derecho y razón resumen capitulo 7 cuando y como castigar

7/25/2019 Derecho y Razn Resumen Capitulo 7 Cuando y Como Castigar

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DERECHO Y RAZNTeora del Garantismo penal en la obra de Luigi erra!oliCapitulo "La #ena Cuando $ Como Castigar

%no de los prin&ipales problemas 'ue (an o&upado al dere&(o penal) en el de*enir del tiempo(a sido la imposi&i+n de penas $ el ,undamento de las mismas) el ob!eti*o de este traba!o&onsiste en &entrar nuestra aten&i+n en la propuesta de Luigi erra!oli sobre el Capitulo siete)de su libro -Dere&(o $ ra.+n/ re,erente a la pena) en el &ual el autor se ,ormula lasinterrogantes de 0Cu1ndo &astigar2 $ 0C+mo &astigar2

3umario4 5ntrodu&&i+n4 54 Cuando Castigar) prin&ipio de retribu&i+n) prin&ipio de legalidad4 554Como Castigar) prin&ipio de ne&esidad $ (umanidad) prin&ipio de de propor&ionalidad) e'uidad

$ &erte.a de las penas) la determina&i+n !udi&ial de las penas4 6El &1l&ulo penal $ el prin&ipiode e'uidad7) la determina&i+n de la pena en la ,ase e!e&uti*a $ el prin&ipio de &erte.a4 5554 %naalternati*a a las penas pri*ati*as de libertad $ pe&uniarias4 584 Con&lusi+n4

INTRODUCCIN.

En un primer momento) el autor nos (abla de 0Cuando &astigar2) (a&iendo alusi+n al prin&ipiode retribu&i+n planteado &omo un lmite al poder puniti*o) al re,erir 'ue la pena debe serimpuesta a los 'ue in,ringen la norma &on,orme a su &ulpabilidad4

Ha&iendo 9n,asis dentro de este 1mbito) al prin&ipio de legalidad) mediante el &ual nos in*itaa pensar esta &on&eptuali.a&i+n &omo una nue*a ,orma de *er al Estado de dere&(o: unEstado de dere&(o garantista $ re&ogido por los Estados &onstitu&ionales donde la meralegalidad $ la estri&ta legalidad son sus ,uentes de legitima&i+n) re,iri9ndose a la reser*a dele$) a la irretroa&ti*idad de las le$es penas $ la pro(ibi&i+n de la analoga in malam partem4

Al dar respuesta a la segunda interrogante de 0C+mo &astigar2) propone una serie deprin&ipios tales &omo los de ne&esidad $ (umanidad) ba!o la premisa de la aboli&i+n de lapena de prisi+n) esto por &uanto el notable autor reali.a una bre*e des&rip&i+n sobre elna&imiento $ e*olu&i+n (ist+ri&o de las penas a ,in de pro*o&ar una re,le;i+n en el le&tor sobrelos errores &ometidos en el pasado $ el irrespeto a las garantas ,undamentales) !usti,i&ando lapremisa de aboli&i+n planteada4

En este mismo punto) se ,ormula la interrogante de 0Cu1nta pena2 a ,in de estable&er unamedida sobre la misma) basado en el prin&ipio de propor&ionalidad e'uidad $ &erte.a de laspenas) enun&iando adem1s una &rti&a respe&to de la dis&re&ionalidad otorgada al !u.gador almomento de la imposi&i+n de las mismas) para ,inalmente plantearse los problemas 'uesurgen en &uanto a su e!e&u&i+n) en &uanto a la posibilidad legal de modi,i&a&i+n re,erente asu dura&i+n $ desarrollar una alternati*a a las penas pri*ati*as de libertad $ pe&uniarias a las&uales en&amina su &rti&a4


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I. CUNDO CASTIGAR?

Principio de Retribucin

El dilema de &uando &astigar) es abordado por erra!oli) 'uien se re,iere en un primermomento a la pena &omo san&i+n post deli&tum4 A lo &ual da respuesta partiendo delpensamiento !urdi&o ,ilos+,i&o) &on la m1;ima -nulla poena sine &rimine/) la &ual integra la,ormulada por 8on eurba&() en el sentido de -nulla poena sine lege) nulla poena sine &rimine)nullum &rimen sine poena legali/4 3eg?n este prin&ipio la pena es una san&i+n moti*ada) setrata del prin&ipio de retribu&i+n 'ue es la primera garanta del dere&(o penal) puesto 'ue alos 'ue in,ringen la norma penal deber1 de impon9rseles el &astigo &on,orme a su &ulpabilidaden un sentido posterious) $ no prius) tal &omo lo indi&a erra!oli) &itando a Hart) di&iendo: -lapena no es un prius sino un posterious) no una medida pre*enti*a o ante deli&tum) sino

san&i+n retributi*a o post deli&tum/4 En ese sentido &ompartimos &omo grupo este postuladopor &uanto es a&orde al prin&ipio de &ulpabilidad $ anula &ual'uier tipo de responsabilidadob!eti*a4

El autor) e;presa en su obra 'ue e;iste una &one;i+n entre la naturale.a retributi*a de lapena $ su ,un&i+n de pre*en&i+n general de los delitos) la amena.a legal de la retribu&i+npenal puede pre*enir solo la &omisi+n de (e&(os deli&ti*os) no as las &ondi&iones personaleso status del delin&uente) es de&ir) el llamado dere&(o penal de autor) &ompartimos talpostulado en lo 'ue respe&ta a 'ue no puede determinarse pre*iamente un estatus de

delin&uente el &ual en&a!ara en una &ondu&ta tpi&a determinada) partiendo de nuestroordenamiento !urdi&o $ el interna&ional apli&able) 'ue se pros&ribe todo dere&(o penal deautor) es as 'ue el art&ulo =@ de la Constitu&i+n de la Rep?bli&a) el 4@ de la Con*en&i+n

Ameri&ana de Dere&(os Humanos) $ el =B4@ del #a&to 5nterna&ional de Dere&(os Ci*iles $#olti&os) re,ieren e;presamente 'ue la &ulpabilidad del autor de un il&ito penal) dado 'ue losdelitos se deben &omprender &omo tipi,i&a&iones legales) pre&isas $ determinadas de (e&(os)se e;&lu$e &ual'uier tipo de e;presi+n de dere&(o penal de autor) $ su anttesis polti&a

