima en 125 000 millones de dólares por año.26 La suma no es nada despreciable si consideramos que el Banco Mun-dial estima las inversiones anuales en infraestructura hidráulica por 60 000 millones de dólares como mínimo, durante toda esta década.27

Hay múltiples evidencias del ahorro en el consumo de agua al reducir los subsidios y al aumentar las tarifas. Existe la creencia de que al reducir los subsidios en el agua se castigaría a los pobres. Sin embargo, hay ejemplos también de que ellos estarían dispuestos a pagar más por una mejor calidad y cantidad de agua potable. En muchas ciudades el agua embotellada cuesta entre 20 y 300 veces más que la que se paga al servicio municipal.28

22 Ibid.23 Tomado de: “¿Sabías que...?” Revista Glup, año 0, núm. 2, invierno de 2003-2004.24 Datos tomados de “El agua, vida y seguridad”, Forum de las Culturas, Barcelona,

septiembre de 2004.25 Semarnat, Boletín Electrónico: Lo mejor del Medio Ambiente, núm. 22, México, 5 de

noviembre de 2004. Según estudios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el consumo mundial de agua embotellada aumenta a un ritmo anual del 12%. Aproximadamente 89 000 millones de litros se consumen en todo el mundo. Fuente Revista Glup, op. cit.

26 Norman Myers &… op. cit., p. 140.27 Ibid.28 El precio promedio del agua a granel embotellada es de 1 peso el litro, contra 3 pesos

los mil litros (m3) de la tarifa municipal promedio para la ciudad de México.

AMÉRICO SALDÍVAR

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AGUA PARA LA SALUD: ¿UN DERECHO HUMANO?

A pesar del predominio del enfoque antropocéntrico29 en prácticamente todas las disciplinas,30 así como en las normativas, recomendaciones y dis-posiciones internacionales sobre derechos humanos, la paradoja es que, al final de la jornada, el resultado es patético. Todavía no salimos del túnel en términos del propio bienestar, condiciones de vida y de salud de las personas, y de los ecosistemas.

Un capítulo central en las disposiciones de Maastricht (1997) es lo referente a las obligaciones que tienen los Estados en tres aspectos funda-mentales de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocidos como DESC:31

• Obligación de respetarImplica que el Estado y todos sus órganos y agentes se abstengan de hacer cualquier cosa que viole los derechos fundamentales de las per-sonas o grupos titulares de esos derechos.

• Obligación de proteger y promoverRequiere que el Estado y sus agentes tomen las medidas necesarias para prevenir que otros individuos o grupos violen los derechos de las personas o grupos.

• Obligación de garantizarRequiere que el Estado tome las medidas necesarias para asegurar que cada persona tenga las oportunidades para satisfacer aquellas necesi-dades consagradas en los instrumentos de derechos humanos y que no pueden ser aseguradas u obtenidas por medio del esfuerzo individual. (Véase Huridocs, 2001, pp. 204-206)

El Estado mexicano debe proteger y garantizar el derecho al agua. Esta obli-gación fue contraída a partir de la ratificación del Pacto Internacional de De-rechos Económicos Sociales y Culturales. Así, de acuerdo con la Observación General núm. 15, emitida en 2002 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, “el derecho humano al agua es el derecho de todas las personas a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable y accesible y debe ejercerse de modo sostenible para que pueda ser

29 Enfoque que subestima lo ecológico-ambiental.30 De las ciencias sociales y humanidades.31 También referidos como “DESCA”, al incorporar los derechos ambientales.


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disfrutado por las generaciones presentes y futuras. Además, el derecho al agua es condición para la realización de otros derechos humanos”.32

De acuerdo con nuestro objeto de estudio resultan particularmen-te relevantes aquellas obligaciones de regular, promover y garantizar a la población un acceso, sea éste público o privado, en cantidad y calidad del agua potable.

Como hemos mostrado, sin duda, uno de los temas centrales relativos al manejo, disponibilidad distribución y calidad del agua es cómo afecta ésta en la salud humana. Al inicio del nuevo milenio existe una enorme acumulación de necesidades insatisfechas. En el 2000, no tenían acceso al agua potable 1.1 billones de personas (17% de la población mundial) y 2.4 billones de personas (40%) carecían de un sistema de saneamiento adecua-do. La mayoría de ellos viven en África y Asia. La rápida urbanización está desencadenando un aumento de la demanda. En los asentamientos periur-banos,33 sólo 18% y 8% de la población está conectada, respectivamente, a las redes de abastecimiento de agua y de alcantarillado. Por su parte, 23% de la población latinoamericana no cuenta con acceso al agua potable y 29% carece de servicios de drenaje.

Lamentablemente es frecuente que los más pobres tengan que pagar precios más elevados por el agua que compran a vendedores, a diferencia de los más acomodados, que cuentan con abastecimiento canalizado y se benefician de tarifas subvencionadas. Los pobres que viven en áreas urbanas se encuentran también en situación de alto riesgo de enfermedad, debido al inadecuado saneamiento medioambiental.34

El agua es fundamental para la vida y la salud. La realización del derecho humano a disponer de agua es imprescindible para llevar una vida saludable, que respete la dignidad humana. Es un requisito para la realización de todos los derechos humanos.35

32 Observación general Núm. 15 (2002). El derecho al agua (Artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 29º periodo de sesiones, Ginebra, 11 a 29 de noviembre de 2002. Tema 3 del programa.

33 También conocidos en México como asentamientos irregulares o ilegales.34 Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 12.03.2002. COM (2002) 132 final.

Comunicación de la comisión al parlamento europeo y al consejo, Política de gestión del agua en los países en desarrollo y prioridades de la cooperación de la unión europea al desarrollo, p. 3.

35 Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de las Naciones Unidas, 26 de nov. de 2002.

AMÉRICO SALDÍVAR

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Con este pronunciamiento se aprobó “la observación general” sobre el agua como derecho humano en donde se hace una interpretación de las disposicio-nes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Otros planteamientos sugerían considerar el recurso hídrico también como patrimonio del Pueblo y Estado, de manera similar a como lo resolvió el Plebiscito de Uruguay en 2004. Los 145 países que han ratificado el Pacto tendrán que velar para que la población entera tenga progresivamente acceso al agua potable y segura y a instalaciones de saneamiento, de forma equitativa y sin discriminación.36

La importancia de la observación general radica, asimismo, en que proporciona a la sociedad civil un instrumento que responsabiliza a los gobiernos de la garantía del acceso equitativo al agua. También, propor-ciona un marco para prestar ayuda a los gobiernos en la formulación de políticas y estrategias eficaces que produzcan beneficios reales para la salud y la sociedad.

La OMS ha impulsado la Alianza de órganos públicos y privados, junto con organizaciones no gubernamentales, en apoyo de las actividades de base comunitaria que se llevan a cabo para hacer frente a los principales factores de riesgo ambientales que amenazan a los niños. El hecho de que el agua se considere ahora un derecho humano básico, proporcionará a los miembros de la Alianza un instrumento eficaz para lograr que se produzca un cambio real a nivel de país: Se exigirá a los países que “respeten, protejan y atiendan” el derecho de las personas a disponer de agua potable y saneamiento, enfatizó la Dra. Gro Harlem Brundtland, Directora General de la OMS.

Nuestra posición es que la concesión de derechos sin corresponsabilida-des recíprocas conduce al caos y al egoísmo social. Hablar de estos derechos resultaría ocioso si no se contara con el objeto y la materia de los mismos: la permanencia y sustentabilidad del propio recurso natural.

CALIDAD MEDIA DEL AGUA Y EFECTOS SOBRE LA SALUD

Al no ser sostenible, el agua se convierte en una limitante para el propio crecimiento económico y un factor negativo para la salud humana. En suma,

36 “…And while countries struggle to meet the Millennium Development Goals of clean water, basic sanitation and reduced mortality in developing nations, the world spends more than 100 million dollars every hour of every day on soldiers, weapons, and ammunition”, Vital Signs 2005 Overview, Lisa Mastny, May 26, 2005.


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el agua es el recurso natural más importante para el desarrollo de las acti-vidades humanas. Nuestro país se encuentra entre los últimos por el índice de calidad del agua potable ya que está en la posición 106 entre 122 países, apenas por encima de Indonesia y Marruecos. Ver cuadro siguiente.

Valores del indicador de calidad del agua del PNUMA

PaísValor del indicador Lugar que ocupa

de calidad del agua (122 países)

Canadá 1.45 2

Japón 1.32 5

Corea del Sur 1.27 8

Francia 1.13 10

Estados Unidos 1.04 12

Argentina 1.03 13

Australia 0.73 20

Países Bajos 0.70 21

Brasil 0.64 23

España 0.58 28

Costa Rica 0.23 38

Turquía 0.10 45

Sudáfrica 0.09 47

Alemania –0.06 57

Egipto –0.15 63

Guatemala –0.30 81

China –0.33 84

México –0.69 106

Indonesia –0.77 110

Marruecos –1.36 121

Fuente: Water for People, Water for Life, UNESCO, 2003. Sistema Unificado de Información Básica del Agua (SUIBA).

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ENFERMEDADES DERIVADAS POR EL CONSUMO DE AGUA DE MALA CALIDAD: PANDEMIAS Y EPIDEMIAS

Se sabe que las enfermedades gastrointestinales y diarreicas son un resul-tado de la contaminación del agua por sustancias fecales y que provocan cerca del 80% en términos de mortalidad y morbilidad, especialmente de los niños menores de 5 años, en los países en desarrollo.37 La eliminación sanitaria de la materia fecal, es una acción de suma importancia en el com-bate de las enfermedades gastrointestinales, por ello este aspecto requiere de especial atención.

Aparentemente el problema no es muy grave para el caso de la ciudad de México, si bien llega a afectar mayormente a la población infantil. Según datos para 1995, sólo el 4% del total de defunciones en menores de un año se debían a enfermedades gastrointestinales, colocándose entre las 5 principales causas de mortalidad para este grupo de edad.38

En general, se puede decir que el DF cuenta en la actualidad con una cobertura apenas adecuada o suficiente de estos servicios, ya que atiende a más del 85% de la población tanto en la disponibilidad de tomas de agua pota-ble domiciliarias como en drenaje. Con respecto a este último, el nivel de cobertura era del 87% para 1997.

Para calcular el grado de contaminación del agua hay que calcular el Índice de calidad del agua por coliformes fecales (ICACF). De acuerdo con la normatividad de la Secretaría de Salud, el DF cubre satisfactoriamente las exigencias de calidad y potabilidad del agua.

Debido a la falta o información deficiente es común la creencia de que el principal problema de la ciudad es la calidad del aire, sin embargo, dadas las condiciones actuales el agua es el principal recurso que está por agotarse. Según el New York Times de abril 2003, durante la próxima década deben gastarse en México 30 mil millones de dólares (MMD) para combatir la infición y depurar las aguas a medida que sean potables.

Efectivamente, el panorama de recursos hídricos en nuestro país no es nada halgüeño. De acuerdo con la Comisión Nacional del Agua (CNA), 93% del agua en ríos y presas está contaminada; lo que deja apenas 7% de aguas superficiales de calidad aceptable para el consumo humano. (CNA, 2003)

37 Indicators..., op. cit., p. 217.38 INEGI, Anuario Estadístico del Distrito Federal , edición 1997, México, p. 111. La tasa

por enfermedades diarreicas en menores de 5 años por cada 100 000 mexicanos se redujo de 123 en 1990 a 23.2 en el año 2000.


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El agua en México enfrenta hoy el problema más grave de toda América Latina, consideró Abel Mejía Betancourt, coordinador del Banco Mundial para el subcontinente en el sector hidráulico: “Posiblemente México sea el país de América Latina que tiene los problemas más graves en lo que hace al agua”, dijo el funcionario, quien es el responsable del análisis de todos los créditos que concede el banco en la región para obras de infraestructura.

En entrevista realizada en el marco del Foro Mundial del Agua, en tres ciudades japonesas Kyoto, Osaka y Shiga, Mejía Betancourt indicó que México “depende críticamente de aguas subterráneas, y en muchos de esos acuíferos es más lo que se extrae que lo que se recarga”.39

AGUA PARA TODOS, AGUA PARA LA VIDA

La primera edición del Informe sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo (WWDR) llegó a la conclusión de que la crisis mundial del agua es ante todo una crisis de gobernabilidad.40 El WWAP está desarrollando ac-tualmente un prototipo de Sistema de Apoyo a la Gobernabilidad del Agua (SAGA)41 en la región de América Latina y el Caribe (LAC) para tratar de dar solución a esta cuestión. Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba y México han sido los países elegidos para participar en la primera fase de desarrollo del proyecto. Durante esta fase, se evaluará el estado de goberna-bilidad del agua en estos países y se presentarán los resultados, junto con un análisis de todo el proceso en un nuevo sitio web. El objetivo es identificar dónde fallan los sistemas con el fin de informar a los responsables de la toma

39 Kyoto, Japón – “Advierten riesgos en suministro de agua en América Latina. Encabeza México la problemática más severa de toda la región”. Fuente: Grupo Reforma, marzo 18 de 2003.

40 http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr/index_es.shtml41 Identificamos como sinónimo los términos gobernabilidad y gobernanza. Para su defi-

nición y contenidos son aspectos fundamentales: entender que la gobernanza para el desarrollo sostenible hace referencia a las capacidades de acción colectiva —públicas, sociales y priva-das— existentes y necesarias para promover la transición hacia la sostenibilidad. Entendemos que la gobernanza para el desarrollo sostenible es aquel proceso y aquella estructura de actores sociales y procedimientos (formales o informales) utilizados en la toma de decisiones que nos acercan hacia la consecución del desarrollo sostenible y que tienen que ver con el buen manejo (gestión y gobierno) de los recursos naturales y del medio ambiente. Véase, Instituto Internacional de Gobernabilidad, Barcelona, 2004.

AMÉRICO SALDÍVAR

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de decisiones para que adopten medidas que mejoren la situación de los recursos hídricos en sus países.42

CONSERVACIÓN PARA EL DESARROLLO

Por otra parte, experiencias de combate a la pobreza rural como el programa Proders43 contribuyen en el establecimiento de un vínculo relacional no conflictivo entre conservación y desarrollo, al mismo tiempo que apoyan el cumplimiento y avance de los DESCA.

La restauración y conservación ambiental es una acción deliberada para acelerar la recuperación de las áreas degradadas. Ésta varía desde acciones prácticas económicas para la simple recuperación de la productividad en áreas frágiles y vulneradas como colinas, bosques y humedales; hasta acciones para tratar de restablecer las funciones básicas estructurales de los ecosis-temas. Virtualmente, la restauración es necesaria en todas partes donde ha dejado su huella el ser humano desde tiempos remotos. Además, debemos insistir en que prevenir es mucho menos costoso que remediar.

A pesar de los esfuerzos nacionales y de organismos internacionales de conservación para la restauración medioambiental, seguimos perdiendo biodiversidad y empobreciéndonos más. Ello, en parte, debido a la falta de estudios en restauración y remediación ecológica y, más aún, debido a la omi-sión y falta de prevención y regulación por parte del Estado. Sin embargo, están ahí las oportunidades y desafíos que plantea la sustentabilidad para la mitigación y la restauración medioambiental, como vehículos de reducción de la pobreza y de conservación de la biodiversidad.

De este modo se deben impulsar aquellos proyectos y acciones com-prometidos con lo siguiente:

(i) Vincular las oportunidades de la restauración ambiental con la reduc-ción de pobreza y la conservación de la biodiversidad;

(ii) Examinar los desafíos que conllevan ambos momentos;(iii) Establecer proyectos sustentables en aquellos espacios de restauración,

reducción de pobreza y conservación de la biodiversidad.

42 Para obtener mayor información sobre el proyecto SAGA: mailto:[email protected] Programa de Desarrollo Regional Sustentable.


403

CAMBIO DE PARADIGMA

Bajo esta perspectiva en el análisis, la Nueva Cultura del Agua (NCA) pro-pugna un cambio de paradigma partiendo, entre otras consideraciones, de la premisa que todo problema ambiental se da en un sistema social no homogéneo y de poca equidad en el acceso a los recursos.

Se trata en definitiva de auspiciar un nuevo modelo de desarrollo basado en una ética intergeneracional donde el patrimonio natural, social y cultural de los pueblos se considere como un préstamo que nos hacen las generaciones futuras, antes que como una herencia o legado de nuestros antepasados.

Este cambio de paradigma requiere dejar de considerar el agua como un simple factor productivo, para entenderlo como un activo ecosocial, en el que la raíz “eco” recupera el amplio contenido aristotélico del término oikonomia —el arte de bien administrar la casa— con una doble vertiente económico-crematística y ecológica.

Una clave de esta Nueva Cultura del Agua pasa por el concepto de conservación: conservación no sólo de la calidad físico-química de las aguas, sino de la calidad desde una perspectiva ecosistémica y temporal.44

Otra de las claves, sin duda, reside en la eficiencia, pasando de las tra-dicionales estrategias de oferta, a nuevos enfoques basados en la gestión de la demanda. Ello supone replantear seriamente el modelo de gestión vigente como es el de demanda, conceptualizado como una variable independiente, que el gestor debe simplemente satisfacer. Redefinir ese concepto tan básico desde el rigor de la ciencia económica, como una variable dependiente de múltiples factores empezando por los físico-naturales y continuando por los institucionales, muy particularmente del precio, abre un enfoque radical-mente diferente que permite amplios márgenes y opciones de gestión.

La tercera clave está sin duda en organizar la inteligencia colectiva en forma de ordenación territorial con perspectivas de sostenibilidad. Se trata en definitiva de integrar la gestión del agua en el territorio desde la coherencia del desarrollo sostenible, como nueva columna vertebral de un renovado concepto de interés general.

Sin duda, una última clave dentro de la NCA está en el uso ético del recurso. Se requiere de una ética del agua cuya esencia fuese la protección de

44 Véase sobre el particular el manifiesto de la Fundación Nueva Cultura del Agua. Zaragoza, España.

AMÉRICO SALDÍVAR

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los sistemas acuíferos atendiendo, a la vez, las necesidades humanas a niveles sustentables.

La NCA debe implicar y depende también de la gobernabilidad, enten-dida ésta como la existencia de un Estado democrático multicultural que se comprometa con las tareas del Desarrollo Sustentable, con la inclusión social, y con un nuevo pacto donde participen las mayorías excluidas. Asimismo, debe hablar no sólo de multiculturalidad sino también de la intrercultura-lidad que se da entre mestizos, ladinos, indios, y reconocer que incluso los mayores espacios de participación política de los indios no se han traducido al nivel socioeconómico y cultural. De este modo, la lucha por la autodeter-minación de los pueblos indígenas debe entenderse como el mayor y mejor involucramiento en los asuntos nacionales y por el respeto a sus derechos como pueblos. También debe entender que los pobres y los indígenas han sido los últimos en beneficiarse de las riquezas de los recursos naturales y de la biodiversidad, del agua, hidrocarburos, etc.

NÚMEROS Y COMPARACIONES PREOCUPANTES

• En nuestro país cerca de 75% de la mortalidad infantil en menores de cinco años está relacionada con enfermedades gastrointestinales, la mayoría de las cuales es provocada por la mala calidad del agua que se bebe.

• 2.4 mil millones de personas del planeta, no tienen acceso a servicios básicos de sanidad, mientras 1 100 millones no disponen de agua potable.

• 2 000 000 de seres, principalmente niños, en países en desarrollo, mue-ren cada año de padecimientos intestinales a causa de deficiencias en agua potable y sanidad.45

• 10 son los ataques de diarrea que como promedio sufre cada infante en los países en desarrollo antes de cumplir 5 años. Uno de cada 10 muere por esa enfermedad o por deshidratación.

• Las mujeres y niñas tienden a sufrir más por la falta de instalaciones sanitarias.

45 El Informe Global sobre Agua y Saneamiento, 2000, publicado por UNICEF y OMS en ocasión del Día Mundial del Agua constata que anualmente los 4 000 millones de casos de diarreas en el mundo matan 2.2 millones de personas menores de cinco años.


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• Sólo en el uso del retrete se gasta tanta agua como la que utiliza en un día promedio un habitante del tercer mundo para asearse, beber, lavar y cocinar.

• Las inundaciones ocurridas durante los años noventa —y más recien-temente el Tsunami de 2004—, ha impactado a más del 75% de la población total afectada por desastres naturales, causando más de 33% del total de costos estimados por estos desastres.46

• 20 000 000 es el número estimado de personas de Bangladesh cuya oferta de agua está contaminada con arsénico.

• 33 000 000: Personas viviendo en Fujian, provincia de China, cuya agua potable está contaminada con altos niveles de radón-222 radioactivo, incrementándose su riesgo de desarrollar cáncer.

• 100 000: Pobladores del distrito de Karbi Anglong del noroeste de India que se encontraron el año pasado sufriendo de fluorosis, causada por niveles excesivos de fluoruros (cloros) en su agua. Muchos han quedado lisiados de por vida.

• 200 000 000: Personas en el mundo, 80% en África sub-Sahariana, infectadas con schistosomiasis, una infección parasitaria que trae padecimientos más serios y es propagada a través del agua con gu-sanos.47 Por lo demás, hay evidencias de que el calentamiento de los océanos está provocando sequías en toda esa región de África.48

— Sub-Saharan Africa, one of the world’s poorest areas, represents one of the biggest challenges for policymakers. “The millions of people there have the lowest levels of human well-being but they have only less than 10 percent of the world’s water supply”, Zakri said.49

46 Para temas sobre aguas y desastres visitar: http://national-academies.org/naturaldi-sasters.

47 Fuentes del Time: World Health Organization (1 & 2); Institute of Child Health; the Bangladesh Arsenic Mitigation Water Supply Project; New Scientist; World Health Organiza-tion (6 & 7).

48 “Few places are more vulnerable to drought than Africa. From the Sahel south of the Sahara to the southern lobe of the turbulent continent, there is a simple calculus, said Dr. Rich-ard Washington, an expert on the region’s climate at Oxford: “When the rains fail, people die.” Andrew C. Revkin, Ocean Warmth Tied to African Drought, NYT, May 24, 2005.

49 A.H. Zakri, director of the United Nations University Institute of Advanced Studies in Japan.

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— De acuerdo con la Agencia Nacional del Agua de Brasil (ANA), cada dólar aplicado en agua limpia: potabilizar, tratar, etc. ahorra cinco dólares en asistencia médica.

Veamos algunos datos últimos para ilustrar la gravedad del problema en la relación pobreza y escasez hídrica:

— El África subsahariana que es una de las regiones más deprimidas y po-bres del planeta representa uno de los mayores desafíos para las políticas públicas. Los millones de habitantes con el menor nivel de vida posible sólo disponen del 10% del agua del planeta.50

— En promedio un Africano Subsahariano utiliza entre 10-20 litros de agua al día; comparado con los 600 litros de un usuario urbano en EUA y Japón; o bien un europeo que gasta 300 litros. Sólo para darnos una idea del significado del primer dato señalemos que una llave abierta “normal” gasta entre 7-12 litros por minuto, una manguera o aspersor emplea 20 litros al minuto, y jalar el retrete se lleva entre 6-20 litros.

— El número de víctimas que mueren por enfermedades relacionadas con el agua se estima en 7 000 000, incluidos 2 200 000 de infantes menores de cinco años, es igual al número de pasajeros de 46 Jumbo Jets que se estrellaran diariamente. Ello significa que uno de cada cinco niños muere cada 14 segundos.

50 BBC-News Quiz: World water crisis, October, 2004. Las citas y referencias bibliográficas anteriores corresponden a esta fuente.

EXPERIENCIA SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC EN MÉXICO…

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EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

EN MÉXICO: DERECHO A LA VIVIENDA*

Enrique Ortiz Flores**

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comité DESC) reconoce el carácter justiciable de los DESC. En el caso del derecho a una vivienda adecuada contempla, entre otros, los siguientes campos: aplicaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios o demoliciones; procedimientos jurídicos para obtener una indemnización tras un desahucio ilegal; reclamaciones contra acciones ilegales de los propietarios de vivienda de alquiler (aumento desproporcionado de rentas, mal mantenimiento e insalubridad de la vivienda, discriminación por cuestiones de salud, raza, presencia de hijos, entre otros).

La justiciabilidad del Derecho a la Vivienda se ha enfocado, en el mundo, en general, a las violaciones que afectan a un gran número de ha-bitantes, principalmente por desalojos forzados, considerados por la Ob-servación General No. 7 como grave violación del Derecho a la Vivienda. Esto es en casos de desalojos violentos, sin juicio previo, que no contemplan compensación o restitución en condiciones iguales o mejores a las existentes y demoliciones violentas.

La justiciabilidad implica la defensa de derechos violados ante instancias jurisdiccionales nacionales e internacionales. Si bien estas instancias se usan para la defensa de inquilinos en casos de desahucio, reclamos en casos de vicios ocultos en vivienda nueva, modificación de las condiciones financieras pactadas, despojo, demoliciones y otro tipo de violaciones y abusos que afec-tan el Derecho a la Vivienda, rara vez se invoca este Derecho como argumento


**Presidente de la Oficina Regional para América Latina de la Coalición Internacional para el Hábitat (HIC-AL, por sus siglas en inglés).

ENRIQUE ORTIZ FLORES

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o como base para fundamentar una denuncia. Una organización que en México lo está haciendo de forma muy innovadora es El Barzón Inmobiliario.

Uno de los graves problemas y obstáculos a superar para avanzar en la justiciabilidad, es la ignorancia generalizada —en los diferentes actores— res-pecto a la vivienda como derecho humano y a los instrumentos jurídicos internacionales que lo respaldan.

En ocasiones, se desconoce su existencia misma, incluso por quienes desde el Estado están encargados de hacerlo respetar, proteger, promover y realizar como son las entidades gubernamentales, los organismos financieros de vivienda, los jueces y los legisladores.

Sobre este tema hay que reconocer que —como ha sido constatado en su visita de 2003, por el Relator Especial de Naciones Unidas para el Derecho a una Vivienda Adecuada— esta situación va cambiando lentamente gracias a una mayor apertura oficial al tema y a la presión y difusión realizadas por organizaciones civiles y sociales.

El Derecho a la Vivienda se desconoce también por los agentes pro-ductores, profesionales, empresarios y por los afectados mismos que son incapaces de promoverlo y defenderlo.

Lo anterior se refleja en que poco o nada se ha logrado hacer justiciable en los siguientes casos:

– Las violaciones derivadas de políticas habitacionales excluyentes, como son aquellas que conciben la vivienda como mercancía, dejando la satisfacción del derecho a las posibilidades financieras de cada persona o familia; las políticas que marginan a grandes sectores del acceso a mecanismos financieros asequibles; la inadecuada distribución de los recursos financieros que no corresponde con la distribución del ingreso ni con la diversidad de condiciones que se dan en el campo y la ciudad; el no reconocimiento ni apoyo a los autoproductores de vivienda.

– Las violaciones derivadas de la ubicación inadecuada de las viviendas, como en los casos en los que éstas se encuentran en zonas vulnerables y de riesgo, en condiciones ambientales inadecuadas y, sin acceso a infraestructura, servicios y equipamientos, entre otras.

– Las violaciones derivadas de macroproyectos y obras de desarrollo ur-bano o rural que, como los casos anteriores, afectan a grandes sectores sociales o a colectivos amplios y no sólo a individuos aislados y que llevan consigo desalojos masivos.


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Estos temas contrastan con los mecanismos de justiciabilidad que se manejan mediante casos individuales en donde sus procesos son largos y desgastantes, tanto a nivel nacional como internacional.

Sin negar que para una defensa más sólida del Derecho a la Vivien-da y para construir antecedentes judiciales y jurisprudencia en la materia es fundamental trabajar casos en instancias jurisdiccionales nacionales e internacionales, por lo que se hace necesario, en paralelo, luchar por la su-peración de un sistema judicial que resulta insuficiente y obsoleto ante las circunstancias actuales que se caracterizan por el avasallamiento económico y la depredación ambiental que llevan consigo los procesos de globalización. Destacan el crecimiento masivo de los procesos de urbanización y migración; la exclusión y la expropiación de los haberes y saberes de grandes masas de población; la individualización de los problemas y de las soluciones así como la destrucción o desaliento de los colectivos que parecen imponerse y exigir acciones articuladas, colectivas, multiactorales y complejas como único ca-mino viable para lograr transformaciones favorables a quienes colectivamente ven violados sus derechos humanos en forma sistemática y cotidiana.

Es, tal vez, por esta razón, que quienes trabajamos los DESC nos en-focamos principalmente en la exigibilidad política tanto en el campo del reconocimiento de los derechos y su defensa como en el de su realización.

En lo tocante al Derecho a la Vivienda, esto es más contundente por su naturaleza misma, como bien costoso (por el tamaño de insumos y mano de obra) y por la magnitud del problema que exige un flujo cuantioso y sostenido de recursos, lo que dificulta la atención de la vivienda a la escala y dentro de la calidad requeridas. Estas características impiden reconocer la vivienda como un derecho de cumplimiento exigible por vía de la provisión estatal. Sobre este punto hay que decir que el Estado es el primer responsable, pero también lo es la sociedad en su conjunto.

Por parte del Estado se hace necesario crear los mecanismos e ins-trumentos que garanticen la universalidad del derecho; concertar acciones corresponsables; garantizar apoyo a productores sociales.

Los organismos multilaterales de financiamiento al desarrollo como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo promueven el pa-pel facilitador del Estado: que éste salga de la producción, el financiamiento y mantenimiento, se ocupe de mejorar la eficacia del mercado y se focalice en los pobres a través de subsidios. Por otro lado, contradictoriamente, estas instituciones recomiendan a países de ingreso medio altamente endeudados reducir las transferencias presupuestarias a la vivienda.


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La consecuencia es el fortalecimiento de grandes empresas de promoción de viviendas-mercancía accesibles al que pueda pagarlas o pueda obtener uno de los escasos subsidios disponibles. Por ello 48% de la población no accede a la vivienda producida por el capital privado.

Frente a esta situación, un organismo autónomo como la Coalición Internacional para el Hábitat (HIC), que opera a nivel internacional en el reconocimiento, defensa y realización del derecho a la vivienda, se ve obliga-do a centrar sus mayores esfuerzos en los impactos más graves y masivos del modelo globalizador vigente, sin que esto signifique olvidar la exigibilidad jurídica, pero trabajándola desde otra perspectiva.

Nuestra acción tiene la finalidad de presionar a los Estados a respetar, proteger, promover y realizar el derecho humano a la vivienda. En este sentido se apoyan acciones desde la sociedad organizada dirigidas a promover el reconoci-miento y la defensa del derecho, y a apoyar la realización concreta del mismo.

Por lo que tiene que ver con promover el reconocimiento del derecho, desde 1989 participamos en instancias internacionales que intervienen en la definición e instrumentación internacional del derecho a la vivienda. Participamos en consultas, en la elaboración de reglas y lineamientos sobre los desalojos y aportamos a la elaboración de las Observaciones Generales.

HIC ha apoyado numerosas acciones que promueven el reconocimien-to en las constituciones y en los instrumentos normativos del derecho a la vivienda, como es el caso de las constituciones brasileña y la colombiana, la nueva Ley de Vivienda en México, 12 leyes relacionadas con la vivienda y la participación social y autogestionaria en cinco países de América Latina. Entre 1995 y 1996 HIC hizo presión internacional para mantener el Derecho a la Vivienda, como eje importante de la Agenda Hábitat acordada durante la II Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Cumbre de las Ciudades, realizada en Estambul).

En la defensa del derecho, frente a casos de impacto masivo de vio-laciones del derecho a la vivienda, hemos actuado a través de misiones de verificación de hechos y denuncias ante el Comité DESC; difusión de acciones urgentes; acciones conjuntas con el Relator Especial para el Derecho a una Vivienda Adecuada de las NU; investigación y documentación de casos; elaboración de instrumentos que, como la “Caja de herramientas por el Derecho a la Tierra y la Vivienda”1 permiten dar seguimiento a este tema en las diversas regiones en las que trabajamos.

1 La Caja de Herramientas se puede consultar en la página http://toolkit.hlrn.org.


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Más precisamente, frente al uso de los desalojos como política hemos estado presentes en República Dominicana entre 1988 y 1992, en Corea en 1989 y 1990 y, recientemente, en los casos de desalojos masivos realizados en Bombay, India (400 000 personas) y en Zimbabwe (700 000).

En el caso de la construcción de presas y megaproyectos que implican grandes desplazamientos de población, actuamos en el caso del Valle de Narmada en la India, en San Juan Tetelcingo, México, y, recientemente, en el caso de La Parota. Frente a otras violaciones relacionadas con el derecho a la vivienda, se trabaja desde 1993 en Israel, Palestina, y se realizaron misiones a Hong Kong 1990, Panamá 1992, y Kobe, Japón 1995.

Por lo que tiene que ver con la realización del derecho humano a la vivienda, hemos participado en el marco del Foro Social Mundial, a partir de 2003, en la construcción de una estrategia regional de incidencia en po-líticas públicas centrada en los derechos humanos, enfatizando el derecho a participar con libertad en la planeación, producción y disfrute de una vivienda culturalmente apropiada. En ese mismo marco venimos trabajando en la formulación y promoción de una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad en la que convergen diversos derechos humanos reconocidos y por reconocer que habrán de garantizar para todos un lugar seguro en donde vivir en paz y con dignidad.


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EL ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA AMBIENTAL…

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EL ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA AMBIENTAL EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES*

Raquel Gutiérrez Nájera y Pedro León Corrales**

¿Cómo se puede comprar o vender el firmamento,ni aún el calor de la tierra? Dicha idea nos es desconocida.

Si no somos dueños de la frescura del aire ni del fulgor de las aguas,¿Cómo podrían ustedes comprarlos?

La tierra no pertenece al hombre; el hombre pertenece a la tierra.Esto sabemos. Todo va enlazado, como la sangre que une a una familia.

Todo va enlazado.

Jefe indio, Seattle, 1854

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo expresa la experiencia que en materia de acceso a la justicia ambiental ha desarrollado el Instituto de Derecho Ambiental A.C. (IDEA) cuyo objetivo central es defender a comunidades afectadas por actividades y proyectos que dañan el medio ambiente, la salud pública, los recursos naturales y los ecosistemas de interés público.

Bajo el contexto anterior, y a través de la metodología de estudio de casos, desarrollaremos el referente de tres mega proyectos de alcances e im-pactos regionales y los mecanismos de defensa que se han utilizado, así como su trascendencia y limitaciones, para posteriormente analizar la eficacia


**Raquel Gutiérrez Nájera es investigadora de la Universidad de Guadalajara, presidenta del Instituto de Derecho Ambiental A.C. Pedro León Corrales es litigante en materia agraria con más de 30 años de experiencia. Coordinador del área de litigio del Instituto de Derecho Ambiental A.C.

Este Proyecto de Acceso a Justicia y Derechos Humanos es auspiciado por Global Human Rights.

RAQUEL GUTIÉRREZ N. Y PEDRO LEÓN C.

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de dichos instrumentos jurídicos en conservación de recursos naturales y biodiversidad estratégica para la vida humana.

En este referente se ubican la Cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pací-fico de la que forma parte el Lago de Chapala, cuya defensa jurídica data desde 1996; el caso Tamuín, alusivo a la protección del derecho a la salud y de la protección de la Reserva de la Biosfera de la Sierra Abra Tanchipa y de la cuenca hidrológica del Pánuco de la que forman parte los ríos Tampaón y Tamuín en la Huasteca potosina, cuyo seguimiento se remonta al año 2000; el caso Tekchem, cuyo objeto es el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para la salud y el bienestar, el derecho a respirar un aire limpio, el derecho a la salud y la vida, que iniciamos en el año 2003; el caso Arcediano, que conlleva la defensa de la cuenca Lerma-Santiago-Pacífico y el derecho a un agua limpia para los habitantes de la Zona Metropolitana de Guadalajara (ZMG), el derecho a la salud y la vida, caso en el que nos involucramos a partir de finales del 2002 y desde el 2003 a la fecha, y, el caso de la defensa del derecho a la salud y a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de la comunidad del Juanacatlán, Jal., desde el año del 2002, la Presa Hidroeléctrica El Cajón, que además de la defensa de los derechos ambientales entraña la violación a una justa indemnización que empezamos desde enero del 2004.

