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Derecho Penal IIIProfesora Dobra LusicORNELLA STURLA ZERENÉ

Universidad Central de ChileFacultad de DerechoDerecho Penal

DERECHO PENAL IIIProfesora Dobra Lusic Nadal

Alumna Ornella Sturla Zerené

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LOS DELITOS EN PARTICULAR

El criterio a seguir en cuanto a la clasificación

de los delitos será aquella que atiende al “bien

jurídico protegido”, por ejemplo, seguridad

exterior y soberanía del Estado, derechos

garantizados por la Constitución Política,

integridad sexual, etc.

Clasificación:

a) Delitos contra los intereses individuales

i) Delitos que atentan contra los valores de

la persona humana

ii) Delitos patrimoniales

b) Delitos contra los intereses sociales o

comunitarios.

TITULO PRIMERO

DELITOS QUE ATENTAN CONTRA LOS VALORES DE LA

PERSONALIDAD HUMANA

CAPITULO IDELITOS CONTRA LA VIDA

a) Delitos contra la vida independienteb) Delitos contra la vida dependiente

El articulo 19 N°1 de la Constitución Política

comprende la protección tanto de la vida

independiente como dependiente.

La protección penal se encuentra en el Código

Penal bajo los títulos o delitos de:

- 1. Homicidio Simple Art.391 Nª2.

- 2. Homicidio Calificado 391 N°1.

- 3. Parricidio 390.

- 4. Infanticidio 394.

- 5. Aborto 342 y siguientes.

- 6. Auxilio al Suicidio Art. 393.

- 7. Homicidio en Riña Art.392.

¿Qué se entiende por Vida? Hay varias

acepciones acerca de lo que se entiende

por “vida”

• “Es el tiempo que media entre el

nacimiento y la muerte”.

• Naturalistas: “El ser biológico u orgánico

que comprende cuerpo y psiquis

(intelecto)”

• “Cualidad misma de existir”.

• “Vida es el conjunto de cosas, de

manifestaciones que una persona realiza”.

• “Es la unidad de cuerpo y alma”.

El concepto que recoge y tutela el legislador penal,

es el de los naturalistas (implica cuerpo y

psiquis).

Vida es un bien jurídico relativo, no es absoluto,

debe ser siempre respetado, en algunos casos es

posible y hasta obligatorio “afectarlo”, por

ejemplo, cuando se actúa en virtud de la legítima

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defensa. También se debe afectar en casos de

“pena de muerte”, contemplada en el Derecho

Penal Militar.

La ley penal protege la vida humana, el legislador

materializa esta protección desde que hay una

forma de vida, el determinar cuándo hay vida es

un tema de por sí conflictivo. La protección penal

de la vida llega, obviamente, hasta que ésta

termina.

Al analizar que es vida una primera distinción es:

1. Vida Dependiente

2. Vida Independiente

Vida Dependiente, Es la de aquel que está por

nacer; se protege penalmente a través de la figura

penal “aborto”.

Vida Independiente, Es desde que el individuo

nace y es personal, al separarse completamente de

su madre.

Desde el parto hasta que finaliza, del claustro

materno y pasa a tener vida independiente la

protección será a título de homicidio (en

cualquiera de sus formas), el cual es el delito que

protege la vida independiente, estas formas son: el

homicidio calificado, homicidio simple,

homicidio en riñas; y las figuras especiales de

infanticidio y parricidio.

Protección Penal de la Vida. El matar a otro.

Protección penal desde el nacimiento, desde el

parto, criatura completamente separada de la

madre, debe tener autonomía de vida, reducido a la

especie humana.

Con excepción del homicidio en riña todas las

otras figuras tienen el mismo verbo rector “matar”,

el homicidio en riña presenta otras variantes. El

homicidio en riña, en opinión de la mayoría, es un

“delito de peligro”, que consiste en reñir y causar

daño.

El homicidio simple es la figura base.

¿Qué se entiende por persona?

No esta definido en el derecho penal, por tanto el

concepto hay que tomarlo del Código Civil.

Artículo 55: “Es persona cualquier individuo de

la especie humana, cualquiera que sea su edad,

sexo, estirpe o condición”.

Tiene plena validez en el derecho penal. Pero, se

complica con el artículo 74 del mismo código, “La

existencia legal de una persona comienza al

nacer, esto es, al separase completamente de la

madre”.

Esto ha dado pie para numerosas discusiones, si

bien el artículo 74 tiene plena aceptación en orden

civil, en el penal no. Preguntas como ¿se requiere

el corte del cordón umbilical?

Llevar la regla del articulo 74 importaría una

desprotección penal al recién nacido, mientras no

ha sido separado de la madre.

El profesor Etcheverry dice que la separación

completa que se exige debe entenderse como

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“autonomía de vida: Por tanto, se refiere a la

existencia de grandes funciones vitales autónomas;

función sensibilidad, movilidad, respiratoria y

circulatoria en forma independiente de la madre,

este o no cortado el cordón umbilical”. Por ende,

adquiere protección penal al contar con la

autonomía de vida.

Viabilidad (Capacidad para vivir): No es un

presupuesto de la tutela penal de la vida. La

persona que carece de la capacidad para sobrevivir

pero, aun sobrevive es también sujeto pasivo de

homicidio. El hecho de que se trate de una persona

destinada a morir, que no va a sobrevivir más allá

que un instante siquiera, no sirve. Si se da muerte

a una persona que por falla fisiológica va a morir,

es de igual forma homicidio, por ende constituye

homicidio igualmente, dar muerte al moribundo, al

enfermo de un mal incurable o al condenado a

muerte.

Se menciona generalmente el problema de los

“monstruos” (“monstrum”). Los ordenamientos

antiguos excluyeron a menudo a estos de la tutela

de la vida, legitimando la muerte dada a uno de

ellos. Identificándolos, con monstrum: “un ser de

tal manera deforme que no tenía nada de la especie

humana”, y monstruosum: “Aquel que siendo

defectuoso y saliéndose desde ese punto de vista

del molde de la especie, tenia sin embargo la cara

de un ser humano”.

Distinto es el caso del desarrollo absolutamente

patológico, producto de la concepción, es decir, de

la “mola” (se hablara a propósito del aborto).

Pero, en todo caso, la forma del ser humano no

influye para los efectos de la tutela penal de la

vida, tampoco tiene relevancia la edad,

condiciones del cuerpo, etc.

¿Hasta cuándo hay protección penal de la vida?

Desde que existe autonomía de vida, hasta la

muerte, que es el término de la vida.

Eutanasia: Es suicidio asistido cuando media la

voluntad del afectado, pero puede haber eutanasia

sin conocimiento. Esta forma de terminar con la

vida humana no es autorizada por el legislador

chileno; el que auxilia es condenado por delito de

auxilio de suicidio; si no hay consentimiento el

autor de esa muerte responde a título de homicidio.

Se ha planteado una gran discusión respecto al

“derecho a morir” ¿Se debe reconocer a una

persona el derecho de terminar con su vida? Hay

un concepto internacional que implica un consenso

para reconocer el derecho a morir, el derecho a una

muerte digna, a morir como un ser humano.

Se afirma que el ser humano tiene “derecho a

vivir”, pero NO la obligación de vivir y SI tiene

derecho a disponer de su cuerpo y vida.

En algunos países se habla del llamado

“testamento vital”, que es una “declaración de

voluntad por la que una persona de antemano

declara su rechazo a tratamientos para vivir”.

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El Código de Ética de los profesionales de la

medicina, en el artículo 28, establece que “toda

persona tiene derecho a morir dignamente”, “El

médico debe aliviar al paciente del dolor o

sufrimiento, aunque, con ello haya riesgo de

abreviar la vida”.

El médico no esta obligado a proporcionar

“mecanismos artificiales de vida”, si aliviar el

dolor. Se puede desconectar a un paciente por

ejemplo, de un ventilador mecánico, y será la

naturaleza la que siga su curso causal, esto no es

homicidio. Lo que en Chile no se puede hacer es

“activamente matar”, por ejemplo, inyectando una

sustancia letal.

En los países bajos, por ejemplo, la Eutanasia se

encuentra reconocida, e incluso existen

organizaciones que la practican.

I DELITOS CONTRA LA VIDA

INDEPENDIENTE

1. HOMICIDIO SIMPLE

La expresión homicidio simple no ha sido usada

por la ley. La ha impuesto una práctica

generalizada para designar la figura residual de

homicidio que resulta del cotejo de los artículos

390, 391 N°1 y 394.

Definición: “Consiste en matar a una persona sin

que concurran las circunstancias del parricidio,

infanticidio ni las calificantes del homicidio

calificado”

Es un delito de lesión, porque requiere de un

cambio en el mundo exterior, que se materialice

en “la muerte de una persona”.

TIPO OBJETIVO

(Conducta, vinculo causal y resultado)

a) Acción.

Conducta con sus modalidades:

- Verbo rector

- Sujeto activo, pasivo.

- Objeto material, jurídico

- Circunstancias de tiempo y

espacio.

- Medios de comisión

Por acción u omisión:

Si se hace por acción constituye una figura

cualquiera que tenga por objeto proteger la vida

humana “matar a otro”; y omisión, la cual plantea

problemas, es aceptada pero limitada, la omisión

impropia (comisión por omisión- no hay

descripción del delito); es posible el homicidio por

omisión respecto de aquellas personas que se

encuentran en posición de garantes.

i) Verbo rector

Matar

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ii) Objeto material

(Cosa o persona sobre la que se despliega la acción

delictiva): Hombre vivo

iii) Objeto jurídico

(Bien jurídico tutelado): La vida

iv) Sujeto activo

El que realiza la acción, “El que mate a otro”. El

sujeto no esta determinado, a diferencia del

infanticidio y el parricidio. Por ende, se trata de

una figura común. Esta afirmación solo debe

reputarse válida para los delitos de acción, esto

cambia en los delitos de homicidio cometidos por

omisión.

En cuanto a realizarlo por omisión. Se acepta la

comisión por omisión u omisión impropia. Por

tanto el sujeto activo ya no es cualquier persona.

- Sujeto activo: El que se encuentre en posición de

garante.

- Sujeto pasivo: Una persona viva (la que se

encuentra protegida)

v) Sujeto pasivo

Otro hombre vivo diferente del autor.

El comienzo y el fin del hombre señalan los límites

del homicidio. Osea cuando empieza y termina la

vida como objeto de protección jurídico-penal.

vi) Los Medios de Comisión.

Con los que se puede cometer un homicidio

carecen de importancia, pueden ser:

a) Materiales o Inmateriales

b) Directos o Indirectos

a) Materiales: Aquellos que afecten al organismo,

al cuerpo (ejemplo: armas, golpes animales,

insectos).

Inmateriales: Son de orden psíquico, dirigidos al

ser orgánico psiquis con el objeto de provocar la

muerte (ejemplo causando miedo o pánico para

provocar la muerte).

Se habla también de Medios Morales, pero, hay un

problema respecto de la prueba. La vinculación

causal es difícil de determinar.

Profesor Etcheverry señala dos casos: uno es el

ciego a quien el autor le indica un camino errado

para que se caiga y muera, provocando la muerte

por una impresión fuerte, pero en realidad se

produce por la caída. El otro caso es el cambio de

rótulo de un frasco de veneno, al cual se le pone

que no es nocivo, en este caso no es una muerte

por un medio inmaterial sino que es material

producida por medio de la acción del veneno.

b) Directos: Son todos los ya mencionados como

materiales, en que el sujeto activo acciona

directamente sobre el cuerpo de la víctima, y

realiza la muerte.

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- Indirecto: Se hace por medio de otro elemento

que incluso puede ser otra persona. No importa

directamente el daño contra la victima respectiva.

(Ejemplo provocar la muerte por un ataque de un

animal, cuando una persona se lanza sobre otra

para provocar la muerte por caída).

La inducción al suicidio es homicidio, Art.15 Nº2.

b) El Resultado

Es la Muerte. El homicidio es un delito de

resultado, de lesión. Si hay resultado debe existir

vínculo causal.

La muerte, es “la cesación irreversible de todos

los fenómenos de la vida”.

Hay que distinguir, para determinar el momento en

que se produce la muerte:

1. Muerte Clínica. Paralización de las grandes

funciones vitales: respiración, circulación,

sensibilidad y movilidad, sin que se produzca una

alteración de las estructuras orgánicas, dicho

diagnostico es mucho más difícil y es posible

cometer errores. Se la reconoce por los “signos

negativos de vida” (Ejemplo: falta respiración,

hipotermia).

El problema que planteas es que ‘no es definitiva’.

Existen dificultades para precisar el momento en

que se produce la muerte.

El que mata a una persona con muerte clínica,

comete homicidio.

Por tanto, para que la paralización funcional que

representa la muerte clínica sea muerte real, es

necesario que dicha paralización sea irreversible.

2. Muerte Real o Biológica. Es aquella que se

produce cuando a la muerte clínica le sigue los

llamados signos positivos de muerte (rigor mortis

hasta la putrefacción). Hay destrucción de células,

músculos, huesos, etc.

La existencia de la muerte de una manera cierta y

absoluta se comprueba por medio de diversas

alteraciones, que sirven tanto para precisar el

diagnostico como para orientar acerca de sus

causas y del momento en que ocurrió. Estas

alteraciones se denominan “fenómenos

cadavéricos o signos positivos de muerte” y

constituyen una alteración irreversible de los

tejidos producida por causas físicas, químicas y

biológicas. Los signos positivos de muerte de

mayor significación son: la deshidratación, la

acidificación de los humores y vísceras, la rigidez

cadavérica, las livideces cadavéricas y la

putrefacción cadavérica, signo ultimo y evidente

de la muerte.

Esta es la reconocida por el Derecho Penal.

3. Muerte Jurídica. Es aquella menos importante

en esta materia, nada tiene que ver con las ya

mencionadas, una de ellas por ejemplo es la

muerte presunta.

4. Muerte Cerebral. “Abolición total de las

funciones encefálicas e irreversible”.

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La muerte es un proceso, así como el nacimiento,

se produce de manera paulatina.

La diferencia entre la muerte de los distintos

órganos es lo que ha permitido para efectos del

trasplante, reconocer que cuando el cerebro muere,

el ser esta muerto, aunque los otros órganos sigan

funcionando.

Esto permitió llegar a la concepción que permite

los trasplantes.

Esta muerte, no esta contenida en el derecho penal,

pero si en el Código Sanitario (Titulo IX:

“Trasplantes y donaciones”).

Esta muerte cerebral la acepta el derecho penal

solo con fines de trasplantes y las exigencias para

determinar la muerte cerebral se encuentran en el

Código Sanitario.

Artículo 151: “Cuando una persona hubiere

fallecido en alguno de los casos indicados en el

artículo 121 del Código de Procedimiento Penal o

cuando su muerte hubiere dado lugar a un

proceso penal, será necesaria la autorización del

Director del Servicio Médico Legal o del médico

cirujano en quien éste haya delegado esta

atribución para destinar el cadáver a cualquiera

de las finalidades previstas en este Libro, además

del cumplimiento de los otros requisitos.

En aquellos casos en que el Servicio

Médico Legal no tenga la infraestructura material

o de personal para otorgar la autorización, o ésta

sea necesaria y requerida fuera de su horario

normal de funcionamiento, la delegación recaerá

en el director de un hospital del Servicio de Salud

en cuyo territorio jurisdiccional se produjere la

muerte del potencial donante.”

Artículo 121: “Cuando se sospeche que la muerte

de una persona es el resultado de un delito, se

procederá, antes de la inhumación del cadáver o

inmediatamente después de exhumado, a efectuar

la descripción ordenada por el artículo 112, a

practicar el reconocimiento y autopsia del

cadáver y a identificar la persona del difunto.

La descripción expresará

circunstanciadamente el lugar y postura en que

fue hallado el cadáver, el número de heridas o

señales exteriores de violencia y partes del cuerpo

en que las tenía, el vestido y efectos que le

hallaren, los instrumentos o armas encontrados y

de que se haya podido hacer uso, y la conformidad

de su forma y dimensiones con las heridas y

señales de violencia.

En los casos de muerte causada por

vehículos en la vía pública, y sin perjuicio de las

facultades que corresponden al juez competente,

efectuará la descripción a que se refiere el inciso

anterior y ordenará el levantamiento del cadáver

un oficial de Carabineros asistido por un

funcionario del mismo servicio, quien actuará

como testigo. Se levantará un acta de lo obrado,

que firmarán ambos funcionarios, la que se

agregará al proceso.”

Artículo 152: “Será nulo y sin ningún valor el

acto o contrato que, a título oneroso, contenga la

promesa o entrega de un tejido o parte del cuerpo

humano para efectuar un injerto.”

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Artículo 153: “Las placentas y otros órganos y

tejidos que determine el reglamento podrán

destinarse a la elaboración de productos

terapéuticos y a otros usos que el mismo

reglamento indique.”

Artículo 154: “Las disposiciones de este Libro no

se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las

de otros tejidos que señale el reglamento.”

Artículo 146: “Toda persona plenamente capaz

podrá disponer de su cadáver, o de partes de él,

con el objeto de que sea utilizado en fines de

investigación científica, para la docencia

universitaria, para la elaboración de productos

terapéuticos o en la realización de injertos.

El donante manifestará su voluntad por

escrito, pudiendo revocarla en la misma forma,

todo ello de conformidad con las formalidades que

señale el reglamento.”

+ Quien da muerte a una persona que se encuentra

en estado de muerte clínica comete homicidio,

porque no es esa muerte la que protege el derecho

penal.

¿Que pasa con los cadáveres?

Artículo 147: “Los cadáveres de personas

fallecidas en establecimientos hospitalarios

públicos o privados, o que se encuentren en

establecimientos del servicio médico legal, que no

fueren reclamados dentro del plazo que señale el

reglamento, podrán ser destinados a estudios e

investigación científica, y sus órganos y tejidos,

destinados a la elaboración de productos

terapéuticos y a la realización de injertos.

Podrán ser destinados a los mismos fines

cuando el cónyuge o, a falta de éste, los parientes

en primer grado de consanguinidad en la línea

recta o colateral no manifestaren su oposición

dentro del plazo y en la forma que señale el

reglamento.”

Prolongación Artificial de la Vida.

Sabemos que el derecho penal acepta este tipo de

muerte referido al trasplante.

Cuando una persona sufre esta muerte clínica y es

conectada a máquinas para mantener su vida

artificialmente, ya sea, estado vegetal, coma

profundo.

Cuando se trata de ésta clase de muerte se plantea

el problema en derecho atendiendo a la omisión

del médico, que es lo que él debe hacer. El médico

no está obligado a mantener artificialmente una

vida, a menos que sea recuperable.

Cuando existe la posibilidad de recuperación del

afectado llamado “paciente” sí debe prolongarse,

porque función del médico es salvaguardar la vida

y hacer que se recupere.

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c) Vínculo Causal o Causalidad.

El vínculo causal permite determinar cuando el

resultado muerte es la consecuencia directa de la

actividad desplegada. Si no hay una conducta

orientada a producir ese resultado no hay delito de

homicidio, a lo mejor puede haber una figura

culposa “Cuasidelito.

Se determina por la teoría de la equivalencia de las

condiciones.

Aún cuando estén completados todos los

elementos objetivos no significa que haya muerte,

falta la verificación de culpabilidad y

antijuridicidad.

En ésta vinculación causal, relación que existe

entre la conducta desplegada y resultado muerte

pueden producirse a veces “interferencias”, por

causas independientes. Hay casos en que la muerte

no es un efecto inmediato de la conducta, puede

haber un lapso entre la acción matadora y

resultado muerte, y es en ese lapso en que se

producen las interferencias llamadas

“CONCAUSAS”, pudiendo existir el homicidio

concausal.

1. Homicidio Concausal

Concausas: “Son ciertos factores o circunstancias

no previstas por el autor, ajenas a su voluntad que

intervienen provocando otro resultado típico”.

Homicidio concausal: “Cuando un sujeto con

intención de matar emplea medios inhábiles para

provocar la muerte, pero, estas sobrevienen por la

intervención de las concausas”

Hay una interferencia en el vínculo causal.

Estas concausas según el momento en que se

presentan pueden ser:

a) Preexistentes

b) Coetáneas

c) Sobrevinientes

a) Preexistentes: “Aquellas que existen desde

antes de llevar a cabo la actividad matadora”

El sujeto quiere provocar la muerte, emplea un

medio inhábil, pero igual se provoca la muerte.

(Ejemplo: con intención de matar se hiere a un

sujeto provocándole sólo una lesión grave, pero

padece de hemofilia, y muere).

b) Coetáneas: “Son las que se dan en el mismo

momento de la actividad”. (Por ejemplo: X golpea

a Z este cae a la calle y justo viene un auto que lo

atropella y muere).

Es un factor, elemento nuevo que el hechor

desconoce que contribuye a producir el resultado

querido.

c) Sobrevinientes: “Se presentan con

posterioridad a la actividad matadora” (Por

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ejemplo la ambulancia que va con un herido, se

vuelca y por esto muere. La sola acción resultó

ineficiente).

Solución al homicidio concausal:

Siempre que se cumplan los requisitos de

circunstancias desconocidas y ajenas, puesto que si

debió preverlas es culpa.

a) Naturalistas ortodoxos: Se sancionaría

atendiendo al resultado efectivamente producido,

por lo tanto, a titulo de homicidio.

b) Finalistas: Atendiendo a la finalidad

perseguida por la acción, por lo tanto, homicidio

frustrado. El finalismo tiene que descartar esa

muerte, porque eso es un mero acontecer causal,

que tenga identidad con lo que se perseguía es otro

elemento por que la acción final terminó cuando

finalizó de desarrollar la acción, lo demás es por

un acontecer causal naturalista.

c) Cátedra: Se sanciona por el resultado

efectivamente producido por la acción desplegada,

lo cual se traduce en lesiones graves. Esto

considerando la finalidad y resultado, porque si es

resultado es homicidio y, si es solo finalidad es

homicidio frustrado por eso hay que integrarlas. La

finalidad serían lesiones consumadas, ya sea,

graves, levísimas, etc.

2. Homicidio Preterintencional.

“Cuando un sujeto con la intensión de lesionar,

emplea un medio apto (torpemente) para provocar

la muerte, la que se produce”

El resultado efectivamente producido excede de lo

querido por el autor.

El análisis del homicidio preterintencional hace

necesario considerar aspectos propios del tipo

subjetivo.

El sujeto dolosamente quiere cometer un delito y

culposamente comete uno más grave.

Artículo 343: “Será castigado con presidio menor

en sus grados mínimo a medio, el que con

violencias ocasionare un aborto, aun

cuando no haya tenido propósito de

causarlo, con tal que el estado de embarazo

de la mujer sea notorio o le constare al

hechor.”

Paralelo entre Homicidio Preterintencional y

Homicidio Concausal

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TIPO SUBJETIVO

Reconocemos la presencia de dolo y culpa.

En materia de homicidio la mayoría de los tipos

penales exigen la presencia de dolo directo, este

es el caso del homicidio calificado, infanticidio y

parricidio.

Dolo: Puede ser dolo directo, indirecto o eventual.

- Dolo directo es el que se exige en esta

figura.

- El dolo de consecuencia necesaria

(indirecto) no tiene relevancia para estos

efectos.

- Dolo eventual se asimila al dolo directo.

Dolo directo es en la mayoría de las figuras.

Culpa: De acuerdo con lo señalado en el artículo

490 del Código Penal es posible la comisión

culposa de un delito de homicidio.

Artículo 490: “El que por imprudencia temeraria

ejecutare un hecho que, si mediara malicia,

constituiría un crimen o un simple delito contra las

personas, será penado:

1. Con reclusión o relegación menores en sus

grados mínimos a medios, cuando el hecho

importare crimen.

2. Con reclusión o relegación menores en sus

grados mínimos o multa de once a veinte unidades

tributarias mensuales, cuando importare simple

delito.”

El delito de homicidio tiene una pena de crimen.

La mayoría de las figuras de homicidio calificado

agravado no admiten comisión culposa; por

ejemplo si un padre mata al hijo es parricidio, sin

embargo, como exige dolo directo no exige

comisión culposa, no es atípica es sancionable a

título de cuasidelito de homicidio.

Co-Autoría.

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Ítem Concausal PreterintencionalFinalidad Dolo de Homicidio Dolo de LesionesMedios Ineptos Aptos para provocar

la muerteResultado La muerte querida

pero por circunstanciasajenas y desconocidas

Muerte no buscada como consecuencia de la conducta imprudente culposa

Sanción Como concurso ideal, Art.75 CP, asignándole la pena mayor


Es una forma de intervención, dice relación con un

concurso de personas. Esta co-autoría establecida

en el articulo 15 Nº 3 exige “dolo común”. Si

existe dolo común, no significa que el dolo se

comunique, ya que cada uno responde por su

propio dolo y, en la co-autoría está presente en

cada uno de ellos el dolo sin comunicarse, por eso

en un hecho delictivo es imputable a ese y no a los

demás.

