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JO R G E A . C L A R I O L M E D O

DERECHO PROCESAL PENALTomo II

Actualizado porC A R L O S A L B E R T O C H I A R A D A ZVocal del Suprior Tribunal de )ustcia de Entre Ros. Profesor Titular por concurso de DerechoProcesal Penal en la Facultad de Ciencias lurdic as y Sociales de la Universidad Nacionaldel Litoral y de Derecho Pblico en la Facultad de Ciencias Econmicas de la UniversidadNacional de Entre R os. Director del rea de Reforma Judicial de la Universidad Notarial Argentina

Apndices de legislacin y jurisprudencia actualizados porJOS MA R A ME A N AJuez del Tribunal Oral en lo Crimina) Federal de La Pampa

RUBINZAL - CULZONI EDITORESTalcahuano442 -Tel. (01) 373-0755 - 1013 Buenos AiresTucum n 26 4 4 - Tel. (042 ) 5 55520 - 3000 Santa Fe

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La presente obra de Jorge Clari Olmedo consta de tres tomos quehan sido actualizados por los Dres. )orge E. Vzquez Rossi, Carlos A.Chiara Daz y Jorge Montero, respectivamenle.Cada uno de los actualizadores ha prologado el volumen a su cargo.

ISBN9S0-727-156-2

RUBINZAL - CULZONI EDITORESde Rubinzal y A sociados S. A.Talcahuano 442 - Tel.(01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires

Queda hecho el depdsifa que dispone la ley 11.723IMPRESO EN ARGENTINA

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PRESENTACIN

Es una distincin inmerecida el haber sido seleccionado para participar en la actualizacin de un a obra trascendenteyde tanta influenciaen la formacin cientfica de los juristas, como lo es elDerecho ProcesalPenaldel doctor Jorge A. Clari Olmedo.He tratado en tal cometido de a)ustarme rigurosamente a la metodologa del autor y de preservar sus conceptos, limitndome tan sloa incorporar las actualizaciones producidas con posterioridad a su ltima edicin en la legislacin, la jurisprudencia y las posiciones doctrinarias resultantes de los Congresos y de las ideas de los procesalistasms conspicuos, pero sin alterar la esencia de su pensamiento.Con toda humildad aspiro haber logrado tal propsito, con el objetivo preciso de permitir que los estudiantes y los profesionales e investigadores del Derecho abreven en forma directa -conforme lo hicimos nosotros- en el sistema creado por el vigoroso pensamiento delilustre procesalista cordobs desaparecido.Destaco que al efecto he contado con la invalorable colaboracindel talentoso abogadoymagistrado Jos Mara Meana para las seccionesde actualizacin de legislacin y jurisprudencia, quien como en otrasoportunidades se ha brindado generosamente para el xito de un em-prendimiento comn.Por ltimo, agradezco a la editorial Rubnzal-Culzoni por la confianza de otorgarme la responsabilidad de llevar a cabo, junto a losdoctores Vzquez Rossi y Montero, esta edicin actualizada de unaobra que no vacilo en calificar como la ms importante en el ProcesalPenalismo Iberoamericano de 1960 a la fecha.

CARLOS A. CHIARA DAZ

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Captulo III> R G A N O D E L A A C U S A C I N

SUMARIO:310. Concepto y ttenominacin.311,Acusador privado. 312. Acusador popular.313.Acusador publico,314.Acusador profesional.315.Naturalezaynecesidad. 316. Legislacin argentina. I. El Ministerio Fiscal. II. Elque rellante. III. Auxiliares de los acu sadores.310. O tro de los sujetos esenciales del proceso penal es el rgano

que tiene el poder de ejercitar la accin, haciendo valer lapretensin penal derivada de la afirmacin de un delito. Este rganopuede ser piiblico o privado, y en el proceso se ubica en posicin departe persecutoria en su concepcin formal, en contradiccin con elimputado yfirenteal tribunal. Genricamente es conocido con el nombre de acusador, aunque pueda darse el caso de que en un procesoincom pleto (truncado) no formule acusacin o que eneljuicio concluyadesincriminadoramente (pedido de absolucin).Es tradicional el nom bre de "acusador" para este sujeto del procesopenal; pero ese nombre no representa actualmente con exactitud elntegro contenido de su actividad cuando se trata de un funcionariopblico. Responde, s, plenamente cuando se personifica en un individuo,ciudadano o particular,yas es como tom a su origen en laaccusatioromana yse conserva d uran te el rgimen inquisitivo cuando el procesose iniciabaper accusationem. De all se transmiti a los cdigos modernos, aunque se tratara de un rgano oficial.Esta observacin ha conducido a buscar denom inaciones m s comprensivas. Se ha hablado de "rgano requirente", captando con ello alacusador privado, o de "querellante" privatizando de esa manera al

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funcionario pblico. Tambin se lo ha den om inado "actor penal" porextensin del concepto sustancial de parte del proceso civil. Nosotrosconsideramos muy expresiva la denominacin tradicional,ynos pareceaccesible adecuarla aun al Ministerio Fiscal. Con todo, para evitar quese confunda el rgano con su personificacin en el proceso cuando nose trata del particular, preferimos darle el nombre de rgano de laacusacin, el que puede tener diversas manifestaciones, como veremosenseguida. Adems, en la actualidad, el mismo se adeca con mayorprecisinyes congruente con la tendencia pred om inante entre n osotroshacia la acentuacin del mtodo acusatorio, donde los roles partivosse asumen en plenitud en la relacin procesal, siendo por consiguientela caracterstica ms significativa del Ministerio Pblico Fiscal la de serel titular del ejercicio del poder de accin como rgano de la acusacin.311. En los comienzos de la prctica del proced imiento penal estaban confundidos los intereses afectados por las consecuencias penales y civiles del hecho incriminado, y la existencia prctica destas quedaba relegada a la voluntad del ofendido. De aqu que originariamente slo pudiera ser acusador quien se titulara lesionado porel hecho a juzgarse, sin que la autoridad pudiera suplir su inercia.

Es la manifestacin del llamado proceso penal privado de los germanos y que an tiene manifestaciones residuales en los procesos pordelitos perseguibles por accin de ejercicio privado (art. 73,Cd, Pen .).Por regla slo el ofendido puede querellar en estos casos, con totalexclusin del Ministerio Fiscal. Tal concepcin es reivindicada por algunos como una de las vas a seguir a fin de hum anizar y demo cratizarel proceso penal, revirtiendo de ese modo el camino iniciado con elsurgimiento y consolidacin del Estado moderno de expropiar los conflictos penales a sus protagonistas.

Es tambin el origen del querellante particular en cuanto acusadorconjunto o subsidiario del Ministerio Fiscal. Este sistema subsiste anen nuestros das no obstante las duras crticas que se le han hecho, enalgunos aspectos infundadas. Ambos querellantes sern analizados conam plitud en n m ero separado. Desde ya cabe destacar que la tendenciapredominante en la actualidad, tanto en el plano legislativo como enel doctrinario, es la de incorp orar al querellante en los delitos de accinpblica como una forma de satisfacer el anhelo de dar mayor partidlo

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RGANO DE LA ACUSACINpacin a la ciudadana en la persecucin penal y de contribuir a laefcaca de los rganos estatales en la lucha contra la delincuencia,312. Una vez alcanzado en Grecia y Rom a el carcter pblico delderecho p ena l, se distinguen los delitos en privado s y pblicosen consideracin al inters comprometido. Esto hizo que el rganoprivado de la acusacin se mantenga para los primeros, pero con respecto a los segundos el sistema se orient por la idea de cuerpo socialque se cristaliz y perfeccion con laaccusatio. La trascendencia socialdel hecho permite ampliar el concepto extendiendo la condicin dergano de la acusacin a todos los ciudadano s que renan determinadascondiciones; entre ellos al ofendido pero sin preferencia alguna. Setrata de un rgano popular para la acusacin, resultante del sistemade accin pblica popular.

Este rgano popular, que surgi del fondo mismo de las democracias puras, tiene larga tradicin. Hasta hace poco tuvo vigencia plenaen Inglaterra no obstante habrselo flanqueado por cortapisas estatalescuya amplitud concluy por sepultarlo. Otros pases lo receptan tmidamente y por lo general combinado con otro sistema. En la Argentinaha tenido efmeras manifestaciones en leyes de imprenta o electorales,pero sin resultado satisfactorio. No obstante, en la actualidad, han comenzado a hacerse or opiniones en el sentido de ver como factible yconveniente su recepcin, al menos en ciertos delitos contra la administracin pblica, la hacienda pblica o de corrupcin organizada,dada la caracterstica macrosocial del bien jurdico afectado y la necesidad de comprometer en su investigacin y castigo a la ciudadana,no slo al sector del funcionariado estatal v inculado a la adm inistracinde justicia, que en m ucho s casos hasta ha sido sospechado de participaren las maniobras ilcitas o de ser deliberadam ente negligente por temoru otras razones similares que en definitiva han favorecido y favorecenla impunidad de los delincuentes.

Este rgimen considera a cada ciudadano como una chila del todosocial que recibe la ofensa, por lo cual puede reaccionar ante ella. Losargumentos ms modernos son slo de temple poltico. Lo cierto esque este acusador no hace valer un inters de justicia sino un interssocial que no siempre coincide con aqul. El defecto que se adviertees de orden institucional, pues la sociedad resulta considerada como11

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Lun estado de hecho, no de organizacin jurdica. Por otra parte, en elsistema puro la acusacin resulta disponible ante la imposibilidad deimponerla a los ciudadanos, lo que est en contra del sentido actualde la persecucin penal.El sistema ingls se extendi tm idam ente a Irlanda , Escocia, Canad y Estados Unidos de Norteamrica, pero lo ha sofocado el sistema estatal. En Espaa se lo recepta juntam ente con este ltimo yse lo prac ticamuy reducidamente. Nuestro Cdigo Penal de 1886 lo instituy enforma general, siendo derogado po relCdigo d e1922,pero perm anecien la ley nacional 8871 de 1912 (art. 9*>), y fue conservado en las leyesde elecciones nacionalesyenrolam iento. En la prctica no tuvo vigenciaefectiva.313. El sistema inquisitivo de la Edad Media instituye el procedimientoexojftcioidesplazando el princ ipio acusatorio en formacasi total, lo que en cierta medida es captado por nuestra legislacinantigua y algunos cdigos modernos. Durante ese rgimen se fortificael Ministerio Fiscal instituyndose en la poderosa mano de la monarqua. La Revolucin Francesa dio por tierra con ese sistema absolutista,instituyendo un rgimen acusatorio y popular trasladado de Inglaterra.

