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DERECHOS CIUDADANOSFRENTE A LA MINERÍA EN PÁRAMOS

F I D H A P

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.Gustavo Petro UrregoAlcalde Mayor de Bogotá D.C. EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ - EAB- ESPAlberto Merlano AlcocerGerente General German Galindo HernándezGerente Corporativo Ambiental Paola María Miranda Morales.Director(a) de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico Alejandro Galeano CorredorDirector Proyecto Páramos Supervisor(a) del contrato. Luis Fernando León Cortes

Luisa Fernanda VargasSubdirectora Territorial. Felipe Rubio TorglerSubdirector Técnico. Sandra Liboria DíazCoordinadora Conservación y Restauración German Alberto Ángel BerrioCoordinador Reconversión Productiva y Usos Sostenibles Camilo RodríguezCoordinador Gestión Socio-Ambiental Ángela María Gaitán ChaparroCoordinadora Financiera

Victoria Helena DuranCoordinadora Administrativa SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTESusana Muhamad.Secretaria Distrital de Ambiente SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓNGerardo Ardila Calderón.Secretario Distrital de Planeación.

(Nombre de la entidad contratante)EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARLLADO Y ASEO DE BOGOTA ESP Contrato de Consultoria # 2-02-24300-00697-2015Coordinador del contratoBLANCA MARIA MARGARITA FLOREZ ALONSO TextosAstrid Milena Bernal Rubio Natalia Gómez PeñaMaría Elfi ChavesJorge Iván OrozcoMarcela Santamaría

Diseño gráfico y DiagramaciónCarmen Alicia GómezStephany Romero Díaz FotografíaAmbiente y Sociedad Asesores

Promotores ComunitariosFRANCISCO RESTREPOJUAN DOMINGO GARCIA

Esta publicación es resultado del contrato de Consultoría # 2 – 02- 24300-00697-2015 celebrado entre la EAB-ESP y La Unión Temporal Cuidemos Los Paramos integrada por la Asociación Ambiente y Sociedad y la Fundación FIDHAP denominado “Fortalecimiento Institucional y social para la sostenibilidad del territorio frente a proyectos de gran impacto ambiental; En el el marco del proyecto de “Conservación, restauración y uso sostenible de servi-cios ecosistémicos entre los páramos de Guerrero, Chingaza, Sumapaz, los cerros orientales y su área de influen-cia”, Proyecto Paramos El contenido de este documento es responsabilidad exclusiva de sus autores. Esta es una Publicación de carácter educativo y está prohibida su venta. Se permite la reproducción parcialo total de esta publicación en cualquier formato mecánico o digital, siempre y cuando no se modifique su conteni-do, se cite y respete su autoría.

CONTENIDO

CONTEXTO GENERAL

ARTÍCULO 173 DE LA LEY 1753 DE 2015 ¿De qué área de páramo está hablando la ley 1753 del 2015 del PND 2014-2018?

CONTENIDO REGULATORIO: UNA PROHIBICIÓN A FUTURO Y SUS EXCEPCIONES REGRESIVA Consecuencias del nuevo nivel de protección:

VENTANAS DE OPORTUNIDAD FRENTE A LA MINERÍA EN PÁRAMOS Paso a paso el proceso de Licenciamiento

1DERECHOS CIUDADANOS FRENTE A LA MINERÍA EN PÁRAMOS

En Colombia desde el 9 de febrero de 2010 está prohibida la actividad minera en páramos. Así lo dispuso la ley 1382 de 2010 que estuvo vigente hasta el 11 de mayo de 2013 la cual modifico la ley 685 DE 2001 correspondiente al Código de Minas cuando cobró efectos la inconstitucionalidad condicionada decretada por la corte dos años antes. La prohibición se mantuvo vigente con la Ley 1450 de 2011, que dispuso en el parágrafo 1 de su artículo 202 lo siguiente a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014:

Parágrafo 1º. En los ecosistemas de páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, ni construcción de refinerías de hidrocarburos.

La prohibición vigente desde el año 2010, era incondicionada y absoluta respecto de todas las actividades mineras. En comparación con ella es evidente que el parágrafo del artículo 173 de la nueva ley del plan nacional de desarrollo, ley 1753 de 2015 disminuye el alcance de la protección de los páramos frente a los impactos de la minería.

CONTEXTO GENERAL

¿QUÉ ES LO QUE DICE EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY 1753 DE 2015?

Artículo 173 Protección y delimitación de páramos. En las áreas delimitadas como páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables ni construcción de refinerías de hidrocarburos.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Von Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. En esta área, la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico de conformidad con los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Al interior de dicha área, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de páramo con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos.

Parágrafo Primero. Al interior del área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las actividades de minería…. Podrán seguir ejecutándose hasta su terminación sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias Ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas y las mismas estarán sujetas a un control, seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En todo caso, el incumplimiento de los términos y condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo dispuesto en el código de minas o la revocatoria directa de la licencia ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación alguna.

Si a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podrá seguir desarrollándose.


¿DE QUÉ ÁREA DE PÁRAMO ESTÁ HABLANDOLA LEY 1753 de 2015 DEL PND 2014-2018?

