RESUMEN DEL CAPITULO 7 DEL LIBRODERECHO Y RAZÓNTeoría del Garantismo penal en la obra de Luigi Ferrajoli

La Pena Cuando y Como Castigar

Uno de los principales problemas que han ocupado al derecho penal, en el devenir del tiempo ha sido la imposición de penas y el fundamento de las mismas, el objetivo de este trabajo consiste en centrar nuestra atención en la propuesta de Luigi Ferrajoli sobre el Capitulo siete,   de su libro “Derecho y razón” referente a la pena, en el cual el autor se formula las interrogantes de ¿Cuándo castigar? y ¿Cómo castigar?

Sumario.   Introducción. I. Cuando Castigar, principio de retribución, principio de legalidad. II. Como Castigar, principio de necesidad y humanidad, principio de de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas, la determinación judicial de las penas. (El cálculo penal y el principio de equidad), la determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza. III. Una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. IV. Conclusión.

INTRODUCCIÓN.

En un primer momento, el autor nos habla de ¿Cuando castigar?, haciendo alusión al principio de retribución planteado como un límite al poder punitivo, al referir que la pena debe ser impuesta a los que infringen la norma conforme a su culpabilidad.

Haciendo énfasis dentro de este ámbito, al principio de legalidad,   mediante el cual nos invita a pensar esta conceptualización como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación, refiriéndose a la reserva de ley, a la irretroactividad de las leyes penas y la prohibición de la analogía in malam partem.

Al dar respuesta a la segunda interrogante de ¿Cómo castigar?, propone una serie de principios tales como los de necesidad y humanidad, bajo la premisa de la abolición de la pena de prisión, esto por cuanto el notable autor realiza una breve descripción sobre el nacimiento y evolución histórico de las penas a fin de provocar una reflexión en el lector sobre los errores cometidos en el pasado y el irrespeto a las garantías fundamentales, justificando la premisa de abolición planteada.

En este mismo punto, se formula la interrogante de ¿Cuánta pena? a fin de establecer una medida sobre la misma, basado en el principio de proporcionalidad equidad y certeza de las penas, enunciando además una crítica respecto de la discrecionalidad otorgada al juzgador al momento de la imposición de las mismas, para finalmente plantearse los problemas que surgen en cuanto a su ejecución, en cuanto a la posibilidad legal de modificación referente a su duración y desarrollar una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias a las cuales encamina su crítica.

        I. ¿CUÁNDO CASTIGAR?

Principio de Retribución

El dilema de cuando castigar, es abordado por Ferrajoli, quien se refiere en un primer momento a la pena como sanción post delictum. A lo cual da respuesta partiendo del pensamiento jurídico filosófico, con la máxima “nulla poena sine crimine”[1], la cual integra la formulada por Von Feurbach, en el sentido de “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali”. Según este principio la pena es una sanción motivada, se trata del principio de retribución que es la primera garantía del derecho penal, puesto que a los que infringen la norma penal deberá de imponérseles el castigo conforme a su culpabilidad en un sentido posterious, y no prius, tal como lo indica Ferrajoli, citando a Hart, diciendo: “la pena no es un prius sino un posterious, no una medida preventiva o ante delictum, sino sanción retributiva o post delictum”. En ese sentido compartimos como grupo este postulado por cuanto es acorde al principio de culpabilidad y anula cualquier tipo de responsabilidad objetiva.

      El autor, expresa en su obra que existe una conexión entre la naturaleza retributiva de la pena y su función de prevención general de los delitos, la amenaza legal de la retribución penal puede prevenir solo la comisión de hechos delictivos, no así las condiciones personales o status del delincuente, es decir, el llamado derecho penal de autor, compartimos tal postulado en lo que respecta a que no puede determinarse previamente un estatus de delincuente el cual encajaría en una conducta típica determinada, partiendo de nuestro ordenamiento jurídico y el internacional aplicable, que se proscribe todo derecho penal de autor, es así que el artículo 5 y 6 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, refieren expresamente que la culpabilidad del autor de un ilícito penal, dado que los delitos se deben comprender como tipificaciones legales, precisas y determinadas de hechos, se excluye cualquier tipo de expresión de derecho penal de autor, y su antítesis política jurídica es el derecho penal de acto, conforme a esta teoría la imposición de las consecuencias jurídicas del delito es a partir de la conducta especifica de la persona, respecto a los bienes jurídicos protegidos por la norma tipificada, no así, de las características personales o modos de vida del autor.