Es pertinente señalar que este trabajo ubica los derechos ambientales como parte de los derechos humanos, en el entendido de que el medio am-biente es todo aquello que nos rodea, es un bien colectivo de uso común, preponderantemente de interés social y público. Así, los elementos que lo constituyen como bosques, agua, aire, suelo y las relaciones de interdepen-dencia entre ellos, pueden ser afectados por el hombre de manera positiva o negativa en la realización de proyectos de infraestructura o de servicios, poniendo en riesgo la sustentabilidad de la vida, luego entonces el medio ambiente y sus componentes son bienes jurídicos asociados a la vida y al desarrollo.

En este orden de ideas, el aporte de este trabajo consiste en mostrar la manera en cómo se usan los instrumentos tradicionales del Derecho en México, los cuales no están diseñados para la tutela y protección de bienes ambientales colectivos de uso común.

Nuestro agradecimiento a la Fundación Global Human Rights, quien ha financiado, desde hace tres años, el proyecto de acceso a la justicia y los derechos humanos de IDEA y cuyo generoso soporte económico ha permitido el acompañamiento a las comunidades afectadas.


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CONTEXTO REFERENCIAL DE TRES PROYECTOS: LA PRESA DE ARCEDIANO,LA PRESA HIDROELÉCTRICA EL CAJÓN Y LAS TERMOELÉCTRICAS DE TAMUÍN

GENERALIDADES

De cara al nuevo milenio uno de los aspectos de mayor trascendencia y actualidad en las sociedades modernas lo constituye, sin lugar a dudas, la búsqueda de soluciones a la grave problemática ambiental, cuya agudización e impactos globales han cuestionado fuertemente los modelos de desarrollo. Hoy, los países desarrollados y en vías de desarrollo comparten un discurso que avala y promueve la búsqueda de mecanismos y políticas comunes que orienten las economías de modo que posibiliten el llamado desarrollo sus-tentable, es decir, una alternativa que logre compatibilizar y armonizar, en última instancia, la relación del hombre con la naturaleza.

Hoy, en el marco de la globalidad y búsqueda de consensos en los ámbitos de la economía, la democracia, la justicia, el medio ambiente y los derechos humanos, las desigualdades de los países (pobres y ricos), los pro-blemas ambientales de carácter global resultan ser uno de los paradigmas a resolver en el desarrollo sustentable.

Bajo el referente anterior, uno de los temas más recurrentes en la población que tiene mayores consensos evidenciados, sin lugar a dudas lo constituye el problema ambiental.

Lo sensible y real de la problemática ambiental hacia la población en general, ha provocado que el Estado asuma esta nueva cuestión a través de las políticas públicas que se fueron perfilando en el ámbito mundial por una parte, para incidir posteriormente en los sistemas locales de derecho.

En este orden de ideas podemos ubicar, en el caso de México, que la tutela de los derechos humanos, a partir de 1992 —en que se creó la Comi-sión Nacional de Derechos Humanos— fue en respuesta a una insatisfacción de la población en general respecto a la administración e impartición de justicia.

De acuerdo con lo anterior, los valores ambientales inherentes a los recursos naturales fueron mereciendo atención con base en su deterioro y posible agotamiento (agua, aire, flora y fauna, humedales, entre otros), sin embargo, en este renglón, la legislación en México va rezagada, tomando en consideración que el sistema jurídico sigue privilegiando la tutela de lo


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individual y la causalidad en cuanto al daño y responsabilidad de los posibles infractores de las leyes ambientales.

No obstante las limitaciones del sistema jurídico mexicano para la protección efectiva de los derechos ambientales, los casos arriba mencionados nos enseñan que es posible usar los mecanismos tradicionales para proteger los derechos de la colectividad en materia ambiental, y sugieren la necesidad de una reforma profunda e inmediata en esta área.

LA PRESA DE ARCEDIANO

Generalidades del proyecto Presa de Arcediano de acuerdo con la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA)1

La Presa de Arcediano es un almacenamiento de agua para el abastecimiento de agua potable de la ZMG, la cortina estará sobre el cauce del río Santiago, a 350 m aguas debajo de la confluencia con el río Verde. La margen izquier-da de su empotramiento estará en el municipio de Guadalajara y la margen derecha estará en el municipio de Ixtlahuacán del Río, en la vecindad de la comunidad de Arcediano.

La cortina de Arcediano se ubicará en el río Santiago, aguas debajo de su confluencia con el río Verde y a 150 m aguas abajo del Puente de Arce-diano. La cortina de concreto tendrá una longitud de 520 m y una altura de 140 m; contará con un vertedor de cresta libre de 250 m de longitud. El almacenamiento tendrá una capacidad de 404 millones de metros cúbicos y afectará una superficie de 803 ha a la elevación de 1 110 MSNM y la obra de toma proveerá de un gasto estimado de 12.7 m3/s. (CEAS. 2003, p. RE4).

Además de la cortina la obra contará con la obra de toma, las obras de desvío de la corriente del río Santiago durante la construcción, la obra de excedencias, la subestación del suministro de electricidad para la planta de bombeo, la planta de bombeo, el acueducto con sus obras para prevenir el golpe de ariete, los caminos de acceso a la obra y a los bancos de material y el camino del servicio del acueducto.

El acueducto de la presa tendrá una longitud aproximada de 10 km y se contempla que utilice una tubería de 84” de diámetro (2.13 m de diámetro). El camino de acceso a la obra tendrá una longitud de 13.5 km y un ancho de corona de 12 m. (CEAS. 2003, pp. RE5 y II 8).

1 Ibidem.


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La conurbación de Guadalajara, capital del estado de Jalisco, com-prende parte de los municipios de Zapopan, Tonalá, Tlaquepaque, el Sal-to, Tlajomulco de Zúñiga y Juanacatlán con una población de 3 850 000 habitantes (año 2000) y una superficie de 2 828 km2.

Los municipios que forman la ZMG son, además del municipio ca-pitalino, los de Tlaquepaque, Tonalá y Zapopan. Este es un proyecto de construcción de infraestructura, en el que los municipios directamente invo-lucrados por la presencia de la obra en sus terrenos son los de Guadalajara y Tonalá por la margen izquierda del río Santiago; Zapotlanejo por la margen derecha del río Santiago, e izquierda del río Verde, e Ixtlahuacán del río por la margen derecha del río Santiago y el río Verde.

Las fuentes actuales de agua son, en primer lugar, el Lago de Chapala que aporta 5.5 m3/s, seguido del campo de pozos que contribuyen con 3.0 m3/s y la Presa Elías González Chávez (Calderón) que abastece de 0.5 m3/s para un total de 9.0 m3/s.

Las necesidades de agua de la zona conurbada son de 12.5 m3/s con-siderando una dotación de 280 l/habitante/día. Actualmente, sólo se sumi-nistran 9 m3/s, por lo que existe un déficit de 3.5 m3/s.

El déficit se ha presentado debido a la falta de crecimiento de la infraes-tructura en los 12 años recientes, a la tendencia a la baja en las aportaciones anuales al vaso lacustre y a la creciente natural en el número de habitantes demandando el servicio. (CEAS: 2003, pp. RE1-RE3).

El gasto que se obtenga del embalse de Arcediano será para el abaste-cimiento de la ZMG, por lo que se dejarán de extraer 200 Mm3/año de agua al Lago de Chapala, lo que permitirá su recuperación. Se dejará de presionar la extracción de los acuíferos mediante el bombeo, por lo que los niveles estáticos en el campo de pozos, se recuperarán (CEAS: 2003, p. RE10).

La presa se localiza en un área protegida como zona de conservación ecológica desde 1997, conocida como Barranca de Oblatos-Huentitán, en su porción correspondiente al municipio de Guadalajara. (CEAS: 2003, p. RE6).2 Adicionalmente, está declarada como zona de protección federal me-diante decreto de 1943, designando el área como zona de protección forestal y un decreto, en 1947, la señala como zona de conservación ecológica.

2 Actualmente, existe un Decreto de Protección Municipal de la Barranca del Río Santiago en su porción correspondiente al municipio de Zapopan, como Zona de Protección Hidrológica Municipal. Periódico Oficial del estado de Jalisco, octubre de 2004.


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La Presa de Arcediano es uno de los más importantes proyectos del gobierno mexicano en el occidente del país. La propuesta es construir la Presa en el Río Santiago.

El Río Santiago es parte de la cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pacífico en México. Es la más importante del país porque abastece de agua a casi 20% de su población.

El problema es que el Río Santiago es uno de los más contaminados de México. El Río recibe descargas de la industria, de granjas, de los hogares y sin tratamiento. El gobierno reconoce que el Río Santiago está altamente contaminado y tiene metales pesados y desechos orgánicos que rebasan los niveles permitidos.

La Barranca del Río Santiago tiene, además, los siguientes atributos ambientales:

– Es un hábitat silvestre.– Es un límite natural para el crecimiento de la zona metropolitana de

Guadalajara.– Es una formación geológica natural de incomparable belleza.– Es parte del Río Santiago.– Tiene especies endémicas.– Es un regulador natural del clima.

Aspectos sociales de la Presa de Arcediano

La presa de Arcediano responde al nombre de la localidad donde se pretende construir, que es precisamente el poblado denominado Puente de Arcediano. En este poblado vivían aproximadamente 40 familias que fueron desplazadas para la construcción de la presa.

En el año 2003, el gobierno del estado de Jalisco, a través de la Lic. Carmela Chávez Galindo, transmitió a los pobladores de la localidad la idea de que la gente no podía hacer nada en contra de la voluntad del mismo gobierno; en aquel entonces, los representantes gubernamentales estuvieron repitiendo la misma perorata hasta que los habitantes terminaron por vender sus casas y sus tierras.

Cuando los propietarios acordaron vender sus tierras, fueron llevados en vehículos gubernamentales ante el secretario general de gobierno del es-tado de Jalisco. Estando frente a dicha autoridad, se les preguntó: “¿están de acuerdo?” y éstos sólo asintieron con la cabeza y recibieron instrucciones de


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“firme aquí”. La gente firmó y dejó la oficina con un cheque por la cantidad de 350 000 pesos, pero ellos no recibieron copia del contrato que firmaron. ¿Qué pasó?, las personas no supieron lo que firmaron.3

Actualmente, la única casa habitación que queda en la barranca es la de la Sra. Lupita Lara. Representantes del gobierno han tratado de convencer a la Sra. Lupita de vender su casa, argumentando que ella no puede hacer nada porque la Presa ya es un hecho. La Sra. Lara siempre contesta: “mientras mis abogados no me lo digan, yo no vendo”.

En su prisa por construir la presa, el gobierno del estado de Jalisco, que preside el Sr. Francisco Ramírez Acuña, violó los más elementales derechos humanos plasmados en la propia Constitución Federal, como fueron los si-guientes: el derecho del debido proceso; el derecho de defensa; el derecho de audiencia; el derecho a tener una vivienda digna; es decir, en este caso, las violaciones a las regulaciones no son directamente ambientales y las violaciones a los derechos humanos crean una ventana para la protección del ambiente.

LA PRESA HIDROELÉCTRICA EL CAJÓN

Generalidades de la presa hidroeléctrica El Cajón de acuerdocon la manifestación de impacto ambiental

La construcción de la Presa Hidroeléctrica El Cajón, sobre el río Santiago, en el estado de Nayarit, fue anunciada como el proyecto del sexenio para la generación de energía eléctrica.

La Presa Hidroeléctrica El Cajón, promovida por la Comisión Federal de Electricidad (CFE), se ubica en los municipios de Jala, Ixtlán del Río, La Yesca y Santa María del Oro, en el estado de Nayarit y Hostotipaquillo del

3 Comunicación personal de la Sra. Guadalupe Lara Lara, defensora de la Barranca del Río Santiago y observaciones personales de los autores, abogados del caso.

La gente de edad más avanzada regresó a la Barranca porque ellos no sabían como vivir en la ciudad; piensan que ahora ya no pueden hacer nada porque recibieron dinero.

Actualmente, una familia continúa viviendo en la Barranca del Río Santiago, la Sra. Lu-pita Lara, quien vive con su madre y una hermana. La propiedad del Sr. Faustino Gutiérrez fue derribada el día 25 de enero del 2004, éste es un señor de edad avanzada con más de 80 años y que vivía con una hija, la cual tiene un retraso mental (fue una de las personas que conjuntamente con la Sra. Lara se amparó, pero por presiones se desistió de la demanda).

A finales del año 2003, el gobierno convenció al Sr. Fidel Lara, quien también se había amparado, de desistirse de los amparos que estaban en curso.


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estado de Jalisco. Abarca una superficie total de 4 206.9 ha, con un volumen de afectación de 188 626 781 m3 de R.T.A.

El sitio previsto para la construcción del proyecto denominado “pro-yecto hidroeléctrico (PH) El Cajón”, se localiza 60 kilómetros aguas arriba de la Central Hidroeléctrica Aguamilpa, sobre el cauce del Río Santiago, a 78 km. de la ciudad de Tepic, en terrenos del ejido Cantiles, en los municipios de la Yesca y Santa María del Oro, ambos divididos por el Río Santiago, las coordenadas geográficas de la boquilla de la presa son: 21º 25’ 41” de latitud norte y 104º 27’ 14” de longitud oeste.

Las comunidades afectadas por el proyecto nunca fueron consultadas sobre la realización del mismo y los impactos ambientales, sociales y eco-nómicos que representaría para sus terrenos, en donde pudieran construirse, además, obras asociadas a la presa. En consecuencia, la autorización emitida por la Dirección de Impacto y Riesgo Ambiental contenida en el oficio SGPA-DGIRA-DIA-0857/02, se emitió sin que nunca fueran llamadas a juicio las comunidades afectadas.

La autorización en materia de impacto ambiental emitida a favor de la CFE, que es quien promovió y realiza la obra de la construcción de la Presa, contempla el cambio de uso del suelo de terreno forestal a infraestructura hidráulica con una superficie total de 3 590-996 hectáreas y un volumen total de afectación de 156 626-781 m3 de RTA, de las cuales 657-83-40 hectáreas de bosques y 29 858.748 m3 forman parte de los bienes agrarios de la comunidad quejosa, cifras citadas en la misma foja 23 de la autorización identificada en el párrafo inmediato anterior.

Adicionalmente, en la autorización en materia de evaluación de im-pacto ambiental se reconoce que el proyecto de la presa El Cajón afectará gravemente los ecosistemas de la zona, por lo que es evidente que la comu-nidad quejosa se verá afectada en los derechos a gozar de un ambiente sano en los términos del Artículo 4 Constitucional y de realizar un aprovecha-miento equilibrado y sustentable de los recursos naturales propiedad de la comunidad.

Según datos del proyecto aprobado por la Secretaría de Medio Ambien-te y Recursos Naturales, se desprende que la generación de energía eléctrica será de 18.7% de la capacidad instalada. Lo anterior, tomando en consi-deración los volúmenes de agua disponible durante los meses de estiaje, en contrapartida, entre los impactos ambientales que ocasionará se encuentran: destrucción de los recursos naturales, como es el caso de 3 590-99-60 hectá-reas de bosques tropicales con una cantidad de afectación de 156 626-781


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m3 de RTA, pérdida de hábitat de flora y fauna, pérdida de biodiversidad, pérdida de recursos hídricos, por mencionar los más relevantes.4

Cuando la CFE comenzó las obras de la presa, indemnizó de manera autoritaria y unilateral a las comunidades afectadas por la misma, entre quienes se encontraban pequeños propietarios y comunidades agrarias.

Sin embargo, y ante la notoria injusticia que funcionarios de la CFE estaban cometiendo con las comunidades y particulares afectados, éstos acudieron en demanda de apoyo jurídico, a efecto de lograr una indemni-zación justa, completa y suficiente por la pérdida, en algunos casos de todo su patrimonio, y, en otros de una gran parte. Entre las comunidades que iniciaron una lucha jurídica se encuentran la comunidad indígena de Can-tiles o el Pescuezón, el Ciruelo y la familia Hernández Fletes.

Hoy en día, el mal llamado proyecto del sexenio foxista, se encuentra suspendido en su construcción por los jueces de distrito en materia adminis-trativa de la ciudad de Nayarit, Jal., a través de las siguientes resoluciones:

a) En el Amparo 231/2005 que se promueve ante el Juzgado Tercero de distrito en el estado de Nayarit, por el núcleo de población de Cantiles y Pescuezón del municipio de Santa María del Oro, el juez, mediante auto de fecha uno de marzo del dos mil cinco, admite la demanda de garantías y concede:

La suspensión de plano del acto reclamado, consistente en la posible priva-ción de la vida de todos los integrantes del Ejido, para el efecto de que las autorida-des señaladas como responsables cesen, en forma inmediata, cualquier actividad tendente a poner en peligro la vida de los integrantes del ejido, así como de que se inunden sus propiedades y posesiones; sin que lo anterior signifique que se suspendan las obras que se realizan para la construcción del PH El Cajón.

La suspensión de los actos de privación ilegal de la propiedad, la posesión y disfrute de 800-00-00 hectáreas de terreno de uso común, de monte, temporal y agostadero y su substracción del régimen jurídico ejidal que forma parte de los bienes agrarios de su ejido, para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que actualmente guardan y el ejido quejoso no sea desposeído de la superficie de terreno.

b) En el caso de la presa El Cajón, se expropió una superficie de 553-00-00 hectá-reas de terreno para el proyecto PH El Cajón, del poblado de Cantiles, éste tiene la posesión de la mayor parte de esta superficie. La Secretaría de la Reforma Agraria hizo una ejecución de gabinete de la expropiación anterior. El decreto de expro-piación y el acta de ejecución de gabinete fueron presentados como pruebas en

4 Los datos anteriores fueron analizados por el Ing. Alfredo Zúñiga Ramos, asesor técnico de IDEA, quien murió en el 2005.


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el Amparo anterior y el ejido presentó un procedimiento de objeción de falsedad de esos documentos con fundamento en el Artículo 153 de la Ley de Amparo, que se encuentra pendiente de acuerdo por que el procedimiento del Amparo se había suspendido por una queja, la objeción de falsedad tiene implicaciones de responsabilidad penal en contra de los que suscriben el decreto de expropiación, y firman el acta de ejecución, entre ellos, el propio presidente Vicente Fox Q. y el residente general de construcción de la CFE.

c) En el Amparo 284/2005 promovido ante Juzgado Tercero de distrito en el estado de Nayarit por los C.C. José Reyes Hernández Fletes, Abelina Orozco Arteaga y Víctor Hernández Fletes, el juez tercero de distrito del estado de Nayarit en auto de fecha once de marzo del dos mil cinco admite la demanda de garantías y, concede la suspensión de plano del acto reclamado, consistente en la posible privación de la vida de los quejosos, para el efecto de que las autoridades cesen en forma inmediata cualquier actividad tendente a poner en peligro la vida, así como de que se inunden sus propiedades, consistente en 375 hectáreas de agostadero, del predio rústico denominado El Tepetate, sin que se suspendan las obras que se realizan para la construcción del PH El Cajón.

d) En el poblado del Ciruelo, de Jala, Jalisco se promovieron dos Amparos el 788/2004 interpuesto por J. Paz Peña Cortés, tramitado en el Juzgado Tercero de distrito y el 785/2005, interpuesto por Silvino Peña y otros, tramitado en el Juzgado Segundo de distrito en el estado de Nayarit, en ambos casos se concedió la suspensión provisional para que no sean privados de su propiedad, posesión y disfrute de los terrenos y se concedió la suspensión de plano, para que no sean inundados los terrenos.

e) Adicional a las acciones jurídicas anteriores, se inició procedimiento de Conci-liación ante la Procuraduría Agraria, desahogándose las audiencias en el estado de Nayarit, y, ante el entrampamiento de las negociaciones y pláticas con personal de la residencia de construcción de la CFE en El Cajón, los afectados solicitaron al delegado de la Procuraduría Agraria, se pasara la negociación a la ciudad de México, con personal de primer nivel de la CFE a lo que accedió y acordó esta autoridad agraria.

LA TERMOELÉCTRICA DEL GOLFO Y TERMOELÉCTRICA PEÑOLES

En el municipio de Tamuín, San Luis Potosí, se construyeron dos plantas termoeléctricas para abastecer de energía a la planta Cementos Mexicanos, S.A. (Cemex), ubicada en el municipio aludido, así como a plantas filiales del propio grupo cementero ubicadas a lo largo del país.


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Cuando el Grupo de Rescate Ecológico de Tamuín conoció del proyec-to, únicamente se mencionaba una termoeléctrica que era la del Golfo. La planta conocida como Termoeléctrica del Golfo fue financiada mediante un crédito del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) el 17 de noviembre de 1999. Consistía en la construcción, desarrollo, operación y mantenimiento de una planta termoeléctrica de proceso de fluido circulante con base en consumo de combustible de coque de petróleo, la cual produciría 230 mW para algunas plantas de Cemex. El presupuesto total del proyecto fue de 369 millones de dólares y los patrocinadores o avalistas del mismo fueron Alstom France S.A. y Sithe International, Inc.

La fuente de abastecimiento de agua potable para las actividades agríco-las, ganaderas, e industriales del municipio es el Río Tampaón, que nutre al río Choy, ambos ríos se alimentan por la Reserva de la Biosfera denominada “Sierra del Abra Tanchipa”.

El municipio de Tamuín posee su riqueza natural debido a la existencia de selva tropical y especies en peligro de extinción que se encuentran en su área natural protegida denominada “Reserva de la Biosfera Sierra del Abra Tanchipa”, cuyo decreto fue publicado el 6 de junio de 1994, con una superficie total de 21 464 hectáreas.

El área natural protegida cuenta con 16,758 hectáreas que pertenecen al área núcleo. Las principales amenazas del área, que el propio Instituto Na-cional de Ecología, de la entonces Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Semarnap), actualmente Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) reconoce son:

...explosiones en la búsqueda de yacimientos petroleros, la demanda de madera por parte de industrias de la zona, además de la tala clandestina, el impacto ecológico que causa la industria cementera en zonas aledañas y el cambio de uso del suelo para la ganadería extensiva...

Bajo el contexto anterior, el trámite seguido por Termoeléctrica del Golfo para obtener la autorización de la Evaluación del Impacto Ambiental ante el Instituto Nacional de Ecología (INE)5 fue el siguiente:

5 El INE era el órgano desconcentrado de la Semarnap que, en 1999, se encargaba de la autorización en materia de impacto ambiental, a través de su Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental, durante la gestión de la Dra. Julia Carabias.


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a.- El 24 de mayo de 1996, la Comisión Reguladora de Energía otorga a Termo-eléctrica del Golfo un permiso de autoabastecimiento identificado con el número E/35/AUT/96, en el cual le autoriza producir 250 mW.

b.- El 24 de abril de 1998, la entonces Termoeléctrica del Golfo, S.A. de C.V., actualmente Termoeléctrica del Golfo, S. de R. L. de C. V., identificada en la presente denuncia como Termoeléctrica del Golfo, presenta a la Dirección Gene-ral del Instituto Nacional de Ecología un informe preventivo para la realización del proyecto “Instalación de una Planta de Generación de Energía Eléctrica, Termoeléctrica del Golfo”.

c.- El 12 mayo de 1998, mediante el oficio número D.O.O.DGOEIA.-01829, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental, del Insti-tuto Nacional de Ecología, emite Resolutivo al Informe Preventivo presentado, dictaminando la obligación al promovente de la presentación de una evaluación de Impacto Ambiental modalidad General, así como un Estudio de Riesgo, modalidad Análisis de Riesgo.

d.- El 24 de agosto de 1998, la Termoeléctrica del Golfo, presenta a la Dirección General del Instituto Nacional de Ecología una manifestación de Impacto Am-biental modalidad General para la realización del Proyecto “Instalación de una Planta de Generación de Energía Eléctrica, Termoeléctrica del Golfo”, proyecto consistente en la generación de 250 mW a través de 2 calderas y el uso de coque como combustible.

e.- El 29 de septiembre de 1998, mediante oficio número D.O.O.DGOEIA.-04728, la Dirección General del Instituto Nacional de Ecología solicita a Ter-moeléctrica del Golfo, la información adicional en relación con los proyectos asociados: agua, piedra caliza.

f.- El 19 de octubre de 1998, Termoeléctrica del Golfo entregó la información adicional solicitada días antes.

g.- El 9 de noviembre de 1998, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología solicita a la Termoeléc-trica del Golfo, mediante oficio número D.O.O.DGOEIA.-O552, a petición de la Dirección General de Actividades y Materiales Riesgosos información adicional sobre el estudio de riesgo.

h.- El 11 de enero de 1999, la Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental del estado de San Luis Potosí dirige a la Dirección General de Ordenamiento Eco-lógico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología, el oficio ECO 06.0033/99, donde le comunica una serie de observaciones sobre el proyecto


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“Instalación de una planta de generación de energía eléctrica, termoeléctrica del Golfo”.

i.- El 11 de mayo, Termoeléctrica del Golfo entrega a la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Eco-logía, la presentación técnica del cambio de suministro de agua del Río Choy al Río Tampaón.

j.- El 31 de mayo de 1999, Termoeléctrica del Golfo presentó una manifes-tación de impacto ambiental del proyecto “Termoeléctrica del Golfo, Fase II”, consistente en la generación de 250 mW a través de 2 calderas y el uso de coque como combustible.

k.- El 11 de junio de 1999, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología emite el resolutivo D.O.O.DGOEIA.-003436, mediante el cual se otorga autorización condicionada del proyecto denominado “Instalación de la Planta de Generación de Energía Eléctrica Termoeléctrica del Golfo”, con 60 condicionantes.

l.- El 31 de agosto de 1999, Termoeléctrica del Golfo presenta a la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología un escrito aclaratorio, ya que quedó inconforme con la resolución D.O.O.DGOEIA-003436 (sin fundamentación jurídica alguna).

m.- El 3 de septiembre de 1999, la Comisión Reguladora de Energía otorga a Ter-moeléctrica Peñoles, S. de R. L. de C. V., en lo sucesivo Termoeléctrica Peñoles, el permiso de autoabastecimiento de energía eléctrica número E/149/AUT/99, en el cual se le autoriza producir 250 mW (este permiso no fue acompañado en la presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental para la Fase II, que gestiona Termoeléctrica del Golfo, y misma que fue otorgada por la autoridad con el mismo permiso para generar sólo 250 mW, mencionado en el inciso a).

n.- El 3 de noviembre de 1999, la Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental de San Luis Potosí envía a la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología oficio número ECO 06.1365/99, en el cual autoriza a Termoeléctrica del Golfo para que las cenizas resultantes de su proceso de generación de vapor sean confinadas dentro de sus instalaciones, debido a que éstas no son residuos peligrosos.

o.- El 13 de diciembre de 1999, Termoeléctrica del Golfo obtiene sendas conce-siones para el aprovechamiento del agua (Anexo 14), así como para las descargas por parte de la Comisión Nacional del Agua (fase I).


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p.- El 16 de diciembre de 1999, mediante oficio número D.O.O.DGOEIA.-008410, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología modifica la autorización D.O.O.DGOEIA.-003436 en lo concerniente a las cenizas derivadas del proceso, declarándolas como residuos no peligrosos.

q.- El 7 de marzo de 2000, mediante el oficio número D.O.O.DG0EIA.-OOO859, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambien-tal del Instituto Nacional de Ecología modifica la autorización D.O.O.DGOEIA.-003436, en lo concerniente a la propiedad del predio, y también autoriza la mayor utilización de piedra caliza (de 132,200 toneladas anuales a 334,727 toneladas anuales, para la fase I).

r.- El 28 de marzo de 2000, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología emite el resolutivo D.O.O.DGOEIA.-001420, en el cual se autoriza el proyecto Termoeléctrica del Golfo Fase II, consistente en la generación de 250 mW, a través de 2 calderas y el uso de coque como combustible —se autorizan 132 000 toneladas de piedra caliza anuales, que sumadas a los 334 727 anuales de la fase I, condenan al pueblo de Tamuín, S.L.P. a vivir entre cenizas—, por lo que la autoridad debe modificar sustancialmente su propia resolución.

s.- El 14 de abril de 2000, Termoeléctrica Peñoles solicita a la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología, la transmisión de los derechos y obligaciones de la Fase II, contenidas en el resolutivo D.O.O.DGOEIA.-001420.

t.- El 4 de junio de 2000, la Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecología, a través del Resolutivo D.O.O.DGOEIA.-003657, autoriza la transmisión de los derechos y obligaciones de la Fase II de la termoeléctrica del Golfo a la Termoeléctrica Peñoles.

u.- El 3 de octubre de 2000, la Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental del estado de San Luis Potosí, autoriza a la Termoeléctrica del Golfo el depósito de las cenizas de coque.

v.- El 17 de noviembre del 2000 y ante los serios cuestionamientos por parte de la población de Tamuín, en el estado de San Luis Potosí, al proyecto de la Termoeléctrica del Golfo, el diputado federal Rómulo Garza Martínez convoca a una reunión en la que comparecen los representantes de Termoeléctrica del Golfo y Termoeléctrica Peñoles del municipio, y los representantes de la asocia-ción denominada Rescate Ecológico de Tamuín, A.C., en la que, para sorpresa de los denunciantes, nos enteramos de la existencia de otra planta termoeléctrica con 2 calderas y de que el titular de los permisos era la empresa Peñoles, lo que


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sin lugar a dudas nos alertó respecto del procedimiento en que se habían dado los permisos.6

LA ESTRATEGIA DEL LITIGIO INTEGRAL PARA LA DEFENSA JURÍDICADE LAS COMUNIDADES AFECTADAS POR LOS PROYECTOS

GENERALIDADES DE LOS TRES PROYECTOS

Del análisis global y casuístico de los tres proyectos esbozados renglones atrás se desprende que los tres tienen los siguientes elementos en común:

a) Los tres fueron sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental ante la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

b) Los tres fueron autorizados por la hoy Dirección General de Riesgo e Impacto Ambiental.

c) Los tres fueron sujetos de al menos 20 condicionantes, si no es que más, como el caso de las termoeléctricas.

d) Los tres fueron impugnados por las comunidades afectadas, en virtud de la omisión y/o deficiencia de la manera en cómo se llevó a cabo la consulta pública.

e) Los tres tienen impactos ambientales regionales de gran magnitud, ya que los tres afectan a dos cuencas hidrológicas.

f ) Los tres implicaron afectaciones sociales de gran envergadura, como el desplazamiento de asentamientos humanos en el caso de las pre-sas y de futuros y actuales daños en la salud, como es el caso de las termoeléctricas y quizá en un futuro el desplazamiento de la localidad de las Palmas.

g) Los tres tienen un gran impacto económico, por la inversión en su construcción, en consecuencia los intereses económicos son muy fuertes.

Otro aspecto a considerar es la complejidad de los casos, ya que en la apro-bación de cada proyecto intervienen los tres niveles de gobierno e inclusive el Poder Legislativo (para el caso de la aprobación de los presupuestos en el

6 Cfr. El expediente Termoeléctricas Tamuín, en los archivos del Instituto de Derecho Ambiental A.C. con sede en Guadalajara, Jal.


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caso de las presas). En efecto, a nivel federal interviene la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, mediante procedimientos que culminan con las autorizaciones de los proyectos en Evaluación de Impacto Ambien-tal y la Autorización de Cambio de Uso del Suelo. En los tres, por diversas razones y motivaciones intervienen: la Comisión Reguladora de Energía de la CFE, quien expidió los permisos para generación de energía eléctrica; la Comisión Nacional del Agua que expide los permisos o concesión para el uso del agua de las plantas industriales respectivas, para el abastecimiento de agua en el caso de la Presa de Arcediano; la Secretaría de Comunica-ciones y Transportes expide los permisos para el traslado de los productos industriales; los gobiernos estatales expiden lo permisos para el manejo y almacenamiento de cenizas, extracción de piedra y bancos de materiales, construcción de carreteras y caminos; los gobiernos municipales autorizan las licencias de funcionamiento de las empresas y el permiso para iniciar la construcción para las descargas y los residuos; los legisladores aprueban los presupuestos federales y locales respectivamente, que se aplican a estos proyectos y autorizan los créditos públicos super millonarios que implican estos megaproyectos.

Adicionalmente, estos proyectos tienen el apoyo político que el go-bierno mexicano les brinda para que a toda costa se realicen, y en conse-cuencia, cuentan con todo el peso gubernamental para su implementación, sin importar que se afecten los ecosistemas, la salud y los derechos de las comunidades o pueblos afectados por los megaproyectos.

LA DEFENSA LEGAL POR MEDIO DE LOS RECURSOS ORDINARIOS PREVISTOS

EN LA LEY GENERAL DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y LA PROTECCIÓN

AL AMBIENTE

Para que los afectados impugnen los actos de autoridad de los tres niveles de gobierno existe un recurso ordinario, mejor conocido como el Recurso de Revisión, que se tramita ante la propia autoridad que resuelve, y que a su vez lo remite al superior jerárquico de la autoridad que emite el acto que se impugna, recurso que se contempla en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de Aplicación Supletoria, en Materia Ambiental, para los


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actos emitidos por el gobierno federal y la leyes estatales respectivas para impugnar los actos del gobierno estatal y los gobiernos municipales.7

Bajo el referente anterior, el Recurso de Revisión es limitado e inope-rante, por las siguientes consideraciones:

1.- El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en el caso de los megaproyectos, se ha convertido en un proceso de simulación o de mero trámite, en el cual la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales emite una resolución a la medida de las necesidades de los promotores del proyecto, sin tomar en cuenta lo graves daños al medio ambiente y a la salud que llevan implícitos estos megaproyectos, renun-ciando, en los hechos, a los objetivos de conservación y preservación de los recursos naturales especificados en la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, ignorando incluso, los impactos ambientales en áreas naturales protegidas que resultan afectadas, como la Reserva de la Biosfera de Abra Tanchipa, en San Luis Potosí; la Zona de Protección Forestal en la Barranca de Huentitan, en Guadalajara, Jalisco; los impactos en zonas arqueológicas como los de Consuelo en Taquín, que afectan los marcadores solares y la parota del poblado del Ciruelo en Jala, Nayarit; o los graves daños a la salud por metales pesados y la enorme contaminación que existe en Arcediano.

2.- Otro aspecto que limita el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental es que las condicionantes que se le imponen a los promo-tores de los megaproyectos, son letra muerta, ya que la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa), encargada de vigilar su cumplimiento, realmente no lo hace y además, permite que los res-ponsables del proyecto actúen con carta de impunidad respaldos por el gobierno a todos los niveles.8

3.- El Recurso de Revisión para impugnar la autorización en materia de impacto ambiental, se tramita ante el superior jerárquico de la autori-

7 Cfr. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (en sus artículos desde el 176 hasta el 181), México, Porrúa, t. I., 2003.

8 Cfr. Archivo del expediente Arcediano, en el Instituto de Derecho Ambiental, A.C. En el caso de Arcediano, la Fundación Cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pacifico A.C. le ha solicitado a la Profepa, desde mayo del 2004, que instaure el procedimiento de inspección para verificar el cumplimiento de las condicionantes del proyecto hasta la fecha no lo han hecho.


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dad que emite el acto reclamado, dentro del mismo Poder Ejecutivo, el órgano que conoce de este recurso forma parte de la misma Secretaría o entidad administrativa que emitió el acto y carece de la imparcialidad que requiere un órgano jurisdiccional autónomo.

4.- En los megaproyectos, los actos de autoridad, mediante los cuales se autoriza el proyecto, son múltiples y se emiten por los tres niveles de gobierno, en sentido estricto se requeriría impugnar mediante el Recurso de Revisión cada uno de los actos de autoridad relacionados con el megaproyecto respectivo; con lo cual la dispersión y el desgaste de los afectados sería enorme y si se trata de un recurso realmente ino-perante, que no es efectivo para que los afectados accedan a un medio de justicia eficaz, se trataría de un esfuerzo legal inútil.

