DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – SAM – Fernández Arroyo – Kaller de Orchansky

6-PERSONAS. FA 13, 14, 15, 16 y 31 – KO 6, 7 y 16 6.1-Derecho aplicable a las personas físicas. 6.1.1-Domicilio vs. Nacionalidad como conexión básica en la materia. 6.1.2-La residencia habitual. 6.2-Capacidad de hecho y de derecho. 6.2.1-Ámbito de la ley aplicable. 6.2.2-Cambio de domicilio y mayoría de edad o emancipación. 6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia. 6.3.1-Examen de supuestos. 6.4-Protección de los incapaces. 6.4.1-Patria potestad. 6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores. 6.4.3-Protección de los incapaces mayores. 6.5-Sustracción y restitución internacional de menores. 6.5.1-Descripción de las situaciones problemáticas. 6.5.2-Aspectos civiles de la sustracción y obligación de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. Convención Interamericana de 15 de julio de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de 1981. 6.5.3-Tráfico internacional de menores: Convención Interamericana de 18 de marzo de 1994. 6.6-Personas jurídicas. 6.6.1-Aspectos generales. 6.6.2-Personas jurídicas de carácter público. 6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr. 6.7-Personas jurídicas de carácter privado. 6.7.1-Sociedades mercantiles. 6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad. 6.7.3-Calificación del lugar de constitución. 6.7.4-Actividad internacional de las sociedades mercantiles. 6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurídica. 6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. 6.7.7-Apertura de filiales y sucursales. 6.7.8-Responsabilidad de los administradores y representantes. 6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distinción con la atribución de competencia judicial internacional. 6.7.10-Dimensión convencional.

6- Personas.

6.1-Derecho aplicable a las personas físicas. Los problemas de DIPr que puedan suscitarse con relación a la persona física (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a través de la ley personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio. La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta materia.

6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexión básica en la materia .

El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En DIPr el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente, que habrá de regular determinadas relaciones jurídicas.

Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas generales podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la persona. El Código Civil Argentino no proporciona un concepto genérico de domicilio, pues las definiciones contenidas en los Arts. 89 y 90 se refieren al domicilio real, al de origen y al legal , que son especies calificadas de aquel concepto general1. 1 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pág.161. La doctrina es la que señala los elementos constitutivos del domicilio “es el asiento jurídico de la persona”, “es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos”.

En el DIPr Convencional, más concretamente en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una calificación autárquica del domicilio civil. Este Tratado, en su Art. 5, dispone: “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.” Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexión subsidiario.

En determinados supuestos el punto de conexión domicilio actúa como determinante de la jurisdicción (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Código Civil, entre otros). Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Código Civil) y por nuestro DIPr convencional (Art. 1° de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).

Para nuestro C.Civil el domicilio, la residencia y habitación son determinantes de jurisdicción y de ley aplicable

El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión personal es el de la Nacionalidad.

La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde esta perspectiva la concepción continental Europea la ha caracterizado como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales como: la raza, la religión, la cultura, el idioma, que determinan una forma de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los diferencia de los demás grupos humanos. Según los partidarios de este sistema, éste indica el derecho más adecuado, ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos estos elementos característicos de un pueblo.

La Nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de mantener el control de sus nacionales a través del espacio, sin importar dónde éstos se encuentren.

La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en el Código de Napoleón en el año 1804. También fue receptado por el Congreso de Lima del año 1878, pero luego fracasó. También ha sido receptado por nuestro Código de Comercio. La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra) lo receptan. Brasil receptó este punto de conexión hasta el año 1942 y Guatemala lo hizo hasta el año 1926. En su gran mayoría los países latinoamericanos receptan el punto de conexión domicilio, salvo: Haití, República Dominicana y Venezuela.

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6.1.2- La residencia habitual. La residencia es lugar de habitación real de la persona (Salvat). Es el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intención de estabilizarse allí (Busso). Es otro de los puntos de conexión que pueden emplearse en esta materia.

Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado rígido y ha traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que la tendencia en DIPr convencional es hacia la sustitución del punto de conexión domicilio por el de la residencia habitual. La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en el Art. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.

Habitación: está despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidental o momentáneamente (Busso). En C.Civil es considerada cuando hablamos de tutela de niños expósitos o menores abandonados.

Fernández Arroyo - Alcance de la residencia habitual como factor de solución de la dialéctica clásica - 484. El domicilio y la nacionalidad tienen una cosa en común: en tanto categorías jurídicas pueden aprehender con mayor o menor rigor las situaciones fácticas a las que se refieren. Por esta razón, en el ámbito personal, la residencia habitual se ha abierto camino a partir de su adopción en convenciones internacionales, precisamente como criterio que, por un lado, permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y, por otro, refleja de mejor modo la situación real. En efecto, al exigir como componente objetivo la presencia física de la persona en el lugar y como elemento subjetivo el ánimo de permanecer allí, la residencia habitual se erige como la conexión personal más realista. Claro está que debe tenerse en cuenta que la residencia habitual le transmite esta virtud en muchos casos al domicilio, ya que muchas legislaciones identifican, con alcance más o menos general, el domicilio con el lugar de la residencia habitual de la persona (así, art. 5 TMDCI de 1940 y art. 2.1 Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el DIPr (CIDIP II)).En el campo de la codificación internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexión de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. En estos casos, si bien el elemento subjetivo de la residencia habitual no siempre es fácil de medir, a lo que se le da más importancia es a la presencia física del menor en un Estado a efectos tanto de la ley aplicable como de la jurisdicción competente. Así ha sucedido en las convenciones de la Conferencia de La Haya y en nuestras convenciones interamericanas. Por ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III, ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor para regir "la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo (...)" (art. 3); las cuestiones relativas al adoptante o adoptantes, en cambio son sometidas a la ley del domicilio (art. 4). Por su parte, en orden a encontrar la ley que resulte más favorable al interés del acreedor, la Convención sobre obligaciones alimentarias de la CIDIP IV dispone la posibilidad de escoger entre las leyes del domicilio o la residencia habitual del acreedor y las leyes del domicilio o la residencia habitual del deudor (art. 6). La residencia habitual del menor también es el elemento central sobre el cual se construye la Convención sobre restitución internacional de menores de la CIDIP IV y tiene un peso fundamental en la reglamentación contenida en la Convención sobre tráfico internacional de menores de la CIDIP V. Esta preferencia por la residencia se debe, como bien dice Opertti, a que la residencia habitual constituye el "verdadero asiento real del menor", su "centro de vida", tal como se define en el art. 3 del Convenio bilateral sobre protección internacional de menores celebrado entre Argentina y Uruguay y en el art. 3 del Convenio sobre restitución internacional de menores celebrado entre Chile y Uruguay.Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores; ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal.Si observamos, por ejemplo, la definición de Internacionalidad incluida en el art. 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos que para las personas físicas el contrato será internacional "si las partes del mismo tienen su residencia habitual (...) en Estados parte diferentes" (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte). En !a Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en todos los Estados comunitarios, se establece que en subsidio de aplicación de la regla básica de la autonomía de la voluntad, el contrato se rige por la ley del Estado más estrechamente vinculado con el contrato; para determinar esto último existe una presunción general (y otras particulares) basada en la residencia habitual de la persona que tiene a su cargo la prestación característica del contrato (art. 4.2).Autonomía de la voluntad - 485. Sin lugar a dudas, otra forma de escapar a los problemas derivados de la determinación de la ley aplicable al estatuto personal consiste en ampliar el ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad de los particulares. Téngase en cuenta que un problema que es común a todas las conexiones antes vistas es el de su mutabilidad o, lo que es lo mismo, el de su inestabilidad . En la medida en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a cuestiones tales como los efectos del matrimonio o las disposiciones testamentarias, se evitan los problemas de la determinación posterior de ese derecho, que dependerá del criterio seguido por el DIPr del Estado donde se plantee la controversia y de la mayor o menor aceptación del reenvío en su legislación.La ampliación del campo de acción de la autonomía permite entonces superar la divergencia de soluciones (finalidad tradicional y siempre vigente del DIPr), a la par que confiere más estabilidad a la reglamentación de las relaciones privadas internacionales, la cual deja de depender de los cambios en la situación personal de sus protagonistas ni debe someterse a inconsistentes expedientes de reenvío . Además de eso, salvo casos extraños, las partes elegirán normalmente una ley que se acomode bien a las características de la situación y a sus intereses recíprocos, con lo que se gana además en calidad de la solución. Para ahuyentar los temores a las situaciones fraudulentas o incompatibles con los principios básicos de la legislación, siempre queda el recurso a las normas imperativas de DIPr y al orden público internacional.