      Es por ello que surge como garantía el carácter retributivo de la pena, y   en palabras del autor: “nadie puede ser castigado más que por lo que ha hecho, y no por lo que es, sirve para excluir al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier modo utilitarista el castigo de inocente solo hay pena para la trasgresión de la ley.” no obstante resulta cuestionable lo planteado referente a la prevención general de los delitos respecto de aquellos sujetos a los cuales no son motivados por esa prevención general.

      Esta primera garantía del derecho penal se contrapone o queda eludida por las medidas punitivas ante o extra delictum, ello como consecuencia de la crisis del principio retributivo que ha contribuido la carga persuasiva asociada al fin de la prevención.

      El pensamiento penal divide el principio retributivo en: Concepciones formalistas, que son aquellas que consideran delitos todos los previstos por una ley valida como presupuesto de una pena según el principio nullum crimen sine lege, y hacen referencia a la legitimación

interna. Por el contrario, se encuentra las sustancialistas los que en la definición de delito hacen referencia a elementos extra jurídicos de tipo moral, social, natural y en cualquier caso ontológico, y hacen referencia a la legitimación externa.

      Dicho lo anterior, a nuestro criterio debe castigarse únicamente aquellas conductas establecidas plenamente en la norma, mediante las cuales se sancione una afectación a bienes jurídicos relevantes y determinados,   a lo cual debe añadirse una culpabilidad determinada en cada caso, proscribiendo la responsabilidad objetiva y el denominado derecho penal de autor.

      Principio de Legalidad

      Al referirse a este principio, el autor formula una distención, refiriendo al principio de mera legalidad, el cual   actúa con arreglo a la formula nulla poena nullum crimen sine lege[4] como norma de reconocimiento de todas las prescripciones penales legalmente vigentes tiene en efecto para el jurista el valor de una regla meta científica a la que llama Ferrajoli, denomina como primer postulado del positivismo jurídico: regla semántica que identifica el derecho vigente como objeto exhaustivo y exclusivo de la ciencia penal, estableciendo que solo las leyes dicen lo que es delito y que las leyes lo dicen que es delito, por ello solo si se abandona todo moralismo o naturalismo jurídico es posible interpretar y criticar el sistema sustancial de los delitos previsto en un determinado ordenamiento   y se evita el superponer al desvalor jurídico un apriorístico desvalor moral natural o en cualquier caso sustancial.

      La garantía de reserva de ley en sentido formal estriba en que la creación de los delitos y penas están sometidos únicamente a la ley, en su formulación formal, y es que, desde Beccaria la teoría del delito ha establecido que las conductas delictivas deben estar previamente tipificadas por una ley formal, de manera que no se puedan crear por medio de un decreto ejecutivo, sino que debe concurrir la voluntad del pueblo, a través de sus representantes, señalando el tipo de conductas que se quiere sean sancionadas para el resguardo de la paz social, sea con pena de prisión, con inhabilitación, con una medida de seguridad, o bien con una multa pecuniaria”.

Ferrajoli, distingue además un segundo postulado del positivismo jurídico en el principio de estricta legalidad, con arreglo a la formula nulla lex poenalis sine necessitate sine damno, sine actione…, sine defensione, como norma de reconocimiento de todas las leyes penales formuladas válidamente y solo de ellas, tiene para el jurista el valor de una regla metacientifica en la medida en que condiciona la validez de las normas penales a la denotación taxativa de las figuras de delito que ellas definen. Se afirma que las doctrinas sustancialistas proponen definiciones reales del delito como integración y no como sustitución de las nominales o legales, y la alternativa entre sustancialismo y formalismo se ha reproducido además en la práctica legislativa poniendo de manifiesto a las diferentes respuestas en cuestión de la estructura de la definición no ya teórica o dogmatica sino legislativa de las figuras de delito, es decir si está vedado o permitido a las leyes penales el preveer elementos sustanciales decidibles mediante juicios de valor, como condiciones no solo necesarias sino también

suficientes para configurar los delitos o en cambio si ha de aceptarse o rechazarse la tesis de la separación entre derecho y moral.