5.- En los tres casos el aspecto de la suspensión de los actos impugnados a través de la Revisión es fundamental. La experiencia nos indica que de manera generalizada y sistemática, en los megaproyectos, la autoridad que admite el Recurso es la misma que la que resolvió la autorización, por lo que automáticamente negará la suspensión de los actos y cuando los conceda, porque existe un mandato de algún Juez de Amparo, será después de un largo tiempo y en este caso fijará fianzas millonarias que son inalcanzables para los afectados, haciendo nugatorio el derecho de los afectados de beneficiarse de un acto de suspensión para evitar que los daños provenientes del megaproyecto sean irreparables, con lo cual el acceso a la justicia ambiental por esta vía es inexistente.9

6.- Por último, el Recurso de Revisión que se tramita en forma de juicio implica un procedimiento para integrar el expediente, admitir y des-ahogar las pruebas y resolver el fondo del asunto, que es sumamente lento, con el objeto de que la construcción de la obra que implica el megaproyecto avance lo más posible o que termine, como es el caso de las Termoeléctricas de Tamuín, después de más de cuatro años, en donde el Recurso de Revisión no ha sido resuelto y la construcción se ha terminado.

9 Cfr. Archivos Caso Tamuín. IDEA, A.C. En el caso de la construcción de las termoeléctri-cas, a la fecha estamos peleando ante los Tribunales Colegiados de Circuito el monto de la fianza, ya que ésta resulta inalcanzable para los afectados. Las termoeléctricas, prácticamente ya están terminadas, es decir, tenemos aproximadamente tres años litigando los montos de las fianzas.


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Por lo que en conclusión, en los megaproyectos el Recurso de Revisión es inoperante, y de manera sistemática y generalizada por este medio no se alcanza la justicia ambiental, por lo que para ello se requiere buscar otro recurso de impugnación que sea mas efectivo.

LA DEFENSA LEGAL POR MEDIO DEL JUICIO ORDINARIO DE AMPARO

El Juicio de Amparo como medio de impugnación de los actos de autoridad en lo tres niveles de gobierno presenta varias limitaciones a saber:

1.- El primer obstáculo se refiere a la improcedencia del Amparo si antes no se han agotado los recursos previos con que cuenta el agraviado para modificar o revocar los actos de autoridad, en este caso, al ser emanados de autoridades administrativas se contempla, precisamente, el Recurso de Revisión, regulado por la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, y de aplicación supletoria la Ley Federal de Procedimiento Administrativo cuando se trata de actos del gobierno federal y las leyes estatales de procedimiento administrativo cuando se refiere a actos de los gobiernos estatales o municipales, por lo que basándonos en el principio de definitividad de los actos susceptibles de reclamarse en la vía de Amparo, la procedencia de este juicio sería contra los actos definitivos, en este caso en contra de las resoluciones que ponen fin al Recurso de Revisión.

Bajo el referente de las limitaciones del Recurso de Revisión enunciadas líneas arriba, al interponer el Amparo una vez resuelto el Recurso de Revisión, sería demasiado tarde para combatir de manera efectiva los actos administrativos con los cuales se autorizaron las obras o actividades, y la dispersión del esfuerzo jurídico sería enorme, ya que se tendría que promover un Amparo para cada resolución de los Juicios de Revisión, en estas condiciones el Amparo tampoco sería un recurso efectivo para acceder a la justicia ambiental.

2.- En lo que se refiere a la suspensión de los actos reclamados, en los Juz-gados de Distrito prevalece una actitud conservadora y generalizada; y salvo excepciones, se niega la suspensión, apoyándose, por una parte, en que se trata de actos consumados debido a que las resoluciones que autorizan las obras o actividades ya han sido emitidas, y por otra, se


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argumenta que se niega la suspensión porque se contravienen dispo-siciones de orden público o se afecta el interés social, lo anterior de conformidad con lo establecido en el Artículo 124 de la Ley de Amparo o, como en el caso de Tamuín, en el que se otorga la suspensión, pero la fianza establecida para garantizar los daños se encuentra fuera del alcance de los afectados, con lo que se hace nugatorio el derecho de los afectados a gozar de esta medida cautelar.

En conclusión, el Juicio de Amparo promovido de manera or-dinaria, agotando los recursos previos para impugnar los actos ad-ministrativos, es una opción inoperante para acceder a la justicia en materia ambiental.

LA ESTRATEGIA JURÍDICA PARA ACCEDER A LA JUSTICIA AMBIENTAL

El Amparo Agrario y la tutela de derechos ambientales colectivos

Frente a las limitaciones anteriores del Recurso de Revisión y del Amparo ordinario, los autores analizaron el sistema de procuración, administración e impartición de justicia en México, para construir una estrategia jurídica con medios eficaces para impugnar los actos de autoridad derivados de los megaproyectos. Se analizó la experiencia del Amparo Agrario encontrandose que este recurso legal sí constituye un medio efectivo, y en materia ambiental resulta aplicable cuando las comunidades afectadas por los proyectos son ejidos o comunidades indígenas, ya que si los megaproyectos implican actos de autoridad que tengan o puedan tener como consecuencia la privación de lo derechos de propiedad, posesión o disfrute de los bienes agrarios de un núcleo de población ejidal o comunal o la afectación de el régimen ejidal o comunal, se actualizan los extremos del Amparo Agrario a que se refiere el Libro segundo de la Ley de Amparo, contenido en los Artículos del 212 al 234 de la mencionada Ley.

En este orden de ideas, en los casos de Tamuín y el Proyecto de la Presa Hidroeléctrica El Cajón, la propuesta estribó en construir una estrategia jurídica con el Amparo Agrario como recurso principal; y de manera com-plementaria con otros recursos legales, como el Recurso de Revisión contra los actos administrativos de los tres niveles de gobierno.

En efecto, el Amparo Agrario resulta aplicable cuando los megapro-yectos contienen actos de autoridad que afectan los derechos agrarios de los


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núcleos de población, específicamente aquellos actos que tengan o puedan tener como consecuencia la privación parcial o total, temporal o definitiva de la propiedad, la posesión o el disfrute de los bienes agrarios o su substrac-ción del régimen ejidal o comunal, como en el caso de dos megaproyectos: la Planta Hidroeléctrica El Cajón en el estado de Nayarit y las Plantas de Cemex, Termoeléctrica del Golfo y Termoeléctrica Peñoles en Tamuín, San Luís Potosí.

El Amparo Agrario se basa en varias excepciones a la reglas ordinarias del Juicio de Garantías, con enormes ventajas para lo núcleos de población afectados, como son:

1.- No se requiere agotar lo recursos previos contemplados para impugnar los actos de autoridad, en este caso no se necesita agotar los Recursos de Revisión.

2.- No se aplica el término de 15 días para interponer la Demanda de Garantías, ya que por excepción se puede interponer en cualquier tiempo.

3.- En materia de suspensión, procede la Suspensión de Plano y de Oficio, especificada en los Artículos 233 y 234 de la Ley de Amparo, la cual se debe conceder por el Juez de Distrito contra los actos que tengan o puedan tener como consecuencia la privación de la propiedad, po-sesión o disfrute de los bienes agrarios de un núcleo de población ejidal o comunal o la substracción del régimen ejidal o comunal. La Suspensión de Plano se tramita en el expediente principal y se acuerda en el mismo auto en el que se admite la demanda y no requiere de garantía o fianza para surtir sus efectos, y tiene vigencia durante todo el tiempo que dure el Juicio hasta la resolución definitiva en Revisión por el Tribunal Colegiado de Circuito.

4.- En el Amparo Agrario no se aplican las disposiciones relativas al Inci-dente de Suspensión, en consecuencia, no se aplica el Artículo 124 de la Ley de Amparo que impone condiciones para conceder la suspensión como el que no se afecten disposiciones de orden público o el interés social; como dijimos, tampoco requiere garantía y no se otorga de manera provisional como en el Incidente de Suspensión, sino se otorga de plano al admitir la demanda.


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5.- En Amparo Agrario opera la suplencia de la queja a favor de los nú-cleos de población cuando sean parte quejosa o terceros perjudicados, tanto en el ofrecimiento y recabación de pruebas como en exposiciones conceptos de violación y alegatos.

6.- En el Amparo Agrario opera también la Representación Sustituta, mediante la cual cualquier ejidatario o comunero puede interponer la Demanda de Garantías contra actos de autoridad que afecten los intereses colectivos del núcleo de población, o bien, cuando después de 15 días de que se conocen los actos, el Comisario Ejidal o de Bienes Comunales no haya interpuesto la Demanda.

7.- Así mismo, no existe término para interponer la queja por exceso o defecto en el cumplimiento de la ejecutoria cuando se le concede el Amparo, y los autorizados para oír y recibir notificaciones tienen fa-cultades amplias, sin tener que cubrir el requisito de haber registrado su cédula de abogado previamente.

En el caso de Arcediano, la estrategia jurídica fue diferente, ya que la co-munidad agraria existente sí aceptó la indemnización de las autoridades del estado de Jalisco y vendió prácticamente sus terrenos en la barranca para el proyecto de Arcediano.

En este contexto, la Sra. Lupita Lara y su familia fueron las defenso-ras de la barranca y toda vez que en este caso existieron actos previos a la autorización en materia de impacto ambiental del uso de explosivos para construir el túnel de desvío de la presa, se amparó a la Sra. Lara por actos fuera de procedimiento que implicaban peligro en su vida, sus propiedades y posesiones, es decir, actos de excepción en materia de Amparo, y el Juez de Distrito otorgó la Suspensión de Plano contra dichos actos. A mayor abundancia de lo anterior, una vez emitida la autorización en materia de impacto ambiental y ante la negativa de la suspensión por la autoridad que emitió la autorización; es decir, la Dirección General de Riesgo e Impacto Ambiental, se interpuso el Amparo ante el Juez de Distrito por la negativa de la suspensión, argumentando que dicha negativa implicaba la ejecución de actos que representaban peligro a la vida, propiedades y posesiones de la quejosa y su familia, el Juez de Distrito nos otorgó, de nueva cuenta, la Suspensión de Plano sin fianza.10

10 Cfr. Archivo Caso Arcediano. Instituto de Derecho Ambiental A.C.


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En el caso de Arcediano, además de los amparos anteriores, se han realizado quejas por violación de derechos humanos ante la Comisión Na-cional de Derecho Humanos y la del estado de Jalisco; denuncias populares, incluyendo el Procedimiento de Inspección presentado ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente; denuncias penales por delitos ambien-tales y los vinculados con éstos, en materia federal y del Fuero Común en contra de autoridades y/o particulares que promueven los megaproyectos; procedimientos administrativos por responsabilidad de los servidores pú-blicos, juicio político tanto para el gobernador del estado de Jalisco, como para el director de la Comisión Estatal de Agua y Saneamiento en el estado de Jalisco. Se interpuso una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington, petición ante la Comisión de Cooperación Ambiental, por incumplimiento de las leyes ambientales, apoyándose en los acuerdos paralelos del Tratado de Libre Comercio en materia ambiental; y también se está analizando el interponer una denuncia ante el Banco Interamericano de Desarrollo para que haga una investigación independiente de los créditos otorgados para los megaproyectos de que se trate, lo anterior en el caso de que exista crédito de esa institución, la de-nuncia o petición se refiere al incumplimiento de los criterios de los bancos al otorgar los créditos.

Es decir, en el caso de Arcediano, se interpuso un Amparo Administra-tivo en materia ambiental, aplicando otras excepciones al Amparo, a saber, la contenida en el Artículo 17 de la Ley de Amparo.

Si hacemos un estudio sistemático y funcional de la Ley de Amparo, de las Leyes Ambientales y de los daños e impactos ambientales asociados con los megaproyectos, encontramos que éstos implican violación de dere-chos tutelados en la Constitución mexicana, como son el derecho a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano y adecuado. Que los daños a los ecosistemas, derivados de los megaproyectos, pueden ser irreparables, como el cambio de uso del suelo del bosque o selva a uso hidráulico o industrial, o la demolición de casas, fincas e infraestructura; que los megaproyectos como las presas, cementeras, y termoeléctricas implican riesgos que pueden poner en peligro la vida de las personas ubicadas en el área de impacto del proyecto, e incluso ocasionar daños a la salud de esas personas o la desapa-rición irreparable de especies de fauna y flora que afecten gravemente la biodiversidad. Por todo lo anterior, encontramos que en estos casos resultan aplicables otras excepciones al Amparo, además de la excepción de materia agraria y por lo tanto, también se puede plantear un caso de Amparo que


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permita el acceso a la justicia ambiental y que supere las limitaciones de los recursos ordinarios, como ha sido el caso de Arcediano.

1.- En primer lugar tenemos la excepción especificada en el Artículo 17 de la Ley de Amparo, en relación con el Artículo 123 de la misma Ley, lo anterior si planteamos que los actos de autoridad relativos a la autorización de la obras o actividades ligados al megaproyecto, cons-tituyen actos que tienen como consecuencia daños a la salud de las personas afectadas o agraviadas y que importan peligro de privación de la vida de los quejosos, como en los casos de Arcediano, El Cajón o el de Tamuín, en donde sus habitantes han planteado en la Demanda de Garantías que los actos reclamados implican peligro de privación de la vida para ellos.

En efecto, en el caso de las presas de Arcediano y de El Cajón, el peligro de privación de la vida proviene del riesgo por el impacto de las explosiones en la construcción de la cortina, de los túneles de desvío, caminos y desplantes, ésta es una obra que se contrapone con las actividades cotidianas de los quejosos, quienes no han consentido estos proyectos y que los impugnan precisamente con el Amparo, la inundación de sus tierras y casas, en las que trabajan y habitan, como consecuencia de las obras del embalse de la presa y su llenado, implican también un riesgo que pone en peligro sus vidas.

Así planteada la Demanda de Garantías resultan aplicables diversas excepciones en Amparo que permiten superar limitaciones de la vía ordi-naria:

1.- Al igual que en la excepción por materia agraria, en este caso no se requiere agotar lo recursos previos contemplados en las leyes para im-pugnar los actos previamente el Recurso de Revisión ante el Superior Jerárquico para interponer, posteriormente, el Amparo contra la reso-lución final del Juicio de Revisión. Por lo tanto, se pueden impugnar los actos directamente en Amparo, lo anterior aplicando lo dispuesto en lo Artículos 17 y 73 fracción XIII última parte y fracción XV de la Ley de Amparo, planteamientos anteriores que se hicieron en los casos de El Cajón y Cementeras y Termoeléctrica de Tamuín.

2.- En materia de suspensión opera, en estos casos, la Suspensión de Ofi-cio, la que se concederá de Plano en el auto de admisión de la Demanda


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en el expediente principal, se otorgará sin fianza o garantía para que surta sus efectos y estará vigente durante todo el Juicio de Amparo hasta que se emita la resolución definitiva por el Tribunal Colegiado de Cir-cuito que conozca de el Recurso de Revisión, la suspensión anterior se concede para el efecto de que cesen de inmediato los actos reclamados que importen peligro de privación de la vida de los quejosos, como son las explosiones y la inundación de las casas y tierra de lo quejosos que implica el llenado del embalse de las presas de Arcediano o de El Cajón. O en el caso de proyectos como el de Tamuín, donde el riesgo es por explosiones derivadas de la extracción de piedra para el cemento, la quema de coque y llantas y el almacenamiento de cenizas de coque.

3.- Otra excepción aplicable se actualiza al plantearse que los actos recla-mados, derivados de los megaproyectos, implican daños irreparables a los ecosistemas y a los bienes agrarios de los quejosos, como es el caso del cambio del uso del suelo de bosque a uso hidráulico o industrial, y la destrucción de la corteza vegetal así como de las casas, fincas, obras de infraestructura, ganado, árboles, entre otras, por la demolición o por la inundación.

En este caso, por daño irreparable en agravio de los quejosos, opera la excepción en materia de suspensión especificada en el Artículo 123 fracción II de la Ley de Amparo, que implica conceder la Suspen-sión de Oficio, concedida de plano al admitir la demanda sin fianza o garantía y con vigencia durante todo el Juicio de Amparo.

En todos los casos para que opere la suspensión, se debe pedir contra los efectos derivados de los actos reclamados, ya que de otra manera se pueden considerar actos consumados y contra ello no procede conceder la suspen-sión. En efecto, los permisos y autorizaciones de los megaproyectos por autoridades de los tres niveles de gobierno, normalmente se impugnan des-pués de que han sido emitidos, que es cuando se conocen tales actos y son susceptibles de ser impugnados y la suspensión se debe plantear respecto a los efectos o consecuencias de tales actos, lo anterior, debido a que los efectos normalmente implican un largo plazo que puede ser de 30 años o más, con posibilidad de prorroga como los permisos de generación de energía eléctrica en lo casos de hidroeléctricas o termoeléctricas, o para el aprovechamiento de agua en el caso de represas destinadas al abasto, como Arcediano. Así planteado, se debe conceder la suspensión.


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Dentro de los actos reclamados como efecto o consecuencia de los megaproyectos que deben incluir la privación de la propiedad, posesión o disfrute de los terrenos e inmuebles que resultan afectados a los quejosos por el megaproyecto, normalmente los Jueces de Distrito conceden la suspensión provisional y tramitan el Incidente de Suspensión, el cual se substancia con un procedimiento sumario en el que no se pueden ofrecer todos lo medios de prueba, solamente documentales e inspección judicial, lo que requiere de una gran capacidad de litigio para el seguimiento exitoso.

ASPECTOS RELEVANTE QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA EL SEGUIMIENTO DE LOS AMPAROS INTERPUESTOS CONTRA MEGAPROYECTOS

1.- La prueba pericial en materia topográfica, hidrológica, y ambiental en su caso, resulta fundamental tanto para el fondo del Amparo como para el Incidente de Suspensión y los Incidentes de Violación, por lo que se requiere integrar un equipo interdisciplinario jurídico y técnico que trabaje el ofrecimiento y el desahogo de la prueba pericial, ya que lo actos reclamados que se requieren probar contienen múltiples aspectos técnicos .

2.- Las autoridades responsables, a causa de los fuertes intereses que se encuentran ligados a los megaproyectos, no van a cumplir con la sus-pensión, por lo que se requiere que se presenten los Incidentes de Vio-lación a la Suspensión y que los afectados se organicen pacíficamente para exigir el cumplimiento de la suspensión, lo que también implica un fuerte trabajo de difusión pública del caso y el complemento con otros recursos legales para impulsar una estrategia jurídica integral. Incluso con recursos a nivel internacional.

3.- En el caso del incidente de suspensión, frecuentemente, las autoridades responsables al rendir sus informes previos incurren en falsedades y omisiones, por lo que resulta adecuado interponer la objeción de los informes previos por falsedad y omisión, lo cual constituye un delito federal similar al desacato y le da más fuerza a la Demanda de Amparo.


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4.- Después de admitida la Demanda y de conceder la suspensión, las presiones contra los afectados, así como contra el Juez y el personal del Juzgado, aumentan por parte de los promotores de los proyectos y las propias autoridades responsables.

Estos factores, unidos a las limitaciones del poder judicial que se encuentra presionado por la Judicatura Federal para entregar resultados cuantitativos, y que descuida la calidad de sus acuerdos e incurre en múltiples violaciones al procedimiento, son las razones por las que en el seguimiento del Amparo se litiga no sólo contra los promotores de los proyectos y las autoridades res-ponsables, sino también contra el Juez y su personal, que, salvo excepciones hace un trabajo de calidad, por lo que se requiere un seguimiento intenso y profesional para recabar y ofrecer toda las pruebas que hagan falta, inclusive por medio de recursos legales complementarios y promover los recursos de queja por violación al procedimiento. Con lo que el caso se hace complejo y requiere de mucho tiempo para el seguimiento. Lo anterior necesita tam-bién el cabildeo permanente con los secretarios y el propio Juez y con lo magistrados del Tribunal Colegiado que resuelven en definitiva los casos, para ello, el equipo jurídico debe estar actualizado en el caso y estudiarlo profundamente para hacer oportunamente los planteamientos por escrito y mediante el cabildeo.

A MANERA DE COMENTARIOS FINALES

Hoy en día, la Profepa, quien es además el Ombudsman Ambiental en Méxi-co, no garantiza la no violación de los derechos humanos relativos a los actos de autoridades violatorios de los derechos ambientales: a un agua limpia, a un medio ambiente sano, al derecho a la salud, a respirar un aire limpio, etc., de tal manera que la necesidad de modificar la Constitución General de la República para incorporar la figura del Ombudsman Ambiental, hoy más que nunca es una deuda pendiente con las presentes y futuras generaciones.

Pero el problema de fondo a discutir en el sistema jurídico mexicano, es la protección de los bienes jurídicos colectivos ambientales, es decir, el acceso efectivo a justicia de parte de los ciudadanos afectados por actos de autoridad que pretendan deteriorar o destruir el ambiente de las presentes y futuras generaciones.


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Esta discusión nos lleva a replantear, que la intencionalidad de prote-ger los bienes de naturaleza privada ha quedado rebasada en la actualidad y tenemos que volver al terreno de lo público en materia ambiental, como ya lo apuntaba el jefe indio Seattle, en 1854.

En este orden de ideas, las enseñanzas aprendidas de los casos plan-teados, nos llevan a concluir que es posible la protección de los derechos humanos ambientales desde la perspectiva no del derecho ordinario, sino del “derecho extraordinario”; ¿qué implica éste último?, precisamente el uso de las excepciones del Derecho Ordinario, y por ello lo hemos denominado como Derecho Extraordinario.

Sin embargo, en opinión de los autores, el medio ambiente no refleja situaciones extraordinarias de vida, sino ordinarias, ya que en él nos en-contramos inmersos de manera cotidiana y continua, luego entonces, los mecanismos que deben proteger el ambiente deben ser ordinarios y de fácil acceso a las poblaciones afectadas.

En este sentido, es pertinente señalar, que si la Revolución de 1917 sentó las bases para el régimen de excepción en materia agraria, la proble-mática y crisis ambiental del mundo contemporáneo debe sentar las bases de un nuevo régimen jurídico de excepción en materia ambiental, en donde la suplencia de la queja opere a favor del ambiente; el interés jurídico sea el que legítimamente tiene cualquier ciudadano para proteger el ambiente; se elimine la causalidad de las acciones jurídico ambientales, en fin, una refor-ma estructural en donde la protección de las bases de la vida de las presentes y futuras generaciones sea el objeto y no el discurso.

ELEMENTOS DE DISCUSIÓN ACERCA DE LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD…

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ELEMENTOS DE DISCUSIÓN ACERCA

DE LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD

DEL AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO*

Astrid Puentes Riaño**

Una de las consecuencias de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos es que su efectividad real depende del reconocimiento y la eficacia de cada uno de ellos. Es claro que no puede hablarse del disfrute de la dignidad humana si, por ejemplo, una persona es sometida a torturas y tratos degradantes. De manera similar, el disfrute de los derechos a la vida, la salud y la dignidad no son reales en un sitio donde el aire y el agua que consume están altamente contaminados, o cuando una persona o un grupo de personas deben forzosamente abandonar su casa por causa de un derrame de residuos peligrosos en las inmediaciones.

La vinculación del ambiente con el disfrute de los derechos humanos es clara y ha sido ampliamente reconocida.1 Sin embargo, este reconocimiento en ocasiones ha sido más político y formal, que material. Si bien el derecho humano al ambiente sano está reconocido en múltiples constituciones del mundo y la jurisprudencia internacional lo ha tutelado de diversas maneras,


**Legal Director de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA).1 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, OEA, AG/RES. 1819

(XXXI-O/01), 2 Junio, 2001, Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, OEA, AG/RES. 1896 (XXXII-O/02), 4 Junio 2002, Reunión de Expertos en Derechos Humanos y Ambiente, Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y Director Ejecutivo del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Texto Final, Enero 16, 2002, No. 12, véase también Dinah Shelton, “Environmental Rights in Multilateral Treaties Adopted between 1991 and 2001”, Joint UNEP-OHCHR Expert Seminar on Human Rights and the Environment, Ginebra, enero de 2002.

ASTRID PUENTES RIAÑO

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no existen mecanismos de exigibilidad internacional directa aplicables para éste.

Lo anterior no implica que la exigibilidad del derecho al ambiente sano y derechos ambientales conexos no exista. La exigibilidad del ambiente como derecho humano ha sido posible a través de la estrecha vinculación con otros derechos humanos. Judicialmente, se ha recurrido a este vínculo para protegerlo mediante los mecanismos de protección de los derechos civiles y políticos tradicionales.

La exigibilidad de los derechos ambientales mediante este mecanismo es una protección inicial, que deberá evolucionar para adecuarse a todas las particularidades que los derechos ambientales implican. De la misma manera que por la desaparición forzada sólo puede ser responsabilizado el Estado, para el caso de derechos ambientales hay ciertas particularidades que deben tenerse en cuenta para determinar los instrumentos idóneos de exigibili-dad. El daño, la comprobación y responsable de las violaciones a derechos humanos, así como las víctimas y maneras de reparación son algunos de los elementos que diferencian los derechos ambientales de los demás derechos humanos. Por ende, la descripción y reflexión acerca de estos elementos es necesaria para la protección adecuada de estos derechos. Adicionalmente, permiten tener herramientas adicionales de reflexión que motiven el desarro-llo hacia la exigibilidad más eficiente de los derechos humanos, para su protección universal.

RECONOCIMIENTO DE DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO

Las discusiones acerca de la definición y fundamentación de los derechos humanos, sus categorías, jerarquías y conceptualización son muy amplias, y exceden la intención del presente escrito. Por lo tanto, es relevante aclarar, que asumimos el concepto de derechos humanos en este artículo como una universalidad integrada por los derechos civiles y políticos y por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se incluyen los derechos ambientales. En esta medida, las diferencias de los derechos no son sustanciales sino derivadas del grado de obligatoriedad que los Estados tienen para su reconocimiento, exigibilidad y eficacia.2 Consideramos que

2 Víctor Abramovich, “Líneas de Trabajo en Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Herramientas y Aliados”, SUR Revista Internacional de Derechos Humanos, Red Universitaria de Derechos Humanos, Año 2, No. 2., 2005, pp. 195-232, p. 197.


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la división es doctrinaria y responde al origen del reconocimiento de cada uno de estos derechos.3

El reconocimiento del derecho al ambiente sano es reciente en com-paración con otros derechos humanos. A nivel global, la Declaración de Estocolmo de 1972 reconoció que las personas tienen derecho “a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal, que les permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”.4 Posteriormente, en la Declaración de Río de 1992 se reconoce el derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza,5 incluyendo, a su vez, elementos procedimentales esenciales en materia ambiental, como el derecho al acceso a la información, a la partici-pación y al acceso a la justicia.6 Regionalmente, vale la pena resaltar que la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, reconoció “la necesidad de promover la protección del medio ambiente y el pleno goce de todos los derechos humanos”.7

Sin embargo, éstas son sólo Declaraciones de los Estados que no son vinculantes. De esta manera, si bien evidencian una tendencia internacio-nal, no son constitutivos de obligaciones para los Estados y por lo tanto, su exigibilidad no pasa del ámbito político. A pesar de ello, y como se explicará posteriormente, estos instrumentos son útiles para la interpretación de los derechos y la aplicabilidad de los mismos en casos concretos.

Hay otros instrumentos internacionales que reconocen el derecho al ambiente sano y que, además, son vinculantes para los Estados. La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos que entró en vigor en 1986 es uno de ellos.8 Un reconocimiento más explícito se consagra en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.9 El Sistema

3 Victoria Camps, Evolución y Características de los Derechos Humanos, Los fundamentos de los Derechos Humanos desde la Filosofía y el Derecho, Colectivo EDAI, 1998, p. 18.

4 Conferencia de las Naciones Unidas para el Ambiente y Desarrollo, Declaración de Río, UN A/Conf.48/14/rev.1, Río de Janeiro, 1992.

5 Declaración de Río de Janeiro, Principio 1. UN A/CONF.151/26 (Vol. I).6 Ibidem, Principio 10.7 OEA/Ser.P, AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), 5 de junio de 2001. Disponible en http://

www.oas.org/juridico/spanish/ag01/agres_1819.htm8 Carta Africana de Derechos de Humanos y de los Pueblos, Artículo 24. XVIII Asamblea

de la Organización de la Unidad Africana, Nairobi, Kenia, 27 de julio de 1981.9 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Artículo 11. El


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Europeo de Derechos Humanos no hace un reconocimiento expreso de este derecho, aunque se ha pronunciado en algunos casos relacionados con afectaciones ambientales, protegiendo los derechos humanos afectados en dichas circunstancias.10

A nivel nacional, el reconocimiento del derecho al medio ambiente sano también es extensa. De aproximadamente 193 naciones en el mundo, 117 constituciones mencionan la protección al ambiente y a los recursos na-turales, 109 reconocen el derecho al medio ambiente sano y/o la obligación del Estado a prevenir los daños y 56 constituciones reconocen explícitamente el derecho al ambiente sano y saludable.11

Ahora bien, el derecho humano al ambiente sano tiene diferentes com-ponentes cuya garantía determina a su vez, la protección de éste. El acceso y adecuada calidad del agua, el aire limpio de contaminantes que afecten la salud, un suelo libre de contaminantes que podrían afectar el disfrute de la vivienda, el equilibrio ecológico, la protección de la diversidad biológica, relacionada por ejemplo con la disponibilidad y calidad de los alimentos, medicinas y actividades tradicionales, y la prevención y remediación de los daños al ambiente, son elementos esenciales del derecho al ambiente sano. Adicionalmente, existen otros elementos procedimentales que garantizan también la efectividad del derecho a un ambiente sano, como el derecho a la información, a la participación y al acceso a la justicia. Estos elementos son en sí mismos derechos humanos, por lo cual su exigibilidad y justi-ciabilidad, recordando el concepto de universalidad e interdependencia, también son vitales.

A pesar de la importancia del ambiente para la humanidad y de inclu-sión en diversos instrumentos internacionales, regionales y nacionales, el reconocimiento del derecho no ha implicado la efectividad del mismo. Por lo tanto, es útil evaluar la situación actual e identificar algunos elementos de su exigibilidad presentes y necesarios a desarrollar en el futuro.

Protocolo fue adoptado en noviembre de 1998, entró en vigor el 16 de noviembre de 1999 y cuenta en la actualidad con 19 Estados signatarios miembros de la OEA (http://www.cidh.org/Basicos/basic6.htm).

10 Véase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Fadeyeva vs. Rusia, Sentencia, Junio 9, de 2005; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Öneryildiz vs. Turquía, Sentencia, noviembre 30 de 2004.

11 EARTHJUSTICE, Environmental Rights Report, Human Rights and the Environment-Ma-terials for the 61st Session of the United Nations Commission on Human Rights, Ginebra, Abril de 2005. p. 37. Disponible en http://www.earthjustice.org/regional/international/2005_ENVI-RONMENTAL_RIGHTS_REPORTrev.pdf


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EXIGIBILIDAD DEL DERECHO AL AMBIENTE SANO

La búsqueda de mecanismos para lograr la justiciabilidad del derecho hu-mano al ambiente sano se fundamenta más en razones pragmáticas que académicas o filosóficas, aunque puedan estar relacionadas. La necesidad de una efectiva protección del ambiente, como derecho humano, obedece al incremento, en cantidad y magnitud, de los riesgos que la explotación de los recursos naturales y la degradación ambiental implican para la humanidad.12 A pesar de los riesgos de estas actividades, el funcionamiento de los mecanismos de derechos humanos existentes no brinda las soluciones requeridas para los casos ambientales. Por ende, es necesario adecuarlos a los requerimientos par-ticulares que los casos de degradación ambiental presentan. De la misma manera que para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y para la protección de los derechos de las mujeres,13 la protección de los derechos ambientales requiere el desarrollo de estándares particulares que aseguren su exigibilidad.

EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD POR CONEXIÓN CON OTROS DERECHOS

Si bien a nivel internacional no existen mecanismos de exigibilidad directa para el derecho al ambiente sano, esto no implica que el derecho no pueda protegerse. Existen varios casos ante la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que protegen el derecho al ambiente sano, a través de la vinculación de éste con otros derechos humanos. De esta manera, mientras se desarrollan en el sistema elementos y parámetros de exigibilidad directa, los derechos ambientales pueden protegerse a través de la vinculación con otros derechos cuya exigibilidad es directa.14

12 De acuerdo con el Dr. Rodolfo Arango, la naturaleza de los derechos humanos se puede fundamentar en la teoría del daño y del riesgo, en virtud de la cual habría una corresponsabili-dad de la sociedad para su protección. Presentación en Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, México, DF, agosto de 2005.

13 Ana Elena Badilla e Isabel Torres, “La protección de los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y de los derechos de las poblaciones migrantes y las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, las niñas y los adolescentes, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 2004. pp. 91-190, p. 108.

14 Víctor Abramovich, “Líneas de Trabajo en Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Herramientas y Aliados”, SUR Revista Internacional de Derechos Humanos, Año 2, No. 2., Red Universitaria de Derechos Humanos, 2005, pp. 195-232, p. 199.


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Como resultado de esta estrategia implementada en las peticiones, la Comisión específicamente reconoció el derecho al ambiente sano en co-nexión con el derecho a la vida y a la preservación de la salud y el bienes-tar.15 Adicionalmente, ha reiterado otros elementos útiles para la protección del ambiente, como considerar que la construcción de una carretera sin la implementación de medidas necesarias de protección a las comunidades afectadas, desconoce el derecho a la salud, a la vida y a la cultura de estas comunidades.16 Asimismo, que el derecho a la propiedad también implica la obligación de proteger y demarcar las tierras de las comunidades, particularmen-te cuando éstas puedan verse afectadas por proyectos de explotación de recursos naturales como las concesiones forestales o actividades petroleras.17 Es claro, entonces, para la Comisión, que “cuando la contaminación y la degradación del medio ambiente constituyen una amenaza persistente a la vida y la salud del ser humano, se comprometen dichos derechos [a la vida y la salud]”.18

La Corte Interamericana también ha reconocido, específicamente, que las afectaciones ambientales implican la vulneración de derechos humanos. En la sentencia del caso de la Comunidad Awas Tingni en Nicaragua, la Corte concluyó que las concesiones y talas forestales en territorios de la comu-nidad desconoció el derecho a la propiedad, que para el caso específico de los indígenas, tiene una dimensión particular por la relación espiritual y la depen-dencia de su cultura con sus tierras.19 En el mismo sentido, en el caso Yakye Axa contra Paraguay, la Corte reiteró la importancia que para la comunidad indígena tiene la tierra, en relación con los demás derechos humanos.20

Adicionalmente, la Corte reconoce y protege el derecho a la vida afec-tado por la degradación ambiental, pues considera que el derecho a la vida contempla “no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condicio-nes que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna”.21

15 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Informe de Méritos, Comunidades Indígenas Maya del Distrito de Toledo, párr. 46.

16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución No. 12/85, Caso No. 7615, Yanomami vs. Brasil. 5 de marzo de 1985.

17 Véase, por ejemplo, CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, par. 5; CIDH, Informe No. 62/04, Admisibilidad de Caso Pueblo Indígena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros.

18 CIDH, Informe Anual 1997, Capítulo VIII.19 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia

31 de agosto, 2001, párrs. 148 y 149.20 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio

de 2005. párrs. 51, 124, 131.21 Ibidem, párr. 161.


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Además de los derechos a la vida, a la dignidad y a la propiedad pri-vada referidos anteriormente, también es posible alegar en algunos casos la degradación ambiental, la vulneración de otros derechos como la violación al derecho al acceso a la justicia y la inexistencia de mecanismos idóneos de protección.22 Esto es particularmente importante en el sistema internacional que hace más complicada la protección de derechos humanos que afectan a colectividades.

Las decisiones, tanto de la Corte, como de la Comisión abren la posibili-dad para que a través de la vinculación del ambiente con los demás derechos humanos, puedan obtenerse la protección de este derecho. Vale la pena resaltar que hasta el momento los casos de reconocimiento de la afectación al ambiente con el derecho a la vida y a la propiedad se han referido funda-mentalmente a comunidades indígenas que habitan zonas rurales. Queda pendiente el desarrollo de estos derechos para otras comunidades, como afrodescendientes o campesinos, cuya vida y cultura también depende de los recursos naturales y de condiciones adecuadas ambientales.

Otro aspecto a desarrollar en el Sistema Interamericano es la protec-ción del ambiente en relación con la contaminación industrial. No exclu-sivamente para comunidades indígenas, sino también para el resto de las personas. Al respecto, es pertinente hacer referencia a la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, que aporta avances importantes en este sentido.