La transformacin completa no perdur, y el Ministerio Fiscal fuerestituido, ya decididamente como acusador pblico, que es fortificadopor el Cdigo de 1808 y a travs de l extendido a toda Europa continental. De all pasa a Amrica latina.La generalidad de los pases de origen latino y germano han instituido el rgano oficial de la acusacin. Pocos son los que lo hacenen escasa medida, como tambin son pocos los que lo receptan comosistema nico, aunque sa sea la tendencia actual. Se advierten excepciones en las que se lo excluye, como los casos que se conocen comode delitos perseguibles por accin de ejercicio privado. En la actualidad,una prxima revisin del Cdigo Penal en su parte general llevarseguramente a una modificacin de lo estatuido en los artculos 71 a76, al menos en lo relativo a qu delitos seran susceptibles de persecucin previa denun cia condicionanteypo r accin de ejercicio privado .Lo ms comn es que se lo recepte en forma combinada con otrode los sistemas, como ocurre ahora an en Inglaterra y Estados Unidosde Norteamrica, y como se ha dicho que se legisla en Espaa, Entre12

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RGANO DE LA ACUSACINno sotro s, en sus comienzos fie universal instituirlo en forma conjuntacon el querellante particular, pero la legislacin moderna casi unnimemente lo ha suprimido, aunque en la actualidad tal tendencia se harevertido para dar paso a una recepcin legislativa generalizada, tantoen el orden provincial como nacional, de inclusin del mismo a finde dar posibilidad de intervencin a los damnificados por la actividaddelictiva junto al rgano estatal de la acusacin, quien se ha visto muchas veces sobrepasado en su aptitud de respuesta y ha dado muestrassignificativas de ineficacia, sin entonces justificarse esa supresin delquerellante entre los sujetos del proceso,314, El sistema de rgano profesional de acusacin es sum am entereducido en la ley y en la prctica, Excepcionalmente se otorgan atribuciones a agrupaciones profesionales sindicadas por la ley paraacusar ante los tribunales penales en caso de delitos que las afectanparticularmente. Acusa un representante de ellas, sin perjuicio de laintervencin del Ministerio Fiscal. Es resultado del rgimen sindicalistaque progresa en los Estados modernos. El acusador profesional slomira el inters interno del gremio, sin posibilidad de trascender a losintereses pblicos, y esto lo diferencia de las asociaciones inglesas formadas para la persecucin penal.

Ms se aproximan al acusador particular que al pblico, y no hanfaltado tentativas dirigidas a trasladar a los tribunales del fuero laboralla represin de los delitos que afecten los intereses sindicales de lasorganizaciones de trabajadores. Esto muestra lo absurdo del sistemade acusacin profesional. Fue instituido en Francia en 1884, sin excluiral Ministerio Fiscal, y se ha dicho que aqu en realidad los sindicatosejercitaban una accin civilsm geners. Sin embargo, la jurisprudenciaha ido dando a los sindicatos mayor injerencia para reemplazar la inactividad del Ministerio Fiscal en los delitos que los perjudicaban. Esimportante el trmite preparatorio previo que efecta el sindicato conel auxilio de oficinas administrativas para lo laboral.

En la Argentina a n no ha tenido entrad a este sistema, pero existenalgunas modalidades similares en la legislacin social acordando a comisiones directivas de asociaciones profesionales el derecho de acusardeterminadas infracciones a conquistas del trabajador. En realidad setrata de un derecho penal administrativo, donde la acusacin se limita

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DERECHO PROCESAL PENALa la denunc ia ante las oficinas del trabajo, las que pueden aplicar m ultascon apelacin jurisdiccional. La Ley de Co ntrato de Trabajo 20.744 n otraa previsin alguna al respecto.Con la recepcin del querellante en los ordenamientos procesalesesta cuestin ha quedado implcitamente bien resuelta a travs del reconocimiento del derecho de querella atoda persona con capacidad civilparticularmente ofendidapor undelitodeaccinpblica,quien entoncespodr constituirse en calidad de parte, impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, alegar sobre ellos y recurrir en los trminos y condiciones previstos en la ley ritual (cfr. arts. 82 y ss. delCd. Proc. Pen. Nac; 7, 91 y ss. del Cd. Proc. Pen. de Crdoba; 81y ss. del Cd. Proc. Pen. de Corrientes; 15, 80 y ss. del Anteproyectode Cd. Proc. Pen. de Santa Fe de 1993, elaborado por la ComisinBicameral creada mediante ley 10,545, entre otros).315. Resum iendo: en orden de lo privado a lo pblico, son rgano sde la acusacin:

1) El querellante, que puede actuar en forma exclusiva o jun tamente con el funcionario estatal, y que es ofendido;2) el acusador profesional, que acta en forma conjunta con elfuncionario estatal y hmitad am ene a hechos perjudiciales parael grupo o gremio;3) el acusador popular, excepcionalm ente exclusivoypor lo generalconjunto con el oficial, que puede ser cualquier ciudadano, y4) el Ministerio Fiscal o corporac in pb lica a cargo del ejerciciooficial de la accin penal.Aunque en algunos casos sean movidos a actuar por un intersprivado, todos cumplen una funcin pblica en el proceso penal. Laaccin penal es siempre pblica y tambin la pretensin que con ellase hace valer, aun que se genere o radique en un particular. La distincinentre estos diversos rganos de la acusacin ha de encontrarse en ladistinta naturaleza de los poderes que les asigna la ley. Si los compa

ramos con el actor o demandante del proceso civil, se advierte la diferencia de actuacin resultante de la naturaleza d e la pretensin hechavaler. Aunque el acusador sea un particular, no pretender lo que estima14

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RGANO DE LA ACUSACINsuyo como el demandante, sino la actuacin de un derecho pblico(el penal) en beneficio de la sociedad.El principio de acusacin que domina el proceso penal modernoha elevado a la categora de presupuesto la presencia del rgano de laacusacin legtimamente constituido. Esto debe ser entendido as tambin para la instruccin, aunque en ella actaab initiocom o requirentela Polica en su funcin judicial. Los otros actos autnomos que estaPolica cumple en su funcin judicial no son an procesales aunques de procedimiento; se limitan a suplir los inconvenientes de una inmediata intervencin del tribunal. Por supuesto que cuando la etapapreparatoria es confiada al Ministerio Pblico Fiscal, tal cual acontecepor ejemplo en los Cdigos de Tucumn, Buenos Aires y Crdoba (ley8123), la situacin es mucho ms ciara tanto en lo tcnico como enla prctica, dado que la misma deber reunir con el auxilio directo einmediato de la Polica Judicial, o en su defecto de la Polica Administrativa en funcin judicial, los elementos tiles para dictar el sobreseimiento o formular la acusacin contra los autores y partcipes, solicitando su citacin al rgano jurisdiccional competente,316. La legislacin argentina se ha inclinado decid idam ente po r elrgano pblico de la acusacin. La ley penal impone comoregla el principio oficial para el ejercicio de la accin (art. 71, Cd.Pen.), y en virtud de ello, tanto en la Nacin como en las provinciasla funcin acusatoria est a cargo del Ministerio Fiscal, Es un cuerpojudicial que acta en el proceso penal a lo largo de todo su desarrollopersonificado en sus funcionarios especficos, preparando, pro du ciendoo desarrollando el acto de acusacin.Una excepcin a la oficialidad consiste en autorizar el ejercicio dela accin exclusivamente por el particular. En este caso ha de ser acusador el querellante con exclusin del Ministerio Fiscal (art. 73, Cd.Pen.).La ley le acuerda marcados pod eres de disposicin sobre el contenido sustancial del proceso, que no tienen los funcionarios del Ministerio Fiscal; no acusar, desistir, perdonar.En todos los dems casos, aun los llamados de instancia privada ylas injurias o la calumnia al funcionario pblico (arts. 72 a 75, Cd.Pen.), una vez salvado el obstculo, debe actuar necesariamente comoacusador el funcionario del Ministerio Pblico Fiscal. La mayora de

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DERECHO PROCESAL PENALlos cdigos argentinos (el de la Nac in, Entre Ros, Corrientes, La Rioja,Santa Cruz, Crdoba, TXicumn, etc.) autorizan la intervencin conjunt a del querellante. Slo uno s pocos lo mantienen excluido (po r ejemplo, Buenos Aires, Santa Fe y San Luis), con lo cual se ha verificadouna suerte de grieta en el sistema del monopolio estatal. Ello es msnotorio si se acepta el sistema del querellante autnomo, como lo haceel anteproyecto de reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin queviene elaborando la Comisin creada por el Ministerio de Justicia.Nos ocuparemos primero del Ministerio Fiscal con el propsito deconsiderar todas sus funciones. Despus analizaremos al querellanteen su doble manifestacin de exclusivo y conjunto. No son acusadoresotra s personas que colaboran en la lnea de la acusacin, como la Polica,el denunciante y el instante; ellos no pueden asumir el carcter desujetos del proceso, por lo cual corresponde analizarlos entre los auxiliares, aunque en el caso del querellante se trata en puridad tcnicade una parte de la relacin procesal, segn as se lo considera en losdistintos cdigos procesales penales argentinos que lo incluyen.

L EL MIN ISTER IO FISCALSUMARIO:317. Co nce pto y extensin ftindonal. 318. Evolucin histrica. 319.Caractersticas, A) Organizacin en la Argentina. B) Funciones en el proceso penal. C) Condiciones de intervencin.