6.2-Capacidad de hecho y de derecho.

Fernández Arroyo - Capacidad de hecho y de derecho - 486. En relación con la persona física individualmente considerada, la cuestión acerca de la aplicación de determinada ley (precisamente de la "ley personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad, del nombre y de los casos de ausencia. No debe interesar la diferenciación entre capacidad de hecho y de derecho sino cuáles son los elementos de la reglamentación de ambas que debemos tener más en cuenta.

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Para comenzar, entonces, hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad, dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar la jurisdicción internacional en los problemas relativos a incapacitación. La otra posibilidad es regular de manera diferente la capacidad de hecho y la capacidad de derecho, como según alguna interpretación minoritaria haría el DIPr argentino (sometiendo la capacidad de hecho a la ley del domicilio y la capacidad de derecho a la ley argentina). Pero aunque la regla sea la de la unidad de régimen, hay que prestar mucha atención a la existencia y el alcance de las excepciones , ya que, en caso de existir, éstas pueden configurarse como otras normas indirectas o como normas materiales imperativas, con el diferente alcance que ya conocemos.Otra cuestión de relevancia es que la materia de la capacidad puede aparecer vinculada con derechos fundamentales con reconocimiento positivo de rango constitucional. Esta situación provoca un parámetro ineludible para el legislador y para el aplicador del derecho, que no pueden soslayar la vigencia de la norma fundamental al construir las normas primarias y secundarias. Resulta esencial en este contexto prevenir la producción de eventuales discriminaciones prohibidas por la normativa relativa a los derechos humanos. También problemas tales como el momento en el que se considera que comienza la vida y, por lo tanto, existe un sujeto apto para ser titular de derechos y obligaciones, pueden verse afectados por este tipo de apreciaciones de raigambre constitucional. Finalmente, cabe hacer mención de que la existencia de diferentes regulaciones materiales en materia de capacidad, a menudo provoca que quien es capaz según una ley no lo sea según otras que pueden estar vinculadas con el mismo supuesto, pudiendo hacer variar la consideración acerca de la validez misma del acto jurídico. Puede darse, incluso, que la situación que se plantee sea la de un cambio del elemento fáctico tenido en cuenta en el punto de conexión, es decir, que la persona cambie su domicilio o su nacionalidad desde un país donde es tenida como capaz a otro país donde su condición sea la de incapaz (o viceversa). En tales casos la tendencia es a reconocer la capacidad de la persona y, en consecuencia, favorecer la validez de los actos jurídicos que quiera o que haya podido celebrar.

6.2.1-Ámbito de la ley aplicable . La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría monista) de las personas físicas es la ley personal, que emplea como puntos de conexión la nacionalidad o el domicilio.

Los países de emigración receptan por regla general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el territorio.

Sistema y Régimen del Código Civil Argentino. Los artículos del C.Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequívoca la adopción del punto de conexión “domicilio” para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas (sin distinguir entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho).

El problema se plantea en el Art. 949 del C.Civil referente a los actos jurídicos. Dicha norma establece que: “La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto, y los vicios que puedan contener, será juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Código”. En esta disposición se distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir ésta por la ley argentina, otorgándole un carácter territorial.

El punto de conexión “domicilio” ¿es empleado en materia de capacidad e incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad “de hecho” y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad “de derecho”? Al respecto existen tres posturas. Las tres teorías coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho:

a) Teoría Chauvinista: interpretación literal del Art. 949, reduce la aplicación de la ley de domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad de derecho y la incapacidad de derecho a la ley territorial. Postura separatista de Freitas.

b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Esto es que en caso de que una ley argentina consagre una incapacidad especial d derecho, ésta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio.

c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

El C.Civil (art. 949) recepta la tesis separatista en relación al régimen internacional de la capacidad -> la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho por la ley argentina.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio (Art. 1°)

6.2.2-Cambio de domicilio y mayoría de edad o emancipación . El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República, desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país extranjero. El C.Civil sólo contempla la primera hipótesis en los Artículos 138 y 139, o sea, el que mude su domicilio de un país extranjero a la República.

Art. 138: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”

Art. 139: “Pero si ya fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”.

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Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que para el supuesto del Art 138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la adquisición de un inmueble situado en nuestro país, debe prevalecer el Art. 10 del C.Civil

6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia.

6.3.1-Examen de supuestos. Más allá de los casos de incapacidad, puede producirse otra situación con efectos similares, como el supuesto de la “Ausencia”. La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, no desempeñaren convenientemente el mandato o éste hubiere caducado. En estos casos puede el juez , a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exigiere .

La ley 14.394 legisla sobre la institución. La única norma de DIPr que contiene la citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente para la declaración de ausencia. “Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar donde existieren bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones”. Los puntos de conexión utilizados actúan en forma subsidiaria.

Los TrMon_Dcho_Civil Internacional declaran como juez competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo dispone el Art. 57 del Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado de 1940.

En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del país donde los bienes se hallen situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía (Art. 10 Tratado de 1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).

6.4-Protección de los incapaces.

6.4.1-Patria potestad. En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de patria potestad.

El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras el Tratado de 1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita (Art. 18).

En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el Art. 15 del Tratado de 1889). El Tratado de 1940 modifica y ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de la unidad. Así la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de tales bienes (Art. 19).