Exige división del trabajo.

Homicidio culposo es un cuasidelito de homicidio,

previsto y sancionado en el Art.490 y 492 CP,

correspondiendo al homicidio provocado por una

falta de cuidado, negligencia, infracción de

reglamento, etc.

Actividad Médica.

En la parte general de derecho penal hablamos de

la actividad médica. Ahora precisada al homicidio,

el médico al hacer una intervención quirúrgica, en

el hecho material lo que hace es lesionar.

Para los causalistas el provocar una lesión material

al cuerpo del paciente es una conducta típica pero

justificada por el ejercicio legítimo de un derecho.

Para los finalistas es una conducta atípica, por que

el médico no lesiona sino que opera con el objeto

de recobrar la salud.

Si se produce una muerte con motivo de un

tratamiento surge el problema de dilucidar si el

médico responde o no de esa muerte a título de

homicidio.

Como principio básico existe plena

responsabilidad del médico, no por ser una

profesión de esta clase está exento de

responsabilidad penal, su responsabilidad es

incluso mayor.

Puede provocar la muerte dolosamente en el

ejercicio de sus funciones, por sus conocimientos.

Esta muerte dolosa puede provocarla por acción u

omisión.

- Delito Omisivo por que se encuentra en

posición de garante respecto del paciente

que está tratando.

- Delito Homicidio Culposo , dando origen a

un cuasidelito de homicidio cuando por

ejemplo se trata a un paciente con

medicamentos inadecuados, por aplicar

técnicas inadecuadas.

Homicidio culposo también hay cuando aventura

técnicas (conejillo de indias).

Falta de cuidado es lo que constituye el núcleo

del cuasidelito.

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Para que la muerte no configure un hecho típico, el

médico, debe actuar conforme a las reglas de la

Lex Artis.

Si la muerte de un paciente se produce en un

tratamiento médico se produce a pesar de que el

médico lo haya tratado de acuerdo con la Lex

Artis, ese médico, va a estar exento de

responsabilidad.

Error en el Homicidio.

En materia de homicidio carece de relevancia.

Debe ser esencial e invencible, el cual excluye

dolo y culpa.

El único caso en que tiene relevancia es aquel en

que la persona es determinante para la comisión

del delito y eventualmente podría producir un

desplazamiento del tipo.

Articulo 1 inc. Final: “El que cometiere delito

será responsable de él e incurrirá en la pena que la

ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona

distinta de aquella a quien se proponía ofender. En

tal caso no se tomarán en consideración las

circunstancias, no conocidas por el delincuente,

que agravarían su responsabilidad; pero sí

aquellas que la atenúen.”

La doctrina está de acuerdo que hay error en el

golpe, el cual se produce por una desviación del

curso causal, recayendo la acción en una persona

distinta y; si los sujetos son intercambiables y el

daño producido es el mismo, dar muerte, ese error

es irrelevante, hay un homicidio doloso.

En el error en la persona (más importante) es

sutilmente distinta al anterior. Acá el sujeto quiere

matar precisamente a una persona determinada,

pero hay una confusión que provoca el hecho de

matar a otro; por ejemplo quiere matar a Pedro,

pero se confunde y mata a Juan creyendo que es

Pedro.

No reviste mayor importancia en el homicidio, a

menos que la víctima que quiso matar o que en

definitiva mató fuera un sujeto calificado, porque

entra en juego otra figura penal que sería el

parricidio, infanticidio, etc., es decir, una figura

especial.

Problema se plantea cuando es sujeto calificado.

2. HOMICIDIO CALIFICADO.

Articulo 391 N°1 (de memoria): “El que mate a

otro y no esté comprendido en el artículo anterior,

será penado:

1. Con presidio mayor en su grado medio a

presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con

alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

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Cuarta. Con ensañamiento, aumentando

deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

Quinta. Con premeditación conocida.

2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a

medio en cualquier otro caso.”

Es un homicidio agravado. La doctrina lo llama

‘asesinato’.

En general, tanto el tipo objetivo como subjetivo

es un homicidio calificado consistiendo el núcleo,

el verbo rector en matar a otro, pero además de

matarlo hay que hacerlo con alguna manera o

motivación de cualquiera de las 5 maneras

expresadas en el artículo; por ejemplo veneno,

promesa remuneratoria.

Calificantes del Homicidio

Figura de hipótesis múltiples. La presencia de una

cualesquiera, califica el homicidio.

Son alternativas, no copulativas. Puede concurrir

más de una, pero no se exige más de una, solo con

una basta.

Caso de que en un homicidio concurren dos o

más calificantes.

Hay dos posiciones:

1. Como se trata de una figura de hipótesis

múltiple y, requiere solo de una de las

calificantes para configurar el homicidio

calificado; las otras concurren como

agravantes generales del artículo 12.

Por ejemplo: Si concurre premeditación conocida,

que la muerte además se produce en forma alevosa

y previa promesa remuneratoria. Una cualquiera

basta para calificar el homicidio, recoge una para

calificarlo que es premeditación y las otras dos

concurren como agravantes generales del artículo

12.

2. Cátedra . Aún cuando basta la presencia de

una calificante para calificar el homicidio,

las demás también concurren para

calificar, es como si hubiera un

reforzamiento del tipo (dolo reforzado).

Las otras también concurren sin que una

tenga más valor que la otra, son todas

circunstancias que califica el homicidio.

El Nº de calificantes es un elemento que el

Tribunal considerará al momento de determinar la

pena, según el artículo 69.

Artículo 69: “Dentro de los límites de cada grado

el tribunal determinará la cuantía de la pena en

atención al número y entidad de las circunstancias

atenuantes y agravantes y a la mayor o menor

extensión del mal producido por el delito.”

Las calificantes, las 5 que concurren en el

homicidio para agravar la figura, están también

contempladas como agravantes generales,

coincidiendo algunas de las calificantes con

aquellas, sea por que el tenor, descripción de la

15


calificante coincidan, sea por qué no la define

debiendo recurrir al artículo 12.

Importancia.

a. Si concurre una calificante no puede el

sujeto además considerársele en su contra

la agravante general del Art.21, ello

porque lo prohíbe el principio “No se

puede juzgar dos veces”.

b. Lo anterior si es posible, o sea, la

concurrencia de la calificante más la

agravante cuando el sentido y el alcance

no es el mismo, no hay coincidencia, como

por ejemplo el veneno y el ensañamiento,

son distintas.

Calificantes:

1. Alevosía: “Obrar a traición o sobre seguro”

Ambas son “hipótesis de ocultamiento”. En el

primer caso se oculta la intención verdadera del

autor, y en el segundo caso se oculta la persona del

autor para no ser descubierto (‘el ocultamiento del

cuerpo del agente o de los medios’).

El articulo 391 Nº 1 no define la alevosía. En

consecuencia, para determinar su alcance hay que

recurrir al artículo 12, está definida teniendo el

mismo sentido.

Se considera como la peor de las calificantes.

Particularmente en el primer caso, se aprovecha de

la relación que existe, de la confianza, de la

amistad, hay en el sujeto una malignidad

particularmente reprochable.

En el segundo caso, existe indefensión de la

víctima, se aprovecha de la indefensión de la

víctima por su estado. Aquí el sujeto activo ‘busca

la indefensión de la victima’. No es una mera

situación (ejemplo: X busca a Z y lo encuentra

dormido y lo mata. No hay alevosía, hay

homicidio simple. Pero, si X busca a Z lo espera a

que llegue hasta su casa y a que se duerma, si

busca aquella circunstancia de propósito y lo mata,

si hay homicidio calificado).

El reproche de culpabilidad ha de ser, por fuerza,

más riguroso para el sujeto que ha revelado una

mayor perversidad moral.

2. Mediante precio, recompensa o promesa:

Se remonta al ‘crimen sicarii’ romano. Homicidio

por cuenta y orden de otro.

Esto se llama “Homicidio Mercenario”, en que se

caracteriza por la intervención de dos sujetos:

a) Mandante

b) Mandatario, Sicario o Mercenario: El que mata

¿A quién se aplica la calificante?

a) Primera posición: Calificante se aplica al

sicario, porque él es quien mata por precio,

recompensa o promesa, osea se le responsabiliza a

16


titulo de homicidio calificado. Y al mandante se le

sanciona por homicidio simple, más la agravante

general del artículo 12 N° 2.

Mandatario: Homicidio calificado

Mandante: Homicidio simple + agravante

(Articulo 12 N° 2)

b) Cátedra: Calificante se le aplica a ambos, ya

que los dos merecen el ‘mismo reproche’, y tal vez

sea mayor el del mandante porque mata sin dar la

cara, con una actitud cobarde.

Ambos tienen la ‘finalidad de matar’. Y en virtud

del artículo 15 es perfectamente posible penarlos a

ambos.

Artículo 15: “Se consideran autores:

2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro

a ejecutarlo”

Puede ser premio o promesa remuneratoria:

- Premio : Cualquier beneficio (avaluable

económicamente) ofrecido para ejecutar el

homicidio.

- Promesa : Ofrecimiento de pagar una suma

de dinero, para la ejecución del homicidio.

Una u otra deben prometer o pagar para que la

consecuencia sea el homicidio.

No es necesario que efectivamente se obtenga o se

pague el premio o promesa remuneratoria. Basta

con que actué motivado.

3. Por medio de veneno:

Es una antigua tradición romana y medieval. Los

romanos distinguían respecto del veneno en:

- Bueno: medicamento

- Malo: para provocar daño

Esta idea ha sido abandonada.

Se encuentra en el articulo 12 Nº 3 esta es

diferente a la calificante. Si bien es diferente se

entiende que sólo es un problema semántico.

Articulo 12 Nº 3: “Son circunstancias

agravantes:

3. Ejecutar el delito por medio de inundación,

incendio, veneno u otro artificio que pueda

ocasionar grandes estragos o dañar a otras

personas.”

Veneno: “Toda substancia que administrada en

pocas cantidades en el cuerpo humano puede

producir la muerte o grave daño a la salud

(Etcheverry)”

El veneno es un medio insidioso que se suministra

a la víctima sin que se dé cuenta. En cambio, la

agravante es un medio catastrófico en que el

veneno se pretende usar en muchas personas.

No pueden coexistir.

17


Lo que caracteriza al veneno es que es:

- Letal y,

- En pequeña cantidad.

Esta poca cantidad excluye automáticamente a las

sustancias que en gran cantidad no son letales,

pero que sí pueden provocar la muerte, por

ejemplo: agua, comida, etc.

Otra sustancia, atendiendo a la calidad del sujeto,

como el azúcar en un diabético, si es veneno.

La doctrina acepta también otras substancias que

tienen capacidad destructiva para provocar la

muerte, por ejemplo, vidrio molido, plomo

derretido.

4. Con ensañamiento, aumentando deliberada e

inhumanamente el dolor al ofendido:

“Consiste en aumentar deliberada e

inhumanamente, en forma cruel el dolor al

ofendido”.

La ‘crueldad’ es el fundamento de la calificante.

Cuando el legislador dice ‘deliberada’ esta

refiriéndose a que el autor quiere precisamente

aumentar inhumanamente (exceso del dolor) el

dolor al ofendido, osea, se exige ‘dolo directo’.

El ánimo del autor revela un sujeto insensible y

despiadado.

En cambio, la agravante consiste en cometer el

delito, causándole otros males que no sea dolor

(ejemplo: Antes de violar a X el autor la expone

desnuda. Ultraja su honor. No aumenta el dolo

físico). La agravante es más general que la

calificante.

En la calificante, se provoca un dolor mas allá de

lo que un ser humano puede soportar.

Puede ser que se esté en presencia de un homicidio

calificado por ensañamiento concurriendo aún la

agravante de ensañamiento, porque no son lo

mismo. Pueden coexistir.

Las acciones después de muerto (sobre el cadáver)

el sujeto no son relevantes, porque no hay dolor.

5. Con premeditación conocida:

El legislador no define ni la agravante ni la

calificante.

La planificación normalmente va a estar pero no es

necesaria, no así la decisión.

Acepciones:

a) “Hay premeditación cuando media un tiempo

entre el pensamiento y concreción del delito”

b) “Factor psicológico: Decisión criminada”

c) “Decisión de matar mantenida en el tiempo”,

“Resolución categórica definitiva y mantenida en

el tiempo de matar a una persona”.

(ACEPTADA)

18


La premeditación tiene que ‘de alguna manera’

haberse ‘exteriorizado’, por eso se ha exigido la

“premeditación conocida”. Esto porque es difícil

probarla, por lo que es necesario que de alguna

manera se haya exteriorizado, de tal forma que

sirva de prueba, por cualquier medio, incluso

presunciones. Hechos ajenos al sujeto, por ejemplo

el hecho de comprar un arma y luego se mata con

ella. ‘El que incurre en un delito va dejando

huellas’.

Por tanto, no solo se trata de una ‘decisión’, sino

de una elaboración o planificación.

* Pero, lo que importa es la decisión mantenida en

el tiempo y no así la planificación.

TIPO SUBJETIVO

Dolo Directo: Algunos lo aceptan en algunas

alternativas, excluida la alevosía.

La intención se dirige a obtener la muerte en

cualquiera de estas modalidades. No se acepta el

dolo eventual y culpa.

3. PARRICIDIO.

Articulo 390 (de memoria): “El que, conociendo

las relaciones que los ligan, mate a su padre,

madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a

cualquier otro de sus ascendientes o descendientes

legítimos o a su cónyuge, será castigado, como

parricida, con la pena de presidio mayor en su

grado máximo a muerte.”

Este era uno de los pocos delitos que tenía como

pena, la de muerte.

Es un delito de lesión, de resultado en el mundo

exterior, esto consiste en la muerte.

Es sin duda, uno de los delitos más graves.

Evidencia una criminalidad, perversidad mayor. Se

trata de un sujeto que no se detiene ante los “lazos

de sangre” más cercanos. Siendo que estos lazos

deberían servir como muro de contención, barreras

que impedirían no la pena, sino el hecho.

Históricamente se consideraba como parricida “al

que mate padre, madre o hijo”. Con el tiempo se

fue ampliando a más parientes, como el caso del

‘cónyuge’ o ‘conviviente’.

La ley 20.066 del año 2005 modifico el artículo

399 incorporando como sujeto pasivo del delito de

parricidio al “conviviente”.

Esta figura penal, fue tomada del Código Penal

Español.

Sin embargo, la tendencia actual es la de ‘eliminar

el parricidio’, y que se considere como ‘homicidio

agravado’.

TIPO OBJETIVO

Conducta:

19


Acción u omisión: es posible cometer el delito por

omisión, por ejemplo, la madre que no amamanta a

su hijo.

Sujeto activo y pasivo

En este es un delito especial, sólo el sujeto activo o

el sujeto pasivo puede ser uno de los calificados en

el artículo 390, esto: padre, hijo, cualquiera de sus

ascendientes o descendientes legítimos, cónyuge o

conviviente.

Verbo rector: Matar

Objeto Jurídico (bien jurídico protegido).

Vida. Lazos de sangre:

1. El parentesco por consanguinidad en línea

recta; solo en línea recta en que cada uno

desciende del otro. Respecto de los hijos

sean legítimos o no.

No se extiende a parientes por afinidad.

2. El matrimonio válido.

3. Relación de convivencia.

En cuanto a la cabeza jurídica del delito (es

autónomo, dependiente u homicidio agravado,

atentado) el parricidio es autónomo, tiene nombre

propio y esta tratado antes que los otros en el

Art.390 CP.

Es el delito más grave, esto porque hay mayor

reproche.

Requisitos.

1. Matar a una persona.

2. Existencia de un vínculo de parentesco que

señala la ley, de matrimonio o

convivencia.

3. Conocimiento previo del vínculo por parte

del sujeto activo.

Si el sujeto activo ignora el vinculo, aunque este

efectivamente exista, incurre en “homicidio”. Y si

el autor tiene ‘dudas’ (el que duda no sabe),

también incurre en “homicidio”

Estos vínculos provocan más de algún problema.

Problemas:

El vinculo de parentesco ha dado muchos

problemas en cuanto a la ‘calidad de los hijos’,

matrimonio. Se plantea el problema respecto a:

a. Adopción.

Adopción pura y simple: En que el hijo adoptado

solo adquiere el derecho a usar los nombres de la

familia, pero no pierde los vínculos preexistentes

con su familia biológica.

20


Si el padre adoptivo mata al hijo adoptado incurre

en “homicidio simple o calificado”.

“Legitima Adopción” o “Adopción Plena”: En

que el adoptado pasa a incorporarse a los padres

adoptivos como hijo matrimonial, por ficción legal

(legítimo para el código). Se pierde todo rastro con

su familia biológica, se destruyen las partidas.

El problema se plantea por una ficción legal, es

hijo matrimonial.

Pero, si se atiende al objeto jurídico del

‘parricidio’ habría que descartar que en este caso

se cometiera este, ya que se refiere a “lazos de

sangre”, por ende, “prima el parentesco por

consanguinidad”, aunque sea hijo legítimo.

Hijo que pasa a ser parte de la familia, por la

sola inscripción: Por ejemplo, nieto que es

reconocido como hijo por el abuelo. Aquí igual

hay parricidio. Pero, habría solo homicidio, si ese

hijo es del hermano del abuelo.

Error:

El error en que incurre el hijo que mata a quien

cree que es su padre o madre, es un error de tipo

esencial que actúa a favor del sujeto. Se pena a

titulo de homicidio.

Ahora, si X mata a su padre o madre, creyendo que

es un extraño, responde a titulo de homicidio, en

virtud del inciso final del artículo 1°.

El conocimiento del vínculo de parentesco es una

exigencia del tipo y es lo que además constituye

exigencia del dolo directo.

Al comenzar la disposición del Art.390 exigiendo

que “el que...”, esta exigiendo a nivel de tipo y, a

la vez exige dolo directo, por lo tanto, si en ese

conocimiento hay error, no hay parricidio.

b. En Cuanto al Matrimonio.

Es un vínculo de orden jurídico. Debe ser válido,

osea que reúna requisitos de validez y existencia.

A partir de esto surgen problemas.

Ha sido muy criticada la exigencia de que sea

“valido”.

El homicidio entre cónyuges se llama

“UXORICIDIO”.

Que sea válido, osea que exista un vínculo legal.

-No hay lazos de sangre

-No se exige que vivan juntos, aun cuando hayan

estado separados toda la vida.

Los mayores problemas se dan:

- El matrimonio con vicio de nulidad.

El homicidio en principio es parricidio; lo que

debe hacerse es paralizar el juicio penal para

obtener la declaración civil de nulidad del

matrimonio.

Si se declara nulo, el efecto es que las partes se

retrotraen al estado anterior.

21


La ficción que hace la ley respecto a ese

matrimonio nulo es que los hijos siguen teniendo

calidad matrimonial, por esto, no tienen la misma

relevancia en materia penal, porque siempre va a

ser parricidio.

- Si un cónyuge mata al otro, teniendo el

matrimonio un vicio de nulidad pero no

declarado: hay parricidio.

- La validez se exige al momento de

contraer matrimonio.

- Matrimonio celebrado en el extranjero

inscrito en Chile, es válido: Hay

parricidio.

- Bigamia:

Delito. El derecho penal no puede amparar un

delito. Por tanto, si mata al segundo cónyuge,

habría ‘homicidio’. Y si matara al primero, habría

‘parricidio’, porque la ley reputa valido el primero.

-Casos de inexistencia del matrimonio

No tienen relevancia. Matrimonio putativo. No hay

matrimonio.

- Caso del conviviente:

- Debe ser entre un hombre y una mujer

- Permanencia

- Deben vivir juntos.

TIPO SUBJETIVO

Dolo: Tradicionalmente se ha señalado que la

exigencia que se contiene en la primera parte del

artículo 390 “El que conociendo las relación que

lo ligan…”

Se ha entendido como una exigencia de DOLO

DIRECTO.

Actualmente la doctrina admite que pueda

cometerse parricidio con ‘dolo eventual’.

Culpa: No puede cometerse el parricidio

“culposamente”. Es fácticamente imposible. Pero,

ese resultado se reconduce a un “cuasidelito de

homicidio simple”.

Comunicabilidad y divisibilidad

El delito de parricidio plantea problemas de

comunicabilidad, cuando en la intervienen sujetos

calificados (intraneus) y no calificados

(extraneus).

Con esto se plantea problemas con el ‘título de

incriminación’:

Posturas:

Primera postura: Indivisibilidad del título y

comunicabilidad del vinculo. Es la indivisibilidad

del título, y por lo tanto, la comunicabilidad del

título de incriminación, comunicabilidad del

vínculo de parentesco.

O sea, se va a castigar a todos por parricidio no se

divide el título de incriminación, y por lo tanto, se

comunica el vínculo.

22


Segunda postura: Divisibilidad del título e

incomunicabilidad del vínculo. El titulo de

incriminación puede dividirse. No hay

comunicabilidad del vínculo.

Tercera postura: (Mario Garrido Montt) Cada

cual responde de su propio ‘dolo’.

Cuarta postura: Principio de la accesoriedad. Se

sostiene que quien determina la naturaleza del

delito es el autor, por ende los participes siguen la

suerte del autor. Por tanto si:

Autor es intraneus: Partícipes son extraneus.

Responden todos de parricidio.

Autor es extraneus: Participes son intraneus.

Responde todos de homicidio, con la agravante o

atenuante de parentesco.

Se critica porque al participe extraneus que

colabora con el intraneus en el delito de parricidio,

responderá como instigador o cómplice de

parricidio, correspondiéndole una pena más alta

que si él hubiese causado personalmente la muerte,

que sería de homicidio simple que tiene una pena

menor.

Casos:

a) Sí el autor es intraneus e intervienen

partícipes extraneus, se sanciona:

Primera posición: Todos responden a “titulo de

parricidio”, porque el ‘titulo de incriminación’ es

uno solo y por tanto no se puede dividir.

Artículo 63: “No producen el efecto de aumentar

la pena las circunstancias agravantes que

por sí mismas constituyen un delito

especialmente penado por la ley, o que ésta

haya expresado al describirlo y penarlo.

Tampoco lo producen aquellas

circunstancias agravantes de tal manera inherentes

al delito que sin la concurrencia de ellas no puede

cometerse.”

Segunda posición: (Grisolia, Politoff y Bustos)

(Posición mas aceptada) Se puede dividir el

‘titulo de incriminación’. Si bien el parentesco

se encuentra incorporado en el tipo, no por ello

pierde el hecho de ser una agravante y según el

artículo 64, las circunstancias personales

agravan la responsabilidad únicamente de

aquellos que concurren. Por tanto no hay

comunicabilidad.

Intraneus responden a titulo de parricidio

Extraneus responden a titulo de homicidio

Artículo 64: “Las circunstancias atenuantes o

agravantes que consistan en la disposición moral

del delincuente, en sus relaciones particulares con

el ofendido o en otra causa personal, servirán

para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo

aquellos autores, cómplices o encubridores en

quienes concurran.

23


Las que consistan en la ejecución material

del hecho o en los medios empleados para

realizarlo, servirán para atenuar o agravar la

responsabilidad únicamente de los que tuvieren

conocimiento de ellas antes o en el momento de la

acción o de su cooperación para el delito.”

Tercera Posición: (Mario Garrido Montt) Cada

uno responde de su propio dolo. Exige ese dolo

específico.

Cuarta posición: “Principio de la accesoriedad”.

El titulo de incriminación lo determina el autor, y

los extraneus por ende responden igual a titulo de

parricidio.

b. Sí el autor es extraneus y el partícipe

es intraneus.

Primera posición: Ambos responden a titulo de

homicidio.

Segunda posición: (de la cátedra) Intraneus

responde a titulo de parricidio y el extraneus a

titulo de homicidio.

Tercera posición: Responde cada cual por su

propio dolo.

Cuarta posición: Principio de accesoriedad.

Responden a titulo de homicidio simple.

Parricidio con calificantes del homicidio

calificado

No existe el parricidio calificado. Siendo el

parricidio la figura más grave, no hay concurso es

solo aparente.

4. INFANTICIDIO .

Articulo 394 (de memoria): “Cometen

infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de

las cuarenta y ocho horas después del parto,

matan al hijo o descendiente, y serán penados con

presidio mayor en sus grados mínimo a medio”

- La pena es igual que la del homicidio. Es una

forma de parricidio pero incluye parientes

ilegítimos (esto por si el niño aún no esta inscrito).

- Es un delito especial.

Corresponde a un “parricidio privilegiado”.

Razones:

a) Porque los sujetos calificados contemplados

como autores están también comprendidos dentro

de la figura del artículo 390.

b) La pena es la misma que el homicidio simple.

Esta figura es la más criticadas dentro de aquellas

que protegen la vida.

24


Críticas:

1. La pena es muy baja en relación al delito de

parricidio, así, uno de los comisionados que

redacto el Código Penal, señaló: “La tierna edad

del ofendido, que si hace el crimen mas inhumano,

produce menos alarma que cuando se mata a un

hombre que es una gloria para su patria o uno de

aquellos de cuya vida pende la subsistencia de una

familia o el porvenir de una o más generaciones”

Esta figura tiene menos valor que el homicidio

simple.