!urdi&a es el dere&(o penal de a&to) &on,orme a esta teora la imposi&i+n de las&onse&uen&ias !urdi&as del delito es a partir de la &ondu&ta espe&i,i&a de la persona) respe&toa los bienes !urdi&os protegidos por la norma tipi,i&ada) no as) de las &ara&tersti&as

personales o modos de *ida del autor4

Es por ello 'ue surge &omo garanta el &ar1&ter retributi*o de la pena) $ en palabras delautor: -nadie puede ser &astigado m1s 'ue por lo 'ue (a (e&(o) $ no por lo 'ue es) sir*e parae;&luir al margen de &ual'uier posible ,inalidad pre*enti*a o de &ual'uier modo utilitarista el&astigo de ino&ente solo (a$ pena para la trasgresi+n de la le$4/ no obstante resulta&uestionable lo planteado re,erente a la pre*en&i+n general de los delitos respe&to de a'uellossu!etos a los &uales no son moti*ados por esa pre*en&i+n general4

Esta primera garanta del dere&(o penal se &ontrapone o 'ueda eludida por las medidaspuniti*as ante o e;tra deli&tum) ello &omo &onse&uen&ia de la &risis del prin&ipio retributi*o 'ue(a &ontribuido la &arga persuasi*a aso&iada al ,in de la pre*en&i+n4

El pensamiento penal di*ide el prin&ipio retributi*o en: Con&ep&iones ,ormalistas) 'ue sona'uellas 'ue &onsideran delitos todos los pre*istos por una le$ *alida &omo presupuesto deuna pena seg?n el prin&ipio nullum &rimen sine lege) $ (a&en re,eren&ia a la legitima&i+ninterna4 #or el &ontrario) se en&uentra las sustan&ialistas los 'ue en la de,ini&i+n de delito


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(a&en re,eren&ia a elementos e;tra !urdi&os de tipo moral) so&ial) natural $ en &ual'uier &asoontol+gi&o) $ (a&en re,eren&ia a la legitima&i+n e;terna4

Di&(o lo anterior) a nuestro &riterio debe &astigarse ?ni&amente a'uellas &ondu&tas

estable&idas plenamente en la norma) mediante las &uales se san&ione una a,e&ta&i+n abienes !urdi&os rele*antes $ determinados) a lo &ual debe aadirse una &ulpabilidaddeterminada en &ada &aso) pros&ribiendo la responsabilidad ob!eti*a $ el denominado dere&(openal de autor4

Principio de Le!"id!d

Al re,erirse a este prin&ipio) el autor ,ormula una disten&i+n) re,iriendo al prin&ipio de meralegalidad) el &ual a&t?a &on arreglo a la ,ormula nulla poena nullum &rimen sine lege &omonorma de re&ono&imiento de todas las pres&rip&iones penales legalmente *igentes tiene ene,e&to para el !urista el *alor de una regla meta &ient,i&a a la 'ue llama erra!oli) denomina&omo primer postulado del positi*ismo !urdi&o: regla sem1nti&a 'ue identi,i&a el dere&(o*igente &omo ob!eto e;(austi*o $ e;&lusi*o de la &ien&ia penal) estable&iendo 'ue solo lasle$es di&en lo 'ue es delito $ 'ue las le$es lo di&en 'ue es delito) por ello solo si se abandonatodo moralismo o naturalismo !urdi&o es posible interpretar $ &riti&ar el sistema sustan&ial delos delitos pre*isto en un determinado ordenamiento $ se e*ita el superponer al des*alor

!urdi&o un apriorsti&o des*alor moral natural o en &ual'uier &aso sustan&ial4

La garanta de reser*a de le$ en sentido ,ormal estriba en 'ue la &rea&i+n de los delitos $penas est1n sometidos ?ni&amente a la le$) en su ,ormula&i+n ,ormal) al respe&to la 3ala de loConstitu&ional $a (a emitido !urispruden&ia al respe&to en la 3enten&ia de 5n&onstitu&ional &onre,eren&ia n?mero @"FF del 5I=FFF) la &ual en lo pertinente men&iona: -Con rela&i+n a lalibertad J$ en parte &on el patrimonioJ) tambi9n est1 reser*ada a la le$ la elabora&i+n del&at1logo de los delitos $ las penas) &omo supuestos 'ue (abilitan al Estado a pri*ar de lalibertad) *a pena de prisi+n) o a a,e&tar el patrimonio) *a pena de multaK $ es 'ue) desdee&&aria la teora del delito (a estable&ido 'ue las &ondu&tas deli&ti*as deben estar

pre*iamente tipi,i&adas por una le$ ,ormal) de manera 'ue no se puedan &rear por medio deun de&reto e!e&uti*o) sino 'ue debe &on&urrir la *oluntad del pueblo) a tra*9s de susrepresentantes) sealando el tipo de &ondu&tas 'ue se 'uiere sean san&ionadas para elresguardo de la pa. so&ial) sea &on pena de prisi+n) &on in(abilita&i+n) &on una medida deseguridad) o bien &on una multa pe&uniaria/4

erra!oli) distingue adem1s un segundo postulado del positi*ismo !urdi&o en el prin&ipio deestri&ta legalidad) &on arreglo a la ,ormula nulla le; poenalis sine ne&essitate sine damno) sine

a&tioneM) sine de,ensione) &omo norma de re&ono&imiento de todas las le$es penales,ormuladas *1lidamente $ solo de ellas) tiene para el !urista el *alor de una regla meta&ienti,i&aen la medida en 'ue &ondi&iona la *alide. de las normas penales a la denota&i+n ta;ati*a delas ,iguras de delito 'ue ellas de,inen4 3e a,irma 'ue las do&trinas sustan&ialistas proponende,ini&iones reales del delito &omo integra&i+n $ no &omo sustitu&i+n de las nominales olegales) $ la alternati*a entre sustan&ialismo $ ,ormalismo se (a reprodu&ido adem1s en lapr1&ti&a legislati*a poniendo de mani,iesto a las di,erentes respuestas en &uesti+n de laestru&tura de la de,ini&i+n no $a te+ri&a o dogmati&a sino legislati*a de las ,iguras de delito) esde&ir si est1 *edado o permitido a las le$es penales el pre*eer elementos sustan&ialesde&idibles mediante !ui&ios de *alor) &omo &ondi&iones no solo ne&esarias sino tambi9n


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su,i&ientes para &on,igurar los delitos o en &ambio si (a de a&eptarse o re&(a.arse la tesis dela separa&i+n entre dere&(o $ moral4

Di&(o lo anterior &abe resaltar 'ue en la predetermina&i+n de la norma penal respetando el

prin&ipio de seguridad !urdi&a) debe de garanti.arse la &orrespondiente ta;ati*idad de lanorma penal en su ,ormula&i+n) debi9ndose e*itar &rear normas penales 'ue tengan un&ar1&ter *alorati*o) por el dere&(o 'ue poseen los gobernados a tener &ono&imiento a 'u9atenerse) pues ello &ontradi&e el prin&ipio de legalidad estri&ta) por lo tanto el supuesto de(e&(o debe ser estri&tamente determinado 6le; &erta74