317. El Ministerio Fiscal es una corporacin de funcionarios pblicos instituida y legalmente organizada para la defensa dedeterminados intereses de la colectividad que deben ser o estn sometidos a la decisin de los jueces. Es un ente pblico que se manifiestaa travs de sus integrantes atento a la intervencin que asumen en losprocesos. Cada funcionario representaala corporacin en su integridad,la que es manifestacin pblica del Estado.Su intervencin en los procesos es acordada por la ley cuando pue deestar comprometido un inters fundamental de la colectividad o delEstado. De aqu que sea muy im portante su intervencin en los procesospenales.Nos parece correcto llamarlo Ministerio Fiscal para adecuamos alos antecedentes y sistemas actuales de la organizacin judicial argen-16

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R G A N O D E L A A C U S A C I Ntina. Es una rama del Ministerio Pblico que se integra tambin conel Ministerio Pupilar. La tradicin francesa e italiana Hace que algunosde nuestros cdigos lo denominen Ministerio Pblico.En general, el Ministerio Fiscal tiene una doble funcin: custodiade los intereses patrimoniales del Fisco y custodia del inters social dejusticia en la actuacin del derecho. Lo primero es de naturaleza ejecutiva o de administracin gubernamental, y sirvi para darle el nombre; lo segundo es funcin eminentemente judicial, aunque no jurisdiccional, y se diversifica en dos aspectos: intervencin en los procesoscuando se trata de cuestiones donde puede estar afectado el ordenpblico, dictaminando en calidad de consultor, y ejercicio de la accincuando este ejercicio es pblico, fundamentalmente en lo penal y encalidad de rgano acusador, o sea como agente. Ms adelante veremosque la ley le atribuye otras funciones, al igual que la Constitucin Nacional luego de la reforma de 1994, don de qued perfilado com o rganoestatal con funciones requirentes especficas en lo penal, estructuradoen forma autnoma del Poder ludicial y de los otros Poderes, comogarante de la legalidad institucional.318. En las prim eras manifestaciones de esta instituc in, las personas que lo representan se muestran como defensoras de losintereses del Fisco: Co rona real y seores feudales. As aparece en Francia por los siglos XII y XIII, desem pend ose como simple m and atarioo procurador no permanente del monarca para percibir el porcentajeque corresponda a la Corona de las confiscaciones y multas im puestasa los subditos en los procesos.

Despus estos procuradores adquieren la calidad de permanentes,com o verdaderos funcionarios fiscales que intervenan en los procesos,ya con ia autoridad propia de la investidura. Pero a comienzos del sigloXIV, esta misin fiscalista aparece absorbida o suplantada por funcionarios que comenzaron a reemplazar a los particulares, frente al decaimiento de la acusacin privada o popular: promotores de justiciapenal para defender la cosa pblica en ausencia de acusador.Este avance contina en aumento mientras se extiende el poder

real en procura de la formacin del Estado, el que termina por confundirse con la Corona como poder absoluto. La institucin se fortificacon el acrecentamiento del patrimonio real, la defensa de los dbiles17

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D E R B C H O P R O C E S A L P E N A Ly necesitados, la lucha entre los poderes y la necesidad de perseguir alos malhechores.Las monarquas absolutas y el sistema inquisitivo que implantanencuentran en el Ministerio Fiscal un poderoso instrumento de gobierno, por lo cual se vigoriza en Francia con las Ordenanzas de 1553y 1586. Tan poderosa es la institucin que la Revolucin de 1789 nopuede desarraigarla; fracasa en su intento y termina por fortificarlacon notas de independencia del Ejecutivo, lo que despus se elimina.319. El actual Ministerio Pblico francs mues tra las siguientes ca

ractersticas:1) Dependen cia directa del Poder Ejecutivo, Todos los funcionariosestn sometidos a la autoridad del guardasellos, por ser el supremo jerrquico.2) Indepen dencia completa del Poder Judicial. Los jueces o tribunales superiores no ejercen superintendencia respecto de susintegrantes.3) Jerarquizacin mostrada en la superintend encia q ue ejercen losde grado superior escalonadamente.4) Un idad, por cuan to los actos de cada un o de sus funcionarioslo son del cuerpo en su totalidad, y pueden sustituirse unos aotros en forma gil.Se advierten dos excepciones importantes:1) No obs tante los requerimientos escritos conforme a las rdenesdel superior, tienen libertad para expedirse verbalmente en lasconclusiones del debate,2) El pro curador general puede im pug nar resoluciones judicialesdictadas conforme a conclusiones del funcionario de inferiorjerarqua.En nuestro pas la institucin muestra algunas variaciones importantes en tre la Nacin y las provincias. Por lo general la jerarquizaciny la unidad son relativas, predominando la falta de coordinacin funcional. Se destaca un funcionario ante el tribunal ms elevado, que es

el superior jerrquico de todo el Ministerio Fiscal, y grupos de funcionarios ante los dos grados o tipos de tribunales inferiores. Luegode la restauracin democrtica de 1983, las distintas reformas de las

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R G A N O DE LA ACUSACINConstituciones de las provinciasyde la Nacin han tenido com o com ndenominador la intencin de fortalecer la independencia e imparcialidad del Ministerio Pblico Fiscal, situndo lo en calidad de controlad ory garante de la legalidad constitucional, a la vez que lo han queridodotar de un a estructura jerrquicayunificada para su desem pe o eficazen el carcter de titular del poder de accin penal.En varias provincias el Ministerio Fiscal integra el Poder Judicial,entend indo se que con ello se satisface dicho objetivo de independenciae imparcialidad, adems de brindar cierto mnimo de seguridad enpunto a la transparencia y credibilidad de sus actos ante la ciudadana.En la Nacin y en algunas otras provincias se lo ha colocado comorgano extrapoder, con posibilidades de controlar a los tres Poderespara hacer realidad la supremaca constitucional y sin tener sujecinde superintendencia con la Corte o los Superiores Tribunales en elJudicial. Son pocas las provincias donde an rige -por el sistema denombramiento y en virtud de preceptos legales expresos- la subordinacin de los llamados agentes fiscales (que son los estamentos inferiores del M inisterio Pblico Fiscal) al Poder Ejecutivo, de quien puedenrecibir instrucciones en determinadas materias, sobre todo a travs desu ram a gu bernam ental: fiscal de Estado o pro curador del Tesoro, siendo ello cuestionable en punto a la constitucionalidad luego de la reforma de la Carta Magna nacional en 1994.

A ) Organizacin enlaArgentinaSUMARIO: 320. Situacin institucional. 321. Independencia y carcter de lafuncin. 322, Rgimen de ia Nacin.

320. Los artculos 94 y siguientes de la Constitucin Nacional vigente hasta 1994 instituan el Poder Judicial sin ocuparse delos funcionarios del Ministerio Fiscal, creando la Corte Suprema deJusticia y dems tribunales inferiores, refirindose siempre a los jueces.En 1860 se suprimi la referencia que en la Constitucin de 1853 sehaca en el artculo 91 a los nueve jueces y dos fiscales para integrarla Corte.Nuestro derecho pblico provincial sigui un criterio opuesto. As,

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DERECHO PROCESAL PENALpara las Constituciones locales, el Ministerio Fiscal integra el PoderJudicial de la provincia, o, al menos, los principios de independenciafuncional, imparcialidad e irreductibilidad remunerativa -caractersticos de quienes desarrollan la actividad jurisdiccional- se extendan alos funcionarios que lo componan como si tambin se contaran entresus miembros propiamente dichos (Entre Ros). A su vez, las Constituciones reformadas a partir de 1983 son expresas en tal sentido y enalgunos casos instrumentan el Ministerio Fiscal como rgano extrapo-der, encargado de controlar la legalidad constitucional en la actividadde los otros tres Poderes (Salta, por ejemplo). Ello, sin perjuicio deconsagrar la Fiscala de Estado dentro del mbito del Poder Ejecutivocon facultades de verificar la legitimidad institucional. Lo comn esentonces que se le otorguen a los funcionarios del Ministerio Fiscal lasmismas o parecidas garantas de nombramiento, independencia o remocin previstas para los jueces.Se advierte, pues, que casi todas las provincias han instituido unMinisterio Fiscal independiente de los Poderes Ejecutivo y Legislativo,siendo en muchas de ellas la va para conseguirlo su ubicacin dentrodel Poder Judicial. Algunas lo prevn en forma general y otras son msexplcitas, llegando hasta a especificar las funciones de sus integrantes.Por lo tanto, en las provincias la institucin tiene fuente constitucional,as como tambin en la Nacin luego de la reforma de 1994, dondese la consagr de modo autnomo inclusive del Poder Judicial.

Se observa entonces que la situacin institucional del MinisterioFiscal ha sido resuelta a favor de nuestro derecho pblico provincial,lo cual es correcto fun dam entalmente sise trata de la persecucin penal.Cuando la fuente es legal, ste debe ser el criterio entre la funcin delos fiscales y la de los jueces. Ha de tenerse en cuenta que aqullos n oejercen jurisdiccin en ningn caso.32L El acusador pb lico debe gozar de independencia funcional,tan to respecto del Ejecutivo como de los jueces. De esta mane rase evitar que los criterios polticos o el rigorismo de los jueces perjudique la recta administracin de justicia desequilibrando el esquemadel juicio previo, mxime cuando el rgimen de la accin responde alprincipio de legalidad como ocurre entre nosotros en forma absoluta.Lo importante es que la ley, sea respondiendo a la Constitucin o20

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R G A N O D E L A A C U SA C I Ndirectamente, evite el menoscabo de la funcin persecutoria, sea paraque el Poder Ejecutivo no ejerza funciones judiciales, sea para que losjueces no tuerzan el principio de acusacin (arL 18,Const. N ac ). Dadoque se trata de un rgano indispensable para la administracin dejusticia de acuerdo al debido proceso constitucional, el ejercicio de lospoderes del Ministerio Fiscal deben estar asegurados con los recaudoslegales propios de una funcin de esta jerarqua. En esto ha de cimentarse su prestigio y la confianza que pueden tener los ciudadanos.

Siempre ha habido tendencia a pensar que el Ministerio Fiscal representa a la sociedad en los procesos. Esto es cierto en general, comoocurre con todas las autoridades o funcionarios pblicos; pero no loes especficamente. Por de pronto, con su actuacin no persigue finesadministrativos sino que se ubica en la lnea de la administracin dela justicia conforme a una predeterminacin normativa. Luego, su actuacin no es ejecutiva sino judicial. Slo en este sentido puede representar a la colectividad.

No debe caerse en el error de ocurrir a los sistemas europeos pararebatir la judicialidad del Ministerio Fiscal. All el sistema se adeca aun rgimen de gobierno en el cual no existe la separacin bsica delos tres Poderes del Estado. La separacin es slo funcional, no institucional. La historia nos ensea cmo en Europa la justicia estuvosubordinada al Ejecutivo. La reforma constitucional de 1994 en la Nacin ha acentuado la independencia funcional del Ministerio Fiscal,aunque la actuacin de sus integrantes en el proceso penal seguirsiendo judicial,322, Ha sido tradicional que en el orden nacional, el M inisterioFiscal se integre con tres categoras de funcionarios:1) El procurador general de la Nacin, acom paado de fiscalesasesores, destacado ante la Corte Suprema de Justicia;2) los procu radores fiscales de Cm ara, destacados ante los tribunales de segunda instancia, y3) los procuradores o agentesfiscales,que actan antelosjuzgados

(primera instancia) federales o de la Capital Federal.El procu rador general y los fiscales de Cm ara han tenido reconocida por la ley su independencia del Poder Ejecutivo, por cuanto ste21

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D E R E C H O P R O C E S AL P E N A Llos nombraba al igual que los jueces y gozaban de permanencia en elcargo. Incluso, el primero estaba incluido entre los miembros de laCorte Suprema (arts.4 y 21, decreto-ley 1285/58), y a los fiscales yprocuradores fiscales de Cmara, la ley 1893 (arts. 119 y 120) y la ley4055 (art, 13) los equiparaban a los jueces en cuanto a n om bram iento,permanencia y remocin, lo cual se ha visto ratificado con la reformaconstitucional de 1994 y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal,En cambio, ha cesado la dependencia directa del Poder Ejecutivoque conforme a las leyes 43 (art. ^*), 1893 (art. 124) y 3367 les corresponda a los procu radores fiscales y agentes fiscales destacados enprimera instancia, quienes ahora no pod rn ser nom brado syremovidoscomo cualquier empleado de la administracin nacional, con lo cualse evita una fuente de intromisin de aqul en la administracin dejusticia y se gana en materia de transparencia y credibilidad de losactos judiciales.