Dado que el páramo es una condición biológica, es difícil encontrar la puerta, el límite exacto. Por eso los ejercicios de delimitación resultan absurdos a ojos de muchos expertos en la materia. Pero aun así, desde el 2010 el legislador obligó al sector ambiental a hacer ese ejercicio. En consecuencia, el instituto Von Humboldt ha asumido el esfuerzo por delimitar las áreas de páramo.

Las áreas deben ser delimitadas con criterios técnicos, ambientales, sociales y ambientales para identificar lugares donde el nivel de transformación es absoluto y no hay posibilidad siquiera de recuperación. Por esa razón en la ley del plan se intenta decir –aunque no con la claridad que debería, que no se limita en la ley 1753 de 2015 el páramo sino al área del páramo donde no se permitirían actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables.

Eso no significa necesariamente que las áreas degradadas van a quedar siempre fuera del área protegida o de exclusión de minería, pues puede tratarse de zonas sumamente intervenidas pero que son indispensables en clave de conectividad par protege una unidad.

Al final, las autoridades ambientales han entendido que se trata de aplicar el modelo de huella humana, para saber si un lugar puede o no ser recuperado, si sus atributos de páramo pueden ser restaurados. Y, en todo caso, se trata, no de delimitar el páramo, sino el área dentro de él en la que se va a excluir la minería para protegerla de sus impactos. Por eso deben aplicarse criterios ambientales, sociales y económicos, y en ese ejercicio las Corporaciones Autónomas Regionales deben entregar los estudios al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que debe delimitar páramo a páramo con la cartografía más precisa disponible.


Se trata de una medida regresiva en los términos en que la Corte Constitucional lo ha entendido. La jurisprudencia de la Corte en ese sentido ha dicho que una medida es regresiva cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del derecho, o cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder a él, o cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a su satisfacción .

La norma de 2015 limita el ámbito sustantivo de protección del derecho al medio ambiente, un derecho social fundamental y colectivo, a partir del cual se configura lo que se ha conocido como la constitución ambiental. La limitación de su protección se da mediante fórmulas de excepción que se parapetan en el discurso de la seguridad jurídica de los derechos adquiridos, aun a pesar de que tal adquisición de derechos vaya en contra de una prohibición legal cuyo único efecto permitido en un orden constitucional serio es el de la revocatoria de los permisos que concedieron dichos derechos.

El artículo 173 de la ley 1753 de 2015: disminuye el nivel de protección del derecho al medio ambiente sano al proteger jurídicamente excepciones a la prohibición general de la actividad minera en páramos. Únicamente prohíbe la expedición de permisos hacia el futuro y regula el tratamiento jurídico que debe darse a la actividad minera que existe en las áreas ya delimitadas.

CONTENIDO REGULATORIO DEL ARTÍCULO:UNA PROHIBICIÓN A FUTURO Y SUS EXCEPCIONES REGRESIVAS

Corte Constitucional, Sentencias C-313 de 20141

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Consecuencias del nuevo nivel de protección:

La primera consecuencia tiene su fundamento en la desregulación progresiva del sector minero. Para la etapa de exploración no se exige licenciamiento ambiental, por lo que es posible tener una concesión minera y ejecutarla legalmente hasta cierto momento sin tener licencia ambiental. En consecuencia, si bien las autoridades ambientales han entendido que la regla general consiste en que jamás se licenciará lo que no está licenciado, lo cierto es que dentro de esa regla caben los casos de los títulos que están en etapa de exploración o que aún no la han iniciado y que pueden hacerlo, a sabiendas, eso sí, que no se abrirá el trámite para el licenciamiento del montaje, construcción y explotación de la mina. Esta advertencia puede que no desanime a muchos, pues justamente es la historia de un alto porcentaje de minería ilegal: la exploración se convierte explotación cruzando una debil frontera en lugares inaccesibles para las autoridades y de mucha fragilidad ambiental.

Segundo, la norma vigente dispone que el que tenga título y licencia, es decir quien cuente con autorización minera y ambiental desde antes del 9 de enero de 2010, puede continuar con su actividad bajo la condición de que su licencia sea revisada para verificar si efectivamente están previstas todas las medidas para prevenir, mitigar o compensar los impactos ambientales. Si no es así, la actividad minera será detenida porque se revocá la licencia y se declará la caducidad del título. Si la autoridad ambiental entiende que la licencia contempla un adecuado diagnóstico y manejo de impactos, el titular de la concesión minera puede seguir explotándola hasta el final, sin derecho a prórroga.

Se trata de una regresión grave, pues es una autorización expresa de adelantar actividades mineras de exploración y explotación en áreas delimitadas de páramo a quienes cuenten con contrato y licencia ambiental otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010. Esto significa que hay 448 títulos mineros en áreas de páramo que podrán explotarse hasta por 30 años aunque estén sometidos a la revisión excepcional de sus licencias ambientales.