Nuestro C+digo #enal &ontempla en el art&ulo =" del C+digo #enal el delito de Di,ama&i+n) $al des&ribirse la &ondu&ta tpi&a estable&e lo siguiente: -El 'ue atribu$ere a una persona 'ueno est9 presente una &ondu&ta o &alidad &apa. de daar su dignidad) menos&abando su ,ama

6lo resaltado es nuestro7 o atentando &ontra su propia estima&i+n) ser1 san&ionado &on prisi+nde seis meses a dos aos/K de lo anterior nos planteamos las siguientes interrogantes 0'u9es la ,ama2 0u9 signi,i&aba para el legis,erante la ,ama al momento de emitir este pre&epto20C+mo &onsiderara el elemento ,ama el ue. al momento de ade&uar el (e&(o en &on&reto alpre&epto penal2K normas &omo la anterior no deben de e;istir en el ordenamiento !urdi&o)puesto 'ue son elementos de &ar1&ter *alorati*o) 'ue &rean en el gobernado inseguridad

!urdi&a ante la indetermina&i+n de la norma) *iolent1ndose &on ello el prin&ipio de legalidad ensentido estri&to4

Las do&trinas sustan&ialistas) a las 'ue alude el autor) (an inspirado modelos penales delegalidad atenuada) sealando 'ue en lo me!or de los &asos se &ara&teri.an por ,igurasdeli&ti*as el1sti&as e indeterminadas) por espa&ios de (e&(o) &uando no de dere&(o) abiertosa la analoga in malam partem por el &ar1&ter &entral atribuido a las in*estiga&iones a&er&a dela persona del reo) as &omo) el !ui&io sobre su peligrosidad $ a las &orrespondientes medidaspre*enti*as) $ (an abierto &amino a las mu&(o mas ne,astas do&trinas abiertamenteanti,ormalistas 'ue (an &onstituido la base te+ri&a de los ordenamiento penales totalitarios)tales &omo la do&trina penal na.i del tipo de autor) las do&trinas so*i9ti&o estalinistas) lasdo&trinas antropol+gi&as $ positi*as del delito $ el delin&uente natural) lo 'ue da pie ado&trinas a&er&a del ,in de la pena a modelos de dere&(o penal m1;imo $ antigarantista en

los 'ue de (e&(o se remite a la libre *alora&i+n del !ue. la de&isi+n no solo del &uando sinotambi9n &omo &astigar) lo 'ue *a en &ontra del Estado demo&r1ti&o Constitu&ional deDere&(o) puesto 'ue el Dere&(o #enal garantista es Pnimo) ragmentario) $ 3ubsidiario4

erra!oli) adem1s distingue la Legalidad Lata $ Legalidad estri&ta &on la Legitima&i+n ,ormal $legitima&i+n sustan&ial) en el sentido 'ue la legalidad lata $ la estri&ta son apli&ables a losdem1s se&tores del ordenamiento !urdi&o) la primera de ellas se rela&iona &on la legitima&i+n

!urdi&a ,ormal subsiguiente a la *igen&ia de las normas produ&idas) $ la legalidad estri&ta) serela&iona &on la legitima&i+n !urdi&a sustan&ial 'ue deri*a de los *n&ulos 'ue &ondi&ionan la

*alide. de las normas *igentes a la tutela del resto de los dere&(os ,undamentalesin&orporados tambi9n a las &onstitu&iones: no a la garanta de la libertad) 'ue en materiapenal supone la ta;ati*idad $ por tanto la *eri,i&abilidad $ re,utabilidad empri&as de las(ip+tesis de delito) sino a las garantas de otros bienes o dere&(os ,undamentales) $a sean delibertad o so&iales) 'ue pueden no tener nada 'ue *er &on el prin&ipio de ta;ati*idad4 Ene,e&to) en el estado de dere&(o tiene un *alor te+ri&o general el prin&ipio de su!e&i+n no s+lo,ormal sino tambi9n sustan&ial de la le$ 6ordinaria7 a la le$ 6&onstitu&ional74

Otras dos garantas importantes de traer a &uenta son el prin&ipio de irretroa&ti*idad de lasle$es penales $ la pro(ibi&i+n de analoga penal in malam partem) esen&iales ambos para

asegurar lo 'ue el autor denomina: -&erte.a del dere&(o penal mnimo/4


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La irretroa&ti*idad de las le$es penales es un &orolario del prin&ipio de mera legalidad) $est1 destinada respe&to a las a&tua&iones del +rgano !udi&ial) puesto 'ue es materiareser*ada a di&(o +rgano la interpreta&i+n $ la apli&a&i+n de la le$) la ,ormula&i+n &ompleta esnulla poena) nullum &rimen sine prae*ia lege poenali4 Al respe&to debe agregarse 'ue la

e;&ep&i+n de la irretroa&ti*idad de las le$es penales es &uando la apli&a&i+n de una nue*ale$ penal &on e,e&to retroa&ti*o es in bonam partem4

La pro(ibi&i+n de la analoga es por el &ontrario un &orolario del prin&ipio de estri&talegalidad4 Esta pro(ibi&i+n &onsiste en 'ue las normas penales se interpretan de a&uerdo a sutipi&idad) pros&ribi9ndose en &onse&uen&ia la analoga $ la interpreta&i+n e;tensi*a per!udi&ialde las normas penales nullum &rimen nulla poena sine lege estri&ta4

Al respe&to del prin&ipio de legalidad de la pena) la 3ala de lo Constitu&ional) (a emitido su!urispruden&ia al respe&to) $ en lo pertinente se men&iona: di&(o prin&ipio asegura a losdestinatarios de la le$ 'ue sus &ondu&tas no pueden ser san&ionadas sino en *irtud de una le$di&tada $ promulgada &on anterioridad al (e&(o &onsiderado &omo in,ra&&i+n4 Es de&ir 'ueeste prin&ipio no s+lo &onstitu$e una e;igen&ia de seguridad !urdi&a 'ue re'uiere el&ono&imiento pre*io de los delitos o in,ra&&iones $ de las penas o san&iones) sino 'ue tambi9n&onstitu$e una garanta polti&a (a&ia el &iudadano de 'ue no puede ser sometido a penas osan&iones 'ue no (a$an sido a&eptadas pre*iamente) e*itando as los abusos de poder 6M74