B) Funciones en el proceso pena lSUMARIO:323.Naturalezaycaracteres.324.La funcin primo rdial.325.Actuacin en general. 326, Acusacin.327.Citacin directa.328.Ejercicio d e laaccin civil.329.Incapaces y delegacin del dam nificado.

323. El Ministerio Fiscal es rgano de jusficia, pero no jurisdiccional. Es rgano pblico judicial que en materia penal tienecomo fundamental misin excitar la actividad del rgano jurisdiccional,mediante el ejercicio de la accin. Los funcionarios que lo integranhacen valer la pretensin penal (raramente la civil) para qu e los juecesla satisfagan en los casos concretos. Son rganos de justicia que persiguen esa satisfaccin y no tan slo el castigo a ultranza del imputado.De aqu que tambin ejerzan la accin penal cuando persiguen el sobreseimiento o la absolucin.Elprincipio de legalidad pone a sus funcionarios en el imperativo deaauacin, vedndoles todo poder discrecional. Su actuacin slo puedeser condicionada en ios casos expresos de la ley (arL 72, Cd. Pen.):principio de oficialidad. Este rasgo de Ministerio Fiscal lo distingue d e

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R G A N O D E L A A C U S A C I N

los Otros acusadores privados (querellantes) y del pblico popular yprofesional. Ms profunda es an la distincin con el actor civil.En el proceso penal, las funciones ms amplias que ejerce el Ministerio Fiscal son las vinculadas con la cuestin penal. Excepcio-nalmente, algunos cdigos te acuerdan tambin atribuciones referidasa la cuestin civil, lo que no parece correcto si se tiene en cuenta que,en los casos previstos, es rgano ms adecuado para el ejercicio de laaccin civil el Ministerio Pupilar.324. En un sentido amplio, las funciones penales del Ministerio

Fiscal se resuelven en el ejercicio de la accin penal, sea exclusivamente o en conjunto con otro acusador. As ocurre en los sistemas de la Argentina, donde el Cdigo Penal lo excluye slo en losdelitos perseguibles por accin de ejercicio privado (art, 73),En ese ejercicio de la accin pena l se com prende la actividad p rom otora del proceso qu e, como regla en el procedimiento penal mixto, provocaba la instruccin, con excepcin de algunos cdigos (C rdo ba, Mendoza) do nde poda provocar directamente el juicio a travs del requerimientofiscalde citacin directa, lo cual se ha extendido en ciertos cdigosm odernos {Tucumn, Buenos AiresyCrdoba -ley 8123-) para la investigacin preparatoria en todos los delitos de accin pblica. Los posteriores actos de su intervencin en el proceso son cumplidos por el funcionario correspondiente destacado ante el tribunal de instruccin, dejuicio o de alzada. Debe aclararse que si bien la acusacin correspondesiempre al Ministerio Fiscal (o al querellante en su caso), la actividadprom otora de la instruccin pu ede cum plirse por la Polica mediante laprevencin o informacin al juez que le impone la ley.El artculo 118 del Cdigo nacional determinaba las funciones penales del Ministerio Fiscal, en una norma genrica; entre ellas la promotorayla del ejercicio de la accin in tervin iend o a lo largo del proceso.LaLey O rgnica pa ralosTribunales de la Capital1893era ms especficasobre esta funcin primordial. A su vez, un decreto del ao 1934 ordenaba a los agentes fiscales apelar de la absolucin o de la condenaa pena m eno r de la que hubiere pedido en la acusacin. Esto ha quedad otcnicamente delimitado con mayor precisin en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin (ley 23.984 y sus modificatorias).Los cdigos modernos tambin atribuyen expresamente a los in-

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Llegrantes del Ministerio Fiscal la promocin y el ejercicio de la accinpenal. Asimismo se les otorga poder coercitivo para el normal cumplimiento de sus funciones.325. A su vez, cada uno de los elencos de funcionarios del M inisterio Fiscal tiene una intervencin especfica en el procesopenal. Hay diferencias entre el proceso escrito y el oral en lo que haceal perodo de juicio, no slo por el distinto p rocedimiento sino tambinpor la conformacin del tribunal y la parte del proceso que se asignaen uno y otro sistema.

En el orden nacional, se haba dicho que el procurador general interviene ante la Corte Suprema, los fiscales de Cmara ante las cmaraspenales y federales de apelaciones, y los agentes o procuradores fiscalesante los tribunales de primera instancia. stos eran en realidad los quetenan las ms importantes funciones, entre ellas el acto de acusacin, yresultaban ser los mismos pa ra la instrucciny eljuicio aunque difirieranen los tribuna les, com o ocurra en la Capital hasta la implementacin delCdigo Procesal Penal segn ley 23.984 y modificatorias. En cambio, enel procedim iento oral de la mayora de las provincias los agentes fiscalesactan ante el tribunal de instruccin,ylosfiscalesde Cmara (o correccionales en su caso) ante los tribunales de juicio.Estos cdigos modernos facultan al fiscal de Cmara a llamar alagente fiscal que intervino en la instruccin (que acus) para que loinforme e inclusive para que mantenga la acusacin en el debate. Sele atribuyen poderes de impugnacin aun a favor del imputado, y loscdigos ms modernos le imponen atacar la orden del superior jerrquico para recurrir (art. 444, Crdoba).Interesa hacer no tar que es imprescindible la intervencin del M inisterio Fiscal desde el primer m om ento del proceso, aun cuando se iniciede oficio o por excitacin policial o por denuncia o querella {arts. 186,188,195 y 198,Cd . Proc. Pen. N ac ). La Polica que tom e contacto conun delito debe informar tamb in al agente fiscal inm ediatamente, segnlos cdigos m ode rnos (arts. 301 y 304, Cd . Proc. Pen. de C rdo ba).326. El pod er de accin pen al se ejercita plenam ente con la acu

sacin. El acto que la contiene es el ms caracterstico delMinisterio Fiscal. Se ubica en el centro mismo del proceso, y es el finespecfico de la instruccin y la base del juicio.

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RGANO DE LA ACUSACINSi seguimos la trayectoria de la accin penal en su ejercicio, el

agente fiscal colaboraba en el procedimiento penal mixto con la investigacin instructoria aportando pruebas y controlando su recepcin,para hacer despus su mrito liberatorio o incriminador. Esto ltimoes el acto de acusacin que, jurisdiccionalmente acogido, constituirla base del juicio. Aqu asumir concreta y activa intervencin de acusador, ofreciendo y controlando las pruebas y el trmite, concluyendo,y en su caso impugnando. As continuar interviniendo en las etapasde alzada impu gnativayen los incidentes de la ejecucin. En los cdigosms modernos (Tucumn, Buenos Aires, Crdoba) el Ministerio Fiscalasume la responsabilidad de practicar en forma directa e inmediata lainvestigacin penal preparatoria bajo el control del juez de garantas.

En su oportunidad sern analizadas las cuestiones referidas a ladisconformidad de criterio entre los fiscales de distinta categora, encuanto proyeccin del principio de jerarquizacin del Ministerio Fiscal;como tambin al desacuerdo entre fiscalyjuez en el mrito del sum ario,lo que planteara una excepcinalprincipio de indivisibilidad funcional.Por ahora basta con dejar sentado que cualquier solucin a esos problemas debe darse con respeto total del principio de acusacin, paraque no se vea afectada la defensa del imputado. La conducta contradictoria en la actuacin de los fiscales puede tolerarse. Lo no tolerablees que pueda condenarse sin acusacin, o agravarse en alzada la situacin del imputado sin impugnacin del acusador; prohibicin de lareformatio n peius.327. Ciertos cdigos del proce dim iento penal m ixto (Crdo ba,Mendoza) establecieron un trmite de sumario con citacindirecta, a travs del cual se daba al Ministerio Fiscal otra importantefuncin penal.Elagente fiscal tena a su cargo u na sum aria investigacinde carcter p repa ratorio, suficiente para reun ir los elementos de la acusacin o fundamentar el pedido de sobreseimiento.

Se trataba de un trm ite especial para casos de investigacin sencilla,que no requera el desgaste jurisdiccional de la instruccin y dondedeba darse oportunidad para que el imputado se defendiera (indagatoria), y en el cual el rgano jurisdiccional poda ejercer contralor desu privacin de la libertad, sobre la duracin del trmite y respecto deciertos actos que podran tener eficacia para el juicio.25

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D E R E C H O PBOCESAt P E N A LSe ha pretendido encontrar en este procedimiento fiscal una vinculacin con el sistema que en doctrina se conoce por instruccin departe. No es propiamente as, porque en realidad no hay instruccinen su sentido tcnico. Slo se trata de recibir declaracin al imputadoy de reunir los mnimos elementos de conviccin para determinarse arequerir la citacinajuicio o el sobreseimiento. Con ese req ue rim ien to,recin hay ejercicio de la accin penal: promovida ante el tribunal dejuicio en el prim er caso, y ante el tribun al de instruccin en el segundo.El agente fiscal puede actuar con el auxilio de la Polica, pero practica un a actividad propia del rgano de la acusacin, de ning una m anerajurisdiccional. Acta en su calidad de agente por cuanto prepara laacusacin, y su actividad ya es procesal, lo que la distingue de los actosautnomos de la Polica, En los cdigos modernos (Tucumn, BuenosAires, Crdoba) el procedimiento de citacin directa ha quedado absorbido por el trmite de la investigacin penal preparatoria para losdelitos de accin pblica, a cargo del fiscal de instruccin y bajo elcontrol del juez de garantas,