2. El hermano que mata a ese infante comete

homicidio, lo que demuestra que para la ley es

igualmente valiosa la vida tanto si se tiene menos o

más de 48 horas, pero seguirá siendo MENOS

VALIOSA para los padres o abuelos

3. Las 48 horas es un criterio cronológico

arbitrario. Es un delito que en su tipificación

provoca reparos por la arbitrariedad de los tiempos

y la benevolencia del tratamiento.

En el Código Penal Español estaba concebida esta

figura para la mujer viuda o casada y abuelos

maternos. El móvil era “evitar la deshonra de la

madre”, y el plazo era de 3 días de vida.

La comisión redactora chilena modificó la figura

del Código Español, ampliando los sujetos activos,

redujo el plazo a 48 horas de vida y suprimió el

móvil del ‘deshonor’.

En el Código Penal Boliviano se encuentra la

figura para la madre que mata a su hijo luego de 78

horas de vida o durante el parto.

En nuestro Código Penal, matar al hijo durante el

parto, se castiga a ‘titulo de aborto’, porque el

parto se considera un “proceso”

“El infanticidio consiste en dar muerte al recién

nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto”.

- Sí se abandona al recién nacido y muere dentro

de las 48 horas es infanticidio.

1. ¿Qué pasa si la acción matadora se

culmina durante las 48 horas? Es

infanticidio.

2. Sí la actividad matadora se realiza durante

las 48 horas pero muere mas allá de

transcurrido el tiempo, el título sigue

siendo infanticidio.

3. Sí la actividad matadora se inicia durante

las 48 horas y se extiende más allá de estas

horas, el título es parricidio porque hay

actividad matadora realizada después.

TIPO OBJETIVO

Objeto jurídico: Vida independiente de un ser sin

más de 48 horas de vida.

Circunstancia de tiempo: No más de 48 horas de

vida.

25


Conducta: Por acción u omisión (Posición de

garante. Particularmente la madre).

Sujeto activo: Padre o madre o cualquier

ascendiente.

Sujeto pasivo: Además del vínculo de parentesco

referido, el sujeto pasivo requiere un término de

vida que no supere las 48 horas de vida.

Parentesco: Es posible que no esté inscrito el

recién nacido, entonces para que operen como

sujeto activo ‘los parientes’, es que se amplió a

“legítimos e ilegítimos”. Esto por un problema de

prueba.

Conocimiento del vínculo: Aunque no esté

contemplado el ‘conocimiento’ como en el

parricidio, la doctrina y jurisprudencia lo incluyen.

Por tanto, esta comprendido implícitamente.

Verbo rector: Matar.

TIPO SUBJETIVO

Dolo: Dolo directo, indirecto o eventual.

Culpa: Se excluye comisión culposa.

La culpa que provoque la muerte del recién nacido,

esa conducta se sanciona a título de cuasidelito de

homicidio.

Comunicabilidad y divisibilidad

Se soluciona igual que en el parricidio, pero con

una pequeña diferencia.

a) Si el autor es un extraneus y el participe un

intraneus: No existe problema, la penalidad se

traduce en aplicar el principio de accesoriedad.

Porque al tratarse de un homicidio no se hace

división alguna.

Cuando entran en juego las figuras de “homicidio

calificado” y el “infanticidio”, si hay problema:

1. Si el autor es un intraneus responde a titulo de

infanticidio, más agravante si hay coincidencia.

2. Si el autor es un extraneus comete homicidio

calificado: Si el titulo de incriminación es uno solo

y objetivamente se comete homicidio calificado,

más agravante.

La doctrina dice que aquí el principio de

accesoriedad debe romperse, porque no es posible

que el autor tenga menos pena. Por tanto, debe

aplicarse la división.

Intraneus= infanticidio

Extraneus= homicidio calificado.

4. HOMICIDIO EN RIÑA .

26


Artículo 392: “Cometiéndose un homicidio en

riña o pelea y no constando el autor de la muerte,

pero sí los que causaron lesiones graves al occiso,

se impondrá a todos éstos la pena de presidio

menor en su grado máximo.

Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones

graves al ofendido, se impondrá a todos los que

hubieren ejercido violencia en su persona la de

presidio menor en su grado medio.”

à¿Qué es una riña?

Según Etcheverry es una “Acometimiento

recíproco entre tres o más personas”. Profesores

que agregan otra exigencia, que es que surja en

forma espontánea. Pero si se lee el tipo no se

exige, pero en la práctica generalmente se da de

manera espontanea.

Requisitos de Exigencia del Tipo.

1. Exista una riña

2. Que intervengan 3 o más personas.

3. Existencia de a lo menos 2 bandos

contrapuestos.

4. Que se produzca la muerte de uno de los

intervinientes.

5. Que se desconozca quien provocó la

muerte.

La exigencia de que se produzca de manera

espontánea se discute, por que para unos (cátedra)

el tipo penal no lo exige, lo que ocurre es que

habitualmente se va a producir de esta forma, pero

no lo exige.

El hecho de que se exija este presupuesto procesal,

de que exista una muerte y se desconozca al autor

no quiere decir que a los intervinientes se les

castigue porque se les presume de homicidio, sino

que la sanción para estos sujetos la justifica el

hecho de participar en un evento peligroso, la

riña, tan peligroso que provocó la muerte.

Naturaleza Jurídica.

La naturaleza jurídica de la figura es discutida.

- Garrido Montt . Es caso de responsabilidad

objetiva en que se sanciona por homicidio

pero con pena más atenuada.

- Etcheverry . La figura se entiende como

una que obedece a razones de política

criminal entre quienes intervienen, que

colaboraron con la muerte del afectado.

- Cátedra . Es una figura de delito de

peligro concreto. La riña es una situación

de peligro, de tal manera que en el

contexto de la misma se produce una

muerte.

TIPO OBJETIVO

Conducta:

Dentro del tipo objetivo, la conducta es de doble

actividad:

27


1. Participar en la riña.

2. Causar lesiones o ejercer violencia

respecto de los demás.

En cuanto a las lesiones del artículo 392, hace

referencia a las lesiones graves.

Articulo 397 Nº2 (“simplemente graves –

incapacidad para el trabajo por más de 30 días).

“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a

otro, será castigado como procesado de lesiones

graves:

1. Con la pena de presidio mayor en su grado

mínimo, si de resultas de las lesiones queda el

ofendido demente, inútil para el trabajo,

impotente, impedido de algún miembro importante

o notablemente deforme.

2. Con la de presidio menor en su grado medio, si

las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o

incapacidad para el trabajo por más de treinta

días.”

Las de mera identidad de estas lesiones, o sea,

menos graves y leves son constituyentes de el

ejercicio de violencia y las graves gravísimas en el

evento de causarse una de ellas, rompen el tipo y,

debe sancionarse considerando este tipo de

lesiones (que tienen la pena del homicidio) y,

sancionando a título de lesión grave gravísima.

Esto hay que precisarlo por que en la riña los

afectados son varios solo es sujeto pasivo el

afectado de lesiones graves que muere.

Sujeto Activo. Puede ser cualquier persona

participante de la riña.

Sujeto Pasivo. Es el afectado por las lesiones

graves que muere que participó en la riña.

Condición Objetiva de Punibilidad. Es que se

produzca la muerte y que se desconozca quien es

el autor de ella.

TIPO SUBJETIVO

Es de doble dolo:

- Dolo de reñir y,

- Dolo de ejercer violencia respecto de los demás

(agredir).

Este dolo es directo.

Sanción

Hay que distinguir:

1. Si se conoce quien causó lesiones graves

(produce enfermedad o incapacidad por

más de 30 días) al occiso, se le sanciona a

él o los, a título de “homicidio en riña”.

2. Si se desconoce quién causó las lesiones

graves, se sanciona a todos los que

“hubieren intervenido y ejercieron

violencia”.

3. Si tampoco consta quien ejerció violencia

no se castiga.

28


6. AUXILIO AL SUICIDIO.

Artículo 393: “El que con conocimiento de causa

prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá

la pena de presidio menor en sus grados medio a

máximo, si se efectúa la muerte.”

Esta figura es un “delito de peligro” y, también

existe un requisito de punibilidad que es que

efectivamente el suicida logre su objetivo.

Solo se castiga si se produce la muerte del suicida,

grado de tentativa o frustrado no se castiga. Esto

por política criminal, no se considera justo penar a

quien atenta contra su propia vida. Tampoco se

pena al que lo auxilio, sin producirse el resultado

de muerte.

TIPO OBJETIVO

Objeto jurídico: La vida.

Sujeto activo: El que auxilia

Sujeto pasivo: No puede hablarse de él, porque no

hay víctima.

Acción: Acción de poner término a la vida, debe

llevarse a cabo por el suicida. Con esto se excluye

la posibilidad de ‘eutanasia’.

¿Por qué se sanciona?

Tiene que ver con la disponibilidad de bienes

jurídicos, que el más importante es la vida.

En el homicidio la acción matadora proviene de

una persona distinta del afectado en el auxilio al

suicidio, la acción proviene del propio sujeto

titular del derecho, por esto en la eutanasia, no hay

auxilio porque hay un tercero que provoca la

muerte.

Sí a consecuencia de este auxilio, eventualmente

podrá perseguirse al auxiliador a título de lesiones

dolosas o culposas según sea la finalidad

perseguida.

Requisitos del Tipo Objetivo.

1. Que se preste colaboración a otro para

que se suicide (se ayuda).

2. Que la colaboración prestada sea eficaz.

Esto comprende que el medio empleado

por el afectado sea el proporcionado por el

colaborador, osea que el medio que utiliza

el suicida sea el aportado por el auxiliador;

por ejemplo si se le pasa una pistola y el

sujeto se cuelga no hay auxilio.

3. Debe, el colaborador, saber que presta

auxilio para que el otro muera, para

suicidarse. Dolo directo, ‘con

conocimiento de causa’.

29


4. Muerte del suicida

¿Qué ocurre si es el auxiliador quien le pone

término a la vida del suicida?

En ese caso el titulo de incriminación es de

‘homicidio’, por ejemplo, X le pide a la enfermera

que le de veneno para morir.

Inducción al suicidio: Esto no es auxilio al

suicidio. Si alguien fuerza a otro a tomar veneno,

esa conducta no es posible cuadrarla en el auxilio,

sino en el ‘homicidio’.

7. EL SUICIDIO.

No esta sancionado por razones de política

criminal. No se sanciona el suicidio frustrado, por

que dada la situación del individuo que esta en una

posición extrema, no cabe seguir sancionándolo.

No hay tentativa ni frustración sancionada.

El tipo subjetivo exige dolo directo de

conocimiento de que se auxilia al suicida a

matarse. En el conocimiento de causa se exige

dolo directo.

II

DELITOS CONTRA LA VIDA

DEPENDIENTE

1. EL ABORTO

Artículo 342: “El que maliciosamente causare un

aborto será castigado:


mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la

mujer embarazada.

2. Con la de presidio menor en su grado máximo,

si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento

de la mujer.


la mujer consintiere.”

Dentro de la protección de la vida, se incluye la del

que está por nacer, aún cuando no sea persona.

Ubicación:

Esta protección tiene rango constitucional (Art.19

N°1 Inc.2º).

El tipo del aborto se trata en delitos contra el orden

de la familia. Se discute su ubicación.

Algunos autores consideran que la ubicación, título

III, no es la adecuada.

Al respecto, Etcheverry señala que “no ofende el

orden de la familia, porque es punible el aborto

causado por una mujer casa o soltera.

Tampoco ofende la moralidad pública por que por

muy inmoral que parezca, agrega Cury, en la casi

totalidad de los casos, ni siquiera se llega a

sospechar que se cometió, queda en el silencio, en

el secreto.

Por tanto, dicen ambos, que el delito de aborte

debería contemplarse en los “delitos contra la

vida”.

30


Se reafirma esta postura, ya que no solo se protege

la vida del que está por nacer, sino que también la

de la madre.

El articulo 342 y siguientes tratan el aborto y

distintas figuras.

CONCEPTO: “Muerte o destrucción del producto

de la concepción, mediante la interrupción del

proceso de gestación en el vientre materno”.

Médicamente aborto es la “expulsión prematura

del feto, con o sin la muerte del mismo”.

Este concepto se rechaza, ya que habla de feto,

retrasando el inicio de la protección penal.

Además, penalmente aborto implica muerte o

destrucción.

Tampoco tiene que ver el lugar fisiológico en el

cual se produce, ni dice relación con el tiempo de

gestación, ya que es aborto desde el inicio del

proceso de gestación hasta la expulsión.

TIPO OBJETIVO

OBJETO JURÍDICO

La vida del que esta por nacer.

Algunos mencionan la “vida del feto”, ‘Feticidio’.

Pero, aceptar esta posición importaría retardar la

protección penal, al momento en que el ‘embrión’

se transforma en ‘feto’.

En concreto, la doctrina habla de objeto jurídico de

“la vida del que esta por nacer” sin hacer

distinción entre embrión y feto.

Además, no solo se protege la vida del que esta por

nacer, sino también la “vida de la madre”, ya que

dentro de las diversas clases de aborto se

contempla el “aborto violento”.

También se protege, además, “el orden de la

familia” y el “interés del Estado” (demográfico),

aparecen como bienes jurídicos subyacentes.

SUJETO PASIVO DEL DELITO

Producto de la concepción (Instante en que el

óvulo es inseminado por el espermio).

Permite excluir la destrucción de ‘óvulos

fecundados fuera del vientre materno’ (in vitro).

OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Producto de la concepción. Se requiere que el

producto tenga “viabilidad”.

Se ha distinguido entre:

a) Feto Viable: Aquel que tiene 6 meses de

gestación. Osea se refiere a la posibilidad de

continuar su desarrollo natural en el seno de su

madre

31

Aborto es diferente a Expulsión.


Significando que la expulsión del feto antes de ser

viable, es aborto, pero expulsión no

necesariamente criminal.

Desde que es viable se habla de parto prematuro,

lo que el derecho sanciona es la conducta abortiva,

existiendo así una evolución de continuidad más

amplia (6 meses) que impide la protección penal

(escasa jurisprudencia).

b) Feto inviable: Aquel que no tiene más de 6

meses. Muerte o destrucción de este cabe en el

concepto de aborto.

El embrión y feto que carecen de vida pueden ser

eliminados, aun la denominada:

“Mola”: Ovulo fecundado sin poder de evolución

natural para generar una criatura humana, subsiste

como parasito con la sangre de la madre, pues en

el no hay vida.

Al hacer referencia al producto de la concepción,

se comprenden en el concepto los embriones y

fetos con anomalía (ejemplo; siameses,

descerebrados, etc), como los denominados

“monstruos”

Embarazo tubario: El producto se anida (ovulo

inseminado se ubica en el útero) mal en el proceso

de viaje al útero, debiendo haber intervención para

que sea detenido ya que la madre esta en peligro

de muerte.

¿VIDA O NO?

¿DESDE QUE MOMENTO DEBE REGIR LA

PROTECCIÓN PENAL?

Algunos han sostenido que hay vida desde el

momento de la concepción otros lo niegan.

Lo que esta claro es que la conducta delictiva, esta

destinada a “interrumpir” el proceso de gestación,

respecto del feto o embrión.

Hay dos grandes tendencias en cuanto a la

penalización del aborto:

Primera postura: Aborto es lícito. El ‘feto’ no

tiene vida independiente, no es un ser animado.

La mujer embarazada tiene derecho a disponer de

su cuerpo y ese derecho incluye el de “rehusar a

ser madre” (Derechos reproductivos). Por tanto

habría que despenalizar el aborto.

Además, el hecho de sancionar el aborto no

provoca que el número de abortos disminuya, que

es el fin del ‘principio de prevención’.

Segunda postura: El ‘feto’ es una “forma de vida

humana”. Por ende, si se protege la vida

independiente con razón debe protegerse la del que

esta por nacer. Aparte, no puede negarse el

derecho de la mujer de ser o no madre.

1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA SOBRE LAS

POSTURAS RESPECTO AL ABORTO

(¿Desde qué momento hay vida,

32


dependiente o no?)

Conflictos de intereses entre la vida

dependiente y la plena o independiente.

a) Primera etapa: Se estimaba que el futuro ser y

la madre formaban un ‘todo’. El feto se reputaba

una “víscera” de la mujer, propiedad de ella o del

marido. Reconociéndole entonces, a la madre el

poder de disponer de su cuerpo.

b) Segunda etapa: Influencia de la Iglesia

Católica (Edad Media). Se distingue entre “seres

animados” y “seres inanimados” (Santo Tomas y

San Agustín). Los inanimados son aquellos que

‘no tienen alma’. Y lo animados aquellos que si

tienen alma.

La iglesia postulaba que el alma se incorporaba al

cuerpo del que esta por nacer, al tercer mes de

gestación. Por ende, el aborto de seres inanimados

se permitía. En cambio el aborto a seres animados

estaba prohibido.

c) Tercera etapa: La Iglesia Católica pasa a

prohibir totalmente el aborto desde el momento de

concepción (Pío IV).

d) Actualmente hay dos tendencias, en torno al

posible conflicto de intereses que pueda suscitarse

entre ambas vidas, la del que esta por nacer y la de

la mujer embarazada:

i) Teorías absolutas:

1) Plantean la protección a “todo evento”, de la

vida de la madre, ya que esta prima y por ende

permite el sacrificio del producto. La mujer

embarazada tiene derecho a disponer de su estado

de preñez.

2) Primacía a “todo evento” de la vida del que esta

por nacer cualquiera sea el estado de su desarrollo.,

aunque este en riesgo la vida de la madre.

ii) Teorías relativas: Frente a un conflicto de

bienes jurídicos, lo manejan haciendo prevalecer

uno de los bienes, dependiendo, puede prevalecer

la vida de la madre o del que esta por nacer. Pero,

para ellos no existe un bien jurídico que se proteja

“a todo evento”.

2.-TEORÍAS QUE EXPLICAN DESDE

QUE MOMENTO HAY

PROTECCIÓN PENAL

Existen 4 teorías que explican desde cuando

existe protección penal para el producto de la

concepción a titulo de aborto. Las dos primeras

son proporcionadas por las Teorías Relativas:

1. Teoría de los plazos: Hasta los 2 meses se

estima que la mujer tiene la posibilidad de abortar.

Distingue entre embrión y feto. El embrión es un

conjunto de células con vida pero sin forma

humana.

33


A partir de las 12 semanas adquiere forma humana

y tiene sistema nervioso. Desde aquí empieza la

protección, por lo tanto, desde la concepción hasta

3 meses se permite el aborto.

- La distinción entre embrión y feto para el

derecho penal se equiparan, por lo cual es

irrelevante.

Esta teoría se acepta en gran parte de Europa.

2. Teoría de las indicaciones: Permiten abortar

cuando el embarazo es producto de un ilícito

(violación por ejemplo) o por correr peligro la vida

de la madre.

Son factores de orden político criminales. Para esta

teoría se debe respetar la vida del que está por

nacer, pero si hay colisión de bienes jurídicos entre

la vida de la madre y la del hijo, se autoriza el

aborto, porque el riesgo de vida de la madre indica

que se tiene que autorizar. Son circunstancias que

eximen la responsabilidad penal.

Es común en casos de malformaciones congénitas.

Estas situaciones no se aplican en Chile pero

podría homologarse a circunstancias como las de

embarazos ectópicos (tubario).

En España se autorizó el aborto cuando el

producto de la concepción surge de una violación,

cuando el feto viene con malformaciones o cuando

se pone en peligro la vida de la madre.

3. Doctrina de la Fecundación

La protección penal comienza desde que el óvulo

es fecundado por el espermio. Esto es antes de que

el óvulo fecundado se aloje en el útero.

Posición aceptada por la Jurisprudencia. Y por la

Iglesia Católica

Críticas.

a) Imposibilidad de determinar el inicio de la

protección penal ya que es difícil determinar el

momento en que se ha producido la fecundación,

pues los cambios de la mujer no son, en principio,

perceptibles ni para ella.

No puede aceptarse protección penal a título tan

grave, una fecha tan imprecisa desde que puede

cometer delito.

b) Casi nunca se sabe si un solo espermio logra

entrar en un óvulo de la mujer, logrando la

concepción. Entra una multiplicidad de espermios

pero, los menos (hasta 6) logran entrar al útero,

destruyéndose el resto de forma natural e

imperceptible (óvulo fecundado). Sí lo que se

intenta es destruir uno de estos que, naturalmente

se destruye, nos lleva al delito imposible.

c) Otro problema se refiere a los métodos

anticonceptivos. Se consideran abortivos todos

aquellos que impidan la anidación, permitiendo

solo aquellos que impiden la fecundación.

34


Esta teoría deja fuera la mayor parte de los

anticonceptivos. No aceptan los que impiden la

fecundación.

4. Doctrina de la Anidación.

Esta es la posición de la cátedra

La protección penal comienza desde que se anida,

el óvulo fecundado en el útero de la madre. Osea,

desde que el ovulo inseminado se ubica en el

útero.

La destrucción de todos los óvulos fecundados que

no logran anidarse en la matriz, no son

constitutivos de aborto, se incluye embarazo

tubario. Esto es irrelevante.

Se aceptan los DIV como medios anticonceptivos.

*DIV = Dispositivo Intrauterino

En nuestro país tradicionalmente se ha considerado

que la protección penal debe regir desde la

concepción (instante en que el ovulo es

inseminado por el espermio).

En la actualidad la situación se ha complicado.

Mayoritariamente la doctrina se inclina por

determinar que la protección penal procede desde

la anidación (cuando el ovulo inseminado se ubica

en el útero) del ovulo fecundado, las razones que

se dan para respaldar esto son:

a) Normalmente un 50 % de los óvulos

inseminados no logran alcanzar el útero y son

expulsados en forma natural y espontanea.

b) Es muy complejo determinar el momento de la

concepción.

c) Ovulo inseminado puede constituir un principio

de vida humana únicamente cuando se ha anidado

en la matriz, y no antes, porque fuera de la matriz

no puede desarrollarse (ejemplo: embarazo

tubario), no esta en condiciones para alcanzar la

calidad de feto.

Los óvulos fecundados in vitro, solo pueden ser

objeto del delito de aborto cuando han sido

anidados en el útero de una mujer, no antes.

CLASES DE ABORTO

1. Aborto Natural o espontáneo

Sin intervención de la voluntad humana, ni

valiéndose de un factor externo. Se produce por

mala formación, estado peligroso de la mujer,

enfermedades de la madre o del feto. La

destrucción o muerte del producto se produce

naturalmente. Carece de relevancia penal.

2. Aborto Accidental.

35


Se produce por accidente, es aborto causal,

provocado por golpes, caídas, deportes. Es siempre

accidental. Carece de relevancia.

3. Aborto Provocado o Intencional.

Interviene la voluntad humana.

Puede ser:

- Terapéutico (No contemplado en

nuestra legislación, antiguamente

se encontraba en el Código

Sanitario)

- Criminal (intervención del

derecho penal). Tiene por objeto

destruir el producto de la

concepción.

4. Aborto Honoris causa

Forma especial de aborto, que esta sancionado

penamente, con una pena disminuida para la

madre. Este aborto es aquel que efectúa la mujer

“para salvar su honra” (articulo 344 inc. 2°)

Es necesario determinar cuándo se inicia su

protección penal.

Aborto Terapéutico.

Hoy no existe, pero en la década de los 80 se

permitía y estaba regulado por el código sanitario.

Se derogo en 1990 por la razón de que el legislador

consideró que la tecnología estaba lo

suficientemente avanzada, y por ende, el médico

podía salvar la vida de madre e hijo.

Exigía para realizarse:

1. Fuese con fines terapéuticos.

2. Opinión de 2 médicos cirujanos

3. Doctrina y jurisprudencia, exigía el

consentimiento expreso o tácito de la mujer

embarazada.

El Art. 119 de este código decía que sólo con fines

terapéuticos se podrá intervenir el embarazo.

El aborto terapéutico, era entendido como tal, por

aquellos que permitían el aborto con el objetivo de

salvar la vida de la mujer o evitarle una gran

enfermedad. Aquí hay colisión de bienes jurídicos

y dentro de este conflicto de bienes jurídicos están:

- La vida de la mujer.

- La vida del futuro ser.

Estos dos bienes jurídicos son normalmente del

mismo valor y jurídicamente también lo son (tanto

civil como penalmente están protegidos), es por

esto, que se da el conflicto.

También existen otros bienes que pueden llegar a

estar en conflicto:

- La vida del futuro ser.

- La salud e integridad física del futuro ser.

36


Es aquí en que el aborto del futuro ser es

discutible, porque no son bienes equiparables,

tampoco son homologables, sin considerar otros

criterios como el religioso o filosófico.