Fernández Arroyo - Patria potestad - 568. La protección de la niñez está contemplada en la CN de 1994. A tenor de lo dispuesto, se delega al Congreso la facultad de dictar un régimen de seguridad social especial en protección del niño en situación de desamparo (CN art. 75 inc. 23). Asimismo, cabe consignar que se han incorporado con jerarquía constitucional una serie de Convenios internacionales que obligan a los Estados a adoptar medidas para proteger al menor desde el embarazo, por parte de la familia, de la sociedad y del Estado; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales -firmados en 1966- y, de forma específica, la Convención sobre los derechos del niño de 1989 (art. 75, inc. 22). Es dable advertir que desde las esferas internacionales se desplegó una amplia tarea doctrinaria y legislativa que repercutió en el orden interno.En efecto, la ratificación de estos convenios obligó a reformular la legislación nacional para adecuarla a los principios contenidos en ellos, a la vez que su incorporación con jerarquía constitucional impide el dictado de cualquier norma que pueda desconocer o contradecir tales directivas.569. La legislación argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación (art. 264 CC). La norma distingue los deberes y las facultades de los progenitores según incidan en la persona del menor, procurándoles una formación integral, de aquéllos de naturaleza patrimonial referidos a la administración de sus bienes. El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores, salvo en el supuesto de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular, o nulidad de matrimonio, en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.En este orden de ideas, los tribunales del país entendieron que el régimen de visitas no debe ser considerado como un efecto del juicio de separación o divorcio sino que debe encuadrarse "dentro de su sede natural, que es la patria potestad". Para determinar el tribunal competente a fin de resolver el régimen de visita del menor cuyos padres separados de hecho residen en distintos Estados -Uruguay y Argentina- el criterio a tener en cuenta debe independizarse del que determina la jurisdicción internacional del divorcio. (CNCiv-1, 26/12/1997 "S.M., M.R. c/A.P.C",LL, 1998-D-143).570. La determinación de la jurisdicción internacional exige prudencia para evitar la posible asunción de la misma sobre bases endebles. Por tal motivo los tribunales nacionales decidieron que no procede la entrega de una menor al guardador nombrado por el juez chileno del último domicilio del causante, habida cuenta que la menor reside en el país con su madre viuda la que tiene la patria potestad según las leyes argentinas.En consecuencia, el Estado con jurisdicción internacional sobre la sucesión, no está dotado por esa sola razón de jurisdicción internacional para entender en las cuestiones atinentes a la patria potestad ("Fernández de R.F. c/Román B. del Valle", Gaceta del Foro, Año IX, p. 169).La jurisprudencia también se manifiesta a favor de reconocer el ámbito de la autonomía privada a los padres en la solución de los conflictos familiares, sin que las facultades supletorias concedidas a los jueces puedan llegar a suplir la voluntad y deseo de aquéllos . Esta fue la posición asumida por la CSJN que homologó un acuerdo realizado en sede judicial por los padres de las hijas menores del matrimonio. El

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núcleo de este acuerdo consistió en la radicación de las menores en Perú junto a su madre, fijándose un régimen de visitas según el cual las niñas permanecerían con su progenitor durante los períodos de receso escolar (CSJN, 22/12/1993, ED, 157-235). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil había fundado su rechazo al pedido de homologación en lo dispuesto por el art. 264 quater del CC (texto según la Ley 23.264 de 1985 que exige el consentimiento de ambos padres para autorizar a sus hijos a salir del país {"Recursos de hechos deducidos por M.j.F. y por Alejandro C. Molina -Asesor de Menores e Incapaces ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en la causa F., M.J. si autorización ", LL, 1994-A-159). Sin embargo, según señala la Corte, la mayoría del Tribunal de Apelación, no tuvo en cuenta los términos del pacto concertado por las partes después de iniciado el pleito ni tampoco ponderó que el precepto legal sólo prevé la intervención judicial cuando existan desavenencias entre los padres o medie imposibilidad de obtener el consentimiento de uno de ellos sobre aspectos trascendentes en la vida del menor.A través de ese acuerdo se aseguraba una vinculación estable de las hijas con ambos progenitores pues se preservaba el derecho del padre a mantener una razonable comunicación con ellas y a supervisar su educación, cumpliendo con los fines que la ley persigue. Además, no se afectó mediante el acuerdo el principio del orden público familiar y la autonomía privada mereció reconocimiento y tutela. El tema esencial planteado en este fallo es el de los límites de la intervención judicial, fundada en el interés superior del menor frente a la autonomía de la familia.En otro caso, ante la falta de acuerdo de los progenitores, la CSJN consideró que procede el recurso extraordinario cuando la Cámara, supliendo el consentimiento que integra las facultades de uno de los padres -arr. 264 quarter del CC- autorizó la radicación en el extranjero de parte del grupo familiar mientras durara el desempeño del cargo consular que ocupaba la madre. De tal modo, a falta de nuevas circunstancias que justificasen un cambio, lo decidido no puede variar en tanto las actuales se mantengan. Sin embargo, en virtud del tiempo transcurrido desde la iniciación del incidente y a fin de paliar la incertidumbre en que se encuentra el grupo familiar, la Corte se pronunció sobre el pedido de autorización de traslado al exterior de los hijos de la actora. (CSJN, 13/5/1988, "Echeverría de Villalba Díaz, María del C. el Villalba Díaz, Jorge.", LL, 12/10/1988).572. En el caso "B.B. el C.H.,V.", la Cámara Nacional Civil Sala "F" decidió el 30/5/1990 que: "(...) si bien el Estado posee un control sobre la forma en la que los padres ejercen su autoridad y decisión respecto del destino de sus hijos, su intervención se debe limitar a aquellos casos en los que la conducta de los padres exige su actuación para preservar el orden público y proteger a los menores. La potestad del poder jurisdiccional del Estado para sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que les son inherentes, sólo se justifica cuando hay elementos que manifiestamente se revelan como peligrosos para los menores" (LL, 1991-C-198).573. Ahora bien, frente a la carencia de normas determinantes de jurisdicción, como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales, la doctrina propone colmarla mediante la aplicación analógica de las disposiciones del TMDCI de 1940, según el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita -art. 18 y art. 56- (Goldschmidt, Orchansky), o bien, atenerse a la ley y a la jurisdicción de la residencia habitual del hijo (Boggiano).En el asunto "S.M., M.R. el A.P.C.", citado precedentemente, la Sala I de la CNCiv se inclinó por esta última opción, al privilegiar la actuación del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva, cumpliendo así con el principio de efectividad, aspecto clave en la resolución de casos de DIPr (Boggiano). Se acataría también el precepto de la Convención sobre los derechos del niño que obliga a los Estados parte a garantizar a los menores su derecho de ser escuchados en todo proceso judicial que los afecte y de expresar su opinión libremente en función de su edad y madurez (art. 12).La residencia habitual del hijo es también la conexión empleada para decidir la ley que rige el ejercicio de la patria potestad, ya que no puede ejercerse aquel poder sino en el lugar en donde se encuentra la persona sujeta a la potestad. Por tanto el domicilio de quienes la ejercen está en el lugar de su representación. La cuestión se complica cuando se trata de padres separados que viven en países distintos de donde no es posible determinar, a priori, si ha de considerarse al hijo domiciliado en el país del padre, en el de la madre, o en ambos, en tanto la patria potestad les corresponde a los dos. En este supuesto cobra relevancia interpretar la norma en el sentido de entender que el lugar de ejercicio de la patria potestad se identifica con el de la residencia habitual del hijo.