328, Algunos cdigos procesales penales m oderno s acuerdan al Ministerio Fiscal en determinados casos el ejercicio de la accincivil paralelamente con el de la penal. No se trata de una actividadacusatoria, pero el sentido de la ley permite concluir q ue adhiere a ellacomo complemento en cuanto orientacin positivista de la penalidad.Nosotros pensamos que esto es un error, por lo cual propiciamos queese ejercicio de la accin civil sea atribuido al asesor letrado (art. 25del Cd. Proc, Pen. de Crdoba -ley 8123-),En tal caso el Ministerio Fiscal no interviene en calidad de actorcivil, a pesar de que haga valer el inters del damnificado. No es actorcivil por su condicin de funcionario pblico que acta con criterioimparcial, y que debe subordinar la pretensin civil a sus conclusionessobre lo penal. La diferencia consiste en que, en cuanto MinisterioPblico, interviene como parte en sentido formal, no pudiendo disponer de la pretensin civil sino en la medida en que pueda hacerlo dela penal. Oportunamente haremos la crtica a este rgimen.El prim ero de los casos previstos es el del Estado dam nificado, queacertadamente se elimina en los cdigos ms modernos. Se olvida queel Poder Ejecutivo tiene sus rganos na turales para constituirse en actor

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R G A N O D E L A A C U S A C I Ncivil, si lo estima prudente, en el proceso penal: fiscal de Estado yrespectivo cuerpo de abogados.En el orden nacional poda ser justificada relativamente esta unificacin de rgano cuando era damnificada la Nacin mientras estuvovigente la situacin institucional de los agentes y procu radores fiscales.Sin embargo, en la actualidad el punto est previsto en el artculo 15del Cdigo Procesal Penal segn ley 23.984, el cual establece que laaccin civil ser ejercida por los representantes del cuerpo de abogadosdel Estado cuando el Estado Nacional resulte perjudicado por el delito,siendo el jefe de dicho cuerpo de letrados el procurador del Tesoro dela Nacin (ley 12.954).329. Los cdigos m oderno s, siguiendo la tesis correcta, han eliminado al fiscal y en su lugar imponen al asesor letrado el ejercicio de la accin civil en dos supuestos concretos, a saber:

- Cuand o el titular de la accin carezca de recursos y, sin constituirse en actor civil, le delegue su ejercicio. Cuando el titular de la accin sea incapaz de hacer valer susderechos y no tenga quin lo represente, sin perjuicio de la representacin promiscua.La delegacin no es un m and ato ni atribuye funcin representativa.Es un requerimiento para que se reclame la indemnizacin con intervencin de un rgano estatal, defendiendo el inters individua en cuanto coincide con el social, sin restringir sus atribuciones funcionales.Con ello se tiende a impedir la actuacin de oficio de la cuestin civil

en el proceso penal.El damnificado puede hacer la manifestacin respectiva desde elcomienzo del procedimiento, ante la autoridad policial, el fiscal o eljuez de instruccin ; generalmente se delega al denunciar. La caducidadde esta delegacin no est prevista expresamente; en principio deberacoincidir con la de la constitucin como actor civil, pero nosotros entend em os que si se trata de una delegacin al fiscal (en los casos do nd eello sea as admitido), ste debera poder ejercer la accin junto conel requerimiento de elevacin a juicio de la causa o de citacin directaa juicio. De otra m anera no se salva el principionem o iudexsineactore.

Una condicin negativa es la de que el damnificado no se haya27

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DBRECHOpROCESAi P E N A L

constituido en actor civil. Esa constitucin sera un acto preclusivo dela delegacin, lo que no ocurre a la inversa: la delegacin quedar sinefecto si el damnificado se constituye en el proceso con posterioridad.C ) Condiciones de intervencin

SUMARIO;330 . Con diciones genricas y calidad en concreto,331.Personalidad.332,Apartam iento.330. Al igual que los jueces, los integrantes del Ministerio Fiscaldeben reunir condiciones generales y particulares para el normal desempeo de la funcin. Las generales son propias de todo funcionario pblico del Poder Judicial, cuando lo integran por la Constitucin o la ley. De aqu que de la capacidad, nombramiento, constitucin , incom patibilidades, prdida de la funcin e incapacitacin paradesempearla no corresponda ocupa rnos en esta opo rtunidad . Los fiscales deben estar legalmente investidos del cargo, con el ttulo habilitante de abogado que supone e carcter tcnico de la funcin. Se lesdebe exigir dignidad de vida.

Frente al proceso concreto dond e los fiscales deben cum plir la funcin acusatoria la tarea se distribuye, a modo de competencia, con uncriterio territorial en las distintas circunscripciones, y con un criteriofuncional para los distintos momentosygrados del proceso. En el ordennacional y en las provincias con legislacin m oderna se tiene en cuentael grado y las fases de investigacin preparatoria y del juicio. Es unorde nam iento y distribucin funcional en cierto m od o paralelo a delos tribunales, que quizs convenga caracterizarlo como aptitud delacusador pblico para su actuacin en concreto.

Esto ltimo sirve para concluir negando toda posibilidad de cuestin de competencia entre el tribunal y el Ministerio Fiscal cuando poralgunos cdigos modernos ste tiene a su cargo la investigacin preparatoria. Podr ser a lo sumo un conflicto sobre el procedimiento otrmite que corresponde seguir,yque debe ser decidido por el tribunalde alzada sin dilacin ni sustanciacin alguna.Con respecto a los fiscales de instruccin, cada uno puede tenerun radio territorial determinado, pero si hay ms de uno en el mismo,28

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la tarea se distribuir conforme al turno, establecido de acuerdo alcriterio que se seleccione al efecto (por ej., el momento de la comisindel hecho),331. El fiscal que acta en el proceso penal sin tener personalidaddebe ser excluido. No est legitimado en con creto, o territorialo funcionalmente. El tribunal debe apartarlo aun de oficio. Esto se datambin, y con frecuencia, cuando se discute la procedencia de la investigacin fiscal. Ello prcticamente es impensable en el esquema delos modernos cdigos (Buenos Aires, por ejemplo), donde la investigacin preparatoria en los delitos de accin pblica est a cargo delMinisterio Fiscal, no concibindose conflicto con otro juez por un pro cedimiento distinto porque ha desaparecido la instruccin formal.Igualmen te es e fiscal de la Cm ara de Acusacin o de Garantas quienresolver los conflictos suscitados si dos o ms fiscales de instruccinniegan o afirman simultnea y contradictoriamente sus atribucionespara investigar el hecho (art, 77, inc.1",Crdoba).Eljuez es com petentesi el planteo es formulado por las partes (art. 77, inc,2,C rdoba).

Las reglas por las que se fija la calidad en concreto (personalidad)del funcionario del Ministerio Fiscal sufren una expresa excepcin enlos cdigos modernos: dan participacin en el debate al fiscal de instruccin que intervino en la instruccin cuando sea llamado por elfiscal de Cmara, para que colabore con ste o para que mantengaoralmente la acusacin en caso de desacuerdo fundamental con el requ erim iento de elevacin o citacin a juicio, o le fuere imposible actu ar(art. 75, Crdoba). Se quiere mantener la unidad de criterio en losrequerimientos fiscales.Tambin carecer de personalidad por falta de legitimacin en concreto el funcionario del Ministerio Fiscal que ejerce la accin penal sinmediar instancia privada, cuando la ley la exige (imposibilidad de proceder), o con respecto a un delito slo perseguible por querella delparticular (rgano estatal excluido). En ambos casos las leyes suelenhablar de "falta de accin" (art, 334, Crdoba) porque legalmente nose pudo promover,332. Los integrantes del Ministerio Fiscal pueden ser apartad os delproceso en que intervengan cuando exista riesgo de no serimparciales. Deben provocar su exclusin cuando haya motivo de sos-

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DERECHO PROCESAL PENALpecha con igual alcance que el de la excusacin de los jueces (vasesupra, N" 272 y 99). Esto es consecuencia de la condicin de funcionarios pblicos, integrantes de un rgano imparcial en cuanto sujetodel proceso (parte en sentido formal).En consecuencia, los miembros del Ministerio Fiscal debern inhibirse y podrn ser recusados por los mismos motivos establecidos respecto de los jueces, con excepcin de la causal prevista para los magistrados de haber sido denunciante antes de comenzado el proceso yrigiendo asimismo para aqullos la posibilidad de seguir interviniendosi los interesados as lo solicitan, excepto que la razn de la inhibicinest prevista en ios cua tro p rimeros incisos o cuan do l o los parientes,dentro de los grados referidos, tengan sociedad o com unidad con algunode los interesados, salvo sociedad ann ima (arts. 60, 63 y78,C rdoba).Producido el apartamiento, se proveer a la sustitucin conforme corresponda.

Las causales de apartamiento son por lo general las mismas que laley prev para los jueces, salvo las que po r lgica no correspon den antesu funcin de acusador: haber denunciado o acusado antes, o haberdado consejo o manifestado su opinin sobre la causa (art. 60, Crdoba), En la ley no queda comprendida como causal el haber el fiscalintervenido antes como juez sino a la inversa; pero sobre esto la jurisprudencia ha sido oscilante.

I I . E L QUERELLANTESUMARIO:333. Nocin. 334. Tipos y legislacin argentina, 335. El sistema delCd igo de Buenos A ires, 336. Caracteres com unes. A) Querellante exclusivo.B) Querellante conjunto,

333, En nu estro derecho es querellante el particular que produ cequerella para provocar un proceso penal o que se introduceen un proceso en trmite como acusador, estando legalmente legitimado. Querella es la instancia introductiva del querellante, producidaante el rgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades legales,por la que formula una imputacin tendiente a iniciar un procesopenal. Es un acto imputativo que puede contener ya la acusacin o30

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R G A N O D E L A A C U S A C I Nestar dirigido a provocar la obtencin de los elementos que sirvan parafundamentarla.El querellante es siempre un acusador privado. El artculo 171 delanterior Cdigo nacional (derogado por la ley 23.984) no poda llevamos a la conclusin de que el Ministerio Fiscal sea un querellantepblico, sino tan slo que su requerimiento de instruccin deba reunirlas formalidades previstas para la querella. Tampoco los artculos 82 a86 del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin lo ubican en otracategora que no sea la de acusador privado . La actuacin del querellantees facultativa en su inicio y en su desarrollo. Ejercita la accin penala la par, subsidiariamente o con exclusin del Ministerio Fiscal. Sediferencia del "instante" {art. 72, Cd. Pen.) porque ste slo libera unobstculo para el ejercicio de la accin penal por el rgano pblico dela acusacin.