Aún cuando ya no existe, el aborto terapéutico, y

se impide realizar cualquiera “acción” de aborto,

se ha estimado que no hay impedimento para

poner término al estado de preñez si por razones

propias de la ‘Lex Artis” corresponde hacerlo

como “tratamiento curativo”. Siempre con el

consentimiento explicito de la mujer.

ABORTO CRIMINAL

SUJETO ACTIVO DEL DELITO

a. Provocado por un 3º (articulo 342 y 343).

b. Provocado por la propia mujer (articulo

344)

c. Provocado por un facultativo (articulo 345)

a. Aborto Provocado por un 3º.

Puede ser:

a. Con violencia y sin

consentimiento de la mujer.

b. Sin violencia y sin consentimiento

de la mujer.

c. Con consentimiento de la mujer y

sin violencia.

d. Aborto especial Art.343 CP, caso

en el cual no hay dolo de aborto,

en los otros casos sí.

b. Aborto Provocado por la Mujer.

Contiene una norma especial de atenuación de la

sanción en el aborto honoris causa, articulo 344.

Delito privilegiado (especifico), es más grave.

c. Provocado por un facultativo.

Articulo 345. Se trata de sujetos especiales,

facultativos (ejemplo: médico) y cooperadores.

- Los medios de comisión pueden ser cualquiera,

son indiferentes con tal que sea empleado con la

finalidad de causar aborto. Ej. Píldoras. Por lo

tanto, es un delito de comisión por acción.

Todas las figuras del aborto, excepto la del 343,

exigen dolo directo. Las distintas alternativas del

342 lo expresan por la palabra maliciosamente. La

del 343 es figura especial, no hay dolo directo, la

conducta descrita entiende que el autor no quiere

causar el aborto, se trataría de delito

37


preterintencional, en el que hay dolo de violencia o

maltrato y culpa respecto del resultado.

Es condición objetiva que la mujer esté

embarazada.

- El sujeto activo puede ser cualquier

persona.

- El sujeto pasivo es el fruto de la

concepción.

- La forma de comisión: se comete por

acción.

1. ABORTO PROVOCADO POR UN

TERCERO

1. Aborto provocado por tercero: Art. 342

N°1. “Sin la voluntad de la mujer y con

violencia”.

Articulo 342 N°1: “El que maliciosamente

causare un aborto será castigado:


mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la

mujer embarazada.”

Es la figura más grave. No hay consentimiento de

la mujer cuando se encuentra impedida de

expresarlo (por narcóticos, sedada) o porque es

incapaz o padece enajenación mental. En estos

casos de incapacidad se puede acceder al aborto,

pero este consentimiento carece de importancia

porque no produce efecto.

La fuerza puede ser material o moral (son casi

medios de coacción), por lo tanto cabe la fuerza

física como golpes, empleos de líquidos o

sustancias, y también en la moral que es la

amenaza del empleo próximo o inmediato de

ejercer fuerza física.

Esta fuerza no es aquella que de ordinario se

emplea para consumar el delito de aborto, porque

la ejecución del delito puede provocar lesiones en

el cuerpo de la mujer, sino que se trata de una

fuerza adicional en que se pretende nublar la

resistencia de la mujer.

Esta expresión de violencia se materializa en

formas de lesiones y por lo tanto, quedan

subsumidas siempre que la entidad de las mismas

sea inferior al aborto, en consecuencia se habla de

una categoría de lesiones que no sean graves.

El tipo subjetivo exige dolo directo.

2. Aborto provocado por tercero. “Sin

consentimiento de la mujer y sin

violencia”.

Falta el consentimiento de la mujer cuando es

forzado, sea que se utilice fuerza material o moral.

38


Falta el consentimiento también cuando se

encuentra impedida de expresarlo Ej. Se está

durmiendo o cuando se es incapaz (enajenada

mental o menor de edad) en este caso, si se es

incapaz, el mediar del consentimiento no tiene

valor.

3. “Aborto con consentimiento” . En este

caso puede concurrir violencia o no, lo

relevante es que la mujer de su

consentimiento.

Puede ocurrir que la mujer está de acuerdo y para

lograr el aborto, el otro sujeto golpee.

Respecto al consentimiento de la mujer hay tener

presente que:

- No debe ser mujer incapaz (demente o

menor de edad) porque en este caso el tipo

se desplaza.

- Debe ser libre (el consentimiento), no

forzado. La mujer debe saber y estar

consciente de que se va a practicar un

aborto y su significado. Si hay engaño de

por medio, ese consentimiento ya no es

libre, es un caso de error de tipo.

En cuanto a la violencia son medios para lograr el

aborto los instrumentos, drogas, en general,

cualquier medio destinado a ese fin.

El tipo subjetivo exige dolo directo; se descarta

dolo eventual y culpa.

El hecho de que la mujer embarazada consiente en

el aborto la convierte en coautora pero se sanciona

específicamente por el Art. 344 que lleva sanción

más grave.

ABORTO DEL ART. 343 (como figura

especial)

Artículo 343: “Será castigado con presidio menor

en sus grados mínimo a medio, el que con

violencias ocasionare un aborto, aun

cuando no haya tenido propósito de

causarlo, con tal que el estado de embarazo

de la mujer sea notorio o le constare al

hechor.”

Es una figura especial causada por terceros, cuya

naturaleza jurídica es discutida, pero la cátedra lo

acepta como “delito preterintencional”, único

caso de sanción a un aborto causado con culpa ya

que todos los otros exigen dolo directo.

Un aborto causado culposamente es atípico tanto

para el tercero como para la mujer. Pero en este

343 sí se encuentra sancionado el aborto.

Parece no ser claro, porque parte la norma

haciendo exigible el empleo de violencia pero del

estudio de la disposición resulta que la violencia

en este caso no está destinada a causar el aborto.

El sujeto activo igual se califica con dolo pero de

lesión.

39


Luego, tenemos una conducta respecto de

incapaces de lesionar o maltratar y a consecuencia

de esto se produce el aborto. No es delito

calificado por el resultado porque aquí hay culpa

(culpa porque el estado de embarazo de la mujer

debe ser notorio o constarle al sujeto activo)

Por lo tanto, es una situación en que si bien el

resultado no es querido, es previsible. Pero actúa

imprudentemente y rechaza la posibilidad del

aborto (si la acepta y se representa sería dolo

eventual)

Luego, hay una combinación de dolo y culpa:

culpa respecto del resultado y en cuanto a que no

se atendió al estado de embarazo. Por sus signos

físicos es “notorio” y, le “consta” cuando sabe,

aun cuando no es evidente. Ej. Futuro padre de la

criatura.

Esto es típico en casos de violencia intrafamiliar.

2. ABORTO PROVOCADO POR LA PROPIA

MUJER

Es un auto aborto (344). El primer inciso tiene dos

variables:

a. Que la mujer se practica su propio aborto

(auto aborto)

b. Cuando consiente en aborto provocado por

tercero (es el mismo del 342) la sanción a

este caso es mayor que la que le

corresponde al tercero ejecutor del aborto

y a los restantes intervinientes. Todos

estos deben ser sancionados por el 342.

La mujer por encontrarse en situación de

garante respecto del futuro hijo es

sancionada con mayor severidad.

Los medios empleados pueden ser cualquiera, es

indiferente, más que estén destinados a provocar el

resultado.

El aborto causado por la mujer en el inciso

segundo tiene un tratamiento privilegiado, ya que

no contiene una atenuante sino una figura

privilegiada. Es un privilegio personal que sólo

favorece a la mujer embarazada y no a los demás

intervinientes, los cuales se sancionan por el 342.

Esto se produce cuando la mujer lo hace para

ocultar su deshonra.

La deshonra, se ha dicho que es por una razón

histórica que dice relación con la fecha de

promulgación del código, lo cual nada justifica

esta situación hoy en día. Antes se permitía que no

incurriesen en delito de aborto para no verse

expuestas a la crítica o para evidenciar con su

embarazo el que tiene relaciones sexuales. Hoy la

moral social ha cambiado, tanto que el legislador

ya desestima perseguir penalmente ciertas

conductas Ej. Conducta sodomítica.

40


Aborto Honoris Causa.

Artículo 344: “La mujer que causare su aborto o

consintiere que otra persona se lo cause, será

castigada con presidio menor en su grado

máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra,

incurrirá en la pena de presidio menor en su

grado medio.”

Hay tratamiento privilegiado, es una clase especial

de aborto llamado “Honoris Causa”, el cual no es

atenuante.

Deshonra = se refiere a tener hijos fuera del

matrimonio, violación, mujer soltera

(fundamental).

Hacer el aborto honoris causa, especialmente por

mujer soltera no tiene cabida alguna hoy. Tendría

mayor tratamiento privilegiado si fuera causado

por violación o; cuando la situación económica-

social, refiriéndose a las perspectivas de poder

mantenerlo. Podrían ser aceptados como figuras

privilegiadas.

Ejemplo: en el 342

a. Un extraño practica el aborto y la

mujer consienta:

- El 3º se sanciona con la figura del 342 Nº

3

- La mujer se sanciona con su propio tipo

penal del 344; la mujer tiene pena mayor

porque es el hijo de ella el que se mata

(ambos son autores).

b. Supongamos que interviene un

pariente asistiendo en dinero,

llevándola y un médico que

coopera como médico:

- El que practica el aborto, se sanciona con

el 342 Nº3

- La mujer embarazada: 344

- El pariente es autor del 342. A menos que

sea la mujer que se provoque su propio

aborto, el 344 deja de ser exclusivo para la

mujer embarazada.

- El médico: cómplice. Este médico

cómplice por aplicación del 345 que hace

una remisión al 342, es sancionado por la

sanción aumentada en un grado, porque él

está en posición de garante del que está

por nacer.

c. Si el médico es el novio: no actúa

en calidad de tal (de médico)

porque no está en posición de

garante.

d. Si intervienen terceros: son

sancionados por el 342 y 344

queda sólo para la mujer

embarazada.

Hipótesis Art.344.

41


1. Que la mujer provoque su propio aborto.

Se llama auto aborto. Los sujetos que

intervengan responden a título del Art.344

CP.

2. Que la mujer consienta.

3. ABORTO PROVOCADO POR UN

FACULTATIVO (figura calificada)

Es calificada, en relación, al sujeto activo, que a lo

menos está llamado a cuidar la vida y no

destruirla.

Las conductas sancionadas no sólo son la autoría

material de ejecución sino que también la autoría o

complicidad. (En la mujer con su propio aborto,

también).

Sanciona al facultativo que actuando como tal y en

abuso de ello, abusando de su Lex Artis coopera

con ello o lo causa.

Esto no es una agravante. El facultativo (médico)

debe ser un profesional universitario (en general,

del campo de salud, excluyendo a los dentistas).

El médico que practica el aborto o que coopera

con él, si no incurre en estas conductas en

ejercicio de su profesión se sanciona como

tercero y su conducta calza con el 342.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

FÍSICA.

LESIONES

1. Mutilaciones

a. Castración, Art.395 CP

b. Otras mutilaciones

-De miembros importantes, Art.396 Inc.1°.

-De miembros menos importantes, Art.396

Inc.2°.

2. Lesiones propiamente tales

a. Graves

Gravísimas, Art.397 N°1

b. Simpleme

nte graves, Art.396 N°2

c. Menos

graves, Art.399

d. Leves

(falta), Art.494 N°5

3. Lesiones en riña:

Graves, Art.402

Menos graves, Art.403

Bien jurídico protegido:

Integridad física, pero en realidad mas q la

integridad física el bien jurídico protegido por

todas estas distintas figuras es la salud, entendida

42


según la definición mundial de la salud que dice

que “es el estado de completo bien estar de una

persona tanto físico psíquico y social”

Dentro de la salud desde luego que esta

comprendida la integridad física pero es un bien

jurídico mas amplio mas completo.

Esto no es una afirmación ligera de la doctrina,

tiene respaldo legal y para constatarlo basta

observar lo que señala el artículo 397 nº2 y el

artículo 399 por exclusión:

- El artículo 397 define como lesiones

simplemente graves aquellas que ocasionan

“incapacidad para el trabajo o enfermedad por

mas de 30 días”, y la incapacidad para el trabajo

esta claro que puede estar provocada por una

afectación a la integridad física pero la enfermedad

es un quebranto de la salud.

- Luego tenemos razones de texto para sostener

que más que la integridad física es la salud el bien

jurídico protegido por estas distintas figuras.

La siguiente pregunta que cabe hacerse es ¿si las

lesiones constituyen la acción o el resultado?

La respuesta es que las lesiones son el resultado, y

la acción esta constituida por los 3 verbos rectores

que se enuncian en el Art. 397 “herir, golpear o

maltratar”

Las formas que puede revestir la conducta:

- Por acción: No cabe duda. La omisión parece

descartada precisamente porque los verbos rectores

son “herir, golpear o maltratar”. Solo por Acción

no por omisión

En cuanto a los medios que pueden emplearse:

- Medios materiales: Cualquiera que sea apto para

provocar esta afectación.

- Medios inmateriales: Si bien en principio se

excluyen, la doctrina los acepta en el caso

particular del articulo 398, una de las hipótesis de

este, esta constituida por el abusar de su

credulidad o flaqueza de espíritu, la doctrina dice

que allí puede darse una lesión por medios

inmateriales.

Si bien se han indicado como verbos rectores

generales “herir, golpear o maltratar” este herir

golpear o maltratar en el caso de las mutilaciones

esta dado por mutilar, que es cercenar.

El consentimiento en las lesiones es

completamente irrelevante, no tiene ningún efecto

liberatorio. La integridad corporal y la salud

individual no son bienes jurídicos disponibles y

por eso es que el consentimiento del interesado no

provoca ningún efecto penal, carece totalmente de

relevancia

Las victimas insensatas

El contagio del sida por ejemplo, el contagio de

esta clase de enfermedades, de sujetos que se

43


drogan en grupo compartiendo jeringas infectadas

¿que pasa en esta situación?

Aquí lo que es posible constatar es que no hay una

agresión de un sujeto a otro, no hay una actividad

lesionadora de un sujeto a otro sino que lo que se

constata es la realización de una actividad

consentida.

La doctrina se pregunta ¿que ocurre si en esta

situación, en el caso del sida, en una relación

sexual uno resulta contagiado, por que el otro es

portador? Frente a esta situación y es también lo

que ocurre en el caso de drogarse compartiendo

jeringas infectadas, la doctrina se pregunta si este

resultado ¿es típico o atípico?

La doctrina mayoritaria sostiene la atipicidad en

estos casos porque lo que hay aquí no es una lesión

de una persona hacia otra sino que hay un sujeto

que asume un riesgo y no es por lo tanto una

victima, aquí hay una situación de riesgo que es

asumida voluntariamente por un sujeto, entonces

no se puede hablar de victima, a menos que no

sepa, que desconozca la situación, ni siquiera

sospeche que puede resultar enfermo, entonces ahí

podríamos hablar eventualmente de una lesión, si

es que se da por el lado del sujeto activo un

conocimiento y un actuar malicioso.

El tema entonces es que si le pasa algo en esta

circunstancia a este sujeto, se le puede imputar al

otro el resultado? esto es lo que lleva a tratar esta

clase de victima, que la doctrina las llama las

victimas insensatas ¿el Derecho Penal debe

proteger a estas victimas? Hay dos posiciones:

Primera posición: Algunos sostienen que si, que

debe protegerse en esos casos.

Segunda posición: Y otros no, y esta es la posición

de la cátedra, por que señalan por que al actuar de

una manera insensata se expone concientemente a

correr el riesgo, asume la producción de algún

resultado dañoso en su persona o en su salud.

MUTILACIÓN

Formas de mutilación:

(1) Castración:

Art. 395: “El que maliciosamente castrare a otro

será castigado con presidio mayor en sus grados

mínimo a medio”.

La castración es la figura mas grave, dentro de las

distintas clases de lesiones, entendiendo por

lesiones todo el conjunto de disposiciones del 395

al 400 en que ahí se refiere.

La castración es la mas grave y esta la definimos

como:

“La amputación, cercenamiento, destrucción

maliciosa de los órganos sexuales generativos

tanto del hombre como de la mujer”

Sujeto pasivo: Puede ser un hombre o una mujer.

44


Esta amputación puede ser total o parcial, no se

requiere que sea total para que conforme una

castración sino lo que es determinante para tenerla

configurada es que provoque impotencia ya sea

coeundi o generandi.

Coeundi: Impotencia para tener relaciones

sexuales

Generandi: Que es la impotencia para procrear.

Por esto que la amputación, el cercenamiento no

importa que no sea total, puede ser parcial,

siempre que provoque una u otra impotencia, basta

una cualquiera de ellas para que se este en

presencia de castración.

Ahora en el caso de los varones hay que hacer una

precisión ya que los órganos sexuales masculinos

se componen de pene y dos testículos, si lo

cercenado es el pene aunque no sea cercenamiento

total y si este provoca impotencia coeundi debe ser

calificado como castración.

La amputación parcial del pene si provoca

impotencia coeundi es castración, ahora si no la

provoca es lesión pero no castración, pero es difícil

que en el caso de un cercenamiento parcial no se

provoque la impotencia coeundi, pero

eventualmente pudiera ser que no la provoque.

Ahora en el caso de los testículos es complicada, el

cercenamiento de uno solo de los testículos que

son los órganos generativos, no constituye

castración por que sigue existiendo capacidad para

procrear, entonces, para que si constituya

castración debe cercenarse ambos testículos, desde

luego el cercenamiento de uno solo tampoco

provoca impotencia coeundi no afecta a la

capacidad para tener relaciones sexuales, para que

sea castración debe provocar impotencia o coeundi

o generandi, y el corte de uno solo de los testículos

no la provoca.

Si una persona ya tenia un solo testículo, ya sea

por que fue operado anteriormente, en ese caso si

hay castración, pero, el sujeto activo debe estar en

conocimiento de eso.

Claramente el tipo subjetivo requiere dolo directo,

solo dolo directo por que el art 395 en donde esta

tratada la castración exige que se actúe

maliciosamente.

(2) Mutilaciones propiamente tales:

1. Mutilación de miembro importante (396

inc. 1º)

Art. 396: “Cualquiera otra mutilación de un

miembro importante que deje al paciente en la

imposibilidad de valerse por sí mismo o de

ejecutar las funciones naturales que antes

ejecutaba, hecha también con malicia, será

penada con presidio menor en su grado máximo a

presidio mayor en su grado mínimo”.

Mutilar es “cortar, cortar un miembro” y no otra

parte del cuerpo.

45


¿Que es un miembro?: Es un concepto funcional,

“son las partes del cuerpo de las que se sirve, se

vale un individuo para su vida y que cumplen una

función determinada distintas de las otras del

organismo, las piernas, los brazos, las manos, los

dedos”.

En el caso de la mutilación de miembro importante

debe existir el requisito que deje al afectado, dice

la disposición “en la imposibilidad de valerse

por si mismo o de ejecutar las funciones

naturales que antes ejecutaba” son dos posibles

efectos, uno cualquiera de ellos califica las

lesiones como de mutilación de miembro

importante.

La imposibilidad de valerse por si mismo esta

referido a que como consecuencia de ellas el

afectado no pueda desenvolverse en la vida diaria

sin apoyo mecánico o de otras personas, a eso se

refiere.

Y ejecutar las funciones naturales que antes

ejecutaba, esto es aquellas que le eran propias

2. Mutilación de miembros menos

importante (396 inc. 2º)

Art. 396 inc. 2: “En los casos de mutilaciones de

miembros menos importantes, como un dedo o una

oreja, la pena será presidio menor en sus grados

mínimo a medio”.

Las mutilaciones de miembros menos importantes

son aquellas que no producen los efectos que se

nombraron en la mutilación de miembros mas

importantes, y dice el legislador “como un dedo o

una oreja”, esto es solo ejemplar, no significa que

siempre la mutilación de un dedo o de una oreja

sea mutilación de miembro menos importante

porque si esta mutilación le impide desarrollar las

funciones naturales que antes desarrollaba como en

el caso de un músico de un pianista o de cualquier

otro profesional que se vale del oído o de las

manos es un miembro importante y por eso es

importante el segundo efecto posible (ejecutar las

funciones naturales que antes ejecutaba) de la

hipótesis de mutilación de miembros importantes.

Entonces hay que examinar en cada caso

particular, la situación debe ser examinada para

que el tribunal pueda determinar si se trata de un

miembro importante o de uno menos importante.

Dolo directo también en las mutilaciones de

miembros importantes o menos importantes.

Si en un caso de cirugía, por ejemplo, terminan

amputándole un miembro por negligencia, respecto

de estas dos evidentemente cualquiera mutilación

sea la castración o la mutilación propiamente tal,

evidentemente quien esta actuando en forma

irresponsable imprudente se puede incurrir en una

mutilación pero estas como no admiten ni siquiera

dolo eventual, importan un desplazamiento del

tipo penal pero a titulo de cuasidelito de

46


lesiones pura y simplemente, igual como el

parricidio que no admite comisión culposa y que

incurriéndose en el con culpa la figura que lo capta

es la figura general de cuasidelito de homicidio,

por que no hay cuasidelito de parricidio, entonces

acá pasa lo mismo, en estas figuras que solo

admiten comisión dolosa, no quiere decir que

hipotéticamente facticamente no pueda darse con

culpa también, solo que en esta situación, queda

sancionada a titulo de cuasidelito de lesiones pura

y simplemente, y concretamente del numero uno,

art 490 nº1 por que de cometerse con dolo seria

crimen, la pena que tienen es de crimen.

LESIONES PROPIAMENTE TALES

1. Lesiones Graves gravísimas

Art. 397: “El que hiriere, golpeare o maltratare de

obra a otro, será castigado como responsable de

lesiones graves:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado


ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,

impedido de algún miembro importante o

notablemente deforme.

Se trata de una figura de hipótesis múltiples por

que los resultados consisten en dejar al afectado

- demente,

- inútil para el trabajo,

- impotente,

- impedido de un miembro importante,

- o notablemente deforme,

Estos son los efectos posibles.

Aquí en el art. 397 están señalados también los

verbos rectores herir, golpear o maltratar.

Herir: “Romper la carne o los huesos”,

Golpear: “Es el choque de dos cuerpos”

Maltratar: “Es cualquier otra acción”.

Demente:

El sentido en el que esta empleado en esta

disposición entiende la doctrina que es el mismo

del art 10 nº1 esto es que lo deje con una

anomalía o enfermedad psíquica grave

importante.

Si bien alguno de los resultados de la afectación en

la calidad física o la salud que se contemplan acá

son permanentes en el tiempo, por su propia

descripción, debe hacerse hincapié en que deben

tener una duración mínima a lo menos superior

a 30 días, esto porque 30 días es el limite entre las

lesiones menos graves y las graves.

47


Graves “son todas aquellas que provocan los

efectos dañosos por un tiempo superior a treinta

días”, y estas las hemos definido como graves

gravísimas, por lo tanto tiempo mínimo 31 días,

aun cuando el efecto evidentemente en algunos

casos supone que el resultado va a ser permanente.

La demencia, es una frustración a la salud psíquica

una anomalía psíquica importante y grave, en el

sentido del 10 nº1

Inútil para el trabajo:

Aquí la doctrina se pregunta de que trabajo se esta

hablando, ¿de cualquier trabajo o del que el sujeto

realizaba?

Hay autores como Del Río que dicen que cualquier

trabajo, la otra parte de la doctrina y de la que

participa la cátedra es que se refiere a las

funciones, a las actividades que desarrollaba el

sujeto al momento de sufrir las lesiones pero

comprendidas también las futuras que

razonablemente se puedan estimar como

posibles en el caso particular de la persona

ofendida, por ejemplo si es un profesor no puede

estimarse como posible o natural el conducir

aviones jet, son las funciones que razonablemente

pudiera realizar en el futuro la persona de que se

trata.

Impotente:

La pregunta aquí es ¿que pasa con la mutilación?

Hay diferencias entre una y otra.

En el caso de las lesiones graves gravísimas lo que

se exige es que se provoque como efecto en el

ofendido impotencia sin cercenamiento, no hay

corte de los órganos sexuales generativos, pero si

debe provocar la inutilización. Igualmente la

impotencia puede ser tanto la coeundi como la

generandi, lo mismo que en la castración pero

tiene esa diferencia entre los dos.

Impedido de un miembro importante:

Impedido quiere decir inutilizado, es diferente

también entonces a la mutilación de miembro

importante, solo la de miembro importante, aquí

no esta la del menos importante.

La diferencia entre uno y otro es que en el caso de

las lesiones no se provoca cercenamiento no hay

mutilación, el órgano queda, por ejemplo, el brazo

le queda colgando y no puede hacer nada con el,

pero queda, en el caso de la mutilación hay un

cercenamiento.

Notablemente deforme:

Esto es que se trate de una lesión que deje a la

victima desfigurada, feo, imperfecto en la

forma, sin armonía. Pero, no se requiere que

llegue a un grado tal que provoque repulsión, es

que quede feo desfigurado, deforme, que rompa la

armonía del cuerpo, pero en forme notable clara y

evidentemente.