Las decisiones del Tribunal Europeo se desarrollan también a partir de la vinculación del ambiente con los demás derechos humanos, por cuanto que este sistema no protege explícitamente este derecho. En virtud de este vínculo, el Tribunal ha reconocido por ejemplo que la contaminación indus-trial severa causada por olores y humos contaminantes,23 el ruido excesivo24 o cambios importantes en el entorno, pueden afectar el derecho de las perso-nas al disfrute de su propiedad y de su vida privada. Este Tribunal considera, además, que los Estados tienen la obligación de implementar acciones con el fin de proteger el derecho a la vida de las personas bajo su jurisdicción, obligación que en materia ambiental se aplica a cualquier actividad pública


23 TEDH, Caso López Ostra vs. España, Sentencia, Caso No. 303. 9 de diciembre de 1994.

24 TEDH, Caso Hatton y otros vs. Reino Unido. TEDH 2001\567. 2 de octubre de 2001.


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o privada que pueda amenazar el derecho a la vida, como son las actividades industriales que por su misma naturaleza, son actividades riesgosas.25

Es posible incorporar las decisiones anteriormente citadas del Tribunal Europeo, así como otros tratados internacionales que puedan contribuir para el desarrollo de la protección del derecho al ambiente sano como derecho humano, en el Sistema Interamericano. De hecho, el Sistema reconoce que los tratados y los sistemas de protección son dinámicos, por lo cual acepta la necesidad de recurrir a otros instrumentos para la interpretación, aún cuando estos no sean parte del Sistema.26

Precisamente, recurriendo a esta posibilidad, la Comisión hizo referen-cia a un caso en que la Comisión Africana de Derechos Humanos determinó la responsabilidad del Estado nigeriano por el grave daño a la propiedad y al estilo de vida de la comunidad Ogoni y sus miembros, afectados por el desarrollo irresponsable de actividades petroleras.27

PROTECCIÓN A COMUNIDADES

La Comisión consideró por primera vez un caso general o colectivo en rela-ción con la denuncia de torturas, vejaciones y malos tratos contra personas detenidas por parte del Estado de Brasil.28 De acuerdo con la Comisión, un caso es general cuando: las víctimas constituyen un grupo identificable con base en una situación circunstancial o de otro tipo, las víctimas constitu-yen un grupo identificable con base en una situación circunstancial o de otro tipo, las violaciones surgen de un incidente particular, o de un hecho común y, las violaciones se refieren al mismo derecho o a derechos relacionados.29 Determinó además, la Comisión, que considerando las particularidades del

25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Öneryildiz vs. Turquía, noviembre 30 de 2004, párr. 71. Véase, también, Guerra y Otros.

26 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, párrs. 125, 127; Corte IDH, “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la corte Opinión Consultiva OC-1/82 24 de septiembre de 1982, párr. 43.


28 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Sección Pri-mera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.

29 Robert E. Norris, “The Individual Petition of the Inter-American System for the Pro-tection of Human Rights”, en Guide to International Human Rights Practice, Philadelfia, edited for The International Human Rights Group by Hurst Hannum, University of Pennsylvania Press, 1991, pp. 108-132; p. 131.


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caso general, no requería del agotamiento de recursos internos para la ad-misibilidad de la petición.30

La posibilidad de proteger los derechos de grupos de personas y comu-nidades ha evolucionado en el SIDH a partir de la decisión de este caso. La Comisión ha admitido repetidamente casos por violaciones a derechos hu-manos de comunidades cuyos miembros sean identificables.31 En el mismo sentido, la Corte ha “ordenado la protección de una pluralidad de personas que no han sido previamente nominadas, pero que sí son identificables y determinables”.32

DIFERENCIAS EN LA TITULARIDAD Y LA LEGITIMACIÓN

El derecho al ambiente sano tiene un doble carácter, como derecho indivi-dual y como derecho colectivo.33 El reconocimiento del derecho al ambiente sano individual, como se explicó anteriormente, responde a la vinculación con las condiciones que las personas necesitan para existir. La titularidad del derecho al ambiente como derecho humano colectivo responde a la concep-ción del interés público que protege y que es compartido por la colectividad que disfruta el ambiente.

Esta doble titularidad del derecho subjetivo se reconoce en varias cons-tituciones de los Estados americanos como Brasil, Costa Rica, Perú y Vene-

30 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Sección Pri-mera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.

31 Cfr. Caso San Mateo Huanchor y sus miembros. Informe de Admisibilidad, Informe No. 69/04, 15 de octubre de 2004, párr. 41;

32 Cfr. Caso Pueblo Indígena de Sarayacu. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004, considerando noveno; Caso Pueblo Indígena Kankuamo. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de julio de 2004, considerando noveno; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos de 6 de marzo de 2003, considerando noveno; Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando octavo; Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apar-tadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000, considerando séptimo. Además, cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 2.

33 Germán Sarmiento, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Bogotá, Banco de la República, 1988.


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zuela.34 Vía jurisprudencia, Argentina35 y Chile36 han adoptado también el reconocimiento en su doble acepción. Colombia reconoce el derecho al ambiente sano únicamente como derecho humano colectivo,37 mientras que en México su carácter es meramente individual.38

La titularidad del derecho desde la doble concepción individual y co-lectiva implica, de la misma manera, el establecimiento de mecanismos que permitan su exigibilidad. De esta forma, a nivel nacional la acción de amparo o de tutela, es la herramienta idónea de protección del derecho humano al ambiente sano, al igual que se establece para el resto de derechos humanos. Para la protección de derechos colectivos, como el ambiente, existen los amparos colectivos —Argentina,39 Costa Rica,40 y Perú—41 o las acciones populares, de clase o de grupo —Brasil, Colombia, Estados Unidos.42

Sin embargo, estas posibilidades de protección de derechos humanos colectivos no son posibles en el Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos. Los derechos humanos regionalmente se reconocen en la Convención Americana a las personas, entendidas como todo ser humano.43 En el mismo sentido, el sistema de peticiones se consagra también con carácter individual

34 Constituição Da República Federativa Do Brasil, Art. 225; Constitución Política de la República de Costa Rica, Artículo 50, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San José, Costa Rica, Res. 2002-02486, 8 Marzo 2002; Constitución Política de la República de Ecuador, Artículos 23.6 y 86; Sala de Derecho Constitucional y Social, Exp. No. 383-95, Lima 26 Octubre 1995; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 127.

35 “Kattan, Alberto y otro”, c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo argentino) s/ amparo nulidad de las resoluciones s.s.p 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 s.s.p del 3 de febrero de 1983. (ed, 105-245 , ll 1983 –d-575). Juzgado de 1° instancia en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina n° 2 fecha 10/5/83.

36 Poder Judicial, 19 de marzo de 1997, No. 2.732-96, [Caso Trillium]. Párr. 13, vistos.37 Constitución Política de Colombia, 1991, Artículo 79.38 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 4.39 “Kattan, Alberto y otro”, c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo argentino) s/ amparo

nulidad de las resoluciones s.s.p 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 s.s.p del 3 de febrero de 1983. (ed, 105-245 , ll 1983 –d-575). Juzgado de 1° instancia en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina n° 2 fecha 10/5/83.

40 Constitución Política de la República de Costa Rica, Artículo 50; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Voto No. 3705-93, julio 30 de 1993, Conside-rando VI, y Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. 2002-02486, Marzo 8 de 2002. Considerando I.

41 Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 2, párr. 22.42 Congreso Nacional de Brasil, Ley No. 7.347, 24 de julio de 1985, Congreso de la

República de Colombia, Ley 472, 1997; Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Bogotá, MacGraw Hill, Serie Jurídica, 2000, p. 111.

43 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 1.2.


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o en cabeza de grupos de personas, siempre y cuando sus miembros sean individualizados o puedan serlo, según se hizo referencia anteriormente.

En este orden de ideas, al no brindar el Sistema Interamericano meca-nismos de exigibilidad para derechos colectivos como el ambiente, cuando los sistemas nacionales no son eficientes en la protección de derechos hu-manos colectivos, no existe una herramienta subsidiaria a la cual recurrir. La Comisión Interamericana se pronunció al respecto en el caso del Parque Natural Metropolitano de Panamá, cuya admisión fue rechazada por la Comisión por no identificar una víctima concreta, individualizada y deter-minada, argumentando que no podía asumir un caso en abstracto.44

Esto no implica que la protección no sea posible del todo. Significa que para casos de violaciones al derecho colectivo al ambiente, cuya judicializa-ción se haya intentado a nivel nacional mediante acciones colectivas y éstas no hayan sido efectivas para remediar la violación, deberá necesariamente individualizarse la o las víctimas de la violación, entonces, para acudir al Sistema Interamericano. De lo contrario, los casos serán rechazados por la Comisión, argumentando la improcedencia por lo abstracto de las violacio-nes. Estos casos podrían ser viables incluso interponiendo las peticiones en nombre, por ejemplo, de un habitante de la zona afectada por la degradación ambiental, o del representante de una organización de personas que direc-tamente sufran por estos impactos, v. gr. asociaciones de vecinos, grupos de comunidades indígenas o grupos de consumidores o usuarios.

DIFERENCIAS DE TEMPORALIDAD Y MAGNITUD DE IMPACTOS

Otra de las particularidades de los casos ambientales en la afectación de derechos humanos son los daños que se causan y el margen de tiempo en el que las violaciones a los derechos humanos se manifiestan. Así, un caso de desaparición forzada se identifica inmediatamente, igual que casos de tortura ejercida por un Estado. Hay casos de degradación ambiental cuyos daños pueden determinarse también inmediatamente, por ejemplo, en ac-

44 Héctor Faúndez Ledesma, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el sis-tema interamericano”, en El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresión, t. II, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004. Cfr. Informe No. 88/93, Petición 11.533, Inadmisibilidad PM, Panamá, 22 de octubre de 2003, párrs. 1, 12-15, 28-34, p. 133.


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cidentes con transporte de residuos peligrosos, la explosión de una fábrica de sustancias químicas o un derrame de petróleo masivo.

Sin embargo, también hay casos ambientales en donde los daños se demoran mucho más tiempo en evidenciarse. Piénsese en el uso de un pla-guicida cuyos impactos en la salud o el ambiente son acumulativos, por lo cual sus impactos requieren años en manifestarse.

El factor del tiempo tiene otra dimensión en relación con el ambiente y el impacto que puede causar en las personas y en los ecosistemas. En el caso de emisiones de sustancias contaminantes al ambiente como el dióxido de azufre, los impactos dependen de la concentración de la sustancia en el aire y el tiempo de estas exposiciones. Así, pueden ocasionarse impactos derivados de concentraciones muy altas en momentos determinados de tiempo, y otros daños por la exposición a concentraciones bajas pero que sean constantes en el ambiente.

Estos aspectos deberán ser tenidos en cuenta tanto por las víctimas, como por los jueces, nacionales e internacionales al estudiar los casos presen-tados. Las víctimas y sus representantes tienen una responsabilidad particular en estos casos, en la determinación del nexo causal entre el daño y los im-pactos que se denuncian. Adicionalmente, deberán argumentar claramente respecto del tiempo en que se enteraron de los impactos y las acciones u omisiones del Estado, para ser tenido en cuenta en la evaluación del plazo dentro del cual los recursos se presentan.

Los elementos anteriormente descritos evidencian que los casos de degradación ambiental tienen ciertas particularidades que deben considerarse para lograr su exigibilidad. La estrecha vinculación del ambiente con los demás derechos humanos permite su protección mediante el uso de los me-canismos tradicionales para la protección de derechos humanos. Se requiere, además, del desarrollo de estándares de exigibilidad particulares para casos ambientales en los sistemas de derechos humanos, para alcanzar la verdadera protección de los derechos humanos de manera universal.

EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE

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EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE*

Alicia Carriquiriborde**

El problema básico que enfrenta la exigibilidad y justiciabilidad del derecho humano a alimentarse es su falta de reconocimiento jurídico, mismo que impide a los diversos sectores de la sociedad su demanda concreta.

Una de las preocupaciones primordiales del ser humano siempre ha sido proveerse de alimento, éste es un satisfactor fundamental para conservar la vida, por ello, se constituye en un derecho humano.

La cultura se origina alrededor de los alimentos, del cómo conseguirlos, producirlos, distribuirlos, consumirlos y cuidarlos, asegurando su abasteci-miento individual y colectivo. La vida social se organiza, de igual manera, desde sus primeras etapas hasta la actualidad, en función de ellos.

La ciencia y la tecnología, aplicadas a la producción de alimentos, significaron un paso importante en el desarrollo del hombre, hubo quien se aventuró a asegurar que estos factores coadyuvarían muy pronto a que la humanidad se viera libre del hambre, lamentablemente, estos hechos no fueron suficientes.

Las metas de reducción del hambre en el mundo, fijadas por las Nacio-nes Unidas para el año 2015, están lejos de cumplirse a causa de las grandes trasnacionales agrofinancieras. Éstas producen una gran variedad y cantidad de productos de magnífica calidad a costos elevados, que se distribuyen, es-pecíficamente, para el consumo de las elites más acaudaladas de la sociedad urbana. La mayor parte de la población, la cual vive una constante economía deprimida, nunca tendrá acceso a este tipo de productos. Millones de seres humanos en África, Asia y América Latina viven diariamente el drama de la


**Presidenta de FIAN México. Sección mexicana de la Red de Información y Acción por el Derecho Humano a Alimentarse.

ALICIA CARRIQUIRIBORDE

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carestía de alimentos básicos, es decir la “pobreza alimentaria”. La falta de conciencia de estas empresas es un obstáculo para alcanzar las metas de la ONU, además de propiciar desigualdades muy fuertes entre uno y otro grupo que provocan una gran indignación a nivel colectivo.

Lo paradójico es que el hambre y la desnutrición que padecen millones de seres humanos en el mundo, en la gran mayoría de los casos, no son por escasez de productos alimenticios en el mercado sino por un problema de tipo socioeconómico, en donde el sistema genera una desigualdad econó-mica tal, que impide a sectores marginales de la población su acceso a los alimentos básicos y de buena calidad para la vida.

En cualquier país del mundo es necesario producir alimentos básicos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimenticias de toda su población.

CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE

En los trabajos que se han realizado sobre este derecho, necesariamente se empieza mencionando el marco de referencia jurídico que se encuentra en tratados internacionales, debido a que, por lo general, en los sistemas jurí-dicos de los Estados, como es el caso de México, las leyes son ambiguas al respecto, o simplemente inexistentes.

En el Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado y ratificado por México, se establece el derecho a la alimentación como parte esencial del derecho a una vida digna.

Este derecho contiene tres exigencias básicas:

— La alimentación debe ser adecuada nutricionalmente en cantidad y calidad,

— estar libre de sustancias tóxicas y,— ser aceptada culturalmente

En esta exposición se señalan las obligaciones que el Estado debe conside-rar de fundamental importancia para el cumplimiento cabal del derecho a la alimentación, indicando las violaciones en las que los Estados incurren frecuentemente.


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OBLIGACIÓN DE RESPETAR

Esta obligación se refiere a que las personas, teniendo los recursos suficientes para alcanzar una alimentación sana y basta, tanto en cantidad como en calidad, se ven impedidas a obtenerla, porque el gobierno, de una u otra forma, pone en riesgo el acceso a los alimentos.

Las acciones que realiza el Estado y que directamente constituyen una violación a la obligación de respetar el derecho a la alimentación son:

— Destrucción de recursos naturales como pudieran ser: la contamina-ción del agua, el suelo, las lagunas, la sobreexplotación petrolera, entre otras.

— Avalar acuerdos sobre salarios mínimos, que son insuficientes para llevar una vida digna y que impiden el acceso a la alimentación básica en términos calóricos y nutricionales.

— Cuando el Estado bloquea o destruye, por alguna causa, la infraestruc-tura que sirve para resguardar o distribuir los alimentos, como podría ser el caso de los transportes y los caminos.

OBLIGACIÓN DE PROTEGER

El Estado está obligado a proteger a sus ciudadanos así como a los recursos para poder alimentarse, de aquellas personas físicas y morales (empresas privadas o particulares) que ponen en riesgo el acceso a los alimentos. Por ejemplo:

— Desalojos en los que una persona o empresa se apropia de terrenos de campesinos para su beneficio, sin comprar o entregar algo a cambio, mediante un convenio de acuerdo mutuo que restituya el bien ena-jenado.

— Cuando un patrón paga a sus trabajadores un salario menor al esta-blecido legalmente.

— Cuando las empresas no garantizan condiciones dignas para el tra-bajador.

— Cuando las empresas impactan negativamente el ambiente, reduciendo, destruyendo o envenenando los productos. Ejemplo, la contamina-


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ción de tierras, cultivos, lagos, uso de plaguicidas, lluvia ácida, entre otras.

— Distribución de alimentos insalubres, como el maíz contaminado, ali-mentos con caducidad vencida, entre otros.

OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR

El Estado tiene la obligación de identificar y proteger a los grupos vulnera-bles de población que tienen una dificultad permanente de acceder a una alimentación correcta, como es el caso de: indígenas, campesinos pobres, per-sonas desempleadas, grupos marginales, poblaciones desnutridas, huérfanos, ancianos sin recursos, entre otros. Para ellos, el gobierno debe implementar políticas que garanticen su supervivencia.

En relación con la normatividad de este derecho, al igual que con los demás derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, se deben tomar en cuenta dos factores, por una parte, la normatividad internacional, es decir, aquella consagrada en los pactos, las convenciones y las declara-ciones internacionales, y por la otra, la legislación nacional, en la que cada país establece en su Constitución normas de protección a la producción de alimentos y actividades agrícolas.

Con anterioridad se ha mencionado que los pactos internacionales se han constituido en los instrumentos de apelación más importantes que tienen los Estados parte para exigir el cumplimiento de este derecho, de-bido a que ellos han ratificado estos instrumentos internacionales. De esta afirmación se desprende que el Estado es la instancia responsable de hacer efectivo el derecho humano a alimentarse.

El Estado es el encargado de respetar, proteger, garantizar y satisfacer el acceso a una alimentación adecuada, él es quien debe ocupar el máximo de sus recursos, tanto económicos como jurídicos para cumplir con dicha obligación. En caso de que la Constitución de un país no contemplase este derecho, sus gobernantes tienen la obligación de promover su inclusión en la misma, así como crear las leyes reglamentarias para su cumplimiento y justiciabilidad.

En la actualidad se cuenta con un número considerable de publicacio-nes sobre estos derechos, tanto de carácter teórico como promocional, a las que se puede acceder de manera fácil. Algunas organizaciones no guberna-mentales (ONG) han dirigido parte de sus esfuerzos a la tarea de elaborar ma-


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teriales importantes de difusión y promoción de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aunque todavía falta un gran trecho por recorrer para que dicha literatura influya en la formación de una conciencia individual y colectiva sobre los derechos humanos, no como un atributo sino como un derecho, sí es una realidad que hoy en día existe mayor interés en informarse al respecto. El Estado tiene la obligación de estar bien documentado y utilizar estos recursos para el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de estos derechos.

EL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE EN MÉXICO

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, hasta la fecha, no figura el derecho humano a alimentarse, se carece de un instrumento jurídico que exija el cumplimiento del mencionado derecho.

En el agregado correspondiente al Artículo 4° se lee: “Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral”, pero esta mención, no garantiza su acceso real al mismo, ya que éste es responsabilidad de los adultos.

Como es sabido, los derechos sociales aparecen en la Constitución de 1917, en los artículos dedicados a establecer derechos específicos de la clase trabajadora, de los campesinos y comunidades agrarias, así como la exigencia de que se cumpla con la función social con que fue dispuesto el acceso a la tierra por los diversos productores.

¿Cuál es el contenido actual del derecho humano a alimentarse dentro la Constitución mexicana? ¿Se conceptualiza y se consagra realmente como un derecho?

Sobre este derecho, el texto constitucional, en la actualidad, es abso-lutamente elusivo, ya que la Constitución deja desprotegidos, en su totali-dad, a muy amplios sectores de la sociedad que, sin esa elemental garantía de subsistencia, ven negada su posibilidad de disfrute de otros derechos y son completamente ajenos a todo esfuerzo de desarrollo nacional. No hay lugar para la exigibilidad y justiciabilidad de este derecho humano funda-mental.

Se reitera que el texto constitucional no consagra en ninguna parte de su articulado un derecho a la alimentación como tal, aunque existen


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algunos elementos planteados en varias normas. Una se encuentra dentro del Artículo 4°, como ya se ha mencionado.

Se establece, con claridad, un derecho de los menores en relación con sus padres, como ya indicamos, y de manera muy general se indica la obligación del Estado en términos de “facilitar” el disfrute de este derecho de los niños y las niñas.

La obligación de los padres se ratifica y explicita además, en la legis-lación civil, las cual establece el deber que ellos tienen como titulares de proporcionar alimentos a sus hijos. Este derecho, con los menores, es letra muerta, en virtud de que deja en manos del derecho civil, y a veces del penal, los medios de control y defensa del mismo. El Estado no asume ninguna obligación específica, e incluso expresamente la rechaza, pues la Constitu-ción señala que la intervención del Estado, en caso de darse, consistirá en los apoyos que la ley establezca.

Otro elemento que podría entenderse como una garantía a la alimen-tación estaría en el párrafo 2° fracción VI del apartado A del Artículo 123, que literalmente señala: “Los salarios mínimos generales deberán ser sufi-cientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer la educación obligatoria de los hijos”.

Se podría pensar que el derecho a la alimentación aunque no se con-sagra expresamente en la Constitución, está en la conceptualización del derecho a un salario mínimo. En la actualidad, el salario mínimo no cumple con el requisito de cubrir la canasta básica, el salario mínimo en México es un simple indicador económico, un instrumento de las políticas antiinfla-cionarias.

Finalmente, otra norma constitucional en estrecha vinculación con el derecho humano a alimentarse es la fracción XXXIX–E del Artículo 73, que faculta al Congreso “para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios”.

Se establece aquí la facultad del Congreso para legislar en relación con el abasto, más no se señalan las líneas maestras que deben orientar dicha legislación, como tampoco se establece la obligación del Congreso de expedir tal normatividad, por lo que éste puede o no realizarla.

De acuerdo con lo anterior, no se puede hablar de que esté consa-grada siquiera una parte del derecho a la alimentación en la Constitución


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mexicana, aunque se podría decir que hay algunas normas constitucionales susceptibles de ser reformadas para establecer la clara obligación que tiene el Poder Legislativo de regular la materia y marcar las pautas a seguir por esa legislación.

El 16 de octubre de 1992, el Frente por el Derecho a la Alimentación presentó a la LV Legislatura de la Cámara de Diputados una propuesta para legislar los derechos alimentarios de todos los mexicanos.

En las siguientes legislaturas, tanto en la Cámara de Diputados como en la de Senadores, se presentaron iniciativas de reformas que no pros-peraron.

Organizaciones sociales de derechos humanos han demandado de manera permanente, en los últimos 15 años, que se eleve a rango constitu-cional el derecho humano a alimentarse, hasta la fecha no se han obtenido resultados.

POLÍTICA PÚBLICA

En el campo de la política pública, en México se le otorga al Ejecutivo (sin contar con una ley) la facultad para implementar los programas guberna-mentales destinados a resolver los problemas alimenticios.

La alimentación se incluye en los programas sexenales de desarrollo de acuerdo con los criterios económicos, políticos e ideológicos, pero no con el derecho en sí. Estas políticas no están pensadas para proteger el derecho humano a alimentarse, sólo son coyunturales, de carácter asistencial, están diseñadas para durar los seis años que el ejecutivo permanece en el poder y para paliar los graves problemas de desnutrición infantil y de la pobreza alimentaria, que ya es estructural, de una población cada vez más carente de satisfactores y de derechos.

No es posible disfrutar de un nivel de vida adecuado y estar protegido del hambre si la sociedad nacional no cuenta con instrumentos jurídicos adecuados para su protección y garantía.

LA LUCHA POR LA JUSTICIABILIDAD

FIAN México, con la colaboración de la Red Internacional ha realizado un número importante de denuncias de casos de violación del derecho humano


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a alimentarse en el mundo, ha reclamado al Ejecutivo mexicano por casos de violación de este derecho en Chiapas, Tabasco, Oaxaca, Jalisco, Chihua-hua, Guerrero, las víctimas en la mayoría de los casos han sido campesinos, indígenas y obreros industriales.

Las organizaciones de derechos humanos han informado a la sociedad nacional e internacional sobre la situación y cumplimientos de los DESCA en México, a través de los Informes Paralelos presentados ante el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que tanto en 1994 como en 1999 emitieron recomendaciones que los gobiernos en turno no han cumplido.

México firmó y ratificó el Pacto Internacional de los Derechos Econó-micos Sociales y Culturales (PIDESC), que aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas obliga a su cumplimiento de manera progresiva, en vir-tud de la resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 y su entrada en vigor el 3 de septiembre de 1976, de conformidad con el Artículo 27.

Sin embargo, no promueve leyes para su progresivo cumplimiento, la falta de este recurso jurídico coarta el ejercicio pleno de este derecho, su exigibilidad y justiciabilidad, transforman en un discurso retórico la política sobre derechos humanos del Estado mexicano.

Padecer hambre es un sufrimiento humano cruel y degradante, luchar por este derecho y los demás derechos humanos de diferentes maneras es una herramienta legítima de los afectos, pero si la sociedad en su conjunto no lucha por la realización de los derechos sociales, por su justiciablilidad, será difícil arribar al disfrute efectivo de los mismos.

Felizmente, en la actualidad, existen avances, la lucha social contem-poránea ha abierto el camino para la realización de los derechos humanos.

PROGRESIVIDAD Y CREACIÓN DE INDICADORES PARA MEDIR EL…

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PROGRESIVIDAD Y CREACIÓN DE INDICADORES PARA MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC

ARELI SANDOVAL TERÁN

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PROGRESIVIDAD Y CREACIÓN DE INDICADORES PARA MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC EN MÉXICO

INDICADORES DE DESARROLLO E INDICADORES

DE DERECHOS HUMANOS*

Areli Sandoval Terán**

INTRODUCCIÓN

Antes de entrar al tema de los indicadores, es necesario mencionar que en ma-teria de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), tanto en México como en otros países, no sólo trabajan organizaciones de derechos humanos, sino organizaciones conocidas como “de promoción del de-sarrollo” como Equipo Pueblo, mi organización. Sin ser centros de derechos humanos tradicionales con áreas jurídicas para documentar y litigar casos, diversas organizaciones de desarrollo o redes temáticas hemos incorpora-do la perspectiva de derechos en nuestro trabajo y hemos venido haciendo contribuciones desde nuestras especificidades. De hecho, las estrategias de exigibilidad de los DESCA se enriquecen mucho por medio de la complemen-tación de saberes, experiencias y esfuerzos entre organizaciones de desarrollo y derechos humanos. En este mismo sentido, la construcción de indicadores en los derechos debe ser un esfuerzo interdisciplinario.

Entrando ya en materia de indicadores, en primer lugar necesitamos tener claridad respecto a los objetivos que queremos alcanzar con la cons-trucción y utilización de indicadores sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Los indicadores son sólo una forma, pero no la única, de


**Coordinadora del Programa Diplomacia Ciudadana, DESCA y Social Watch, de DECA Equipo Pueblo, A.C. Página web institucional: www.equipopueblo.org.mx/. Correo electrónico: [email protected].


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vigilar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Por ejemplo, muchas organizaciones que estamos trabajando en el monitoreo de estos derechos y que participamos en la elaboración de un informe alternativo al informe oficial sobre el cumpli-miento del PIDESC en México tenemos distintas formas de evaluar si se están cumpliendo o no los derechos consagrados en el Pacto. Por lo que subrayo: los indicadores son útiles, son una herramienta, pero no es la única vía de control social o contraloría ciudadana.

RECUPERANDO LA REFLEXIÓN INTERNACIONAL EN MATERIADE INDICADORES PARA LOS DESC

En 1993, en la sede de las Naciones Unidas en Ginebra se llevó a cabo un seminario internacional sobre la creación de indicadores para medir la pro-gresividad de los DESC. En este seminario participaron tanto expertos de derechos humanos como de desarrollo. Hay un informe muy amplio, que recomiendo consultar1 y del cual expondré algunas ideas que me parecen centrales:

1) Utilidad de los indicadores.2) Diferencia entre indicadores de desarrollo y de derechos humanos.3) Consideraciones para la creación de indicadores.4) Dificultades metodológicas.

UTILIDAD DE LOS INDICADORES

Recurrir a indicadores en materia de DESC puede ser útil para varias cosas:

• medir el progreso de determinada situación a lo largo del tiempo;• apoyar a los gobiernos para fijar algunas metas y medir o evaluar el

nivel de realización de las mismas; y

1 Informe del Seminario sobre los indicadores apropiados para medir los avances en la reali-zación progresiva de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 25 a 29 de enero de 1993) Disponible en la página web de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (www.unhchr.ch) bajo la siguiente clasificación: A/CONF.157/PC/73.


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• ayudar a detectar algunas situaciones conflictivas o de suma gravedad que podrían conducir a violaciones; es decir, funcionar como sistema de alerta temprana para prevenir violaciones a DESC.

Sin embargo, en el seminario de Ginebra se decía que no se debe depender de indicadores para determinar cuándo hay violaciones a derechos, ya que exis-ten otras formas de identificarlas, y no deberíamos estar atados a indicadores para lograrlo. Los indicadores tampoco deberían servir para hacer uso puni-tivo de los mismos armando o imponiendo alguna especie de “categorías”, clasificación o certificación de países, ya que el seguimiento al cumplimiento de los derechos es más complejo que sólo verificar el comportamiento de algunos indicadores, sobre todo si son meramente de base estadística. Sería demasiado simplista, además de irreal y hasta peligroso, el establecer cate-gorías de países “más violadores” o “menos violadores” de DESC, basándose en indicadores, puesto que las violaciones se presentan incluso en aquellos países donde se observan esfuerzos de cumplimiento.

DIFERENCIAS ENTRE INDICADORES DE DESARROLLO E INDICADORESDE DERECHOS HUMANOS

Los indicadores de desarrollo, es decir, los que generalmente se utilizan para evaluar o planificar el desarrollo, no son los mismos que se requieren para evaluar el cumplimiento de los derechos humanos. A ese tipo de in-dicadores se les relaciona frecuentemente con los DESC y constituyen una base muy importante; por ejemplo: si son indicadores de desarrollo con base estadística pueden ayudarnos a reflejar una situación en un periodo de tiempo y además facilitar la verificación de cómo ha progresado o retroce-dido esa determinada situación en el tiempo.

Sin embargo, hay que tener el cuidado de no confundir estos dos tipos de indicadores (de desarrollo y de derechos humanos) ya que, por ejemplo, el que un indicador de desarrollo muestre mejoramiento de algu-nas condiciones materiales de una población o de un grupo poblacional, no necesariamente significa que haya tenido un impacto directo o se haya dado la transformación automática de la calidad de vida de las personas; para lograr esto se requiere la combinación o concurrencia de muchos factores, sobre todo hablando desde la perspectiva de integralidad de los derechos


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humanos. En síntesis: las mejoras materiales no llevan consigo de manera automática el aumento de la calidad de vida.

Para nosotros, esto también podría explicarse desde el punto de vista de la realización del derecho al desarrollo, en donde es necesario que se veri-fique una mejora continua de todos los derechos humanos. En este sentido, resulta sumamente ilustrativa la figura del “vector” de desarrollo que sugiere el Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre el Derecho al De-sarrollo en su IV Informe.2 En este orden de ideas, para que haya derecho al desarrollo no debe haber retrocesos en los demás derechos humanos que son los componentes del vector: “el requisito para lograr la realización del derecho al desarrollo es la promoción o mejora en la realización de por lo menos algunos derechos humanos, ya sean: civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, mientras ningún otro sea deteriorado o violado.”3

No obstante que los indicadores de desarrollo sean diferentes a los indicadores de derechos humanos, los expertos reunidos en Ginebra coinci-dieron en que era preciso utilizarlos para derivar otros indicadores (a partir de criterios y principios de derechos humanos) que revelaran la situación real de los derechos. Para lograr esto, se requiere:

• Complementar la información cuantitativa con información cuali-tativa. Si estamos hablando de indicadores para medir la realización de DESC, no sólo son necesarios los datos duros. Estos ciertamente son fundamentales pero hay otra serie de datos importantes que son cualitativos.

• Los indicadores de desarrollo con base estadística pueden suministrar información de antecedentes sumamente útil al momento de medir la realización de los derechos.

• Los indicadores de desarrollo siempre se debe complementar con los criterios de derechos humanos apropiados.

CONSIDERACIONES PARA LA CREACIÓN DE INDICADORES

En el seminario de 1993, se establecieron algunas líneas o directrices nece-sarias a considerar para la creación de indicadores en materia de DESC y de

2 Fourth report of the independent expert on the right to development (E/CN.4/2002/WG.18/2 and Add. 1).

3 Ibidem.


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cualquier derecho humano. Para la creación de indicadores en materia de DESC es necesario considerar lo siguiente:

a) Partir de la interdependencia de los derechos humanos en general y la interdependencia intrínseca de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en particular.

Por ejemplo, no podríamos construir indicadores del derecho a la salud sin tomar en cuenta cuestiones del derecho a la alimentación, del derecho a la vivienda adecuada, del derecho al medio ambiente sano y protegido, del derecho al agua.

b) En la creación de indicadores, también es importante tomar en cuenta la adecuación cultural que garantiza la universalidad de los derechos humanos.

Precisamente este principio de universalidad de los derechos se basa en el respeto a las diversas percepciones culturales, siempre y cuando no sean contradictorias a los derechos humanos en general. Los indicadores tendrían que ser “sensibles” a la diversidad cultural.

c) Los instrumentos de derechos humanos (tratados, pactos, etc.) deben ser el marco para desarrollar indicadores, son la fuente principal.

d) Los principios de derechos humanos, (no discriminación, igualdad, progresividad, entre otros), que a la vez deberían ser rectores de las políticas del Estado, también deben ser tomados en cuenta para la definición de indicadores.

DIFICULTADES METODOLÓGICAS PARA CONSTRUIR Y APLICARINDICADORES EN DESC

La determinación de indicadores para los DESC es un proceso en construc-ción. Por otra parte, hay algunas dificultades metodológicas que en realidad son las mismas que para cualquier indicador. ¿Cuáles fueron las limitaciones que se observaron en el seminario mencionado para la construcción de indicadores en DESC?; básicamente:

• Validez.


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• Fiabilidad.• Objetividad.• Sensibilidad.• Relatividad.• Disponibilidad de datos.• Desagregación.• Comparabilidad.

REFLEXIONES DESDE EQUIPO PUEBLO: ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDAPARA LA CONSTRUCCIÓN DE INDICADORES EN MATERIA DE DESC

Desde Equipo Pueblo consideramos fundamental manejar la perspectiva de derechos humanos y los conocimientos básicos de DESC como punto de partida para la ardua tarea de construcción de indicadores en la materia. Esto es: a) entender el significado y sentido de la cláusula de progresividad contemplada en el PIDESC; b) comprender las obligaciones del Estado (ge-nerales y específicas); c) conocer los enfoques del contenido mínimo central y del umbral mínimo de los derechos; d) manejar el significado y contenido de cada derecho; y, e) comprender en qué circunstancias se puede afirmar que hay violaciones a DESC.

EL SIGNIFICADO DE PROGRESIVIDAD

El Art. 2 del PIDESC y la Observación General núm. 3 del Comité de DESC reconocen que la plena efectividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se alcanza en un breve periodo de tiempo, pero que el Estado está obligado a demostrar progreso (avances cuantitativos y cualitativos); significa también que el Estado está obligado a actuar tan rápido como sea posible:

• No significa que el Estado pueda aplazar sus esfuerzos, decisiones y medidas indefinidamente o hasta que hubiere alcanzado cierto desarro-llo económico.

• No justifica la falta de acción expedita, constante y eficaz del Estado.


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Si vamos a medir una realización progresiva de los derechos, no es suficien-te que sólo se demuestre que hay un avance cualitativo y cuantitativo; es también muy importante verificar que no ha habido retrocesos; es decir, la cláusula de progresividad lleva implícito una obligación de no tomar medidas regresivas.

OBLIGACIONES DEL ESTADO

El Art. 2 del PIDESC y la Observación General núm. 3 también establecen y clarifican las obligaciones del Estado, generales y específicas.