As) a la norma !urdi&a 'ue garanti.a el prin&ipio de legalidad de la pena se le imponen &iertosre'uisitos: =4 Le; prae*ia) 'ue impli&a la pro(ibi&i+n de la retroa&ti*idad de las le$es

san&ionadorasK @4 Le; s&ripta) 'ue e;&lu$e la &ostumbre &omo posible ,uente de delitos6in,ra&&iones7 $ penas 6san&iones7 e indi&a 'ue la norma !urdi&a tiene &ategora de le$ &uandoemana del rgano Legislati*oK $ 4 Le; stri&ta) e;ige 'ue la le$ estable.&a en ,orma pre&isalas di*ersas &ondu&tas punibles $ las san&iones respe&ti*as

II. C#O CASTIGAR?

Lo$ Principio$ de Nece$id!d % &u'!nid!d

#ara poder &omentar en una ,orma sen&illa pero &on esmero este bre*e art&ulo del librodel ilustre !urista italiano Luigi erra!oli) &omo grupo) &onsideramos ne&esario &omen.ar porlos argumentos ,inales 'ue el autor e;pone en el mismo) es de&ir a'uellos 'ue &ompartimos)no &omo posi&i+n ,inal) sino en ,orma general respe&to a la teora de la pena) $a 'ue parae,e&tos did1&ti&os &onsideramos ne&esario 'ue &ual'uier le&tor de este traba!o tenga presentedesde un ini&io 'ue la posi&i+n de tan &onnotable !urista se basa en la premisa de -la aboli&i+nde la pena de prisi+n/4

Es por lo anterior) 'ue &omen.aremos (ablando de los dos prin&ipios 'ue sir*en dea&1pite al presente es de&ir la ne&esidad de la pena $ el prin&ipio de dignidad (umana4 Deambos &oin&idimos &on el autor 'ue surgen en el de*enir (ist+ri&o &omo respuesta $ e*olu&i+na los argumentos -mon+tonos/ 'ue !usti,i&an la apli&a&i+n de penas largas $ e;&esi*as &omola pena de muerte o la pena de prisi+n: la !usta retribu&i+n) $ la pre*en&i+n tanto general &omoespe&ial 'ue in&luso (an lle*ado a &onsiderar a las penas en general &omo una espe&ie de&ontrapresta&i+n o pre&io del delito pero 'ue en ning?n momento toman en &uenta prin&ipios

de &ar1&ter moral &omo la in*iolabilidad in&ondi&ional de la *ida (umana o 'ue la intensidad


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de la pena deba ser -su,i&iente/ a e,e&to de e*itar 'ue el &ondenado sea redu&ido a la&ondi&i+n de &osa) es de&ir un medio $ no un ,in en s misma) tal &omo lo estable&e el Art4 =de nuestra Constitu&i+n de la Rep?bli&a) o 'ue a'uella sea lesi*a a su dignidad4

Asimismo &omo segundo punto) &oin&idimos &on el autor en 'ue la imposi&i+n $ e!e&u&i+n

de la pena o medida de seguridad deben estar permeadas por los prin&ipios penales-garantistas/) &omo son la legalidad) la propor&ionalidad de la pena a la lesi*idad del bien

!urdi&o $ a la &ulpabilidad de su autor) &u$o &umplimiento se le debe en&omendar al +rgano!urisdi&&ional $ no a la autoridad administrati*a) todo &on el de e*itar 'ue se *ulnere elprin&ipio de dignidad (umana a tra*9s de tratamientos arbitrarios e indeterminados) sin tomaren &uenta las &ara&tersti&as personales $ prin&ipalmente el *oluntad del su!eto de sometersea &ual'uier tipo de terapia o a&ti*idad 'ue le prepare para su rein&orpora&i+n a la so&iedaduna *e. 'ue (a$a &umplido su pena4

A(ora bien) pre*io a la e;posi&i+n de di&(as ideas el autor e;pone en la parte ini&ial de suart&ulo) en lneas mu$ generales) en 'u9 ,orma o&urri+ el na&imiento $ e*olu&i+n (ist+ri&a delas penas) as &omo las &ara&tersti&as de su,rimiento $ abusos (a&ia los penados) &on la 'uesiempre se le (a identi,i&ado) lo &ual &onsideramos es importante tener en &uenta a e,e&to de&on,igurar un sistema de &umplimiento de penas o medidas de seguridad &on respeto adere&(os $ garantas ,undamentales) $ no repetir los errores del pasado 'ue ine*itablementenos lle*ar1) &omo lo mani,iesta el mismo erra!oli) a &olo&ar al estado -al ni*el de los mismosdelin&uentes/) si se &ontin?a permitiendo la apli&a&i+n de penas &rueles e in,amantes)'uit1ndole legitimidad al estado en &uanto a la tutela de los dere&(os de todos sus

gobernados4

3in embargo) posterior a la e;posi&i+n de di&(a idea) el autor) bus&a la manera de!usti,i&ar la aboli&i+n de la pena de prisi+n) basado prin&ipalmente en esa (istoria desu,rimiento 'ue (an tenido las penas en la ma$ora de &i*ili.a&iones $ sistemas penales)asimismo apo$a su tesis en 'ue la -tipi,i&a&i+n $ ,ormali.a&i+n/ de las penas modernas sonideas de &orte -urgu9s/ o 'ue la teora Par;ista (a ,ormulado una &ompara&i+n-in&on&ebible/ entre pena $ delito al &ompararla a un &ontrato de naturale.a &i*ilK &omo si el

,a&tor m1s importante para a&eptar o re&(a.ar al a&tual sistema penal $ sus institu&iones ,uerael (e&(o 'ue pro*iene de una u otra &orriente de pensamiento4

Lo anterior de ninguna manera debe interpretarse &omo si no &re$9ramos 'ue e;iste laposibilidad de 'ue las a&tuales penas) sobre todo las pri*adas de la libertad) puedanreempla.arse por otras) &on igual o aun ma$or e,i&a&ia pre*enti*a $ &on menos e,e&tosdelet9reos) $ 'ue aun medidas no estri&tamente puniti*as) sin embargo para llegar a tal&on&lusi+n &onsideramos 'ue es importante 'ue en primer lugar se reali&e un e;amen

minu&ioso) &on &asos &omparados) datos estadsti&os) (ip+tesis so&iol+gi&as $ si&ol+gi&as enmano) para poder e;traer &on&lusiones de,initi*as a&er&a de la *erdadera &on*enien&ia deabolir la institu&i+n prin&ipal del sistema penal4

Consideramos por tanto) 'ue el llamado mo*imiento -aboli&ionista/ (a (e&(o aportessumamente *aliosos al dirigir la re,le;i+n &rti&a (a&ia esas posibilidades) &uando seala losgra*simos males 'ue surgen del sistema penal *igente4 3in embargo) para llegar a las&on&lusiones normati*as a las 'ue llega Sla aboli&i+n &omo ideal $ la minimi.a&i+n &omometa inmediata reali.able del sistema penalS ne&esitara adem1s demostrar 'ue los males

del sistema penal no pueden ser e*itados o &ontenidos $ 'ue ese sistema no produ&e ning?ne,e&to bene,i&ioso 'ue deba ser tomado en &uenta4 3in esa demostra&i+n la propuesta 'ue se


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nos (a&e es la de dar un salto al *a&o) $ ella simplemente resulta ino&ua por el (e&(o de 'ueno (a$ mu&(os 'ue est9n dispuestos a darlo4

Lo$ Principio$ De Proporcion!"id!d( )*uid!d + Certe,! De L!$ Pen!$.