Por lo tanto se requiere que esa lesión sea mas o

menos visible a los ojos de los demás. Y no tiene

48


importancia el hecho de que pueda ser recuperable

mediante cirugía plástica, ya que la posibilidad de

cirugía reparadora lo que provoca es la

reconstrucción del cuerpo pero no hace perder

aquella lesión que se provoco, la calidad de ser una

lesión grave gravísima de esta clase.

Esto de que sea o no visible hay que tener en

consideración todo aquello que uno puede ver del

cuerpo humano bajo determinadas circunstancias,

por ejemplo, si es invierno y están todos muy

abrigados eso no importa porque en el verano y en

la playa entonces una lesión fea, grosera en los

glúteos va a constituir una lesión que lo dejo

notablemente deforme, pero no tiene nada que ver

para esto la función la profesión la actividad que

desarrollaba el sujeto antes

Para todas las lesiones lo que se requiere son

informes médicos especialistas, el instituto medico

legal que mediante las pericias respectivas va

informar el tema de las lesiones.

El tipo subjetivo admite dolo eventual y también lo

que no admite es culpa.. Cometidas con culpa las

lesiones graves gravísimas se transforman en

cuasidelito de lesiones graves.

2. Lesiones simplemente graves

Art. 397:

2° Con la de presidio menor en su grado medio, si


incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

Art. 398: “Las penas del artículo anterior son

aplicables respectivamente al que causare a otro

alguna lesión grave, ya sea administrándole a

sabiendas sustancias o bebidas nocivas o

abusando de su credulidad o flaqueza de

espíritu”.

Forma residual.

Aquí hablamos ya de las lesiones que no provocan

esos efectos antes dichos pero, que “provocan

enfermedad o incapacidad para el trabajo por

mas de 30 días”, todas estas son lesiones graves.

La enfermedad: Es una afectación a la salud

La incapacidad para el trabajo: Esta referida al

trabajo que esta desarrollando el sujeto, no a los

posibles, sino incapacidad para desarrollar un

trabajo que esta desempeñando al momento de

sufrir las lesiones

Cualquiera de los dos hipotesis, son alternativas,

que pueden provocar ya sea enfermedad o ya sea

incapacidad para el trabajo, por mas de treinta días,

basta con que una de ellas dure mas de treinta días

para que califique como lesiones graves, entonces

puede ser que una lesión sea de aquellas que

provoca enfermedad por cuarenta días para

incapacidad para el trabajo el trabajo por quince,

esa es lesión grave, por que aunque provoque

incapacidad para el trabajo el sujeto puede ir a

49


trabajar con un brazo fracturado por ejemplo,

puede trabajar, entre que le sacan el yeso, le

cambian el yeso, se mantiene con licencia medica

pero no mas de 15 días, pero en curarse tarda mas

de 30 días es una lesión simplemente graves.

Se determinan a través de examen pericial de

medico legista, que no es vinculante para el juez,

pero es un antecedente que no puede ser dejado de

lado debe ser considerado.

3. Lesiones menos graves

Art. 399: “Las lesiones no comprendidas en los

artículos precedentes se reputan menos graves, y

serán penadas con relegación o presidio menores

en sus grados mínimo o con multa de once a veinte

unidades tributarias mensuales”.

Figura absolutamente residual, son las que no

están comprendidas en los artículos anteriores, por

lo tanto son aquellas que no constituyen mutilación

cercenamiento ni provoca ninguno de los efectos

señalados en las lesiones graves gravísimas y por

el contrario, causan enfermedad o incapacidad para

el trabajo , de hasta 30 días, por no mas de 30 días.

Entonces, el problema que hay es como se

determina, “debe provocar incapacidad o

enfermedad para el trabajo hasta 30 días”. Para

calificar una lesión de mediana gravedad, no puede

hacerse sin considerar las lesiones leves, porque

las lesiones leves que son una falta y que están en

el art 494 nº 5 definen como tales según el

concepto del tribunal atendida las circunstancias de

hecho y la calidad de las partes.

4. Lesiones leves

Art. 494: “Sufrirán la pena de multa de una a

cuatro unidades tributarias mensuales:

5° El que causare lesiones leves, entendiéndose

por tales las que, en concepto del tribunal, no se

hallaren comprendidas en el artículo 399,

atendidas la calidad de las personas y

circunstancias del hecho.

No se puede concluir que una lesión es de carácter

menos grave sin considerar estos factores que se

mencionan a propósito de las lesiones leves,

porque en ambos casos bien sea las lesiones menos

graves o las leves ambas deben provocar una

enfermedad o una incapacidad no mayor a 30 días

y lo que las hace diferentes es la calidad de las

personas o las circunstancias del hecho, por

ejemplo, una lesión de no mas de 10 días

provocada con arma de fuego es sin duda mas

significativa y de mayor entidad que una de 20

días por un puñete. Las circunstancias de hecho

hacen que las provocadas por un arma de fuego

puedan ser consideradas por el tribunal como de

mayor entidad y que por lo tanto a pesar del

50


tiempo de afectación a la salud sea inferior al que

provoca el puñete, deban ser consideradas como de

carácter menos graves, por el contrario, puñetes y

arañazos todo eso, atendida la calidad de las

personas si no excede de 30 días pueden

considerarse como de carácter leve y no como de

carácter menos graves.

La calidad de las personas, las circunstancias que

rodean el hecho determinan que una lesión sea

menos grave o leve. Y que quede claro que no

pueden ser calificadas como de una u otra sin

analizarse estos dos factores.

Acá en este caso de las lesiones menos graves y las

leves el legislador se aparto realmente del criterio

medico científico que había exigido antes, por que

habla de incapacidad por mas de 30 días con

una afectación permanente a la salud como en

el caso de las mutilaciones, acá no, acá la única

exigencia de tiempo es no mayor a 30 días pero le

entrega en definitiva al tribunal la posibilidad la

facultad de calificar unas lesiones como de menos

graves o de leve.

Respecto de la comisión culposa, las lesiones

simplemente graves y las menos graves admiten

culpa y por lo tanto si se incurren en ellas por esta

realización imprudente o temeraria del sujeto

activo se transforma en un cuasidelito de lesiones.

En el caso de las faltas, de las lesiones leves en

cambio estas no admiten comisión culposa, las

lesiones leves cometidas con culpa son atípicas y

porque el art 490 que sanciona las conductas

culposas exige que cometidas con dolo constituyan

un crimen o un simple delito y no una falta, y las

lesiones leves son una falta, por lo tanto no quedan

comprendidas dentro de las conductas

sancionables a titulo de cuasidelito, la conclusión

es que serian atípicas.

Por ultimo hay una agravante especial, que esta en

el art 400 que es importante, por que las

circunstancias a las que allí se refiere constituyen

una agravante del delito, no una agravante de

responsabilidad penal

Artículo 400: “Si los hechos a que se refieren los

artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en

contra de alguna de las personas que menciona el

artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar,

o con cualquiera de las circunstancias Segunda,

Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de

este Código, las penas se aumentarán en un

grado.”

5. Apartes de estas figuras están las de lesiones

en riñas:

Art. 402: “Si resultaren lesiones graves de una riña

o pelea y no constare su autor, pero sí los que

causaron lesiones menos graves, se impondrán a

todos éstos las penas inmediatamente inferiores en

grado a las que les hubieren correspondido por

aquellas lesiones.

51


No constando tampoco los que causaron lesiones

menos graves, se impondrán las penas inferiores

en dos grados a los que aparezca que hicieron uso

en la riña o pelea de armas que pudieron causar

esas lesiones graves”.

Art. 403: “Cuando sólo hubieren resultado

lesiones menos graves sin conocerse a los autores

de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas

capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos

las penas inmediatamente inferiores en grado a las

que les hubieran correspondido por tales lesiones.

En los casos de este artículo y del anterior, se

estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de

la pena”.

(El tratamiento de las lesiones en riña es parecido a

las del homicidio en riña, pero este es mas

complicado)

Lo importante es que sepan aquí que en estos casos

se trata de una situación parecida a la del

homicidio en riña esto es se trate de una figura de

peligro concreto, en que hay una riña, por lo tanto

un acometimiento mas o menos espontáneo entre

dos bandos que recíprocamente se agraden entre si

en que resulta una persona con lesiones y se

desconoce quien es el autor de ellas, y partir de ahí

el legislador sigue todo un procedimiento para

sancionarlo.

En el aspecto subjetivo, doble dolo igual que aya,

dolo de reñir, de participar en la riña y dolo de

causar daño.

LESIONES GRAVES DEL ART 398

Art. 398: “Las penas del artículo anterior son

aplicables respectivamente al que causare a otro

alguna lesión grave, ya sea administrándole a

sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando

de su credulidad o flaqueza de espíritu”.

En el caso del art 398 la conducta que allí se

describe solo es sancionada cuando se provoca

lesiones graves “administrándole a sabiendas

sustancias o bebidas nocivas o abusando de su

credulidad o flaqueza de espíritu” también es de

hipótesis múltiple.

1. En primer lugar se trata de administrándole a

sabiendas sustancias o bebidas nocivas para la

salud. Bebidas o sustancias nocivas, es un

concepto amplio, comprende “cualquier forma de

administrar o de incorporar al cuerpo humano, al

cuerpo de la victima, una sustancia o bebida

nociva, es decir, que le cause un menoscabo a la

salud”, pero ese menoscabo debe ser de carácter

grave.

“A sabiendas” dolo directo.

Hacerlo injerir o hacerle ingresar por cualquier vía

una, inyección, etc.

52


2. “Abusando de su credulidad” en este caso lo

que ha pensado el legislador y consta en las actas

de la comisión redactora, “es un abuso de la

superioridad en que se encuentra el sujeto activo

respecto de la victima”

Y la “flaqueza de espíritu” esta referida a la

“poca inteligencia, a la falta de cultura del sujeto

pasivo, de la victima”

Aquí el legislador pensó en las lesiones que

provocan los hechiceros, los brujos, los magos, en

que la particularidad que se da es que no hay un

maltrato físico del sujeto activo al sujeto pasivo,

sino es la propia victima la que ingiere la

sustancia que le indica el brujo o hace las cosas

que le indica el brujo y que en definitiva

importa auto lesionarse, pero con las

indicaciones del otro, el brujo lo que hace es

aprovecharse.

Se habla de la poca cultura pero la verdad es que

se da en todos los estratos sociales, esto no es

patrimonio exclusivo de la gente pobre o de la

gente poco inteligente.

Estos resultados de afectación a la salud o la

integridad física de la victima, para que pueda

constituir una lesión simplemente grave de esta

clase, tiene que tener una permanencia mayor a 30

días.

Tipo subjetivo: dolo directo

Actividad del medico

El hecho de considerar la salud como bien jurídico

protegido permite desde esa perspectiva

comprender también la actividad del medico que

ya desde un punto de vista de la teoría del delito lo

han podido establecer como una conducta atípica.

Si la examinamos como ahora en relación a la

actividad completa que realiza el medico, el

cirujano particularmente, que es una agresión a la

integridad física (Es una agresión en el momento

que corta tejido), sin embargo si el bien jurídico

protegido es la salud ninguna duda cabe que lo que

el medico cirujano hace es recuperar la salud del

enfermo.

Desde otro punto de vista permite aceptar las

operaciones transexuales, porque si entendemos

como salud “el estado de completo bien estar

físico, psíquico y social”, lo que hace el medico

que mutila cuando realiza una intervención

quirúrgica de esta clase es recuperar para el sujeto

la salud, es decir “el estado de completo bien

estar”. Esto porque es un ser humano en el cual

debe haber correspondencia entre la psiquis y lo

orgánico (cuerpo).

En cambio las cirugías plásticas, las de

embellecimiento, esas no. Las reparadoras si son

atípicas y están dentro de ese concepto de salud de

actividad desplegada para restablecer la salud, pero

las de embellecimiento esas si que son típicas,

53


pueden ser típicas justificadas, pero “si son

típicas”, no las podemos considerar de plano como

atípicas.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

(El patrimonio) Libro II Titulo IX

1. Delitos de Apropiación .

(a) Por medios materiales .

- Robo

- Hurto:

- Hurto simple

- Hurto agravado

- Hurto de hallazgo

- Extorsión

- Usurpación (respecto de

inmuebles)

- Piratería

(b) Por medios inmateriales .

- Estafa

- Fraude

- Usura

- Abuso de confianza

2. Delitos de Destrucción .

- Incendio

- Daños

- Estragos

DELITOS DE APROPIACIÓN.

Bien jurídico protegido: “La propiedad”. Pero,

¿solo ella? Se discute en doctrina:

(a) No todos los delitos tratados en el título

protegen la propiedad; de hecho algunos

contienen sanciones para el propietario, que

puede ser sujeto activo, además está

protegiendo la posesión y la mera tenencia.

(b) Algunos de los delitos protegen otros bienes

jurídicos como por ejemplo la vida, la

integridad física (robo con homicidio, con

violencia), la libertad de autodeterminación

(extorsión).

Por ende, en varias de las figuras podemos

encontrar “delitos pluriofensivos”, como el robo

calificado.

La doctrina opta por hablar de “patrimonio” que es

“el conjunto de derechos y obligaciones

respecto de cosas sobre las cuales se tiene un

derecho legitimo, y que estas sean apreciables

en dinero”.

54


O sea, APRA que exista real afectación del bien

jurídico, las cosas deben tener una apreciación

pecuniaria.

No reciben protección penal:

a) Cosas con valor espiritual, afectivo etc.

b) Cosas que están fuera del comercio

c) Las meras expectativas

A. APROPIACIÓN POR MEDIOS

MATERIALES.

1. ROBO Y HURTO.

El artículo 432 contiene la definición conjunta de

robo y hurto.

Art.432 CP

“El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo

de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando

de violencia o intimidación en las personas o de

fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la

violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se

califica de hurto.”

Al hurto se le agrega “sin que intervenga

violencia”; al robo se le agrega “interviniendo”.

Lo que diferencia al robo del hurto es la forma de

comisión. El hurto es siempre una apropiación

clandestina, subrepticia. En el robo hay un plus

que es la intervención de violencia o intimidación

o fuerza. Por esto se justifica el tratamiento penal

más severo para el robo.

Elementos Comunes.

1. Apropiación

2. Cosa corporal mueble

3. Ajenidad (ausencia de voluntad del dueño).

4. Ausencia de voluntad

5. Animo de lucro

1. Apropiación .

“Aprehender una cosa con animo de señor y

dueño”

Elementos:

1. Material: Aprehensión material

2. Inmaterial: Animo de señor y dueño

Ambos deben estar, no pueden faltar, o el hecho

será “atípico” u otra figura

Esto lleva a que en nuestra legislación no se

sancione el “hurto de uso” en que existe

aprehensión material, pero “reconociendo derecho

ajeno” (Ej.: X toma el auto del vecino, da una

vuelta y lo devuelve. No esta presente aquí el

“animo de señor y dueño”. Además, para que no se

sancione el “hurto de uso” se requiere que se

55


“devuelva” la cosa, no que se abandone, o si no

estaría reemplazando al dueño en el ejercicio del

dominio)

Existen varias teorías que explican el momento en

que se entiende consumada la apropiación:

(a) Teoría de Contractio . La apropiación se

consume desde que el autor toma contacto con

la cosa.

Es una posición rechazada por la mayoría, porque

adelanta mucho l momento de la consumación.

(b) Teoría de Amotio. La apropiación se consuma

desde que el autor remueve. la cosa del lugar

en que se encuentra, aun sin necesidad de

retirarla del medio físico donde la cosa se

encuentra (Ej.: sin retirarla de la sala)

(c) Teoría Ablatio . Se consuma, la apropiación,

desde que el autor saca la cosa de la esfera de

resguardo de su dueño (teoría más aceptada).

La esfera de resguardo es un concepto

funcional, no corresponde necesariamente con

un espacio físico determinado, es el “espacio

respecto del cual el titular puede ejercer

razonablemente los derechos que tiene

sobre la cosa” (casa, auto).

(Ej.: Ladrón va a joyería, pide ver anillos y

mientras la gente se distrae, toma un anillo y

con un chicle lo pega bajo el mesón, se retira.

Vuelve al otro día, toma el anillo pegado con

el chicle, lo guarda y se va. ¿Desde que

momento se entiende consumada la

apropiación? Se acepta la teoría de la

“ablatio”, o sea desde que el ladrón retira el

anillo del muestrario y lo pega debajo.

(d) Teoría Hilatio . La apropiación se consuma

desde que la cosa es trasladada a un lugar

seguro.

Es la teoría menos aceptada ya que supone que

la cosa ya fue retirada y está retardando

demasiado el momento de consumación de la

apropiación.

2. Cosa Corporal Mueble .

Cosa: Todo lo que existe

Corporal: Todo lo que existe y que ocupa un lugar

en el espacio (lugar físico en el espacio);

Mueble: (concepto civil no sirve, resulta

restringido) “Toda cosa que puede trasladarse por

si misma o removiéndola, sin importar el daño que

pueda provocarse”.

Diversas situaciones se plantean:

1. Por ende, los inmuebles por adherencia aquí

son cosa mueble.

2. La apropiación de las aguas constituye

usurpación (se consideran inmuebles). Aguas que

corren.

56


El agua puede ser objeto de apropiación cuando

está contenida en un recipiente, envasada y en el

comercio.

Pero el agua que corre no se puede hurtar o robar.

3. La electricidad es una energía, no es una cosa

corporal mueble, pero es susceptible de

apropiación, para sancionarla se dictó un cuerpo

especial que calificó el hurto de energía como

delito especial (DFL hurto de energía eléctrica). El

valor de la energía hurtada es calificado por la

propia compañía...

4. El gas al estar contenido es también susceptible

se apropiación. La sangre es un fluido, podría

haber lesiones, pero la sustracción no constituye

hurto. Si se encuentra en Bancos de sangres es

transable e incluso susceptible de venta en el

comercio humano. Desde que puede ser adquirida

puede ser objeto de hurto.

5. Los animales pueden ser objeto de apropiación,

constituyen cosas corporales muebles semovientes,

pero no se llama robo o hurto sino, es un delito

especial “Abigeato”.

6. Sangre : Es un fluido. La sangre que se vende,

por ejemplo en los Bancos de Sangre, puede

ser objeto de robo o hurto

7. Cadáveres : Son cosas corporales y muebles.

PERO, no están en el comercio, no son

avaluables en dinero, aunque hay alguno que

si, por ejemplo, los restos de Bernardo

Ohiggins.

Las cosas que tiene el cadáver pueden ser objeto

de hurto o robo. Pero, antes que el cadáver sea

enterrado, o si no hay “delito de exhumación”.

3. Ajenidad

Hay que relacionarlo con el bien jurídico

protegido, que no es el dominio sino el

“patrimonio”.

La doctrina entiende amenidad como “toda cosa

respecto de la cual el autor no tiene un titulo

legitimo”

Y ¿el ladrón que roba a otro ladrón?

Se puede hacer. El segundo le quita la mera

tenencia ilegitima al primero. En todo caso el

patrimonio afectado es del “titula del patrimonio”,

Por tanto, no hay hurto o robo de:

1. Cosas propias (Incluso en casos en que el

autor la crea ajena, hay error de tipo)

2. Cosas que pertenecen a la nación toda

3. Cosas abandonadas

4. Cosas que no tienen dueño

4. Ausencia de Voluntad .

57


En el robo y en el hurto hay falta de

consentimiento. El titular del derecho no debe

consentir en la apropiación, si consiente hay

“donación”.

Esta falta de voluntad se manifiesta de dos formas:

(1) Sin voluntad : Se actúa sin voluntad, en

casos de “apropiación clandestina”

¿En que momento puede faltar la voluntad? En

el momento de producirse el hurto o robo.

- Si manifiesta la voluntad después, hay perdón.

- Si manifiesta la voluntad antes, hay donación.

Ej.: Robo en lugar deshabitado, no hay presencia

del dueño de la cosa (sin voluntad del titular del

derecho transgredido).

(2) Contra la voluntad : Se manifiesta en casos

de:

- Robo con violencia

- Robo con intimidación

En ambos, el sujeto activo obliga al afectado a

entregar las cosas.

5. Ánimo de Lucro (elemento subjetivo) .

Constituido por la “intención del sujeto de

aprovecharse de la cosa”. No solo para venderla,

sino también para usarla, guardarla, mirarla, etc.

Cualquier provecho o beneficio.

¿Qué pasa en el caso de los comuneros (pro-

indivisos)?

Cada uno representa el dominio que se tiene en

general sobre la cosa.

Si uno se apropia de la cosa, se estima que hay

“apropiación indebida”, no hurto ni robo.

Sí la cosa pertenece en partes proporcionales a

cada uno de los comuneros y, uno de ellos se

apropia de la parte o cuota de otro de ellos, esto

constituye delito de hurto.

Normalmente el ánimo de lucro supone la

apropiación.

Elementos que distinguen al robo y hurto:

(a) HURTO:

“Apropiación de la cosa corporal mueble, sin la

voluntad del dueño (de forma clandestina), con

animo de lucro y sin que medie violencia o

intimidación en las personas o fuerza en las cosas”

1. Hurto Simple, Art.446 CP

2. Hurto Agravado, Art.447 CP

3. Hurto de Hallazgo, Art.448 CP

1. HURTO SIMPLE.

Art.446 CP

58


“1. Con presidio menor en sus grados medio a

máximo y multa de once a quince unidades

tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada

excediera de cuarenta unidades tributarias

mensuales.

2. Con presidio menor en su grado medio y multa

de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el

valor excediere de cuatro unidades tributarias

mensuales y no pasare de cuarenta unidades

tributarias mensuales.

3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa

de cinco unidades tributarias mensuales, si

excediere de una unidad tributaria mensual y no

pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa hurtada excediere de

cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se

aplicará la pena de presidio menor en su grado

máximo y multa de veintiuna a treinta unidades

tributarias mensuales.”

Particularidad: Pena con la que se sanciona

depende del “valor de la cosa”. Se sanciona con

multas y privación de libertad.

La pena está dada en atención al valor de la cosa

sustraída. Esto es criticado, ya que en muchas

oportunidades el autor puede desconocer el valor

de la cosa hurtada.

Se considera que debería sancionarse con una pena

determinada, sin sujeción al valor de la cosa.

Valor de la cosa sustraída:

a) Se refiere al “valor de la cosa en si”, por ende,

esto requiere de informe pericial, no se refiere al

“valor comercial”.

b) No obstante lo anterior, puede el tribunal

determinar el valor de acuerdo al artículo 455.

Puede prudencialmente determinar el valor de los

sustraído cuando no hubiere un “valor probado”.

Puede hacerlo el tribunal por ejemplo cuando el

valor asignado por el perito parezca execivo.

En tal caso, el tribunal en la sentencia debe

expresar que “se tiene por no probado el valor y lo

regulará”.

Art.455: “Cuando del proceso no resulte probado

el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse

por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará

su regulación prudencialmente.”

ADEMAS, hay que tener claro que la prueba, tanto

en el robo como en el hurto, se aprecia en

conciencia, incluyendo el valor de la cosa.

c) El valor de la cosa es el que tenía la cosa “al

momento de la apropiación”.

d) La extensión de la pena depende del valor de la

cosa, siendo lo mínimo 1 UTM. Por ende, si fuera

de menor a 1 UTM, cabria hablar de “falta”,

sancionada en el articulo 494 (bis) Nº 19.

2. HURTO AGRAVADO

59


Art.447: “En los casos del artículo anterior podrá

aplicarse la pena inmediatamente superior en

grado…”

Es hurto agravado en atención al “sujeto activo”,

ya que en todos los supuestos que sanciona el

código penal existe un “abuso de confianza”.

Este hurto, esta determinado por la especial

relación que existe entre la victima y el autor,

haciéndolo más reprochable.

La pena, en estos casos, puede agravarse siendo

facultativo para el juez aumentarla o no, solo si lo

estima necesario. Por eso el articulo 447 dice “…

podrá...”

Formas de hurto agravado (Articulo 447):

1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado

o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que

sirve o bien en aquélla a que lo hubiere llevado su

amo o patrón.

En doctrina se conoce como famelato.

Tiene dos supuestos para concretarlo (sujeto

activo):

a) Trabajador permanente (aún

cuando esté sujeto a un contrato a

plazo fijo. No queda comprendido

el trabajador ocasional, por

ejemplo jardinero.)

b) Dependiente, criado o sirviente

asalariado.

Existiendo dos hipótesis, puede ser:

a) Hurto en el lugar donde trabaja el sujeto activo

b) Hurto cometido en una casa distinta, donde es

llevado por su amo o patrón.

En el primer caso se consuma el delito en la casa

donde trabaja; en el 2° caso la apropiación es

cometida en una casa distinta donde lo ha llevado

el patrón. Es requisito que sea levado por el patrón,

porque o si no es delito de hurto simple, no

calzando en el tipo penal.

2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o

aprendiz en la casa, taller o almacén de su

maestro o de la persona para quien trabaja, o por

individuo que trabaja habitualmente en la casa

donde hubiere hurtado.