Dicho lo anterior cabe resaltar que en la predeterminación de la norma penal respetando el principio de seguridad jurídica, debe de garantizarse la correspondiente taxatividad de la norma penal en su formulación, debiéndose evitar crear normas penales que tengan un carácter valorativo, por el derecho que poseen los gobernados a tener conocimiento a qué atenerse, pues ello contradice el principio de legalidad estricta, por lo tanto el supuesto de hecho debe ser estrictamente determinado (lex certa).

Las doctrinas sustancialistas, a las que alude el autor, han inspirado modelos penales de legalidad atenuada, señalando que   en lo mejor de los casos se caracterizan por figuras delictivas elásticas e indeterminadas, por espacios de hecho, cuando no de derecho, abiertos a la analogía in malam partem por el carácter central atribuido a las investigaciones acerca de la persona del reo, así como, el juicio sobre su peligrosidad y a las correspondientes medidas preventivas, y han abierto camino a las mucho mas nefastas doctrinas abiertamente antiformalistas que han constituido la base teórica de los ordenamiento penales totalitarios, tales como la doctrina penal nazi del tipo de autor, las doctrinas soviético estalinistas, las doctrinas antropológicas   y positivas del delito y   el delincuente natural, lo que da pie a doctrinas acerca del fin de la pena a modelos de derecho penal máximo y anti-garantista en los que de hecho se remite a la libre valoración del juez   la decisión no solo del cuando sino también como castigar, lo que va en contra del Estado democrático Constitucional de Derecho, puesto que el Derecho Penal garantista es Mínimo, Fragmentario, y Subsidiario.

Ferrajoli, además distingue la Legalidad Lata y Legalidad estricta con la Legitimación formal y legitimación sustancial, en el sentido que la legalidad lata y la estricta son aplicables a los demás sectores del ordenamiento jurídico, la primera de ellas se relaciona con la legitimación jurídica formal subsiguiente a la vigencia de las normas producidas, y la legalidad estricta, se relaciona con la legitimación jurídica sustancial que   deriva de los vínculos que condicionan la validez de las normas vigentes a la tutela del resto de los derechos fundamentales incorporados también a las constituciones: no a la garantía de la libertad, que en materia penal supone la taxatividad y por tanto la verificabilidad y refutabilidad empíricas de las hipótesis de delito, sino a las garantías de otros bienes o derechos fundamentales, ya sean de libertad o sociales, que pueden no tener nada que ver con el principio de taxatividad. En efecto, en el estado de derecho tiene un valor teórico general el principio de sujeción no sólo formal sino también sustancial de la ley (ordinaria) a la ley (constitucional).

      Otras dos garantías importantes de traer a cuenta son el principio de irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de analogía penal in malam partem, esenciales ambos para asegurar lo que el autor denomina: “certeza del derecho penal mínimo”.

      La irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de mera legalidad, y está destinada respecto a las actuaciones del órgano judicial, puesto que es materia reservada a dicho órgano la interpretación y la aplicación de la ley, la formulación completa es nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali. Al respecto debe agregarse que la excepción de la irretroactividad de las leyes penales es cuando la aplicación de una nueva ley penal con efecto retroactivo es in bonam partem.

      La prohibición de la analogía es por el contrario un corolario del principio de estricta legalidad. Esta prohibición consiste en que las normas penales se interpretan de acuerdo a su tipicidad, proscribiéndose en consecuencia la analogía y la interpretación extensiva perjudicial de las normas penales nullum crimen nulla poena sine lege estricta.