El problema del &+mo $ el &u1ndo &astigar de la pena) nos lle*a anali.ar la interrogante0&u1nta pena2 'ue (a resultado ob!eto de estudio de di,erentes autores a tra*9s deltiempo) para estable&er la medida $ propor&ionalidad al momento de determinar la pena4

El autor toma &omo base $ ,undamento de la ,un&i+n de la pena el prin&ipio depropor&ionalidad) apli&ado desde la ,ase de la amena.a legal) en el sentido 'ue la pena debe

asumir una rela&i+n de &ongruen&ia $ ade&ua&i+n respe&to del delito4

Este e'uilibrio trae &onsigo di,erentes *alora&iones 'ue indi&an si la pena impuesta es!usti,i&ada para &ada &aso) pues las di,erentes &ondu&tas 'ue son sus&eptibles de ser&onsideradas &omo il&itas &onlle*an la a,e&ta&i+n de bienes !urdi&os 'ue deben sersometidos a este an1lisis de *alora&i+n $ pondera&i+n4 #or un lado) el prin&ipio depropor&ionalidad estable&e la imperiosidad del &astigo) $ por el otro) lo *iene a limitar4

erra!oli) in,iere 'ue la ,i!a&i+n de lmites m1;imos $ mnimos para la predetermina&i+n de

la pena debe en,o&arse en dos &riterios el ob!eti*ista 'ue atiende a la no&i+n de gra*edad deldelito $ el sub!eti*ista 'ue se mide por la gra*edad de la &ulpabilidad4 De lo anterior) planteael problema el *alor 'ue (a de asignarse a &ada uno de estos &riterios respe&to del otro4Consideramos 'ue deben a&ogerse ambos &riterios) es de&ir) la propor&ionalidad puede ser*ulnerada tanto por'ue la pena m1;ima es mu$ alta &omo por el (e&(o de 'ue lo sea la penamnima4

Con rela&i+n al lmite mnimo se di&e 'ue este &onsidera 'ue la *enta!a del delito no debede superar la des*enta!a de la pena) pues de no ser as) e,e&ti*amente) la pena sera m1s

bien una tasa $ no &umplira una ,un&i+n disuasoria4 Al respe&to el autor seala 'ue estaargumenta&i+n es *1lida para penas pe&uniarias) enton&es resulta importante de&ir 'ue lose,e&tos de la ,un&i+n disuasoria no son iguales en todos los indi*iduos de lo 'ue se puede&uestionar 'ue la moti*ilidad de respeto a la norma sea el mismo tanto &omo para una penapri*ati*a de libertad &omo para una pe&uniaria) 'ue &omo idea meramente abstra&ta depropor&ionalidad permite al indi*iduo distinguir &omo limite m1;imo entre tasa $ pena 'ue a su*es est1 &ondi&ionada por las *enta!as del delito4 De lo e;puesto es 'ue el autor se de&antaen base a este &riterio 'ue la estipula&i+n de un mnimo legal es in!usti,i&ado en lo 'uerespe&ta a las penas de deten&i+n $a 'ue una pena bre*e de deten&i+n puede pro*o&ar una*enta!a superior a la propor&ionada aun en los delitos no le*es4

#or lo 'ue (a&e &on&retamente al lmite m1;imo de la pena) erra!oli &onsidera 'ue nodebe superar a la *iolen&ia in,ormal 'ue en su ausen&ia su,rira el reo por la parte o,endida opor otras ,uer.as m1s o menos organi.adas) aun'ue re&ono&e 'ue este &riterio no se prestapara una &ompara&i+n pre&isa entre la &antidad de pena 'ue se asigna a un delito $ la&antidad de pena 'ue se asigna a otro4 #ero tambi9n se de&anta por la idea 'ue es m1s&on*in&ente la redu&&i+n de lmites m1;imos estable&idos por la le$ &on el prop+sito dere&uperar la &erte.a $ la inde,e&tibilidad de la pena $a sea en ,ase !udi&ial o e!e&uti*a4

#or tanto) para el autor aun'ue sea imposible medir la gra*edad de un delito

singularmente &onsiderado) es posible) por tanto) a,irmar) &on,orme al prin&ipio de


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propor&ionalidad) 'ue desde el punto de *ista interno) si dos delitos se &astigan &on la mismapena) es 'ue el legislador los &onsidera de gra*edad e'ui*alente) mientras 'ue si la penapre*ista para un delito es m1s se*era 'ue la pre*ista para otro) el primer delito es &onsideradom1s gra*e 'ue el segundo4 De ello se sigue 'ue si desde el punto de *ista e;terno dos delitosno son &onsiderados de la misma gra*edad o uno se estima menos gra*e 'ue el otro) es

&ontrario al prin&ipio de propor&ionalidad 'ue sean &astigados &on la misma pena o) peor a?n)el primero &on una pena m1s ele*ada 'ue la pre*ista para el segundo4 En todos los &asos elprin&ipio de propor&ionalidad e'ui*ale al prin&ipio de igualdad en materia penal4

Desde esta perspe&ti*a &onsideramos a&ertado el an1lisis 'ue (a&e el autor en su&on!unto sobre el lmite m1;imo 'ue puede tener una pena para 'ue de esta manera no serompa el prin&ipio de propor&ionalidad4 no obstante) dis&ute la ,un&i+n de pre*en&i+natribuida al dere&(o penal) sobre todo en un sistema 'ue no es &apa. esta rela&i+n deele*ada de delitos &ometidos $ los e,e&ti*amente perseguidos) en &onse&uen&ia) el limite de

riesgo penal resultara en general ba!o $ de los delitos le*e &asi in&onsistente4

Ha&e 9n,asis en dos tipos de pena 'ue por su naturale.a pare&en &ontrarios al #rin&ipiode #ropor&ionalidad) &omo lo son la &adena perpetua $ el otro las penas pe&uniarias45n,iriendo 'ue la primera no resulta propor&ional e!empli,i&ando su imposi&i+n en rela&i+n aun !o*en ' un *ie!o $ la segunda por'ue su grado de a,e&ta&i+n en la persona de 'uien losu,re depende del grado de ri'ue.a 'ue tenga4 De igual manera al anali.ar la &ondenaperpetua resultara despropor&ionada en sus 1mbitos de apli&a&i+n4

L! deter'in!cin -udici!" de "! pen!. )" c"cu"o pen!" % e" principio de e*uid!d.