6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores . Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, que es en primer término la de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria, por un tutor que la ejerce en su sustitución.

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Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes y que están taxativamente enumerados en nuestra legislación civil (Art. 469 C.Civil). Esta institución recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del C.Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la tutela y la curatela están sometidas a las mismas normas de DIPr.

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno de carácter procesal, que consiste en la determinación del juez competente para su discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan.

Código Civil - Juez Competente: El C.Civil, en su defectuosa redacción del Art. 400, dispone que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es la muerte el único motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de allí que se pueda extender la norma a los casos en que la designación de un tutor provenga de la suspensión del ejercicio de la patria potestad y también, en virtud del Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.

El Art. 401 establece: “Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual”.

Finalmente el Art. 403 contempla la situación de los menores abandonados o expósitos. En este caso es juez competente el del lugar donde éstos se encuentran.

El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Código utiliza como punto de conexión determinante de jurisdicción la residencia de los padres, en el caso de que éstos tengan su domicilio fuera de la República, ¿se refiere exclusivamente a la residencia en la República? o ¿también otorga competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o fuera de la República? El Artículo ha sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con un criterio restrictivo se entiende que la norma sólo otorga competencia concurrente al juez de la residencia, si ésta se encuentra en la República y el domicilio, fuera de ella.

Tratados de Montevideo - Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo coinciden con la solución del Código Civil en cuanto a la determinación del juez competente para el discernimiento de la tutela y la curatela.

Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y 25 que disponen: “El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”, como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio de los padres del menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o la curatela.

Código Civil - Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del C.Civil es competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y curatela la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.

En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el C.Civil ha receptado el principio del fraccionamiento, consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de situación de los bienes (Arts. 409 y 410 del C.Civil).

Tratados de Montevideo: - Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones personales sin repercusión patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889 dispone: “La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo”, y el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces ”. Pero como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), que a su vez lo tienen en el país donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente coincidentes entre sí y consagran la misma solución que el Código Civil.

En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el C.Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento en su Art. 22, que textualmente dispone: “Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados”.

En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su Art. 28 reza: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio se regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes”. Se modifica, pues el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la unidad en la regulación de las relaciones patrimoniales, señalando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepción consagrada en el último párrafo que se refiere exclusivamente al régimen de los derechos reales.

Por último, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal, garantía que las leyes suelen acordar en protección de los incapaces. Los Arts. 23 y 29 respectivamente, establecen que sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél donde estén situados los bienes. Para la existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su situación.

6.4.3.-Protección de los incapaces mayores . La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y de la curatela, temas ya desarrollados en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.

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6.5-Sustracción y restitución internacional de menores.

Fernández Arroyo - El constante incremento de los medios de comunicación internacional, la flexibilización de las fronteras nacionales y la incidencia de variables políticas, sociales, culturales y económicas, son algunos de los factores que han contribuido a incrementar en las últimas décadas los desplazamientos transnacionales. Tales circunstancias produjeron una modificación en la unidad familiar que sufrió profundos deterioros con el consiguiente perjuicio de los menores. Una de las manifestaciones más evidentes que avalan la afirmación precedente es el notorio aumento de casos de menores sustraídos o retenidos indebidamente por alguno de sus progenitores, problemática a la que se suma una más grave aún que daña la integridad física y moral del menor, cual es ser objeto de tráfico ilegal en el ámbito internacional.Frente a la nueva realidad en la cual el mayor perjuicio se centra en la desprotección en que quedan sumidos los menores, los Estados y las organizaciones internacionales se plantearon la necesidad de dar respuesta a estos cambios creando los instrumentos legales que contemplen los problemas generados por estos acontecimientos. Habida cuenta de ello, la restitución internacional de menores, las visitas internacionales y la prevención y sanción del tráfico ilícito comienzan a ocupar lugares de privilegio en las agendas de las reuniones celebradas en foros regionales y universales.

6.5.1-Descripción de las situaciones problemáticas. La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y conservar. Se trata más bien de una actividad que de un concepto jurídico; se presenta como una cuestión práctica, inmediata. La restitución se funda en el estatuto jurídico del protector-guarda, custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la guarda o su similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y específica por sus características procesales2. 2 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: “Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur”, Zavalía, Buenos Aires 2003, pág. 616.

Fernández Arroyo - Descripción de las situaciones problemáticas - El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. La asistencia entre los Estados, que de manera generalizada se ha desarrollado con la evidente intención de mejorar las relaciones jurídicas de los países en el plano internacional, adquiere en este tópico una importancia esencial. De la vinculación convencional de los Estados, depende la no aplicación de principios territorialistas que conducen a que el autor de la sustracción logre sus propósitos en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental, con los consiguientes perjuicios de diversa índole -psíquica, moral o física- hacia el niño y, desde luego, de los no menos legítimos de sus padres o cuidadores.

El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata de un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.

El DIPr interno no contempla la restitución internacional de menores. Ello se compadece con la realidad histórico-sociológica de la época en que se sancionó el Código Civil, pero no con la realidad actual.

Ahora, frente a esta “laguna histórica por imprevisión” nos preguntamos: ¿Qué hacer frente a este vacío normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este vacío legal debe aplicarse analógicamente el TrMDchoCivil Internacional de 1940. La solución es criticable, puesto que hubiera sido más conveniente aplicar el Convenio sobre protección internacional de Menores entre la República Argentina y Uruguay, en razón de su especificidad en la materia.

Por ello sería importante lograr una actualización del DIPr. Interno, incorporando una normativa acorde con el actual desarrollo del tráfico internacional, que contemple la restitución como medida autónoma para los casos en que se plantea con países no vinculados convencionalmente.

6.5.2-Aspectos civiles de la sustracción y obligación de restituir : el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. Convención Interamericana de 15 de julio de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de 1981.

En el ámbito de la integración jurídica universal, AR ratificó la Convención de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25/10/1980. Los aspectos más sobresalientes de esta Convención son los siguientes:

a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor (Art. 3°).

b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por menor, qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por derecho de visita (Arts. 4 y 5).

c) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un procedimiento de cooperación a los fines de asegurar el retorno del menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado federal, en cuyo caso podrán designarse varias Autoridades Centrales pero una principal para que a su vez transmita los documentos necesarios a los demás (Arts. 2 y 7).

d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución (Art. 8).

e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia. El convenio establece un sistema de colaboración fuera de lo normal, no pretende la ejecución de una decisión extranjera (que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más rápida devolución del menor al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del menor (Art. 11).