      II. ¿CÓMO CASTIGAR?

Los Principios de Necesidad y Humanidad

      Para poder comentar en una forma sencilla pero con esmero este breve artículo del libro del ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli, como grupo, consideramos necesario comenzar por los argumentos finales que el autor expone en el mismo, es decir aquellos que compartimos, no como posición final, sino en forma general respecto a la teoría de la pena, ya que para efectos didácticos consideramos necesario que cualquier lector de este trabajo tenga presente desde un inicio que la posición de tan connotable jurista se basa en la premisa de “la abolición de la pena de prisión”.

      Es por lo anterior, que comenzaremos hablando de los dos principios que sirven de acápite al presente es decir la necesidad de la pena y el principio de dignidad humana. De ambos coincidimos con el autor que surgen en el devenir histórico como respuesta y evolución a los argumentos “monótonos” que justifican la aplicación de penas largas y excesivas como la pena de muerte o la pena de prisión: la justa retribución, y la prevención tanto general como especial que incluso han llevado a considerar a las penas en general como una especie de contraprestación o precio del delito pero que en ningún momento toman en cuenta principios de carácter moral como la inviolabilidad incondicional de la vida humana o que la intensidad de la pena deba ser “suficiente” a efecto de evitar que el condenado sea reducido a la condición de cosa, es decir un medio y no un fin en sí misma.

      Asimismo como segundo punto, coincidimos con el autor en que la imposición y ejecución de la pena o medida de seguridad deben estar permeadas por los principios penales “garantistas”, como son la legalidad, la proporcionalidad de la pena a la lesividad del bien jurídico y a la culpabilidad de su autor, cuyo cumplimiento se le debe encomendar al órgano jurisdiccional y no a la autoridad administrativa, todo con el de evitar que se vulnere el principio de dignidad humana a través de tratamientos arbitrarios e indeterminados, sin tomar en cuenta las características personales y principalmente el voluntad del sujeto de someterse a cualquier tipo de terapia o actividad que le prepare para su reincorporación a la sociedad una vez que haya cumplido su pena.

      Ahora bien, previo a la exposición de dichas ideas el autor expone en la parte inicial de su artículo, en líneas muy generales, en qué forma ocurrió el nacimiento y evolución histórica de las penas, así como las características de sufrimiento y abusos hacia los penados, con la que siempre se le ha identificado, lo cual consideramos es importante tener en cuenta a efecto de configurar un sistema de cumplimiento de penas o medidas de seguridad con respeto a derechos y garantías fundamentales, y no repetir los errores del pasado que inevitablemente nos llevará, como lo manifiesta el mismo Ferrajoli,   a colocar al estado “al nivel de los mismos

delincuentes”, si se continúa permitiendo la aplicación de penas crueles e infamantes, quitándole legitimidad al estado en cuanto a la tutela de los derechos de todos sus gobernados.

      Sin embargo, posterior a la exposición de dicha idea, el autor, busca la manera de justificar la abolición de la pena de prisión, basado principalmente en esa historia de sufrimiento que han tenido las penas en la mayoría de civilizaciones y sistemas penales, asimismo apoya su tesis en que la “tipificación y formalización” de las penas modernas son ideas de corte “Burgués” o que la teoría Marxista ha formulado una comparación “inconcebible” entre pena y delito al compararla a un contrato de naturaleza civil; como si el factor más importante para aceptar o rechazar al actual sistema penal y sus instituciones fuera el hecho que proviene de una u otra corriente de pensamiento.

      Lo anterior de ninguna manera debe interpretarse como si no creyéramos que existe la posibilidad de que las actuales penas, sobre todo las privadas de la libertad, puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor eficacia preventiva y con menos efectos deletéreos, y que aun medidas no estrictamente punitivas, sin embargo para llegar a tal conclusión consideramos que es importante que en primer lugar se realice un examen minucioso, con casos comparados, datos estadísticos, hipótesis sociológicas y sicológicas en mano, para poder extraer conclusiones definitivas acerca de la verdadera conveniencia de abolir la institución principal del sistema penal.

