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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA
“EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL”
PRESENTADO POR: BACHILLER: YESENIA NOEMI CALLEJAS AMAYA BACHILLER: JOANA JAMILETTE CARRILLO ALFARO BACHILLER: CINDY IVETTE PEREZ REBOLLO
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR: LIC. JOSÉ SALOMÓN BENÍTEZ REYES
MAYO DE 2007
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR: ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
VICE – RECTORA:
DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
SECRETARIA GENERAL: LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS: LICDA. DELMY ESPERENZA CANTARERO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
AGRADECIMIENTOS
A Dios todo poderoso: por habernos iluminado, dado sabiduría, salud y fortaleza para
lograr una de nuestras metas, y colmar con éxito la carrera; por que sin su ayuda no
se hubiese podido alcanzar el objetivo propuesto.
A nuestros padres: por el apoyo moral, económico y por habernos orientado a forjar
nuestra formación profesional, y en nuestra vida personal, por darnos motivación
para seguir luchando por nuestras ideales, y ser mejores seres humanos cada día.
Y en fin a todos nuestros seres queridos, amigos, compañeros y maestros, que de
alguna forma nos han apoyado en este largo camino.
TABLA DE CONTENIDOS Pág.
Introducción…………………………………………………………………………...............i
CAPITULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS SOCIEDADES 1. Historia de las Sociedades Mercantiles…………………………………………….......1
1.1 Las primeras Sociedades en Roma…………………………………............………...1
1.1.1 Sociedades generales……………………………………….........................1
1.1.2 Sociedades particulares……………………………………………………….2
1.2 Etapas de las Sociedades mercantiles……………………………………...…………4
1.2.1 Primera etapa…………………………………………………………………..4
1.2.2 Segunda etapa…………………………………………………………………5
1.3 Desarrollo histórico de las Sociedades Anónimas anteriormente llamadas de
capital…………………………………………………………………………………………..6
1.3.1 Las Societatis Publicanorum en el Derecho Romano……………………..7
1.3.2 La comenda medieval y su influencia indirecta……………………............8
1.3.3 Origen de las Sociedades por Acciones en Italia…………………….........9
1.3.4 Sociedades coloniales del siglo XVII. Primeros antecedentes de la
Sociedad en Comandita por Acciones……………………………………………11
1.3.5 Estructura de las primeras compañías holandesas………………………15
1.3.6 Intervención del Estado en la creación de las compañías………….......16
CAPITULO II LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN GENERAL
2. Nociones Generales…..………………………………………………………………..18
2.1 Concepto de Sociedad Mercantil….…………………………………………............19
2.2 Origen de la Personalidad Jurídica de las Sociedades…………..………………...23
2.2.1 Origen de las formas de constitución y el sistema de la
publicidad……………………………………………………………………............24
2.3 Atributos de las Sociedades Mercantiles……………………………………............25
2.4 Sociedad y Empresa……………………………………………………………………26
2.4.1 Concepto de Empresa………………………………………………............27
2.4.2 Características de Empresa…………………………….............................28
2.4.3 Diferencias esenciales entre sociedad y empresa………………………..29
2.5 Elementos de las Sociedades Mercantiles…………………………………………..30
2.5.1 Elemento personal……………………………………………………….......30
2.5.2 Elemento patrimonial…………………………………………………….......31
2.5.3 Elemento formal………………………………………………………….......31
2.6 Elementos del Contrato de Sociedad………………………………………………...31
2.6.1 Elementos formales…………………………………………………………..31
2.7 Características del Contrato de Sociedad…………………………...………….......35
2.7.1 Contrato bilateral o plurilateral………………………………………….......36
2.7.2 Contrato oneroso……………………………………………………………..36
2.7.3 Contrato formal………………………………………………………............36
2.8 Clasificación de las Sociedades….…………………………………………………...37
2.8.1 Atendiendo a la doctrina jurídica…………………………………………..37
2.8.2 Atendiendo a su forma de constitución……………………………............37
2.8.3 Atendiendo a la responsabilidad de los socios…………………………...38
2.8.4 Atendiendo a la variabilidad del capital social……………………………40
2.8.5 Atendiendo a su nacionalidad……………………………………………….41
2.8.6 Atendiendo al Código de Comercio salvadoreño…………………………42
CAPITULO III EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
3. Efectos del Contrato de Sociedad……………………………………………............45
3.1 Efectos internos…………………………………………………………………….......45
3.1.1 Efectos normativos del contrato……………………………………............45
3.1.2 Derechos de los socios frente a la Sociedad……………………………..46
3.1.2.1 Derechos patrimoniales……………………………………….......46
3.1.2.2 Derechos de consecución…………………………………….......55
3.2 Efectos externos………………………………………………………………………..59
3.2.1 Caracteres de la personalidad distinta……………………………………..59
3.2.2 Patrimonio social……………………………………………………………...62
3.2.3 Responsabilidad de los socios……………………………………………...63
CAPITULO IV VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
DE SOCIEDAD MERCANTIL
4. Ventajas del Contrato de Sociedad…………………………………………………...66
4.1 Desventajas del Contrato de Sociedad………………………………………….......69
CONCLUSIONES………………………………………………………………………......73
RECOMENDACIONES……………………………………………………………............76
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………….............................77
ANEXOS……………………………………………………………………………………..79
APENDICE – PLAN DE TRABAJO…………………………………………………….....93
RESUMEN
En la monografía se desarrolla el tema “Los Efectos del Contrato de Sociedad
Mercantil” esta se compone de cuatro capítulos, en el primero se desarrolla la
evolución histórica de la Sociedades; enfocándonos en la forma como se fueron
constituyendo las sociedades mercantiles, teniendo existencia desde la edad media,
en las cuales las primeras sociedades que surgieron fueron las sociedades
Generales y Las Sociedades Particulares, las cuales eran formadas, por familias que
se asociaban para acrecentar su patrimonio; estas Sociedades se crearon en la
época Romana y se fueron desarrollando en diferentes etapas, según la necesidad
de las personas.
Las Sociedades Mercantiles en General se encuentran desarrolladas en el capítulo
dos; cuando hablamos de las Sociedades mercantiles nos referimos a todas a
aquellas Sociedades que se encuentran reguladas en nuestra legislación, las cuales
para su existencia se requiere seguir algunos requisitos y solemnidades, para que
puedan desarrollar y ejercer el comercio de forma legal; al mismo tiempo damos a
conocer los atributos de las sociedades mercantiles según sea el tipo de Sociedad
que se constituye.
El capitulo tres trata de los diferentes efectos que produce el acto de constitución de
sociedad; por que cuando la Sociedad tiene existencia legal, produce diferentes
efectos; por ser esta un ente independiente de las personas que la constituyen por
que tiene su propia personalidad; además de esto, se pueden mencionar las ventajas
y desventajas que produce los efectos del contrato de sociedad; el cual se puede
identificar en el último capitulo de la monografía; la formación de una Sociedad, no
trae solamente ventajas para los socios, por que en algunos casos ese acto
constitutito de sociedad les perjudica; por existir normas a las cuales los socios
deben apegarse y obedecer estrictamente
INTRODUCCIÓN
Como grupo de trabajo hemos considerado que el comercio tiene mucha importancia
en el desarrollo de nuestro país, ya que existen comerciantes y consumidores
además, debido a las necesidades que tienen las personas, de la existencia de
entes, que puedan distribuirles sus bienes. Por ende en nuestro ordenamiento
jurídico, se encuentra regulado el comerciante individual, el cual en la actualidad es
dejado en un segundo plano, por no poseer la capacidad económica para poder
competir con el comerciante social, teniendo este (comerciante social), en nuestro
ordenamiento jurídico, mucha importancia y practicidad, debido al incremento de la
actividad comercial que se está dando día a día en el país.
Así como en la actualidad se práctica el comercio y es ejercido por las Sociedades
mercantiles, como por comerciantes individuales, también en la antigüedad se
practicaba, aún cuando no existía ninguna diferencia entre el derecho civil y el
derecho mercantil, ya que en las legislaciones antiguas contenían las regulaciones
mercantiles mezcladas con las civiles; y se ejercían relaciones mercantiles, por
ejemplo tenemos que los Romanos eran grandes practicantes del comercio, de esta
forma los Romanos tuvieron las primeras sociedad; siendo estas las Sociedades
generales y las Sociedades particulares.
Luego con el avance tecnológico de los países, las Sociedades se fueron
transformando de acuerdo a la evolución que se iba dando en la economía de los
países, por que según esta cambiaba, dentro de los mismos, debían constituirse
Sociedades con capacidad económica para competir, teniendo de esta forma el
comerciante individual limitada su actuación por no contar con el capital suficiente
para competir con las grandes empresas, que prefieren arriesgar mucho cada día,
para obtener mas ganancias.
Por ello, en nuestro Código de Comercio, se regulan las clases de Sociedades
permitidas, siendo estas de varias clases: las Sociedades de Personas y las
Sociedades de Capital. Las primeras se subdividen en tres tipos, Sociedad en
Nombre Colectivo, Sociedad en Comandita Simple y Sociedad de Responsabilidad
Limitada; mientras que las segundas son de dos tipos, las Sociedades Anónimas y
las Sociedades en Comandita por Acciones. De todas las clases de Sociedades
mencionadas la que se da con mayor frecuencia en nuestro país es la Sociedad
Anónima.
Cualquier Sociedad que desea constituirse para operar dentro de nuestro país debe
hacerlo de acuerdo a los lineamientos fijados por la ley, para que pueda operar y
desarrollar su actividad de una forma legal.
Cuando la Sociedad se constituye debe inscribirse en el Registro de Comercio, para
que pueda nacer a la vida jurídica y gozando de personalidad jurídica, lo que
significa que es una persona moral, la cual tiene capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones por si misma; y además posee su propio nombre el cual es
bajo razón social o denominación según el tipo de Sociedad que se constituye.
La Sociedad que se encuentra legalmente constituida, comienza a desarrollar la
actividad destinada, pero en el desarrollo de esa actividad la Sociedad puede
contratar con terceras personas y aún puede hacerlo con los mismos socios, siendo
la Sociedad la única obligada a responder por las deudas sociales, salvo las
excepciones legales; la Sociedad es la responsable ante terceros debido a que es un
ente independiente de los socios que la integran; y que además cuenta con su propio
patrimonio, el cual es formado por las aportaciones hechas por los socios, recibiendo
estos, solamente utilidades, por las aportaciones hechas a la Sociedad, además
tienen derecho de recibir una parte del haber social cuando se procede a la
liquidación
Todos los aspectos que han sido mencionados en forma rápida y muy resumida, son
desarrollados ampliamente, con referencias doctrinarias y con base legal, en el
desarrollo del trabajo; ya que consideramos conveniente hacerlo de esta manera,
para que el lector tenga claro de lo que se trata la presente monografía.
1
CAPITULO I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS SOCIEDADES
1. HISTORIA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Las Sociedades aparecen en el derecho romano, en la época que no existía la
diferencia entre el Derecho Civil y el Mercantil.
La Sociedad se reconoce originariamente como contrato, las societas romanas como
referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas
que tienen bienes pro indiviso. También como contrato consensual, y de buena fe,
donde se realizaban uno o varios negocios para participar en sus resultados.1
1.1 LAS PRIMERAS SOCIEDADES EN ROMA Las Sociedades romanas fueron de dos tipos:
1.1.1 SOCIEDADES GENERALES Fue la primera en aparecer surgiendo como un desarrollo del sistema familiar y de el
fenómeno de la manumisión. Estas sociedades fueron de dos clases:
1. Las Societas omnium bonorum.
Esta generaba una sociedad universal, que comprendían todos los bienes presentes
y futuros de los socios; fue la primera que apareció y surgió como una consecuencia
del sistema familiar. Ya que el sistema de propiedad en Roma era un sistema de
1 “Derecho Societario”. Efraín Hugo Richard, Orlando Manuel Muiño. Editorial. Astrea. Buenos Aires 2004. Pág. 3
2
propiedad familiar; donde el pater familiae, como jefe absoluto de la unidad familiar
disponía a su voluntad de los bienes de la familia.
El deseo de mantener el patrimonio indiviso y de continuar manejándolo como en
vida del padre de familia desaparecido, dio origen a esta sociedad, asociándose los
hijos de un mismo padre, aportando a la sociedad todos sus bienes y
comprometiéndose a aportar los que, en lo sucesivo, adquirieran.
2. Societas quoe esquoestu veniunt.2
Surgieron de la manumisión, por que como sabemos, antiguamente en Roma el
esclavo no podía tener bienes; en consecuencia los esclavos hechos libres en el
momento de adquirir su libertad, carecían de bienes en absoluto, pero quedaban
ligados con su antiguo amo por los llamados derechos de patronato.
Por lo tanto resultó favorable que los libertos de un mismo patrón, antiguos
compañeros de esclavitud y en aquel momento ligados hacia una misma persona por
los derechos de patronatos se asociaran; desde luego que no podían aportar bienes
presentes ya que no los tenían, por lo tanto, se comprometían a aportar únicamente
los bienes que en un futuro adquirieran como resultado de su actividad, por tanto se
puede decir que en esta clase de sociedad general solamente se comprometían los
bienes futuros de los socios.
El hecho que las dos clases de sociedades generales mencionadas anteriormente,
hayan surgido en la forma que se ha expuesto, no fue obstáculo para que una vez
estructuradas fueran empleadas por toda clase de personas y no solo por aquellas
que se encontraban en la situaciones que le dieron origen.
2 “Introducción al estudio del derecho mercantil”. Roberto Lara Velado. Pág. 35
3
1.1.2 SOCIEDADES PARTICULARES
La actividad de esta clase de Sociedades se determina por sus nombres ya que
aluden al tipo de actividad que van a desarrollar, por ello estas sociedades fueron de
dos clases:
1. Societas unius rei.
Las que se encuentran únicamente destinadas a la explotación de un bien
determinado, a una sola cosa, implicando la puesta en común, que entre los romanos
podía ser de un esclavo o una finca rustica.
2. Societas alicuius negotiationis.
Constituida como Sociedad particular para explotar una industria, comercio o finca
rustica. Sociedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la cual se
encuentra concretada a ciertos servicios.3
Los romanos no conocieron la teoría de la representación en consecuencia el
representante no actuaba a nombre del representado; así como los contratos
celebrados por el mandatario, no causaban directamente en sus efectos en el
mandante, sino en el mismo mandatario; este ultimo, al dar cuenta al mandante
debía traspasarle los efectos de su gestión. Por lo tanto quien actuaba en nombre de
una Sociedad se obligaba a nombre propio; posteriormente al dar cuenta a los socios
de la gestión realizada tenia la obligación de traspasar a sus consocios la parte
proporcional que les correspondían tanto en los bienes adquiridos como en las
obligaciones contraídas.
3 Ob. Cit. Richard, Muiño. Pág. 2-3
4
Por excepción hubo un tipo de Sociedad para la cual los romanos crearon la teoría
de la representación; esta Sociedad recibe el nombre de “vectigalli”; estas
Sociedades gozaban de una personalidad distinta de sus socios y su representante
el magister obligaba a la Sociedad con sus actos.4
Las Societates Vectigalium; es una Sociedad de publicanos, siendo este el nombre
dado a los recaudadores de renta o tributos, los que se habían hecho odiosos por
sus procedimientos a veces arbitrarios y con las de los argentarii (Sociedad de
banqueros) en este tipo de Sociedad es que encontramos mas definida la tendencia
a la asociación como organización de esfuerzos, a un sin un concepto, general de un
patrimonio social distinto del de los socios y administrado, por alguno o todos los
asociados.5
Esta clase de Sociedad tiene una gran importancia debido a que de estas, nacieron
las formas de Sociedades mercantiles, a las cuales haremos referencia
posteriormente.
Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas raíces.
Cada una de ellas ha nacido con independencia de las demás; como por ejemplo
tenemos el caso de la Sociedad en Comandita ya que esta no es históricamente una
Sociedad de nombre colectivo modificado, y la Sociedad por acciones no es una
Sociedad en comandita modificada, pero una ves nacidas han tenido diversas
influencias.