El sujeto activo es un obrero, ya sea de la casa, el

taller, almacén. Se entiende comprendida no solo

la casa sino que también locales comerciales,

industriales, etc.

Se comete por:

a) Trabajador habitual (no permanente. El que

va periódicamente, como el jardinero)

b) En el lugar donde trabaja

60


3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra

persona que hospede gentes en cosas que hubieren

llevado a la posada o fonda.

Se aplica a la hotelería en general. El sujeto activo

es el administrador, empleado de confianza,

incluso el dueño.

El objeto material son las cosas que los pasajeros

llevan hasta ahí.

Si la apropiación la comete un empleado

cualquiera, hay Hurto Simple, no hay abuso de

confianza. Si las cosas son dejadas en depósito o

custodia especial, no hay hurto sino que

apropiación indebida, ya que se entregó la cosa

con la obligación de devolverla.

4. Cuando se cometiere por patrón o comandante

de buque, lanchero, conductor o bodeguero de

tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o

arriero en cosas que se hayan puesto en su buque,

carro, bodega, etc.”

En ciertos casos se permite la interpretación

extensiva, abriendo el tipo penal. La enunciación

es solo ejemplar, por ejemplo hurto de

transportista. El transportista debe cuidar de las

cosas, por esto hay abuso de confianza.

En todos estos casos anteriormente nombrados,

hay abuso de confianza, por lo que no puede

aplicarse la agravante general del Art.12 CP “non

bis in ídem”, y el Art.63 CP.

3. HURTO DE HALLAZGO

Particularidad: No hay sustracción, no hay hurto.

Solo hay apropiación de una cosa perdida, sea por

catástrofe u otra causa. No se extrae nada de la

esfera de resguardo del dueño.

Este artículo da cuenta de dos situaciones (Inc.1° y

2°) o dos hipótesis:

(a) Cosa al parecer perdida:

Art.448: “El que hallándose una especie mueble al

parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad

tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o

a su dueño, siempre que le conste quién sea éste

por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo,

será considerado procesado por hurto y castigado

con presidio menor en su grado mínimo y multa de

cinco unidades tributarias mensuales.”

Exigencias:

1. Se trate de una cosa perdida, NO

abandonada.

¿Cómo se sabe si es perdida o abandonada?

Hay diversos criterios como el valor de la cosa, el

lugar en que se encuentra, etc. Por ejemplo, no se

abandonaría un perrito de raza con collar, etc.

61


2. Tenga un valor determinado: Debe

ser superior a 1 UTM. Si es menor,

estamos en presencia de un “hecho

atípico”.

3. Al autor debe constarle quien es el

dueño, ya sea por hechos posteriores o

anteriores.

4. Autor debe omitir entregarla al

dueño o autoridad (Ej.: Municipalidad,

Carabineros, etc.). Si no le consta no

hay hurto.

(b) Cosa perdida o abandonada (Art. 448 inc. 2º)

Esta hipótesis se refiere a situaciones

“catastróficas”.

El valor de la cosa tiene que ser mayor a 1 UTM.

Art. 448 Inc. 2º: “También será considerado

procesado por hurto y castigado con presidio

menor en su grado mínimo y multa de cinco

unidades tributarias mensuales el que se hallare

especies, al parecer perdidas o abandonadas a

consecuencia de naufragio, inundación, incendio,

terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa

análoga, cuyo valor exceda la cantidad

mencionada en el inciso anterior, y no las

entregare a los dueños o a la autoridad en su

defecto.”

HURTO DE ENERGIA ELECTRICA

El DFL N°4 sanciona las “conexiones fraudulentas

de energía eléctrica”.

La perna se determina según el “valor que se mide

de acuerdo al consume”. Valor que es determinado

por la compañía eléctrica, que es a su vez la

“victima”. Esto de que la compañía fije el valor y

sea a su vez la victima ha generado enormes

discusiones.

(b) ROBO.

“Robo es la apropiación de cosa mueble ajena, sin

la voluntad del dueño, con ánimo de lucro y,

mediante violencia o intimidación en las personas

o con fuerza en las cosas.”

Atendiendo a la FORMA de comisión, se distingue

entre:

1. Robo con fuerza en las cosas.

2. Robo con violencia o intimidación

en las personas.

Corresponde a una apropiación, pero se distingue

del hurto, ya que éste es clandestino, en la forma

de comisión, en cambio en el robo existe fuerza,

violencia o intimidación.

Por cometerse por medio de fuerza, violencia o

intimidación el reproche es mayor. Dentro del robo

es mayor el reproche en caso de violencia o de

62


intimidación, ya que la violencia puede alcanzar

incluso la muerte del perjudicado o 3°.

1. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

1. Robo con fuerza en lugar

habitado (art. 440)

2. Robo con fuerza en lugar

destinado a la habitación o en sus

dependencias (art. 440)

3. Robo con fuerza en lugar no

habitado (art. 442)

4. Robo con fuerza en sitios no

destinados a la habitación (art.

443)

5. Robo en bienes nacionales de uso

publico (art. 443)

Se agrega:

f) Robo de tendido eléctrico, cables

telefónicos, telegráficos, de radio comunicaciones

o de televisión, etc. (art. 443 inc. 2º)

La fuerza se ejerce en las cosas. Está sancionado

atendiendo “al lugar” en que éste tipo de delito

se comete.

a) Robo cometido en lugar habitado o destinado

a la habitación o a sus dependencias ,

Art.440 CP.

Forma grave de robo. El reproche que se le hace

al sujeto es más severo que el que espera que una

casa se desocupe, esto por los bienes jurídicos en

juego.

Demuestra de parte del sujeto un desprecio por las

personas y su seguridad.

Art.440: “El culpable de robo con fuerza en las

cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la

habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena

de presidio mayor en su grado mínimo si

cometiere el delito:…”

¿Qué se entiende por lugar habitado?

Tiene importancia determinarlo porque en este

caso la pena lleva a presidio mayor.

Para determinar lo que se entiende por lugar

habitado hay 2 posiciones, una amplia y la otra

restringida:

1ª posición (Amplia): “Aquel lugar en que hay

ciertas personas en su interior al momento de

cometerse el robo. Sin que tenga relevancia que el

lugar sea una morada”.

2ª posición (Restringida): “Morada, casa

habitación, lugar donde las personas desarrollan su

vida domestica, su vida mas intima” (Posición

aceptada por la cátedra).

¿Qué se entiende por lugar destinado a la

habitación?

63


1ª posición (Amplia): “Aquel espacio destinado a

servir de morada”.

Carece de relevancia penal el hecho de que no

haya personas en el momento de cometer el robo.

2ª posición (Restringida): Es el mismo concepto

definido para lugar habitado. “Morada, casa

habitación, lugar donde las personas desarrollan su

vida domestica, su vida mas intima. Esta

cumpliendo esa función pero circunstancialmente,

sin sus moradores, habitadores, etc.” (Posición

aceptada por la cátedra).

Efecto que provocan las posiciones:

Ejemplos:

-En caso de cometerse robo en una casa de

un condominio recién terminado o vendido,

pero nuevo, sin moradores.

Posición amplia: Se trata de un lugar destinado a la

habitación.

Posición restringida: Se trata de un lugar no

habitado.

-Departamento en Viña para vacaciones.

Posición amplia: Se trata de un lugar destinado a la

habitación

Posición restringida:

-periodo ocupado: Se trata de un lugar habitado

-periodo desocupado: Se trata de un lugar

destinado a la habitación (La ausencia debe ser

circunstancial).

¿Qué son las dependencias?

“Espacios separador de la edificación principal,

pero hay comunicación con está”

Formas de fuerza:

Aquí la fuerza se emplea para “vencer las

resistencias externas” del lugar, o sea solo para

INGRESAR. No para salir aquello es irrelevante.

1. Con escalamiento: Entendiéndose que lo hay

cuando se entra por vía no destinada al efecto

(Ej.: Ventana. Por tanto, si se entra por una puerta

abierta, eso es hurto no robo). Ahora bien, si entra

y sale por la puerta descerrajando una caja fuerte,

es hurto, porque la fuerza interior no está

consagrada para éstos lugares, para entrar no hay

fuerza y para salir la fuerza es irrelevante.

2. Por forado (agujero) o con rompimiento de

pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

El forado o rompimiento debe hacerlo el autor, si

ya estaba eso es escalamiento.

Fractura: rompimiento violento.

Esta es la fuerza propia.

64


3. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera

que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros

instrumentos semejantes para entrar en el lugar

del robo.

¿Qué es llave falsa?

Doctrina entiende como: “Toda aquella que esta

ilegítimamente en `poder del autor, no sustraída”

(Por ejemplo, llaves que se dejan bajo el macetero

y las toma el ladrón, o el arrendatario que no

devuelve llaves y entra y saca las cosas).

Da una interpretación amplia.

4. Introduciéndose en el lugar del robo

mediante la seducción de algún doméstico, o a

favor de nombres supuestos o simulación de

autoridad.”

Particularidad: No hay fuerza propiamente. El

“engaño” no es un elemento del robo o hurto. Sino

que es propio de la estafa o fraude. Es un medio

inmaterial.

Engaño puede ser: - Seducción de algún domestico

- Simulación de alguna

autoridad

- A favor de nombre supuesto

En estos casos de robo, el valor de la cosa

sustraída NO TIENE IMPORTANCIA, Lo que

interesa es “la forma de ingresar”.

b) Robo con fuerza en lugar no habitado

“Lugar en donde no hay nadie al momento de

cometerse el robo, independientemente de que este

destinado a servir de morada” (Ej.: depto nuevo).

La fuerza se emplea para vencer resistencias:

(a) Interiores: Propias de la cosa (Ej.:

fractura de mueble cerrado)

(b) Exteriores: Para ingresar (Ej.:

escalamiento)

Formas de fuerza: Igual que el robo con fuerza en

las cosas en lugar habitado o destinado a la

habitación y sus dependencias. Pero se agrega lo

anteriormente dicho (resistencias no solo para

ingresar sino las propias de la cosa).

Art.442: “El robo en lugar no habitado, se

castigará con presidio menor en sus grados medio

a máximo, siempre que concurra alguna de las

circunstancias siguientes:

1. Escalamiento.

2. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u

otra clase de muebles u objetos cerrados o

sellados.

3. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera

que se hubiere substraído, de ganzúas u otros

instrumentos semejantes para entrar en el lugar del

robo o abrir los muebles cerrados.”

Robo en sitios no destinados a la habitación.

65


c) Robo con fuerza en sitios no destinados a la

habitación

Sitio: “Extensión abierta, parcialmente cerrada o

de alguna manera delimitada”

d) Robo en bienes nacionales de uso publico.

Lugar: Es cualquier recinto cerrado, protegido de

alguna forma como amurallado, cerrado, etc.

Sitio: Es una extensión abierta, no totalmente

cerrada, con algunos cierres, como potrero

galpones, etc.

Bienes nacionales de uso público: Son los que

pertenecen a la nación toda y cuyo uso está

permitido a todos los habitantes, como plazas,

caminos, etc.

Art.443 Inc.1°: “Con la misma pena señalada en

el artículo anterior se castigará el robo de cosas

que se encuentren en bienes nacionales de uso

público o en sitios no destinados a la habitación si

el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que

se hubiere substraído, de ganzúas u otros

instrumentos semejantes o si se procede, mediante

fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u

otros dispositivos de protección o si utiliza medios

de tracción.”

Lo que quería el legislador era sancionar el robo de

vehículos que se estacionaban en la vía pública, y

creo esta figura más extensiva.

Las hipótesis de fuerza para el robo en sitios no

destinados a la habitación y de bienes de uso

publico, son las mismas que las clasificaciones

anteriores. Se agregan, medios de tracción.

Aquí la fuerza se utiliza para vencer los

“dispositivos de seguridad de la cosa” (Ej.: para

ingresar a un vehiculo). No la alarma OJO, ni

tampoco para ingresar, ya que no es lugar.

Medios de tracción: Se trata de medios que

importan aumentar la fuerza del actor, del sujeto

activo, por tiro, arrastre o tracción (Ej.: Si autor

empuja el auto es hurto, ahora bien si ocupa otro

vehiculo como una grúa, hay robo).

e) Robo de cables y tendidos eléctricos.

Art.443 Inc.2° CP

“Se sancionará igualmente con la pena del artículo

anterior al que se apropiare de alambres de tendido

eléctrico, cables de los servicios telefónicos,

telegráficos, de radio comunicaciones o de

televisión, o alambres de electricidad o

comunicaciones de las empresas de ferrocarriles,

escalando para ello las torres, pilares o postes en

que los alambres o cables estén instalados, ya sea

que se ingrese o no a los recintos cerrados o

66


cercados donde se encuentren emplazadas dichas

torres, pilares o postes o extrayéndolos en

cualquiera forma de su lugar de instalación, sea

que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o

aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en

general, cualquier otro instrumento o elemento

idóneo para cortar alambres o cables.”

La fuerza está constituida por la actividad

desplegada para vencer la resistencia, los medios

de protección donde se encuentra la casa, sí se

violentan estos medios, pero no sobre la cosa

misma, no para ingresar. Lo que sí interesa es

que extraigan o saquen.

Por la forma de comisión se asimila al hurto

agravado.

En cuanto al lugar se distingue si el robo es

cometido en lugar habitado o no habitado y, si es o

no destinado a la habitación o a sus dependencias.

Se trata de una ficción de fuerza o una clase

espacialísima de ella.

Art.444 CP. Pena especial que sanciona una

presunción de robo.

“Se presume autor de tentativa de robo al que se

introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso

de llave falsa o de llave verdadera substraída o de

ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o

destinado a la habitación o en sus dependencias. “

Es el más criticado. Es una figura de peligro

abstracto, hay presunción de autoría. El sólo hecho

de ingresar a uno de estos lugares y, por una de

éstas formas, aunque el autor quiera o esté

cometiendo otro delito.

El CP sanciona como tentativa de robo, aunque no

tenga ninguna especie en su poder.

Art.445 CP

“El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder

llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos

destinados conocidamente para efectuar el delito

de robo y no diere descargo suficiente sobre su

fabricación, expendición, adquisición o

conservación, será castigado con presidio menor

en su grado mínimo.”

Esta es la más criticada. La pena baja, pero no cabe

duda que la sanción, especialmente del porte de

algunos de estos elementos, lo hace acreedor de

sanción, sin que exista atentado contra bien

jurídico alguno.

La persona puede defenderse alegando ignorancia

del uso y destino de los elementos, puesto que por

ejemplo no sabía que se utilizaban para robar.

2. ROBO CON INTIMIDACION O

VIOLENCIA EN LAS PERSONAS

Tres figuras principales en esta clase de robo:

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a. Robo calificado, Art.433

b. Robo simple, Art.436 inc.1º

c. Robo por sorpresa, Art.436 Inc.

Además existen otras:

d. La piratería, Art.434

e. La extorsión, Art.432

La violencia, es el “empleo de fuerza física”, los

golpes en general, los malos tratos de obra. Todo

lo que se conoce como “fuerza física directa”. Y

contempla lo que la doctrina llama “Fuerza de

energía” (Ej.: Disparo).

La intimidación, es la “coacción o amenaza de

emplear fuerza física inmediata con el objeto de

provocar en la victima miedo o pánico de sufrir

ella misma u otra persona un daño físico”.

La violencia e intimidación tiene por objeto

obtener que se entreguen las cosas o que se

manifiesten.

Art. 439: “Para los efectos del presente párrafo se

estimarán por violencia o intimidación en las

personas los malos tratamientos de obra, las

amenazas ya para hacer que se entreguen o

manifiesten las cosas, ya para impedir la

resistencia u oposición a que se quiten, o

cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a

la manifestación o entrega. Hará también violencia

el que para obtener la entrega o manifestación

alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere

por sí fingiéndose ministro de justicia o

funcionario público”.

La doctrina distingue entre amenaza e

intimidación:

Amenaza: “Amedrentamiento con un mal que no

necesariamente puede consistir en un golpe físico”

Intimidación: “Amenaza de ejercer coacción

física. Dañar”

La intimidación debe ser:

-real

-seria

-grave

-verosímil

Para apreciarla, hay que atender:

1. Circunstancias del hecho

2. Circunstancias de la victima

* NO HAY que apreciarla desde el punto de vista

del “medio que se emplea”, porque puede ser por

ejemplo que una víctima sea amedrentada con un

arma a fogueo, que naturalmente es un medio

inepto para provocar el daño físico en la persona

que lo padece, pero es suficiente para crear miedo

al verse expuesto a esta situación. Puede incluso

ser otro objeto, por ejemplo mano dentro del

bolsillo, la cual objetivamente es inepta para

provocar un daño físico, pero si el autor puede

68


hacer creer a la víctima que es un arma, con el

objeto de conseguir su finalidad.

La doctrina se plantea la hipótesis de que no hay

intimidación de “palabra”, pero, si por la actividad

desplegada, por ejemplo, cuatro sujetos rodean a

un tipo y le piden que entregue el reloj. La doctrina

se divide, el mismo artículo 439 dice “cualquier

otro acto que pueda intimidar o forzar a la

manifestación o entrega”, permite una

interpretación restrictiva. Y en general este

ejemplo, la jurisprudencia lo ha estimado como

intimidación.

La violencia e intimidación en las personas puede

ser empleada por el autor en tres momentos:

- Antes de cometerse el delito: Para facilitar su

ejecución.

- Durante: Para facilitar su ejecución.

- Después: Para favorecer su impunidad

Art.433 Inc.1º: “El culpable de robo con violencia

o intimidación en las personas, sea que la

violencia o la intimidación tenga lugar antes

del robo para facilitar su ejecución, en el

acto de cometerlo o después de cometido

para favorecer su impunidad, será

castigado:”

.

Por ejemplo si un sujeto sustrae a otro una cosa y

lo golpea y huye, es robo con violencia; si sustrae

la cosa y durante la fuga golpea no es robo con

violencia, porque la violencia no se está

empleando para facilitar la impunidad de su delito,

sino que se fuga.

De cualquier forma la violencia e intimidación

tienen una relación "medio-fin" con la apropiación.

a. ROBO CALIFICADO

Es la forma mas grave. Aquí hay un robo en

conexión con otro delito. Pero, el que determina la

calificación penal, es el ROBO, aun cuando este

último sea más grave que el de apropiación, por

ejemplo homicidio, el delito se llama robo con

homicidio y no, homicidio con robo. Son las dos

conductas dolosas.

Esta figura se ha impuesto, además, para evitar

penas elevadas.

Se trata de delitos complejos. Además de la

apropiación existe otro atentado o lesión a otro

bien jurídico, sea; contra las personas, contra la

libertad sexual, libertad física, libertad de

desplazamiento; constituyendo así algunas de estas

clases:

-Robo con homicidio,

-Robo con lesiones,

-Robo con mutilaciones,

-Robo con violación,

-Robo con secuestro.

69


La conexión que debe darse entre el robo y la

figura que se agrega. Puede ser:

(a) Con motivo: Cuando para cometer el robo

se comete además, el otro delito. Hay una

vinculación ideológica de medio-fin.

(b) Con ocasión: Cuando aprovechándose

que se esta robando, además, se incurre en

el otro delito. Hay una vinculación

material, circunstancial. No es medio-fin.

Art.433: “El culpable de robo con violencia o

intimidación en las personas, sea que la

violencia o la intimidación tenga lugar antes

del robo para facilitar su ejecución, en el

acto de cometerlo o después de cometido

para favorecer su impunidad, será castigado:

1. Con presidio mayor en su grado medio a muerte

cuando con motivo u ocasión del robo, se

cometiere, además, homicidio, violación o alguna

de las lesiones comprendidas en los artículos 395,

396 y 397, No. 1. .

2. Con presidio mayor en su grado medio a

máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo

rescate o por más de un día, o se cometieren

lesiones de las que trata el No. 2. del artículo 397.”

Art.395: Castración;

Art.396: Mutilación;

Art.397 Nº 1: Lesiones graves.

1. Robo con Homicidio

El delito de robo con homicidio, es un robo

calificado que se puede cometer con motivo u

ocasión (se puede matar para robar o mientras se

roba).

Dolo directo: Robo

Dolo eventual: Homicidio (El objetivo Nº es robar,

pero se hará todo aquello para lograrlo).

¿Qué pasa si es un homicidio calificado?

El robo con homicidio considera solo el

“homicidio simple”. SALVO dos calificantes que

operan como agravantes (art. 456):

-premeditación

-alevosía.

No existe el delito de robo con homicidio

calificado.

¿Qué pasa si el homicidio es una figura

agravada?

Parricidio: En este caso de homicidio agravado,

SE ROMPE el delito complejo, y están en

“concurso material” el robo y parricidio.

¿Qué pasa si se comete más de un homicidio?

1ª posición: Un solo homicidio califica al robo, y

los otros deben ser tratados en concurso real. Se

dice que hay un plus de afectación a la vida

humana, que no puede quedar impune.

2ª posición: Todas los homicidios califican el

robo. Se le denomina “tipicidad o dolo

70


reforzado”. La extensión del daño debe tomarla en

cuenta el juez, pero no produce otro efecto

(posición aceptada).

¿En que grado deben encontrarse los delitos

para ser calificados como robo con homicidio

(iter criminis)?

En grado de tentativa. Siendo el robo el que

determine el grado de desarrollo del delito, aun

cuando el homicidio este consumado. El otro

delito también tendría que haberse iniciado pero el

iter criminis lo determina el robo, por ejemplo el

asaltante mata a un guardia mientras sustrae cosas

y es sorprendido. Aquí hay un "robo frustrado, con

homicidio de..."

Art.456 (Bis): “En los delitos de robo y hurto

serán circunstancias agravantes las

siguientes:

1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia

policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o

que por cualquiera otra condición favorezcan la

impunidad;

2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona

en manifiesto estado de inferioridad física;

3. Ser dos o más los malhechores;

4. Ejercer la violencia en las personas que

intervengan en defensa de la víctima, salvo que

este hecho importe otro delito, y

5. Actuar con personas exentas de responsabilidad

criminal, según el número 1. del artículo 10.

Las circunstancias agravantes de los número

1. y 5. del artículo 12 serán aplicables en los casos

en que se ejerciere violencia sobre las personas.

En estos delitos no podrá estimarse que

concurre la circunstancia atenuante del número 7.

del artículo 11 por la mera restitución a la víctima

de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso,

el juez deberá considerar, especificada, la

justificación del celo con que el delincuente ha

obrado.

5 bis. De la receptación”

Se trata de agravantes especiales.

La alevosía y la premeditación no solo son

agravantes sino que también calificantes, según sea

el caso concurren en delitos contra las personas, y

en este caso en contra la propiedad por eso el

legislador las establece como agravantes y no

como calificantes. No califican el robo pero si

concurren como agravantes del robo.

2. Robo con Violación.

Igual que el robo con homicidio. Pero, hay que

hacer una precisión, se produce un tratamiento

imperfecto. Aquí puede darse la conexión

71


circunstancial pero no ideológica, o sea, puede

cometerse “con ocasión”, no con motivo.

No puede ser con motivo porque no puede ser

nunca la violación un delito para lograr consumar

un robo, pero sí es admisible con ocasión, por lo

cual, aprovechándose que se roba además se viola.

3. Robo Con Secuestro.

En el caso del robo con retención de personas, Nº2

Art.433, es robo con secuestro.

Esta figura compleja de robo con secuestro no

comprende todas las figuras calificadas del

secuestro, sino que sólo:

- Secuestro por rescate.

- Secuestro con duración de más de un día.

Cuando se trata de rescate se habla de un precio

para liberar a una persona. En el otro se estima que

la privación de libertad de más de un día cuando

está en función del robo es de mayor gravedad.

4. Robo con lesiones menos graves (Art.497

Nº2).

Art.397 N°2

“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a

otro, será castigado como procesado de lesiones

graves:



ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,

impedido de algún miembro importante o

notablemente deforme.



incapacidad para el trabajo por más de treinta

días.”

El hecho de que como agravantes, éstas estén

integradas en este artículo, permite llegar a la

figura del robo simple, o sea esta figura (robo

simple) recoge las lesiones menos graves...

b. ROBO SIMPLE

Figura de carácter residual, porque quedan

comprendida en ella, los tratamientos de obra que

no alcanzan a constituir lesiones graves. Está

descrito en el Art.436 Inc.1º. Recoge toda la

violencia que NO alcanza a constituir lesiones

graves.

Se emplea intimidación o violencia no superior a

las lesiones menos graves.

Si para robar se daña a alguien, hay que determinar

la categoría de las lesiones. Si son simplemente

72


leves es robo simple; menos graves, robo con

violencia o intimación simple, figura base;

intimidación o violencia grave, es robo calificado.

Art.436: “Fuera de los casos previstos en los

artículos precedentes, los robos ejecutados

con violencia o intimidación en las

personas, serán penados con presidio mayor

en sus grados mínimo a máximo, cualquiera

que sea el valor de las especies substraídas.