      Consideramos por tanto, que el llamado movimiento “abolicionista” ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades, cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo.

      Los Principios De Proporcionalidad, Equidad Y Certeza De Las Penas.

      El problema del cómo y el cuándo castigar   de la pena, nos lleva analizar la interrogante   ¿cuánta   pena? que ha resultado objeto de   estudio de diferentes autores a través del tiempo, para establecer la medida y proporcionalidad al momento de determinar la pena.

      El autor   toma como base y fundamento   de la función de la pena el principio de proporcionalidad, aplicado desde la fase de la amenaza legal, en el sentido que la pena debe asumir una relación de congruencia y adecuación respecto del delito.

      Este equilibrio trae consigo diferentes valoraciones que indican si la pena   impuesta es

justificada para cada caso, pues las diferentes conductas que son susceptibles de ser consideradas como ilícitas   conllevan la afectación   de bienes jurídicos que deben ser sometidos a   este análisis de valoración y ponderación. Por un lado, el principio de proporcionalidad establece la imperiosidad del castigo, y por el otro, lo viene a limitar.

      Ferrajoli, infiere que la fijación de límites máximos y mínimos para la pre-determinación de la pena debe enfocarse en dos criterios   el objetivista que atiende a la noción de gravedad del delito   y el subjetivista que se mide por la gravedad de la culpabilidad. De   lo anterior, plantea el problema el valor que ha de asignarse   a cada uno de estos criterios respecto del otro. Consideramos   que deben acogerse ambos criterios, es decir, la proporcionalidad puede ser vulnerada tanto porque la pena máxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena mínima.

      Con relación al límite mínimo se dice que este considera que la ventaja del delito no debe de superar la desventaja de la pena, pues de no ser así, efectivamente, la pena sería más bien una tasa y no cumpliría una función disuasoria. Al respecto el autor señala que   esta argumentación es válida para penas pecuniarias, entonces   resulta importante decir que los efectos de la función disuasoria no son iguales en todos los individuos   de lo que se puede cuestionar que la motilidad de respeto a la norma sea el mismo tanto como para una pena privativa   de libertad   como para una pecuniaria, que como idea meramente abstracta de proporcionalidad permite al individuo distinguir como limite máximo entre tasa y pena que a su ves   está condicionada por las ventajas del delito.   De lo expuesto es que el autor se decanta en base a este criterio   que la estipulación de un mínimo legal es injustificado en lo que respecta a las penas de detención ya que una pena breve de detención puede provocar una ventaja superior   a la proporcionada   aun en los delitos no leves.

      Por lo que hace concretamente al límite máximo de la pena, Ferrajoli considera que no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas, aunque reconoce que este criterio no se presta para una comparación precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la cantidad de pena que se asigna a otro. Pero también se decanta por la idea que es más convincente la reducción de límites máximos establecidos por la ley   con   el propósito de recuperar la certeza y la indefectibilidad de la pena ya sea en fase judicial o ejecutiva.

      Por tanto, para el autor aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.

      Desde esta perspectiva   consideramos   acertado el análisis   que hace el autor en su conjunto sobre el límite máximo que puede tener una pena para que de esta manera no se rompa el principio de proporcionalidad. no obstante,   discute la función de prevención atribuida al derecho penal, sobre todo en un sistema que   no es capaz esta relación de

elevada de delitos cometidos y los efectivamente perseguidos,   en consecuencia, el limite de riesgo penal resultaría en general bajo y de los delitos leve casi inconsistente.

      Hace énfasis en dos tipos de pena que por su naturaleza parecen contrarios al Principio de Proporcionalidad, como lo son la cadena perpetua y el otro las penas pecuniarias. Infiriendo que la primera no resulta proporcional ejemplificando   su imposición en relación a un joven q un viejo y la segunda porque su grado de afectación en la persona de quien lo sufre depende del grado de riqueza que tenga. De igual manera al analizar la condena perpetua   resultaría desproporcionada   en sus ámbitos de aplicación.

