derecho penal aduanero especialización en criminalidad económica

03/04/1203/04/12 Mariano Borinsky, Prof. Adjunto Reg., Mariano Borinsky, Prof. Adjunto Reg., U.B.A., Juez CFCPU.B.A., Juez CFCP

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Derecho Penal AduaneroDerecho Penal Aduanero

Especialización en Criminalidad Especialización en Criminalidad EconómicaEconómicaUniversidad de Castilla La Mancha y Universidad de Castilla La Mancha y Universidad Nacional de Mar del PlataUniversidad Nacional de Mar del PlataEspecialización en Derecho Penal UBAEspecialización en Derecho Penal UBA

Por Mariano Hernán BORINSKY Por Mariano Hernán BORINSKY (([email protected]@pjn.gov.ar) ) Juez de Cámara de la Cámara Federal de Casación Juez de Cámara de la Cámara Federal de Casación Penal. Profesor adjunto regular en la materia “Delitos Penal. Profesor adjunto regular en la materia “Delitos económicos”, “Garantías constitucionales y Derecho económicos”, “Garantías constitucionales y Derecho Procesal Penal”, grado y posgrado, Facultad de Procesal Penal”, grado y posgrado, Facultad de Derecho (UBA)Derecho (UBA)

03/04/1203/04/12 Mariano Borinsky, Prof. Adjunto Reg., Mariano Borinsky, Prof. Adjunto Reg., U.B.A., Juez CFCPU.B.A., Juez CFCP

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ELEMENTOS BÁSICOS DEL ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO ADUANERODERECHO ADUANERO

- ““Función de control” Función de control”

- sobre “mercaderías” sobre “mercaderías”

- que se “introducen” o se “extraen” que se “introducen” o se “extraen”

- de un “territorio aduanero” a otro.de un “territorio aduanero” a otro.

03/04/12 Mariano Borinsky, Prof. Adjunto Reg., U.B.A., Juez CFCP

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ELEMENTOS BÁSICOS DEL ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO ADUANERODERECHO ADUANERO

Por lo tanto, el derecho aduanero presupone:Por lo tanto, el derecho aduanero presupone:• Dos ámbitos geográficos distintos (territorios Dos ámbitos geográficos distintos (territorios

aduaneros);aduaneros);

• Un objeto (“mercadería”);Un objeto (“mercadería”);

• Que se desplaza (“importación y exportación”)Que se desplaza (“importación y exportación”)

• Cuya función de control se vulnera.Cuya función de control se vulnera.


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¿CÓMO SE EJERCE LA FUNCIÓN DE ¿CÓMO SE EJERCE LA FUNCIÓN DE CONTROL ADUANERA?CONTROL ADUANERA?

- Mediante un sistema de prohibiciones que - Mediante un sistema de prohibiciones que pueden ser “directas” o “indirectas”, “absolutas” o pueden ser “directas” o “indirectas”, “absolutas” o “relativas”, “económicas” o “no económicas”“relativas”, “económicas” o “no económicas”

- Aplicación de tributos aduaneros- Aplicación de tributos aduaneros

- Sistema de estímulos y reintegros- Sistema de estímulos y reintegros


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¿QUIÉN EJERCE LA FUNCIÓN DE ¿QUIÉN EJERCE LA FUNCIÓN DE CONTROL ADUANERA?CONTROL ADUANERA?

- El control aduanero lo puede ejercer:- El control aduanero lo puede ejercer:

- El Servicio Aduanero (Ver Decretos 618/97 - El Servicio Aduanero (Ver Decretos 618/97 -B.O. 14/7/97- de creación de la A.F.I.P., -B.O. 14/7/97- de creación de la A.F.I.P., Decreto 968/97 -B.O. 26/9/97- y art. 112 del Decreto 968/97 -B.O. 26/9/97- y art. 112 del C.A.)C.A.)

- El B.C.R.A. (ver sentencia de la - El B.C.R.A. (ver sentencia de la C.S.J.N.“Legumbres”, Fallos 312:1920)C.S.J.N.“Legumbres”, Fallos 312:1920)


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TERRITORIO ADUANEROTERRITORIO ADUANERO

Distinto del concepto jurídico de territorio (Nación Distinto del concepto jurídico de territorio (Nación o País).o País).

Espacio comprendido dentro de las fronteras Espacio comprendido dentro de las fronteras aduaneras que tiene una normativa dictada para aduaneras que tiene una normativa dictada para regular ciertos movimientos de mercaderías.regular ciertos movimientos de mercaderías.


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Ámbito en el cual rige un sistema de Ámbito en el cual rige un sistema de restricciones directas (prohibiciones absolutas o restricciones directas (prohibiciones absolutas o relativas, arts. 611 y 612 del C.A.) o indirectas relativas, arts. 611 y 612 del C.A.) o indirectas (tributos que gravan la importación y la (tributos que gravan la importación y la exportación), económicas o no económicas exportación), económicas o no económicas (salud pública, etc.). Es decir, un sistema (salud pública, etc.). Es decir, un sistema arancelario y de prohibiciones (ver art. 2 ap. 1 arancelario y de prohibiciones (ver art. 2 ap. 1 del C.A.). del C.A.).