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Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que la vía no es el exequátur ni tampoco una mera comisión rotatoria, sino que para el supuesto de denegación de la restitución, es preciso una decisión del juez o autoridad que esencialmente, deberá manifestarse sobre las causas de no devolución recogida en el Art. 13 de la Convención.

La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro país. Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes:

a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer respetar el ejercicio de visita y hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.

b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autárquicas. La Convención determina qué se entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y cuáles son las condiciones para considerar el traslado o la retención como ilegal (Art. 4). También define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los dieciséis años – Art. 2).

c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores o cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su derecho “individual o con juntamente” inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual.

d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual.

e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que, cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su función espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a ésta. El procedimiento está contemplado en los Arts.8 a 17).

f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre en los casos en que se demuestre que:

1. quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o retención;2. quien la solicita ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención;3. existe un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro psíquico o físico4. el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez, la opinión del menor puede tenerse como decisiva. La Convención admite que las autoridades requeridas no den curso a la restitución del menor cuando se produce una lesión al orden público internacional del Estado requerido (Art. 25 de la Convención).

Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina. Los aspectos más relevantes de la Convención:

a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que comprende el supuesto del traslado ilícito, como aquellos casos en los que si bien el traslado es lícito, el menor no regresa al país en los plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.

b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando qué debe entenderse por presencia indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2); qué se entiende por residencia habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida. Art. 3). No define qué debe entenderse por menor, supeditando dicha calificación a la ley del estado de la residencia habitual del menor.

c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución.

d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas originadas en su aplicación con la excepción de los gastos y honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor; adopta como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios de Justicia de los respectivos Estados.

e) Prevé la posibilidad de localización del menor. Se determina como obligación suministrar datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede solicitar la localización del menor que resida habitualmente en jurisdicción de un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma indebida en el territorio de otro. (Art. 12).

f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin expresar explícitamente las causales, pero llama poderosamente la atención que la Convención no haya receptado la excepción del orden público internacional

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6.5.3-Tráfico internacional de menores: Convención Interamericana de 18 de marzo de 1994. En el sentido moderno se entiende por tráfico un “comercio más o menos clandestino, vergonzoso o ilícito”. Este concepto estuvo siempre asociado a la circulación y transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de niños.

Cuando la Convención sobre los Derechos del niños llama la atención sobre este problema, imponiendo a los países la obligación de concertar acuerdos internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de niños, términos que también aparecen con los de sustracción, retención ilegal, tráfico y desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos presentados por expertos e instituciones. De acuerdo a la definición de tráfico internacional de menores proporcionada por la misma Convención (Art. 2, inc. b), estas conductas quedarían comprendidas en el título 3. 3 FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pág. 628.

En esta materia cobra una importancia enorme la Convención Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha de 18 de marzo de 1994.) Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes:

a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de 1890, ello surge claramente del Art. 3 cuando expresa que: “abarcará los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la retención de ilícitos de los menores en el ámbito internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia”. La convención también contempla los aspectos penales del tráfico.

b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación internacional, que puede operar a priori, cuando los Estados asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados sobre la legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que haya asumido el tráfico internacional de menores en sus países respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La información también puede producirse a, después de haber adoptado las medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicación a las autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia habitual. (Art. 16).

c) La Convención, al igual que las anteriores de vale de calificaciones autárquicas. Así define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho años), también define qué se entiende por Tráfico internacional de menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer, trasladar o retener un menor de un país a otro, con la finalidad ilícita y ánimo de lucro. Esta calificación abarca tanto los aspectos civiles como penales.

d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la intimidad del menor, como su honor y reputación.

e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, determinar la competencia judicial internacional, contemplando las siguientes conexiones:

1. el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;2. el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;3. el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuera extraditado,4. el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. No obstante estas opciones, el Art. 9 de la Convención otorga prioridad a los jueces del Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.

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6.6-Personas jurídicas.

Fernández Arroyo - En resumen, persona jurídica es aquel sujeto de derecho creado por un acto de voluntad de uno o muchos, conjunto de bienes y esfuerzos destinados a realizar un fin social útil, creación de un ente diferente de sus socios, con personalidad propia y con patrimonio propio afectado para determinado fin. Todos los países del MERCOSUR reconocen personalidad a la persona jurídica como sujeto de derecho y obligaciones en la sociedad. Los sujetos activos (y pasivos) del DIPr son, pues, las personas físicas y las personas jurídicas, éstas divididas en personas de derecho privado (asociaciones, sociedades, fundaciones) y personas de derecho público, interno e internacional.

6.6.1-Aspectos generales. Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autárquicos en la actualidad trascienden continuamente sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos. De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado.

Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista que confina a la persona jurídica en el país en que ha sido creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los demás.

Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurídicas tienen o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad” y las doctrinas de la “ficción”. Las primeras prestan atención a la “realidad socio económica organizada, subyacente” regulada y específicamente reconocida por la ley, y por lo tanto se pronuncian afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una verdadera creación artificial del legislador y se pronuncian por la negativa. Nos pronunciamos a favor de la teoría de la realidad.

Si participamos de la teoría de la realidad, es lógico que hablemos de un “reconocimiento” de su personalidad jurídica y admitamos una amplia capacidad de actuación en nuestro país (extraterritorialismo). Si por el contrario, compartimos la tesis de la ficción, sostendremos la necesidad de una re-creación de la persona jurídica limitando su capacidad de actuación extraterritorial (territorialismo).

Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuación de las personas jurídicas extranjeras en nuestro país favorecerán la tesis realidad-extraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que valoran como negativa y perjudicial su desempeño en nuestro territorio, alentarán la tesis ficción-territorialismo=proteccionismo.

Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La más destacada es la doctrina de la “extraterritorialidad parcial” que procura conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende realizar en el extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de “capacidad genérica” y actos de “capacidad específica”. Para los primeros, que son comunes a toda persona jurídica y que no importan la realización de su objeto propio, la sociedad gozaría de plena capacidad de actuación territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones, entre otros, mientras que para los segundos, aquellos que hacen al objeto o fin específicos para el que se constituyó la sociedad, deberá someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.

Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone el contrato social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las limitaciones que de hecho se halla impuesto, en su actuación, la persona jurídica.

A su vez la teoría desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituyó.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).

Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero a la vez rígido e intolerante. Recíprocamente el criterio cualitativo – cuantitativo es flexible y dúctil, pero también impreciso, vago y riesgoso.

El C.Civil, por la época de su sanción, nada prevé expresamente respecto de esta doctrina de la extraterritorialidad parcial.

6.6.2-Personas jurídicas de carácter público . La ley 17.711 modificó el Art. 33 del Código Civil y sustituyó su criterio de división en personas jurídicas de existencia necesaria y existencia posible, por el de personas jurídicas de carácter público y de carácter privado.

Entre las personas jurídicas de carácter público enumera al Estado Nacional, las provincias y los municipios, en un primer inciso y en un segundo y tercer inciso, las entidades autárquicas y a la iglesia Católica, respectivamente.