Para ser legitimado como querellante es de regla que se trate delofendido, o sea del titular de bien jurdico que el delito afecta, y puedeextenderse al representante legal y a los herederos. Queda excluido elsimplemente damnificado, o sea el que por el hecho sufre solamenteun detrimento patrimonial o moral. Lo comn es que el damnificadosea a su vez ei ofendido, pero hay casos en que esa superposicin nose da. El ^directamente damnificado", conforme limita la jurisprudenciaal "damnificado" es en realidad el particularmente ofendido por undelito de accin pblica {art. 82, Cd. Proc, Pen, Nac), Pueden serofendidas las personas jurdicas y por ello querellar por sus representantes legales (ley 2L338), salvo el Estado que ya lo hace en su funcinde ente pblico.334. Se advierte que en este concepto no se com prend e a los acusadores popular y profesional, que slo se vinculan mediatamente con el hecho. Pero, en atencin a la amplitud de facultades, sedan estos tipos de querellantes: el exclusivo, el conjunto, el subsidiarioy el adhesivo. Los dos primeros tienen entrada plena en la legislacinargentina.La legislacin austraca prev el querellante subsidiario (arts. 29 y48, Cd, de 1873), siendo un atisbo de l el sistema de Buenos Aires.Slo acta como acusador cuando el Ministerio Fiscal abandona elejercicio de la accin. Parece inaceptable que por el hecho de no ejer-

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DERECHO PROCESAL PENALcerse, una accin de ejercicio pblico se convierta en los hechos enaccin de ejercicio privado.El querellante adhesivo es pro pio de la legislacin alem ana. El ofendido se introduce en el proceso como un tercero adherente a la acusacin y conclusiones del Ministerio Fiscal. Al habrsele limitado lasfacultades, acta ahora como colaborador del fiscal por los interesesciviles.El querellante exclusivo de la legislacin argentina es el resultadode la ley de fondo (art. 73, Cd, Pen.) que instituye los delitos perse-guibles por accin de ejercicio privado. El querellante conjunto, encambio, presupone la intervencin del Ministerio Fiscal por cuantoacta en los delitos perseguibles por accin de ejercicio pblico. Todoslos cdigos procesales deben legislar el primero, pero no ocurre igualcon el segundo; los cdigos modernos tienden a su incorporacin, enuna corriente que ahora puede considerarse predominante y que hizomrito para revertir la tendencia y admitirlo fundamentalmente de lanecesidad de brindar participacin al ofendido por el delito y tratarde suplir las deficiencias del Ministerio Fiscal en punto a la eficacia enlas investigaciones por hechos de suma gravedad y repercusin.

El querellante exclusivo es sujeto esencial. En cambio el conjuntoes eventual, diferencindose de los sistemas extranjeros por su autonoma de actuacin con respecto al contenido formal del proceso. Haydiferencias de detalles en las atribuciones que le dan los Cdigos Procesales Penales de la Nacin (ley 23.984 y modificatorias), Crdoba,Entre Ros, Corrientes, La Pampa, Tierra del Fuego, Santa Cruz, entreotros,A su vez, los Cdigos de Buenos Aires y San Luis siguen la lneade pensamiento de Toms Jofr y no lo incluyen, incorporando en sulugar al particular damnificado y al actor civil. Otros no lo han receptado todava (Santa Fe, por ejemplo).335. Los dos cdigos elaborados por Jofr (Buenos Aires, 1915, ySan Luis, 1908) permitan que el ofendido interviniera en elproceso pero con facultades reducidas. No lo consideraban parte porms que poda velar por el descubrimiento de la verdad. No obstanteser damnificado, se le negaba el ejercicio de la accin civil en sedepenal, lo cual result superado por el artculo 29 del Cdigo Penal yen la actualidad por las modificaciones introducidas en ambos orde-32

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R G A N O D E LA A C U S A C I Nnamientos, sobre todo en la Provincia de Buenos Aires por ley 11,922del 18 de diciembre de 1996,Poda solicitar pruebas; pedir embargo si se orden la detencindel imp utado ; asistir a la indagatoria y prueba testimo nial, con facultadde tacha y repregunta; recusar, e instar. Tena posibilidad de apelar ydecir de nulidad del auto de sobreseimiento y sentencia absolutoria,con facultad para expresar agravios aunque el fiscal no mantuviera elrecurso, y poda apelar del rechazo de pruebas. Era un damnificadointerviniente en proceso con acusador pblico, con facultades que sobrepasaban su inters privado por cuanto poda mantener excitada lajurisdiccin en alzada sin impugnacin del acusador pblico.

Lo que persegua en realidad este sistema era conciliar el intersdel damnificado con las resultas posibles del proceso penal, frente a lasolucin que da el articulo 1102 del Cdigo Civil, Jofr pensaba queel artculo 1096 de este Cdigo impeda el ingreso del damnificadocomo actor civil en el proceso penal, al sentar la independencia de laaccin civil con respecto a la criminal. Debe reconocerse, sin embargo,que algunas de las facultades otorgadas a este interviniente hbrido locolocaban a la par de un acusador privado o particular.336, Co m o caracteres com unes de todo querellante o acusador privado, en nuestro sistema pueden anotarse los siguientes:

a) Es un particular que afirma o con respecto a quien se afirmahaber sufrido directamente las consecuencias del delito, encuanto titular del bien protegido por la norma penal que loprev. Esto es lo bsico, por cuanto se advierten extensionesque difieren en los tipos de querellantes y en los cdigos procesales penales.

b) En general, pueden constituirse como querellantes los representan tes legales del agraviado. Es claro que actaniure proprioyno en funcin representativa; tienen la calidad de querellantes,porque son los representantes del ofendido,c) Ha de entenderse que quien acta como querellante ejerce enforma simultnea la accin civil, salvo renuncia o expresa reserva de ejercitarla en sede civil. Es claro que en las oportunidades legales deben hacer las peticiones y m ritos que perm itan

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DERECHO PROCESAL PEKALel debido ejercicio de ta defensa y un correcto pro nu ncia m ien tosobre el fondo.d) Quien se constituye en querellante, qued a som etido a la auto ridad del tribunal del proceso mientras mantenga el ejerciciode la accin, y soportar las consecuencias de orden procesalo sustancial, conforme lo determ inan las leyes vigentes: costas,calumnia, etctera.e) Es un pod er facultativo del ofendido o personas a quienes seextiende. Puede ejercitarlo o no, y apartarse por su propia voluntad, sin perjuicio de su responsabilidad por los actos cumplidos. Si bien esto significa que se trata de un poder disponibleaun desde el punto de vista sustancial, cuando se trata del querellante conjunto no afectar la pretensin penal por cuantoella es hecha valer por accin del Ministerio Pblico,Esto nos permite pasar al anlisis en particular de cada uno de lostipos de querellantes, propios de nuestra legislacin.

A ) Querellante exclusivoSUMARIO;337. Extensin. 338. Naiuia]eza de la actuaci n.339.Previsiones delos cdigos procesales, 340. Mantenimiento en el proceso.

337. Para un reducido nm ero de delitos, la ley penal sustantivaestablece unius persecuendide excepcin, prohibiendo el ejercicio de la accin penal por el rgano del Estado en forma absoluta.Su ejercicio corresponde al ofendido por el delito, y en algunos casosa sus herederos forzosos, guardadores o representantes legales.El artculo 73 del Cdigo Penal, segn ley 24.453, llama "accionesprivadas" cuando se persigue por los delitos de calumnia e injurias, laviolacin de secretos -salvo en los casos de los artciUos 154 y 157-,la concurrencia desleal del artculo 159 y el incumplimiento a los deberes de asistencia familiar cuando fuere vctima el cnyuge. Basta conqu e se est frente a una de esasfiguraspenales para que rija la excepcin,sin que ning una circunstancia perm ita volver a la regla de la persecucinpor el rgano oficial-Los titulares de esta accin privada podrn ejercerla ante los tri-34

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R G A N O D E L A A C U S A C I Nbunales penales haciendo uso del derecho de querella, vale decir acusando en forma exclusiva. No puede acusar el Ministerio Fiscal,En concreto, quienes pueden acusar son: el cnyuge ofendido enlos delitos de violacin a los deberes de familia; el ofendido, o si fallecelos heredero s forzosos, en los delitos de calumniaeinjurias; el agraviadoo su guardador o representante legal, en os delitos de violacin desecreto y concurrencia desleal. Si bien el artculo 74 del Cdigo Penalfue derogado por la ley 24.453, las diferencias surgen de los artculos75 y 76 del Cdigo Penal, y se explican por la calidad de la ofensa quecada delito produce.338. Se trata de previsiones del derecho sustantivo en su enfoquerealizador, cuya eficacia procesal es evidente. La querella y suejercicio debe ser reglamentada por los cdigos procesales, pero sinalterar las previsiones penales.El Estado permite al particular que pretenda penalmente en estoscasos, limitando a esa pretensin el inters punitivo. En funcin deeste lmite, el Estado conservaelpoder de accin, pero delega su ejercicioen el particular interesado en la punicin. Por eso, si bien el particulardispone de la pretensin {renuncia, desistimiento, perdn), no puedetransar o negociar sobre ella.

Este carcter dispositivo respecto de la pretensin penal implicaque el ofendido tiene:1) Un derecho de querellar, cuya falta de ejercicio im pide todapersecucin y punicin;2) un po der de renuncia, cuyo ejercicio evita la sentencia por truncamiento del proceso que la querella provoc, y3) un po der de perd n, cuyo ejercicio evita la pena del cond enad opor la sentencia que con la querella se requiri,339. Siguiendo el criterio del Cdigo Penal, todos los cdigos pro cesales distinguen ia accin, desde el punto de vista de suejercicio, en "privada" y "pblica" (arts.5 y 7 ,Cd. Proc. Pen. Nac;5" y 8", Crdoba), La privada corresponde a las previsiones de los

artculos 73, 75 y 76 del Cdigo Penal, y se instituye uniformementela querella como nico acto idneo para ejercitarla. Su titular es elquerellante exclusivo.35

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Legalmente estamos frente a un sujeto esencial del proceso penal,que produce querella en los casos en que por la ley de fondo slopuede acusar el ofendido, sus herederos forzosos o representantes legales. La inclusin de estos ltimos indica que el querellante debe sercapaz de acuerdo con las leyes civiles.Si en un p roceso actan varios querellantes, los cdigos suelen imponer que se unifique la representacin (art. 425, Crdoba): litiscon-sorcio activo, podra decirse, pero limitado a su eficacia procesal. Enel aspecto sustancial, es exigencia delnon bis in ident: la acumulacinde procesos por el mismo hecho que ofende a varios, para evitar queest pendiente ms de una persecucin,yla extensin de la cosa juzgadaa cualquier ofendido por el mismo hecho tratado, para evitar una segunda persecucin.Atento al poder dispositivo que el querellante tiene respecto delcontenido sustancial y formal del proceso por l iniciado, se le imponemantener la instancia bajo apercibimiento de abandono de la causa.Es una cuestin muy discutida, que despus se analizar con mayordetenimiento.340, Dada a especialidad del procedim iento previsto para Jos casosde delitos slo perseguibles por accin de ejercicio privado,resulta conveniente que en el momento del examen de ese procedim iento se analicen las particu laridades propias dei querellante exclusivo.Ahora slo haremos una ligera referencia a su mantenimiento en elproceso que, como se ha dicho, implica la vida del proceso mismo.