Existen las obligaciones generales de respetar, proteger y realizar (pro-mover y hacer efectivo) los derechos humanos. Así como las obligaciones específicas que están contenidas en el Artículo 2 del Pacto:

PIDESC Artículo 2

Párrafo 1. Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coopera-ción internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Párrafo 2. Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejer-cicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En síntesis, esto significa:

• El Estado debe adoptar medidas (legislativas, económicas, técnicas, etc.).• Tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación in-

ternacionales.• Hasta el máximo de los recursos de que disponga.• Y garantizar el ejercicio de los derechos humanos sin discriminación

alguna.


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ENFOQUES DEL CONTENIDO MÍNIMO ESENCIAL Y EL UMBRAL MÍNIMO

• Enfoque del contenido mínimo esencial: apunta al núcleo que no puede ser violado, la esencia, el significado del derecho; es cualitativo y de aplicación universal (se encuentra en los instrumentos de DDHH y en la doctrina)

Por cierto, el contenido mínimo esencial es la parte cualitativa de los derechos, es esa sustancia central que no debe de ser violada. Al ayudarnos a definir el significado del derecho, nos permite también entender sus componentes y los indicadores que estarían basados en dichos componentes.

• Enfoque del umbral mínimo: apunta a algo más concreto y práctico al ayudar a formular directrices de política, establecer puntos de referen-cia, metas o estándares cuantitativos; su aplicación y utilidad está en el ámbito nacional (cada país los podría fijar con asesoría del Comité, no es recomendable generalizar umbrales internacionalmente)

LAS OBSERVACIONES GENERALES DEL COMITÉ DESC: CONTENIDO

DE LOS DERECHOS

El Comité de DESC, órgano de vigilancia al cumplimiento del PIDESC por los Estados Parte del Pacto, ha emitido una serie de observaciones generales para casi todos los derechos consagrados que debe considerarse la interpretación autorizada del PIDESC.

En esas observaciones se encuentran definiciones y desarrollo del conte-nido de los derechos, precisión sobre las obligaciones del Estado, una serie de elementos para identificar el tipo de medidas que se deben adoptar y también en qué caso se considera que se viola un derecho determinado. Los indicado-res de DESC podrían basarse en componentes que están en esas observaciones, tales como: la disponibilidad, la accesibilidad física, económica, la accesibili-dad a la información, la adaptabilidad, la calidad para cada derecho.

DIRECTRICES DE MAASTRICHT SOBRE VIOLACIONES A DESC

En las Directrices de Maastricht (1997) podemos encontrar una tipología de violaciones a los DESC de acuerdo a cada obligación general e identificar


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a los actores responsables de las mismas (estatales y no estatales), así como algunos recursos o respuestas para estas violaciones. Las Directrices consti-tuyen un importante instrumento para la vigilancia y la administración de justicia a los niveles nacional, regional e internacional, que debería conocer quien se de a la tarea de construcción de indicadores. En Maastricht hay una serie de criterios necesarios y complementarios para medir cualitativamen-te la realización de los derechos. Este tipo de criterios, por ejemplo, están siendo retomados en la elaboración de informes alternativos que se envían al Comité DESC de la ONU.

LA EXPERIENCIA DE SOCIAL WATCH EN MATERIA DE INDICADORES

“Social Watch” es una red internacional de organizaciones civiles y sociales que se creó a partir de la necesidad de vigilar el cumplimiento de compro-misos de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague 1995) y de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995). DECA Equipo Pueblo es el punto focal de esta red en México. A lo largo de los últimos diez años, desde Social Watch hemos monitoreado el avance, estancamiento y/o retroceso de los compromisos asumidos políticamente, pero también hemos evaluado el cumplimiento de obligaciones jurídicas derivadas del PIDESC en estrecha relación con las metas de desarrollo; por ejemplo para reforzar los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) acordados en la Cumbre del 2000 en Nueva York Es así que Social Watch lleva 10 años de fiscalización ciudadana de las políticas de desarrollo social con base en los resultados de dichas Cumbres.

Dentro del esfuerzo de “Social Watch” se han implementado una serie de metodologías para construir indicadores. Con un equipo de especialistas en estadística y ciencias sociales, el Secretariado de la red (ubicado en el Ins-tituto del Tercer Mundo en Uruguay) ha construido, por ejemplo: el Índice de los Compromisos Cumplidos; varios “Cronómetros” de avance hacia las Metas y de qué tanto los gobiernos se acercan en el tiempo al cumplimien-to de metas que tienen plazos concretos en las que deben ser cumplidas; varias tablas de medición de la voluntad política de los gobiernos; etc.4 No son indicadores de derechos humanos, son indicadores sobre compromisos

4 Hay toda una sección sobre metodología en la página de Internet de “Social Watch” y año con año se realiza un informe internacional. Más información en: www.socialwatch.org.


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políticos en materia de desarrollo, pero con los años nos hemos acercado a incorporar algunos criterios de derechos. Partiendo de la comprensión de la pobreza como negación de derechos humanos,5 cada vez nos estamos acercando más a la construcción de indicadores de desarrollo con perspectiva de derechos humanos.

5 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pronunciamiento sobre la pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrafo 1. Adoptado por el Comité durante su 25 periodo de sesiones en mayo de 2001. E/C.12/2001/10 (10 de mayo de 2001). El documento se encuentra en la página web del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: www.unhchr.ch.

ORIENTACIONES METODOLÓGICAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE INDICADORES…

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ORIENTACIONES METODOLÓGICAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE INDICADORES, UNA PROPUESTA

PARA LA MEDICIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS Y LOS JÓVENES*

Héctor Morales, Tajín Villagómez,Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini**

ANTECEDENTES

El trabajo aquí presentado está inscrito en el proyecto “Sistema de indica-dores para el monitoreo y seguimiento de los derechos juveniles” que desde julio de 2004 impulsa Iniciativas para la Identidad y la Inclusión, A.C. (Ini-cia) y que pretende generar condiciones para la exigibilidad de los derechos fundamentales de la población juvenil.

Su objetivo es presentar un conjunto de reflexiones sobre las distintas orientaciones metodológicas que son de utilidad para construir indicadores, a partir de los cuales se ha concebido la propuesta aquí compartida, y que se refiere a nuestro trabajo sobre tres de los derechos fundamentales de las y los jóvenes: el derecho a la identidad, el derecho a la vida libre de violencia y el derecho a la libre asociación.

ORIENTACIONES METODOLÓGICAS PARA LA MEDICIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS Y LOS JÓVENES

La evaluación para el cumplimiento de los derechos humanos es una ex-periencia reciente tanto en el ámbito internacional como en el local. En


**De los autores de este texto, los dos últimos (Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini) son colaboradores de la organización Iniciativas para la Identidad y la Inclusión, A.C. (Inicia).

HÉCTOR MORALES, TAJÍN VILLAGÓMEZ, JAVIER DE LA ROSA Y RODRIGO PARRINI

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ella destacan casos y propuestas metodológicas de organismos reconoci-dos, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Freedom House, el Centro Danés por los Derechos Humanos y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, entre otros, que se basan en un planteamiento metodológico que propone la determinación del estado que guardan los derechos humanos desde una perspectiva comparativa entre países. Además, existen múltiples esfuerzos de carácter local o sectorial, que destacan las experiencias generadas por organizaciones locales e ins-tituciones de diversos países, algunas de ellas impulsadas por organismos internacionales y otras por los gobiernos de los países; varias se han hecho de forma independiente por organizaciones ciudadanas o centros de inves-tigación, pero todas ellas están encaminadas a la medición de los derechos de los niños y de las mujeres.

Actualmente no existe un consenso sobre la orientación metodológica pertinente para la evaluación del cumplimiento de los derechos. Entre las metodologías utilizadas se pueden observar grandes disparidades que no permiten reconocer un cuerpo teórico y analítico sistemático y consolidado. A través del contenido del presente apartado, presentamos las orientaciones metodológicas que adoptamos para definir indicadores para la evaluación del cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jóvenes. Nuestra reflexión se centra en los retos metodológicos implicados en el ejercicio de medición de la “distancia” entre la realidad histórica y los principios conte-nidos en la formulación de los derechos.

¿POR Y PARA QUÉ MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS?

En los últimos años se ha desplegado un esfuerzo creciente y constante por construir instrumentos que permitan medir el cumplimiento de los derechos humanos, sea en su definición básica o en los diversos tipos de derechos que se han formulado y especificado a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos. No obstante, contar con instrumentos legales ratifi-cados por la mayoría de los países del mundo, que ordenan u orientan la acción de los Estados y de los gobiernos y que suponen un horizonte de exigibilidad, existen pocas herramientas para estimar en qué medida esos derechos son cumplidos.

Lo anterior nos indica que existe una distancia no resuelta entre la formulación jurídico-legal de un derecho y su concreción en la experiencia


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cotidiana de las personas. Y, dado que un derecho tiene como objetivo su cumplimiento, en la declaración de los principios está contenida la orien-tación para su exigibilidad. Digamos, entonces, que los derechos humanos son aquellos que deben ser cumplidos y, por tanto, exigidos, lo que los constituye en orientaciones éticas para la acción política, para generar un horizonte que se intente alcanzar o para convocar a ciertos consensos polí-ticos-culturales que posibiliten su concreción.

La medición de su cumplimiento emerge como una forma de cooperar y exigir que los derechos sean cumplidos, estableciendo una medida que responda a la relación entre su formulación y su concreción en la vida de un país, sea en su nivel institucional, social, cultural o personal; así como en ámbitos macrosociales y microsociales. De este modo, los derechos humanos no sólo definen orientaciones éticas para la vida social de las naciones, sino que ordenan un espacio político en el que debe ser concretado, en tanto que cualquier derecho tiene como fin ser ejercido por sus titulares. Medir el cumplimiento será, entonces, una forma de determinar el ejercicio de los derechos.

La medición permite otorgarle a los derechos humanos una concreción social específica y transformarlos en formas para estimar el desempeño de gobiernos y los Estados en los ámbitos aludidos por cada uno de ellos. La medición, por tanto, vincula al derecho en su formulación jurídica con la vida social y política de una comunidad, estableciendo dimensiones de cumplimiento.

Pero ¿para qué medir el ejercicio de los derechos humanos? La medi-ción es una práctica fundada en herramientas técnico-políticas que favorece exigir el cumplimiento de los derechos, sustentada en procedimientos cien-tíficos y técnicos rigurosos. Es una forma de evaluar el desempeño de los Estados en estas materias, mediante procedimientos consistentes; además, permite el diálogo con las instituciones responsables del cumplimiento de los derechos, contando con ciertos resultados que se fortalecen si son obte-nidos de manera periódica, consecutiva y constante. No se trata de medir sólo con fines científicos, sino también para conocer la distancia que separa los derechos, tal cual están formulados jurídicamente, de su concreción en la vida de los países, de las comunidades y de las personas.

Esa distancia es un campo de acción político, cultural y ético que puede convocar voluntades y acciones para acortar la brecha. De este modo, la distancia entre los enunciados y las realidades, en el campo de los dere-chos humanos, debe ser salvada mediante el ejercicio de la ciudadanía. Las


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dinámicas socioculturales contemporáneas requieren de estrategias técnicas sólidas, confiables y precisas que permitan establecer puentes de diálogo con las instituciones y sus autoridades.

Ahora bien, en el ejercicio de medición se interceptan dos lógicas: una jurídica, expresada en la formulación de los derechos, y otra científica, expresada en los procedimientos técnico-metodológicos para determinar la distancia entre su formulación y la experiencia. Por ello, la medición del cumplimiento de los derechos humanos debe saber distinguir entre ambas lógicas, que no necesariamente son compatibles ni comparables. De este modo, para realizar la medición de estas distancias es fundamental determi-nar los procedimientos y los pasos teórico-metodológicos requeridos para establecer estas distinciones.1

La falta de distinción entre estas dos lógicas, desde los planteamientos metodológicos y conceptuales produce una confusión que a nuestro juicio es muy grave para la medición del cumplimiento de los derechos humanos, pues si bien la formulación jurídica de los mismos no remite a “hechos” específicos en la realidad social, una parte importante de los instrumentos y sistemas que se han diseñado suponen una relación inmediata y necesaria entre el enunciado —la formulación jurídica— y los hechos —la concreción de los derechos. Sin embargo, en términos lógicos, unos no se siguen de los otros, por lo que los puentes deben ser establecidos teórica y metodológi-camente para lograrlo.

De este modo, para fines de medición, es importante tener en cuenta las diferencias entre las lógicas señaladas, así como la no inmediatez entre derechos y hechos o entre enunciados jurídicos y realidades sociales; igual-mente, es importante considerar la relevancia de sustentar la aproximación metodológica para la medición en la formulación teórica de los derechos, porque ello permite mantener su integralidad en la medición y configurar las bases la exigibilidad.

No hay que perder de vista que la exigibilidad se refiere a los derechos consignados en instrumentos internacionales o leyes nacionales, por lo que forma parte del campo del derecho mismo, y que se recurre a la medición como una forma de establecer una relación entre el derecho y la realidad

1 Cfr. I. Aymerich, Sociología de los Derechos Humanos. Un modelo weberiano contrastado con investigaciones empíricas, Valencia, Tirant lo Blanch/Universitat de Valencia, 2001; también, A. Chapman, “Comparación de los requisitos para desarrollar indicadores correspondientes a los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales”, en Seminario Internacional sobre Indicadores y Diagnóstico en Materia de Derechos Humanos. El caso de la tortura en México, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 35-48.


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social. De tal manera que, la realidad social en sí, los hechos, no permitirán construir derechos ni exigibilidad; la medición, entonces, nos sitúa en una lógica jurídico-política.

Si vemos el conjunto de usos posibles de los indicadores para exi-gir responsabilidad en materia de derechos humanos, constatamos que se les considera sólo un instrumento, cuyo fin son los derechos mismos, que permite una serie de estrategias de exigibilidad, ya sean institucionales, po-líticas y/o culturales. Son herramientas para negociar con los gobiernos y son formas de generar o posibilitar consensos. Asimismo, los indicadores permiten dimensionalizar el cumplimiento de los derechos, en tanto distin-guen la realización de éstos, de su protección y su respeto. El cumplimiento interceptará una dimensión positiva, la realización, con otra negativa, la vio-lación. Así, la medición se convertirá en una forma sensible a la concreción de los derechos, que permita tanto exigir su realización como denunciar sus impugnaciones.

REVISIÓN DE METODOLOGÍAS UTILIZADAS EN LA MEDICIÓNDEL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los debates relacionados con la medición del cumplimiento de los derechos humanos ubican la existencia de problemas en proceso de dimensionali-zación de los derechos en variables que sean sensibles a su cumplimiento, así como al ámbito específico que enuncian; o, en el uso de metodologías cualitativas o cuantitativas y en la necesidad de crear instrumentos confiables a la vez que sensibles, entre otros aspectos.

Las discusiones referidas no son únicamente de carácter metodológico, sino que también aluden a debates conceptuales, pues es necesario dilucidar, por ejemplo, cómo se concreta un derecho en la realidad de una comunidad y en la vida de las personas, cómo se distingue un derecho de otro y cómo se interrelacionan entre sí. Esto se complica todavía más si se consideran derechos que todavía no están formulados en tratados internacionales, como lo son los derechos sexuales y reproductivos.

Entre algunos de los problemas que se presentan al momento de diseñar instrumentos que permiten la medición del cumplimiento de los derechos humanos está el de determinar si se considerarán todos los derechos, en sus diversas generaciones, o sólo algunos de ellos. Así, por ejemplo, el sistema


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creado por Charles Humana2 intenta dar cuenta de la totalidad de los dere-chos; en cambio, el que diseñó la Freedom House3 sólo busca dar cuenta de la vigencia de los derechos políticos y civiles. La totalización o parcialización de los derechos implica una discusión sobre la integralidad de su vigencia, de modo que habría que preguntar si un derecho puede ser medido sólo por sí mismo y no en relación con los otros derechos que conforman la integrali-dad de los derechos humanos, así como su indivisibilidad. Si bien, éstas son condiciones para el funcionamiento jurídico de los derechos, medir cada uno por separado o elegir de entre ellos sólo algunos que se quieran estimar en su cumplimiento, supone una delimitación metodológica sobre asuntos como los que señalamos y una decisión tanto teórica como política. De manera contraria, si se opta por medir todos los derechos en su conjunto, queda por aclarar de qué manera unos están relacionados con los otros, en qué medida y en qué puntos; de modo que sigan siendo derechos distintos los que se midan y no una amalgama de ellos o un conjunto indiferenciado.

Una variante de este problema lo constituye la medición particularizada en ciertas poblaciones o grupos. Por ejemplo, el Índice de Compromiso Cumplido4 que se implementa en algunos países de América Latina, intenta medir el cumplimiento de una serie de derechos entre las mujeres; o, infor-mes como los de Amnistía Internacional que, si bien no pretenden medir el cumplimiento de los derechos, recaban información sobre su vigencia, especialmente sobre casos de violación que acontecen ante grupos específicos, como los prisioneros políticos, los detenidos o ciertas minorías —étnicas, sexuales, religiosas o políticas. La lógica de estos informes o instrumentos es que determinados grupos, conformados por características específicas —género, adscripción étnica o religiosa, orientación sexual, entre otras— ex-perimentan menoscabos mayores y específicos en la vigencia de todos o de algunos de sus derechos humanos, por lo que se requiere de información delimitada sobre ellos, en vistas a promover su cumplimiento y respeto.

Además, existe una discusión acerca del tipo de metodologías que se debe utilizar. Algunos enfatizan el uso de técnicas estadísticas5 y otros relati-vizan su utilidad o su hegemonía, proponiendo aproximaciones cualitativas

2 Cfr. C. Humana, World Human Rights Guide, Nueva York, Oxford University Press, 1992.3 Cfr. H. Freedom, Freedom in the World. The annual survey of political rights and civil

liberties 1994-95, Nueva York, Freedom House, 1995.4 Cfr. Grupo Iniciativa Mujeres, ICC Índice de Compromiso Cumplido Chile, 1995-2000:

una estrategia para el control ciudadano de la equidad de género, Santiago, FLACSO-Chile, 2002.5 Cfr. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Idem.


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y cuantitativas para la construcción de indicadores.6 Las metodologías de corte cuantitativo permiten establecer mediciones numéricas para el cum-plimiento de derechos; en cambio, las cualitativas aportan un material más complejo, que no necesariamente se traduce en una medida, pero que aporta elementos contextuales.

Otro elemento a destacar se refiere a las dimensiones que un mismo derecho puede presentar para fines de medir su cumplimiento. Señala el PNUD que hay que atender tanto al respeto, como a la protección y realiza-ción de los derechos. La primera dimensión se refiere a la acción activa por parte del Estado en pos del respeto de los derechos, evitando acciones que los vulneren; la segunda, a la protección de los derechos ante las acciones posibles de otros actores que sean violatorias de algún derecho. La tercera dimensión, remite a una acción positiva del Estado para garantizar no sólo que los derechos no sean violados, sino que se realicen en su plenitud, me-diante políticas, programas, presupuestos y leyes que lo permitan.7 Vemos entonces que es complejo construir indicadores metodológicamente perti-nentes, y más aún si se consideran estas dimensiones que permitirían medir de manera más exacta y detallada el cumplimiento de los derechos.

NUESTRA PROPUESTA PARA MEDIR LOS DERECHOS DE LAS Y LOS JÓVENES

La propuesta de indicadores para la evaluación del cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jóvenes, tanto en su componente teórico como en el metodológico, surge de un proceso de reflexión interdisciplina-rio que toma en cuenta no sólo la ausencia de algún esfuerzo anterior por medir el cumplimiento de derechos entre la población joven, sino también la del análisis del estado que guardan las condiciones para la vigencia de los derechos elegidos en nuestra investigación. En este sentido el proceso ha sido exploratorio, lo mismo que la metodología llevada a cabo. En cuanto a las conclusiones a las que arribamos, éstas no pretenden ser definitivas, más bien buscan potenciar los esfuerzos para elaborar instrumentos mejor dotados y sensibles a la medición del cumplimiento de los derechos humanos.

A propósito, consideramos que muchos de los sistemas que hemos revisado para medir el cumplimiento de los derechos humanos pasan por

6 Cfr. A. Chapman, Idem.7 Cfr. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Idem.


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alto la distinción entre la lógica jurídica y la científica. Si bien la formulación jurídica de los derechos no presume “hechos” específicos en la realidad social, una parte importante de los instrumentos y sistemas que se han diseñado suponen una relación inmediata y necesaria entre el enunciado —la formu-lación jurídica— y los hechos —la concreción de los derechos. Sabemos que, en términos lógicos, unos no se siguen de los otros y que los puentes tendrían que ser establecidos teórica y metodológicamente.

En nuestra propuesta la medición parte de los derechos en su formu-lación teórica y jurídica y van desglosándose hasta llegar a variables e in-dicadores sensibles a los hechos. Asimismo, la elección de las variables y la definición de los indicadores pertinentes es un asunto de carácter metodo-lógico, en tanto que un enunciado no señala, en sí mismo, cómo realizar la medición de los hechos que supone. En lo que sigue desarrollamos las consideraciones metodológicas generales que articulan nuestra reflexión. Enseguida delineamos los límites de nuestro objeto de trabajo en términos del sujeto, su intervalo de edad y de los derechos considerados. Al final planteamos un ejemplo de cómo dimos contenido a los tres derechos con-siderados y de cómo lo descompusimos y distribuimos en los componentes del instrumento hasta llegar a definir los indicadores pertinentes.

CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS. LAS DEFINICIONESDE LOS DERECHOS CONSIDERADOS Y SUS CARACTERÍSTICAS

Las definiciones sobre los derechos humanos que son objeto de los indica-dores que proponemos atienden a nociones éticas, jurídicas y sociológicas, con lo que se pretende optimizar su capacidad descriptiva y propositiva, específicamente en lo relacionado con la génesis y realización de los derechos implicados. Construimos enunciados a partir de los siguientes criterios: que fueran comprehensivas y breves; que implicaran al conjunto de condi-ciones necesarias para la vigencia de cada derecho (condiciones jurídicas, institucionales, sociodemográficas y socioculturales), en sus diversos niveles (individual, familiar, local y estatal); que remitieran a un bien público; y, que aludieran a un sujeto activo. Tales condiciones, para la vigencia de los derechos, fueron consideradas según el papel del Estado tanto como el de la sociedad. Para el primero señalamos: el reconocimiento de las y los jóvenes como sujetos de derechos; la protección y respeto a los derechos; la definición de garantías jurídicas para su resguardo; el impulso de acciones


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institucionales que promuevan el reconocimiento de la identidad cultural y política de las y los jóvenes, como una aportación para el bienestar público; que favorezcan la autonomía cultural y política de las y los jóvenes; que garanticen el acceso a todos y cada uno de los derechos fundamentales de las y los jóvenes, conforme a los principios de equidad, no discriminación y participación.

Para la sociedad identificamos: el reconocimiento de las y los jóvenes como sujetos políticos; la promoción de una cultura de respeto a los de-rechos fundamentales de las y los jóvenes, su reconocimiento y respeto; el desarrollo de estrategias para la exigibilidad de los derechos fundamen-tales de las y los jóvenes; la vigilancia de los progresos en el cumplimiento de los compromisos del Estado en materia de derechos fundamentales de las y los jóvenes.

LOS COMPONENTES DE LAS DEFINICIONES

Además, la operacionalización de las definiciones se determinó con base en tres componentes básicos: los ámbitos de cumplimiento, las variables y los indicadores. Los primeros se refieren a los campos de estructuración en los que se desarrollan una serie de relaciones entre grupos e individuos con normas e instituciones, grupos e instituciones y normas, que delimitan un conjunto de la experiencia. Las variables, por su parte, las definimos como condicio-nes o relaciones habilitantes para el ejercicio de los derechos fundamentales considerados. Por último, los indicadores son las mediciones metodológicas que establecen el tipo de hechos que se han de observar. A fin de garantizar la distinción entre los indicadores correspondientes a las variables establecidas, agrupamos los que recuperan la situación de las disposiciones, percepciones y valores de las personas frente a las acciones del Estado en materia de protec-ción, respeto, realización y acceso a los derechos en torno de algunas de las variables; y, otros que recuperan la situación de las estructuras y dinámicas sociodemográficas y culturales en torno de otras variables.

Por último, el instrumento de indicadores que proponemos atiende a las dimensiones sugeridas por las diversas metodologías elaboradas para la medición del cumplimiento de los derechos humanos. Como ya dijimos, el PNUD establece que la evaluación de la responsabilidad jurídica del Es-tado implica determinar si respeta, protege, realiza y favorece el acceso a los derechos. Así, nuestra propuesta busca dimensionalizar los indicadores


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para el cumplimiento de los derechos considerados, distinguiendo tanto su realización, su protección, y su respeto. Se trata de indicadores que atiendan a las violaciones posibles que un derecho puede experimentar, y también que establezcan en qué medida los derechos estipulados se realizan y se protegen.

LOS ALCANCES DE LA OBSERVACIÓN

La propuesta de indicadores que presentamos centra su atención en la eva-luación del cumplimiento de tres derechos fundamentales de la población juvenil: el derecho a la identidad, a la vida libre de violencia y a la libre aso-ciación. Los indicadores planteados atienden a la situación de la población juvenil que tiene entre 15 y 24 años de edad. Considerando que sólo el Es-tado tiene la capacidad para establecer compromisos orientados a la protec-ción y resguardo de los derechos fundamentales de la población, definimos indicadores de cumplimiento respecto de los compromisos establecidos de manera expresa y específica por el gobierno del Distrito Federal mediante la promulgación de la Ley de las y los Jóvenes de esa entidad.

La decisión concerniente al rango de edad que configura el universo de observación tiene que ver con múltiples factores. Desde el punto de vista de las trayectorias de vida de las y los jóvenes, implica la edad en la que el índice de abandono escolar reporta un incremento considerable, inclusive en el Distrito Federal, y, al mismo tiempo, en la que los jóvenes han concluido sus estudios profesionales, buscan integrarse o se estabilizan en el mercado laboral e inician los procesos de constitución de nuevos núcleos familiares. Estas situaciones vitales se encuentran, de alguna manera, reflejadas en el reconocimiento gradual de derechos y obligaciones a las que tienen acceso los jóvenes, conforme a los diversos ordenamientos jurídicos, federales y locales. Y, por razones prácticas para el análisis, es un rango de edad claramente identificado en un conjunto diverso de fuentes de información disponibles. Las razones por las que elegimos el derecho de las y los jóvenes a la identidad, a la vida libre de violencia y a la libre asociación, tienen que ver con dos factores fundamentales: la constante presencia de situaciones que acusan discriminación, exclusión y violencia en contra de la población juvenil y sus organizaciones, conocidas a través de los medios de comunica-ción, así como de los testimonios referidos a la experiencia cotidiana de las y los jóvenes de la ciudad; y, en segundo lugar, tomamos esta opción con


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base en una mirada ético-política, que reivindica la equidad, el derecho a tener derechos, el derecho a las oportunidades de las y los jóvenes, en tanto principios fundamentales para la convivencia social contemporánea.

LAS DEFINICIONES DE LOS TRES DERECHOS

El instrumento se basa en una noción general sobre los derechos mencionados y en tres nociones específicas. La noción general se expresa como sigue:

Las y los jóvenes tienen derecho a ser y manifestar quién se es y quién se pretende ser, de manera individual y/o colectiva, en el ámbito público o privado, sin que por ello medien restricciones impuestas arbitrariamente y que limiten el acceso o disfrute de todos y cada uno de los derechos fundamentales de la persona.

Por su parte, las nociones específicas son:

El derecho a la identidad de las y los jóvenes: Derecho a ser y manifestar quién se es y quién se pretende ser, en todo contexto relacional y con el apoyo de los medios disponibles que se consideren más adecuados, promoviendo y respetan-do la diversidad social y cultural, la elección libre y responsable, en igualdad de condiciones.

El derecho a la vida libre de violencia de las y los jóvenes: Derecho a oportunidades para acceder al disfrute de todos y cada uno de los derechos fundamentales de la persona, sin que existan limitaciones arbitrarias provocadas por actos u omisiones de cualquier persona o grupo de personas, quienes asumiéndose formal o informalmente en una posición de autoridad moral, social o política, de manera temporal o perma-nente, reduzcan o anulen las potencialidades de realización de grupos o individuos.

El derecho a la libre asociación de las y los jóvenes: Derecho a conformar o in-tegrarse a grupos de personas orientados a manifestarse públicamente en razón de una voluntad colectiva autorregulada, de trayectorias experimentadas o pers-pectivas de futuro confluyentes, así como de intereses compartidos, de carácter social, moral, económico y/o político.

EJEMPLO DE INDICADORES SEGÚN VARIABLES Y ÁMBITOS DE CUMPLIMIENTO

Como dijimos, los indicadores fueron desarrollados a partir de la definición de cuatro ámbitos de cumplimiento: el jurídico, el institucional, la opi-


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nión pública y el de la experiencia individual y grupal. Cada uno de esos ámbitos está desagregado en diferentes variables. Por ejemplo, el primero de ellos, el jurídico, integra dos variables: instrumentos internacionales para la protección de los de derechos fundamentales de las y los jóvenes; garantías constitucionales y leyes reglamentarias para la protección de los derechos fun-damentales de las y los jóvenes. Los indicadores seleccionados para dichas variables permiten observar el comportamiento del Estado mexicano ante las regulaciones internacionales para la protección de derechos humanos de las y los jóvenes: sus adhesiones, reservas, los informes presentados por el gobierno mexicano ante las instancias correspondientes, el cumplimiento de las recomendaciones. Por ejemplo, para el caso de la segunda variable, los indicadores se formularon de la siguiente manera:

Variable 2: Garantías constitucionales y leyes reglamentarias en México para la protección de derechos fundamentales de jóvenes.

Indicadores:

• Existencia de instrumentos jurídicos que reconocen y protegen dere-chos fundamentales de las y los jóvenes.

• Dictámenes de iniciativas de ley existentes en cada una de las Cáma-ras del Congreso mexicano que amplían derechos de las y los jóvenes establecidos en la legislación.

• Dictámenes de iniciativas de ley existentes en cada una de las Cámaras del Congreso mexicano que restringen derechos de las y los jóvenes establecidos en la legislación.

• Dictámenes de iniciativas de ley existentes en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que amplían derechos de las y los jóvenes estable-cidos en la legislación.

• Dictámenes de iniciativas de ley existentes en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que restringen derechos de las y los jóvenes esta-blecidos en la legislación.

• Dictámenes de propuestas no legislativas existentes en cada una de las Cámaras del Congreso sobre temas de juventud.

• Dictámenes de propuestas no legislativas existentes en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal sobre temas de juventud.

• Existencia de leyes reglamentarias que precisan garantías para el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las y los Jóvenes.


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• Celebración de acuerdos y convenios en los que participen entidades gubernamentales del orden federal o estatal y que precisan garantías para el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las y los jóvenes.

En el segundo ámbito, el institucional, relativo a políticas y programas, hay cuatro variables. Ejemplificamos la segunda y la cuarta con todo y sus indicadores:

Variable 2: Políticas, planes y programas de juventud.

Indicadores:

• Existencia de programas de Juventud del orden federal, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

• Existencia de programas de Juventud del orden estatal, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

• Existencia de programas de Juventud del orden municipal, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

• Existencia de programas sectoriales del orden federal para la atención a la juventud, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

• Existencia de programas sectoriales del orden estatal para la atención a la juventud, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

• Existencia de programas sectoriales del orden local para la atención a la juventud, sensibles al género y situaciones de vulnerabilidad.

Variable 4: Inversión pública o privada en materia de juventud.

Indicadores:

• Proporción del gasto público destinado a la realización de programas y proyectos orientados a la promoción y defensa de los derechos de las y los jóvenes.

• Proporción del gasto social destinado a la realización de programas y proyectos orientados a la promoción y defensa de los derechos de las y los jóvenes.

• Cantidad presupuestal de origen privado destinada a la realización de programas y proyectos orientados a la promoción y defensa de los derechos de las y los jóvenes.


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• Proporción del gasto público asignado a la entidad de juventud del orden federal.

• Proporción del gasto social y destino asignado a la entidad de juventud del orden federal.

• Proporción del presupuesto asignado a la entidad de juventud del orden federal destinado a programas de atención a la juventud.

• Proporción del gasto público asignado a la entidad de juventud del orden estatal.

• Proporción del gasto social asignado a la entidad de juventud del orden estatal.

• Proporción del presupuesto asignado a la entidad de juventud del orden estatal destinado a programas de atención a la juventud.

• Proporción del gasto público asignado a entidades de juventud del orden delegacional.

• Proporción del gasto social asignado a entidades de juventud del orden delegacional.

• Proporción del presupuesto asignado a la entidad de juventud del orden delegacional destinado a programas de atención a la juventud.

Por su parte, del tercer ámbito de cumplimiento, el de la opinión pública, que está integrado por tres variables, podemos ejemplificar los indicadores de las dos primeras:

Variable 1: Conocimiento sobre derechos de jóvenes y su situación.

Indicadores:

• Porcentaje de la población en general que conoce los derechos funda-mentales.

• Porcentaje de la población joven que conoce los derechos funda-mentales.

• Porcentaje de la población joven que percibe que la población conoce los derechos fundamentales.

• Porcentaje de población en general que reconoce la diversidad social y cultural.

• Porcentaje de la población joven que reconoce la diversidad social y cultural.

• Porcentaje de la población en general que tolera la discriminación.


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• Porcentaje de la población joven que tolera la discriminación.• Porcentaje de la población en general que aprueba conductas violentas.• Porcentaje de la población joven que aprueba conductas violentas.• Porcentaje de la población en general que reconoce la libre asociación.• Porcentaje de la población joven que reconoce la libre asociación.

Variable 2: Condiciones para la defensa de los derechos fundamentales.

Indicadores:

• Porcentaje de la población en general que conoce instrumentos jurí-dicos para hacer valer sus derechos fundamentales.

• Porcentaje de la población joven que conoce instrumentos jurídicos para hacer valer sus derechos fundamentales.

• Porcentaje de la población en general que conoce procedimientos ins-titucionales para la defensa de los derechos fundamentales.

• Porcentaje de población joven que conoce procedimientos institucio-nales para la defensa de los derechos fundamentales.

El último ámbito de cumplimiento, relativo a la experiencia individual y grupal, se descompone en ocho. El conjunto de estas variables, aunadas a los indicadores correspondientes, nos permiten observar la posición de la población en general y de la población juvenil, así como los efectos de las acciones de los actores sociales e institucionales, y el grado de cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jóvenes en aspectos relacionados con su desarrollo individual y colectivo.

La primera variable está integrada por indicadores relacionados con las oportunidades para la emancipación y la autonomía de las y los jóve-nes, mediante indicadores que se relacionan con la percepción de las y los jóvenes sobre su capacidad o posibilidad para la toma de decisiones, en un ambiente de seguridad y respeto. Su formulación quedó así:

Variable 1: Oportunidades para la emancipación y la autonomía.

Indicadores:

• Porcentaje de la población juvenil que percibe que tiene condiciones para tomar decisiones relativas a su educación, actividades laborales,


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relaciones afectivas, vida sexual, apariencia, al control y acceso a re-cursos propios.

• Porcentaje de la población joven que afirma que sus decisiones relativas a su educación, actividades laborales, relaciones afectivas, vida sexual, apariencia, al control y acceso a recursos propios, pueden ser objeto de represalias.

De la segunda a la quinta variable recuperamos elementos relacionados con las condiciones de vida de las y los jóvenes, relativos a la salud, el trabajo, la educación y la cultura. A través de los indicadores correspondientes a cada una de ellas, se pretenden observar elementos relacionados con la condición de la población juvenil desde la perspectiva de sus derechos fundamentales y con las posibilidades de acceso de las y los jóvenes a la salud, al trabajo, a la educación y la cultura. Por ejemplo, la variable y algunos de los indica-dores relativos a las oportunidades educativas fue formulada de la siguiente manera:

Variable 4: Oportunidades de desarrollo educativo

Indicadores:

• Nivel de instrucción de jóvenes de 15 años a 24 años, por sexo y grupos de edad.