El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autárquicas, son personas jurídicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho privado. El Art. 34 del C.Civil extiende ese carácter de personas jurídicas a los Estados extranjeros, a cada una de sus provincias o municipios.

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El C.Civil reconoce que la calidad de persona de derecho público del Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurídica en el derecho privado. La personalidad civil del Estado se impone como consecuencia de su existencia política. De allí la importancia fundamental del acto político del reconocimiento, que supone para el Estado que lo realiza, la aceptación del Estado extranjero en su doble carácter, como persona de derecho público y como persona jurídica de derecho privado.

En cuanto a la capacidad de actuación, el Estado, para el cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y números actos jurídicos , como adquirir empréstitos, comprar inmuebles, contratar servicios, estar en juicio como actor o como demandado, entre otros, es decir, toda la gama de actividades que caen bajo la órbita del derecho privado.

Frente a esta actuación extraterritorial del Estado la doctrina comparada ha brindado dos soluciones: la tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia, extraterritorialista. La primera negaba personalidad extraterritorial al Estado. Esta postura conduciría al aislamiento total de los Estados entre sí y la postura liberal de la extraterritorial, hoy unánimemente aceptada, establece que al constituirse el Estado lo hace con el doble carácter de poder público y al mismo tiempo de persona jurídica . Son dos cualidades inseparables.4 No obstante, esta teoría de la extraterritorialidad debe tener límites. En esta línea de pensamiento surge la Teoría de la Extraterritorialidad parcial enunciada por Quintín Alfonsín5. Si bien esta teoría ha sido formulada para el caso de las personas jurídicas de carácter privado, el autor citado la traslada y proyecta al ámbito de actuación del Estado. 4 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 216. 5 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. citada pág., 217.

Sintetizando, para Quintín Alfonsín y su teoría de la Extraterritorialidad parcial del Estado, éste podrá ejercer en un país extranjero y sin requerir la admisión territorial, todos los actos jurídicos que se deriven de su capacidad jurídica plena, así: adquirir bienes muebles o inmuebles, estar en juicio, contratar, entre otros; mas para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios públicos necesitará de la admisión por parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que señalen las leyes de éste.

El Art. 34 del C.Civil recepta la tesis amplia y liberal. Según nuestro Código Civil, el Estado extranjero, por el solo hecho de su reconocimiento podrá ejercer en el territorio del país, de pleno derecho, su capacidad jurídica e igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los entes autárquicos, constituidos de acuerdo al Derecho Público de su creación.

Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3) reconocen a los Estados el carácter de persona jurídica y la capacidad de adquirir los derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, eligiendo como punto de conexión para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado, donde se quiere ejercer.

6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr . El Art. 33 del C.Civil en su segundo párrafo establece que tienen carácter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.

Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según la finalidad de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones las normas de la sociedad civil.

6.7-Personas jurídicas de carácter privado.

6.7.1-Sociedades mercantiles. El tema de las sociedades comerciales está comprendido dentro del ámbito más vasto de las Personas Jurídicas: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas” (Art. 32 del C.Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: “Tienen carácter privado:... 2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización para funcionar”.

La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”.

Las expresiones usadas en los dos últimos textos son similares, no contradictorias y se refieren a un mismo problema, a la personalidad jurídica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de existencia o estado de las personas jurídicas. De allí una primera cuestión consiste en saber qué ley es la que determina cuando una conjunción organizada de esfuerzos y riquezas de personas físicas tiene personalidad jurídica.

La segunda cuestión se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley regula esta capacidad.

Al igual que en caso de las demás personas jurídicas se ha discutido sobre si efectivamente tienen tal capacidad, o no. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad” y las doctrinas de la “ficción”.

Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos respecto de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta última, el llamado “cualitativo” y el “cualitativo- cuantitativo”.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde

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pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituyó.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los TrMDchoCivil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los TrMDchoCivil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).

6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad . En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas.

a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter privado - La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la capacidad de derecho y hecho de las Personas jurídicas. La solución varía según la fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional y el DIPr interno o autónomo (C.Civil y Ley de Sociedades 19.550).

El TrMDchoCivil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado por la ley del país en el cual han sido reconocidas como tales; receptando la teoría de incorporación. Esta solución se asimila a la ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el Tratado no define qué debemos entender por lugar de constitución, encontramos una calificación autárquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención establece que: “Por lugar de constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”.

El TrMDchoCivil Internacional de 1940 en sus artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o centro de explotación de la persona jurídica. Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente).

La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta por el punto de conexión lugar de constitución (Art. 2) con el alcance ya explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118).

En el Código Civil no existen normas específicas que dispongan con relación a la capacidad de hecho o de derecho de las personas jurídicas, son por tanto de aplicación las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Código Civil. La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo éste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde está situada su dirección o administración principal.

b) La actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas - la solución dependerá de la fuente consultada.

En el DIPr Convencional los TrMDchoCivil y Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos).

Los TrMDchoCivil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo.

La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4).

El DIPr interno, C.Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-cuantitativo (Arts. 33/34/45/46 C.Civil y Art. 118 Ley 19550).

En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relación a sociedades mercantiles “domiciliadas” en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relación a las “constituidas” en Uruguay, Paraguay, Perú, México, Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo (habitualidad), del ámbito del DIPr Convencional Argentino.

6.7.3- Calificación del lugar de constitución . El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter privado. Al igual que cualquier punto de conexión requiere ser calificado.

De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución es el que regirá íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones y efectos.

El punto de conexión ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.

6.7.4-Actividad internacional de las sociedades comerciales. Este tema será abordado en el punto 6.7.6.

6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurídica. Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.

6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.

Actividad internacional de las sociedades mercantiles. En el DIPr interno, la Sección XV, titulado: “De la sociedad constituida en el extranjero” de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero

El Art. 118 textualmente establece que: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.

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Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país.

2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República.

3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratase de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.”

De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitución, entendido éste como aquel donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones y efectos.

Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.

La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho. La expresión existencia y forma aluden a la personalidad jurídica y al tipo social respectivamente.

Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.

La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de actas, entre otros.__

Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto principal está destinado cumplirse en la República se configura el supuesto de fraude a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550 que textualmente establece: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de constitución (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello así a fin de evitar situaciones fraudulentas.

Estamos en presencia de una norma de policía, en virtud de la cual, se defiende la aplicación del derecho argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto se localizan en la República. El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurídicas de lo han de entender por “sede” y por “principal objeto”. Si bien no existe una definición precisa de estos conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o administración.

La expresión objeto principal a cumplirse en la República, también plantea dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretación más coherente es aquella que entiende como centro de explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el objeto se cumpliera concurrentemente en otros países rige el Art. 118 LSC.

Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente dispone: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.” La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la República “no es un acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2). El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República, por lo que a la participación en sociedades argentinas pre-constituidas hay que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude el Art. 123.

Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional de ella, sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de responsabilidad limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada y vinculada).