Se considerará como robo y se castigará con

la pena de presidio menor en sus grados medio a

máximo, la apropiación de dinero u otras especies

que los ofendidos lleven consigo, cuando se

proceda por sorpresa o aparentando riñas en

lugares de concurrencia o haciendo otras

maniobras dirigidas a causar agolpamiento o

confusión.”

c. ROBO “POR” SORPRESA

“Consiste en la apropiación mediante un actuar

inesperado o rápido, del que se vale el autor para

sustraer especies que la victima trae consigo”.

Aquí la “esfera de resguardo” esta constituida por

el propio “cuerpo” de la persona.

La doctrina crítica dicha figura, y dice que no es

más que un hurto.

Art.436 Inc.2º: “Se considerará como robo y se

castigará con la pena de presidio menor en sus

grados medio a máximo, la apropiación de dinero

u otras especies que los ofendidos lleven consigo,

cuando se proceda por sorpresa o aparentando

riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras

maniobras dirigidas a causar agolpamiento o

confusión.”

Aquí hay tres formas de comisión:

-Robo con sorpresa

-Aparentando riñas en lugares de

concurrencia: Se pretende generar

distracción mediante la simulación (de la

riña).

-Maniobras dirigidas a causar

agolpamiento o confusión: Ej.: "Mira al

hombre que se va a lanzar del edificio".

Se trata de la apropiación de dinero o de cosas

muebles que las víctimas portan consigo.

Aquí se vale del elemento sorpresa, inesperada,

rápida, en términos que el afectado no alcanza a

reaccionar a éste atentado.

73


Delitos de apropiación por medios inmateriales

La salida desde ela esfera de resguardo del titular

se produce con el consentimiento de este.

Aca el delito se concreta por medios inmateriales.

1. FRAUDE

Es el gran género.

“Forma de apropiación por medios inmateriales

que consiste en lograr obtener una disposición

patrimonial con perjuicio de su titular, mediante

engaño, abuso de confianza o incumplimiento de

una obligación”.

Clasificación.

1.- Fraude por engaño

- Estafa

2.- Fraude por abuso de confianza

- Apropiación indebida (art. 470 Nº 1)

3.- Fraudes impropios

4.- Fraudes en leyes especiales

1. Fraude por engaño

El tipo central de estos fraudes esta constituido por

la estafa.

ESTAFA: “Consiste en engañar a otro para que

realice un acto de disposición en su propio

perjuicio”.

Medio para defraudar. “Engaño”

El error, en el que incurrirá el sujeto pasivo, tiene

una importancia fundamental.

Elementos comunes a los fraudes por engaño:

74


a. Engaño

b. Error

c. Disposición patrimonial

d. Perjuicio

e. Animo de lucro (discutido)

a. Engaño

Característica “sine qua non”.

Definición: “Consiste en hacer creer como cierta

una situación que no es real o darle a una cosa

cierta una apariencia diferente”.

Puede esta constituida, entonces, por una conducta

de:

i) Simulación: Se hace creer como cierta

una situación que no es real

ii) Disimulación: Cuando se le da una

apariencia distinta a la real

El engaño, la doctrina lo ha conceptualizado de

otras formas, como:

- Maquinación

- Mise en scene: “Maquinación, artimaña

creada por el autor o aprovechado por este

para engañar, para dar un falso concepto

de la realidad2.

La maquinación es tal en el engaño que es capaz

de provocar un “error” en el sujeto pasivo, que lo

llevara después a una “disposición patrimonial”

(Ej: Decirle a X que ya pago, siendo que no lo

hizo).

Se discute si la “mentira” es constitutiva de

engaño. La respuesta es no, la simple mentira no

es engaño, a menos que este integrada dentro de

una maquinación.

¿Y el silencio, es engaño?

Por si solo no constituye engaño, a menos que sea

u elemento contemplado dentro de la maquinación.

Esto aun cuando los fraudes se materializan por

acción y no por omisión.

¿Las circunstancias personales del sujeto pasivo

y la capacidad de este para caer en el error, es

un elemento que debe ser considerado para

determinar la existencia de engaño?

Unos dicen que si, otros que no.

Lo que SI ES CLARO es que hay que tener

“capacidad”, pero características especiales NO.

Es la ambición del sujeto pasivo, generalmente lo

que lo hace caer.

b. Error

“Falso concepto que se tiene de la realidad”

Se discute si ¿un error de apreciación es o no

constitutivo de error, propio del fraude? Por

ejemplo, el que compra una figura creyendo que es

muy cara y el vendedor nada dice. No es

constitutivo del error del fraude (del tipo), a menos

que forme parte de la maquinación.

75


¿Que sucede con el error que se tiene de antes?

El sujeto activo no ha intervenido, por ende es

irrelevante, a menos que forme parte de la

maquinación.

c. Disposición patrimonial

Como consecuencia del error y engaño se produce

la disposición patrimonial: “Desprendimiento

voluntario de la cosa, que hace el afectado como

consecuencia del error”.

Se afirma que el que sufre error no necesariamente

será el que realice la disposición patrimonial (Ej:

Cheque producto de un fraude, quien hace la

disposición es el banco).

d. Perjuicio patrimonial

- Se produce como consecuencia del error, engaño

y disposición patrimonial.

- Debe ser estimable en dinero

- No siempre sufre el perjuicio la persona que sufre

error.

- Sin perjuicio patrimonial no hay estafa

e. Animo de lucro (elemento subjetivo del tipo)

“Animo de obtener ventaja de la maquinación”

Se discute como elemento del delito.

Postura mayoritaria: No es elemento porque el

sujeto activo puede buscar no beneficiarse el, pero

si arruinar al otro. No busca lucrar.

En el fraude por engaño hay dos figuras

principales:

1. Art. 468

2. Art. 473 (figura residual)

1. Art. 468

Es un tipo abierto

Clases de engaño:

a) Engaños específicamente descritos

b) Engaños semejantes

2. Art. 473

Para saber cuando se trata de uno u otro, hay que

recurrir a leer el tipo, y si no encaja en ninguna es

“atípico”.

Entre las estafas del 468 y 473 hay diferencias:

a. Pena es muy inferior en caso del art. 473

b. Estafa del 468 tiene una pena que varia

según el valor o entidad del perjuicio. La

del 473 es determinada, no depende del

monto del perjuicio.

c. En la estafa del 469 las características del

engaño están definidas.

En el artículo 473 no lo están.

HIPOTESIS DEL ART. 468:

1. Usar de nombre fingido

76


Consiste en desplazar la apariencia para aparentar

una falsa (Ej: Aparenta se un cobrador de

servicios)

“Aparentar una identidad verosímil (creíble) para

el sujeto pasivo”

2. Poder, influencia o créditos supuestos

El autor aparenta prestigio, calidades, dignidades,

etc. Que NO TIENE (ej: Se hace pasar por

medico).

Se dice que aquí tendrían cabida los “curanderos”.

3. Aparentar bienes

No basta con afirmar que se tienen bienes sino que

se requiere maquinación, tiene que aparentarlos.

El sujeto activo crea un “escenario” (Ej: Caso de

los quesitos)

4. O cualquier otro engaño semejante (a los

especialmente descritos)

Hay que ver si “se parecen”, si se pueden

homologar.

Art. 473: Figura residual. Capta todos los engaños

que no alcanzan a constituir una “maquinación”

2. Fraude por abuso de confianza

APROPIACION INDEBIDA: No hay engaño.

Hay “incumplimiento de obligaciones jurídicas”.

Existe un titulo jurídico que une a la victima con el

sujeto activo, y sus obligaciones las incumple.

-Se sanciona con las mismas penas de los delitos

de estafa, apropiación indebida.

- Se caracteriza por consistir en el incumplimiento

de una obligación jurídica.

- Debe existir un vínculo entre ambos (esencia)

El cumplimiento de la obligación esta entregada al

sujeto activo que recibe la cosa y esto proviene de

un titulo precario porque no recibe como dueño, es

una “tenencia fiduciaria” por la gran cantidad de

facultades que recibe.

Aparece el delito cuando el que recibe abusa de

las facultades.

Sujeto pasivo traspasa sus derechos de vigilancia

de la cosa.

Sujeto activo actúa como si fuere el dueño.

Verbo rector: Apropiarse (hacer suyo lo que es

ajeno)

Distraer (darle a la cosa un destino

diferente al que le corresponde según el titulo)

Objeto material: dinero (en general), cosas

muebles.

Se consuma cuando el sujeto activo se apropia de

la cosa o le da otro uso.

Culpa no hay.

77


Tipo subjetivo: Dolo, aun el eventual pero es

difícil que se de, si el sujeto activo recibe la cosa a

otro titulo que no sea tenencia fiduciaria no es

apropiación indebida.

3. Fraudes impropios

Se tipifican como fraudes, pero, no lo son porque

“no hay engaño”.

Se encuentran en estos el hurto de posesión por

ejemplo, art. 471.

2. LA EXTORCION

Este delito es otra figura de apropiación por

medios inmateriales, esta contemplado en artículo

438 CP.

Esta tratada en este párrafo porque se trata de una

“defraudación cometida con violencia o

intimidación”, se sanciona como robo.

Es la doctrina la que denomina esta figura como

extorsión pero en realidad se castiga como robo

contemplado en artículo 438.

El ánimo que se persigue es defraudar, pero con

la particularidad que se emplea la violencia o

intimidación propias del robo para cometer el

delito, pero es apropiación.

Verbos rectores: Suscribir, entregar, otorgar.

Suscribir: Es firmar,

Entregar: Dar a otro,

Otorgar: Efectuar una declaración patrimonial a

favor de otro.

Objeto material: Que se entrega o suscribe puede

ser un instrumento público o privado siempre

que importen una obligación patrimonial,

estimable en dinero. ¿Que clase de documentos?,

Puede ser un pagare, cheque, letra.

Si la conducta desplegada por el autor es posible

subsumirla dentro de esta disposición esa conducta

se sanciona como robo con las penas que están

señaladas en el robo del que se trate como puede

ser con intimidación o violencia.

REGLAS COMUNES A TODAS LAS

FIGURAS ESTUDIADAS HASTA HORA

(toda forma de robo, alguno de hurto y

extorsión)

Dice relación con la forma de sancionar la

reiteración de los delitos y otras con las

circunstancias modificatorias de

responsabilidad.

1.- Una de las mas importante por el efecto que

produce es la Regla especial en materia de iter

criminis articulo 450 CP, de acuerdo con esta

disposición todas las formas de robo (con violencia

78


o intimidación) y el robo del 440 CP (sea robo

lugar habitado, destinado a la habitación o en sus

dependencias) se sanciona con la pena del delito

consumado aunque solo haya sido en grado

imperfecto (tentativa, frustración), no quiere decir

que se sancione como consumado, la pena que se

impone es de un delito consumado, esto por los

bienes jurídicos que se afectan. Entonces

cualquiera sea el grado del desarrollo la pena es de

delito consumado.

Art. 450: “Los delitos a que se refiere el párrafo

2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se

castigarán como consumados desde que se

encuentren en grado de tentativa”.

2.- Otra regla especial es la presunción de

autoría, esta en articulo 454 CP, se aplica a

quienes sean sorprendido con las cosas robadas o

hurtadas en su poder, se trata de una presunción

legal, por ejemplo la compro en negocio

establecido, como él iba a saber que era robada.

Art. 454: “Se presumirá autor del robo o hurto

de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre,

salvo que justifique su legítima adquisición o que

la prueba de su irreprochable conducta anterior

establezca una presunción en contrario.

Se presumirá también autor de robo o hurto de

animales aquel en cuyo poder se encuentren

partes identificables de la especie robada o

hurtada.

La marca registrada puesta sobre el animal

robado o hurtado, constituye presunción de

dominio a favor del dueño de la marca”.

3.- Otra regla especial tiene que ver con la

reiteración de hurto: Cuando se hurtan varias

especies a una sola persona o se hurtan distintas

especies a diferentes personas que se encuentran

en un mismo lugar ej: casa, mall, centro comercial,

esto se sanciona como hurto, (por el valor de la

cosa) y en este caso se suma al valor de todo lo

sustraído.

Art. 451: “En los casos de reiteración de hurtos a

una misma persona, o a distintas personas en una

misma casa, establecimiento de comercio, centro

comercial, feria, recinto o lugar el tribunal

calificará el ilícito y hará la regulación de la pena

tomando por base el importe total de los objetos

sustraídos, y la impondrá al delincuente en su

grado superior”

4.- Otra regla especial dice relación con las

circunstancias modificatorias de

responsabilidad, respecto de las circunstancias

atenuantes 450 bis. En los delitos de robo con

violencia o intimidación no procede la atenuante

de haber reparado con celo el mal causado, esto

lo puso el legislador para impedir que se rebaje la

pena porque el sujeto puede depositar dinero pero

no tiene ninguna intención de reparar el daño.

Respecto de las agravantes, existen 5 agravantes

especiales que están en el articulo 456 bis, casi

ninguna es aplicable, la que tiene aplicación

unánime es la del 3. ¿Qué se entiende por

malhechores?

79


1ª posición: Para que se de la agravante los sujetos

que intervienen tienen que haber sido antes

condenado por algún delito.

2ª posición (cátedra): Basta que en el delito

intervengan dos o más autores, todos deben ser

condenados, si son dos y uno se absuelve no se da,

si son tres y uno se absuelve se aplica agravante

respecto de los dos que quedan.

Art. 456 bis: “En los delitos de robo y hurto

serán circunstancias agravantes las siguientes:

Nº 3 Ser dos o más los malhechores…”

En el inciso 2 hay una agravante especial para

casos de robo con violencia o intimidación en las

personas, son agravantes que tienen aplicación

contra las personas no contra la propiedad y el

delito con violencia o intimidación es contra la

propiedad pero esta contemplada especialmente.

Art. 456 bis: “Las circunstancias agravantes de

los números 1.º y 5.º del artículo 12 serán

aplicables en los casos en que se ejerciere

violencia sobre las personas”.

Art.: 12:

1. ª Cometer el delito contra las personas con

alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra

a traición o sobre seguro.

5ª En los delitos contra las personas, obrar con

premeditación conocida o emplear astucia, fraude

o disfraz.

RECEPTACION

Articulo 456 bis A, lo que hay que saber es que es

un delito contra la propiedad que consiste en una

forma de encubrimiento que a sido elevado a la

categoría de independiente, las conductas descritas

aquí son conductas propias de encubrimiento.

El sujeto activo no es el autor del robo o hurto es

otro es el encubridor el que interviene después,

sin perjuicio de que sea el propio autor el que es

sorprendido desplegando cualquiera de estas

conductas pero no se puede probar que robo, se le

aplica esta disposición.

AUTOTUTELA

El uso arbitrario del derecho propio, o de los

propios derechos. Surge con una pregunta ¿Que

pasa si un acreedor a quien el deudor no le paga,

va a la casa de este y se lleva un notebook para

hacerse pago? Se plantea el problema si la

conducta es típica o atípica y si es típica a que

titulo y la disposición que encontramos es la del

articulo 494 Nº 20, la otra que se parece es la del

471 Nº 1, son diferentes, en este ultimo es el

dueño.

El problema que plantea este articulo 494 es si

hay aquí animo de lucro, porque no se puede

hablar de una conducta con carácter de antijurídica

cuando el autor lo que quiere es hacerse pago de

una acreencia legitima, son los medios los que lo

complica, el legislador considerando la ausencia

de lucro o la discutible presencia de lucro opto por

80


sancionarlo pero solo cuando emplea violencia.

Si el acreedor entra a la casa del deudor y saca

cosas para hacerse pago sin emplear violencia en

comienzo seria hurto pero la doctrina dice que no,

no hay nada, no es típico, no se sanciona.

(De las faltas) Art. 494: “Sufrirán la pena de

multa de uno a cinco sueldos vitales: 4

Nº 20 El que con violencia se apoderare de una

cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago

con ella”

3. LA USURPACION

También es delito contra el patrimonio.

Concepto: “Es la apropiación de inmuebles o

derechos reales constituido sobre los inmuebles”

Por lo tanto, es atentado contra la propiedad,

cometida por medios materiales.

Objeto material: Inmueble. En esta misma

situación están las aguas (usurpación de aguas no

robo ni hurto)

Tiene dos formas:

a) Usurpación, violenta: Violenta cuando se

hacen del bien raíz mediando violencia o cuando

se apropian y llega el dueño y no lo dejan ingresar,

se sanciona en forma separada la violencia (esto es

lesiones) y por la usurpación.

Art. 457: “Al que con violencia en las personas

ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho

real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y

al que, hecha la ocupación en ausencia del

legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le

repeliere, además de las penas en que incurra por

la violencia que causare, se le aplicará una multa

de once a veinte sueldos vitales.

Si tales actos se ejecutaren por el dueño o

poseedor regular contra el que posee o tiene

ilegítimamente la cosa, aunque con derecho

aparente, la pena será multa de seis a diez sueldos

vitales, sin perjuicio de las que correspondieren

por la violencia causada”

b) Usurpación no violenta.

Art. 458: “Cuando, en los casos del inciso

primero del artículo anterior, el hecho se llevare a

efecto sin violencia en las personas, la pena será

multa de seis a diez sueldos vitales"

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE

DESPLAZAMIENTO, LIBERDAD

AMBULATORIA

81


1. SECUESTRO

Art. 141: “El que sin derecho encerrare o

detuviere a otro privándole de su libertad, comete

el delito de secuestro y será castigado con la pena

de presidio o reclusión menor en su grado

máximo.

En la misma pena incurrirá el que proporcionare

lugar para la ejecución del delito.”

Este artículo contempla la figura base. En el inciso

1°, contempla la autoría y la participación en el

inciso 2° y a continuación 4 tipos calificados.

Verbo rector: La conducta en general para todos

los casos consiste en encerrar o detener.

a. Encerrar: Es privar de la libertad ambulatoria a

un apersona sin que esto implique inmovilizarla,

puede estar en un recinto cerrado o mas o menos

abierto pero delimitado del cual no puede salir, a

lo menos sin grave riesgo para su persona, como

por ejemplo ocurriría en un secuestro en alta mar

teóricamente puede huir pero puede morir

ahogado.

No es necesario que el encierro se verifique en un

solo lugar, puede ser ambulatorio se puede

secuestrar y transportarla en vehiculo por

diferentes lugares.

b. Detener: Es privar de movimiento, cuando se

aprehende a una persona.

Formas de comisión: Solo por acción.

Medios: Son indiferentes siempre que resulten los

adecuados.

Nótese que el articulo en su comienzo dice “el que

sin derecho”, la doctrina se pregunta que significa

esto, la respuesta es que el legislador ha

incorporado una advertencia de

antijuridicidad, porque se afirma que por regla

general el encierro es una conducta justificada Ej:

el padre que no deja salir a hijos, el profesor que

mantiene a alumnos en sala de clase sin que estos

puedan salir etc, y no esta justificada cuando se

actúa sin derecho por eso que lo advierte al

empezar.

El efecto que se produce es la privación de

libertad, como esta se puede mantener en el tiempo

le da el carácter de delito permanente, y esto no

es invención de la jurisprudencia ni de los

tribunales si el delito se consuma con la privación

de libertad esto se mantiene mientras dure la

privación de la libertad no es como los delitos

instantáneos como el homicidio que se mata y se

agota.

Sujeto activo: Cualquier persona que no sea

empleado publico que actúa dentro de sus

funciones y cuando se extralimita de ella se llama

Detención ilegal.

82


¿Que pasa con la voluntad del sujeto pasivo?

Como aquí no hay comprometido ningún otro bien

jurídico y la libertad es disponible, el

consentimiento del afectado convierte en atípica,

no seria secuestro, se debe actuar sin la voluntad,

bien porque esta durmiendo o por que esta

inconciente por los efectos de algún fármaco o se

debe actuar contra la voluntad.

Respecto del sujeto pasivo y su actitud frente al

delito se debe preguntar ¿Qué pasa si el delito se

lleva a cabo, se consuma y se agota sin que el

sujeto pasivo se de cuenta de ello, por ejemplo esta

durmiendo, esta borracho, lo toman y lo llevan y lo

encierran y después lo devuelven y el no se entera?

¿Habrá secuestro allí?, no es pacifico, la doctrina

dice que no es secuestro porque no supo y no

pudo manifestar su oposición a el, otra parte de la

doctrina dice que si hay secuestro porque hubo

una privación ilegitima de libertad.

Inciso 2° contiene una regla especial de autoría de

participación porque dice que con la misma pena

de la figura base se sanciona al que proporciona

el lugar para el secuestro, y el que proporciona

el medio no es autor, es cómplice, este sujeto del

inciso 2 no puede ser coautor porque si lo fuera

este inciso es innecesario por que la figura base del

inciso 2 capta toda las formas de autoría por lo que

tiene que tratarse de un sujeto distinto del autor y

este seria el cómplice, por lo tanto hay acuerdo

doctrinario en que aquí en este inciso

excepcionalmente se sanciona al cómplice como

autor.

Sujeto pasivo: Mayor de 18 años, si es menor el

delito es sustracción de menores.

A partir del inciso 3 tenemos figuras calificadas.

1.- Secuestro extorsivo: Se comete para obtener

rescate, imponer exigencia, o arrancar

decisiones, la conducta es la misma, el plus que

tiene es la finalidad especial, por eso es calificado

y tiene mayor pena. Para que se de esta figura

calificada no es requisito que se cumplan sus

exigencias o que reciba efectivamente el rescate, la

obtención de los fines perseguido es irrelevante, lo

que determina el reproche es la existencia de estos

fines que son ánimos especiales que constituyen la

teoría general del delito elemento subjetivo del

tipo.

2.-La siguiente figura calificada se encuentra en

inc. 4 es figura calificada por el tiempo solo 1

exigencia objetiva si se prolonga por más de 15

días, basta esto para calificarlo. Como es una

figura calificada en razón del tiempo puede darse

en concurso con la primera figura calificada pero

es un concurso ideal, la pena es de esta figura

calificada porque es más elevada.

3.-La tercera figura calificada es en razón del

daño provocado. El delito de secuestro se califica

cuando del secuestro resulta un daño grave en la

persona del secuestrado o de sus intereses, de

que graves daños se esta hablando, de cualquiera

incluida la muerte, no homicidio, muerte. Nótese

83


que la figura calificada dice “si de ello resultara” al

describirlo así lo que esta haciendo es expresar uno

de aquellos delito que llamamos delito califico por

el resultado, que son delitos en que el reproche

penal se agrava por el solo hecho de provocarse un

resultado, es una intromisión del principio de

responsabilidad objetiva.

Se carga a la cuenta del autor del secuestro a titulo

de dolo todo los resultado graves producidos a la

persona o intereses del secuestrado aun no siendo

doloso aunque sean culposo y aun si provienen de

caso fortuito, ej: lo tiene secuestrado y se le cae

por la escalera y muere, esta muerte no se hubiera

provocado sino hubiese habido delito de secuestro

el que se ocupa de lo ilícito responde incluso del

caso fortuito, esa muerte se le carga a titulo de

dolo. No hay dolo eventual, si hubiera dolo

eventual seria secuestro con homicidio.

4.- En el inciso final tenemos una figura compleja

“si con motivo u ocasión” se comete además

homicidio, violación, violación sodomitita y

lesiones hasta las graves gravísimas se requiere

dolo mas dolo dependiendo del resultado en el

delito que acompaña al secuestro puede exigirse

respecto de este dolo directo o incluso dolo

eventual esto claramente en el delito de homicidio

y lesiones graves gravísimas.

2. SUSTRACCION DE MENORES

El delito esta contemplado en el artículo 142, tiene

una construcción muy semejante al secuestro.

Verbo rector: Encerrar o detener o se puede dar

sustrayendo a un menor de la esfera de resguardo

de la cual se encuentra y también impidiéndole

retornar a este lugar de seguridad de protección por

ejemplo se puede sustraer un menor del colegio o

del camino de regreso o de ida impidiéndole que

llegue al lugar.

Bien jurídico: No solo es la libertad ambulatoria

como en el secuestro sino que también es la

seguridad del menor porque no se puede hablar

en el caso de un niño pequeño del derecho a

desplazarse porque a lo mejor ni siquiera sabe

caminar. La libertad de desplazamiento en caso de

menores la ejercen por él sus padres o las personas

que lo tienen a su cargo porque son ellos quienes

deciden donde esta el niño, donde va, que casa

visita, horario etc.

Tratándose de menores el consentimiento, la

manifestación de voluntad de ellos es irrelevante,

los padres no pueden cometer este delito, los niños

no se roban, no se raptan, los niños se sustraen,

los padres no lo cometen porque el delito se trata

de extraer el niño de la esfera de resguardo en que

se encuentra privándolo de la seguridad que le

brinda el hogar en que se encuentra y ninguno de

los padres va querer quitarle al niño la seguridad

ya que quien mas que los padres va querer la

seguridad del niño, lo que si se presenta y es lo

que ocurre cuando hay resoluciones judiciales que

regula con quien permanecerá el niño, y la relación

84


directa y regular con quien no viva, las llamadas

visitas, y si se incumplen lo que hay es desacato,

no sustracción de menor ni mucho menos robo o

hurto de menores.