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En un Territorio Nacional (T.N.) puede haber 2 En un Territorio Nacional (T.N.) puede haber 2 Territorios Aduaneros (T.A.) distintos: a) T.A. Territorios Aduaneros (T.A.) distintos: a) T.A. General (art. 2, ap. 2 del C.A.) y b) T.A. Especial General (art. 2, ap. 2 del C.A.) y b) T.A. Especial (Ley 19.640 Territorio Nacional de Tierra del (Ley 19.640 Territorio Nacional de Tierra del Fuego…). Ver Fallo de la C.S.J.N. “Maggi” Fuego…). Ver Fallo de la C.S.J.N. “Maggi” (Fallos 316:2797).(Fallos 316:2797).

Un T.A. puede estar conformado por varios T.N: Un T.A. puede estar conformado por varios T.N: Vgr. Comunidad Común Europea (Tratado de Vgr. Comunidad Común Europea (Tratado de Roma de 1957)Roma de 1957)


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MERCADERÍAMERCADERÍA

Objeto material e inmaterial (ley 25.063, locación Objeto material e inmaterial (ley 25.063, locación de servicios, derechos de autor, propiedad de servicios, derechos de autor, propiedad intelectual) susceptible de ser importado o intelectual) susceptible de ser importado o exportado. exportado.

El concepto de “mercadería” del C.A. (art. 10 El concepto de “mercadería” del C.A. (art. 10 C.A.) es más amplio que el del Código Civil (art. C.A.) es más amplio que el del Código Civil (art. 2311 “bien o cosa”), del Código Penal (art. 77, 2311 “bien o cosa”), del Código Penal (art. 77, “efecto susceptible de expendio”) y de la ley de “efecto susceptible de expendio”) y de la ley de navegación (art. 267, “objeto cargado a bordo”)navegación (art. 267, “objeto cargado a bordo”)


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Que esté incluído en el nomenclador –Que esté incluído en el nomenclador –Convención Internacional de Bruselas de 1983 Convención Internacional de Bruselas de 1983 (art. 11 del C.A.).(art. 11 del C.A.).

Que sea susceptible de control aduanero. Ver Que sea susceptible de control aduanero. Ver fallo fallo “CableVisión” (Cámara Nacional de “CableVisión” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -en Apelaciones en lo Penal Económico -en adelante, C.N.A.P.E.-, Sala “B”, rta. 3/9/99, reg. adelante, C.N.A.P.E.-, Sala “B”, rta. 3/9/99, reg. N° 760/1999).N° 760/1999).


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La cuestión del dinero como mercadería La cuestión del dinero como mercadería susceptible de contrabando susceptible de contrabando

Jurisprudencial aplicable:Jurisprudencial aplicable:- - “Jordi Tocabens Aymani” (“Jordi Tocabens Aymani” (C.N.A.P.E., Sala C.N.A.P.E., Sala “A”, reg. N“A”, reg. N 668/2002, rta. el 3/10/2002, 668/2002, rta. el 3/10/2002, C.N.C.P., Sala I, rta. el 11/3/2003, reg. N° C.N.C.P., Sala I, rta. el 11/3/2003, reg. N° 5712/03 y C.N.A.P.E., Sala “A”, rta. el 5712/03 y C.N.A.P.E., Sala “A”, rta. el 23/5/2003, Reg. N° 306/200323/5/2003, Reg. N° 306/2003;;- “Shu Hyo Kyung” (C.N.A.P.E., Sala “B”, reg. - “Shu Hyo Kyung” (C.N.A.P.E., Sala “B”, reg. N° 868/2002, rta. el 24/9/2002)N° 868/2002, rta. el 24/9/2002)


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IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓNIMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN

Desplazamiento de mercadería de un T.A. a otro.Desplazamiento de mercadería de un T.A. a otro.

Importación: Introducción de cualquier Importación: Introducción de cualquier mercadería a un T.A. (art. 9 ap. 1 del C.A.)mercadería a un T.A. (art. 9 ap. 1 del C.A.)

Exportación: Extracción de cualquier mercadería Exportación: Extracción de cualquier mercadería de un T.A. (art. 9 ap. 2 del C.A.).de un T.A. (art. 9 ap. 2 del C.A.).


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IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓNIMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN

Distintas clases: definitiva para consumo, Distintas clases: definitiva para consumo, temporaria, etc. (art. 217 y cc. del C.A. para temporaria, etc. (art. 217 y cc. del C.A. para importación y 321 y cc. para exportación).importación y 321 y cc. para exportación).

Los conceptos de importación y exportación Los conceptos de importación y exportación son elementos normativos del tipo.son elementos normativos del tipo.


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ESPECIFICIDAD DEL DERECHO ESPECIFICIDAD DEL DERECHO ADUANERO.ADUANERO.

Ver art. 4 del C.P.: “Las disposiciones Ver art. 4 del C.P.: “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran especiales, en cuanto éstas no dispusieran los contrario. En función del art. 861 del los contrario. En función del art. 861 del C.A.C.A.