El ámbito de aplicación del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:

-El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.

-La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el extranjero para constituir una en la República, entre una sociedad constituida en el extranjero para constituir una en la República o entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional para constituir una sociedad en la República o para ser absorbida por una sociedad en la República o para ser absorbida por una sociedad constituida en la República Argentina.

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-La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una sociedad en la República o para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad constituida en la República o para concurrir con ésta en la formación de una sociedad nueva en la República Argentina.

-La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la relacionada con su contrato social, reformas y demás documentación habilitante y la relativa a los representantes legales.

El Art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada, sin embargo existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad de la sociedad constituida en la República se refleje en los libros de ésta.

En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable:” El Art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la presente ley.” En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad.

La solución consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo a la ley argentina; apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades Anónimas. En este caso, la calificación originaria “lex causae” se ve sustituida por una calificación “lex- fori”.

6.7.7-Apertura de filiales y sucursales . En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los siguientes requisitos:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país.

2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República.

3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Además de estos requisitos deberá determinarse el capital que se le asigne. Estos requisitos están impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.

6.7.8-Responsabilidad de los administradores y representantes . El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales 19.550 para los administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades anónimas. (Art. 121 ley 19.550)

6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distinción con la atribución judicial internacional . Según el Art. 122 ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República.

a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

6.7.10-Dimensión convencional - La dimensión convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.

7-Matrimonio – FA 18 y 19 – KO 9 y 107.1-Celebración del matrimonio. 7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial. 7.1.2-Las formas de celebración. 7.1.3-Prueba e inscripción registral del matrimonio. 7.1.4-El matrimonio consular. 7.1.5-Matrimonio celebrado en fraude a la ley.7.2-Efectos del matrimonio. 7.2.1-Noción de efectos del matrimonio. 7.2.2-Relaciones personales. 7.2.3-Régimen económico matrimonial pactado.7.2.4-Efectos del matrimonio en defecto de pacto. 7.3-Atenuación o disolución del vínculo matrimonial. 7.3.1-Separación judicial y divorcio. 7.3.2-Jurisdicción internacional. 7.3.3-Ley aplicable.7.4-Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. 7.4.1-Condiciones del reconocimiento. 7.4.2-Dimensión autónoma, convencional e institucional.

7- Matrimonio

7.1-Celebración del matrimonio. El matrimonio es la unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia.

El Art. 172 del C.Civil establece como presupuestos del matrimonio: el consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la diversidad de sexos y la autoridad competente para autorizar el matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Reg. Civil y Capacidad y Estado de las Personas). Cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente, aunque algunos autores han objetado la expresión.

En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del C.Civil establece que:”Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.

La definición del concepto “matrimonio”, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del Art. 159 no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho civil argentino, porque si así fuera desconoceríamos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificación lex causae; la del ordenamiento jurídico declarado competente, que es la que rige la validez

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internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del orden público internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio6. 6 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 237

La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la solución con los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que “la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se celebra”

7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial . En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172) establece que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.

En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a la forma personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho argentino se ha prohibido los llamados “ matrimonio por poder ” , en los que el consentimiento se expresa a través de apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno contempla la figura de los “Matrimonios a distancia”. El matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil). La ley establece un límite temporal de noventa días, al ofrecimiento de la documentación que acredite el consentimiento de cónyuge ausente. El plazo corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173 in fine).

No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del país del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.

La ley establece que el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio, deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para la justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente (Art. 174).

La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos. Estos impedimentos varían según las distintas legislaciones. Existen impedimentos físicos, familiares, morales, entre otros.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público interno, y deben por tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el orden público internacional y, por ese motivo, las prohibiciones establecidas se imponen no sólo internamente, sino también a los matrimonios celebrados en el extranjero. La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público internacional y los que son de orden público interno, sólo pueden trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional.

Así el Art. 160 del C.Civil dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs. 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del Art. 166. Tales impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación (inc. 1°) y entre hermanos y medios hermanos (inc. 2°). El impedimento derivado del vínculo de adopción plena y simple (inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el impedimento de ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).

En cambio son impedimentos de orden público interno, los establecidos en los incisos 5°, 8° y 9° que se refieren a la falta de edad, (16 años para la mujer y 18 para el hombre); la privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no sepa manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

No obstante ello, no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).

Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Código Civil son de orden público interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7. Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden público internacional, aunque ley del estado donde se celebró el matrimonio no contenga tales prohibiciones, no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro país.

En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece una excepción a la regla general consistente en que la capacidad se rige por la ley de domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley del lugar de celebración. Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del matrimonio, trae la ventaja de estimular a los contrayentes a la celebración del matrimonio, evitando así los “matrimonio claudicantes”, es decir, aquellos que son válidos en un Estado, pero inválidos en otros.

Los TrMDchoCivil de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13 respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.

7.1.2- Las formas de celebración. Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las

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formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).

Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en relación a las formas matrimoniales está consagrada en el Art. 159 del C.Civil y en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940.

7.1.3- Prueba e inscripción registral del matrimonio . La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebración (Art. 161 C.Civil).

El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.

A los efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la documentación correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).

Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la República, se hará previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no está sujeta a idéntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales solicitudes de inscripción ha provocado dos corrientes de opinión. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro país requiere orden de juez competente para inscribirse en el Registro Civil , tal requisito también debe exigirse para la modificación del estado civil que surge de un sentencia de divorcio dictada en un país extranjero.

En la provincia de Córdoba rige la ley 4992 del año 1968, cuyo Art. 1 dispone que la inscripción de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificación de la capacidad y estado civil de las personas, están sujetas al exequátur que les otorguen los Tribunales de la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. En la provincia de Córdoba son competentes para ordenar la inscripción de matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia. Para la inscripción de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequátur las Cámaras de familia.

7.1.4- El matrimonio consular. Existen países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los países partidarios de la lex patriae, para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual están acreditados. Es preciso además que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, del Estado al que pertenece el agente diplomático o consular y el Estado en donde ejerce sus funciones, el matrimonio diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de celebración. Las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomáticos o consulares; los que se celebraron en territorio argentino ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados inexistentes. Pero, por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrados ante el cónsul de Venezuela en Costa Rica, es válido porque el Art. 42 del Código de Bustamante, que liga a ambos países, autoriza el matrimonio diplomático o consular y la ley del lugar de celebración, o sea la ley costarricense, lo considera válido.

7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley . Antes de la sanción de la ley de divorcio vincular en nuestro país; era muy frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran a México para contraer allí matrimonio, en virtud de que la ley mexicana preveía la institución del divorcio vincular. Este supuesto constituía un típico caso de Fraude a la ley argentina. Más precisamente se trataba de un “fraude en expectativa”.

Actualmente la legislación argentina (Art. 159 del C. Civil, 2° parte) descarta toda posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los cónyuges a mudar su domicilio para sujetarse a la ley del lugar de celebración. El fundamento de esta disposición es preservar la validez del matrimonio y evitar los matrimonios claudicantes, es decir que son válidos en un Estado, pero inválido en otro.