De esta forma la economía domestica en Sociedad ha tomado carácter mercantil,
bajo la influencia de la Commenda, y por el contrario la commenda, bajo la influencia
de la colectiva plenamente desarrollada.
4 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 35-36 5 “Manual de Derecho Societario”. Primera Edición. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya. Editorial Lis. Pág. 17
5
1.2 ETAPAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1.2.1 PRIMERA ETAPA En una primera etapa las Sociedades mercantiles se caracterizan por su carácter
ocasional y transitorio. Constituyéndose para la ejecución de un fijo concreto y
determinado fin.
1.2.2 SEGUNDA ETAPA En esta etapa aparecen las Sociedades de tipo permanente, que se estructuran de la
siguiente forma:
1. Sociedad Colectiva.
Es una Sociedad de origen familiar, resultado de la transformación de las empresas
artesanales individuales, Sociedad basada en el trabajo de los hijos de los artesanos
o la cooperación de los antiguos oficiales ascendidos a maestros.
2. Sociedad en Comandita.6
Forma asociativa de origen medieval, en la actualidad se cuestiona mucho si es una
transformación del contrato de comenda que, en sentido económico al menos,
asociaba capital y trabajo, o si al contrario debe considerarse como una simple forma
evolutiva de la Sociedad colectiva.7 Por lo tanto se puede decir que se formó del
núcleo de las Sociedades colectivas, gestándose, como versión de las Sociedades
familiares, donde a los socios colectivos que actuaban a nombre colectivo con los
6 “Tratado de Sociedades Mercantiles”. Séptima Edición Joaquín Rodríguez Rodríguez. Editorial Porrúa. Pág. 2-3 7 “Derecho Mercantil”. Vigésima Edición. Rodrigo Uría Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S. A. Madrid 1993.
6
bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenían en reserva,
originariamente nobles, clérigos etc.8
3. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Se considera como producto de la evolución de la Sociedad Colectiva, surge en la
Edad Media; de acuerdo con las teorías de ARCANGELI, se introdujo una
modificación sustancial en su estructura, y algunos socios obtienen la limitación de
su responsabilidad por las deudas sociales.
La Sociedad de Responsabilidad Limitada fue introducida en las legislaciones de
gran número de países como los siguientes: Portugal, Austria, Brasil, Polonia,
Checoslovaquia, Rusia, Francia etc.
Dos son las notas esenciales que caracterizan a la Sociedad Limitada:
a) Que todos los socios responden de las obligaciones sociales solo de un
modo limitado;
b) Que el conjunto de derechos de cada socio constituye una parte social y no
una acción. 9
1.3 DESARROLLO HISTORICO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ANTERIORMENTE LLAMADAS DE CAPITAL
A pesar que los romanos conocieron la estructura legal de las Sociedades en forma
abstracta y llegaron a establecer el régimen jurídico de los efectos del contrato de
Sociedad; estos no concibieron la existencia de la persona jurídica capaz de contar
con un patrimonio suyo, exclusivo y distinto del de cada uno de los socios.
8 Ob. Cit. Richard, Muiño. Pág. 4 9 “Derecho Mercantil Introducción y conceptos fundamentales”. Roberto L. Mantilla Molina. Editorial Porrúa. Pág. 285
7
En Roma se conocieron las cajas sociales las cuales tenían por objeto reunir los
bienes, incluso las utilidades de los socios y en forma periódica se hacía una
verdadera distribución de las ganancias entre los interesados, pero la explicación
jurídica de los hechos se encontraba mas que en una Sociedad, en la institución de
la copropiedad; al momento en que la personalidad jurídica de las Sociedades de
comercio se definió y adquirió la carta de naturalización en derecho fue aquel en que
la Sociedad Comandita se desplazó de los negocios marítimos a los terrestres en la
Edad Media.
Es razonable, suponer el origen de las Sociedades Anónimas en las antiguas
Sociedades romanas, organizadas por quienes prestaban dinero al Estado romano y
a los que este entregaba en concepto de garantía, y para que se cobraran el derecho
a su vez de cobro de los impuestos en determinadas zonas mediante una verdadera
delegación de funciones.10
1.3.1 LAS SOCIETATIS PUBLICANORUM EN EL DERECHO
ROMANO
No falta quien pretenda señalar como antecedentes remotos de las Sociedades
anónimas las societates publicanorum del derecho romano cuyo fin es desarrollado
posteriormente.11
En algunas formas asociativas en las que mas que una actividad de colaboración
entre los socios, se observa una indiscutible participación capitalista de algunos de
ellos que atenúan para estos el carácter personal, a estos aspectos es que hacen
referencia las societates publicanorum, que por su formación colegiada y por la
función de derecho público confiada a las mismas, pertenecen a la categoría de las
corporaciones, y están revestidas por ello de personalidad jurídica.
10 “Derecho Mercantil”. Segunda Edición. Amado Athié Gutiérrez. Editorial McGraw-Hill. Pág. 4-6 11 Ob Cit. Mantilla Molina. Pág. 341.
8
Besta, dice que no se ha desarrollado, ni siquiera es probable un nexo inmediato
entre las instituciones modernas y las antiguas, y a pesar de que las instituciones
nuevas aparezcan frecuentemente ligadas a operaciones de carácter financiero
(prestamos públicos y arrendamientos), no puede negarse que el entrecruzamiento
del derecho público y el derecho privado que aparece en estas fuertes
organizaciones al servicio del Estado habían determinado situaciones divergentes de
la tradicional societas omnium bonorum.
Desde un punto de vista interno, privado, se trata de societas quaestuaraie o unius
negotiationis, estas Sociedades siendo derivadas del consortium, con el transcurso
del tiempo tuvieron que acoger en parte, normas nuevas siendo algunas de ellas
copia del derecho de los pueblos griegos y de Oriente, con los que Roma llegó a
tener cada vez constante y amplia relación; a causa de ello es el parecido y la
relación con el consortium iba desapareciendo. Esto ocurrió en las societates
publicanorum, encontrándose estas extendidas a potentes organizaciones, que se
encuentran formadas para la realización y recaudación de ingresos del Estado, el
aprovisionamiento y suministro del pueblo y de los ejércitos, la construcción de obras
públicas. A causa de las funciones públicas que estas Sociedades asumían,
necesariamente, adquirieron caracteres y reglas particulares que las distinguieran en
forma notable de las demás Sociedades privadas. Esto se produjo, sobre todo, en lo
que se refiere a la personalidad jurídica de la cual dispusieron en un determinado
momento seguramente antes del imperio.
No debemos olvidar la aportación que estas figuras sociales han proporcionado al
concepto moderno de Sociedad de Capital; debido a las siguientes razones:
a) Gozaban de personalidad jurídica.
b) Era claramente distinta la calidad de socios y la calidad de participe.
c) El titulo de participación prescindía de las condiciones de la persona, siendo
por tanto transferible a terceros y sobreviviendo a la muerte del socio.
9
1.3.2 LA COMENDA MEDIEVAL Y SU INFLUENCIA INDIRECTA El desarrollo de las Sociedades por Acciones ha sido fuertemente influenciado por la
commenda.
El autor Primker sostiene al respecto que en los países en que ha tenido una vida
más próspera, esto es, más en el sur que en el norte, cumple una de las principales
funciones de las Sociedades anónimas. Sirviendo de intermediaria para hacer influir
la industria y el comercio, los capitales que se necesitan, por el camino de la
participación en los beneficios y en las perdidas. Gracias a la commenda es que se
incrrementaron grandes capitales al comercio bancario y a la industria de los
arrendamiento financieros que siguieron en vigor hasta después de la decadencia del
impero romano, y, bajo la forma de la actual Sociedad oculta.
Arcangeli dice que la commenda como institución marítima, no había alcanzado
nunca el camino terrestre y de que la moderna Sociedad en Comandita no pueda
considerarse una derivación suya; es claro que aun cuando en la situación de los
comanditarios resulta evidente el elemento impersonal de la participación, nada tenía
que ver las partes de los socios con las acciones ya que en esos días no consistían
esas, si no solo de cuotas.
Shupfer añade que la diferencia no podía estimarse sustancial, era importante desde
el punto de vista de la forma. No pudiéndose considerar las partes títulos, sino
simples cuotas, faltando verdaderamente el titulo; y aunque es de toda evidencia que
podía cederse, negociarse o transmitirse por causa de muerte sin que las
Sociedades quedaran afectada por ello, no podía pasar sin más de una mano a otra,
debiendo por el contrario someterse al derecho común.
Por ello, se deduce la consecuencia de que se podía ceder pero solo del modo como
había ocurrido en cualquier crédito. Y se piensa también que la enajenación no
10
operaba un cambio en los miembros de la Sociedad sin la trascripción del titulo, que
naturalmente dependía del acuerdo de los socios.
1.3.3 ORIGEN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN ITALIA
Tanto en las sociedades de los publicanos, respecto de los socii adfines, como en la
comenda, en lo que concierne al socius stan, la relación con las Sociedad por
Acciones solo podía admitir para la categoría de los socios capitalistas y de forma
limitada para la Sociedad en Comandita por Acciones.
En la Sociedad por Acciones la preponderancia del concepto de participación sobre
el de Sociedad, se manifiesta en la Edad Media, pero no de una forma que permita
discernir si la estructura moderna de la institución es italiana.
Luzzatto dice al respecto que no se encuentra en la Edad Media, tanto en el campo
del comercio como en el de la industria, ninguna forma de Sociedad que pueda
paragonarse con las anónimas de los tiempos modernos. La Sociedad por Acciones
de la antigüedad actualmente anónimas tiene su origen en este mismo periodo, en
las relaciones especiales que se establecen, en muchos municipios entre el Estado y
sus acreedores. La deuda pública unificada en montii, masse o compere quedaba
subdivida en varias cuotas por partes iguales.
Pero solo en algunos casos, esta distribución uniforme y anónima de las deudas del
Estado dio vida a una organización; la cual era autónoma que desarrollaba, en
propio provecho, negocios de diversa naturaleza, como sucedió también en Génova
con el Banco di San Giorgio y, en siena, con el momento dei paschi.12
Es muy importante destacar que el origen de las Sociedades llamadas actualmente
anónimas, tienen su origen en un hecho muy cercano en la Edad Media, el cual es
12 “Sociedades Mercantiles tomo II”. Antonio Brunetti. Editorial Jurídica Universitaria. Pág. 199-2001.
11
en la Constitución del Banco de San Jorge, en Génova a pesar que la organización
de estos tuviera relativa semejanza con las Sociedades de publicanos de Roma, en
tanto que sus miembros se organizaron para cobrar deudas a cargo del Estado
mediante la garantía consistente en impuestos.13 Al respecto Thaller dice “su mismo
carácter de reunión de acreedores la aproxima mas a las asambleas de las
obligacionistas que a la Sociedad anónima.”14
En las grandes instituciones bancarias de la Edad Media, existen similitudes,
especialmente en su estructura corporativa y en la negociabilidad de las cuotas de
participación.
Las Sociedades coloniales eran grandes empresas de carácter privado, las cuales se
encontraban formadas con la aportación de ingentes capitales para la importación y
la explotación de los productos de las Indias Orientales; los capitalistas de dichas
empresas solo pensaban en sus propios intereses, limitando de esta forma el riesgo
al capital que conferían. Dichas instituciones italianas, interesaban al Estado en
determinadas expediciones militares; pero los particulares que participaban en ellas
tenían en realidad el carácter de una inversión en dinero; maonistas y accionistas,
esto como recompensa de la suma que exponían, asegurándose una renta por un
cierto tiempo.
Las acciones de las maone y del Banco di San Giorgio eran negociables, pero la falta
de fines determinados no ha dado importancia mientras que la circulación de la
cuotas de las compañías holandesa alcanzaba en pocos años tales proporciones y
los abusos que se derivaban de ello eran tales que apenas ocho años después de su
fundación los gobiernos tenían que intervenir para reprimirlos, pero la circulación se
efectuaba sin que las compañías tuvieran personalidad jurídica y estatuto
corporativo.15
13 Ob. Cit. Athié Gutiérrez. Pág. 5 14 Ob. Cit. Mantilla Molina. Pág. 341 15 Ob. Cit Brunetti. Pág. 202
12
1.3.4 SOCIEDADES COLONIALES DEL SIGLO XVII. PRIMEROS ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.
Según Besta el desarrollo de las sociedades por acciones se creo después de los
descubrimientos de América; debido que con este descubrimiento encontraron
muchos tesoros, lo que provocó la organización de personas para poder lograr
buenos resultados, en la apropiación de ellos.
De este modo la sed del oro sugirió las empresas más audaces, ya que no existía
ninguna fuerza individual que bastare, por ello se organizaban para no arriesgarlo
todo. El gran desarrollo de las Sociedades anónimas empezó sobre todo, después
del descubrimiento de las tierras trans oceánicas adoptando la formula de grandes
compañías coloniales, dotadas de especiales privilegios por el Estado, que no
obstante no las reconocía.
A pesar que en los Bancos de San Giorgio y de Sant’ Ambrosio se dibujaba el
concepto de participación accionaría (las loca del Banco de S. Ambrogio tenían todas
las propiedades de los títulos de crédito), este ordenamiento estaba encaminado a
garantizar el disfrute de una renta a los que habían ayudado con sus capitales a tales
empresas que, primero tenían un carácter militar, y mas tarde era especulativo. El
empleo de la Sociedad por Acciones como medio de conseguir los capitales
improductivos para empresas a las que se ofrecía la perspectiva de importantes
ganancias, se ha manifestado en el siglo XVII, después del descubrimiento de
América, cuando el camino de las Indias Orientales había vuelto a luchar por las
colonias y por la supremacía de los mares. Los medios de que disponían los Estados
no eran suficientes para alcanzar estos fines; por lo tanto se necesitaba la iniciativa
privada en gran escala; es decir el concurso de la masa de los ciudadanos. A este fin
se constituían desde los principios del siglo XVII, las grandes compañías comerciales
que proponiéndose la adquisición y la administración de las colonias, tenían la
13
naturaleza de corporaciones que se encontraban investidas de prerrogativas
soberanas, entre las más antiguas se encuentran:
1. Las compañías holandesas de las Indias Orientales del 29 de marzo de
1602.
2. La compañía inglesa de las Indias Orientales, constituidas en 1612.
3. La compañía holandesa de las Indias Occidentales, de 1621, en la cual
también participaba el Estado, actuando este como cualquier participante,
adquiriendo de esta forma beneficios y pérdidas a prorrata.
Con muchos argumentos, Lehmann ha tratado de demostrar que tanto en Holanda
como en Inglaterra y en Francia las primeras grandes formas de Sociedades por
acciones son una derivación directa de la institución de la Rhedere, o consorcio de
copropietarios armadores de naves, alrededor del cual se reunían muchos
capitalistas que fueron los futuros dueños de las acciones.
El nacimiento de la más antigua compañía Holandesa de 1602, se dio de la fusión de
ocho empresas marítimas. Algunos personajes se niegan a reconocer cualquier
afinidad con las grandes instituciones bancarias italianas, diciendo que la
terminología, el fin y la estructura de las compañías holandesas no tienen nada que
ver con aquellas.
El Banco di San Giorgio es una corporación de acreedores del Estado que como
consecuencia de una operación de empréstito publico, pasaron a ser accionistas,
mientras que la compañía resulta de la fusión de pequeñas haciendas que se
dedicaban al comercio marítimo y dominadas por un fuerte interés especulativo. Los
luoghi son representativos de un crédito de capital contra el Estado; la acción por el
contrario lo es de un crédito para el dividendo.
La diversidad, la voluntad de participar en una empresa de especulación marítima,
propia de la Rhederei, y la limitación de la responsabilidad del participe, ya
14
garantizada al socio capitalista en la commenda y al asociado en la asociación de
participación, estos mencionados son los verdaderos elementos informadores de la
Sociedad por acciones.