Ejemplos: art. 872 del C.A. vs. 44 del C.P.Ejemplos: art. 872 del C.A. vs. 44 del C.P.


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DIFERENCIAS ENTRE DELITO DE DIFERENCIAS ENTRE DELITO DE CONTRABANDO E INFRACCIÓN ADUANERACONTRABANDO E INFRACCIÓN ADUANERA

• No hay diferencias (ver art. 927 del C.A.).No hay diferencias (ver art. 927 del C.A.).

• Diferencias cualitativas:Diferencias cualitativas: b.i. Posición subjetiva: El delito (D) es con b.i. Posición subjetiva: El delito (D) es con dolo o culpa y la infracción (I) es una dolo o culpa y la infracción (I) es una trasgresión a la ley, una especie de trasgresión a la ley, una especie de responsabilidad objetiva (hay excepciones, responsabilidad objetiva (hay excepciones, vgr. error, ver art. 902 ap. 2 del C.A).vgr. error, ver art. 902 ap. 2 del C.A).


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DIFERENCIAS ENTRE DELITO DE DIFERENCIAS ENTRE DELITO DE CONTRABANDO E INFRACCIÓN CONTRABANDO E INFRACCIÓN ADUANERAADUANERA

b.ii. b.ii. Diferencia cualitativa.Diferencia cualitativa. Posición objetiva: Posición objetiva:

b.ii.1. Naturaleza del bien lesionado: En D, el b.ii.1. Naturaleza del bien lesionado: En D, el B.J.P. y en I, un Bien Administrativo.B.J.P. y en I, un Bien Administrativo.

b.ii.2. Grado de intensidad de afectación al b.ii.2. Grado de intensidad de afectación al B.J.P.: En D, efectiva lesión y en I, peligro del B.J.P.: En D, efectiva lesión y en I, peligro del B.J.P.B.J.P.


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Diferencias cuantitativas:Diferencias cuantitativas: D es más grave que I. D es más grave que I. En D pena privativa de libertad y en I, multa y En D pena privativa de libertad y en I, multa y comiso. Ver también art. 947 s/ley 25.986.comiso. Ver también art. 947 s/ley 25.986.


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Jurisprudencia aplicable :Jurisprudencia aplicable : - - “Surfabril” (Cámara Nacional de Casación “Surfabril” (Cámara Nacional de Casación Penal -en adelante, C.N.C.P.-, Sala III, rta. el Penal -en adelante, C.N.C.P.-, Sala III, rta. el 31/8/95, reg. N° 165 bis/95); 31/8/95, reg. N° 165 bis/95); - “Zankel” (C.N.C.P., Sala III, rta. el 25/3/98, reg. - “Zankel” (C.N.C.P., Sala III, rta. el 25/3/98, reg. N° 105/98); N° 105/98); - “Lanart” (C.N.C.P., Sala I, rta. el 21/10/96, reg. - “Lanart” (C.N.C.P., Sala I, rta. el 21/10/96, reg. N° 1189/96); N° 1189/96); - “Estudio Soft” (C.N.A.P.E, Sala “B”, reg. N° - “Estudio Soft” (C.N.A.P.E, Sala “B”, reg. N° 909/2001, rta. el 24/10/2001).909/2001, rta. el 24/10/2001).


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BIEN JURÍDICO PROTEGIDOBIEN JURÍDICO PROTEGIDO

• Tesis restringida: criterio fiscalista, control Tesis restringida: criterio fiscalista, control aduanero a los efectos de percibir tributos aduanero a los efectos de percibir tributos aduaneros.aduaneros.

• Tesis amplia: Control aduanero en materia Tesis amplia: Control aduanero en materia cambiaria, fiscal, monetario, seguridad cambiaria, fiscal, monetario, seguridad nacional (armas), salud pública, planificación nacional (armas), salud pública, planificación economía nacional, política exterior. economía nacional, política exterior. Crítica: Crítica: Duplicidad de Bienes Jurídicos que protegen Duplicidad de Bienes Jurídicos que protegen lo mismo (ver leyes 23.737 y 24.769).lo mismo (ver leyes 23.737 y 24.769).


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BIEN JURÍDICO BIEN JURÍDICO PROTEGIDOPROTEGIDO

c) Tesis intermedia: Control aduanero sobre c) Tesis intermedia: Control aduanero sobre mercaderías que ingresan o egresan del T.A mercaderías que ingresan o egresan del T.A (tráfico internacional de mercaderías) para: 1) (tráfico internacional de mercaderías) para: 1) Percibir tributos aduaneros; 2) Hacer cumplir Percibir tributos aduaneros; 2) Hacer cumplir un régimen de prohibiciones (Fallo de la un régimen de prohibiciones (Fallo de la Corte “Legumbres” Fallos sentencia del Corte “Legumbres” Fallos sentencia del 19/10/89; Fallos 312: 1920) y 3) Para 19/10/89; Fallos 312: 1920) y 3) Para controlar sistema de estímulos y reintegros. controlar sistema de estímulos y reintegros.

derecho penal aduanero especialización en criminalidad económica

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