En el caso del art.142 hay menos figuras

calificadas, esta la figura extorsivo, la figura de

resultado de grave daño en la persona, no se

agregan los intereses porque como se trata de

niños, de jóvenes no tienen intereses todavía.

Se agrega la figura compleja que es la del 141 que

se remite este 142.

¿Que pasa con los niños vagos? No se les extrae

de su hogar, no se sacan de la esfera de resguardo

en que los tienen sus padres, por el hecho de no

tener no estarían contemplados como victimas de

sustracción. La respuesta es si pudren ser objeto de

sustracción y la forma es por las dos formulas que

emplea Art. 141 esto es detención o encierro.

Sujeto Activo: Cualquier persona.

ATENTADOS SEXUALES: LIBERTAD

SEXUAL

Articulo 361 y siguientes, titulo VII “Crímenes y

simples delitos contra el orden de la familia contra

la moralidad pública, y la integridad sexual” aquí

se encuentra:

1. Violación,

2. Estupro,

3. Abuso sexual,

4. Sodomía,

5. Uso de menores en pornografía,

6. Producción de pornografía,

7. Trata de blancas,

8. Ultrajes públicos a las buenas costumbres

y otras figuras más.

El primer bien jurídico protegido es la libertad de

autodeterminación sexual, el tener relaciones

sexuales con quien uno quiera no es delito lo es

cuando se realiza contra la voluntad o con menores

de edad, este derecho a relacionarse con quien uno

quiera incluye dos aspectos:

1.- Llamado positivo o dinámico: Es la disposición

libre que hace el sujeto de su sexualidad.

2.- Negativo o estático: Derecho que tiene toda

persona a no ser involucrada en una actividad

sexual sin su consentimiento.

Hay limitaciones a este derecho que existe en

materia penal esta dado por el delito de incesto y la

sodomía consentida con menor de edad, otras

limitaciones pueden se la moralidad publica o las

buenas costumbres, se puede realizar conductas de

connotación sexual pero no frente a menores de

edad.

1.-La libertad de autodeterminación sexual se

da en delitos de violación, estupro y abuso sexual,

como bienes jurídicos protegidos.

2.-Otro bien jurídico protegido con esta clase de

delito esta constituido por buenas costumbres

entendiéndose por tal los principios básicos que

85


rigen el comportamiento sexual según los cánones

sociales imperantes, ejemplo el delito de sodomía.

3.- Otro bien jurídico es la indemnidad sexual o

intangibilidad sexual esto es el derecho que tiene

toda persona a un normal desarrollo físico o

psíquico, el derecho a no ser tocado, a no ser

dañado en el ejercicio de la sexualidad, en el caso

de menores de edad que no están ni física ni

psicológicamente aptos para una actividad sexual,

o aquellas personas que no pueden consentir. La

indemnidad sexual se ha entendido como un

estado de bienestar en relación como se asume la

sexualidad en atención a su edad, al desarrollo

físico, psicológico de la persona. A los niños y a

las personas incapacitadas absolutamente no se les

toca.

1. VIOLACION

Figura mas grave de todos los delitos sexuales,

articulo 361 y 362.

Delito de propia mano que son aquellos que

requieren la realización de una actividad física

corporal personal del autor.

Concepto: “Conducta que consiste en acceder

carnalmente a una persona que no ha prestado su

consentimiento para la realización de este acto o

que no se encuentra en condiciones de prestarlo

por razones físicas o mentales”

La estructura general esta contenida básicamente

en el artículo 361 en que se encuentran contenidas

3 hipótesis alternativas, en tanto en el articulo 362

esta una forma agravada de violación en razón de

la edad del sujeto pasivo. El articulo 361

constituye hipótesis múltiples, de acuerdo con el

articulo 361 “comete violación el que accede

carnalmente por vía vaginal, anal o bucal en

una persona mayor de 14 años, en alguno de

estos casos:

1.- Cuando se usa fuerza o intimidación.

2.- Cuando la victima se haya privada de sentido o

cuando se aprovecha de su incapacidad para

oponer resistencia.

3.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno

mental de la victima”.

De estas tres formas el numero 1 corresponde a la

que la doctrina llama violación propia o de

fuerza.

Las hipótesis del 2 y 3 la doctrina conoce como

violación impropia o de prevalimiento quiere

decir de aprovechamiento, también la doctrina

habla de violación propia cuando es constitutiva de

penetración vaginal y la impropia a la que es

contranatural, en todo caso esta distinción carece

de relevancia penal porque la sanción es una sola.

En el articulo 362 la figura calificada por edad de

la victima esto es el que accediere carnalmente

por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor

de 14 años será castigado por presidio mayor en

cualquier grado aun cuando no concurra ninguna

de las circunstancias señaladas en el articulo 361,

como se ve en todas las hipótesis de acuerdo a lo

que señala el enunciado en el articulo 361, el

verbo rector consiste en acceder carnalmente.

86


Bien jurídico protegido: la libertad sexual y la

indemnidad sexual.

Con las reformas del año 1999 el bien jurídico se

desplazo desde la libertad sexual genital

circunscrita exclusivamente a la mujer como era

antiguamente, se desplazo a la libertad sexual de la

persona incorporando como sujeto pasivo además

al varón, e incorporando también los demás

aspectos de la libertad sexual en cuanto incorpora

el acceso carnal anal u bucal, es importante esto

porque antes de la modificación, en los textos

antiguos la violación se describía como “yacer

con mujer”, y yacer estaba entendido como la

copula vaginal entonces el bien jurídico era la

libertad sexual de la mujer, y ahora al decir accede

carnalmente a una persona entonces ya no habla

solo de la mujer sino que incorpora al hombre

como posible sujeto pasivo del delito y al

incorporar también como la forma de acceso carnal

la anal y bucal.

Sujeto activo: De este delito claramente el

hombre, en la medida que la conducta consista en

acceder carnalmente y la doctrina entiende por tal

la penetración del pene en la vagina, ano o boca

de la victima.

Entendiendo así la violación se plantea el

problema de determinar si la mujer puede ser

sujeto activo de este delito, la doctrinas no es

pacifica en realidad lo que paso es que el órgano

legislativo quería incorporar toda estas formas de

hombre-mujer de mujer a hombre, de hombre a

hombre y de mujer a mujer, pero por una mala

técnica legislativa ya que con eso de acceder

carnalmente la doctrina a señalado que solo el

hombre posee un miembro capaz de acceder y la

mujer no esta descrita la conducta de acceder

porque la mujer carece de un miembro capaz de

acceder a otro, en consecuencia solo puede ser

sujeto activo autor directo del Nº del articulo 15

primera parte esto es de los que toman parte en la

intervención de un delito de manera mediata y

directa.

No puede ser la mujer autor directa de esta primera

parte si puede serlo del Nº de la segunda parte

impidiendo o procurando impedir que se evite

que también es una forma de autoría directa, puede

serlo de alguna de las otras autorías del numero 15

la autoría mediata nº 2 y la coautoría del nº 3, esta

postura tiene consecuencia en materia de

homosexualidad y lesbianismo ya que la violación

de mujer a mujer no es violación, sino abuso

sexual.

Alguno autores como Garrido Montt señala que la

mujer si puede ser sujeto activo de este delito, pero

mayoritariamente se señala que no.

Sujeto pasivo: Es toda persona hombre o mujer

mayor de 14 años que sea accedida carnalmente

por vagina, ano o boca.

Y menor de 14 en caso del articulo 362 (Es

violación aun cuando no concurran alguna de las

circunstancias del art. 361)

87


Entonces tenemos que acceder carnalmente: “Es

la entrada o introducción del miembro viril en la

vagina, ano o boca de la victima”

En consecuencia el concepto de violación no

alcanza a la introducción de elementos ajenos al

pene o cualquier otra forma de contacto del autor

con la victima esto quedaría captado por distinta

clase de abuso sexual.

En relación a este delito, algunos problemas de

orden general:

1.- Si se requiere o no de erección.

Por la propia naturaleza de las cosas para

concretar el acceso carnal se requiere que el

miembro viril en la penetración vaginal y anal se

encuentre en estado de erección, a partir de esta

afirmación se agrega por algunos que igualmente

debe requerirse en caso de penetración bucal la

erección.

2.- Acerca del momento de la consumación, hay

tres posiciones, 2 extremas y la ultima mas

aceptada por que es mas lógica,

1ª posición: El delito se consuma desde que el

miembro viril entra en contacto con la vagina, ano

o boca de la victima, bastaría el solo roce, no es

necesario que exista penetración, la razón que hay

detrás de esta posición tiene que ver con la edad de

las victimas, en el caso de victimas menores de

edad por el corto desarrollo físico que estas tienen

resulta materialmente imposible que el pene puede

penetrar la vagina o ano del niño para que se

consume, esta posición retarda la protección penal.

2ª posición: Dice que el delito se consuma con el

acto de la eyaculación los fundamentos para

sostener esto son que el fenómeno de la

eyaculación constituye el momento culminante de

la violación, obedece a razones de orden practico

como lo es el probar la penetración del miembro

viril cuando no ha existido eyaculación es muy

difícil probar, esta posición retarda excesivamente

la protección penal.

Descartada estas dos posiciones extremas y vemos

la intermedia que es mayormente aceptada. I

3ª posición: Dice que hay violación se consuma

cuando hay penetración efectiva del pene en la

vagina, ano o boca de la victima, por lo tanto no

Basta el solo contacto ni se requiere de

eyaculación en cambio si es esencial la

penetración, esto es cuando hay una invasión del

miembro viril en los orificios naturales de la

victima.

3.-Un tercer problema se plantea si se requiere que

la penetración sea completa. La doctrina es

unánime, basta que el pene ingrese en la vagina,

ano u boca para que el delito este consumado,

esto trae una consecuencia típica que es la de

excluir el llamado coito vestibular como una

forma de hipótesis de violación ya que este se

concreta con la flotación del pene con la región

vulgar externa del aparato genital de la mujer, este

coito no es violación porque no hay invasión del

pene.

88


4.- Si el sujeto activo debe ser una persona

genitalmente madura para la copula, la respuesta

es no, lo que pasa es que en el caso de la violación

no se trata de madures fisiológica particular sino

de la actitud física y psíquica del sujeto para

concretar la conducta de que se trata.

Sujeto pasivo: En la hipótesis del artículo 361 un

hombre o mujer mayor de 14 años, en la hipótesis

del artículo 362 un hombre o mujer menor de 14

años.

En concreto en la violación del artículo 361 la

ausencia de la voluntad de la victima es un

requisito típico, característico del delito de

violación también lo es en el artículo 362 pero por

razones diferentes ya que es porque el

consentimiento de la victima en el segundo caso

carece de relevancia.

Cuales son estas hipótesis del artículo 361:

1.-Cuando se usa de fuerza o intimidación: En

relación a la fuerza esta puede revestir dos formas:

a. Bis absoluta: Esto es en la anulación completa

de la voluntad de la victima, queda reducida a

simple objeto, y puede consistir en las

denominadas simples vías de hecho, esto es el

maltrato físico que no alcanza a suprimir

completamente la capacidad de defensa de la

victima pero es suficiente para doblegarla.

En cuanto a, si se requiere de resistencia de parte

de la victima puede advertirse de la lectura de la

variable del nº 1 que esta no constituye una

exigencia del tipo objetivo, primitivamente se

requería de resistencia pero actualmente se

considera que la fuerza sea:

- seria,

- rígida

Pero no se requiere que esta oponga resistencia,

puede ser que la victima no haga nada, quede en

silencio pero esto no se considera como

aceptación, es acceso carnal violento porque lo que

caracteriza esta hipótesis es el empleo de fuerza o

intimidación para concretar el tipo penal,

normalmente la experiencia muestra que

efectivamente hay una oposición de la victima

pero no siempre.

b. Se emplea intimidación es la bis compulsiva o

llamada violencia moral que consiste en la

“Amenaza seria, grave y mediata de ejercer

violencia física o de causar otro mal en caso de no

acceder a la copula sea un mal que recaiga en la

propia victima o en otra persona cercana”, hay que

tener presente que esta intimidación tiene por

objeto vencer la resistencia del afectado, puede

estar representado por la sola presencia del autor,

por el numero de agresores entre otros, pueden ser

palabras, acciones, gestos u otros, no

necesariamente puede ser delito de lesiones basta

que sea una conducta antijurídica.

2.- Forma de violación impropia o de

prevalimiento se da cuando la victima se haya

privada del sentido o cuando se aprovecha de su

incapacidad para oponer resistencia, en esta dos

variable se trata de situaciones en que la victima

no esta en condiciones de manifestar

89


legítimamente su voluntad bien sea de aceptar o

rechazar, y el autor se aprovecha o abusa de esta

situación para concretar el acceso carnal por eso es

de prevalimiento, las dos formas de esto:

a. Cuando esta privado de sentido: Lo esta

cuando presenta ausencia temporal de

conciencia por cualquier causa, están

excluidos de esta hipótesis los estados de

inconciencia permanente, estos son solo

temporales, no esta en pleno uso de sus

capacidades volitivas. Las causas son

múltiples y son irrelevantes.

b. Cuando la victima esta impedida de

oponer resistencia en este caso el autor se

aprovecha de la imposibilidad física de la

victima para oponerse al acceso carnal, se

trata de cualquier impedimento físico no

mental derivado de una situación personal

que impide resistirse al afectado realizar

esta actividad sexual ej: persona

tetraplejica, también están excluida otra

situaciones que no tienen que ver con la

capacidad física que se identifican con la

situación de desvalimiento en que puede

estar el afectado por ejemplo depresión,

soledad, esto no constituyen incapacidad

física, como así tampoco lo es en caso en

que la inmovilidad física sea consecuencia

de la actividad desplegada por un tercero

que la realiza esto seria violación propia,

violación de fuerza.

3.- Tercera hipótesis de violación también caso de

prevalimiento se da cuando se abusa de la

enajenación o trastorno mental de la victima.

El bien jurídico protegido es la “indemnidad

sexual”. Aquí lo que se presenta es una conducta

de aprovechamiento por parte del autor de la falta

de capacidad psíquica de la victima que tiene que

ver con la falta de capacidad para entender el

sentido y alcance de un acto de orden sexual, por

ejemplo la esquizofrenia, paranoia, esquizofrenia

catatomica.

La disposición dice “cuando se abusa de la

enajenación o trastorno mental de la victima”,

esto planteo algún problema de porque se estaba

haciendo esa diferenciación, pero en realidad se

están tomando como sinónimos, esta referido a

enfermedades mentales, lo que interesa es la

entidad de la enfermedad para poder diferenciarla

de una hipótesis de estupro, lo que las diferencia es

la entidad de la afección psíquica mental que

padece el afectado.

Si priva totalmente de razón en termino que sea

incapaz de comprender es violación, si es de

menor entidad es estupro.

Este numero exige que se abuse no basta con el

simple acceso carnal con una persona que sufre de

una enfermedad de esta clase, igual ocurre en el nº

2, pero aquí en definitiva significa reconocerle a

los enfermos mentales cierto margen de

reconocimiento a disponer de su sexualidad sin

que sea siempre típico.

90


Un esquizofrénico puede tener relaciones sexuales

a medida que el autor no abuse (se aprovecha de

las circunstancias ya que las conoce).

Algunos aspectos de la violación:

1.-¿Que pasa con el sueño?, la hipótesis del

articulo 361 Nº 2 nos dice que hay violación

cuando la victima se encuentra privada de

sentidos, en esta privación de sentido la doctrina se

pregunta que pasa con el sueño, en general el

sueño no deja a una persona en estado de

inconciencia, el sueño cuando es alcanzado por

medio de sedantes, este sueño provocado si puede

ser de tal entidad que deje a la victima en estado de

inconciencia que la deje imposibilitada de

manifestar su oposición al acceso carnal, hace

posible para el sujeto activo aprovecharse de esta

situación.

2.- Que pasa con los prostitutos, hombre o mujer

¿puede darse violación?, si por supuesto porque el

delito de violación es un atentado a la libre

determinación sexual, todas las personas tienen

derecho de elegir con quien copular, el oficio del

afectado no libera al inculpado.

3.- En caso de conyugue o convivientes ¿se

puede dar violación? Antiguamente no, la doctrina

mayoritariamente la rechazaba porque se estimaba

que el varón no hacia mas que hacer exigible la

obligación que tiene la mujer por el matrimonio, la

obligación a copular. Pero, con la reforma esa

situación cambio y actualmente esta contemplado

en articulo 369 no lo describe sino que contiene

reglas especiales, como conclusión se extrae es que

el conyugue o conviviente puede ser sujeto pasivo

de este delito.

El articulo 369 inciso 4 señala que en caso que un

conyugue o conviviente cometa algún delito de los

señalados en articulo 361, 366, esta hablando de la

violación y de abuso sexual en el contexto de

matrimonio o convivencia.

En relación con este delito el código penal

contiene algunas reglas especiales que dicen

relación con el inicio, persecución y término del

proceso penal, y esto lo hace porque en un

contexto de matrimonio o convivencia las reglas

no pueden ser las mismas que se aplican a

personas que no tienen vinculo alguno, a petición

del ofendido se podrá poner termino al

procedimiento a menos que el juez no lo acepte

por razones fundadas.

Se sigue el principio de mínima intervención del

estado.

4.- En cuanto al acceso carnal bucal, el proyecto

original no lo contemplaba pero en el proceso de

establecimiento de la ley fue incorporado con

fuerte oposición, rechazada porque se trata de un

acceso carnal que no es de acceso genital como lo

es el vaginal y anal, porque se afirma además que

el bucal no se iguala en gravedad en entidad a las

otras dos formas de acceso carnal, porque hay

otros actos de contenido sexual como lo es la

introducción de objetos en la vagina o ano y no

están sancionado como violación sino como abuso

91


sexual, además plantea mucha dificultad

probatoria, la mayoría considera que debería ser

abuso sexual. Por otra parte se dice que el efecto

dañoso de orden psicológico puede ser igual de

grave que el acceso vaginal o anal.

En caso de figura calificada en razón de

la menor edad de la victima esta se da aun

cuando la victima menor de edad consienta en

el acceso carnal, la manifestación de voluntad

del menor de 14 años carece de relevancia y

si concurre alguna de las variables

contemplada en el articulo 361, se da una

relación de concurso, se resuelve por la vía de

la especialidad, es un caso de concurso

aparente, prima el articulo 362 porque hay esta

contenido la hipótesis del 361 mas la menor

edad y la pena es mayor, se sanciona por 362.

Tipo subjetivo: Las disposiciones no

contienen ninguna regla especial por lo que

hay que aplicar regla general, DOLO (directo

y eventual), excluido la comisión culposa, en

alguna de las hipótesis del articulo 361 en

aquello caso que hay exigencia de abuso el

dolo que se va presentar va ser directo, las

otras pueden aceptar hasta dolo eventual, salvo

la hipótesis de abuso que son la 2 y 3.

2. ESTUPRO

El estupro esta contemplado en el artículo 363 y

consiste básicamente en la misma conducta que se

describe en el artículo 361.

Verbo rector: Acceder carnalmente por vía

vaginal, anal o bucal.

La conducta es la misma acceder carnalmente por

una de las tres vías señaladas.

Es figura de hipótesis múltiple igual que la

violación.

No esta aquí como estaba en el articulo de

violación una figura calificada en razón de menor

edad, menor de 14 años, ¿porque será? Porque

acceso carnal con menor de 14 años es siempre

violación.

Esta figura antes de la modificación de los

atentados sexuales consistía en otra cosa que era

yacer con mujer mediando engaño.

Sujeto pasivo: Cualquier persona hombre o mujer

con exigencia de edad, mayor de 14 años y menor

de edad.

Sujeto activo: Hombre, por las razones señaladas

en violación, porque tiene un miembro para

acceder a otro y la figura consiste en acceder y no

en ser accedido ni en obligar a ser accedido.

Las variables de estupro son hipótesis alternativas

con mismo verbo rector:

1° Cuando se abusa de una anomalía o

perturbación psíquica permanente o

transitoria: Alteración mental que disminuye la

capacidad de razocinio, comprensión et. No se

92


trata de una enfermedad mental como en la

violación. Esta es de menor entidad que la del

supuesto de violación del Nº 3. El autor debe

abusar de este estado de perturbación mental, sino

hay abuso esta es una relación sexual atípica, ya

que se les reconoce el derecho de libertad sexual.

2° Se abusa de la relación de dependencia de la

victima: Es otra forma de abuso, de prevalimiento,

no es taxativo el legislador señala a modo de

ejemplo algunos supuestos. Por ejemplo, custodia,

educación, cuidado, etc)

3° Cuando se abusa del grave desamparo en

que se encuentra la victima: Por ejemplo,

abandonado, sin familia, sin socorro esa son

situaciones de desamparo.

4° Cuando se engaña a la victima abusando de

su inexperiencia o ignorancia sexual: A esta la

llaman un medio engañoso, “estupro engañoso”

porque contiene una exigencia que rara vez se

pueden dar, plantea mucho problema para la

jurisprudencia y doctrina. ¿De que estamos

hablando, de inexperiencia en que, inexperiencia

en copula o en materia sexual?

Porque se pueden encontrar personas que no hayan

copulado pero que tengan experiencia en otra

conducta sexuales que no alcanzan a la copula, y

esta seria una persona inexperta. La ignorancia a

que se refiere, es el “desconocimiento acerca del

contenido de la copula, de aquello que consiste la

copula” es muy difícil de probar.

Le llaman estupro fraudulento.

Denominadores comunes a las 4 hipótesis, esto

los distingue de la violación:

Características:

1.- Aquí en el estupro la victima consiente al

acceso carnal, esto es exigencia del tipo.

2.- Este consentimiento de la victima es inválido

por falta de libertad.

3.-En todo los supuestos hay situación de abuso,

en cambio en la violación la victima no consiente,

hay supuesto de fuerza y violencia. En todas ellas

hay relación jerárquica de autor a victima en que el

autor se encuentra en posición privilegiada.

Tipo subjetivo: Dolo directo la mayoría porque

hay abuso.

¿Y que pasa si el sujeto activo incurre en error

respecto de la capacidad psicológica, de la salud

mental del afectado?, si incurre en error en la edad,

la perturbación mental es una exigencia típica al

igual que la edad por lo tanto el error en que

pudiere incurrir el sujeto activo, es un error de

tipo que puede provocar la atipicidad de este

acceso carnal.

Objeto jurídico: Es la libertad sexual y la

indemnidad sexual en el caso del Nº 1 (anomalía

psíquica)

Hay una figura agravada 365 bis: En este

caso no es violación, aquí hay introducción de

elementos o la utilización de animales, aquí

hay abuso sexual calificado. Cuando la victima

93


es menor de 14 años y se realiza esta misma

conducta la pena es la misma que la violación

calificada del artículo 362.

3. SODOMIA

“Acceder carnalmente a una persona del mismo

sexo (varones), sin las circunstancias de la

violación o estupro).

Contemplada en artículo 365 es acceso carnal

prohibido. Antes de la modificación se sancionaba

en todo caso, yacer hombre con hombre, se

penaba la condición de homosexual. Pero, hace

años que se dejo de lado la posición que

consideraba a estas personas como enfermos

mentales, es otra manera de relacionarse

sexualmente. Toma relevancia cuando afecta otros

bienes jurídicos como las buenas costumbres.

Esta figura debería eliminarse porque:

- Tratándose de acceso carnal consentido

entre varones en que uno de ellos es mayor

de 14 y menor de 18 años, tienen derecho

a relacionarse sin infringir disposiciones

penales alguna, ellos pueden disponer de

su sexualidad, y en este caso, ese mayor de

14 no tendría ese derecho.

- Habla de “acceder” se dejo fuera la mujer,

como si no hubiera lesbianismo.

Bien jurídico: Derecho del joven a desarrollarse

sexualmente sin ser perturbado (no la integridad o

libertad sexual). Tipo penal más injusto.

4. ABUSO SEXUAL

Contemplado en artículo 366, primitivamente en el

mismo numero llamado “abuso deshonestos”, hoy

se le llama abuso sexual, básicamente era lo

mismo.

Concepto: “Toda conducta no constitutiva de

acceso carnal vaginal, anal o bucal pero que tiene

connotación sexual y constituye abuso sexual”, es

una figura residual.

La figura base exige en el sujeto pasivo sea

mayor de 14 años, si es menor habría abuso

sexual calificado en razón de la menor edad, no

violación porque no hay acceso carnal.

Art. 366 ter: “Para los efectos de los tres

artículos anteriores, se entenderá por acción

sexual cualquier acto de significación sexual y de

relevancia realizado mediante contacto corporal

con la víctima, o que haya afectado los genitales,

el ano o la boca de la víctima, aun cuando no

hubiere contacto corporal con ella”.

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