3eala el autor &omo un problema en &uanto a la determina&i+n de la pena) el papel'ue !uega el !ue.) en el sentido 'ue este se identi,i&a en gran parte &on los espa&ios dedis&re&ionalidad asignados a la ,un&i+n !udi&ial4 En an1lisis (ist+ri&o e,e&tuado ante di&(adis&re&ionalidad !udi&ial e;presa 'ue algunas &odi,i&a&iones $ las penas 'uedaron ensometimiento del arbitrio !udi&ial4 En &onse&uen&ia este despotismo !udi&ial arrastrado ,ue el'ue impulso una re,orma penal a lu. de la ilustra&i+n4 Como bien lo indi&a e&&aria: -solo lasle$es pueden de&retar las penas de los delitos $ esta autoridad debe residir ?ni&amente en el

legislador4

El ue. debe *alorar los (e&(os $ se este an1lisis apli&ar la le$ en &aso 'ue la &ondu&tase ade&ue al tipo penal 'ue se seala el in!usto) a(ora bien es ineludible para el !u.gadorese grado de dis&re&ionalidad 'ue se (a mani,estado) pues los (e&(os aun $ &uando sean&onstituti*os de un mismo il&ito penal) nun&a ser1n iguales) por esta ra.+n deben ser tratadosde ,orma indi*idual) es por ello 'ue a partir de su ,orma de &omisi+n se di,eren&iaran en&uanto a la penalidad 'ue se imponga4

De lo anterior el autor &onnota dos problemas) primero de la e;tensi+n del poder !udi&ial de&onnota&i+n) esto es lo 'ue tiene 'ue *er dire&tamente &on la determina&i+n de la &antidad $la &alidad de las penas $ el segundo &on el poder de denota&i+n !udi&ial en 'ue el ue. deber1apli&ar la le$ determinando su &alidad) tomando en &uenta las parti&ularidades del (e&(o)dentro del margen de dis&re&ionalidad 'ue no es otra &osa 'ue la posibilidad 'ue tiene el ue.de imponer la pena &on&reta4 Es de&ir) luego de este pro&eso le &orresponde al !ue.determinar la e;a&ta $ de,initi*a medida de la pena 'ue (a de imponerse al &ondenado)*alorando todas $ &ada una de las &ir&unstan&ias 'ue rodearon al (e&(o4 -3e di&e 'ue estaa&ti*idad pertene&e a una es,era de &ompeten&ia e;&lusi*a de la !urisdi&&i+n en tanto en&uanto se determina una &uanti,i&a&i+n e;a&ta de la rea&&i+n penal al &aso &on&reto/4 Le

'ueda as al !ue. un &ierto margen de dis&re&ionalidad) 'ue puede *ariar en su e;tensi+n


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tanto en su ,a. &uantitati*a &omo &ualitati*a) $a sea por la e;isten&ia de una pluralidad depenas posibles de imponer) o por la posibilidad de sustituirla4 Di&(o espa&io de !uego le *iene&onsagrado normati*amente4

De lo e;presado a priori se dedu&e no es posible el 'ue para un mismo tipo de delito seestable.&an penas alternati*as de prisi+n $ pe&uniaria) siendo el !ue. 'uien debe de&idir &u1lde las dos apli&ar pues sera in!usto 'ue se apli&ase una de ellas $ en otro otra) agra*1ndoseen este &aso la &uesti+n de la !usti,i&a&i+n4 Esta di,eren&ia&i+n debe ser le$ e;presa parae*itar esa dis&re&ionalidad sin &riterios limitadores4

En rela&i+n a la gra*edad del delito $ la determina&i+n de la pena es importante estable&erla ,orma en la 'ue el ue. de determinar la &alidad de la pena4 En esta medida lo 'ue ese;igible al ue. es el moti*ar $ limitarse al (e&(o en!ui&iado $ 'ue seg?n el autor tambi9n

e;isten &ir&unstan&ias 'ue al momento de imponer la pena no pueden ser ob*iados) tales&omo la &onnota&i+n so&ial 'ue el (e&(o genera) de a( 'ue en e,e&to para la denota&i+n $&onnota&i+n del (e&(o estos no deben ser tomados en &uenta) pero al momento de imponer lapena surgen &omo ne&esarios4

Esta lnea se dedu&e 'ue para determinar estable&imiento del (e&(o $ el de la pena) el!u.gador tendr1 *edados los par1metros e;ternos para la determina&i+n del (e&(o $ 'uereser*ara la *alora&i+n $ utili.a&i+n de los mismos para la imposi&i+n de pena4

L! deter'in!cin de "! pen! en "! /!$e e-ecuti0! % e" principio de "! certe,!.

En rela&i+n a los problemas tratados anteriormente &on respe&to a la predetermina&i+n)surge aunado a ello la post determina&i+n de la pena en la ,ase de e!e&u&i+n) dentro de esta,ase resulta importante determinar legalmente si es posible la modi,i&a&i+n de la dura&i+nde la pena o bien 'ue se pueda redu&ir o aumentar la pena a partir de los resultados deltratamiento4 De esto se puede e;traer dos dimensiones 'ue parte de la no ne&esariedadde la pena o la ,alta de !usti,i&a&i+n para mantener detenido a un su!eto) partiendo de laprimera &uando un preso resulta arrepentido antes del ,in $ en la segunda &uando no

arrepentido al llegar el ,in de la e!e&u&i+n) enton&es no se !usti,i&a el 'ue deba &ontinuar endeten&i+n4 En estos &asos se trata de la ,le;ibilidad de alternar la pena en t9rminos deestable&er alg?n tipo de *igilan&ia posterior 'ue permita en alguna medida el &ontrolarleposterior a su salida anti&ipada o a su &umplimiento de pena4 En &onse&uen&ia estas medidasson atentatorias $a 'ue en,rentan al dere&(o de libertad en sentido amplio pero 'ue semati.an a tra*9s de un ,in pre*enti*o4

Enton&es resulta importante estable&er la &onse&uen&ia de esta problem1ti&a estable&ida ladupli&a&i+n del traba!o !udi&ial en &uanto a la redetermina&i+n de la pena) en &uanto 'ue una*e. la pena es determinada por el !ue. es sometida a otra *alora&i+n por el !ue. de e!e&u&i+nen rela&i+n a la &ondu&ta del interno en prisi+n4 Esta *alora&i+n genera un &ontrol de ,ondoilegitimo en el sentido de su amplitud $ des&ontrol de ,orma normati*a $ desnaturali.ando deesta manera la seguridad !urdi&a4 Es &omprensible la ,un&i+n de (a&er e,e&ti*o el&umplimiento de la pena para lograr los ,ines 'ue esta pretende) &omo la readapta&i+n $reinser&i+n del &ondenado en un sentido general4 Lo importante a *alorar ser1 los !ui&iosde *alor en los &asos del &umplimiento de la pena $ se pretenda &ontinuar &on una e!e&u&i+ndeslegitimada4