• Matrícula escolar de los niveles medio, medio superior, terminal técni-co y superior de instituciones educativas con soporte público o privado, por sexo y grupos de edad.

• Porcentaje de la población juvenil en edad de estudiar que ha aban-donado sus estudios.

• Principales causas de abandono escolar de la población juvenil.

La sexta variable remite a las oportunidades de las y los jóvenes para la par-ticipación social y política, mediante indicadores que describen aspectos de la composición, dinámica y posición de la población juvenil que se adscribe a procesos de organización, algunos de ellos son:

Variable 6: Oportunidades para la participación social y política

Indicadores:


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• Porcentaje de jóvenes que perciben oportunidades para agruparse con otros en razón de sus intereses culturales y sociales.

• Porcentaje de jóvenes que participan en organizaciones civiles, que promueven intereses sociales, culturales, recreativos, productivos, po-líticos o de cualquier otra índole.

• Porcentaje de jóvenes que participan en proyectos o programas im-pulsados por instituciones educativas, gubernamentales, religiosas o políticas.

• Porcentaje de jóvenes que participan en comicios electorales del orden federal o estatal.

• Porcentaje de jóvenes que militan en partidos políticos.• Porcentaje de jóvenes que participan en consejos consultivos o consejos

técnicos relacionados con programas de juventud.

La séptima variable alude a las oportunidades y restricciones de las y los jóvenes para desarrollarse en ambientes seguros. Algunos de los indicadores que presentamos se refieren al nivel de violencia de la que son víctimas las y los jóvenes, que les afecta física, sexual, moral y patrimonialmente.

Variable 7: Oportunidades para desarrollarse en ambientes seguros.

Indicadores:

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de violencia familiar.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de hostiga-miento o abuso sexual.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de violación o estupro.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de detencio-nes arbitrarias.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes que mueren por causas violentas.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de lesiones en lugares públicos.

• Número de casos de mujeres y hombres jóvenes víctimas de la negación de un servicio o prestación a la que tienen derecho.


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• Número de averiguaciones previas iniciadas por Ministerios Públicos en los que las víctimas de las acciones sujetas a consideración de la dependencia son jóvenes, hombres o mujeres.

• Número de quejas resueltas por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, relacionadas con jóvenes, hombres o mujeres.

• Número de quejas resueltas por la Comisión de Nacional de Derechos Humanos, relacionadas con jóvenes, hombres o mujeres, del Distrito Federal.

• Número de procedimientos civiles o penales resueltos en los que las víctimas de su materia son jóvenes, hombres o mujeres del Distrito Federal.

La última de las variables se refiere a las oportunidades de las y los jóvenes para resguardar sus derechos fundamentales por la vía jurídica. Los indica-dores relacionados con esta variable remiten al conocimiento de la población juvenil sobre los programas existentes para la defensa y protección de los derechos fundamentales, así como al nivel de confianza que depositan en el sistema de administración y procuración de justicia.

NOTAS FINALES

No es nuestro interés concluir la exposición con un debate sobre las posibili-dades técnicas para producir la información relacionada con los indicadores propuestos, particularmente en lo que se refiere a las opciones disponibles para garantizar la confiabilidad de la misma. Antes bien, nos interesa llamar la atención sobre dos asuntos específicos, que pueden ser formulados desde el punto de vista técnico, pero que, en su interrelación, nos conducen al punto de partida.

El primero de ellos se refiere a la disponibilidad de la información re-querida para la evaluación del cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jóvenes conforme a los indicadores propuestos. Al respecto, es importante hacer notar que la información requerida por el conjunto de indicadores propuesto no es homogénea respecto de sus fuentes. Propone-mos indicadores que remiten a fuentes de información documental, como son leyes, y reglamentos, planes y programas, informes, entre otras; tal es el caso de los indicadores relacionados con los primeros dos ámbitos de cumplimiento, a saber, el jurídico y el institucional.


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Para el caso del primer ámbito de cumplimiento, las fuentes de infor-mación están disponibles fácilmente para el público en general. En cam-bio, para el segundo ámbito de cumplimiento, el acceso a la información requerida representa un grado mayor de dificultad; pero, sin embargo, es información que se produce regularmente y a la cual es posible acceder me-diante procedimientos establecidos en la ley. Para el caso de los indicadores correspondientes al tercero y cuarto ámbito de cumplimiento, a saber, el referente a la opinión pública y a la experiencia individual y colectiva de las y los jóvenes, existe una multitud importante de fuentes de información producidas por agencias privadas, instituciones académicas y gubernamen-tales. El reto en este caso consiste en analizar la confiabilidad de la fuente a la que se acuda y en garantizar la equivalencia y comparabilidad de la información. Proponemos, además, indicadores que suponen la necesidad de producir información a través de fuentes directas. Tal es el caso de algunos indicadores referidos a la percepción de la población en general y de la población juvenil o de aquellos que remiten al desempeño de las instituciones.

En segundo lugar, el tipo de intervenciones necesarias para recabar y analizar la información relacionada con este conjunto de indicadores es de carácter múltiple. Veamos tan sólo dos ejemplos: será necesaria la interven-ción de especialistas en diversas materias para el análisis de los contenidos jurídicos de las leyes existentes, de las orientaciones de las políticas públicas, de la composición de los presupuestos públicos y privados, de la confiabili-dad de las muestras estadísticas, etcétera. Se requerirá también de la inter-vención de algunos organismos gubernamentales para registrar y desagregar información relativa a la población juvenil de la ciudad y correspondiente al ámbito de desempeño de una determinada institución. O, del otro lado, de organismos no gubernamentales que registren información específica respecto de la población juvenil que atienden a través de sus programas y proyectos. Por ejemplo, será necesario registrar información relativa a las quejas recibidas en las Comisiones de Derechos Humanos, Nacional y del Distrito Federal, de tal forma que sea posible conocer públicamente el uso que las y los jóvenes hacen de esta opción institucional para la defensa y pro-tección de sus derechos y, al mismo tiempo, resguardar la confidencialidad de la información. O, en el caso de organismos no gubernamentales, diseñar procedimientos para el intercambio de la información generada a través de sus prácticas cotidianas. Así, la utilización del instrumento supondrá crear condiciones para la estructuración de aquel campo de acción política y cul-


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tural que mencionamos al inicio, que puede convocar voluntades y articular acciones para acortar la brecha existente entre derechos y realidades. De tal modo, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jóvenes se constituye como un ejercicio tendente a su exigibilidad, impulsado con un conjunto amplio de actores sociales e institucionales.

INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DE LOS DESC

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INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DE LOS DESC*

Roque Conrado**

La Defensoría del Pueblo de Colombia representada por el Doctor Vol-mar Pérez Ortiz —agradeciendo la invitación formulada por Juan Carlos Gutiérrez, Director del Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Unión Europea y de este evento—, presenta la experiencia que se ha desarrollado en la Defensoría del Pueblo sobre la forma como se cons-truyó los instrumentos de medición de los DESC, presentando o tomando como ejemplo el sistema de seguimiento y evaluación de la política pública educativa desde la perspectiva de los derechos humanos que a continuación se expone.

De acuerdo a lo establecido por la anterior Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educación, Katarina Tomaševski, la efectividad del derecho a la educación supone la realización simultánea de cuatro derechos y el cumplimiento de cuatro conjuntos de obligaciones por parte del Estado: el derecho a la disponibilidad de enseñanza y la obligación de asequibilidad, el derecho de acceso a la enseñanza y la obligación de acce-sibilidad, el derecho de permanencia en el sistema educativo y la obligación de adaptabilidad, y el derecho a la calidad de la educación y la obligación de aceptabilidad.1

A partir de este sistema de derechos y obligaciones, conocido como el sistema de las 4-A, presentado en detalle por la Defensoría del Pueblo en el documento “El derecho a la educación y las obligaciones del Estado en materia educativa: marco para la evaluación y el seguimiento de las políticas públi-cas educativas”, es posible diseñar un conjunto de indicadores cuyo análisis permita establecer el estado de realización del derecho a la educación en


** Director de Políticas Públicas de la Defensoría del Pueblo de Colombia.1 Katarina Tomaševski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible,

Acceptable and Adaptable, Gothenburg, Novum Grafiska AB, 2001.

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Colombia y que de cuenta, entre otros aspectos, del nivel de progresividad o regresividad de la política pública educativa.

En esta perspectiva, la Defensoría del Pueblo considera de especial importancia diseñar un instrumento de medición que permita, a partir de registros administrativos y de estadísticas básicas consolidadas por el Mi-nisterio de Educación a nivel nacional y por las secretarías departamenta-les, municipales y distritales de educación en el ámbito local, levantar la información necesaria para construir indicadores educativos en perspectiva de derechos humanos. En otros términos, la iniciativa consiste en diseñar un formulario que contenga indicadores sustentados en el contenido del derecho a la educación y las obligaciones del Estado, que permita establecer si el Estado está adoptando, y el nivel en que lo está haciendo, las medidas necesarias para asegurar la plena efectividad del derecho a la educación.2

Adicional a este proceso de captura de información y con el objetivo de construir indicadores sobre aspectos esenciales del derecho a la educación que no son factibles de medir a partir de las estadísticas básicas y los registros administrativos que adelantan las entidades competentes, p. ej. motivos de dis-criminación internacionalmente prohibidos, respeto de los derecho humanos en el sistema educativo, causas de deserción escolar, costo de la canasta educativa para las familias, entre otros temas, la Defensoría del Pueblo espera, en el futuro, poder complementar la información del instrumento de medición mediante la aplicación de una encuesta nacional orientada a recoger la percepción de los distintos actores del sistema educativo (estudiantes, padres de familia, docentes y directivos de establecimientos educativos) sobre las barreras que enfrentan los niños y las niñas para la materialización del derecho a la educación.

MARCO DE REFERENCIA PARA EL DISEÑO DEL INSTRUMENTO DE MEDICIÓN

DEFINICIÓN DEL INSTRUMENTO

Antes de definir el instrumento de medición es importante mencionar que un indicador puede ser entendido como un conjunto de relaciones cualita-

2 En la perspectiva de disponer de un marco de referencia y comparación de las estadísticas que se obtengan a nivel local, la información consolidada mediante la aplicación del instrumen-to de medición será complementada y validada, hasta donde sea posible, con la información procedente de encuestas como C-100 “Infraestructura y dotación de los establecimientos de educación”, C-600 “Registro de establecimientos, alumnos y docentes de preescolar, básica


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tivas o cuantitativas que dan cuenta del comportamiento de una o más va-riables en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas. Los indicadores pueden ser simples3 o complejos4 y pueden estar expresados en términos absolutos,5 porcentuales,6 en tasas7 y demás medidas estadísticas.8

En consecuencia, el instrumento de medición para el seguimiento y evaluación de la política pública educativa en perspectiva de derechos huma-nos es un formulario integrado por un conjunto de preguntas e indicadores diseñados para monitorear la efectividad de las medidas adoptadas por el Estado en sus distintos niveles, según competencia, para respetar, proteger y promover la realización del derecho a la educación, en los términos en que lo consagra el marco normativo integrado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la legislación nacional.

El instrumento hace seguimiento, en particular, a cuatro tipos de medidas:

Medidas de política: diseño e implementación de proyectos y progra-mas para promover y realizar el derecho a la educación.

Medidas legislativas: expedición de normas, planes de desarrollo y resoluciones, entre otros, orientadas a garantizar el respeto,9 protección10 y promoción11 del derecho a la educación.

(primaria y secundaria) y media”, la Encuesta de Calidad de Vida y la Encuesta Continua de Hogares, entre otras, aplicadas por entidades como DANE, Ministerio de Educación y Departa-mento Nacional de Planeación.

3 Interviene una sola variable4 Intervienen dos o más variables5 P. ej. número de establecimientos educativos de enseñanza primaria en funcionamiento

en Colombia en 20026 P. ej. distribución por sexo de los estudiantes matriculados en Colombia en básica

primaria en 2002.7 P. ej. tasa de analfabetismo en Colombia en 2002, la cual se expresa como la relación

entre el total de personas mayores de 15 años que no saben leer y escribir sobre el total de po-blación multiplicado por 100.

8 P. ej. el promedio, la desviación estándar, la mediana, la moda, entre otras medidas estadísticas.

9 Abstenerse de limitar la realización del derecho a la educación de todos los niños y niñas.

10 Prevenir que terceras personas limiten la realización del derecho a la educación de todos los niños y niñas.

11 Adoptar medidas concretas para hacer efectiva la materialización del derecho a la educación.

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Medidas presupuéstales: asignación del máximo de los recursos dis-ponibles para dar cumplimiento a las obligaciones relativas al derecho a la educación.

Medidas de seguimiento y evaluación: adopción de mecanismos de vigilancia y control para asegurar que el funcionamiento del sistema educa-tivo sea acorde con las disposiciones consagradas en el marco normativo.

Finalmente, es importante mencionar que los indicadores que hacen parte del sistema se encuentran orientados por dos principios básicos que son comunes a todos los instrumentos de derechos humanos: la no discri-minación y la no regresividad.

No discriminación

La no discriminación es uno de los principios fundamentales de los derechos humanos y es entendida como el ejercicio de los derechos por parte de todos los seres humanos en igualdad de oportunidades sin distingos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o so-cial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.12

Si bien, la discriminación en cualquiera de sus formas solo es posible de captar si se investigan sus causas más profundas y las formas en que se materializa, es importante que los indicadores de derechos humanos incorpo-ren un elemento de diferenciación según grupos poblacionales y territorios, con el fin de realizar una primera aproximación al impacto diferencial de las políticas públicas educativas en los distintos grupos poblacionales y en la perspectiva de identificar cuales de estos grupos y territorios se encuentran excluidos. Posiblemente, a causa de políticas que aunque no son abierta-mente discriminatorias, producen impactos que pueden inducir a perpetuar las formas de discriminación existentes.

Sobre el particular, la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educación señala lo siguiente: “El primer paso para eliminar la discriminación es hacerla visible. Mantener un problema invisible faci-lita la inactividad, y perpetúa así la exclusión. Quienes tienen menos acceso a la educación suelen dejar ese legado a la generación siguiente. Si se deja la responsabilidad de financiar la educación a las familias y a las comunidades locales, se ampliará la disparidad entre ricos y pobres. Para romper ese cír-culo vicioso, los gobiernos, a título individual y colectivo, tienen que dar

12 PIDESC. Art. 2. Numeral 2.


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prioridad a los fondos destinados a la educación e igualarlos, a escala local y mundial”.13

No regresividad

Con referencia a este principio el Comité DESC establece la obligación del Estado de asegurar que las medidas adoptadas no vayan en contravía de la naturaleza del derecho y con el cumplimiento de las obligaciones mínimas de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos humanos.

En rigor, los Estados partes del PIDESC se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.14

Para efectos de considerar este principio en los indicadores de derechos humanos el PNUD ha establecido dos mecanismos: 1) seguir la evolución de los cambios esperados en insumos como el gasto en educación o la relación alumnos-profesor. También se puede considerar en términos de cambios en infraestructura educativa, creación de cupos escolares, contratación de docentes, formación de docentes, entre otros; 2) seguir la evolución de los cambios operados en resultados como la disminución de las tasas de analfa-betismo. Esta evolución puede ser medida además, a través del aumento de

13 Además, la Relatora enumera 32 categorías de niños y niñas especialmente susceptibles de ser excluidos de la educación. “Se trata de las siguientes categorías en orden alfabético: emplea-dos en el hogar; huérfanos; mendigos; niñas; niñas embarazadas; niñas madres; niñas prostitutas; niños abandonados; niños afectados por la guerra; niños apátridas; niños casados; niños de la calle; niños delincuentes; niños desplazados; niños discapacitados; niños drogadictos; niños enfermos mentales; niños explotados sexualmente; niños indígenas; niños infectados por el VIH; niños migrantes; niños nacidos fuera del matrimonio; niños nómadas; niños pertenecientes a minorías; niños presos; niños que solicitan asilo; niños que trabajan; niños refugiados; niños sin documentos de identidad; niños sin hogar; niños trabajadores; y niños víctimas de trata”. Infor-me de la Relatora Especial sobre el derecho a la educación, Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la resolución 2002/23 de la Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/2003/9. 16 de enero 2003, párrs. 22-24.

14 PIDESC. Art. 2. Numeral 1.

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la tasa de acceso, la disminución de las tasas de deserción escolar, el aumento de las competencias básicas de los niños y niñas, entre otros.15

En general, los progresos se pueden analizar por cambios en los in-sumos para la realización del derecho y por cambios en los resultados, es decir, cambios en el nivel de realización del derecho de los distintos sujetos y grupos poblacionales.

Finalmente, el PNUD sugiere tres perspectivas de análisis para evaluar el progreso: la perspectiva media (progreso general registrado en el país), la perspectiva del desamparo (progresos realizados por los grupos más desam-parados) y la perspectiva de la desigualdad (progresos registrados en la reduc-ción de las desigualdades)16 y recomienda determinar puntos de referencia como un instrumento útil para acordar el ritmo de progreso adecuado.17

OBJETIVOS DEL INSTRUMENTO

Objetivo General:

Establecer, mediante un conjunto de indicadores, el alcance y efectividad de las políticas públicas educativas adoptadas por el Estado para asegurar, sin discriminación alguna, la protección, promoción y realización progresiva del derecho a la educación preescolar, básica y media de todos los niños y niñas.

Objetivos específicos:

• Determinar si el Estado está cumpliendo, y el grado en que lo está haciendo, sus obligaciones de respeto, protección y promoción del derecho a la educación.

• Determinar si el diseño e implementación de las políticas públicas educativas es coherente con el sentido de las obligaciones del Estado: no

15 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Uso de indicadores para exigir responsabilidad en materia de derechos humanos, en Informe de Desarrollo Humano 2000, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2000, p. 98.

16 Ibid., p. 108.17 El PNUD ilustra la fijación de metas con el siguiente ejemplo: el Estado debe, en lugar de

plantear como objetivo “poner fin al analfabetismo femenino lo antes posible”, plantear “reducir el analfabetismo femenino de 30% a 15% para el año 2010”. Ibid., p. 99.


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discriminación, no regresividad y adopción de medidas concretas con recursos suficientes para la realización del derecho a la educación.18

• Establecer la efectividad de las medidas legislativas, presupuestales, económicas y de política pública, adoptadas por el Estado para proteger y promover la efectividad del derecho a la educación.

• Identificar aciertos y posibles vacíos de las políticas públicas educativas para hacer efectiva la realización del derecho a la educación.

• Identificar problemáticas concretas que limiten la realización del de-recho a la educación, con especial atención en los sujetos y grupos poblacionales vulnerables.

• Disponer de información que oriente el diseño y ejecución de políticas públicas educativas fundamentadas en la realización del derecho a la educación.

CRITERIOS PARA EL DISEÑO DE LOS INDICADORES

• Sustento normativo: todos los indicadores deben estar sustentados en una o varias obligaciones del Estado dispuestas en el marco normativo integrado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

• Confiabilidad: la aplicación repetida del indicador al mismo sujeto u objeto debe producir iguales resultados.19

• Validez: el indicador debe medir lo que dice medir en las circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados.20

• Pertinencia: los indicadores deben medir aspectos relevantes de la pro-blemática educativa.

• Viabilidad: los indicadores deben ser susceptibles de ser medidos bajo criterios y estándares técnicos.

• Replicabilidad: los indicadores deben poderse aplicar en distintos tiempos y lugares con el fin de hacer seguimiento y evaluación per-manente.

18 Al respecto puede consultarse Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm. 3 relativa a la índole de las obligaciones de los Estados Parte.

19 Roberto Hernández, Carlos Fernández y Pilar Baptista, Metodología de la investigación, 2ª. ed., México, Mc Graw Hill, 1999, p. 235.

20 Ibid., p. 236.

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• Cobertura: los indicadores deben contemplar tres niveles de evalua-ción: nacional, departamental y una muestra municipal y distrital.21

• Factibilidad: la información requerida para el cálculo del indicador debe ser factible de ser recolectada con las metodologías estadísticas oficiales y mediante la aplicación de instrumentos de medición espe-cializados.

• Desagregación: los indicadores deben recoger información desagregada según motivos de discriminación prohibidos internacionalmente. La Comisión de Derechos Humanos ha señalado la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el color, la ascendencia, el origen nacional, étnico o social, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, la propiedad, la disca-pacidad, el nacimiento u otra condición.22

Para efectos del seguimiento a la política pública educativa es relevante con-siderar la desagregación de los indicadores para cada uno de estos motivos de discriminación. Sin embargo, conscientes que las estadísticas generalmente no contemplan estos once aspectos básicos, es deseable que, por lo menos, para el primer momento de evaluación, se desagreguen los indicadores según sexo, etnia y discapacidad.

De la misma manera, es importante que los indicadores valoren las diferencias y desigualdades entre los distintos grupos poblacionales y entre las regiones de distinto nivel de desarrollo socioeconómico, con especial énfasis en los progresos o retrocesos de los grupos más vulnerables y las zonas y regiones más pobres.

MARCO NORMATIVO PARA EL DISEÑO DE LAS PREGUNTAS Y LOS INDICADORES

Las preguntas del instrumento de medición están fundamentadas en los derechos, obligaciones del Estado y principios que se derivan tanto del mar-co normativo integrado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Consti-

21 Para el primer momento de aplicación del instrumento de medición no se realizará una muestra de municipios y distritos sino que se aplicará a los municipios que en virtud de la Ley 715/2001 han sido certificados para hacer un manejo autónomo de los recursos.

22 Comisión de Derechos Humanos, Rresolución 2002/23, apartado b del párrafo 4.


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tucional, como en las observaciones realizadas por el Comité de Derechos Económicos, sociales y Culturales y la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educación, Katarina Tomaševski, quienes son fuente autorizada de interpretación de los tratados internacionales de de-rechos humanos.

El siguiente cuadro presenta las principales normas nacionales e in-ternacionales y demás documentos de los que se derivan las preguntas y los indicadores del sistema.

PROCEDENCIA NORMAS, INSTRUMENTOS, OBSERVACIONES Y RECOMENDACIONES

Nacionales Constitución Política de Colombia (CPC)

1. Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)

2. Ley 715/2001 (L715/01)

3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al derecho

a la educación preescolar, básica y media (CC)

Internacionales 1. Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales

(PIDESC)4. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador (PSS)

5. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)6. Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW)7. Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Racial (CIETFDR)8. Convención de la UNESCO Relativa a la Lucha Contra las

Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (CURLDEE)9. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes (CN.169OIT)10. Convenio 182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo

Infantil (CN. 182OIT)

ROQUE CONRADO

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11. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (NUIOPD)

12. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)13. Observación General N. 3 del Comité de DESC al PIDESC

(OG3PIDESC), Relativa a la índole de las obligaciones de los Estados Partes.

14. Observación General N. 5 del Comité de DESC al PIDESC (OG5PIDESC), Relativa a los derechos de las personas con discapacidad.

15. Observación General N. 11 del Comité de DESC al PIDESC (OG11PIDESC), Relativa a los planes de acción para la enseñanza primaria.

16. Observación General N. 13 del Comité de DESC al PIDESC (OG13PIDESC), Relativa al derecho a la educación.

17. Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educación. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación, Sra. Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49

18. _____. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación, Sra. Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos. 1º de febrero de 2000. E/CN.4/2000/6

19. _____. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación, Sra. Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos. 11 de enero de 2001. E/CN.4/2001/52.




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23 La dimensión de análisis está integrada por un conjunto de variables a partir de las cuales se puede determinar si el Estado está o no adoptando medidas para la materialización del derecho. Como ejemplos de dimensiones de análisis pueden citarse, entre otras, infraestructura educativa y personal docente.

INDICADORES PARA EL MONITOREO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA EDUCATIVA EN PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS

La importancia creciente que ha adquirido el tema de los derechos humanos en el ámbito de las políticas públicas ha puesto de manifiesto la necesidad de construir indicadores que den cuenta del impacto de las políticas públicas sobre la realización de los derechos humanos.

Cada vez más, las entidades a cargo del diseño, ejecución y evalua-ción de las políticas públicas requieren indicadores que además de medir la gestión, den cuenta tanto de los programas y proyectos adelantados por los Estados, como de las realizaciones en términos de derechos que las personas puedan alcanzar con el acceso y disfrute efectivo a los mismos.

En esta perspectiva, los indicadores para el monitoreo y evaluación de la política pública educativa desde la perspectiva de los derechos humanos, constituyen un primer esfuerzo por parte de la Defensoría del Pueblo por dotar a la sociedad de instrumentos técnicos, validos y confiables que per-mitan establecer la medida en que el Estado cumple con su obligación de hacer efectiva la materialización del derecho a la educación en los niveles preescolar, básica y media.

Los indicadores y las dimensiones de análisis23 son presentados en una matriz y se encuentran clasificados según componente del derecho: 1) dere-cho a la disponibilidad de enseñanza y obligación de asequibilidad, 2) derecho de acceso al sistema educativo y obligación de accesibilidad, 3) derecho de permanencia en el sistema educativo y obligación de adaptabilidad, y 4) de-recho a la calidad de la enseñanza y obligación de aceptabilidad.

Vale aclarar que para cada componente del derecho y para cada con-junto de obligaciones del Estado se han fijado indicadores que intentan evidenciar el estado de realización del derecho a la educación de los grupos de población y los sujetos que enfrentan mayores obstáculos para la mate-rialización del derecho a la educación.

En particular, y si bien es claro que los grupos y sujetos más vulnerables deben recibir la especial protección en todos y cada uno de los componentes del derecho a la educación, estos se han clasificado en el, o los componentes, en los que se encuentran las mayores restricciones para la efectividad del mismo.

ROQUE CONRADO

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El anterior análisis se hace tomando como ejemplo el derecho a la educación, sin embargo, en materia de los DESC, la Defensoría del Pueblo de Colombia ha venido realizando este estudio en salud, educación, trabajo y vivienda, partiendo de los Instrumentos Internacionales, Constitución Política y Jurisprudencia de la Corte Constitucional, es importante aclarar de igual forma, que cada derecho tiene unas obligaciones específicas y sus instrumentos de medición se diseñan teniendo en cuenta dichas obliga-ciones.

MEDICIÓN DEL DESARROLLO HUMANO EN MÉXICO

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MEDICIÓN DEL DESARROLLO HUMANO EN MÉXICO*

Alfredo González Reyes**

INTRODUCCIÓN

Es muy poco lo que puede agregarse a lo ya dicho sobre la importancia que tiene la medición en los temas relacionados con la calidad de vida de las personas. Así, por ejemplo, la medición puede establecer estándares míni-mos, horizontes por alcanzar y grados de avance en el ejercicio de distintos Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La medición adecuada del avance o intensidad en el ejercicio de estos derechos y de otros elementos de la calidad de vida constituye una guía fundamental para las políticas pú-blicas y un instrumento para que la ciudadanía pueda reconocer los logros alcanzados y el camino a seguir.

La medición, por supuesto, implica la operacionalización de conceptos típicamente complejos y la construcción de indicadores con requerimientos específicos de información disponible. Así, la medición requiere definir el fenómeno en cuestión y tener en cuenta que distintas definiciones de un mismo fenómeno pueden llevar a distintos procedimientos de operacionaliza-ción, construcción de indicadores y resultados de la medición. Los derechos económicos, sociales y culturales no son la excepción, pues distintas formas de definirles y operacionalizarles pueden conducir a distintos resultados en su medición y por tanto a distintas apreciaciones sobre su situación y/o avance. Por supuesto, el reto empieza por lograr una definición aceptable y aceptada.


**Subcoordinador del equipo que produce el Informe Nacional sobre Desarrollo Humano en México. El análisis, recomendaciones u opiniones aquí expresadas no reflejan necesariamente las opiniones del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de su Junta Ejecutiva o de sus Estados miembros.

ALFREDO GONZÁLEZ REYES

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La definición y medición de muchos fenómenos sociales, y en particu-lar de aquellos que son concebidos y aceptados como derechos, suele generar fuertes debates cuyas posturas extremas llegan a sugerir que su medición es imposible debido a su enorme complejidad. Reconociendo que distintos fenómenos sociales tienen distintos grados de complejidad y por tanto su medición implica distintos niveles de dificultad, el propósito de esta breve nota es describir, mediante el ejemplo de la metodología utilizada por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la medición del desarrollo humano, algunas de las posibilidades que ofrece este tipo de esfuerzos de abstracción.

DESARROLLO HUMANO: CONCEPTO Y MEDICIÓN

El desarrollo humano tiene su base en una concepción del desarrollo que va mucho más allá del crecimiento económico en general. En palabras de Amar-tya Sen, quien se ha encargado de articular esta idea de manera exhaustiva con base en una larga tradición de pensamiento académico, el desarrollo puede ser visto como “un proceso de expansión de las libertades reales de que disfrutan las personas”. (Sen, 1998:3). Partiendo de esta noción, el enfoque del desarrollo humano implica la concepción del desarrollo como libertad, es decir, como el estado en que se encuentran las libertades de las personas y el proceso de la ampliación de las posibilidades que tienen los individuos para elegir entre distintas opciones de vida. La libertad de los individuos, y por tanto sus posibilidades de elegir, requiere, entre otras cosas, de un conjunto de capacidades que permitan el ejercicio de esa libertad.

En 1990, con la primera edición de su Informe sobre Desarrollo Huma-no, el PNUD expuso al debate internacional el uso del enfoque del desarrollo humano como fundamental para conocer el nivel de desarrollo de los indivi-duos. Por supuesto, ello implicó la creación de un indicador que fuera capaz de transmitir de manera sencilla la riqueza del concepto en un momento en el que se consideraba que un país con alto desarrollo era aquél que contaba, primordialmente, con un ingreso alto. Así, partiendo del hecho de que el menú de capacidades necesarias para el ejercicio de la libertad individual pue-de ser muy amplio, la operacionalización del concepto de desarrollo humano hizo necesario limitar este menú y considerar tres capacidades fundamentales para la realización del potencial humano: la posibilidad de alcanzar una vida larga y saludable; la adquisición de conocimientos valiosos para el individuo


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y la sociedad en que vive; y la oportunidad de obtener los recursos necesarios para disfrutar de un nivel de vida digno. Con base en estas tres capacidades básicas fue acuñado el Índice de Desarrollo Humano (IDH).

El IDH está compuesto por tres dimensiones que corresponden a las tres capacidades básicas antes mencionadas, cada una con su indicador respecti-vo: salud (medida por la esperanza de vida al nacer); educación (medida las tasas de alfabetización y de matriculación escolar); e ingreso (aproximado por el Producto Interno Bruto per capita). Para cada una de estas tres di-mensiones se construye un índice utilizando valores mínimos y máximos establecidos por el PNUD a nivel internacional e identificando el logro en con respecto a estos valores para cada una de las unidades analizadas (país, estado o municipio).1 Una vez obtenido un índice para cada dimensión, se realiza un promedio simple de los tres índices y el resultado es el IDH.

En el ámbito internacional, desde el año 1990, la versión mundial del Informe sobre Desarrollo Humano del PNUD ha permitido comparar año con año a una gran proporción de los países del mundo en términos de su desarrollo humano medido por el IDH. Al mismo tiempo, más allá del cálcu-lo del IDH, el Informe se ha convertido en un medio de análisis y un marco de discusión pública sobre los temas de mayor relevancia para el desarrollo humano en otras dimensiones no incluidas en el IDH.2 Para mediados de los noventa este informe se había colocado ya en una posición importante en el debate internacional sobre el desarrollo, y fue durante estos años que di-versos informes regionales y nacionales sobre desarrollo humano empezaron a ser publicados en distintos lugares del mundo. El primer Informe sobre Desarrollo Humano para México se publicó en el año 2003, inaugurando una agenda de investigación que ha empezado a mostrar algunos resultados interesantes, como se resume en la siguiente sección de este documento.

1 Los valores máximos y mínimos son los siguientes: para la esperanza de vida al nacer, el máximo es de 85 años y el mínimo de 25; para las tasas de alfabetización y de matriculación, el máximo es de 100% y el mínimo es de 0%; y para el Producto Interno Bruto per capita (que se ajusta según paridad de poder de compra en dólares estadounidenses para fines de comparación) el máximo es de 40 000 y el mínimo es de 100.

2 Para un amplio panorama de los orígenes del concepto de desarrollo humano, su me-dición y el debate internacional en la materia desde el ámbito académico y desde el Informe sobre Desarrollo Humano, véase la colección de artículos contenida en Fukuda-Parr y Kumar (2003).


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RESULTADOS DE LA MEDICIÓN DEL DESARROLLO HUMANO EN MÉXICO3

El estado general del desarrollo humano nacional en México ha mejorado notablemente durante los últimos cincuenta y cinco años. Entre los años 1950 y 2000, México ha pasado de ser un país de desarrollo humano bajo a ser uno de desarrollo humano alto.4 Durante ese periodo, el IDH nacional aumentó poco más de 72% registrando su mayor aumento entre 1950 y 1980. La distancia entre los extremos del desarrollo humano también se redujo de manera importante: en 1950, la entidad con mayor nivel de de-sarrollo tenía un IDH 2.03 veces mayor que el estado con menor desarrollo; para el año 2000, esta relación era de 1.26 y en el año 2003 llegó a ser de 1.24. Asimismo, desde 1950 parece haberse experimentado un proceso de convergencia entre los niveles de desarrollo humano de los distintos estados de México.

EL DESARROLLO HUMANO EN EL ÁMBITO ESTATAL

Este buen panorama general, sin embargo, esconde algunos matices im-portantes. Primero, existen importantes disparidades entre las entidades federativas que conforman al país. Las mejores condiciones de desarrollo humano se concentran principalmente en los estados del norte mientras que las condiciones menos favorables lo hacen en el sur-sureste del mismo. En México, algunos estados cuentan con niveles de desarrollo humano, medido por el IDH, comparables con los de países como Hong Kong, Israel, Grecia o España, mientras que otros pueden ser equiparados a países como El Salvador o Cabo Verde. Segundo, la convergencia en el IDH de los estados detectada durante el periodo 1950-2000 está determinada principalmente por la convergencia en las dimensiones de salud y educación pues en la di-mensión de ingreso se ha experimentado un proceso de divergencia a partir de los años ochenta. Para el año 2000, la desigualdad del IDH entre entidades federativas en México provenía en un 13% de la distribución del índice de

3 Una versión cercana a la que se presenta en esta sección se publicó recientemente en González Reyes (2005).

4 Los resultados que se presentan para el periodo 1950-2000 provienen de PNUD (2003) y corresponden al cálculo de un Índice modificado de Desarrollo Humano que permite la ela-boración de una serie histórica comparable para el periodo de referencia mediante ajustes a los indicadores originales establecidos por el PNUD para capturar los logros en educación e ingreso (la dimensión de salud se calcula en apego estricto a la metodología original del PNUD).


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salud, en un 31% de la distribución del índice de educación y en un 56% de la del índice de ingreso, siendo ésta última causada principalmente por una mayor desigualdad salarial en el país.

El panorama reciente del desarrollo humano en México sigue la ten-dencia positiva antes mencionada en lo general pero también muestra mati-ces preocupantes. Entre los años 2000 y 2003, todas las entidades federativas aumentan su nivel de IDH para llevar a un aumento del IDH nacional de 1.04%. Detrás de este avance, se observan movimientos desiguales entre las dimensiones componentes: durante el periodo de referencia, el índice de educación se incrementó en un 1.54%, el de salud hizo lo mismo en un 1.77%, pero el índice de ingreso sufrió un decremento del 0.32%. (PNUD 2005)

Desde la primera medición oficial del desarrollo humano en México comisionada por el PNUD, el tema de la desigualdad se ha revelado como el de mayor alcance en distintas dimensiones. Tanto ha sido así, que en un ejercicio que incorpora de manera rigurosa la desigualdad al IDH, el Informe sobre Desarrollo Humano México 2002 propone un IDH sensible a la des-igualdad entre dimensiones y entre individuos para encontrar que al tomar en cuenta la desigualdad el nivel de desarrollo humano en México puede llegar a caer hasta un 26% con respecto al nivel de desarrollo humano que muestra según el IDH tradicional.