Scialoja, ha objetado a esto que el carácter jurídico de las primeras compañías de
navegación era mas complejo, ya que contenían verdadera y propias relaciones de
participación por tener los armadores detrás de si a varios participes que
proporcionaban capital en el negocio sólo por su cuota, y en el desarrollo posterior de
las Sociedades por acciones se vieron inducidos a dar mayor importancia a estas
relaciones que a las que se derivaban de la copropiedad de la nave. En apoyo a esta
opinión se puede ver que la limitación de responsabilidad que se produce en las
Sociedades de armamento tiene un carácter particular inherente al objeto especial de
estas empresas y presenta excepciones, por lo que no se puede admitir con facilidad
que de estas Sociedades, aquella se haya podido transmitir a otras empresas con
objeto diverso para convertirse mas tarde en una institución general, mientras que la
limitación de responsabilidad propia de la participación es exactamente del tipo de
las Sociedades por Acciones y Anónimas.
La participación se ha desarrollado desde la commenda, por ello se llega a la
conclusión de que es siempre la idea de responsabilidad limitada introducida por la
commenda, la cual ha conducido al concepto de la Sociedad Anónima, junto y a
través de la idea de la acción que ha surgido en Italia, primeramente en el tráfico
naval y después como elemento del régimen de los empréstitos públicos.
Se puede observar claramente que de la fusión de los conceptos de la commenda y
de la participación del socio oculto, ha madurado la institución de la comandita por
acciones. Los mayores accionistas en la compañía holandesa son, al propio tiempo
los dirigentes de la empresa; quienes junto con la gestión tienen la representación
ante terceros; quedando los participes en la sombra por el motivo de que no existe
ninguna publicidad de la constitución. Pasado algún tiempo se darán las Asambleas
Generales, pero hasta finales del siglo XVIII, en Holanda, estarán constituidas
15
solamente por los dirigentes de las empresas. El reconocimiento oficial de la
Sociedad en Comandita por Acciones solo tendrá lugar en el code de comerce de
1807.
1.3.5 ESTRUCTURA DE LAS PRIMERAS COMPAÑIAS HOLANDESAS.
Las grandes compañías de los siglos XVII y XVIII, se creaban mediante una
disposición gubernativa que tenía la naturaleza de privilegio (llamado oktroi).
La compañía holandesa de las Indias Orientales, nació como un Oktroi del 20 de
marzo de 1602, a ella, el 3 de junio de 1629, en Holanda, seguía la de las Indias
Occidentales. Toda población de las provincias de Holanda participaba con
aportaciones de numerario, creando una sólida unión económica para el incremento
de las empresas coloniales.
La gran compañía, incorporaba a otras diversas menores, nacidas en Ámsterdam, en
las provincias de Mosa, en Holanda septentrional y en Frisia. Estas tenían por objeto
el comercio marítimo y la diferencia era únicamente cuantitativa. Los gestores de las
empresas eran mayores accionistas.
Besta, describe la organización cada vez mas complicada. En el cual se concedió
mayor importancia a la asamblea de los socios, por lo cual se hizo más evidente la
distinción entre simples accionistas y los gubernatores.
La duración de las Sociedades estaba limitada por el agotamiento de la empresa. La
concesión gubernativa era por tiempo determinado, pero después de transcurridos
diez años la compañía podía disolverse.
16
De lo anterior según Lehmann, no puede quedar ninguna duda sobre el hecho de
que la gran compañía, constituya solamente la incorporación de las pequeñas
empresas de armamento que se llamaban de cámaras (Kammern), cada provincia
tenia sus propia cámara que formaba una unidad jurídica.
Las cámaras enviaban delegados a la asamblea general o al colegio plenario de las
mismas. La asamblea que se encontraba compuesta de diecisiete diputados era el
máximo órgano de la compañía (de la unión de las compañías particulares) la
ejecución de los acuerdos de estos correspondía a las cámaras.
No hay certeza que la compañía holandesa tuviera personalidad jurídica en el siglo
XVII pero si se le reconoce cierta autonomía patrimonial; en cambio la compañía
inglesa de las indias orientales de 1612, se le reconoce personalidad jurídica.
1.3.6 INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA CREACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS.
La Sociedad por Acciones es una creación del derecho público, a la cual solamente
podía darle vida la voluntad del estado.
Respecto de la relación de estas con el Estado existían tres sistemas:
1. El sistema de privilegio.
2. El de las concesiones y ;
3. El de la reglamentación positiva.
En principios la Sociedad nacía en fuerza de un privilegio concedido por el Estado
(Oktroi) y, por consiguiente, como institución de derecho público. Pero respecto de la
organización interna, de derecho privado, la concesión no tenía relevancia más que
solo cuando se refería a la constitución de la compañía como corporación.
17
La libre constitución de Sociedades por acciones no estaba consentida por el
ordenamiento jurídico del tiempo.
En Inglaterra solamente durante algún tiempo en el periodo de las empresas
fraudulentas el cual se encuentra comprendido del año 1695 al 1720, existieron
compañías formadas por simple contrato escrito. Pero la Bubble –act de 1719, llegó
a frenar sus abusos prohibiendo de esta forma la constitución de las Sociedades no
incorporadas de manera regular.
La Sociedad por acciones se reconocía así, como institución del tráfico, pero no
todavía como institución jurídica.
El sistema del privilegio adquirió una gran discusión, ya que fueron concedidos
aproximadamente cien privilegios en la Europa del siglo XVIII, con lo cual la
institución tendía entrar en la costumbre y a difundirse en todas partes, por
consiguiente pasó de inmediato al sistema de concesión el cual reconocía a la
Sociedad por Acciones la naturaleza de libre asociación, pero que aseguraba al
estado una influencia sensible en cada caso; de acuerdo a este sistema tanto la
creación, como los estatutos de la Sociedad, tienen precisión de una autorización
solemne, perteneciendo al Estado esta facultad (concesión soberana) y las
Sociedades que reciben esta concesión están sometidas a la vigilancia del Estado.
En el sistema de la reglamentación positiva (normativbestimmungen), la constitución
de la Sociedad no se subordina al beneplácito del Estado; es libre. El Estado dicta
disposiciones apropiadas a cuya observancia se condiciona la creación del vínculo y
se considera a la Sociedad no regularmente constituida cuando se procede a ella.16
16 Ob. Cit Brunetti. Pág. 203-208
18
CAPITULO II LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN GENERAL
2. NOCIONES GENERALES. Las Sociedades nacen desde el momento en que el esfuerzo realizado
individualmente y aislado por las personas es insuficiente para luchar con la
competencia, en tales circunstancias las personas se dieron cuenta de la gran
conveniencia que tenia la asociación de personas, para poder ser entes capaz de
competir en un mercado que se encuentra en constante evolución; y no solamente se
habla de la asociación de personas naturales sino también de la asociación de
personas jurídicas con personas naturales para formar una sola y ser entes con
capacidad económica para competir; esto se debe a que actualmente debido al libre
comercio las empresas deben estar preparadas, organizadas y contar con los bienes
y servicios necesarios; además de esto contar con el capital suficiente para que ante
la solicitud de un servicios estas empresas sean competentes para poder prestarlo
debido a la gran cantidad de empresas que existe en la actualidad.
La actividad mercantil modernamente es realizada por dos tipos de personas; el
primero llamado comerciante individual,17 siendo esta actividad ejercida por una
persona natural; y el segundo que se llama comerciante social,18 constituyéndose,
por medio de un contrato en el cual se organizan ya sean personas naturales o
jurídicas con un fin especifico el cual es la obtención de ganancias.
De los dos tipos de personas a las cuales se ha hecho referencia el comerciante
social es el que tiene mayor importancia y se practica en la actualidad; ya que como
se puede observar, en nuestro país existe una gran cantidad de establecimientos que
17 Art. 2 Com. romanos I. Son comerciantes: “Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman comerciantes individuales”. 18 Art. 2 Com. romanos II. Son comerciantes: “Las sociedades, que se llaman comerciantes sociales”.
19
se han constituido siendo estos, Sociedades mercantiles; es decir grupos de
personas naturales o jurídicas que han decidido organizarse poniendo en común
bienes para lograr competir dentro del mercado y a la vez lograr extenderse a nivel
nacional ya que contando con suficiente capital el comerciante social, puede invertir
cada ves mas y de esta forma obtener mas ganancias, para repartirse entre los
socios que la constituyen.
El comerciante individual queda prácticamente indefenso ante los grande capitales
sociales y la gran cantidad de empresas; por lo tanto se ve en la imposibilidad de
luchar contra los medios con los que cuentan las Sociedades, es importante
mencionar que el comerciante individual no solo tiene desventajas con respecto a
que no puede competir con el comerciante social sino que además este comerciante
individual al realizar un negocio mercantil ve comprometido hasta las totalidad de su
patrimonio.
En cambio el comerciante social no tiene este problema ya que las Sociedades mas
modernas van a responder solo por el capital con el cual cuentan por que la
responsabilidad de estas es limitadas; por ende van a responder contra terceros solo
por el importe de su capital; de esta forma los socios tienen seguro su patrimonio y
saben que este no será incluido para responder contra terceros. Salvo las
excepciones legales que se expresaran con posterioridad.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL La doctrina da algunas definiciones de Sociedad mercantil:
1. Sociedad mercantil es la unión de dos o más personas que aportan algo en
común, para desarrollar un fin lícito determinado, quedando obligados a
enterarse mutuamente de su actuación19.
19 “Contabilidad de sociedades”. María Elena Morales Sánchez. México, D. F. 1998. Pág. 4.
20
2. Por Sociedad mercantil se puede entender, la unión de dos o mas personas
de acuerdo con la ley, mediante la cual aportan algo en común, para un fin
determinado obligándose mutuamente a darse cuenta. 20
3. Puede definirse como asociación voluntaria de personas que crean un fondo
patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con
ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las
ganancias que obtengan.21
Consideramos conveniente analizar este concepto para manifestar la razón por la
cual el autor ha definido la Sociedad mercantil de tal forma.
El concepto expresa que es una asociación voluntaria de personas ya que el
concepto de Sociedad está ligado al de asociación, en relación de especie a género.
La Sociedad es, en efecto una asociación en el amplio sentido de unión voluntaria,
duradera y organizada de personas que colaboran a la consecución de un bien
común.
UNIÓN VOLUNTARIA: Por que se trata de asociados que se unen y vinculan por su
libre voluntad y no lo hacen bajo la coacción de ningún tipo.
UNIÓN DURADERA: Ya que el tiempo para el cual la Sociedad se constituye es por
un largo plazo.
UNIÓN ORGANIZADA: Esto se debe a que la organización es precisamente lo que
permite coordinar las fuerzas individuales, dirigiéndolas hacia un fin común superior y
mas, concretamente, en las Sociedades es el elemento que consigue la completa
20 “Contabilidad de Sociedades Mercantiles” Décimo Cuarta Edición. Abraham Perdomo Moreno. Editorial Thomson. Pág. 19 21 Rodrigo Uría. Ob. Cit. Pág. 168
21
unificación de la voluntad y de la acción de los socios en la llamada voluntad social
que decide y ordena en cada caso la actuación de la Sociedad.
UNIÓN DE PERSONAS: Por que toda asociación descansa sobre una pluralidad de
miembros reducidos a unidad en virtud de la organización.
Los miembros integrantes de la Sociedad contribuyen a la constitución del fondo
patrimonial necesario para lograr el fin social, y lo hacen a través de la aportación o
poniendo en común bienes o industria.
Para la existencia de una Sociedad es necesario que intervengan dos o más
personas, las cuales pueden ser:
1. Personas físicas
2. Personas morales, o bien
3. Personas físicas y morales
PERSONA: Se entiende como tal, ser físico o ente moral capaz de adquirir derecho y
contraer obligaciones.
PERSONA FÍSICA: Esta es llamada también natural, es el ser humano hombre o
mujer capaz de derechos y obligaciones.
PERSONA MORAL: Entidad formada para la realización de los fines colectivos, a la
que el derecho objetivo reconoce capacidad para tener derechos y poder contraer
obligaciones. Para que la Sociedad se considere mercantil, independientemente de
la actividad o fin que persiga deberá constituirse con todos y cada uno de los
requisitos que establece la ley. Así mismo las personas que se unen de acuerdo con
la ley, deberán aportar algo en común, por ejemplo: efectivo, especie, conocimiento y
trabajo.
22
El fin determinado preponderantemente económico deberá ser lícito, es decir el fin
que persigue la Sociedad mercantil debe estar dentro de la ley.22
Los socios se unen en Sociedad para colaborar en la explotación de una empresa.
La Sociedad es la forma jurídica más adecuada para el ejercicio colectivo de una
actividad económica organizada en empresa. Pero la empresa social es un que
hacer común, y esto supone que todos los socios en mayor o menor grado según la
clase de Sociedad, pueden y deben colaborar en la marcha de los asuntos sociales y
en la consecución del fin común.
La explotación de la empresa social se hace por parte de los socios con ánimo de
obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias obtenidas.
De lo anterior se puede deducir que no pueden considerarse verdaderas Sociedades
mercantiles aquellas que no persigan un fin económico lucrativo.
Nuestra Código de Comercio en el articulo 17 nos da una definición diciendo:
“Sociedad mercantil es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado
entre dos o mas personas, que estipulan poner en común bienes o industria, con la
finalidad de repartir entre si los beneficios que provengan de los negocios a que van
a dedicarse.
Tales entidades gozan de personalidad jurídica, dentro de los límites que impone su
finalidad, y se consideran independientes de los socios que la integran”.
De acuerdo a la definición legal expresada la Sociedad mercantil por tener como
finalidad realizar una actividad de carácter mercantil, divide entre los socios que la
22 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 19-20
23
forman, las ganancias que obtenga en virtud del empleo del fondo o el capital social
en la ejecución de actos de comercio.
Los elementos esenciales propios del contrato que da origen a la Sociedad son:
1. La constitución de un fondo social;
2. La división, entre los socios, de las ganancias que se obtengan y;
3. El empleo del fondo o capital social en la ejecución de actos de comercio.
ORIGEN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES
El invento de la personalidad jurídica de las Sociedades tuvo relevancia y fue
acogida en los tiempos de Inocencio IV por la iglesia católica; siendo una creación
del derecho, y fue inventada en la edad media comenzando a desarrollarse con gran
intensidad en el comercio a partir del Renacimiento, a consecuencia de los
descubrimientos geográficos.23
Esta personalidad de las Sociedades nació históricamente como un instrumento que
el ordenamiento jurídico proporcionó a los comerciantes para que pudieran limitar su
responsabilidad jurídico económico.24
En vista de lo anterior se puede decir, que cuando se crea la Sociedad nace una
persona jurídica, siendo esta un ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones, respondiendo, de las obligaciones que contrae, ya que una de las
características principales de la Sociedad mercantil es que cuenta con patrimonio
propio, y por ende responde únicamente con su patrimonio, debido que el patrimonio
de los socios es independiente de la Sociedad que constituyen, es por ello que los
23 “Derecho Mercantil” Raúl Cervantes Ahumada. Pág. 38-39. 24 Ob. Cit. Cervantes Ahumada. Pág. 48
24
socios no van a responder con sus bienes por la deuda de la Sociedad; excepto que
en el acto constitutivo de la Sociedad, hayan establecido que los socios van a
responder solidaria e ilimitadamente con sus bienes.
Esto tomando como base el articulo 52 Inciso segundo del Código Civil ya que
establece literalmente “Son personas jurídicas las personas ficticias capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial y
extrajudicialmente”.
ORIGEN DE LAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD. Toda Sociedad tenía su reconocimiento especial y en un principio como lo hemos
visto se llamaba Oktroi el documento que autorizaba librada para atestiguar el
privilegio que se concedía a la Sociedad por el que todos los participante y sus
herederos se sustraían en la aplicación de algunas normas de derecho común.
Todo oktroi era privilegio en sentido estricto (Lex specialis; constitutio personalis) por
el que se creaba un nuevo derecho objetivo; solo para casos especiales, sin ningún
efecto para casos semejantes.