El desistimiento aparece como figura procesal, pero su eficacia essustantiva. De aqu que su admisin sea causal expresa de sobreseim iento con valor definitivo (art.431,C rdob a). Este desistimiento puede ser expreso u obtenerse como consecuencia de una concreta inactividad (art. 430, Crdoba).Este valor sustancial del desistimiento (renuncia) ha sido tachadode inconstitucional cuando se produce en forma tcita (C, S. J. N.,Fallos: 219:400), conforme a los cdigos que as lo resuelven por elmero transcurso de un breve plazo (30 o 60 das). Se concluye que nopuede dar paso a la extincin de la accin por no estar prevista larenuncia tcita en el Cdigo Penal; por lo cual el efecto debe limitarsea la caducidad de la instancia. Conforme a esta conclusin, el o fendido36

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podra querellar nuevamente por el mismo hecho, y no hay duda deque con ello se violara el principio del non bism dem.El abandono de la querella implica renuncia a las pretensiones quese hubieren hecho valer en el proceso. Si no se ejerci la accin civil,el renunciante debe dejar expresa reserva de hacerlo en sede civil, paraconservar la pretensin.B) Querellante conjunto

SUMARIO:341,Concepto legal. 542. Argumentos en pro y en contra. 343.Soluciones intermedias. 344. La cuestin frente al Cdigo Penal. 345.Soluciones de la jurisprudencia sobre titularidad.346.Soluciones de lajurisprudenciasobre intervencin.341. En nuestro pas se ha debatido ampliamen te si en los procesospor delitos persegutbles por accin de ejercicio ptiblico, esconveniente o perjudicial permitir la intervencin del particular ofendido, en calidad de querellante. Lo admiten el Cdigo Procesal Penalde la Nacin. Crdoba, Entre Ros, Tucumn, Corrientes, entre otros.No lo incluyen Santa Fe, San Luis, Buenos Aires, etctera.A este querellante se le llama "conjunto", porque el titular del derecho de querella interviene en el proceso ejercitando, a la par delMinisterio Fiscal, la accin penal. Los cdigos que lo autorizan no sonuniformes en cuanto a las facultades que le acuerdan. Puede ejercerconjuntamente la accin civil,yes lo ms comn que as ocurra cuandoa su vez ha sido dam nificado por el hecho de la impu tacin. Pero comosujeto del proceso es eventual, por cuanto no puede faltar la intervencin como accionante del Ministerio Pblico. Es la principal diferenciacon el otro querellante que hemos llamado exclusivo.Esencialmente, el titular del derecho de querella ha de ser, en estoscasos, el sujeto pasivo del delito incriminado. Su constitucin en elproceso puede hacerse provocando su iniciacin con la querella, o introducindose despus, o sea en un proceso ya en marcha e iniciadopor distinto medio o por otro querellante. Era la previsin del artculo170 del anterior Cdigo nacional, que extenda este derecho a los representantes legales del ofendido incapaz, y al cnyuge, padres, hijosy a los que fueron tutor, curador o gu ardador si la mu erte de la vctima

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fuere consecuencia del delito. En la actualidad el derecho de querellase encuen tra regulado en el artculo 82 del Cdigo Procesal Penal segnley 23.984.La jurisprudencia ha sido estricta en la determinacin del derechode querella; Siendo un derecho personalsimo, no pasa a los herederos.Adems, la constitucin no puede operarse admisiblemente una vezproducida la acusacin del Ministerio Fiscal o de haber requerido steel sobreseimiento despus de la clausura del sum ario. Si desiste o abandona la instancia no cumpliendo la actividad impuesta, queda definitivamente apartado del proceso.342. En la pugn a por m antener o suprimir este sujeto eventual delproceso se han dado argumentos de distinto carcter, los quesintticamente recordaremos para enfrentarlos despus con el CdigoPenal.Como principales argumentos en su favor, se ha dicho:1) Qu e al ofendido le asiste un derecho natural de pedir al Estadoel castigo de quien ha violado la ley penal, afectando el bienjurdico suyo que esa ley protege, mientras su intervencin seajuste a los lmites lgicos del correspondiente castigo;2) que su intervencin significa, en la prctica, una eficaz coop eracin para el Ministerio Fiscal, y un poderoso estmulo parasu diligente y correcta actuacin;3) que su abolicin responde a criterios sustentados po r principioscentralistas o de absolutismo poltico, opuestos a la esencia denuestra Repblica y a nuestro modo de vivir, que son la basede nuestra existencia, implicando la supresin de una fundamental garanta de la Constitucin.En pro de su eliminacin, se ha sostenido;1) Qu e es un resabio de la acusacin privada, y ms an, reminiscencia de la venganza individual a pesar de su control porel Estado;2) que los criterios de nuestra poca deben ser el de la justicia yel de la defensa social, y no el de la venganza privada propiodel dominio de las pasiones;3) que en la prctica, el ofendido es impulsado casi siempre po r

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la idea de venganza y un inters pecuniario contrarios a los dejusticia que deben guiar la acusacin, por lo cual ha de ser unobstculo para la recta administracin de justicia;4) que su intervencin provocar que el acusador pblico se despreocupe, delegando la actividad en quien slo vela por el inters particular;

5) que es la quin ta rueda del carro, que pone al impu tado frentea una doble acusacin;6) que el particular debe quedar excluido porque la actividad acusatoria se ha socializado enteramente, dignificndose en unaelevada concepcin del derecho y de la justicia.

343, Se han ido decan tando soluciones intermedias luego de lasposturas extremas que bregaban por el abolicionismo de lafigura del querellante o su introduccin con facultades autnomas, lascuales parecen atendibles. As, se han previsto en el Cdigo ProcesalPenal de la Nacin, de Crdoba, Tucumn, Entre Ros, Corrientes, LaRioja, entre otros, aunque no coincidan con esos lmites.Nosotros pensamos que debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsosfundam entales de ejercicio de la accin p enal. En lo esencial, debe ser uncoadjutor del acusador estatal, sin autonoma en la actividad requirentepromotora de los diversos momentos procesales. Esto sin perjuicio deejercer simultneamente la accin civil, o de que se permita ejercer estaaccin al damnificado que no sea titular del poder de querellar.Pensamos as, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente terico: eliminacin de todoatisbo privatista en la persecucin penal. En un enfoque institucional,tampoco creemos que la supresin del querellante afecte para nada elrgimen republicano de gobierno. Pero desde un punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de lmites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuadode la funcin pblica, incentivo de actuacin, con tribucin en la prueba

y discusin.Nada impide que se le permita pedir pena a la par del acusadorpblico, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectacin39

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Lno ha de quedar cubierta con una simple indemnizacin pecuniaria.Puede que en alguna medida se d entrada a la venganza, pero sesalvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposicin de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal,pero sus poderes autnomos deben ser muy restringidos cuando setrata de ejercitar la accin: fundam entalmente en la iniciacin del pro ceso, en la elevacin a juicio y en la impugnacin de la sentencia.344. Veamos esta cues tin frente a nu estro derecho positivo, aclarando que su mantenimiento o supresin no afectar garantaconstitucional alguna.Hay quienes sostienen que el Cdigo Penal no permite suprimirlo,po rqu e al dictarse respet la tradicin ocup ndose de reglar la acusacinoficial. Otros dan solucin intermedia, sosteniendo que la obligatoriedad del querellante slo surge para los casos del artculo 72 del CdigoPenal, por lo cual, cuando la accin penal se ejerce de oficio no seimpone ni se rechaza su intervencin, problema relegado a la ley procesal. Otros, en fin, concluyen que el Cdigo Penal prohibe su intervencin cuando se debe proceder de oficio, permitiendo que la leyprocesal lo instituya en los casos de instancia privada.

Con respecto a la regla del artculo 71 del Cdigo Penal, pensamosque el querellante no est impuesto ni excluido; pero al deber iniciarsede oficio la accin surge como lmite, para el caso de admitirlo, laimposibilidad de que l promueva el proceso. La instancia promotoracorresponde al Ministerio Fiscal, lo que implica limitar la autonomadel querellante conjunto. Este lmite debe extenderse al acto de acusacin, o sea a la base promotora del juicio, y a las etapas impugnativas.Distinto es cuando el Ministerio Fiscal no puede perseguir si nomedia instancia privada (art. 72, Cd . Pen.), puesto que el prim er ac to,esto es el promotor de la accin, puede no cumplirse de oficio. Porexcepcin a la regla del artculo 71, no se proceder a formar causasino po r acusacin o denuncia del agraviado. Para los delitos all enun ciados, la instancia condicionante de la persecucin es un poder dispositivo del agraviado, quien a su vez tendr el derecho de utilizar aesos fines la denuncia o la acusacin (querella), lo que el legisladorprocesal no podra alterar.Esta solucin conduce a impedir la supresin del querellante en los40