      La determinación judicial de la pena. El cálculo penal y el principio de equidad.

      Señala el autor como   un problema   en cuanto a la determinación de la pena, el papel que juega el juez, en el sentido que este se identifica en gran parte con los espacios de discrecionalidad asignados a   la función judicial.   En análisis histórico efectuado ante dicha discrecionalidad judicial expresa   que algunas codificaciones y las penas quedaron en sometimiento del arbitrio judicial. En consecuencia este despotismo judicial   arrastrado fue el que impulso una reforma penal a luz de la ilustración. Como   bien lo indica Beccaria: “solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador.

      El Juez debe valorar los hechos y se este   análisis aplicar la ley en caso que la conducta se adecue al tipo penal que se señala el injusto,   ahora bien es ineludible para el juzgador ese grado de discrecionalidad que se ha manifestado, pues los hechos aun y cuando sean constitutivos de un mismo ilícito penal, nunca serán iguales, por esta razón deben ser tratados de forma individual, es por ello que a partir de su forma de comisión se diferenciaran   en cuanto a la penalidad que se imponga.

De lo anterior   el autor connota dos problemas, primero de la extensión del poder judicial de connotación, esto es lo que tiene que ver directamente con la determinación de la cantidad y la calidad de las penas y el segundo con el poder de denotación judicial en que el Juez deberá aplicar la ley determinando su calidad, tomando en cuenta las particularidades del hecho, dentro del margen de discrecionalidad que no es otra cosa que la posibilidad que tiene el Juez de imponer la pena concreta. Es decir, luego de este proceso le corresponde al juez determinar la exacta y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado, valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. “Se dice que esta actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdicción en tanto en cuanto se determina una cuantificación exacta de la reacción penal al caso concreto”[8]. Le queda así al juez un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensión tanto en su faz cuantitativa como cualitativa, ya sea por la existencia de una pluralidad de penas posibles de imponer, o por la posibilidad de sustituirla. Dicho espacio de juego le viene consagrado normativamente.

De lo expresado a priori se deduce no es posible el que para un mismo tipo de delito se establezcan penas alternativas de prisión y pecuniaria, siendo el juez quien debe decidir cuál de las dos aplicar pues sería injusto que se aplicase una de ellas y en otro otra, agravándose en este caso la cuestión de la justificación. Esta diferenciación   debe ser ley expresa para evitar esa discrecionalidad   sin criterios   limitadores.

En relación a la gravedad del delito y la determinación de la pena   es importante establecer   la forma en la que el Juez de determinar la calidad de la pena. En esta medida lo que es exigible al Juez es el motivar y limitarse al hecho enjuiciado y que según el autor también existen circunstancias que al momento de imponer la pena no pueden ser obviados, tales como la connotación social que el hecho genera, de ahí que en efecto para la denotación y connotación del hecho estos no deben ser tomados en cuenta, pero al momento de imponer la pena surgen como necesarios.

Esta línea se deduce que para determinar establecimiento del hecho y el de la pena, el juzgador tendrá   vedados los parámetros externos para la determinación del hecho   y que reservara la valoración y   utilización de los mismos para la imposición de pena.

      La determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de la certeza.

En relación a los problemas tratados   anteriormente con respecto a la pre-determinación, surge   aunado a ello la post- determinación de la pena en la fase de ejecución, dentro de esta fase resulta importante   determinar   legalmente si es posible la modificación de la duración de la pena o bien que se pueda reducir o aumentar la pena a partir de los resultados del tratamiento. De esto se puede extraer dos   dimensiones   que   parte de la no necesariedad de la pena o la falta de justificación   para mantener detenido a un sujeto, partiendo de la primera cuando un preso resulta arrepentido antes del fin   y en la segunda cuando no arrepentido al llegar el fin de la ejecución, entonces no se justifica el que deba continuar en detención. En estos casos   se trata de la flexibilidad de alternar la pena en términos de establecer algún tipo de vigilancia posterior que permita en alguna medida el controlarle posterior a su salida anticipada o a su cumplimiento de pena. En consecuencia estas medidas son atentatorias ya que enfrentan al derecho de libertad en sentido amplio pero que se matizan a   través de un fin preventivo.