La Sociedad por Acciones estaba reconocida como institución del comercio, pero no
como institución jurídica; posteriormente luego de un tiempo de autorización
gubernativa o de privilegio administrativo (jus confirmadi), se llegó con la legislación
napoleónica, al sistema normativo perfeccionado en la segunda mitad del siglo XIX,
con el de la publicidad el cual se caracteriza por el hecho que para reconocer la
Sociedad por Acciones la condición, es que debe hacerse públicamente notoria la
intención de los contratantes antes de constituirse en Sociedad por Acciones.
25
Los modos de la publicación eran mediante la inscripción de la Sociedad por
Acciones en un registro especial, el cual era llevado por la autoridad y abierto al
público; el depósito de los estatutos de la Sociedad, en el tribunal nombrándose
representante de la Sociedad; la inserción en los periódicos y hojas destinados a la
publicación de las leyes y disposiciones administrativas. Si la personalidad jurídica
nace con la publicidad del acto constitutivo (inscripción), esta es constitutiva de la
Sociedad, por lo que en las relaciones entre los socios, o mejor dicho, entre los
firmantes del acto constitutivo, la eficacia, incluso inter partes, queda condicionada
suspensivamente a la observancia de las formalidades publicitarias.25
En la actualidad cuando el contrato de Sociedad mercantil ha sido protocolizado ante
notario público, e inscrito en el Registro de Comercio, la Sociedad como ente moral
nace jurídicamente, adquiriendo personalidad jurídica, es decir idoneidad para ser
sujeto de derechos y obligaciones, en otras palabras obtiene capacidad para poder
contratar.26
La Sociedad goza de una personalidad distinta a la de los socios que la integran
siendo considerada esta un comerciante, la cual tendrá su propio nombre, domicilio y
una nacionalidad, y será titular de un patrimonio propio con el que responderá de las
deudas sociales.
ATRIBUTOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Nombre.
Toda Sociedad debe tener un nombre mediante el cual se reconoce, el cual es propio
y exclusivo; de acuerdo a esto no pueden existir dos sociedades con el mismo
nombre.
25 Ob. Cit. Brunetti. Pág.295 26 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 32
26
Por lo tanto las sociedades mercantiles pueden constituirse bajo dos modalidades:
a) Razón social: Se da cuando la Sociedad se forma con el nombre de los
socios más la palabra “Cía” el cual significa y compañía o con el nombre
de persona separada mas la palabra y “sucesores”.
b) Denominación: Cuando el nombre es impersonal y objetivo, es decir el
nombre de alguna cosa, fin, actividad ó idea; pero la denominación es de
dos tipo; finalista (alude a la actividad que la Sociedad va desarrollar) ó
de fantasía (no tiene nada que ver con la actividad de la Sociedad).
2. Domicilio.
Es el lugar geográfico en que una Sociedad mercantil reside para los efectos legales,
de tal forma que el domicilio de una persona física es el lugar residencia y el de una
Sociedad mercantil es el municipio o el lugar en el que se encuentra su
administración.
3. Patrimonio
Una Sociedad mercantil se integra primeramente, con la suma de aportaciones que
efectúan los socios, posteriormente se incrementa por nuevas aportaciones o
utilidades o se disminuye el patrimonio por retiro de alguno de los socios o pérdidas
que sufra la Sociedad. 27
SOCIEDAD Y EMPRESA
La Sociedad es la forma jurídica típica de la empresa económica; esto no significa
que todas las Sociedades sean empresas colectivas jurídicamente; ya que Sociedad
y empresa son conceptos que se combinan pero que no se confunden.
27 “Lecciones de derecho mercantil”. Guillermo J. Jiménez Sánchez. Séptima edición, 2002.
27
El concepto de empresa, es por naturaleza un concepto económico, ya que adquiere
significación jurídica a través de la persona de que es titular, esto es del
empresario;28 y ha pasado desde el campo de la economía hacia el derecho.29
CONCEPTO DE EMPRESA La empresa30 es el conjunto de trabajo, bienes materiales, y bienes incorpóreos o
intangibles, destinada a proporcionar al público, con ánimo de lucro y de manera
sistemática, bienes o servicios.
En consecuencia la empresa como conjunto de cosas es un patrimonio, pero un
patrimonio que reúne determinadas características siendo la principal; el acto de
constituir un todo único destinado a una finalidad determinada, la de proporcionar al
público bienes y servicios, de manera sistemático y con finalidad lucrativa.
Puede decirse que la empresa es un bien mueble, que posee una unidad económica,
una universalidad única, que tiene personalidad jurídica, si no que trabaja con la
personalidad prestada de su titular, sea este un comerciante individual o social. Mejor
dicho la empresa es una cosa mercantil un instrumento de comercio en manos de un
titular.
El concepto de empresa no presupone un tamaño determinado ya que existen
grandes, medianas y pequeñas empresas.
28 Ob. Cit. Brunetti. Pág. 23 29 “Curso de Derecho Mercantil tomo II” Séptima Edición. Joaquín Garriguez. Editorial Temis Bogotá Colombia. 1987. Pág. 13 30 Art. 553 Com. “La empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática bienes o servicios”.
28
Es evidente que la empresa va ligada a las Sociedades mercantiles, singularmente a
las Sociedades anónimas, el vínculo que existe entre estas produce una gran
confusión de los dos conceptos los cuales son: empresa y Sociedad.
Las Sociedades mercantiles nacen a la vida del derecho con un objeto determinado
siendo este objeto la explotación de una empresa, la profesionalidad deriva no del
ejercicio habitual del comercio, como ocurre con el comerciante individual si no de la
declaración inicial del acto constitutivo y permanente de haber asumido un objeto
mercantil, siendo este objeto la empresa a la que la Sociedad destina los fondos.
Tanto la empresa como la Sociedad descansa en el elemento de la organización;
pero en la empresa lo que se organiza son los factores de producción, mientras que
en la Sociedad anónima se organiza solo uno de ellos el cual es el empresario ya
que este a su ves organiza la empresa como jefe y titular de ella.31
CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA
1. Permanencia.
Esto no quiere decir que la empresa sea eterna si no que tiene tendencia a
permanecer desde el momento de su constitución, teniendo como finalidad la
prestación de bienes y servicios de manera sistemática; y esta puede ser disuelta,
pero no es transitoria, es decir; destinada a una sola negociación o a un corto
número de ellas. O sea que el tiempo de duración de la empresa como elemento de
la Sociedad, se constituye por un largo tiempo ya que debe desarrollar la actividad
para la cual se ha destinado, de manera constante; a la ves es necesario destacar
que no se va limitar a desempeñar una sola actividad, si no que puede realizar
numerosas actividades siempre y cuando sean estas con objeto lícito. 31 Ob. Cit. Garrigues. Pág. 13
29
2. Unidad de destino de sus componentes.
Las cosas que componen la empresa que son sus elementos, tienen una sola unidad
de destino,32 siendo esta finalidad la de servir a la empresa. En este sentido, la
empresa participa de la naturaleza de las cosas universales como por ejemplo la
variación de sus elementos, algunos de los cuales se pueden enajenar en el giro de
su actividad, no le hacen perder su individualidad de empresa, la empresa sigue
siendo la misma no obstante la variación de sus elementos.33
3. Móvil de lucro.
Este consiste en la colaboración que los empresarios realizan, la cual va dirigirída a
conseguir que el resultado de esta se concrete en la distribución de un beneficio
individual, en la proporción que se establece en el contrato social.34
DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE SOCIEDAD Y EMPRESA
1. La Sociedad mercantil es una persona jurídica,35 mientras que la empresa no
lo es. 2. La empresa es un concepto económico y el concepto jurídico de ella
coincide con el concepto económico. La Sociedad es estrictamente un
concepto jurídico y el empresario también lo es. No debe confundirse la organización de las Sociedades ya que esta es una
organización jurídica del ente colectivo, en cambio la organización de la empresa, es
32 Art. 556 Com. “La unidad de destino de los elementos esenciales que integran una empresa mercantil, no podrá disgregarse por persecuciones individuales promovidas por los acreedores del titular”. 33 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 138 34 Ob. Cit. Brunetti. Pág. 9 35 Art. 17 Inc. 3 “Tales entidades gozan de personalidad jurídica, dentro de los limites que impone su finalidad y se consideran independiente de los socios que la integran”.
30
económica con fuerzas productivas; por lo tanto es clara la distinción entre estas
organizaciones, ya que la organización de la sociedad es la base de la organización
de la empresa.
ELEMENTOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Como lo expresa el artículo mencionado anteriormente la Sociedad se origina por
medio de un contrato, por ello en la constitución de las Sociedades mercantiles
intervienen tres elementos:
ELEMENTO PERSONAL.
Este se encuentra constituido por los socios, personas que aportan y reúnen sus
esfuerzos.
Este elemento es de suma importancia en cierta clase de Sociedades que se forman
en atención a la persona o con responsabilidad ilimitada de su parte, con relación al
cumplimiento de las obligaciones social; lo que implica una responsabilidad más allá
del límite de la porción o cuota aportada por la persona, para la formación del capital
social.
Pero este elemento es de carácter secundario y por tanto no tiene mucha
importancia en las Sociedades de capital, por que en estas la individualidad de los
socios se pierde frente a lo que llegan o aportan para formar el capital social; pero de
cualquier forma el elemento personal es tomado en cuenta por la ley en la
constitución de toda clase de Sociedades; es decir que aunque este elemento no
tenga importancia esencial en otra clase de Sociedad siempre debe estar
comprendido para la constitución de una Sociedad.
31
ELEMENTO PATRIMONIAL.
Está constituido por el conjunto de bienes que se aporta para formar el capital social,
y que se puede formar por dinero, bienes, trabajo o industria. Este es un elemento de
importancia esencial en toda clase de Sociedad por que toda Sociedad para que
pueda operar y cumplir con el fin al cual se le ha destinado debe contar
necesariamente con una serie de elementos, siendo estos los que los socios han
aportado.
ELEMENTO FORMAL.
Se encuentra constituido por un conjunto de reglas relativas a la forma o solemnidad
de que se debe revestir al contrato que da origen a la Sociedad como una
individualidad de derecho.36
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD El contrato por medio del cual se constituyen las Sociedades Mercantiles para que
estas nazcan a la vida jurídica, necesariamente debe cumplir con ciertos elementos
para su validez.
ELEMENTOS FORMALES Dentro de estos tenemos los mencionados en el articulo 1316 que regula el Código
Civil el cual literalmente dice: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
36 “Manual de Derecho Societario”. 1° Edición. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya. Editorial Lis. Pág. 18-19.
32
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3. Que recaiga sobre objeto licito;
4. Que tenga una causa licita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma y sin el
ministerio o la autorización de otra.”
Para una mejor comprensión de estos elementos que son esenciales en la
celebración de un contrato, consideramos conveniente hacer un análisis detallado de
cada uno de ellos, y a la ves agregar un quinto elemento el cual no se encuentra
regulado en nuestra legislación pero la doctrina lo expresa siendo este elemento el
de la forma o formalidades.37
1. Forma.
Cuando se habla de forma se hace referencia especialmente a lo dispuesto en el
Código de Comercio; teniendo como formalidad en primer lugar que dicho contrato38
sea realizado en escritura pública; el cual para que produzca efectos jurídicos y
contra terceros debe ser inscrito en el Registro de Comercio.39
2. Capacidad.
Se trata en efecto de una aptitud legal y lo que es más no solo de goce sino de
ejercicio.40
37 “Sociedades Mercantiles tomo I”. Antonio Brunetti. Editorial Jurídica Universitaria. Pág. 100 38 Art. 2 Inc. 2. Com. “Sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o mas personas, que estipulan poner en común bienes o industria, con la finalidad de repartir entre si los beneficios que provengan de las negocios a que van a dedicarse. 39 Art. 25 Com. “La personalidad jurídica de las sociedades se perfecciona y se extingue por la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos”. 40 Ob. Cit Athié Gutiérrez. Pág. 26.
33
CAPACIDAD DE GOCE: En las personas físicas se adquiere esta por nacimiento.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Esta se adquiere una ves se hayan cumplido con
determinados requisitos tales como la mayoría de edad, estar en pleno uso de sus
facultades mentales.41
Por lo tanto solo pueden celebrar un contrato de Sociedad mercantil los comerciantes
y los que, en general, tengan capacidad conforme al derecho común42.
Las reglas generales para ejercer el comercio se encuentran dentro de los mismos
términos o lineamientos del derecho civil; y existen incapacidades generales y
particulares.
INCAPACIDADES GENERALES: Son las que resultan de las condiciones generales
de las personas en el orden natural como por ejemplo la minoría de edad, la carencia
de facultades mentales.
INCAPACIDADES PARTICULARES:43 Estas consisten en sanciones que se les
imponen a determinadas personas por el hecho de haber cometido una falta, la cual
los conlleva a la imposibilidad de ejercer el comercio entre las cuales podemos
mencionar las que expresa el articulo 11 del Código de comercio el cual dice “Son
inhábiles para ejercer el comercio y también para desempeñar cualquier cargo en
Sociedades mercantiles:
a) Los que por disposición legal no pueden dedicarse a tales actividades.
b) Los privados de las mismas actividades por sentencia ejecutoriada.
c) Los declarados en quiebra, mientras no sean rehabilitados.”
41 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 33. 42 Art. 1,317 CC: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. 43 Art. 1,318 Inc. 3 C. “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”
34
3. Consentimiento.
Este elemento implica no solamente la voluntad de contratar una Sociedad, si no la
de aceptar todos y cada uno de los efectos del contrato, las obligaciones la calidad
de socio que impone y los efectos normativos que produce, esto de acuerdo a la
clase de Sociedad que constituyan.44
El consentimiento ha de recaer sobre todo el contenido del contrato. Debe estar libre
de cualquier vicio45 violencia, intimidación, dolo, error y se ha de prestar por quien
tenga capacidad suficiente o, en caso de menores o incapaces, por quien los
represente legalmente.
La ausencia de vicios en el consentimiento de los contratantes es condición de
validez del contrato.
Existe una manifestación de voluntad por medio de la cual se exterioriza el acuerdo
de poner en común con otras personas, bienes o recursos para el logro de un
objetivo determinado, así también la conformidad en todo lo esencial del contrato que
se celebra.
4. Objeto
Este consiste en aquel conjunto de operaciones que se proponen realizar para
ejercer en común una determinada actividad económica. Por ello se considera que el
objeto es distinto de las prestaciones de los socios que constituyen los medios para
tal consecución. 46
44 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 25 45 Art. 1.322 C: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 46 Ob. Cit. Brunetti. Pág. 111.
35
Por lo tanto el objeto en el contrato es la cosa que el socio debe dar, pudiendo ser
aportación de dinero, especie o industria; pero no en todos los tipos de Sociedades
puede ser objeto de aportación el trabajo o la industria, por ejemplo no lo puede ser
en las Sociedades de responsabilidad limitada o en las Sociedades anónimas.
El objeto de todo contrato es crear obligaciones a cargo de las partes, en resumen
las obligaciones que todo socio contrae por el pacto social son:
a) Verificar el aporte al que se han comprometido;
b) Contribuir al manejo de los asuntos sociales en los términos del pacto
celebrado;
c) Aceptar los efectos normativos del contrato.47
5. Causa
Se entiende por causa, el motivo inmediato que induce a contraer la obligación, y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público; es decir que la causa de la celebración de un contrato de Sociedad consiste
en el interés que las personas contratantes tienen; con el propósito de obtener lucro
por la actividad realizada por la Sociedad, de acuerdo con el fin para el cual se ha
creado.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Este contrato,48 consiste en un convenio celebrado entre dos o más socios; entre dos
o más accionistas; mediante el cual se aporta en efectivo o especies, conocimientos
o trabajo, para un fin licito, del cual se obligan mutuamente a darse cuenta.
47 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 25 48 Art. 1309 C. “Contrato es una convención en virtud del cual una o mas personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente a dar, hacer o no hacer una alguna cosa”
36
El contrato de Sociedad tiene ciertas características dentro de las cuales se
mencionan:
CONTRATO BILATERAL O PLURILATERAL.
ES BILATERAL: Cuando intervienen dos socios o bien dicho dos accionistas.
ES PLURILATERAL: Cuando en la celebración del contrato intervienen más de dos
socios o accionistas,49 del cual nace una relación jurídica duradera y estable, dirigida
a regular las relaciones de los socios entre si, y la relación de cada uno de ellos con
la colectividad de que forman parte.