III. UNA ALT)RNATI1A A LAS P)NAS PRI1ATI1AS


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D) LI2)RTAD + P)CUNIARIAS

3eg?n lo planteado por el autor) el aumento progresi*o de la &risis prisi+n pro*isional)

respe&to del en&ar&elamiento su,rido por el delin&uente en e;pia&i+n de la pena) se debe al,ra&aso 'ue (an tenido las t9&ni&as pro&esales4 Di&(a a,irma&i+n a nuestro pare&er esa&ertada) $a 'ue es posible *eri,i&arlo en nuestro sistema penal) en el &ual la deten&i+npro*isional se &onsidera &omo medida pre*enti*a para los ,ines pro&esales) &on la &ual sepersigue el ob!eto de impedir 'ue el pro&esado se ,ugue u o&ulte $ parali&e la mar&(a delpro&edimiento) $a 'ue la ausen&ia del mismo dentro del pro&eso penal deri*ara per!ui&ios)pues 9ste puede utili.ar su libertad para entorpe&er la a*erigua&i+n de los (e&(os $ (a&er m1sdi,&il la re&ole&&i+n de los elementos probatorios 'ue lo in&riminaran) desplegando unamali&iosa a&ti*idad &on miras a impedir el es&lare&imiento del (e&(o il&ito &ometido4

3in embargo) &onsideramos &omo punto de *ista grupal 'ue por gra*es 'ue puedan ser&iertas a&&iones $ por mu$ &ulpables 'ue puedan ser los reos a 'uienes se les in&riminadeterminados delitos) no &abe admitir 'ue el poder pueda e!er&erse sin lmite alguno o 'ue elEstado pueda *alerse de &ual'uier pro&edimiento para al&an.ar sus ob!eti*os sin su!e&i+n aldere&(o o la moral4 Es as 'ue &omo grupo &onsideramos 'ue no se puede re&urrir a ladeten&i+n pre*enti*a &on ,inalidades puniti*as &omo generalmente se (a apli&ado en nuestropas) perdiendo de *ista los ,ines propios del instituto4 La deten&i+n solo resulta legtima seg?nel &ontenido de las normas pro&esales internas $ los instrumentos interna&ionales) en lamedida en 'ue se utili&e e;&lusi*amente para garanti.ar la &ompare&en&ia del imputado al

pro&eso penal4

A nuestro pare&er para respetar el prin&ipio de ino&en&ia del pro&esado) es indispensabletener en &uenta) 'ue la deten&i+n pro*isional a la senten&ia &ondenatoria) solo resulta legtimaseg?n el &ontenido literal de los 5nstrumentos 5nterna&ionales) 6Con*en&i+n Ameri&ana deDere&(os Humanos $ #a&to 5nterna&ional de Dere&(os Ci*iles $ #olti&os7) en la medida en'ue se utili&e e;&lusi*amente para garanti.ar la &ompare&en&ia del imputado al pro&edimientopenal abierto en su &ontra4 Toda deten&i+n 'ue persiga otros ,ines ser1 ilegtima) di&(ae;igen&ia se deri*a del prin&ipio de e;&ep&ionalidad &onsiste en la ne&esidad de agotar toda

posibilidad de asegurar los ,ines del pro&eso a tra*9s de medidas de &oer&i+n distintas a lapri*a&i+n de libertad) 'ue resulten menos lesi*as de los dere&(os del imputado4 En&onse&uen&ia) el en&ar&elamiento pre*enti*o s+lo se !usti,i&a) &uando resulta imposibleneutrali.ar el peligro pro&esal &on medidas de &oer&i+n distintas a la prisi+n pro*isional4 Es as'ue la prisi+n pre*enti*a no debe ser la regla general) en tal sentido es indispensable 'ue aladoptarla el ue. debe tomar en &uenta el ,omus boni iuris $ el peri&ulum in mora) basadas enun mnimo de a&ti*idad probatoria 'ue permita estable&er ambos presupuestos) e;ponerles demanera moti*ada $ !usti,i&ada en la resolu&i+n 'ue pri*a de libertad al imputado $ no apli&ar lagra*edad del delito de manera autom1ti&a para sostener el peligro de ,uga) $a 'ue ello (ara

&on&luir 'ue siempre debe de&retarse deten&i+n pro*isional en &aso de delitos gra*es) lo &ualsera ilegtimo por'ue se impondra la deten&i+n &omo regla general para los delitos gra*es4

No obstante ello) en nuestro pas lastimosamente la deten&i+n pro*isional es *ista &omouna regla general) $a 'ue en &asos e;&ep&ionales el u.gador impone medidas alternas a lamisma) por &onsiderar 'ue el in&oado al en&ontrarse go.ando de libertad podra sustraersedel pro&eso penal seguido en su &ontra4 No se puede sosla$ar 'ue la apli&a&i+n de medidasalternas a la deten&i+n pro*isional sera una op&i+n a la sobrepobla&i+n &ar&elaria 'ue es unode los ma$ores problemas en nuestro pas4

Es as 'ue &omo grupo &onsideramos 'ue si bien es &ierto la regula&i+n de medidas


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alternas a la deten&i+n pro*isional es una realidad en nuestro sistema penal *igente) 9stas no(an sustituido en realidad a la pena de prisi+n) $a 'ue los u.gadores &asi siempre de&retan9sta &omo medida &autelar para asegurar el sometimiento del pro&esado al en!ui&iamiento)ob*iando &on ello e;aminar &ada &aso en &on&reto $ dando una solu&i+n di,erente a &adaproblema4

En nuestro pas los re&intos peniten&iarios son &onsiderados &omo es&uelas dedelin&uen&ia $ re&lutamiento de los grupos &om?nmente denominados &omo -maras/) $a 'uela realidad na&ional nos indi&a 'ue algunos delitos &omo por e!emplo la e;torsi+n) (omi&idios $se&uestros son dirigido o en&omendados desde el interior de un &entro peniten&iario) lo &ualnos demuestra 'ue al de&retar la deten&i+n pro*isional a un a&usado lo 'ue se est1generando es 'ue 9ste al interior del lugar de resguardo posiblemente aprenda o reali&edelitos &onsiderados m1s gra*es 'ue el &ometido primeramente4 Adem1s no se puede de!arde ad*ertir 'ue la &1r&el pro*o&a una a,li&&i+n &orporal) adem1s de a,li&&i+n psi&ol+gi&a) esta