La exploración es la etapa en que se busca confirmar qué minerales existen en un área determinada, su ubicación, cantidad, calidad y posibilidades técnicas de extracción, así como el impacto ambiental y social del proyecto. Es una etapa en la que sí se necesita título minero, pero se realiza después de otra en la que ese contrato no hace falta, que es la de la prospección. La prospección es un proceso que busca establecer si hay minerales en una zona, y requiere que el interesado informe al dueño poseedor, tenedor o administrador del terreno para que se le permita su acceso. Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Guía minero-ambiental de Exploración (1), p 5. Entrevista con funcionaria de Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Dejusticia, Intervención en Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, y contra los artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52, (parcial) y el parágrafo primero (parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de 09 de junio de 2015, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018

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VENTANA DE OPORTUNIDAD EN EL RÉGIMEN ACTUALDE MINERÍA EN PÁRAMOS.

La condición regresiva de la norma la vicia de inconstitucionalidad según la jurisprudencia más avanzada en el tema, por lo que se activa la posibilidad de una demanda ante la Corte Constitucional.

Artículo 3. Oportunidad. La celebración de una audiencia pública ambiental procederá en los siguientes casos: …b) Durante la ejecución de un proyecto, obra o actividad, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones bajo los cuales se otorgó la licencia o permiso ambiental.

El condicionamiento que impone la norma a los proyectos mineros titulados y con autorización ambiental consiste en que la licencia ambiental será sometida a una revisión extraordinaria. Es la única ventana de oportunidad en todo este nuevo régimen de flexibilización de la protección del derecho al medio ambiente en ecosistemas de páramo.

Esa revisión de la licencia es, sin duda, un proceso extraordinario ajeno a los que están detallados en el ordenamiento ambiental.

Aún así podría ser solicitada una Audiencia Pública Ambiental para los procesos de revisión de licencias, pues en esa revisión se valora por igual que el titular de la concesión minera esté cumpliendo a cabalidad con sus términos, y que éstos sean suficientes y adecuados para el ecosistema que pretende proteger.

Es decir que los ciudadanos o las plataformas organizadas pueden solicitar una Audiencia Pública Ambiental o pedir a las autoridades de control que lo hagan ellas, cuando las condiciones de la licencia estén siendo desconocidas.


OPCIONES DE ACCIÓN

La existencia de la obligación de revisar todas las licencias de páramos, permiten a la ciudadanía varias opciones de acción:

- Una es el ejercicio sistematizado del control ciudadano sobre todos los títulos licenciados en páramos, para exigir a las autoridades correspondientes su revisión y solicitar información sobre el trámite y sus decisiones cuando éste inicie.

Si las autoridades, pese a ser conminadas por la ciudadanía a cumplir su obligación de abrir este proceso extraordinario de revisión de licencias, no lo hacen, puede activarse la procedencia de una acción de cumplimiento.

- Además existe la opción de intervenir en el procedimiento por la habilitación reconocida para todo ciudadano en la ley 99 de 1993 ley general en materia ambiental en Colombia y en cualquier caso, siempre puede ejercerse el derecho de petición para acceder a la información y poder tomar medidas de control de otro tipo. Incluso las decisiones de hacer seguimiento a licencia ambiental. Audiencias públicas dichos de petición terceros intervinientes en cualquiera de las etapas.

Esta revisión es extraordinaria pero activa los mecanismos. Si la corporación está haciendo el ejercicio técnico de revisar las licencias, entonces en ese procedimiento puede solicitarse cualquier cosa porque los mecanismos están habilitados.


MINERÍA EN PARÁMOSLEY 1753 DE 2015

La gráfica a través de la línea del tiempo muestra lo que sucede con los títulos adquiridos antes del 9 de enero de 2010, cuando no han sido licenciados y cuando sí.

En el primer caso pueden continuar con la exploración pero nunca serán licenciados. En el segundo caso pueden aprovechar su título minero hasta el final del término pero sin posibilidad de prórroga. En ambos casos hay dos alertas: una de regresividad y la otra judicial, que significan que esas medidas son regresivas y que esa condición hace que la norma cargue un importante vicio que puede alegarse ante la corte constitucional mediante una acción pública de inconstitucionalidad.

En un color rojo muy llamativo se indica el tiempo durante el que estuvo vigente la prohibición absoluta. Y con verde se demarca el momento en que empieza a regir la regresiva prohibición condicionada a favor de los derechos adquiridos de quienes violaron la exclusión de minería durante siete años por la inacción estatal.

Proceso de licenciamiento: Minería en páramos


Finalmente, en el momento en que empiezan a ser posibles los procesos extraordinarios de revisión de licencias, se encienden varias alertas. La primera es una alerta de publicidad, pues la participación de la ciudadanía en estos procesos dependerá de que las autoridades ambientales comuniquen ampliamente el inicio del proceso y de que pongan a disposición del púbico la información necesaria.

La alerta de participación llama la atención sobre las opciones de participar que tiene la ciudadanía. Y finalmente la alerta judicial advierte la posibilidad de ejercer acciones para proteger el derecho fundamental al debido proceso en caso de que a alguien interesado se le niegue la participación en el trámite o no se le dé acceso a la información. Pero también la posibilidad de demandar las decisiones que se adopten al final, mediante distintas acciones, como la acción popular o la acción de nulidad del acto administrativo, según los vicios que se identifiquen.


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