Entonces resulta importante establecer la consecuencia de esta problemática   establecida la duplicación del trabajo judicial en cuanto a la re-determinación de la pena, en cuanto que   una vez la pena es determinada por el   juez es sometida a otra valoración por el juez de ejecución en relación a la conducta del interno   en prisión.   Esta valoración genera un control de fondo ilegitimo en el sentido de su amplitud y descontrol de forma normativa y desnaturalizando   de esta manera la seguridad jurídica.   Es comprensible   la función de hacer efectivo el cumplimiento de la pena para lograr los fines   que esta pretende, como la readaptación y reinserción   del condenado en un sentido general. Lo importante   a   valorar será los juicios de valor en los casos   del cumplimiento de la pena y se pretenda continuar con una ejecución deslegitimada.

 III. UNA ALTERNATIVA A LAS PENAS PRIVATIVAS

          DE LIBERTAD   Y PECUNIARIAS

      Según lo planteado por el autor, el aumento progresivo de la crisis prisión provisional, respecto del encarcelamiento sufrido por el delincuente en expiación de la pena, se debe al fracaso que han tenido las técnicas procesales. Dicha afirmación a nuestro parecer es acertada, ya que es posible verificarlo en nuestro sistema penal, en el cual la detención

provisional se considera como medida preventiva para los fines procesales, con la cual se persigue el objeto de impedir que el procesado se fugue u oculte y paralice la marcha del procedimiento, ya que la ausencia del mismo dentro del proceso penal derivaría perjuicios, pues éste puede utilizar su libertad para entorpecer la averiguación de los hechos y hacer más difícil la recolección de los elementos probatorios que lo incriminarían, desplegando una maliciosa actividad con miras a impedir el esclarecimiento del hecho ilícito cometido.

      Sin embargo, consideramos -como punto de vista grupal- que por graves que puedan ser ciertas acciones y por muy culpables que puedan ser los reos a quienes se les incrimina determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujeción al derecho o la moral. Es así que como grupo consideramos que no se puede recurrir a la detención preventiva con finalidades punitivas como generalmente se ha aplicado en nuestro país, perdiendo de vista los fines propios del instituto. La detención solo resulta legítima según el contenido de las normas procesales internas y los instrumentos internacionales, en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al proceso penal.

      A nuestro parecer para respetar el principio de inocencia del procesado, es indispensable tener en cuenta, que la detención provisional a la sentencia condenatoria, solo resulta legítima según el contenido literal de los Instrumentos Internacionales, (Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra. Toda detención que persiga otros fines será ilegítima, dicha exigencia se deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento preventivo sólo se justifica, cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción distintas a la prisión provisional. Es así que la prisión preventiva no debe ser la regla general, en tal sentido es indispensable que al adoptarla el Juez debe tomar en cuenta el fomus boni iuris y el periculum in mora, basadas en un mínimo de actividad probatoria que permita establecer ambos presupuestos, exponerles de manera motivada y justificada en la resolución que priva de libertad al imputado y no aplicar la gravedad del delito de manera automática para sostener el peligro de fuga, ya que ello haría concluir que siempre debe decretarse detención provisional en caso de delitos graves, lo cual sería ilegítimo porque se impondría la detención como regla general para los delitos graves.

           Es así que como grupo consideramos que si bien es cierto la regulación de medidas alternas a la detención provisional es una realidad en nuestro sistema penal vigente, éstas no han sustituido en realidad a la pena de prisión, ya que los Juzgadores casi siempre decretan ésta como medida cautelar para asegurar el sometimiento del procesado al enjuiciamiento, obviando con ello examinar cada caso en concreto y dando una solución diferente a cada problema.