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casos del artculo 72 del Cdigo Penal, por cuanto l tiene el poder deacusar (querellar) como medio de instar para abrir la persecucin penal.Pensamos, sin em bargo, quesibien la ley de fondo puede co ndicionar lapersecucin penal con la instancia privada, no le corresponde legislar elmedio especfico para instar. Esto es funcin de las leyes procesales (art.72, inc. 12, Const. Na c) . En conclusin, el Cdigo Penal regir cua ndono est contradicho por los procesales; si stos suprimen el querellante,la instancia debe hacerse por otros m edios, en tre ellos la denuncia. Si slose prev sta, no habr otro medio para instar.345. Sobre la titularidad de querellante conjun to, nuestra juris pru dencia ha llegado a las siguientes conclusiones:

a) Slo puede ser el particular ofendido, en cuanto afectado po rser titular del derecho o inters violado por el delito que seimputa; debe ser quien soporta el dao o situacin de peligroqueeldelito com porta, de un modo especial, singular, individualy directo. La titularidad que se suele acordar a la A dm inistracinNacional de Aduana contradice esta regla.b) Co nse rvan do la independencia en el ejercicio de la accin, enun mismo proceso pueden querellar todos los ofendidos, y asu vez puede hacerlo uno de stos contra todos los imputados;es problema que debe coordinarse con el principio de indivisibilidad de la persecucin oficial.c) Los sucesores del ofendido por el delito, sea tnortiscausa o attulo singular, no pueden constituirse como querellantes aun

que el causahabiente hubiere presen tado querella, en esa calidadde sucesores; pero s pueden presentarse iureproprioinvocandoel ttulo de herederos forzosos, cuando la muerte del causantefue efecto del delito imputado.d) Los representantes legales y guardadores de los incapaces pue den tambin querellar por delitos cometidos en contra de stoscuando fallecieron como consecuencia del hecho. A su vez, losrepresentantes legales pueden hacerlo por todo delito en que

sea ofendido el representado.e) Se ha recono cido el derecho de querella a favor de los sociosde una mutual o sea de una entidad sin fines de lucro, cuando41

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Llos directores aparezcan como autores de defraudacin en perjuicio de la entidad,f) El derecho de querella correspond e tambin a las personas jurdicas, salvo en delitos que slo afectan a sus componentes,como ocurre con los delitos contra el honor.346. Asimismo, la jurisprudencia ha sistematizado los criterios relativos a la intervencin del querellante conjunto, de la siguiente manera:

a) El ofendido slo pue de intervenir com o querellante si tienecapacidad para querellar; se trata de la capacidad genrica paraactuar como acusador, tenindose en cuenta la minoridad, elser procesado en la misma causa, conden ado a ms de tres aosde prisin o reclusin, o prfugo.b) Es contradictoria la jurisprudenc ia so bre si puede querellar eltitular del derecho que se domicilia en el extranjero; podraacordrsele con otorgamiento de fianza: arraigo.c) Cuando el proceso ha sido ya cerrado por sobreseimiento, opor sentencia, el particularmente ofendido por ese hecho nopuede ejercer el derecho de querella,d) El querellante conjunto debe constituirse en el m om en to op ortun o y en la forma legalmente prevista, de lo contrario la constitucin ser rechazada sin ms trmite (arts. 84 y 90, Cd.Proc. Pen. Nac),e) El querellante conjun to es parte en el proceso, actuando p ara

lelamente al Ministerio Fiscal, y moviendo la accin en su propio inters como particularmente ofendido.f) La intervencin d e una persona como querellante no la eximede la obligacin de declarar como testigo en el proceso (art.86, Cd. Proc. Pen. Nac), Su derecho de probar est expuestoa restricciones en la investigacin preparatoria y es amplio enla etapa del juicio. Puede ser sometido a careo y es responsablede las costas causdicas si sucumbiera su pretens in o desistiere.g) La calidad de querellante se pierde po r desistimiento expresoo por la renuncia tcita en los excepcionales casos que la leylo admite; tambin por muerte del ofendido o titular del de-

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RGANO DE LA ACUSACINrecho, por transaccin o convenio d e la cuestin civil,orenunciade la pretensin resarcitoria (art. 1097, Cd, Civ.)-h) Para querellar po r poder, el m and ato debe ser especial, no bastando la facultad genrica "para querellar", aun cuando los cdigos procesales no lo exijan expresamente.Aclaramos que estos lincamientos Jurisprudenciales han sido establecidos siguiendo la orientacin resultante del antiguo Cdigo nacional, debiendo para el actual -segn ley 23.984- y el de las provinciasadaptarse a las diferencias que existen con los textos vigentes.

in . AUX ILIARES DE LOS ACUSADORESSUMARIO:347. Enumeracin. 348. Secretario y personal de ia Fiscala. 349. Eldenunciante. 350. El instante, 351. Caraer del poder de denuncia. 352.Capacidad para ser denunciante. 353. Prohibicin de denunciar, 354. LaPolica en su funcin requirente.

347. Entre las personas que intervienen en el proceso en la lneade la acusacin, corresponde distinguir a los auxiliares delMinisterio Fiscal y a los auxiliares del querellante conjunto o exclusivo.Entre los del Ministerio Fiscal, unos son propios de todo colaboradorde los rganos pblicos, pero adems se agregan los particulares ano-ticiadores de los supuestos hechos delictuosos, que en general actancomo denunciantes. Los del querellante son propios del auxilio profesional y tcnico prestado a los particulares que intervienen en un proceso jurisdiccional, pero con caractersticas d iferentes a las del defensordel imputado en algunos aspectos.Los colaboradores del Ministerio Fiscal que son propios de los rganos pblicos del proceso, y por ello semejantes a los del tribu na l, sedistinguen en dos categoras: la Polica en su funcin judicial, y elpersonal adscripto a cada una de las oficinas, entre las cuales se destacael que se desempea como actuario o secretario. El denunciante actaen forma autnoma, pero en la lnea de la persecucin al poner enconocimiento de la autoridad la existencia de un supuesto hecho delictuoso. Con el querellante colaboran directamente el procurador, sise hace representar, y el asistente letrado que debe ser abogado.Las funciones judiciales de la Polica han sido analizadas ya in ex-

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Ltensoal ocuparnos de su colaboracin con respecto al tribunal (N">250y ss.). En atencin a ello, ahora limitaremos su anlisis a su actuacinen la lnea de la acusacin y a la subordinacin con respecto a losfiscales. En cuanto al denuncian te, tambin limitaremos su estudio alo esencial en esta oportunidad, para desarrollarlo cuando nos ocupemos de la denuncia como acto inicial de la instruccin (ver N*> 659 yss.). En cuanto a los representantes, procuradores y abogados patrocinantes, es tema que conviene tratarlo en coordinacin con las partesciviles (ver N" 438 y ss.), por ser donde tiene aplicacin ms amplia,haciendo aqu muy ligeras referencias a los aspectos especficos.348. El principio de oficialidad, que dom ina todo el proceso, impone la intervencin permanente del Ministerio Fiscal cuandola accin penal es de ejercicio pblico. En estos casos, la accin serejercitada por el funcionario del Ministerio Fiscal destacado ante elrespectivo tribunal donde se vaya radicando la causa, conforme a suestado; debe hacerlo simultneamente en los diversos procesos dondepor la ley est impelido a intervenir. Adems, algunos cdigos (Crd oba,Mendoza) ya asignaban al agente fiscal (hoy fiscal de instruccin) laprctica de una investigacin sumaria en casos considerados simples,para formar la base del ejercicio de la accin, por medio de una requisitoria de citacin directa a juicio o de sobreseimiento. En la actualidad los digestos ms mo dern os (Tucum n, Buenos Aires, C rdob a)hacen competente alfiscalde instruccin para practicar la investigacinpenal preparatoria en los delitos de accin pblica (arts. 267, BuenosAires; 301, Crdob a).

Esta labor de los funcionarios del Ministerio Fiscal, ms pronunciadam ente de los fiscales de instruccin, hace ver la necesidad de quecada una de las oficinas (Fiscalas) se organice con la jefatura del funcionario respectivo, quien tendr a su cargo y rdenes un elenco depersonal inferior. Este personal colabora con el funcionario fiscal deun modo semejante a lo que el personal de los juzgados o cmarascolaboran con el juez, el presidente o el cuerpo.Es comn que cada Fiscala cuente con un secretario especficamente designado como tal, o que se d esa funcin al integrante delpersonal que tenga ms jerarqua. Sus funciones subordinadas a la delfiscal son ms amplias en comparacin con las autnomas, lo que se

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explica por la posicin de parte formal que el Ministerio Fiscal ocupaen el proceso. De manera expresa, los cdigos modernos imponen alsecretario asistir al fiscal en la tarea de labrar las actas del proceso (art.134,Crdoba). En esta funcin subo rdinada , que es la ms caracterstica, puede reemplazar al secretario un ayudante fiscal o un oficial dela "Polica Judicial" La falta de firma del secretario o su sus tituto anularel acta, nulidad que es relativa (art, 137, Crdoba).Tanto este colaborador como los otros empleados de la Fiscaladeben estar permanentemente a disposicin del fiscal para el cumplimiento de los trmites que corresponden en el proceso penal y parael normal funcionamiento de la oficina.349. Denuncian te es toda persona fsica que, conform e a la ley,puede o excepcionalmente debe formular denuncia ante laautoridad penal competente para recibirla. La denuncia es un acto procesal regulado con ciertas formalidades legales, que tiene por objetotransmitir a la autoridad la noticia que se tiene de la comisin de undelito cuya represin sea perseguible de oficio. Esa finalidad de la denuncia es la que coloca al denunciante en la lnea de la acusacin porcuanto, al anoticiar sobre la existencia de un delito, con su acto impelea la autoridad receptora {juez, agente fiscal o polica) a cumplir conla funcin impuesta por la ley.

Es ms que un simple informante por cuanto el acto de ste noimpone p roceder. Ha de ser una persona que tenga responsabilidad po rlas consecuencias perjudiciales de su obrar si incurriere en ilcito {arts.109 y245,Cd. Pen,), Su intervencin se agota con el acto de denuncia,sin perjuicio de su posterior ratificacin y de actuar como testigo. Notiene el ejercicio de la accin. Su actividad es previa a ese ejercicio, el quetiende, precisamente, a provocar; promocin de la accin.El denunciante aparece con los primeros vestigios del sistema inquisitivo; se exagera su actuacin llegndose a la delacin y al anonimato, y los sistemas modernos lo mantienen dentro de los lmites razonables, por considerarlo un eficaz colaborador de la justicia. En laprctica es comn que coincida con el ofendido o damnificado por elhecho; pero la ley comprend e a cualquiera que se anoticie de l y asum aresponsabilidad con la denuncia.Est excluido en los delitos perseguibles por accin de ejercicio

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D E R E C H O P R O C E S A L P E N A Lprivado. Cuando la accin se condiciona a la instancia privada, slopueden ser denunciantes los que tengan el poder de instar (art. 72,apartado 2, Cd. Pen.).350. Se trata del ejercicio particular de un a funcin pb lica dirigidaa colaborar en la persecucin de los delitos y puesta a cargo,como regla, de cualquier miembro responsable de la colectividad yfacultativamente (arts, 174, Nacin; 314, Crdoba). Si se tratara delofendido o del damnificado, stos podrn tambin constituirse despusen querellante o en demandante civil, conforme al rgimen de los respectivos cdigos.En los delitos previstos por el artculo 72 del Cdigo Penal se dael caso de lo que llamaramos denunciante-insta