EL DESARROLLO HUMANO EN EL ÁMBITO MUNICIPAL

Al desagregar la información e identificar los niveles de desarrollo humano en los más de 2 400 municipios mexicanos (las unidades geopolíticas más pequeñas en el país para las que puede lograrse un cálculo confiable del IDH), puede observarse fácilmente que las desigualdades encontradas entre entidades federativas se ven acentuadas por las que se encuentran al interior de las propias entidades.5 Por un lado, alrededor de 90% de los municipios pueden ser clasificados como de desarrollo humano medio al contar con niveles de IDH entre 0.50 y 0.79; 8.5% puede clasificarse como de desarrollo humano alto al contar con un IDH de 0.80 o más; y menos del 1% alcanza un valor menor a 0.50 para clasificarse como de desarrollo humano bajo. Por otro lado, la desigualdad entre municipios supera por mucho a la des-

5 La información que aquí se presenta para los municipios de México fue publicada origi-nalmente como parte de PNUD (2004) y como parte del análisis presentado en PNUD (2005).


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igualdad entre entidades federativas: mientras que para éstas el IDH máximo es de 0.88 y el mínimo es de 0.70, entre los municipios el IDH máximo es de 0.91 y el mínimo es de 0.30. Esto significa que la brecha de IDH entre estados es de 26.2% mientras que la brecha entre municipios es de 51.1%, es decir, más del doble. De hecho, al estimar la desigualdad nacional en desarrollo humano se aprecia que alrededor de dos terceras partes de ella proviene de la desigualdad que existe entre los municipios que forman a los estados (desigualdad intraestatal), mientras que solamente una tercera parte proviene de la desigualdad que existe entre los propios estados (desigualdad interestatal). Asimismo, alrededor de un tercio de la desigualdad nacional es originada por cinco de los 32 estados que conforman al país.

LOS RETOS DEL DESARROLLO HUMANO LOCAL EN MÉXICO

Este mapeo progresivo del estado del desarrollo humano en México per-mite identificar la localización geográfica de las áreas con menores grados de avance y empezar así a plantear preguntas e hipótesis sobre su grado de atraso en función de algunas de sus principales características. El análisis desarrollado por los informes nacionales sobre desarrollo humano en México ha permitido identificar algunos de retos que enfrenta el país para lograr avances importantes en los municipios menos favorecidos y mitigar así el persistente fenómeno de la desigualdad en el país.

El primer reto es el de la redistribución de la actividad económica. En México se observa un patrón de concentración económica muy importante inducido por la naturaleza propia de las economías de aglomeración, por decisiones de inversión en infraestructura y por razones geográficas. Lo que se encuentra en términos de avance, es una tendencia del tipo de lo que la literatura económica llama club convergence, es decir, que en México los mu-nicipios tienden a converger entre grupos de municipios con características similares, pero forman al mismo tiempo bloques con niveles de desarrollo distintos. Mientras algunos municipios del norte del país tienden a converger entre sí hacia niveles de desarrollo humano similares a los de países desarro-llados, algunos municipios del sur o sureste de México tienden a converger entre sí hacia niveles de desarrollo similares a los que existen en los países menos favorecidos de Centroamérica. En el largo plazo, estas tendencias podrían implicar un franco proceso de polarización regional.


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Así, este primer reto consiste, entre otras cosas, en procurar la atracción de la inversión productiva hacia las áreas de menores niveles de capital físico, reducir las diferencias en la dotación de activos productivos entre munici-pios, procurar un mayor uso de la riqueza productiva de las zonas con mayor rezago e impulsar condiciones económicas que reduzcan las disparidades regionales en niveles de productividad. Todo esto, particularmente en las entidades cuyos municipios se encuentran en condiciones relativamente menos favorables y que típicamente contribuyen de manera importante a la desigualdad nacional.

El segundo reto radica en identificar y aprovechar los espacios locales de acción pública que existen en la estructura institucional del sistema de relaciones intergubernamentales hoy vigente en México. En este país existe hoy la noción generalizada, en muchos aspectos bien fundamentada en la realidad, de que es poco lo que pueden hacer los gobiernos locales para mejorar las condiciones de salud, educación e ingreso de quienes habitan esas localidades, debido entre otras cosas a la forma en que está configurada la asignación de tareas y el manejo de recursos entre los distintos niveles de gobierno (federal, estatal y municipal). En ese sentido y de manera similar a lo que puede encontrarse en otros casos de descentralización progresiva, en el debate público nacional suele aludirse a una de dos visiones al respecto: según la primera, que es la más positiva, la descentralización ha avanzado con buen ritmo y los municipios ejercen sus facultades de manera cada vez más eficaz; según la visión menos positiva, los municipios requieren mayor capaci-dad administrativa y técnica y se encuentran limitados por una normatividad compleja que los convierte en simples ejecutores de programas y gestores de recursos estatales o federales, sin capacidad de acción autónoma.

De hecho, como también sucede en otros casos, ambas visiones co-rresponden a la realidad en tanto los municipios mexicanos son muy hete-rogéneos y la posición que ocupan en la escala de autonomía y capacidad de acción depende en gran medida de sus características particulares. Sin embargo, dentro de este status quo, el municipio tiene importantes ámbitos de acción para el desarrollo humano en lo local. El Informe sobre Desarrollo Humano México 2004 da cuenta de los espacios específicos en los cuales los municipios pueden actuar a favor del desarrollo humano dentro de las restricciones institucionales que les rodean. Para enfrentar este reto y aprove-char de la mejor manera posible los espacios disponibles para la acción local, es indispensable, como primeros pasos, resolver el problema de incentivos que genera el sistema de transferencias federales debilitando el esfuerzo de


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recaudación local, así como dar satisfacción a los requerimientos adminis-trativos necesarios para una recaudación local efectiva en un importante número de municipios, pues una gran proporción de éstos no cuentan todavía con oficinas administrativas o personal apto para estas labores. De la misma forma, es necesario trabajar a favor de la competencia política local, de la implementación de sistemas de rendición de cuentas de parte de las autoridades locales hacia la ciudadanía y del debate sostenido sobre la instauración de la reelección inmediata de las autoridades municipales. Estos elementos, según muestra el Informe 2004, pueden ser fundamentales para la mejor provisión de servicios públicos que impactan de manera directa al desarrollo humano local.

El tercer reto que México debe enfrentar en la promoción del desarrollo humano local corresponde a una dimensión novedosa en términos analí-ticos del desarrollo humano: un entorno institucional adecuado, elemento indispensable para el ejercicio de las libertades individuales y el desarrollo pleno de las capacidades de los individuos. Como casos particularmente relevantes para la consolidación de México como un régimen democrático en términos sustantivos que sea capaz de generar avances importantes en desarrollo humano para su ciudadanía, destacan la seguridad pública y el acceso a un eficaz sistema de acceso a la justicia. En estas dos áreas del en-torno institucional, los esquemas de desigualdad interpersonal y regional encontrados en las dimensiones tradicionales del IDH se ven reforzados por factores que en muchos casos tienen que ver con un diseño institucional imperfecto y con una falta importante de recursos para solucionar problemas en estas áreas.

Evidencia del impacto negativo que un entorno institucional democrá-tico deficiente puede tener en el desarrollo humano en México, se encuentra en un breve ejercicio heurístico propuesto por el Informe sobre Desarrollo Humano México 2004. Al incorporar un indicador del grado de inseguridad ciudadana que existe en el país (con base en estadísticas oficiales) como una cuarta dimensión (además de la salud, la educación y el ingreso) al cálculo del IDH para todas las entidades federativas, se encuentra que varias de éstas pueden llegar a perder entre 2 y 26 posiciones relativas de un total de 32 posiciones posibles (el número total de entidades federativas en México).

El reto en materia de seguridad y acceso a justicia en el país consiste en lograr implementar formas de acción pública a nivel municipal y estatal que permitirían mejorar sustancialmente la provisión de estos servicios: decisión política para destinar más recursos, con mayor calidad, a un problema de in-


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seguridad que preocupa a una gran proporción de la ciudadanía; generalizar el uso de esquemas de rendición de cuentas y transparencia (que en muchas localidades mexicanas han empezado a probar su eficacia) que permitan a los ciudadanos estar mejor informados y exigir un mejor desempeño donde per-ciban fallas; y finalmente, reestructurar los esquemas de incentivos para que tanto las policías como los poderes judiciales estatales privilegien la eficiencia en su labor y dejen de ser evaluados principalmente por el volumen de casos atendidos, pero no resueltos, que suelen mostrar como resultado de su trabajo. Particular atención en la materia merece la provisión de seguridad y acceso a justicia de calidad a la población de menores ingresos, cuya condición limita sus posibilidades de ver el daño sufrido resarcido a satisfacción y al responsable en manos de autoridades que cumplan con las normas mínimas de debido proceso.

CONCLUSIONES

Los resultados anteriores son una muestra de los resultados que se pueden obtener al abstraer un fenómeno complejo en grado suficiente para volverlo susceptible de captura por indicadores. El trabajo desarrollado por el Informe sobre Desarrollo Humano en México PNUD constituye una contribución potencialmente útil a la discusión pública sobre el desarrollo en el país. Los resultados de esta agenda de medición y análisis del desarrollo humano en México muestran que la desigualdad en el desarrollo humano encuentra buena parte de su origen en el ámbito local, que dicha desigualdad se repro-duce en dimensiones que trascienden lo puramente económico y que ella muestra una tendencia muy poco favorable. Este análisis sugiere también la importancia de aprovechar al máximo los espacios de acción que el statu quo ofrece en el ámbito local para avanzar en la solución de los problemas más apremiantes que enfrentan el país.

Es cierto que el desarrollo humano en su concepción más amplia no puede ser capturado a cabalidad por el IDH. De hecho, como muchos in-dicadores más sobre fenómenos sociales complejos, el IDH suele tomar un papel protagónico en la discusión y desviar la atención lejos de la riqueza y la importancia del concepto que está detrás del indicador. Por otro lado, al constituir un indicador de logro, el IDH permite establecer metas y monito-rear avances. Además, permite realizar comparaciones entre países, estados o municipios, en distintos puntos del tiempo. Finalmente, el IDH constituye


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una herramienta de comunicación que, con la diligencia necesaria, permite llevar la atención al contenido amplio de cada Informe sobre Desarrollo Humano que se publica, el cual extiende el análisis a dimensiones del de-sarrollo humano que no son fácilmente mesurables pero que son igualmente fundamentales.

El trabajo del PNUD en la medición del desarrollo humano a esca-la internacional y en México muestra que es posible abstraer hasta cierto punto un concepto complejo, medirlo y complementar la medición con el análisis cualitativo de aquellas dimensiones del mismo concepto que pre-sentan mayores dificultades para la medición. La medición de fenómenos sociales requiere un trabajo riguroso en la operacionalización y en el uso de la información disponible, entre otros retos analíticos. Sin embargo, el esfuerzo es indispensable si aspiramos a conocer esta clase de fenómenos a cabalidad para encontrar formas de incidir en ellos de manera positiva para beneficio de todos.

REFERENCIAS

FUKUDA-PARR, Sakiko y A. K. Shiva Kumar (eds.) (2003), Readings in Hu-man Development. Oxford: Oxford University Press.

GONZÁLEZ REYES, Alfredo (2005), “Los retos del desarrollo humano local en México”, Revista Latinoamericana de Desarrollo Humano, Octubre.

PNUD (2003), Informe sobre Desarrollo Humano México 2002. México: Mundi Prensa.

PNUD (2004), Índice de Desarrollo Humano Municipal en México (CD-ROM). México: PNUD.

PNUD (2005), Informe sobre Desarrollo Humano México 2004. El reto del desarrollo local. México: Mundi Prensa.

SEN, Amartya (1998), Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press.

LOS INDICADORES DEL PNDH

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LOS INDICADORES DEL PROGRAMA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS*

Darío Ramírez Salazar**

ANTECEDENTES EN LA ELABORACIÓN DE INDICADORES DEL PNDH

Los indicadores estadísticos son una eficaz herramienta en el proceso para avanzar en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Asi-mismo permite a las personas y organizaciones claridad sobre las acciones realizadas y las necesidades pendientes de acción. Por esta razón, la elabo-ración de indicadores ha tomado en los últimos años mayor relevancia en la promoción y seguimiento del desarrollo de los derechos humanos. Con la participación de distintos actores se busca diseñar nuevos caminos en el uso de datos estadísticos en el área de derechos humanos con el fin de propor-cionar cambios en las opiniones, políticas públicas y prácticas. De acuerdo con el PNUD, los indicadores se pueden usar para:

• Formular mejores políticas y vigilar los progresos realizados• Determinar los efectos no deseados de leyes, políticas y prácticas• Determinar qué actores están influyendo en la realización de derechos• Poner de relieve si esos actores están cumpliendo sus obligaciones• Advertir de antemano posibles violaciones y poder adoptar medidas

preventivas• Fortalecer el consenso social respecto de las decisiones difíciles que

deban adoptarse frente a la limitación de recursos• Sacar a la luz cuestiones que han sido desatendidas o silenciadas


**Director General Adjunto. Unidad para la Promoción y Defensa de los Derechos Hu-manos. Secretaría de Gobernación

DARÍO RAMÍREZ SALAZAR

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En este sentido, el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006 establece la obligación de crear un sistema de seguimiento y control para la evaluación de los programas a cargo de la Administración Pública Federal.

Derivado de dicha responsabilidad, el PNDH debe de contar con un sistema de indicadores que evalúe su impacto y efectividad.

El PNDH tomó como base, también, la recomendación 31, que a pesar de ser un esfuerzo importante que es independiente del Gobierno Federal, resulta pertinente mencionarlo, ya que la medición del PNDH también la sugiere, implícitamente, para el Diagnóstico. Asimismo, ambos esfuerzos deberán ser coordinados en aras de una medición adecuada del respeto, protección y promoción de los derechos humanos en el país.

Para sumarse al esfuerzo internacional de medir el respeto de los de-rechos humanos a través de un sistema de indicadores, se consultó a países como Canadá y Reino Unido para saber cuál sería, en su opinión, la meto-dología más apropiada.

Asimismo, la elaboración, ejecución y seguimiento del PNDH se ha diseñado como una herramienta para la sociedad civil, ya que a través de los mecanismos contemplados dentro del Programa se podrá hacer un aná-lisis puntual y determinar los logros y retos que se enmarquen dentro del Programa.

EL PNDH Y LA ELABORACIÓN DE INDICADORES

Tomando en cuenta que los indicadores son herramientas de gran utilidad para reforzar el conocimiento de los fenómenos sociales complejos, que permiten simplificar y comunicar situaciones y tendencias en distintas áreas de la sociedad, y en este caso, de distintos derechos humanos y lograr que las políticas públicas vayan encaminadas al cumplimiento en materia de derechos humanos.

Después de análisis con expertos (entre los que se destacan académicos, el INEGI, el PNUD) se concluyó que los indicadores son un elemento esencial en todo programa especial de gobierno ya que aportan información objeti-va, desagregada y verificable sobre sectores y variables críticas en distintos contextos sociales e institucionales. Además, facilitan la descripción de los rasgos más importantes de una actividad, y esto nos lleva a pensar en una metodología clara y transparente para la priorización, ya que permite detectar tendencias, enriquecer el análisis y mejorar la toma de decisiones.


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La presente administración se ha inclinado por comenzar un trabajo constante en materia de indicadores en derechos humanos, de manera in-tegral, dentro del marco del PNDH. Es cierto que los primeros pasos se han dado, sin embargo, no se puede perder de vista que el proyecto es de mediano a largo plazo, debido a la complejidad que implica su elaboración.

Lo que ha intentado aportar el PNDH es comenzar a hacer una eva-luación de políticas públicas con perspectiva de derechos humanos, la cual requiere la construcción de indicadores que generen la información oportuna y necesaria para realizar la evaluación.

Con el involucramiento de instituciones nacionales especializadas en la medición, y tomando en cuenta que la responsabilidad de la implementación efectiva y la obtención de resultados positivos dentro del PNDH corresponde a cada una de las dependencias en el marco de sus facultades y atribuciones.

El problema ante el cual se enfrenta el PNDH es realizar una fructífera combinación entre la teoría de políticas públicas, la teoría de indicadores en ciencias sociales, y las mediciones para evaluar la vigencia de los derechos humanos.

El PNDH tiene el objeto de ser un instrumento flexible y contemporá-neo. Para ello resulta esencial medir las estrategias contenidas en él de manera que se puedan valorar los factores que expliquen los aciertos o desviaciones, y en todo caso, recaudar, complementar o actualizar las estrategias requeridas en el futuro.

METODOLOGÍA DE MEDICIÓN DENTRO DEL PNDH

La elaboración de los indicadores dentro del PNDH se encuentra en su etapa inicial. En este momento se analiza el tipo de indicador para el tipo de de-recho que está contemplado en cada una de las líneas de acción comprome-tidas dentro del PNDH. Esto, debido a que cada una de estas acciones tiene distintas naturalezas y dentro de un tiempo de cumplimiento distinto.

Se contemplan dos tipos de indicadores:

LOS INDICADORES DE IMPACTO DEL PNDH

El órgano encargado de elaborar este tipo de indicadores, según el PNDH, es el Comité Coordinador de Seguimiento y Evaluación (CCSE). Corresponde a


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este Comité elaborar los indicadores que medirán el impacto que ha tenido el PNDH en la protección, promoción y respeto de los derechos humanos.

Los trabajos previos han arrojado la idea de relacionar a los indicado-res de impacto con los objetivos generales del Programa. Estos indicadores se refieren a los efectos en el mediano y largo plazo que pueden tener un conjunto de programas y acciones gubernamentales en la sociedad en su conjunto.

INDICADORES DE RESULTADO

El segundo nivel de planeación al interior del PNDH, los objetivos específicos corresponden a los indicadores de resultados, los cuales hacen referencia a la interacción entre los resultados de la gestión institucional y el entorno social.

El tercer nivel corresponde a los programas de trabajo anual de las instituciones y dependencias participantes. Los indicadores en este nivel por lo general son de producto o proceso.

Producto: se refieren a los bienes y servicios que generan las actividades del programa institucional. Es decir, expresan los efectos directos e inme-diatos del proceso productivo.

Proceso: estos están relacionados con la ejecución de actividades, tareas, recursos y presupuestos. Describe la intensidad o la productividad de los re-cursos utilizados así como el esfuerzo administrativo aplicado a los insumos y al funcionamiento de la organización.

Éstos contienen los componentes críticos de éxito los cuales identifican los resultados clave y las acciones clave, que se deben alcanzar para poder afirmar que el objetivo se cumplió con éxito. Es de esta base de donde se infiere el tipo de algoritmo que se debe utilizar.

La construcción del sistema de indicadores se realizará de manera co-lectiva entre quienes serán responsables de las acciones medibles, los res-ponsables de medirlas y aquellos que aportarán la información necesaria para la medición.

En resumen, el PNDH se integra a partir de los indicadores más senci-llos, que se refieren a la operación y productos de la gestión de las depen-dencias, y gradualmente se van elaborando indicadores más complejos los cuales deberán medir el impacto del Programa.


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INDICADORES POR ACCIÓN

Cada acción del PNDH debe contar con un indicador de cumplimiento. De-pendiendo del tipo de acción de que se trate, le corresponde un indicador. A continuación, se describen los tipos de indicadores que existen:

Los planes de trabajo que las dependencias están elaborando para cada una de sus acciones contenidas en el Programa Nacional de Derechos Huma-nos incluyen un apartado en el cual deben mencionar los indicadores que utilizarán para medir el grado de cumplimiento.

Una vez recibidos todos los planes de trabajo, se hará un análisis pun-tual de los indicadores para determinar si son adecuados. Este análisis se hará con la ayuda del INEGI.

En el mes de junio, se determinará si hay acciones que no cuentan con indicadores adecuados. De ser el caso, se invitará a las dependencias correspondientes a participar en un taller, impartido por el INEGI, para elaborarlos.

Dicho taller se dividió en dos partes:

1) Presentación de la metodología para elaborar indicadores y trabajo práctico sobre un ejemplo relacionado con el tema.

2) Presentación de los resultados del trabajo hecho por las dependencias.


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La propuesta es que el Comité de Evaluación y Seguimiento asista a dicho taller para hacer comentarios sobre los indicadores elaborados.

INDICADORES DE IMPACTO

Los indicadores de impacto se elaborarán en un taller similar al mencionado en el apartado anterior con la participación del Comité de Evaluación y Seguimiento del Programa Nacional de Derechos Humanos.

Dichos indicadores permitirán medir el grado de impacto que tiene el PNDH sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas.

RETOS ANTE LA ELABORACIÓN DE INDICADORES

A continuación se enumeran los principales retos que deben de ser superados para crear un sistema de medición confiable.

1) Informacióna. Elaborarlab. Escogerlac. Consensuarlad. Oportuna

2) Priorización en los temas sin menoscabar la interdependencia e inte-gralidad de los derechos

3) Temporalidad en los marcos de medición4) Consenso con los actores que interpretarán los indicadores

CONCLUSIONES

Los indicadores en derechos humanos son una herramienta indispensable para la medición de las acciones ejecutadas dentro del PNDH. Los indicado-res, al mismo tiempo, en el plano nacional han fortalecido la rendición de cuentas de manera notable. La elaboración de indicadores legítimos requiere de la cooperación y diálogo entre diversos actores. Está claro que poco a poco está surgiendo una gran diversidad de técnicas para lograr que otros actores,


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incluidas las empresas, las OSC, actores multilaterales como el Banco Mun-dial, la Organizción Mundial de Comercio y los organismos de las Naciones Unidas reconozcan su obligación y ventaja en la rendición de cuentas.

En específico, en cuanto a la elaboración de indicadores dentro del PNDH se puede concluir lo siguiente:

Las estadísticas pueden revelar violaciones de derechos humanos, y por ello, son un poderoso medio para poder solicitar cuentas responsables. Es exactamente este objetivo el que se siguió en los primeros trabajos de elaboración de indicadores dentro del PNDH.

Los indicadores de gestión deben estar alineados con los objetivos del Plan Estratégico Institucional y su construcción está delimitada por la estructura de los presupuestos del gasto.

Los indicadores cuantitativos son estadísticas de segunda generación. Cada uno de ellos, así como cada conjunto, responde a objetivos espe-cíficos.

Los Planes Estratégicos Institucionales deben responder al contexto del país y del entorno internacional. Sus objetivos y líneas estratégicas deben ser el marco de la programación-presupuestación.

Un sistema de indicadores debe incluir la información estadística y sus meta-datos.

El desarrollo de indicadores y de sistemas de indicadores requiere del desarrollo de un sistema de información básica. Los procesos que generan registros administrativos pueden ser fuentes de datos estadísticos.


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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO

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SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE DESC

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LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Y LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES PARA SU CUMPLIMIENTO

POR PARTE DE LOS ESTADOS*

• Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) son derechos legales positivos, establecidos en el derecho internacional, que consti-tuyen obligaciones directas de los Estados que han ratificado tratados y convenciones internacionales en la materia.

• La institucionalización internacional sólo tiene un carácter coadyuvante con respecto a las legislaciones nacionales.

• La institucionalización de esos derechos puede hacerse de mejor ma-nera en el Estado constitucional y democrático de derecho, donde la organización y los procedimientos se han diseñado de tal forma que esos derechos positivizados respetan la autonomía de los sujetos. En ese sentido, los DESC son entendidos como derechos subjetivos y, por lo mismo, justiciables. La concepción funcional y material de la de-mocracia es la institucionalidad más adecuada para realizar los DESC en la actualidad.

• En la defensa y promoción de la dignidad humana, no sólo la positivi-dad del Derecho, sino también su justificación, pueden ser utilizadas para lograr la exigibilidad de los DESC. Sin embargo, existe un déficit en el desarrollo de teorías más abstractas sobre la justificación moral y política de los DESC.

• En este sentido, hay tres conceptos político-filosóficos que permiten establecer vinculaciones más claras entre la teoría y la práctica de los derechos humanos. Estos conceptos son:

*En este capítulo se presentan las conclusiones originadas a partir de los planteamientos y discusiones que se formularon tanto en la sesión de expertos como durante el Seminario. La redacción de las conclusiones estuvo a cargo de Patricia Bordier Morteo, con apoyo de las relatorías preparadas por Mónica García Buenrostro, Ana Luisa Nerio Monroy, Christian Rojas, Ulises Ruiz Lopardt, Mariana Salazar Albornoz, Mario Solórzano, Marcela Talamás Salazar y Regina Tamés. El Programa de Cooperación agradece su esfuerzo e invita a todos los actores involucrados en la justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a reflexionar sobre el contenido y relevancia de lo que aquí se plantea.


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a) Libertad negativa: los DESC aparecen como garantías económico-sociales básicas, que son fundamentales para el pleno ejercicio de la autonomía individual o de la libertad negativa.

b) Libertad como no dominación: los DESC reconocen la obligatorie-dad de ciertas prestaciones sociales básicas, la necesidad de otor-gar protección especial a las minorías culturales y la defensa del interés colectivo a un medio ambiente libre de contaminación.

c) Deliberación democrática: los DESC como medios jurídicos con-cretos que garantizan las condiciones básicas que permiten a los ciudadanos formar parte de una comunidad de diálogo fundada en la igualdad y la inclusión.

Las obligaciones por parte de los Estados en materia de protección y defensa de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son las siguientes:

a) Tutelar los derechos sin discriminación;b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los

derechos dentro de su territorio;c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para

alcanzar los objetivos del Pacto;d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles

violaciones a los derechos señalados;e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos estable-

cidos en el Pacto, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continua;

f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está prohibida o severamente restringida la regresi-vidad;

g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con el Pacto;

h) Acreditar que, en efecto, se ha destinado el máximo de recursos disponibles;

i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de la sociedad; y

j) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.


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• Actualmente, una perspectiva de género es necesaria, en virtud de que la discriminación contra la mujer es una de las formas más frecuentes de discriminación. El género como factor de discriminación da lugar a desventajas graves en espacios públicos y privados, ya que se basa en una asimetría aceptada de poderes y en una subvaloración de unos por otros.

• La perspectiva de género debe ser un factor determinante a la hora de diseñar y construir políticas públicas, en la capacitación de funcionarios públicos y su rendición de cuentas, y en la actitud de exigencia de los derechos que esperamos generar.

• Los derechos humanos buscan proteger al más débil, como respuesta a los efectos jurídicos y prácticas cotidianas que constituyen formas de discriminación. En los casos de género, se observa constantemente una afectación a los derechos a la salud, a la propiedad y al acceso a crédito.

• América es un continente que ha aportado experiencias valiosas en la exigibilidad de los DESC. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC es uno de los instrumentos más ambiciosos que existen en el derecho internacional para la consecución de dichos derechos.

• En la teoría jurídica mexicana han existido primordialmente tres ideas que han convertido a los derechos sociales en meros discursos retó-ricos:

a) Los derechos sociales como reguladores de las relaciones jurídi-cas entre dos clases sociales. Esto sitúa a los derechos fuera del ámbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurídicas en materia de derechos sociales se establecerían solamente entre particulares.

b) Los derechos sociales como mandatos de carácter programático, los cuales se cumplirán de acuerdo al monto de recursos econó-micos disponibles y conforme a la capacidad administrativa de las autoridades. Esto significa que las normas constitucionales que contienen estos derechos no son concebidas como vinculantes, sino que se representan como simples recomendaciones.

c) La falta de mecanismos claros de exigibilidad consagrados en el marco constitucional mexicano.


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• Sin embargo, estas concepciones deben ser superadas y los derechos sociales tienen que ser entendidos como derechos plenamente exigibles ante las autoridades. La plena exigibilidad requiere de la creación de una nueva teoría de los derechos sociales, así como de la puesta en marcha de nuevos mecanismos procesales o del mejoramiento de los ya existentes.

• En el caso de México, es necesario trabajar en dos cuestiones concretas para desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales.

a) Determinar el contenido semántico y los alcances concretos de cada derecho social.

b) Crear vías procesales idóneas para hacerlos exigibles.

MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES ANTE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN

Y ORGANISMOS MULTILATERALES FINANCIEROS Y DE COMERCIO

• Es necesario reconocer que no existe una sola estrategia para conducir la protección de los DESC, por lo que es fundamental emplear la variedad de recursos que hasta ahora se han desarrollado: mecanismos jurídicos, políticos, legislativos, entre otros.

• El apoyo y desarrollo del sistema jurídico nacional es importante para impulsar procesos de documentación de casos, pero deben emprender-se con imaginación y creatividad para lograr construir casos adecuados de protección de DESC.

• Con el fin de obtener una participación relevante de la sociedad civil en la redacción de informes, es necesario el fortalecimiento técnico y legal de las organizaciones de la sociedad civil.

• Actualmente, se le ha dado un nuevo impulso a la protección de los DESC, sin embargo éste servirá de poco si la legislación interna de cada país no se ajusta con el derecho internacional en la materia y si no se complementa con la difusión.

El Sistema Interamericano tiene algunos elementos que lo convierten en un sistema supranacional provechoso para reivindicar judicialmente los DESC y para desarrollar su exigibilidad. Estos elementos son:


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a) Los DESC están protegidos directamente en la Declaración Ame-ricana, la Convención Americana y el Protocolo de San Salvador en materia de DESC; los cuales protegen los derechos a la salud, la educación, la seguridad social, el trabajo, la remuneración justa, el descanso, la cultura, entre otros.

b) Los órganos del sistema interamericano han sido bastante activos en la protección de los DESC por medio de medidas cautelares y provisionales (tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

c) La posesión de una creciente jurisprudencia en materia de DESC.

Entre las dificultades que se observan en el litigio de casos sobre DESC se encuentran:

a) La confusión entre las reivindicaciones políticas, como parte de los movimientos sociales y populares a través de los años, y las reivindicaciones propiamente jurídicas, necesarias para tener éxi-to ante los órganos jurisdiccionales del sistema interamericano.

b) La tendencia de los defensores de utilizar los estándares de pro-gresividad y regresividad en los procesos contenciosos, a pesar de que son estándares de monitoreo, no de litigio. En los procesos contenciosos deben utilizarse los estándares de respeto y garan-tía como obligación del Estado, que igualmente se aplican a los derechos civiles.

En una proyección a futuro, los retos que tenemos que enfrentar para con-solidar y perfeccionar los avances ya logrados en materia de DESC son:

a) Buscar la protección directa de los DESC como derechos autó-nomos.

b) Utilizar los deberes de respeto y garantía en relación con todos los derechos humanos: no aplicar diferentes normas a los derechos humanos con base en categorías arbitrarias.

c) Profesionalizar y capacitar a las organizaciones de la sociedad civil para que puedan llevar casos contenciosos ante sistemas supra-nacionales, especialmente ante el Sistema Interamericano.


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d) Superar la marginación en la que se encuentran los DESC por considerarlos como derechos de segunda clase.

e) Desarrollar estrategias por parte de las Cancillerías, para dar cum-plimiento a las obligaciones de los DESC con la finalidad de que no solamente sean parte de una estrecha competencia guberna-mental.

f) Modificar actitudes respecto a la observancia de los DESC, a nivel de implementación de políticas.

g) Informar e involucrarse consistentemente en referencia a las re-comendaciones emitidas sobre la materia.

h) Participar activamente —como sociedad civil— en la redacción de los informes sobre DESC, ya que pueden convertirse en cata-lizadores de cambio de las políticas públicas.

i) Impulsar la opción de presentar casos individuales para el trata-miento de DESC.

En el caso del Banco Mundial, existen mecanismos de exigibilidad que se han diseñado para evitar o mitigar los efectos negativos secundarios de los proyectos financiados por aquél. Dichos mecanismos se dividen en:

a) Políticas de salvaguarda de carácter ambiental, social y legal. Además, existe la denominada “Política de Operación 4.10”, por la cual se evalúa el impacto de los proyectos en los pueblos indígenas y se garantiza la participación y beneficio de manera culturalmente apropiada.

b) Panel de Inspección: mecanismo de supervisión externa que permi-te investigar si el diseño, evaluación y ejecución de proyectos que reciben financiamiento cumplen con las políticas de operación del Banco Mundial. Es el primer mecanismo creado por una institución financiera internacional para establecer un vínculo directo entre su órgano de gobierno (Directorio Ejecutivo) y los beneficiarios.

• La Administración del Banco Mundial emite las recomendaciones que considere pertinentes para llevar a cabo las medidas correctivas en los proyectos, con base en el Informe elaborado por el Panel de Inspección.


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• Desde su creación en 1993 a la fecha, el Panel ha recibido 36 solicitudes de inspección. Las solicitudes incluyen proyectos sobre reforma agraria y alivio de la pobreza en Brasil y ajuste estructural en Argentina, entre otros.

• Uno de los casos exitosos de demanda al Panel del Banco Mundial, es el relacionado con la construcción de la represa hidroeléctrica de Ya-cyretá en la frontera entre Argentina y Paraguay, debido a los impactos sociales y ambientales negativos que produjo.

• Sin embargo, a pesar de que existe la posibilidad de recurrir a instru-mentos como los páneles en los organismos financieros, este tipo de mecanismos pueden resultar insuficientes para defender ampliamente los DESC, pues tienden a circunscribirse a los aspectos técnicos.

LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO

AL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES

• La propuesta de creación de un proyecto de Protocolo Facultativo al PIDESC fue considerada por primera vez por el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1990. En 1996, el Comité DESC presentó un Proyecto en la Comisión de Derechos Humanos (CDH). En el 2004 y 2005, en el seno de la CDH se llevaron a cabo dos sesio-nes de un Grupo de Trabajo de composición abierta, integrado por Estados, instituciones y académicos, con el fin de elaborar opciones para la creación del Protocolo Facultativo.

• La participación de los Estados en el proceso de creación del Protocolo Facultativo ha sido creciente. México ha sido un promotor importante para la elaboración del Protocolo Facultativo y sus esfuerzos han mo-tivado a varios países de América Latina.

• Para México, el Protocolo Facultativo es fundamental porque es un instrumento positivo para impulsar los cambios de un Estado de De-recho más sólido. México considera que es necesario que exista un mecanismo específico de supervisión internacional frente al cual los Estados tengan la obligación de rendir informes sobre la realización de DESC.


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• Argentina, Chile y Costa Rica, se han manifestado a favor del Protocolo gracias a la labor de México durante las sesiones del Grupo de Trabajo. Este año, México ha solicitado que se proceda a elaborar un proyecto de Protocolo Facultativo. Las posiciones a este respecto muestran que Europa Occidental y la Unión Africana se encuentran a favor de la creación del Protocolo Facultativo; Dinamarca, Noruega y República Checa se han mostrado escépticos; y Polonia y Reino Unido, entre otros, han manifestado su rechazo a la creación de dicho instrumento.

• El mayor desacuerdo respecto de la creación del Protocolo Facultativo lo manifiestan, regularmente, los países más desarrollados, los cuales fundamentan su posición con base en la distinta naturaleza de los DESC, en la falta de precisión del contenido del PIDESC, y en otros ar-gumentos de conveniencia política (como en el caso de Arabia Saudita y EUA).1 Los problemas fundamentales que interfieren en la creación del Protocolo Facultativo son los siguientes:

(i) Ignorancia. El rechazo de algunos países en relación con el Proto-colo Facultativo se origina en la ignorancia que tienen respecto de la distinción entre los DESC y los derechos civiles y políticos. Así, consideran que los derechos civiles y políticos son de aplicación inmediata mientras que los DESC son de aplicación progresiva, bajo el argumento de que la realización de los DESC requiere de una inversión económica por parte de los Estados y, por lo tanto, la aplicación de los mismos debe estar condicionada a los recursos disponibles de cada Estado.

No obstante, la distinción entre DESC y derechos civiles y políti-cos es, en realidad, artificial. Lo anterior, en virtud de que ambos tipos de derechos establecen una obligación inmediata para los Estados de adoptar medidas para su realización.2 Es decir, el carácter progresivo de las obligaciones internacionales relativas

1 En la última sesión, la núm. 61 de la CDH, EUA entrecomilla la palabra “derechos” al hablar de los DESC, lo cual destaca el hecho de que no los reconoce como tales.

2 En este sentido, el propio PIDESC establece que, para cumplir con sus obligaciones, los Estados deben “adoptar medidas, tanto individualmente como con la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos”.


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a los derechos contenidos en el PIDESC implica, en realidad, la obligación inmediata del Estado de tomar medidas con el máxi-mo de los recursos disponibles para garantizar esos derechos y hacer que los DESC sean exigibles y justiciables. Así, la cláusula de realización progresiva de los DESC no justifica, bajo ninguna circunstancia, la falta de acción expedita, constante y eficaz por parte del Estado, proveyendo de los recursos procesales para que estos derechos sean justiciables.