Este contrato crea en efecto para cada participe una relación jurídica, que se
despliega en una serie de derechos y obligaciones, del socio para con la Sociedad y
de esta con el, que tiene un valor económico y viene a ser como la compensación
que recibe el socio a cambio de su aportación a la Sociedad.50
CONTRATO ONEROSO
Es oneroso51 en el supuesto que los socios ó accionistas reciben provechos
recíprocos; es decir que de la celebración del contrato todas las partes intervinientes
en el mismo tienen iguales beneficios o perdidas.
CONTRATO FORMAL
Esto es en virtud que el contrato social debe formularse por escrito y realizarse en
escritura pública e inscribirse en el registro de comercio, para su validez.52
49 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 31 50 Ob. Cit. Uría Pons. Pág. 172 51 Art. 1312 C. “El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su ves; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio”. 52 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 31
37
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ATENDIENDO A LA DOCTRINA JURÍDICA
1. Sociedades Personalistas.
Son aquellas en la cual de todos los elementos de la Sociedad, este es el principal;
ya que los terceros que contratan con la Sociedad, les interesa la personalidad, la
honradez, prestigio de los socios.
2. Sociedades Capitalistas.
El elemento principal dentro de este tipo de Sociedades es el patrimonio debido a
que los terceros que desean contratar con esta, pondrán especial énfasis en el
patrimonio con el que cuenta la Sociedad.
3. Sociedades Mixtas.
Dentro de estas es muy importante tanto el elemento personal como el elemento
patrimonial; estos dos se encuentran en iguales términos, pasando a un segundo
plano los demás elementos sociales.
ATENDIENDO A SU FORMA DE CONSTITUCIÓN
1. Sociedades Regulares o de Derecho.
Son aquellas en que el acto de constitución se ha hecho constar en escritura pública
e inscritas en el Registro de Comercio, es decir que el acto de constitución de estas
ha cumplido con todas las formalidades que requiere la ley.
38
Por lo tanto podemos decir que las Sociedades mercantiles Regulares por definición
son Sociedades mercantiles de derecho.
2. Sociedades Irregulares o de Hecho.53
En estas la constitución no se ha hecho constar en escritura pública por ende no ha
sido inscrita en el Registro de Comercio; es decir que las Sociedades que se han
creado y funcionan sin cumplir con los requisitos que señala la ley son nulas y por
tanto no pueden ejercer la actividad que pretenden. Las Sociedad mercantiles
irregulares son Sociedades Mercantiles de hecho.54
La Sociedad que tenga objeto ilícito; es nula, por lo tanto su escritura constitutiva no
puede ser inscribible; ya que la finalidad para la cual estas Sociedades se han
formado se encuentran dentro de las prohibidas por la ley.
ATENDIENDO A LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
1. Sociedad de Responsabilidad Limitada.55
Son aquellas en donde los socios responden de las obligaciones sociales hasta por
el monto de su aportación; para que a los socios no se les obligue de una forma
solidaria e ilimitadamente con la Sociedad en la escritura social constitutiva debe
expresarse que la Sociedad es de responsabilidad limitada ya que la falta de esto
haría a los socios responder por las obligaciones sociales hasta con su patrimonio.
53 Art. 343 Inc. 1 Com. “Las Sociedad que tenga objeto ilícito es nula, su escritura no podrá inscribirse en el Registro de Comercio, si de hecho fuere inscrita, podrá ser declarada nula con efectos retroactivos, a pesar de lo establecido en el articulo 25 ”. 54 Ob. Cit. Perdomo Moreno.Pág. 23 55 Art. 101 Inc. 2 Com. “Una u otra debe ir inmediatamente seguida de la palabra limitada o sus abreviaturas Ltda. La omisión de este requisito en la escritura social, hará responsable solidaria e ilimitadamente a todos los socios; y en cualquier acto posterior a la sociedad también a los administradores por las obligaciones sociales que así se hubieren contraído, sin perjuicio del derecho de repetición de lo pagado en exceso por los socios o administradores inocentes contra los socios o administradores culpables ”
39
Además debemos mencionar que cualquier persona extraña a la Sociedad que
permita que figure en la razón social su nombre, esta es obligada a responder
solidariamente por el monto de las operaciones sociales.
2. Sociedad de Responsabilidad ilimitada.
Consisten en las obligaciones que tienen los socios dentro de la Sociedad, por la
cual se encuentran obligados, a responder de las obligaciones que la Sociedad tiene
contra tercero, hasta con su patrimonio personal;56 es decir cuando la Sociedad tiene
obligaciones y el capital con el que cuenta, no alcanza para cubrirlas, los socios que
la integran deben obligatoriamente responder por aquellas deudas que no han sido
pagadas, al momento de exigirse su cumplimiento.
3. Sociedad de Responsabilidad Mixta.57
Estas consisten en que uno o más socios que integran la Sociedad responden de las
obligaciones sociales limitadamente y otro u otros responden ilimitada y
solidariamente, aquí estamos hablando de las Sociedades en Comandita Simple o
Comanditaria Simple ya que en estas Sociedades existen dos tipos de socios:
a) Socios Comanditados:58 El aporte de estos consiste en el trabajo, y la
administración de la Sociedad. Por lo tanto quedan obligados a
responder por todas aquellas obligaciones que tenga la Sociedad contra
terceros, ilimitada y solidariamente.
b) Socios Comanditarios: El aporte que estos realizan a la Sociedad es
económico, es por ello que van a responder únicamente hasta el limite de
56 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág. 23-24 57 Art. 93 Inc. 1 Com. “La escritura constitutiva de la sociedad en comandita simple deberá expresarse quienes son socios comanditados y quienes son comanditarios” 58 Art. 93 Inc. 2 Com. “El pacto que derogue o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de alguno de los socios comanditados le será aplicable lo dispuesto en el articulo 74”
40
su aportación; significa que en el caso que la Sociedad no alcance a
cubrir todas las deudas con su capital, los socios comanditarios tendrían
a salvo su patrimonio personal.
Como se ha mencionado, quienes tienen responsabilidad ilimitada son los socios
comanditados, por lo tanto estos van a responder por las obligaciones que la
Sociedad no alcanza a cubrir.
Pero los socios comanditarios están obligados a responder solidaria e
ilimitadamente, en el caso que permitan que su nombre figure en la razón social o
ejerzan acto alguno de administración.59
ATENDIENDO A LA VARIABILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL
1. Capital Fijo.
Para aumentar el importe del capital social o para reducirlo es necesario cumplir con
ciertos requisitos:
a) Celebrar Asamblea Extraordinaria.
b) Levantar Acta de Asamblea Extraordinaria correspondiente.
c) Que el acta se realice en escritura pública y sea inscrita en el Registro de
Comercio.
2. Capital Variable. 60
Este tipo de Sociedades pueden aumentar o reducir el importe del capital social sin
cumplir los requisitos que se requieren para aumentar o reducir el capital de las 59 Art. 95 Com. “El socio comanditario o cualquier extraño a la sociedad que haga figurar o que permita expresa o tácitamente que figure su nombre en la razón social, quedará sujeto a la responsabilidad de los comanditados” 60 Art. 18 Com. “Tanto la sociedad de persona, como, la de capital; pueden ser de capital variable”.
41
Sociedades mercantiles de capital fijo; siempre y cuando el aumento de las Sociedad
de capital variable no sobrepase el capital autorizado, pues de lo contrario deberán
cumplir con los requisitos de las Sociedades de capital fijo.61
Se puede decir que las Sociedades de capital variable pueden alterar el monto del
capital social sin modificar la escritura constitutiva, la modalidad del capital variable
puede adoptarla cualquier especie de Sociedad.62
ATENDIENDO A SU NACIONALIDAD La nacionalidad no es más que un modo de identificar que ley regirá a la Sociedad
en lo referente a constitución, representación, funcionamiento, transformación,
disolución y liquidación.63
La nacionalidad es el factor que se toma en consideración en cuanto a las normas de
conflicto respecto al derecho aplicable.
La nacionalidad de los socios no influye en la nacionalidad de la Sociedad, ésta
tendrá la nacionalidad de acuerdo a la ley que la regule, y según el lugar donde se ha
constituido la Sociedad; de esta forma tenemos:
1. Sociedades Salvadoreñas.
Estas son las Sociedades que se constituyen de acuerdo con el Código de Comercio
Salvadoreño y que tienen su domicilio dentro del territorio de la República
salvadoreña.
61 Ob. Cit. Perdomo Moreno. Pág.25 62 Ob. Cit. Mantilla Molina. Pág.443 63 “Lecciones de derecho mercantil”. Guillermo J. Jiménez Sánchez. Séptima edición, 2002.
42
2. Sociedades Extranjeras.
Las Sociedades son extranjeras; ya que las disposiciones relativas a las Sociedades
extranjeras además de pertenecer al Derecho Mercantil pertenecen al Derecho
Internacional Privado.
Las Sociedades extranjeras que deseen realizar operaciones de carácter mercantil
en nuestro país, fijando su domicilio ó sucursal en El Salvador, deben cumplir con el
requisito de registrarse.64
ATENDIENDO AL CÓDIGO DE COMERCIO SALVADOREÑO
De acuerdo a la clasificación que hace nuestra legislación en el artículo 18 Com.
Tenemos los distintos tipos de Sociedades Mercantiles:
1. Sociedades de Personas.
a) Sociedad en Nombre Colectivo o Sociedad Colectiva
Según lo dispuesto en el artículo 73 de nuestro código de Comercio, la Sociedad en
Nombre Colectiva pertenece al ámbito de las Sociedades de personas; esta clase de
Sociedad se constituye bajo razón; pero cuando en la razón social no figure el
nombre de todos los socios se le agrega la palabra y “Compañía”; teniendo los
socios responsabilidad solidaria e ilimitada.
b) Sociedad en Comandita Simple o Comanditarias Simples
En estas Sociedades existen dos tipos de socios, los socios comanditados y los
socios comanditarios, en lo cual por regla general los socios comanditados están 64 Art. 358 Inc. 1° “Las Sociedades extranjeras que deseen realizar actos de comercio en El Salvador, fijando domicilio en el país o estableciendo sucursal, deberán Registrarse en el Registro de Comercio”.
43
obligados con la Sociedad de una forma ilimitada, en cambio los socios
comanditarios responden únicamente por el importe social.
c) Sociedad de Responsabilidad Limitada
Esta se puede constituir bajo dos modalidades, ya sea, bajo razón social o bajo
denominación, cualquiera que sea el nombre de la Sociedad se le debe agregar la
palabra “limitada” o su abreviatura “Ltda.” Ya que de lo contrario los socios serian
responsables ilimitadamente hasta con su patrimonio.
2. Sociedades de Capital.
a) Sociedad Anónima
Esta Sociedad es conocida también como Sociedad por acciones o compañía
anónima y se constituye bajo denominación; puede decirse que esta es la forma de
Sociedad mercantil más significativa y más capitalistas de todas las Sociedades
colectivas que existen.
El capital se integra con las aportaciones de los accionistas, cuya responsabilidad
por las deudas sociales se limita a su aportación, el carácter de accionista se
materializa con la propiedad de las partes del capital, ya que estas acciones son
fácilmente transmisibles.
De aquí el protagonismo del dinero o “intiutu pecuniae” el cual se manifiesta en el
reparto de beneficios y en el poder de decisión, el cual depende siempre de la
participación en el capital.65
65 Ob. Cit. Velasco Zelaya. Pág. 102
44
b) Sociedad en Comandita Por Acciones o Comanditarias Por Acciones.
Esta es una forma mixta de Sociedad, por que contiene elementos de Sociedades de
personas y de Sociedades de capital. Los Socios comanditados que responden
ilimitada y solidariamente con la Sociedad tienen el derecho de administrar la
Sociedad, de esta forma se encuentran representando el elemento personal; también
dentro de esta, tenemos a los Socios comanditarios que son accionistas, ya que han
aportado capital para la formación de la Sociedad y la responsabilidad de estos es
limitada, porque solo están obligados a responder únicamente por el valor de sus
acciones; estos no tienen derecho a ejercer acto alguno de administración dentro la
Sociedad y se encuentran representando el elemento capital.66
Ese tipo de Sociedades se constituye bajo razón social la cual se forma con el
nombre de uno o más socios comanditados seguidos de la palabra y “compañía”, y
además la razón social se le agregan las palabras “Sociedad en Comandita”.
En las Sociedades en comandita por acciones el capital social se encuentra dividido
por acciones, de las cuales todos los socios comanditados suscribirán una por lo
menos; y las acciones adquiridas por los socios comanditarios son nominativas y no
pueden transferirse sin el consentimiento de todos los socios comanditados y de la
mayoría absoluta de los socios comanditarios.67
66 Art. 296 Com. “En la sociedad en comandita por acciones, los socios comanditados responden ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales; los comanditarios solo están obligados en el limite de el valor de sus acciones” 67 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 85-86
45
CAPITULO III EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
3. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Cuando la constitución de la Sociedad Mercantil, ha sido otorgada cumpliendo con
los requisitos exigidos por la Ley, en cumplimiento de su actividad produce dos
clases de efectos jurídicos; los cuales son efectos internos y los efectos externos
encontrándose estos definidos en la doctrina y regulados en nuestra legislación,
siendo desarrollados posteriormente de una forma amplia, cada uno de ellos.
EFECTOS INTERNOS EFECTOS NORMATIVOS DEL CONTRATO
Cuando las partes celebran un contrato, este constituye ley para las partes
contratantes, por tanto todos están obligados a darle fiel cumplimiento a las reglas
que se han establecido en el acto contractual; encontrándose los miembros de las
Sociedades, sujetos a las obligaciones establecidas en el pacto social y en los
estatutos por todo el tiempo que tenga existencia la Sociedad.68 Se puede decir que
el contrato de Sociedad regula las obligaciones que se establecen entre los socios y
la Sociedad, los contratantes quedan subordinados a las normas que se fijan en el
contrato, esto se debe al poder normativo del mismo, pero las disposiciones
contractuales están sometidas a los preceptos imperativos que sobre organización y
funcionamiento se encuentra en el código de comercio;69 es decir que aunque el
contrato de Sociedad debe ser cumplido por las partes pero este debe realizarse de
acuerdo a las reglas establecidas por el código de comercio.
68 Ob Cit. Lara Velado. Pág. 27 69 “Derecho Mercantil Tomo I”. Joaquín Rodríguez Rodríguez. Editorial Porrúa. Vigésima Cuarta edición. Pág. 52
46
DERECHOS DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD Los integrantes de una Sociedad, tienen derechos y obligaciones, los cuales se
encuentran regulados en el contrato social, estos son los que les corresponden
dentro de la Sociedad por el acto jurídico de ser miembros integrantes de ella.
Los autores del derecho mercantil han considerado conveniente hacer una
clasificación de los derechos de los socios frente a la Sociedad70 mencionando que
entre estos se encuentran, los derechos patrimoniales y derechos de consecución.
DERECHOS PATRIMONIALES.
Estos son los derechos de contenido económico, ejerciéndose en interés particular y
exclusivo de los socios frente a la Sociedad; es necesario mencionar que estos
derechos son los fundamentales en cuanto a la causa del contrato de la Sociedad,
por que en definitiva lo que desean los socios es participar en los resultados
patrimoniales que se obtengan. Los derechos patrimoniales se sub dividen en
primarios y secundarios ó accesorios.
DERECHOS PATRIMONIALES PRIMARIOS.
Refiriéndose estos a los derechos principales que tienen los socios, encontrándose
dentro de estos:
1. Percibir la participación de utilidades que le corresponden de acuerdo con
las normas que hayan establecido y que regulan el reparto de beneficios.
2. El de percibir la cuota que le corresponde del haber social a la fecha en que
se realice la liquidación de la Sociedad.71
70 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 27-28 71 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 28
47
Es conveniente analizar de una forma separada cada uno de estos derechos
patrimoniales primarios para tener una mejor comprensión de ellos.