      En nuestro país los recintos penitenciarios son considerados como escuelas de delincuencia y reclutamiento de los grupos comúnmente denominados como “maras”, ya que la realidad nacional nos indica que algunos delitos como por ejemplo la extorsión, homicidios y secuestros son dirigido o encomendados desde el interior de un centro penitenciario, lo cual nos demuestra que al decretar la detención preventiva a un acusado lo que se está generando

es que éste al interior del lugar de resguardo posiblemente aprenda o realice delitos considerados más graves que el cometido primeramente. Además no se puede dejar de advertir que la cárcel provoca una aflicción corporal, además de aflicción psicológica, esta última proveniente de la soledad, el aislamiento, la sujeción disciplinaria, la pérdida de la vida en sociedad y familiar, lo cual conlleva a crear sentimientos negativos en el que la padece, entorpeciendo de ésa forma con la labor perseguida de reeducación y reinserción social.

      El autor plantea la posibilidad que en los delitos menos graves sean aplicadas las medidas alternativas a la detención, lo cual como grupo estamos de acuerdo, sin embargo con el postulado que el encarcelamiento debe de ser por un máximo de diez años o un plazo menor a éste para los delitos graves, evitando así la revisión de la duración de la pena en función de buena conducta o para otorgar beneficios penitenciarios, no consideramos que sea lo correcto, pues a nuestro parecer en nuestro país la reducción de las penas dejaría ineficaz la prevención general, ya que muchas veces por querer infundir intimidación en la población las penas son incrementadas y aún con la penalización alta los índices delincuenciales aumentan cada día más, lo que denota un fracaso en el alza de la pena y en la prevención general, ya que aún con el incremento las personas siguen infringiendo las normas, sin importar la pena que posteriormente tendrán que afrontar, por lo que creemos que con la disminución de la pena de prisión a diez años, la delincuencia incrementaría en gran manera.

      En cuanto a la pena pecuniaria, como es de nuestro conocimiento es una sanción que consiste en el pago de una multa al Estado como castigo por haber cometido un delito. La pena pecuniaria es una de las más leves que se pueden imponer dentro del derecho penal, pero en nuestro país no es muy utilizado en ésta rama del derecho, sino en el área administrativa como forma para sancionar los incumplimientos. Como grupo no estamos de acuerdo en la imposición de esta pena, pues se corre el riesgo que el condenado se sustraiga de su pago o que el cumplimiento de esta se haga efectivo por una tercera persona y no directamente por quien causó el daño o el condenado a su resarcimiento. Por lo que consideramos que la pena pecuniaria -como dice el autor- debería ser abolida o sustituida por una pena más severa que en realidad lograra la prevención general y especial. Así mismo que de seguir existiendo, ésta pasara a ser para el ámbito administrativo y no penal.

      IV. CONCLUSIONES

            El proyecto realizado por el autor es una propuesta ambiciosa, en el cual se concentran dos de las grandes interrogantes al momento de formular el reproche punitivo, de cuando y como castigar.

      Consideramos que sobre el primer punto que refiere a cuando castigar el autor formula una propuesta garantista, en su dimensión normativa del derecho basada en principios claves como lo son el de proporcionalidad que a su vez asegura el de culpabilidad y el principio de legalidad que limita el poder punitivo estatal.

      El denominado movimiento abolicionista, ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades, cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados

o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo.

      Consideramos acertado el análisis que hace el autor en su conjunto sobre los límites que deben ser establecidos en una pena, a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad, resultado a nuestro criterio discutible la función de prevención atribuido al derecho penal, cuando se concreta el cumplimiento de una pena determinada más no el fin re-socializador que justificó su imposición.

      Consideramos por tanto, que el llamado movimiento “abolicionista” ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades, cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo.

           Si bien no estamos plenamente a favor de la abolición de la pena de prisión, por cuanto no existe al momento un sistema que permita un mejor control social, consideramos que está en si misma no es suficiente para acallar los problemas de la delincuencia, máxime por las condiciones de los establecimientos en los cuales se da su cumplimiento y sobre los cuales en su mayoría no se logra la pretendida resocialización, sino por el contrario se profundiza en una criminalidad más densa.