(ii) Falta de disposición económica. Algunos países se oponen a la creación de un Protocolo Facultativo debido a que no están dispuestos a comprometer sus programas económicos para la realización de los DESC.

(iii) Temor a la idea de justiciabilidad. Se teme, en particular, la pro-liferación de procesos jurisdiccionales en los que individuos re-curran a tribunales internacionales para exigir que el Estado les otorgue las prestaciones contempladas en los DESC. La cuestión radica en la obligación internacional de los Estados de responder a dichas solicitudes.

(iv) Argumentos Políticos. La obligatoriedad que conlleva la justicia-bilidad de los DESC para los Estados ha sido revestida con argu-mentos políticos que tienen que ver con la capacidad económica de los Estados y su nivel de desarrollo. Mientras que los países en vías de desarrollo argumentan que no tienen el deber de cumplir con sus obligaciones referentes a los DESC si no reciben coope-ración internacional para su desarrollo, los países desarrollados señalan que la falta de desarrollo de otros países no es responsa-bilidad de ellos.

La postura de México respecto al procedimiento que deberá seguir el Comité al recibir quejas sobre violaciones sobre DESC se resume a continuación:

a) El Protocolo Facultativo deberá establecer requisitos claros de admisibilidad, ya que el mecanismo no debe suplir a las juris-dicciones nacionales.


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b) El Comité deberá establecer claramente que la violación le haya generado un perjuicio directo a la víctima.

c) El mecanismo deberá prever un procedimiento de solución amis-tosa y disposiciones claras relativas a la reparación del daño a la víctima.

Actualmente existen cuatro sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos:

(i) El sistema de supervisión del cumplimiento de un tratado inter-nacional mediante la presentación de informes periódicos por los Estados, en el cual se llevan a cabo diálogos constructivos entre el Estado y el Comité respectivo, el cual formula reco-mendaciones y sugerencias a los Estados. Sin embargo, presenta limitaciones inherentes, debido a que no enfrenta la cuestión de cómo hacer que los Estados cumplan las recomendaciones a nivel interno. Éste es el único sistema de supervisión que actualmente contempla el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

(ii) El sistema de quejas interestatales sólo se ha empleado en 20 ocasiones, aproximadamente, en el sistema europeo de protec-ción de derechos humanos. Si bien se encuentra contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, nunca ha sido utilizado en el marco de dichos instrumentos.

(iii) El sistema de quejas o peticiones individuales consiste en la po-sibilidad de que individuos o grupos, después del agotamiento previo de recursos internos, acudan a una instancia internacional para que se decida si hubo violación a una norma internacio-nal. Este es el mejor sistema de protección de los derechos huma-nos, porque impulsa a los Estados, por medio de la presión de la sociedad civil, a adoptar medidas al respecto, y además, porque ofrece protección y reparaciones concretas a las víctimas.

(iv) El sistema de investigación de oficio o a petición de parte está contemplado por la Convención contra la Tortura y la Conven-


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ción para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres.

• La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales pretende reforzar y mejorar los sistemas de supervisión de aplicación del PIDESC, por medio de la implementación de los sistemas de quejas individuales y de investigación de oficio o a petición de parte, aunados al sistema de informes periódicos.

LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES EN AMÉRICA LATINA: EXPERIENCIAS COMPARADAS

• La justiciabilidad de los DESC consiste en los mecanismos y medios de control para garantizar el cumplimiento de estos derechos cuando han sido violados.

• El sistema jurídico nacional depende de un marco normativo propio para proteger los DESC, pero, a la vez, debe tomar en cuenta al sistema internacional como coadyuvante y complementario para lograr una justiciabilidad integral.

• Los principios internacionales establecen que los Estados deben com-prometerse a adoptar medidas progresivas hasta el máximo de sus recursos, así como apoyarse de la asistencia y cooperación internacio-nales, tanto técnica como económicamente, para garantizar los DESC. Sin embargo, debido a la carencia de recursos para otorgarlos que, generalmente, padecen los países latinoamericanos, aunada a la falta de cultura sobre la materia, los Estados no garantizan la justiciabilidad de los DESC.

México

• En el caso de México, como muestra de la falta de cultura sobre la materia, los jueces se han empeñado más en la exacta aplicación de la ley, que en la justiciabilidad de los derechos sociales. El formalismo jurídico de los jueces mexicanos ha sido exacerbado, hasta el punto de negar la protección de este tipo de derechos por dudar de la exis-


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tencia del interés jurídico del demandante —confundiendo la acción con la pretensión.

• Asimismo, la experiencia mexicana deja ver que los tribunales sólo consideran justiciables aquellos derechos existentes en normas nacio-nales, sin dar cabida a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que México es parte.

• Por otro lado, los abogados de derechos humanos en México no sue-len llevar a los tribunales asuntos de justiciabilidad de DESC, lo que ocasiona que los jueces no estén habituados a tratar con estos casos y, consecuentemente, la cultura de los DESC es muy limitada.

El Salvador

• Por su parte, el Salvador comparte experiencias de justiciabilidad simi-lares a las de México, además de que problemas particulares —como la guerra, la pobreza extrema, la marginación y la migración— han dificultado su realización.

• En general, el problema de la justiciabilidad de estos derechos ha sido pobremente resuelto, limitándose el éxito de algunos casos en los que se ha logrado la indemnización de trabajadores por violaciones a sus dere-chos laborales y al otorgamiento de recursos para combatir el VIH-SIDA como garantía del derecho a la salud.

Ecuador

• En el caso de Ecuador, a pesar de que cuentan con mecanismos y algu-nos medios de control para la justiciabilidad de los DESC, han faltado las instituciones adecuadas, y las existentes se han deteriorado por la situación política actual. Los derechos ambientales, colectivos y de los pueblos indígenas son algunos de los derechos que se han logrado proteger, como en el caso Texaco. Además, el Tribunal Constitucional ha aceptado amparos por violación al derecho a la educación.

Colombia y Argentina

• Argentina y a Colombia son dos de los países latinoamericanos más avanzados en materia de DESC, por los medios jurídicos existentes y por la jurisprudencia desarrollada.


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• En Colombia, destaca la protección al derecho a la salud con base en la Constitución de 1991, mediante un sistema de control difuso de la cons-titucionalidad. A pesar de que la Constitución no es clara en la definición de los DESC, éstos se han protegido como derechos fundamentales, principalmente por medio de la tesis de la conexidad que presenta una visión progresiva de los mismos, y que ha desarrollado ampliamente la Corte Constitucional colombiana.

• En el caso de Argentina, la tradición de protección a los DESC data de los años cuarenta con respecto a los derechos laborales y de los años noventa en lo referente al derecho a la salud.

Recomendaciones generales

A partir de las experiencias compartidas entre diversos países latinoameri-canos, se recomienda:

a) Promover y perfeccionar el litigio de casos en materia de DESC, a fin de que la cultura de exigibilidad cree un hábito de protección de estos derechos.

b) Recordar la importancia de la interdisciplinariedad, ya que no sólo los abogados deben participar del proyecto de protección.

c) Dotar de contenido a los DESC para clarificar las obligaciones que constituyen.

d) Difundir los fracasos y éxitos sobre justiciabilidad de los DESC para impulsar los cambios necesarios.

EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN MÉXICO

• En la práctica los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESCA) enfrentan grandes problemas para lograr su justiciabilidad. Los DESC se han identificado con una visión de progresividad, así se perciben como normas programáticas que carecen de obligatoriedad jurídica. Dada la falta de medios adecuados de justiciabilidad, los DESC se con-vierten en simples medidas asistencialistas.

• Los derechos deberían satisfacerse lo antes posible, sin embargo el acceso al poder judicial es deficiente y tardado. En este sentido, el om-


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budsman desempeña un papel preponderante pues coadyuva al respeto y a la protección de los derechos.

Derecho a la Salud

• En el caso de México, se intentó pasar de una norma programática incluida en la Constitución, a una verdadera incidencia en la inversión pública y en el presupuesto a la salud. Sin embargo, la crisis de 1982 y el terremoto de 1985 afectaron significativamente el gasto público y el presupuesto destinado a la salud se redujo considerablemente.

• Recientemente, en Chiapas se retomaron los principios de Alma Ata incluyendo la participación social en el derecho a la salud. Así, se desarrollaron experiencias valiosas de participación de organizaciones civiles, académicos y otros grupos en la obtención de servicios públicos de salud, ya que se buscó proveerlos de manera autónoma.

• Además, se desarrollaron pequeñas guías con las que la población pudo reconocer sus derechos y juzgar si recibían un servicio adecuado. Es-tas guías permitieron ampliar un modelo educativo para la salud. En casos concretos, las guías y la educación sobre la salud permitieron que los enfermos que habían recibido un tratamiento deficiente y que habían sufrido un trato discriminatorio relacionaran esta situación con la violación histórica de otros derechos (alimentación, trabajo, vivienda digna) y, a la vez, abrieron la posibilidad de exigir la reparación del daño.

Derechos Laborales

En México, los derechos laborales difícilmente se cumplen debido a varias razones entre las que se encuentran:

• Las comisiones nacionales y estatales no tienen facultades en temas laborales e, incluso, la Comisión Nacional de Derechos Humanos considera que no debe interferir en estos casos.

• Existen cientos de casos con resoluciones injustas ante la Junta de Conciliación y Arbitraje.


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• No se sancionan a los responsables de la violación, generalmente los empleadores. No se contempla la opción de delitos penales como san-ciones.

• Falta de independencia de las autoridades en materia laboral debido a que son nombradas por el Ejecutivo federal, por ejemplo en el caso del presidente de la Junta de Conciliación y Arbitraje. Esta situación responde históricamente al corporativismo sindical.

• En conflictos laborales, no siempre el sindicato defiende al trabajador, algunas ocasiones, por el contrario, se alía con el patrón.

• Los juicios se han hecho cada vez más técnicos, y quien decide tiene una amplia facultad discrecional.

• Hay un largo camino para apelar al recurso de amparo y, cuando finalmente se alcanza, no se llega a cuestiones de fondo en materia laboral.

Existen dos casos paradigmáticos de la situación de los derechos laborales en México:

a) Se han presentado demandas para ejercer el voto de manera libre y secreta en las elecciones de los representantes sindicales en Pemex, debido a que los métodos de elección no son secretos (mano alzada y boleta con nombre y número de plaza del tra-bajador). Sin embargo, la Secretaría del Trabajo rechazó el caso porque consideró que es un problema intrasindical; mientras que el poder judicial consideró que no había interés jurídico.

b) El caso de los trabajadores del Sistema de Salud de Queréta-ro, despedidos injustificadamente por supuesto dispendio (fi-gura que no contempla la ley), se trasladó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Derechos Ambientales

• En cuanto a la protección de los derechos ambientales, existe una orga-nización denominada Instituto de Derecho Ambiental (IDEA) que lleva cerca de tres décadas en la defensa de los derechos civiles, agrarios y del medio ambiente en Guanajuato, Jalisco, Michoacán, entre otros.

• En sus actividades han recurrido sobre todo al amparo en contra de proyectos gubernamentales, principalmente de tipo turístico, que afec-


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tan negativamente al medio ambiente y a la población. Resaltan tres casos: la presa de Arcediano, la carretera de Colima y las termoeléctricas de San Luis Potosí.

• En el caso exitoso de la Presa de Arcediano en Guadalajara, Jalisco, el proyecto tenía la finalidad de abastecer de agua a la ciudad pero la calidad del agua era mala. Además, se afectaba a zonas protegidas como la Barranca de Huentitán y a las personas que debían desalojar la zona. Gracias a la suspensión concedida por el proceso de amparo se protegió a 50 millones de personas que hubieran sido afectadas por el proyecto de la represa.

Derecho a la Alimentación

• Este derecho contiene tres exigencias básicas: la alimentación debe ser adecuada nutricionalmente en cantidad y calidad, debe estar libre de sustancias tóxicas y debe ser aceptada culturalmente.

• En México, no existe una ley sobre alimentación por lo que dificulta su exigencia. Así, el problema básico para la exigibilidad y justiciabi-lidad del derecho humano a alimentarse es la falta de reconocimiento jurídico. Una de las demandas más importantes aún pendientes en México es elevar este derecho a rango constitucional.

• La Constitución Mexicana no protege a amplios sectores de la pobla-ción que, sin esta garantía elemental, ven reducida su posibilidad de disfrute de otros derechos.

• La Food First Information and Action Network (FIAN), con la colabora-ción de la Red Internacional, ha llevado a cabo denuncias de casos de violación del derecho humano a alimentarse en el mundo. También, ha reclamado al Ejecutivo mexicano por casos de violación de este derecho en Chiapas, Tabasco, Oaxaca, Jalisco, Chihuahua, Guerrero, en los cuales las víctimas generalmente han sido campesinos, indígenas y obreros.

• Las organizaciones de derechos humanos han informado a la sociedad nacional e internacional sobre la situación y cumplimientos de los DESCA en México por medio de los Informes Paralelos presentados ante el Comité DESC de Naciones Unidas que, tanto en l994 como en 1999, emitió recomendaciones que no han sido cumplidas.

• A pesar de que México ratificó el PIDESC, que respalda el derecho a la alimentación, el gobierno no promueve leyes para su cumplimiento,


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lo que limita el ejercicio pleno de este derecho, su exigibilidad y justi-ciabilidad, y lo transforma en un mero discurso retórico.

Derecho a la Vivienda

• Una de las obligaciones de los Estados es generar instrumentos, ya sean jurídicos, financieros, administrativos, fiscales, programáticos, de fomento o de desarrollo tecnológico, para dar cumplimiento al dere-cho a la vivienda. Dichos instrumentos deben ser congruentes con las obligaciones internacionales, como las Observaciones Generales 4 y 7 del Comité DESC, que le dan contenido a este derecho.

• Uno de los problemas que existen actualmente en México es que el derecho se limita solamente a lo que es la propiedad individual. Deben incluirse los servicios para que la propiedad cumpla con los criterios de asequibilidad, habitabilidad, individualidad, accesibilidad para todos los sectores, entre otros. Es decir, que no exista discriminación alguna en cuanto al ejercicio de este derecho y que haya plena accesibilidad para personas con alguna discapacidad.

• En cuanto a la exigibilidad jurídica de este derecho, en México existe un grave rezago. A pesar de que ha habido algunos avances en aquellas violaciones que afectan a grandes poblaciones —desalojos masivos, desalojos violentos sin juicio previo y demoliciones— aún no existe plenamente el derecho a la restitución o a indemnizaciones adecuadas.

• Los medios para hacer cumplir estas obligaciones por parte del Esta-do son la denuncia pública, el cabildeo, la denuncia internacional, la presentación de informes nacionales e internacionales, entre otros.

Algunos de los obstáculos a superar en materia de vivienda son:

a) La ignorancia generalizada en la materia por parte de los jue-ces, los agentes constructores de vivienda y los afectados, que no invocan el derecho a la vivienda como fundamento de sus reclamos.

b) Las políticas habitacionales excluyentes y la distribución finan-ciera inadecuada.

c) La falta de acceso a infraestructura y la criminalización de aque-llas personas que construyen sus viviendas con sus propios re-cursos.


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d) Las violaciones producidas por la construcción de macro pro-yectos, como los desalojos masivos.

Recomendaciones generales

Las recomendaciones para mejorar el cumplimiento de los DESC derivadas de la discusión son:

• Con el fin de comprometerse con la realización de los DESC, se reco-mienda priorizar la protección de los miembros más vulnerables de la sociedad y asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser mantenidos en periodos de crisis o de ajustes es-tructurales.

• Es necesario plantear que las normas constitucionales son de aplica-ción inmediata. Las autoridades tanto legislativas como administra-tivas deben dar contenido al derecho constitucional, para asegurar su consecución.

• Resulta necesario replantear la forma más eficiente de financiar el esta-do de bienestar y analizar los modelos neoliberales, con el fin de lograr el cumplimiento de los DESC.

• Proponer nuevos diseños institucionales para lograr incidir en el diseño de las políticas públicas.

• La experiencia en procesos de amparo, recomienda vincular los casos de salud, vivienda y medio ambiente con el derecho fundamental a la vida. Es decir, debe argumentarse y probarse que los proyectos afectan la vida y, así, no se requiere agotar los recursos ordinarios y se logra la suspensión efectiva.

• Es importante adoptar las recomendaciones emitidas por las instan-cias que velan el cumplimiento del PIDESC, así como las del Relator Especial.

• Es necesario establecer recursos judiciales apropiados a nivel interno para hacer respetar y defender los DESC.

• La labor de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales es de especial relevancia en virtud de que deben promover el recono-cimiento, defender y procurar la realización concreta de los DESC.


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PROGRESIVIDAD Y CREACIÓN DE INDICADORES PARA MEDIR

EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,SOCIALES Y CULTURALES EN MÉXICO

• Es necesario crear políticas públicas que promuevan las obligaciones del Estado y que sean evaluadas con perspectiva de DESC.

• Las políticas públicas en materia de DESC deben orientarse a eliminar los factores que crean las desigualdades.

• Las políticas públicas con perspectiva de derechos humanos reconocen al individuo como sujeto social y superan la visión de que es un sim-ple ente receptor de la beneficencia del Estado. Es necesario incorporar elementos que reconozcan las distintas dimensiones del sujeto social en las políticas públicas.

• Las políticas públicas en materia de derechos humanos deben partir de la definición del contenido del derecho y obligaciones del Estado (obtenidas de legislación y jurisprudencia nacional e internacional) tomando en cuenta los criterios de no discriminación, cumplimiento progresivo y uso máximo de los recursos disponibles.

• El análisis del gasto público, por medio de indicadores, permite evaluar el cumplimiento progresivo y uso máximo de los recursos disponibles para el goce de los DESC.

• La utilidad de los indicadores en materia de DESC radica en que:

– es una herramienta que permite a la sociedad civil evaluar el cumplimiento de los planes y programas del gobierno;

– es una de las formas para vigilar el cumplimiento del PI-DESC;

– mide el progreso de los DESC en un espacio de tiempo;– ayuda a los gobiernos a fijar metas y medir el nivel de reali-

zación;– es un sistema de alerta temprana para prevenir situaciones

que conducirán a violaciones.

Indicadores del Programa Nacional de Derechos Humanos

• El Plan Nacional de Desarrollo establece la obligación de crear un sistema de seguimiento y control para la evaluación de los programas a cargo de la Administración Pública Federal, por ello el Programa


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Nacional de Derechos Humanos (PNDH) debe contar con un sistema de indicadores que evalúe su impacto y efectividad. Se contemplan tres tipos de indicadores:

a) Indicadores de impacto, que serán utilizados para medir los cua-tro objetivos generales del PNDH.

b) Indicadores de resultado, que serán utilizados para medir los objetivos específicos del PNDH.

c) Indicadores de producto o proceso, que serán utilizados para medir los programas de trabajo anuales de las instituciones y dependencias.

• El aporte pretendido del PNDH es avanzar en la creación y evaluación de políticas públicas con perspectiva de derechos humanos

• La elaboración de indicadores del PNDH involucra a dependencias de la Administración Pública Federal y a organizaciones de la sociedad civil. Uno de los mecanismos previstos para tal efecto es el Comité de Evaluación y Seguimiento del PNDH.

Índice de Desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidaspara el Desarrollo

• Desde hace más de diez años, el PNUD ha comparado internacional-mente niveles de desarrollo mediante el Índice de Desarrollo Humano (IDH), el cual se basa en datos estadísticos agregados y se compone de tres dimensiones:

a) Salud: se mide con base en la esperanza de vida.b) Educación: se mide mediante la tasa de alfabetización y la ma-

triculación escolar.c) Ingreso: se aproxima con el producto interno bruto per capita.

Estas dimensiones se complementan con tres capacidades fundamentales para la realización del potencial humano que conforman el concepto de desarrollo:

a) La posibilidad de alcanzar una vida larga y saludable.


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b) La adquisición de conocimientos individual y socialmente va-liosos.

c) La oportunidad de obtener los recursos necesarios para disfrutar de un nivel de vida decoroso.

• Una de las desventajas del IDH es que no corresponde a una medida perfecta para representar el concepto de desarrollo humano (por ejem-plo, el IDH es insuficiente para reflejar el estado de las libertades indi-viduales), sin embargo, permite establecer metas, monitorear avances, realizar comparaciones y generar un debate público.

• Una de las posibilidades de uso del IDH, puede ser comparar los nive-les generales de carencias con las asignaciones geográficas de recursos públicos para el desarrollo.

Lineamientos que se deben tomar en cuenta para la construcción de indicadores

a) Las obligaciones del Estado tanto a nivel nacional como inter-nacional;

b) La interdependencia de los derechos;c) La adecuación cultural;d) La no discriminación;e) Tener un enfoque de logro, no de carencia o violación de dere-

chos;f) Tener claro qué es una política pública y cuál es su enfoque;g) Analizar qué se persigue con los indicadores;h) Complementar la información cuantitativa con información

cualitativa; yi) Tomar en cuenta los criterios de: simplicidad, dinamicidad,

consistencia, rigor, relevancia para la agenda pública, validez, fiabilidad, objetividad, sensibilidad, relatividad, disponibilidad de información, desagregación, consenso, legitimidad, utilidad, entre otros.


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PARTICIPANTES

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BREVE RESEÑA CURRICULAR DE LOS PONENTES


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PARTICIPANTES

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ANTONIO ARÁMBURU MEJÍA

Egresado de la Escuela Libre de Derecho, tiene, además, estudios de especiali-zación en materia Constitucional y Amparo en la Universidad Panamericana, así como en el Seminario García Máynez organizado por el Instituto Tecno-lógico Autónomo de México (ITAM). Pertenece a la Comisión de Derecho Constitucional y Amparo de la Barra Mexicana-Colegio de Abogados, A.C. Es integrante del Consejo Editorial de la colección Breviarios Jurídicos, de Editorial Porrúa. Asimismo, es abogado postulante en Materia de Derecho Procesal Constitucional, y socio del despacho Zaldívar y Arámburu. Es maestro titular del segundo curso de Derecho Constitucional y profesor del módulo de Amparo contra Leyes dentro de los cursos de posgrado en la Escue-la Libre de Derecho. Ha impartido diversos módulos sobre Amparo dentro de los cursos de posgrado del ITAM y de la Universidad Iberoamericana.

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Licenciado en Derecho por la Universidad de Los Andes, Colombia. maes-tro en Filosofía por la Universidad Nacional de Colombia. Realizó estudios doctorales y posdoctorales en Filosofía del Derecho y Derecho Constitu-cional en la Universidad de Kiel, Alemania. Recibió la mención de honor Summa cum laude por su tesis doctoral. Actualmente es Profesor de tiempo completo del Departamento de Filosofía de la Universidad de los Andes, Colombia. Hasta 2003 fue Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional, en Colombia. Entre sus publicaciones, se encuentran los libros Der Begriff der sozialen Grundrechte (El concepto de derechos sociales fundamentales) del 2001, Derechos, constitucionalismo y democracia (2004) y El concepto de dere-chos sociales fundamentales (2005).


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Es doctorante en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). En la misma universidad realizó estudios de licenciatura en Relaciones Internacionales, y de maestría sobre la Relación México-Estados Unidos. Fue becario del Centro de Estudios México-Es-tados Unidos de la Universidad de California en San Diego. Actualmente es director de Vinculación Interinstitucional y Asuntos Internacionales del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred). En el sector público ha sido funcionario, tanto de la Secretaría de Gobernación, como del Instituto Federal Electoral. Se desempeña como profesor en el Depar-tamento de Relaciones Internacionales en la UNAM y en la Universidad Anáhuac. Es coordinador de la Sección Internacional de la revista El Coti-diano de la Universidad Autónoma Metropolitana. Como conferencista ha tratado diversos temas de la relación México-Estados Unidos. Cuenta con diversos trabajos publicados sobre asuntos internacionales en el periódico Unomásuno, los semanarios Etcétera y La Crítica, así como en las revistas El Elector, El Cotidiano, Voices of Mexico y Metapolítica.

MIGUEL CARBONELL

Estudió la licenciatura en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y el doctorado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espa-ña. Actualmente es Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Coordinador del Área de Derecho Constitucional de la UNAM. Investigador Nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de 15 libros y compilador de otras 26 obras. Entre sus libros destaca la obra Los derechos fundamentales en México, publicada en el año 2005. Ha recibido diversos premios y reconocimientos, como el Premio Ignacio Manuel Altamirano en el año 2000 y el Premio Universidad Nacional para Jóvenes Académi-cos en el año 2004.


Licenciada en Historia. Actualmente se desempeña como presidenta de la sección mexicana de la organización Food First Information and Action Network (FIAN), grupo que trabaja con la ONU. Asimismo, es profesora de Historia en el Instituto Nacional de Antropología e Historia. Entre sus

PARTICIPANTES

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publicaciones se encuentra su participación en el libro El Derecho a la ali-mentación en México: obstáculos para su realización (2004).

ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA

Abogado con experiencia profesional en gestión y desarrollo de actuaciones administrativas en entrega de zonas de cesión y recuperación de cartera a nivel nacional. Obtuvo la maestría en Gobierno Municipal y el doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como defensor delegado para la Dirección del Seguimiento, Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la Realización de los Derechos Humanos, y como director nacional de De-fensoría Pública, ambos cargos en la Defensoría Nacional del Pueblo en Colombia. Es autor de la investigación sobre el cobro de derechos académi-cos que impide el desarrollo de la gratuidad en la educación pública básica primaria en Colombia.

CHRISTIAN COURTIS

Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor visitante del Departamento de Derecho del ITAM. Profesor visitante e invitado en las Universidades de Toulouse-Le Mirail (Francia), Valencia, Castilla-La Man-cha, Pablo de Olavide y Carlos III (España), California-Berkeley (EUA), Diego Portales (Chile), Nacional Autónoma de Honduras, entre otras. También, fue Consultor de la Organización Panamericana/Organización Mundial de la Salud, de la UNESCO y de la División de Desarrollo Social de la Organización de las Na-ciones Unidas. Ha sido asesor del Senado de la Nación argentina, y prosecretario letrado del Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires. Ha publicado libros y artículos sobre teoría y filosofía del derecho, derechos humanos, derecho y teoría constitucional y sociología del derecho. Entre sus libros se encuentran Los derechos sociales como derechos exigibles (2002), Derechos sociales: instrucciones de uso (2003) y Protección Internacional de Derechos Humanos: nuevos desafíos (2005).


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DOMITILLE DELAPLACE

Cursó sus estudios de licenciatura en Ciencias Económicas y en Sociología en la Universidad de París X – Nanterre. En 2005 concluyó su maestría en Estudios Latinoamericanos en el Instituto de Altos Estudios sobre América Latina (IHEAL) de la Universidad de París III – Sorbonne Nouvelle. Desde el 2002 colabora en DECA Equipo Pueblo, AC. Durante tres años trabajó como investigadora de la línea de trabajo sobre Derechos Económicos, So-ciales y Culturales del Programa de Diplomacia Ciudadana, y desde enero de 2005 funge como responsable de la línea de trabajo sobre Banca Mul-tilateral y Derechos Humanos de este Programa institucional. Sus campos de especialización son los derechos humanos y, en particular, los DESCA, las políticas y proyectos de la Banca Multilateral de Desarrollo (especialmente del Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Europeo de Inversiones), el Plan Puebla Panamá, y la política económica y social nacional.

NICOLÁS ESPEJO

Estudió la maestría en Derecho Internacional y Derechos Humanos en la Oxford University, y el doctorado en Filosofía del Derecho en la Universidad de Warwick, en Reino Unido. Se desempeña como director del Programa de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y como investigador titular en el Centro de Investigaciones Jurídicas, ambos en la Universidad Diego Portales en Chile. Hasta el 2003 fue asesor legal externo en Materias de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en Amnesty International, en Reino Unido.


Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y posee una maestría en derecho internacional por la Escuela de Derechos de la Univer-sidad de Georgetown, con sede en Washington DC. Asimismo, es miembro de carrera del Servicio Exterior Mexicano desde julio de 1988. A partir de 2000, ha sido director general de Derechos Humanos y Democracia de la Secretaría de Relaciones Exteriores. En esta función ha sido responsable de

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la política exterior de México en dichos campos, incluyendo la participación del país en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. También, fungió como titular de la Sección de Asuntos Legales y en la Misión Permanente de México ante la Organización de Estados Americanos.


Licenciado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) y maestro en Políticas Públicas por University College London (UCL). Se ha desempeñado como consul-tor externo para diversas entidades de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del ámbito federal, en México, y ha participado en el desarrollo de proyectos de infraestructura energética desde el sector privado. Actualmente es coordinador ejecutivo de la Oficina del Informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en México.

RAQUEL GUTIÉRREZ NÁJERA

Licenciada en Derecho y maestra, ambos grados por la Universidad de Gua-najuato. Realizó sus estudios de doctorado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). Actualmente, es presidenta y directora ejecutiva del Ins-tituto de Derecho ambiental (IDEA). Asimismo, es profesora investigadora de Legislación Ambiental del Departamento de Estudios e Investigaciones Jurídicas, de la División de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universi-dad de Guadalajara. Es autora de los libros titulados Introducción al Estudio del Derecho Ambiental (1998) y The Guadalajara Environmental Management pilot, Document of the World Bank (1998).

PEDRO LEÓN CORRALES

Estudió Economía y Contaduría Pública, ambas en la Universidad Nacio-nal Autónoma de México. Miembro fundador y coordinador de litigios del Instituto de Derecho ambiental (IDEA). Es experto en materia agraria. Ha participado activamente en: el caso de Arcediano, Guadalajara, Jalisco; el


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caso de El Cajón, Tepic, Nayarit; y el caso de Cemex México, Termoeléctrica del Golfo y Termoeléctrica Peñoles, Tamuín, SLP.

JUAN A. MARTÍNEZ

Estudió la licenciatura en la Universidad de Nuevo León y la maestría en Administración (MBA) en la Universidad de Costa Rica. Actualmente se des-empeña como Senior Social Scientist e Indigenous Peoples Program Coordinator del Banco Mundial. Tiene 20 años de experiencia en Desarrollo comunitario y Administración de recursos en países como Perú, Colombia, El Salvador, Costa Rica, Panamá, México, Cuba, Zimbabwe y Estados Unidos. Entre sus publicaciones se encuentran: Mexico: Indigenous Peoples Profile y White Cover Report on Peru Indigenous Peoples Development: Background, Policies and Program Strategy, ambos publicados en Washington.

VÍCTOR MANUEL MARTÍNEZ BULLÉ-GOYRI

Licenciado en Derecho por la UNAM. doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid y estudió una Especialidad en Derechos Humanos en el Instituto de Derechos Humanos en la misma Universidad. Actualmente se desempeña como Director General del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Asimismo, es investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, desde 1987, del que fue secretario académico de 1993 a 1999. Desde 1999 al 2004, se desempeñó como primer visitador de la Co-misión Nacional de los Derechos Humanos. Ha publicado más de 60 artículos y ponencias en revistas y obras especializadas y es autor de los libros Los derechos humanos en el México del siglo XX y Los organismos autónomos protectores de derechos humanos; y coautor de tres libros: SIDA y derecho, Régimen jurídico de la energía en México y Los derechos humanos en México (breve introducción).

TARA J. MELISH

Juris Doctor en la Universidad de Yale, EUA. Actualmente es consejera legal del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), donde ha

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litigado casos relacionados con la violación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Se ha desempeñado como consultora del Mental Disability Rights International (MDRI), en relación con las negociaciones en Naciones Unidas sobre la Convención Internacional para la Promoción y Protección de los Derechos y Dignidad de las Personas con Discapacidades. Además, es becaria de la Fundación MacArthur para Cumplir Investigación y Publicación sobre la Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Entre sus publicaciones se encuentra el libro La Protección de los Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual Para la Presentación de Casos (2003).


Arquitecto egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México. Actualmente, ocupa la Presidencia Internacional de la oficina para Améri-ca Latina de la Coalición Internacional para el Hábitat (HIC), que agrupa más de 400 organizaciones sociales y no gubernamentales que operan en el campo del hábitat en 80 países. Además, durante diez años fue el secretario general de dicho organismo. Asimismo, forma parte del Consejo Nacional de Vivienda. Sustentó la cátedra “Sergio Chiappa Catto” en la UAM cubriendo docencia, vinculación e investigación en temas de planeación participativa y producción social del hábitat. Fue miembro de la Junta Directiva de dicha Universidad y del Consejo Académico del Departamento de Arquitectura de la Universidad Iberoamericana.


Licenciado en Relaciones Internacionales en la Universidad Iberoamerica-na. Maestro de Derecho Internacional Público por la Escuela de Leyes de la Universidad de Ámsterdam. Se graduó con mención honorífica con la tesis “El acceso de personas físicas a reparaciones por violaciones al derecho internacional humanitario”. Dicha tesis fue presentada en el Congreso so-bre Derecho Internacional Humanitario en la Universidad de Utrecht en el año 2002. Actualmente se desempeña como director general adjunto en la Unidad para la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos en la


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Secretaría de Gobernación. Con anterioridad, ingresó a la Oficina Regional para México, Cuba, y Centro América del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. También trabajó con el Alto Comisionado para Refugiados, como Oficial de Protección en los campamentos de refugiados en Angola y en la República Democrática del Congo.

ARELI SANDOVAL

Estudió la licenciatura en Relaciones Internacionales en la UNAM. Obtuvo la Beca Reconocimiento para Alumnos Distinguidos, mediante la cual realizó una estancia de estudios en el Progarama de Ciencia Política de la Facultad de Artes de la Universidad de Mc Gill, Montreal, Canadá. Participa en las organizaciones civiles mexicanas desde 1994. Ingresa a DECA Equipo Pueblo, A.C. en 1998, en el Programa Diplomacia Ciudadana, donde se ha desempeñado como investigadora responsable de la línea de trabajo sobre desarrollo social y Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA). Actualmente es, también, coordinadora del Programa Diplomacia Ciudadana, responsable de las actividades de Equipo Pueblo como punto focal de Social Watch en México, y miembro del Comité Coordinador de esta red internacional. Es autora y coautora de diversos documentos sobre desarrollo y derechos humanos (artículos para revistas, libros, manuales, folletos, entre otros).

MAGDALENA SEPÚLVEDA CARMONA

Ha realizado estudios de posgrado en la Universidad de Essex (Reino Unido), Instituto Universitario Europeo (Italia), Universidad Carlos III (España) y en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Obtuvo su doctorado en Dere-cho Internacional sobre Derechos Humanos en la Universidad de Utrecht, Países Bajos. Es experta red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y profesora de la Universidad de Valparaíso, en Chile. Hasta 2004 se desempeñó como codirectora del Programa de Derecho In-ternacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz, afiliada a las Naciones Unidas, en Costa Rica. Entre sus publicaciones, se encuentran los títulos: La Naturaleza de las Obligaciones bajo la Convención Internacional

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sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2003) y Protección Universal y Regional: Casos y Comentarios (2004).


Tiene un Diploma Superior en Derechos Humanos y procesos de Demo-cratización Universidad de Chile & International Center for Transitional Justice. Es doctora en Jurisprudencia, en la Universidad del Azuay, Ecuador. Desde el 2001 es coordinadora del Área de Promoción y Capacitación DESC del Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES), en Ecuador. Como coordinadora del Capítulo Ecuador, participó en el Informe Alternativo DESC 2001, que fue el primer Informe Alternativo sobre el cumplimiento del PIDESC en Ecuador. También, publicó el estudio de caso de Ecuador en el informe para UN Habitat: Indigenous Peoples and the Right to Adequate Housing: A Global Overview.


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LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES terminó de imprimirse en el mes de noviembre de 2005 en los Talleres Gráficos de México. Para su formación se emplearon tipos AGaramond. La corrección de estilo, diseño y formación de interiores estuvieron a cargo de Francisco J. González Ruiz y María del Carmen Gutiérrez Haces. El cuidado de la edición y la compilación estuvo a cargo de Juan Carlos Gutiérrez Contreras, Director del Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos

México-Comisión Europea.


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derechos econÓmicos, sociales y …biblio.upmx.mx/textos/108869.pdf · dicha discusión implica...

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