1. Percibir la participación de utilidades.
En nuestro código de comercio podemos identificarlo claramente, encontrándose en
el artículo 36, el cual dice expresamente “no produce ningún efecto legal las
estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación en las
utilidades…”
De esta disposición observamos el derecho que tienen los socios de participar en el
reparto de utilidades ya que lo menciona el artículo cuando dice que en la escritura
constitutiva de la Sociedad no se puede excluir a ningún socio en la participación de
utilidades y de hacerse alguna estipulación en contravención a lo expresado en el
artículo eso no produce ningún efecto jurídico; de lo expuesto en el articulo es que
podemos decir, que todos los socios que constituyen una Sociedad, por tener el
carácter de socios tienen derecho a participar de las ganancias que se produzcan por
la realización de la actividad a la cual ha sido destinada la Sociedad, y por ende no
pueden ser excluidos bajo ninguna circunstancia de ese derecho, ya que el objeto
primordial por el que se constituye una Sociedad es el móvil de lucro.
En las Sociedades de personas hay mucha mas libertad en el reparto de utilidades,
que en las Sociedades de capital; pues en las Sociedades de capital el reparto de
utilidades se debe atener rigurosamente a las disposiciones legales, quedando
solamente la posibilidad de establecer series de acciones preferidas; mientras que en
las Sociedades de personas, es posible que quede sin regular lo relacionado con el
reparto de utilidades, si lo socios nada dispusieron en la escritura social constitutiva;
en cambio en las Sociedades de capital eso no puede ocurrir debido a que hay
disposiciones legales precisas que van a regular esos aspectos.
48
De esta forma tenemos el artículo 35 del Código de Comercio el cual habla de las
reglas que se van a observar en el reparto de utilidades o pérdidas, mencionando las
siguientes:
a) La distribución de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hará
proporcionalmente a sus participaciones de capital.
b) Al aporte industrial corresponderá la mitad de las ganancias cualquiera que
sea el número de aportantes, y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre
ellos por partes iguales.
c) El socio o socios industriales en su caso, no soportaran las pérdidas.
Por su parte el artículo 38 del mismo código nos dice que el reparto de utilidades no
puede exceder del monto de las utilidades que realmente se hubieren obtenido de
conformidad al balance general y el estado de pérdidas y ganancias.
Los administradores que autorizan pagos aun en el caso que no hayan ganancias, y
los socios que los hubieren recibido se encuentran obligados solidariamente a su
devolución; a excepción de los socios industriales es decir aquellos que le aportan el
trabajo a la Sociedad, lo que reciben esta clase de socios se computa como
utilidades, y este no tiene obligación de reintegrarlo en los casos en que el balance
no arroje beneficios o los arroje en cantidades menor de lo que hubiere percibido
para sus necesidades alimenticias.
Los accionistas no tienen directamente derecho al dividendo, como derecho de
crédito, si no que este derecho surge a favor de cada accionista una ves que la
asamblea general ordinaria acuerda la distribución de utilidades entre los mismo;72 es
a partir de ese momento, que cada accionista es acreedor de la Sociedad por el
dividendo que le corresponde y podría demandar a la Sociedad para que le pague, y
72 Art. 223 Romano IV Com. La junta general ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año, dentro de los cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social y conocerá, además de los asuntos incluidos en la agenda de los siguientes: “La distribución de las utilidades”.
49
en caso de quiebra, exigir que se le reconociese como acreedor en la proporción
correspondiente.
Según el articulo 223 del Código de Comercio, en las Sociedades Anónimas, la
fijación de las utilidades debe hacerse todos los años, por que la ley requiere que el
balance sea aprobado cada año y también que anualmente se celebre una asamblea
general ordinaria para la aprobación del mismo y para la adopción de las medidas
pertinentes, es decir que si en los estatutos no se fija la obligación de repartir los
dividendos en el caso que hayan utilidades, la asamblea tiene la absoluta libertad de
decidir el reparto de los beneficios excedentes o para disponer en la forma de
reservas o en nuevas inversiones. Los socios no tienen derecho para exigir que la
asamblea acuerde la distribución de las utilidades.
Para que la asamblea general pueda acordar la distribución de los beneficios, precisa
que previamente se haya aprobado el balance y que del mismo resulte la existencia
de utilidades repartibles, y que no existan pérdidas que deban resarcirse; por que
mientras el balance de utilidades y pérdidas no sea aprobado no se puede realizar la
distribución de las utilidades; ya que si este no se encuentra aprobado no se sabe si
en el año anterior han obtenido ganancias o pérdidas.
De acuerdo al artículo 166 del Código de Comercio en las Sociedades de Capital los
dividendos son pagados en efectivo.
La cuantía de los dividendos se fija de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Todas las acciones deberán participar en igual medida, en las utilidades
repartibles; excepto en casos especiales de preferencias.
b) Si las acciones se encuentran en diversas situaciones de desembolso, sus
titulares participaran en los dividendos en proporción al valor pagado de sus
acciones.
50
Debe indicarse que con frecuencia, se incluyen en los estatutos una cláusula, en
virtud de la cual las acciones parcialmente desembolsadas en el transcurso de un
ejercicio social, participaran en los beneficios en proporción al tiempo que la
Sociedad haya usado esas aportaciones.
El dividendo implica un derecho de carácter aleatorio y supone la igual participación
de los socios en las utilidades que se reparten.
Estas reglas tienen excepciones, de las cuales unas suponen la percepción de un
dividendo fijo es decir sin carácter aleatorio, otros implican una preferencia en la
percepción de los dividendos y por consiguiente la ruptura del principio en la igualdad
en la participación. 73
Tenemos varias clases de dividendos entre estos están:
1. Dividendos garantizados.
Se llaman de esta forma los dividendos que una Sociedad paga a sus accionistas, de
manera que cuando no sea posible alcanzar el mínimo que se espera, otra entidad
abona las cantidades necesarias para que pueda efectuarse su pago.
2. Dividendos preferentes.
Las acciones con dividendos preferentes son las que tienen una preferencia legal o
convencional para participar en los dividendos; esto es una prioridad respecto de
otras para participar en los beneficios; es decir que le dan preferencia a una clase de
acciones que a las otras. Dentro de los dividendos preferentes tenemos:
73 Ob. Cit. Rodríguez Rodríguez. Pág. 104.
51
a) La preferencia de las acciones comunes u ordinarias respecto de las
acciones de goce; ya que estas no pueden participar en los beneficios hasta
que aquellas no hayan percibido con anticipación el dividendo mínimo
fijado.74
b) También tienen preferencia análoga los accionistas respecto de los
tenedores de bonos de fundador; por que a los tenedores de bonos de
fundador no se les puede pagar ningún dividendo, en tanto que los
accionistas no los hayan recibido en primer lugar.75
c) Las acciones de voto limitado; Estas son las que tienen mayor preferencia
en los dividendos, por lo tanto se puede decir que, derecho al dividendo
preferente; es el que tienen los titulares de las acciones de voto limitado en
razón de la falta de intervención de los mismo en las asambleas ordinarias;
ya que en estas asambleas las acciones preferidas de voto limitado no
pueden intervenir, solo lo pueden hacer exclusivamente en las asambleas
extraordinarias. Art. 160 y 161 ambos del código de Comercio. A las
acciones ordinarias no se les puede asignar dividendo alguno, sin que antes
se les señale a las de voto limitado, un dividendo que no puede ser menor
del seis por ciento sobre su valor nominal.
Esta preferencia es una compensación que se establece a favor de los accionistas
de voto limitado, en razón de la falta de intervención de ellos en las asambleas.
El dividendo preferente es además acumulativo; es decir que cuando la Sociedad no
pueda, o no quiere pagar un año, el dividendo mínimo fijado en los estatutos de la
Sociedad, la diferencia de lo que se haya pagado y lo que se deba pagar, se
acumula legalmente al dividendo mínimo que se debe pagar en el siguiente ejercicio
social.
74 Art. 218 Inc. 1° Com. “Los certificados de goce confieren derechos a participar en las utilidades liquidas, después que se haya pagado a las acciones no reembolsadas el dividendo señalado en la escritura social”. 75 Art. 211 Inc. 2° Com. “Los bonos de fundador solo confieren el derecho de percibir la participación en las utilidades liquidas que expresen y por el tiempo que indique”.
52
2. Percibir la cuota que le corresponde del haber social a la fecha en que se
realice la liquidación de la Sociedad.
Este es el derecho que tiene todo accionista para obtener una parte del patrimonio
resultante al proceder a la liquidación de la Sociedad.76
LIQUIDACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE PERSONAS. De acuerdo al articulo 335
Com. En las Sociedades de personas cuando se hace la liquidación en primer lugar
se pagan las deudas sociales, y el remanente se distribuirá entre los socios de
acuerdo a lo siguiente:
a) Si los bienes que constituyen el haber social son fácilmente divisibles, se
repartirán en la proporción que corresponda a la participación de cada socio
en la masa común.
b) Si entre los bienes que constituyen el activo social, se encontraren los
mismos que fueron aportados por algún socio u otros de idéntica naturaleza,
dichos bienes deben ser entregados al socio que los aportó.
c) Los bienes se fraccionan en las partes, proporcionalmente respectivas
compensándose entre los socios la diferencia que resultare.
LIQUIDACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. De conformidad al articulo 336
Com. Los liquidadores proceden a distribuir entre los socios el remanente, luego que
se hayan pagado las deudas que tenía la Sociedad, y se distribuye el haber social de
la siguiente manera:
a) En el balance final se indica la parte que a cada socio le corresponde del
haber social.
76 Ob. Cit. Rodríguez Rodríguez. Pág. 106
53
b) El balance se publica y queda a disposición de los accionistas, para que
estos presenten las reclamaciones, a los liquidadores en un plazo de quince
días contados desde la última publicación.
c) Transcurrido los quince días, los liquidadores convocan a una junta general
de accionistas, para que aprueben el balance.
d) Aprobado el balance los liquidadores proceden a hacer a los accionistas los
pagos que les corresponde.
DERECHOS PATRIMONIALES SECUNDARIOS Ó ACCESORIOS.
Estos son los derechos que tienen los socios de enajenar su participación social,
pero solo pueden vender su participación de acuerdo con las normas reguladoras de
esa transferencia según el tipo de Sociedad de que se trate, decimos de la Sociedad
de que se trate, ya que la forma de enajenar la participación social varía según el tipo
Sociedad, por que tenemos varios tipos de Sociedad, la Sociedad de persona y las
de capital; además en los derechos patrimoniales secundarios o accesorios se
encuentra el derecho que tiene el socio de reclamar el documento comprobatorio de
su participación social si lo hubiere.77
De acuerdo a lo mencionado tenemos como derechos patrimoniales secundarios o
accesorios:
1. Transmisión de la calidad de socio.
2. Obtención del comprobante de su calidad de socio.
3. La aportación limitada.
El derecho de vender la participación social,78 lo encontramos regulado en nuestro
Código de Comercio en el capitulo de las Sociedades de personas, ya que en este 77 Ob. Cit Lara Velado. Pág. 28 78 Art. 50 Inc. 1° Com. “Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedad sin el consentimiento de todos los demás, y sin el tampoco pueden admitirse otros nuevos, salvo que en uno u otro caso la escritura social disponga que será suficiente el consentimiento de la mayoría”.
54
tipo de Sociedades, los socios no tienen la libertad de vender su participación, por
que no pueden ceder los derechos que tienen en la Sociedad sin el consentimiento
de todos los demás socios, por lo tanto en estas Sociedades, los socios solo por ser
miembros de la Sociedad no tienen derecho a ceder sus derechos a una tercera
persona, y si desean realizar la cesión de su participación social; lo pueden hacer
siempre y cuando sea con el consentimiento de todos los socios; esto se debe a que
una de las características mas importante de las Sociedades de personas es la
confianza personal entre los socios,79 en virtud de ello es que no puede ceder sus
derechos en la Sociedad a un extraño; esta es la regla general con la excepción que
si en la escritura social disponen que es suficiente el consentimiento de la mayoría
para que se realice la cesión de sus derechos se puede hacer; pero si no disponen
nada al respecto; se debe realizar solo y únicamente con el consentimiento de
unánime de todos los socios.
Para que la cesión de la que nos encontramos hablando surta efectos contra terceros
debe ser inscrita en el Registro de comercio.
En la Sociedad de personas cuando se autoriza, la cesión de los derechos de socio a
un extraño, por ser esta una Sociedad basada en la confianza, los demás socios
tienen el derecho de tanteo, es decir tiene preferencia para adquirir los derechos de
ese socio, concediéndoles un plazo de quince días para ejercerlo, contándose desde
la fecha de la junta que le otorgaron la autorización al socio, para vender su
participación social.
En las Sociedades de capital podemos identificar el derecho que tiene los socios de
vender sus acciones; pero en este tipo de Sociedad la forma de realizar dicha
actividad varía, a la forma de hacerla en las Sociedades de personas, ya que en las
Sociedades de capital se habla de acciones; y cuando estas se encuentran
totalmente pagadas ya sean nominativas o al portador, el socio que lo desea puede 79 Art. 44 Inc. 1° Com. “En las sociedades de personas, la calidad personal de los socios es la condición esencial de la voluntad de asociarse”.
55
traspasarlas a otra sin necesidad del consentimiento de la Sociedad; es decir que el
socio cuando ha pagado totalmente las acciones que ha suscrito, tiene la libertad de
venderlas a la persona que el desee sin pedir autorización de nadie.
También puede venderlas aunque hayan pactado que no lo podía hacer;80 es decir
que si en el pacto social establecieron que los socios no podían vender sus acciones
sin consentimiento de los demás, esa cláusula se tiene por no escrita; y por tanto no
puede obligársele al socio a darle cumplimiento.
DERECHOS DE CONSECUCIÓN
El derecho de consecución puede ser de dos clases:
1. Derecho de administración.
2. Derecho de vigilancia.
DERECHOS DE ADMINISTRACIÓN.
Se refiere al derecho que tienen los socios de participar en el manejo de los asuntos
sociales; ya sea que lo hagan mediante el voto o el desempeño del cargo
administrativo, comprendiendo además; el derecho de información sobre los
negocios de la Sociedad ya que este es un requisito previo al ejercicio del derecho al
voto.81
Teniendo en cuenta que dentro de la Sociedad, los socios tienen una variedad de
derechos, mencionando entre los derechos de consecución administrativos los
siguientes:
80 Art. 158 Inc. 2 Com. “Las acciones totalmente pagadas, sean nominativas o al portador, pueden traspasarse sin consentimiento de la sociedad, aún contra pacto expreso en contrario”. 81 Ob Cit. Lara Velado. Pág. 28
56
1. Participar en las Juntas Generales.
2. Nombramiento de administradores; y
3. Aprobación del balance.
Los socios por ser miembros de la Sociedad tienen el derecho de participar en las
juntas generales, que se convoquen al efecto ya que en la junta general formada por
los accionistas convocados en forma legal y reunidos es el órgano superior de la
Sociedad
En esta junta general se reúnen por lo menos una vez al año, dentro de los cinco
meses que siguen a la clausura del ejercicio social y tienen la facultad de conocer el
balance general, el estado de pérdidas y ganancias y el informe del auditor, a fin que
los miembros que se encuentran constituyendo la junta general los aprueben o
manifiesten su inconformidad; también dentro de estas juntas es que los socios
tienen la facultad de hacer el nombramiento de los administradores y auditores; en
caso de removerlos de su cargo es en esta junta que tienen la oportunidad de
hacerlo; todo esto tomando como base el articulo 223 Com.
Lo anterior se debe a que los miembros de la Sociedad por tener acciones dentro de
la misma tienen el derecho de participar en las juntas generales que se realicen ya
que cada acción da derecho a un voto,82 salvo las excepciones legales, se dice esto
por que como se ha mencionando, en las Sociedades se pueden establecer la
emisión de acciones preferidas de voto limitado; es decir que se trata de acciones
que no dan derecho a voto, en junta general de los socios.
DERECHO DE VOTO: es el que tiene cada acción para expresar su voluntad en el
seno de la junta general, de manera que conjugada con las voluntades de los demás
socios, surja la voluntad colectiva, el punto de partida de esto es el artículo 160 Com.