?ltima pro*eniente de la soledad) el aislamiento) la su!e&i+n dis&iplinaria) la p9rdida de la *idaen so&iedad $ ,amiliar) lo &ual &onlle*a a &rear sentimientos negati*os en el 'ue la pade&e)entorpe&iendo de 9sa ,orma &on la labor perseguida de reedu&a&i+n $ reinser&i+n so&ial4

El autor plantea la posibilidad 'ue en los delitos menos gra*es sean apli&adas las medidasalternati*as a la deten&i+n) lo &ual &omo grupo estamos de a&uerdo) sin embargo &on elpostulado 'ue el en&ar&elamiento debe de ser por un m1;imo de die. aos o un pla.o menora 9ste para los delitos gra*es) e*itando as la re*isi+n de la dura&i+n de la pena en ,un&i+n debuena &ondu&ta o para otorgar bene,i&ios peniten&iarios) no &onsideramos 'ue sea lo

&orre&to) pues a nuestro pare&er en nuestro pas la redu&&i+n de las penas de!ara ine,i&a. lapre*en&i+n general) $a 'ue mu&(as *e&es por 'uerer in,undir intimida&i+n en la pobla&i+n laspenas son in&rementadas $ a?n &on la penali.a&i+n alta los ndi&es delin&uen&iales aumentan&ada da m1s) lo 'ue denota un ,ra&aso en el al.a de la pena $ en la pre*en&i+n general) $a'ue a?n &on el in&remento las personas siguen in,ringiendo las normas) sin importar la pena'ue posteriormente tendr1n 'ue a,rontar) por lo 'ue &reemos 'ue &on la disminu&i+n de lapena de prisi+n a die. aos) la delin&uen&ia in&rementara en gran manera4

En &uanto a la pena pe&uniaria) &omo es de nuestro &ono&imiento es una san&i+n 'ue&onsiste en el pago de una multa al Estado &omo &astigo por (aber &ometido un delito4 La

pena pe&uniaria es una de las m1s le*es 'ue se pueden imponer dentro del dere&(o penal)pero en nuestro pas no es mu$ utili.ado en 9sta rama del dere&(o) sino en el 1reaadministrati*a &omo ,orma para san&ionar los in&umplimientos4 Como grupo no estamos dea&uerdo en la imposi&i+n de esta pena) pues se &orre el riesgo 'ue el &ondenado se sustraigade su pago o 'ue el &umplimiento de esta se (aga e,e&ti*o por una ter&era persona $ nodire&tamente por 'uien &aus+ el dao o el &ondenado a su resar&imiento4 #or lo 'ue&onsideramos 'ue la pena pe&uniaria &omo di&e el autor debera ser abolida o sustituida poruna pena m1s se*era 'ue en realidad lograra la pre*en&i+n general $ espe&ial4 As mismo 'uede seguir e;istiendo) 9sta pasara a ser para el 1mbito administrati*o $ no penal4

I1. CONCLUSION)S

El pro$e&to reali.ado por el autor es una propuesta ambi&iosa) en el &ual se&on&entran dos de las grandes interrogantes al momento de ,ormular el repro&(e puniti*o) de&uando $ &omo &astigar4

Consideramos 'ue sobre el primer punto 'ue re,iere a &uando &astigar el autor ,ormula

una propuesta garantista) en su dimensi+n normati*a del dere&(o basada en prin&ipios &la*es


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&omo lo son el de propor&ionalidad 'ue a su *e. asegura el de &ulpabilidad $ el prin&ipio delegalidad 'ue limita el poder puniti*o estatal4

El denominado mo*imiento aboli&ionista) (a (e&(o aportes sumamente *aliosos al dirigir

la re,le;i+n &rti&a (a&ia esas posibilidades) &uando seala los gra*simos males 'ue surgendel sistema penal *igente4 3in embargo) para llegar a las &on&lusiones normati*as a las 'uellega Sla aboli&i+n &omo ideal $ la minimi.a&i+n &omo meta inmediata reali.able del sistemapenalS ne&esitara adem1s demostrar 'ue los males del sistema penal no pueden sere*itados o &ontenidos $ 'ue ese sistema no produ&e ning?n e,e&to bene,i&ioso 'ue deba sertomado en &uenta4 3in esa demostra&i+n la propuesta 'ue se nos (a&e es la de dar un salto al*a&o) $ ella simplemente resulta ino&ua por el (e&(o de 'ue no (a$ mu&(os 'ue est9ndispuestos a darlo4

Consideramos a&ertado el an1lisis 'ue (a&e el autor en su &on!unto sobre los lmites 'uedeben ser estable&idos en una pena) a ,in de sal*aguardar el prin&ipio de propor&ionalidad)resultado a nuestro &riterio dis&utible la ,un&i+n de pre*en&i+n atribuido al dere&(o penal)&uando se &on&reta el &umplimiento de una pena determinada m1s no el ,in reso&iali.ador'ue !usti,i&+ su imposi&i+n4

Consideramos por tanto) 'ue el llamado mo*imiento -aboli&ionista/ (a (e&(o aportes

sumamente *aliosos al dirigir la re,le;i+n &rti&a (a&ia esas posibilidades) &uando seala losgra*simos males 'ue surgen del sistema penal *igente4 3in embargo) para llegar a las&on&lusiones normati*as a las 'ue llega Sla aboli&i+n &omo ideal $ la minimi.a&i+n &omometa inmediata reali.able del sistema penalS ne&esitara adem1s demostrar 'ue los malesdel sistema penal no pueden ser e*itados o &ontenidos $ 'ue ese sistema no produ&e ning?ne,e&to bene,i&ioso 'ue deba ser tomado en &uenta4 3in esa demostra&i+n la propuesta 'ue senos (a&e es la de dar un salto al *a&o) $ ella simplemente resulta ino&ua por el (e&(o de 'ueno (a$ mu&(os 'ue est9n dispuestos a darlo4

3i bien no estamos plenamente a ,a*or de la aboli&i+n de la pena de prisi+n) por &uanto noe;iste al momento un sistema 'ue permita un me!or &ontrol so&ial) &onsideramos 'ue est1 ensi misma no es su,i&iente para a&allar los problemas de la delin&uen&ia) m1;ime por las&ondi&iones de los estable&imientos en los &uales se da su &umplimiento $ sobre los &uales ensu ma$ora no se logra la pretendida reso&iali.a&i+n) sino por el &ontrario se pro,undi.a enuna &riminalidad m1s densa4

derecho y razón resumen capitulo 7 cuando y como castigar

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