82 Art. 160 Com. “Cada acción da derecho a un voto en las Juntas Generales; sin embargo, en la escritura constitutiva se puede establecer la emisión de acciones preferidas de voto limitado, las cuales no votarán en las juntas ordinarias, sino en las extraordinarias exclusivamente”.
57
Aunque cuando la Ley afirma que cada acción tiene derecho a un voto, usándose
esta expresión tanto en la práctica como en la doctrina, lo que sabemos es que el
derecho de voto no corresponde a la acción, sino al accionista, es este que en su
calidad de socio tienen derecho a votar; pero los derechos y obligaciones que
corresponden a cada accionista se incorporan a la acción, por lo que
metafóricamente se afirma que es la acción la que tiene derecho al voto.
El derecho al voto es un típico derecho de consecución ya que no tiene contenido
patrimonial alguno y solo es el medio por el cual el accionista, se garantiza la
obtención de los derechos patrimoniales que le corresponden.
Se puede mencionar también, que el derecho de voto se ejerce teniendo como base
fundamental el principio de igualdad de los accionistas;83 ya que en la escritura social
se puede establecer la igualdad de las acciones y la de los derechos que estas les
confieran, sin perjuicio que en la misma escritura se estipule la existencia de varias
clases de acciones con derecho especiales para cada una de ellas.
Un ejemplo de estas últimas las acciones preferidas de voto limitado, por que en el
pacto social se puede establecer la desigualdad de esta clase de acciones, por que
tienen derecho de voto solo en las Juntas extraordinarias.
El derecho de voto corresponde al accionista, al socio, para ejercer este derecho es
indispensable que exhiba las acciones como corresponde a todos los títulos valores;
pero socio es el que resulte como titular de la acción según el registro de accionistas
que lleve la Sociedad.
83 Art. 159 Com. “En la escritura social puede establecerse que el capital social se divida y represente por diversas clases de acciones, determinando en su caso, los derechos y obligaciones que cada clase atribuya a sus tenedores con arreglo a las disposiciones de este código. Si no se establecen diversas clases de acciones en la escritura social, habrá una sola clase de ellas”.
58
De este modo el derecho de voto obliga a la Sociedad a identificar a la persona que
se ostenta como tenedora de los documentos, que debe ser la que se halle inscrita
como accionista en el libro de Registro correspondiente.84
Si la acción es al portador basta la simple tenencia de ella para que la Sociedad
considere al portador, como socio, y por consiguiente le reconozca el derecho de
voto; esto es en virtud de la fuerza legitimadora de los títulos al portador.85
DERECHO DE VIGILANCIA.
Comprende el derecho que tiene el socio de supervisar la administración social
ejercida por personas distintas del socio, y el de participar, en su caso, en los
organismos de vigilancia.86
Un ejemplo típico del derecho de consecución de vigilancia es el que se encuentra
regulado en el articulo 86 del Código de comercio ya que este expresa literalmente
“Los socios que no son administradores tendrán derecho de examinar por sí o por
auditores debidamente autorizados, el estado de la administración y la contabilidad y
papeles de la compañía, haciendo las reclamaciones que estimen conveniente”.
Con este articulo podemos darnos cuenta que los socios que no ejercen acto alguno
de administración de la Sociedad, no obstante de eso, tienen derecho de ser
informados como se está realizando la administración de la Sociedad, y los
administradores no pueden bajo ninguna circunstancia; impedirles ese derecho, pero
estos socios de los cuales estamos hablando tienen facultad de revisar la
administración de la Sociedad personalmente o lo pueden hacer por medio de
auditores. Y si no están de acuerdo a la forma de administración de la Sociedad,
pueden hacer las reclamaciones que estimen convenientes. 84 Art. 164 Inc. 1° Com. “La sociedad debe considerar como accionista al inscrito como tal en el registro respectivo, si las acciones son nominativas, y al tenedor de estas sin son al portador”. 85 Ob. Cit. Rodríguez Rodríguez. Pág. 107-108. 86 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 28
59
EFECTOS EXTERNOS
Estos son los que conciernen a los vínculos entre el ente, que resulta en virtud del
contrato y las personas que se encuentran relacionadas con el mismo; puede
resumirse hablando de la personalidad jurídica de las Sociedades,87 o sea en la
creación de un ente jurídico distinto de los socios que la componen; por que al decir
que la Sociedad tienen personalidad jurídica, quiere decir que es sujeto de adquirir
derechos y contraer obligaciones. Los efectos externos del contrato de Sociedad se
resumen de la siguiente manera:
CARACTERES DE LA PERSONALIDAD DISTINTA.
Las Sociedades son sujetos de derechos, lo que supone que tienen capacidad de
goce, que los contratos y las demás declaraciones jurídicas se hacen a su nombre.88
La personalidad jurídica de las Sociedades, en cuanto a su capacidad de goce está
limitada a la finalidad social; es decir que la Sociedad puede ejercer aquellos
derechos y efectuar aquellos actos que se encuentran comprendidos dentro de la
finalidad de la Sociedad, estando constituida esta finalidad por el tipo de actividad a
que la Sociedad se dedica es decir el negocio jurídico para el cual se ha
constituido.89
La Sociedad contrata independientemente de sus socios, con terceras personas; las
obligaciones sociales no son por si mismas obligaciones de los socios si no de la
Sociedad; es decir que la única obligada de las obligaciones sociales es la misma
Sociedad, y en el caso que los socios tengan responsabilidad por ellas, en algún tipo
de Sociedad, es en virtud de la solidaridad mercantil y no por la naturaleza de las
87 Art. 17 Inc. 3° com. “Tales entidades gozan de personalidad jurídica dentro de los límites que impone sus finalidad, y se consideran independientes de los socios que las integran”. 88 Ob. Cit. Velasco Zelaya. Pág. 25. 89 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 30.
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obligaciones mismas; tal es el caso de los miembros que integran las Sociedades de
personas en nombre colectivo, ya que estas responden ilimitada y solidariamente de
las obligaciones sociales, en virtud de la solidaridad mercantil en este tipo de
Sociedades puede obligarse al socio a pagar las deudas sociales.
En las Sociedades en Comandita Simple debido a que existen dos clases de socios
tenemos que los socios comanditados responden en forma ilimitada y solidariamente
y los comanditarios responden limitada, solo con las aportaciones realizadas a la
Sociedad, según lo expresado por el artículo 45 com.
La Sociedad puede contratar con sus propios socios, las obligaciones que se derivan
de este contrato no tienen diferencia alguna con las obligaciones contraídas a favor o
a cargo de personas extrañas a la Sociedad.
Los actos de la Sociedad son otorgados a través de sus representantes legales,
estos son designados de acuerdo el tipo de Sociedad y a las disposiciones del pacto
social y de los estatutos; ya que los socios por el hecho de serlo no tienen el derecho
de representar la Sociedad.
El hecho de adjudicar a la Sociedad una personalidad jurídica distinta de la sus
socios implica el problema del nombre ya que toda persona tiene derecho a un
nombre y las personas jurídicas no son la excepción; el nombre de las Sociedades
depende del tipo de las mismas de que se trate; ya que el nombre de las Sociedades
pueden ser de dos clases:90
1. Razón social.
Se refiere esta a un indicativo de las personas que integran la Sociedad,
generalmente la razón social se usa en las Sociedades de personas; siendo
90 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 29
61
indispensable usarlo en aquellas Sociedades en que todos o algunos de los socios
responden ilimitadamente.
2. Denominación.
Este es un nombre que no alude a las personas que integran la Sociedad,
generalmente la denominación es usada por las Sociedades de capital; por
excepción la denominación puede ser usada por las Sociedades de personas de
responsabilidad limitada.91
El nombre que se constituye bajo denominación puede ser de dos modos:
a) Denominación alusiva al tipo de actividad a que se va dedicar la Sociedad;
es decir que a la Sociedad le van a poner un nombre que tanga relación con
la actividad que desea realizar por ejemplo si es una ferretería a la que
desean ponerle el nombre se puede llamar esta “Ferrocentro S. A.”
b) Denominación de fantasía; no hace referencia a ninguna circunstancia de la
actividad social a la que se va dedicar la Sociedad; sino que se reduce a ser
solo un distintivo de la Sociedad; por ejemplo si a un restaurante le ponen “El
universal S. A.”
La personalidad social normalmente dura todo el plazo social, a la expiración de este,
la Sociedad puede prorrogarse según lo dispongan los socios. No obstante de esto,
la Sociedad puede concluir antes de la expiración del plazo para el cual se ha
constituido, cuando se presente cualquier otra causal de disolución de las que
expresa el articulo 187 com.
El proceso de extinción de la personalidad jurídica de las Sociedades tiene dos
modalidades: siendo estas la liquidación y la disolución, teniendo en cuenta que la 91 Art. 101 Inc. 1° “La sociedad de responsabilidad limitada puede constituirse bajo razón social o bajo denominación”.
62
disolución es el acto ideal que pone fin a la vida normal de la Sociedad, es a partir de
la disolución que la personalidad jurídica de la Sociedad queda restringida solo a
realizar actividades que van encaminadas a su liquidación; en cambio la liquidación
es el proceso destinado a terminar definitivamente con la Sociedad por lo tanto se
debe concluir con las operaciones que la Sociedad tenga pendientes.
Mientras la liquidación no se haya efectuado, la personalidad jurídica no se extingue
completamente, hasta el momento que la liquidación se concluye, es que la
personalidad jurídica cesa de existir.92
PATRIMONIO SOCIAL La Sociedad es una persona distinta de los socios que la componen, esta tiene un
patrimonio propio el cual es distinto de sus socios, por lo tanto las deudas sociales
están garantizadas por el patrimonio social,93 el cual se encuentra formado por la
aportación que los socios realizan al otorgar la escritura social, teniendo por objeto
constituir el patrimonio inicial de la Sociedad, el cual sirve de garantía directa a las
obligaciones de la Sociedad para con terceros.
En el transcurso que la Sociedad se encuentra desarrollando la actividad, para la
cual se constituyó, es susceptible que el patrimonio de esta, aumente o disminuya,
en virtud de ello es conveniente diferenciar entre capital social y haber social ya que
son términos que tienden a confundirse.
CAPITAL SOCIAL: Es el patrimonio inicial, es decir que es la suma de aportes
hechos o prometidos por los socios.
92 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 30 93 Ob. Cit. Velasco Zelaya. Pág. 25
63
HABER SOCIAL: Es el patrimonio real con que cuenta la Sociedad en un momento
determinado, ya que en el curso de sus operaciones, la Sociedad puede obtener
utilidades o sufrir pérdidas, por tanto después de cierto tiempo de vida de la
Sociedad su capital puede aumentar o disminuir.
Como se ha mencionado que el patrimonio de la Sociedad es independiente de los
socios, con las utilidades que haya obtenido, la Sociedad puede hacer al final de
cada ejercicio cualquiera de lo siguiente:
1. Repartirlas entre los socios, de acuerdo con las normas que regulan el
reparto de beneficios.
2. Acumularlas en la Sociedad, destinándolas a los diversos fondos de reserva
que se creen.
3. Dejar pendiente su disposición, a fin de poder disponer de ellas al final de
futuros ejercicios.
Los fondos de reserva son acumulaciones de utilidades obtenidas por la Sociedad,
los cuales pertenecen a la Sociedad y, en caso de su liquidación se reparten las
reservas entre los socios en la misma forma en que se habría repartidos dichas
utilidades, en el caso de no haberse acumulado.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Esto se refiere a la responsabilidad que los socios pueden tener como cogarantes de
la Sociedad, en las obligaciones que esta tenga para con terceras personas.
Siendo la Sociedad una persona jurídica y teniendo un patrimonio distinto de los
socios como se ha mencionado, el patrimonio de ella constituye normalmente la
garantía de terceros; pero según el tipo de Sociedades de que se trate, los socios
64
pueden encontrarse obligados a responder de manera adicional por las obligaciones
que tienen la Sociedad.
Por lo tanto pueden mencionarse dos tipos de responsabilidad:
1. La responsabilidad ilimitada.
Es una responsabilidad personal de los socios, los cuales pueden ser perseguidos
por las deudas sociales en sus bienes personales.
Por que como sabemos en materia mercantil las obligaciones son solidarias, los
socios que responden ilimitadamente son solidarios entre sí; en cuanto a la Sociedad
se refiere, la responsabilidad ilimitada puede admitir dos modalidades diferentes:
a) Los socios son solidarios entre si y con la Sociedad: en este caso los
acreedores de la Sociedad tienen la facultad de escoger, si demandan a la
Sociedad o a cualquiera de los socios que responden ilimitadamente.
b) Los socios son solidario entre si, pero responden subsidiariamente a la
Sociedad: En este caso los acreedores sociales tienen que demandar
primeramente a la Sociedad y solo en el caso que los bienes de la
Sociedad no alcanzaren a cubrir los créditos, pueden demandar a los
socios por los saldos insolutos, aquí mientras no se haya demandado a la
Sociedad no se puede demandar al socio; ya que se encuentra
respondiendo subsidiariamente con la Sociedad.
2. La responsabilidad limitada.
Esta se refiere a que los socios tienen seguro su patrimonio personal, ya que la
responsabilidad limitada se contrae a la participación de cada socio en la Sociedad;
en consecuencia esta no es considerada una responsabilidad personal del socio,
sino que es una consecuencia del funcionamiento de la Sociedad.
65
Por que como sabemos, la Sociedad responde de sus obligaciones con su
patrimonio, y si los bienes con los que cuenta la Sociedad no alcanzan a cubrir las
deudas sociales, estos socios no tienen ninguna obligación de responder con sus
bienes personales por las deudas de la Sociedad, si a la fecha de hacer la liquidación
este se encuentra diminuido, es natural que los socios tengan que soportar
proporcionalmente las pérdidas recibiendo por lo tanto, los aportes que se les
devuelvan, reducidos en la cuota de pérdida que cada socio debe soportar en su
aportación social que hizo al momento de la constitución de la Sociedad, ya que esa
aportación que el socio hizo a la Sociedad entró a formar parte del patrimonio de la
Sociedad y por lo tanto de esos aportes es que la Sociedad puede disponer para
pagar las deudas que haya contraído.94
94 Ob. Cit. Lara Velado. Pág. 33
66
CAPITULO IV VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
DE SOCIEDAD MERCANTIL
4. VENTAJAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Como ya sabemos, las Sociedades mercantiles se constituyen por medio de un
contrato, el cual para que produzca sus efectos jurídicos, cumple ciertos requisitos,
los cuales ya han sido tratados.
La existencia de ese contrato de Sociedad produce ciertas ventajas para los
miembros que constituyen la Sociedad (socios o Accionistas), por consiguiente, es
necesario identificar algunas ventajas que tiene el Contrato de Sociedad mercantil,
por que de esta forma veremos en que aspectos les beneficia a los socios, que la
Sociedades mercantiles se constituyan por medio de un contrato; es por ello que a
continuación presentamos las siguientes ventajas del contrato de Sociedad.
1. Debido que las Sociedades mercantiles se constituyen por medio de un contrato,
gozando estas entidades de personalidad jurídica,95 de esta forma el contrato del
que estamos hablando le da nacimiento a un ente jurídico, el cual a pesar de que
no es una persona natural pero tiene la capacidad suficiente para adquirir
derechos y poderse obligar por si misma; por lo tanto quien va responder de las
obligaciones contraídas, es la misma Sociedad; ya que cuenta con su propio
patrimonio, con el cual va responder de todas las deudas sociales.
2. Las Sociedades mercantiles desde el momento que se han constituido por medio
del contrato y son llevadas al Registro de Comercio para su inscripción es que se
perfeccionan como personas jurídicas; por lo tanto desde el momento de la
inscripción, esos entes jurídicos tienen la ventaja que el nombre de la Sociedad 95 Art. 17 Com.
67
no puede ser suplantado por ninguna otra Sociedad, por que con la inscripción es
que se aseguran los derecho contra terceros.96
3. Las Sociedades se constituyen por medio de un contrato en el cual los socios o
accionistas, son los que hacen las aportaciones para formar el patrimonio de la
Sociedad; pero también pueden dos o más Sociedades fusionarse para formar un
solo ente jurídico,97 en la cual la nueva Sociedad adquiere los derechos y contrae
todas las obligaciones de las Sociedades fusionadas.98
4. Con la existencia del contrato de Sociedad mercantil, se está constituyendo un
ente, el cual es independiente de los socios que la integran y que cuenta con su
propio patrimonio, entonces en el contrato, los socios pactan responsabilidad
limitada, pero en las Sociedades que lo permiten por ejemplo en las Sociedad de
persona de responsabilidad limitada,99 y en las Sociedades anónimas,100 los
socios, saben que ante las obligaciones sociales no pueden obligarlos a ellos a
responder por las deudas que haya contraído la Sociedad en cumplimiento de su
finalidad, por que tienen limitada su responsabilidad solamente a lo que han
aportado a la Sociedad, por lo tanto si los bienes con los que cuenta la Sociedad
no alcanzan a cubrir las deudas sociales, los socios de estas entidades
mencionadas tienen seguro su patrimonio personal por que así lo han pactado en
la escritura de constitución de Sociedad; pero solo el socio comanditario que
96 Art. 25 Inc. 1º Com. “La personalidad jurídica de las sociedades se perfecciona y se extingue por la inscripción en el Registro de Comercio.” 97 Art. 22 Com. romano I. La escritura social constitutiva debe contener: “Nombre, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio de las personas naturales; y nombre, naturaleza, nacionalidad, y domicilio de las personas jurídicas, que integran la sociedad.” 98 Art. 315 Com. “Hay fusión cuando dos o mas sociedades integran una nueva o cuando una ya existente absorbe a otra u otras.” 99 Art. 101 Inc. 2º Com. “Una u otra debe ir inmediatamente seguida de la palabra “limitada” o su abreviatura “Ltada.” La omisión de este requisito en la escritura social, hará responsables solidaria e ilimitadamente a todos los socios; y en cualquier acto posterior de la sociedad también a los administradores por las obligaciones sociales que así se hubieren contraído, sin perjuicio del derecho de repetición de lo pagado en exceso por los socios o administradores inocentes contra los socios o administradores culpables.” 100 Art. 191 Com. “La sociedad anónima se constituirá bajo denominación, la cual se formará libremente sin mas limitaciones que la de ser distinta de la de cualquier otra sociedad existente e irá inmediatamente seguida de la palabra: “sociedad anónima”, o su abreviatura “S. A”. La omisión de este requisito acarrea responsabilidad ilimitada y solidaria para los accionistas y los administradores”
68
permita que aparezca su nombre en la razón social responderá en forma solidaria
e ilimitadamente igual al socio comanditado; con sus bienes por las deudas que
la Sociedad haya contraído, es decir que cuando las deudas que tiene la
Sociedad son muchas y por consiguiente sus bienes no las alcanzan a cubrir en
su totalidad, el acreedor puede dirigirse contra los bienes personales de los
socios comanditados o comanditarios en su caso, y obligarle a que le responda,
en virtud de la responsabilidad de esta.
En cuanto a las utilidades, la distribución de estas se encuentran en la escritura
constitutiva, ya que los socios o accionistas cuando realizan aportaciones a la
Sociedad lo hacen con un objetivo, el cual es obtener lucro de las aportaciones
hechas, por lo tanto ningún socio puede ser excluido de este beneficio.101
5. La aportación que los accionistas hagan a la Sociedad se encuentra plasmada en
el contrato,102 en las Sociedades de capital tenemos que las aportaciones que los
accionistas realizan, se encuentran amparadas por títulos valores que se llaman
acciones, por lo tanto en la Sociedad se permite que los socios tengan acciones
nominativas, mientras estas no han sido pagadas en su totalidad; y al portador
cuando han sido canceladas totalmente, en este caso va ser dueño de la acción
la persona que porte ese titulo.103
6. En cuanto a la duración de la Sociedades también se encuentra establecido en el
contrato, existiendo dos formas de duración, ya que las Sociedades mercantiles
pueden constituirse por tiempo determinado ó indeterminado, debido a ello es que
todos los miembro de la Sociedad tienen la certeza que los bienes que han
aportado para su constitución van a estar dentro de la Sociedad y que de ello,
estas van estar recibiendo las utilidades o beneficios pactados, ya que la
101 Art. 36 com. “No produce ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o mas socios de la participación de las utilidades” 102 Art. 22 Com. romano VIII. La escritura social constitutiva debe contener. “La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a estos.” 103 Art. 134 Com.
69
Sociedad, cuando se ha constituido por tiempo determinado, se va disolver
cuando concurre el plazo señalado, pero este plazo puede ser prorrogado, en el
caso que así lo convengan los socios y la Sociedad pueda seguir cumpliendo con
su finalidad; en cambio las Sociedades que se constituyen por tiempo
indeterminado se van a disolver cuando le sea imposible continuar con su
finalidad, no obtengan las ganancia esperadas; ó cuando concurra alguna otra
causal de disolución; pero en ambos casos para la disolución de la Sociedad
deben seguirse las reglas establecidos en el ley.
DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Así como todos los contratos de Sociedad tienen ventajas para sus miembros y los
terceros, también sabemos que este trae consigo algunas desventajas entre estas
podemos mencionar:
1. Con la existencia del contrato, en el cual la Sociedad se constituye, los bienes
que aportan los socios,104 entran a formar parte del patrimonio de la Sociedad,
por ende el socio no puede recuperar dichos bienes para incorporarlos a su
patrimonio personal, es decir que de las aportaciones realizadas a la Sociedad, el
miembro aportante no puede decidir quitársela a esta, ya que le pertenece a ella,
a lo que tiene derecho el socio es a recibir las utilidades de las aportaciones, y
también puede cedérselas a otras personas ó vendérselas, de acuerdo a las
estatutos y reglas pactados en la Sociedad.
2. Cuando se constituyen Sociedades de personas, por ser estas constituidas en
base a la confianza personal entre los socios, estos no tienen la libertad de ceder
sus aportaciones sociales a una persona extraña a la Sociedad sin el
consentimiento de los demás socios, por lo tanto cuando el socio ya no quiere
104 Art. 31 Inc. 1º Com. “Son admisibles como aportaciones todos los bienes que tengan valor económico, el cual debe expresarse en moneda nacional.”
70
seguir formando parte de la Sociedad necesita el consentimiento unánime de los
demás, excepto en el caso que en el mismo contrato dispongan que es suficiente
el consentimiento de la mayoría de los socios para que opere la cesión de esos
bienes. Cuando se autorice la cesión de los derechos de socio, los demás
miembros de la Sociedad tienen preferencia sobre estos, ya que tienen el
derecho de tanteo, el cual debe ser ejercido dentro de quince días siguientes a la
autorización,105
3. Toda persona que se encuentra formando parte de una Sociedad, sea que tenga
el carácter de socio o administrador; con la existencia de dicho contrato estos
tienen limitada su actuación, a pesar de las aportaciones que hayan realizado en
dicho ente, debido a que los miembros tienen algunas prohibiciones, entre cuales
tenemos:
a) A los socios o administradores se les prohíbe extraer de los fondos de la
Sociedad cantidades mayores de las que se les han asignado para gastos
particulares.
b) Usar de los fondos que le pertenecen a la Sociedad para negocios
personales, a la vez no pueden estos usar de la firma de la Sociedad, para
sus propios provechos.
c) También estos miembros tiene la limitante de no aprovecharse de la
finalidad de la Sociedad, para realizar una actividad en su propio beneficio ó
en beneficio de un tercero.106
4. Para los socios es una desventaja la existencia del contrato, cuando procede la
disolución de la Sociedad, por que cuando esta quiebra, se procede a la
105 Art. 50 Inc. 1º “Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedad sin el consentimiento de los demás, y sin el tampoco pueden admitirse otros nuevos, salvo que en uno u otro caso la escritura social disponga que será suficiente el consentimiento de la mayoría.” 106 Art. 48 Com.
71
liquidación en la cual todo el haber social con el que cuenta la Sociedad hasta el
momento de la liquidación sirve para sufragar los gastos de la liquidación y para
cancelar todos las obligaciones que la Sociedad haya contraído con terceros, por
lo tanto los socios no reciben ninguna cantidad de los bienes aportados a la
Sociedad, ya que los bienes con los que cuenta la Sociedad alcanzan única y
exclusivamente para cubrir las deudas sociales; esto de conformidad a los
artículos 332, 335, 336 del Código de Comercio.
5. Para que una persona forme parte de una Sociedad debe realizar aportaciones a
la misma, con la cual se forma su patrimonio inicial, para que esta comience a
operar, desarrollando la actividad para la cual se ha constituido; siendo en el
contrato en el cual se encuentran las aportaciones realizadas y la actividad a
desarrollar, la existencia de ese contrato le perjudica al socio, en el caso que sea
excluido o separado de la Sociedad, por que este debe responder a favor de
terceras personas por operaciones que tenga pendientes la Sociedad al momento
de su separación o su exclusión, ya que mientras estas operaciones no concluyan
el socio se mantiene atado a la Sociedad es decir; que mientras no concluyan las
operaciones que contrajo la Sociedad, cuando esa persona separada o excluida
formaba parte de ella, el socio no puede recibir la parte de capital o utilidades que
le corresponda, por que la Sociedad tiene la facultad de retenérselos, hasta que
las operaciones concluyan en su totalidad; es necesario mencionar que esto no
opera en las Sociedades de capital variable.107
6. Algunas Sociedades según su forma de constitución no se pueden emitir
acciones al portador; por que en la escritura social constitutiva pueden pactar que
auque las acciones estén completamente pagadas no se extienda títulos al
portador, es considera desventaja por que si las Sociedades emite solamente
acciones nominativas, para que estas se puedan vender necesitan pedir
autorización de los demás socios, mientras que las acciones al portador los
107 Art. 55 Inc. 1º Com. “El socio que se separe o fuere excluido responde a favor de terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión.”
72
propietarios de estas tienen la libertad de vendérselas a cualquier persona sin
necesidad de pedir autorización, por que es propietario de estas simplemente la
persona que porte el titulo.108
108 Art. 134 Com. “Las acciones serán siempre nominativas, mientras su valor no se haya pagado totalmente. Una vez satisfecho por completo el valor nominal de las acciones, los interesados podrán exigir que se les extiendan títulos al portador, siempre que la escritura social no lo prohíba.”
73
CONCLUSIONES
La actividad comercial es ejercida por comerciantes, estos pueden ser de dos
clases: comerciante individual y comerciante social; el primero es dirigido por
personas naturales que tienen la titularidad de una empresa mercantil, mientras
que los segundos se refiere a las Sociedades Mercantiles.
Las Sociedades Mercantiles se clasifican en: Sociedades de Personas y
Sociedades de Capital. Dentro de las primeras se encuentra la Sociedad en
Nombre Colectivo, la Sociedad en Comandita Simple ó Comanditaria Simple y la
Sociedad de Responsabilidad Limitada; mientras que dentro de las Sociedades
de Capital podemos encontrar dos; las cuales son: las Sociedad Anónima y la
Sociedad en Comandita por Acciones o Comanditaria por Acciones. Ambas
clases de Sociedades pueden ser de capital variable.
Las Sociedades Mercantiles gozan de personalidad jurídica, por lo tanto es un
ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, ya que cuenta con su
propio patrimonio con el cual va responder de todas las obligaciones que contrae
a su nombre con terceros; este Sociedad es independiente de los socios que la
componen.
Las Sociedades mercantiles se constituyen modifican y disuelven por medio de
un contrato, el cual para que produzca efectos jurídicos debe cumplir con todas
las solemnidades establecidas por la ley, como ser otorgado en escritura pública;
y además debe ser inscrito en el Registro de Comercio.
Para que el contrato de Sociedad produzca sus efectos debe además cumplir con
ciertos elementos los cuales son: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto
lícito y causa lícita.
74
Las Sociedades de Personas se constituye en base a la confianza personal entre
los socios, el nombre de esta es bajo razón social, la cual se componen con el
nombre de los socios y cuando en la razón social no figure el nombre de todos se
le agrega la palabra “hermanos” o su equivalente “cia”. Pero la Sociedad de
persona de responsabilidad limitada tiene la facultad de constituirse bajo razón
social o denominación.
Los integrantes de las Sociedades de Personas responden de las obligaciones
contraídas por la Sociedad ilimitada y solidariamente entre ellos y con la Sociedad
cuando es en nombre colectivo, pero cuando la Sociedad es de responsabilidad
limitada los socios van a responder solo con los aportes realizados a la Sociedad,
y en la Sociedad en Comandita Simple debido a que en esta existen dos clases
de socios, los comanditados responden ilimitada y solidariamente, mientras que
los comanditarios responden únicamente por los aportes hechos a la Sociedad.
Las Sociedades Anónimas se constituyen bajo denominación, en este tipo de
Sociedad no tienen relevancia la confianza entre los socios, el capital de esta se
divide en partes alícuotas las cuales están representadas por títulos valores que
se llaman acciones, la responsabilidad de estos se limita únicamente a las
aportaciones realizadas.
El contrato de Sociedad mercantil, trae consigo efectos internos y externos;
dentro de los primeros se encuentran los efectos normativos del contrato, los
derechos de los socios frente a la Sociedad; en cuanto a los efectos externos
tenemos; los caracteres de la personalidad distinta, el patrimonio social; y la
responsabilidad de los socios.
Los derechos que tienen los socios son de dos clases: derechos patrimoniales y
derechos de consecución.
75
Los derechos patrimoniales se dividen en primarios y secundarios; en los
primarios se encuentra el derecho que tienen los miembros de las Sociedades de
participar en las utilidades, en virtud de las aportaciones hechas, y dentro de los
secundarios, es el que tienen los miembros de vender su participación social.
En los derechos de consecución se encuentran, el de administración y el
vigilancia; el derecho de administración es el derecho que tienen los socios de
participar en el manejo de los asuntos sociales, y el derecho de vigilancia se
refiere al derecho que tienen estos mismos de saber como se está ejerciendo la
administración de dicho ente jurídico, cuando está siendo administrada por
persona ajena a la Sociedad.
Cuando la Sociedad contrata lo hace independientemente de sus socios, por
tanto las obligaciones sociales no son por si mismas obligaciones de los socios si
no de la Sociedad. La Sociedad también puede contratar con los propios socios y
las obligaciones derivadas de este contrato no tienen diferencia alguna de las
obligaciones contraídas a favor o a cargo de persona extraña a la Sociedad.
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RECOMENDACIONES
A las personas naturales que comienzan a operar como comerciantes
individuales, para que puedan aumentar su capacidad de producción
dependiendo la actividad a la cual se van a dedicar, y sean capaces de competir
con otros, deben constituir una Sociedad de las que se encuentran reguladas en
nuestra legislación, siendo lo mas indicado que se organicen para formar una
Sociedad Anónima de Capital Variable.
Por las grandes necesidades que existen en nuestro país, y con el tratado de
Libre Comercio, para que hayan empresas capaces de competir a nivel nacional e
internacional, se recomienda que los trámites para el Registro de estas entidades
sea de una forma más rápida, y a la ves transparente, por que al constituirse
pueden comenzar a operar desarrollando de una forma satisfactoria su finalidad,
de conformidad a las leyes mercantiles que son las reguladoras de estas
entidades.
Cuando se constituye y se inscribe en el Registro de Comercio una Sociedad
mercantil nace a la vida jurídica un nuevo ente con personalidad jurídica, el cual
tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, se recomienda
que ante las obligaciones que ha contraído, esta sea la única obligada para
responder, ya que cuenta con su propio patrimonio; teniendo de esta forma los
socios una responsabilidad limitada, y en el caso que algún administrador o socio
tuviera participación dolosamente, en que la Sociedad realizara una mala
actividad, sean estos obligados a responder ilimitada y solidariamente por las
deudas sociales.
Que existen muchas Sociedades en nuestra legislación mercantil que se han
convertido en letra muerta por no ser funcional para el comercio.
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ANEXOS