De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial en el DIPr interno.

7.2- Efectos del matrimonio.

7.2.1- Noción de efectos del matrimonio. Son vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del mismo.

Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se refieren a las relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad, cohabitación, entre otros), y a los efectos patrimoniales, que se vincula a la relación con los bienes (Vgr: Convenciones matrimoniales).

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7.2.2- Relaciones personales. Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica de manera autárquica la expresión domicilio conyugal efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. Se establece de esta forma la mutabilidad del punto de conexión, pues alude genéricamente al domicilio conyugal, pudiendo los cónyuges cambiarlo en algún momento, por lo que cambiará la ley aplicable a los efectos personales.

Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexión subsidiario, pues en caso de duda o desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley de la última residencia.

En materia de alimentos, el Art. 162. 2° párrafo prevé que el derecho a percibir alimentos, la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.

En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regirá por la ley del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligación alimentaria.

En materia de medidas urgentes, el C.Civil establece que se regirán por el derecho del país del juez que entiende en la causa.

Los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración del mismo (Arts. 12 y 14 respectivamente).

7.2.3- Régimen económico matrimonial pactado . En esta materia puede ocurrir que los cónyuges, en uso de la autonomía de la voluntad, hayan previsto de manera contractual o a través de la celebración de pactos el régimen a seguir con relación a sus bienes. Estos pactos reciben el nombre de “Capitulaciones matrimoniales”.

El derecho Civil argentino prohíbe la validez de tales pactos en el régimen interno. Sólo se admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C.Civil, que en rigor de verdad, no se trata de auténticas capitulaciones matrimoniales, sino más bien de una suerte de “principio de prueba por escrito” de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio antes de la celebración del mismo. El Art. 1217 reza: “Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1° La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (…) 3° Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa”.

7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto . El Art. 163 establece que: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal, como punto de conexión inmutable. Sólo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prevé la posibilidad de pactar en el país.

En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificación de la convención matrimonial, el contenido intrínseco de tales convenciones.

En cuanto a la forma habrá que distinguir si la convención se realizó el lugar del primer domicilio conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regirá por la ley del primer domicilio conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit actum.

Si la convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de este último rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebración reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.

A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto a sus bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio conyugal.

No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización.

La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales aún cuando se opere el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del régimen matrimonial, significa que el derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la modificación del estatuto legal.

En el DIPr convencional, los TrMDchoCivil de 1889, establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por las convenciones celebradas (Art. 40), a falta de éstas por la ley del domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado “de común acuerdo”, antes de celebrar el matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (Art. 42)

El TrM de 1940 contiene la misma e idéntica solución que contempla el C.Civil (Art. 163), es decir, que las relaciones patrimoniales de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (Art. 16), optando por la inmutabilidad del punto de conexión.

7.3.- Atenuación o disolución del vínculo matrimonial

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7.3.1.- Separación judicial y divorcio. La separación personal, decretada por una autoridad competente produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolución del vínculo.

En cambio el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación alimentaria y la vocación hereditaria.

En los distintos países del mundo existen diferencias en cuanto a la admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y el procedimiento para obtener el divorcio:

a) La mayoría de los Estados prevén a la vez la separación y el divorcio. Otras legislaciones sólo admiten una de las instituciones. El divorcio y la separación no son instituciones cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones contrarías.

b) Algunos países instituyen el divorcio a modo de sanción por incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sanción) y otros instituyen la institución como remedio (Divorcio Remedio).

c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, también hay profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad el procedimiento judicial es el más difundido (decretado por el poder judicial). También existe el procedimiento administrativo (v.gr., funcionarios del registro civil).

7.3.2.- Jurisdicción Internacional – Con jurisdicción nos referimos al Estado cuyas autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Autoridad alude a la autoridad judicial, religiosa, administrativa, legislativa que dentro del Estado internacionalmente competente está facultada por las leyes internas para entender en tales causas.

La jurisdicción internacional en esta materia está prevista en el Art. 227 del C.Civil, el que textualmente establece: “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.

La norma transcripta recepta la doctrina del caso “Vlasof” de la CSJN del 25/03/1960 (La Ley t. 98, p. 287), en el que se elaboró por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal, en virtud de la cual, éste se halla a los efectos de la jurisdicción internacional argentina, en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges. Esta calificación constituyó un remedio para evitar que el marido pudiera elegir la jurisdicción más conveniente a sus intereses, mediante el cambio de domicilio, basándose en el Art. 9, inc. 9 del C.Civil (hoy derogado) y según el cual, la mujer casada tenía el domicilio de su marido aún cuyo se hallase en otro lugar.

El punto de conexión “domicilio efectivo” utilizado, remite a la definición dada por la ley en el art. 162, 1° apartado.

Los artículos 62 y 59 de los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente consagran la misma solución en materia de jurisdicción. Las acciones también podrán intentarse, a opción del actor, ante el juez del domicilio del cónyuge demandado.

7.3.3.- Ley aplicable. El tópico está previsto en el artículo 164: “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161”.

La norma actual declara aplicable la ley del último domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la acción puede entablarse ante el juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este último no coincidir con el domicilio conyugal.

El TrMDchoCivil Internacional de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay, siendo éste último el único país no divorcista. El Art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de la causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de celebración del matrimonio

La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber:

a) Una se funda en que el término causal alude a las instituciones divorcio o separación (Causal = institución).

b) Otra alude a que el término causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal=motivo)

c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial y la ley del lugar donde éste se celebró. (Causal=institución + motivo). Es ésta la interpretación más exigente y sostenida por Quintín Alfonsín7. 7 ALFONSIN, Quintín: “Sistema de Derecho Civil Internacional”, Volumen I, p. 633).

El Art. 15 del TrMDchoCivil Internacional de 1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple. Dicha norma estatuye que: “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado de donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal”. El Art. 15 prevé la postura Causal=Institución. Es decir que para el reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de la ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de celebración del mismo.

7.4.- Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras

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7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento. Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos deban producirse en la República Argentina, deben reunir los mismos e idénticos requisitos que cualquier sentencia en general: esto es: Requisitos Formales, Procesales y Sustanciales.

7.4.2.- Dimensión Autónoma, Convencional e Institucional - A fin de analizar los efectos en la República de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de países no ligados al nuestro por Convenios Internacionales, de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados-parte del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.

En la Dimensión autónoma, es decir, en ausencia de Convenio Internacional, el primer requisito que debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional, conforme el Art. 227 del C.Civil, es decir, el juez del último domicilio de conyugal efectivo o el juez del domicilio del cónyuge demandado. Una vez determinada la competencia, deberá cumplimentarse con los demás requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en general.

El Art. 161 segunda parte prevé un supuesto muy particular: La conversión de una sentencia extranjera de separación personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, en divorcio vincular , ya sea proveniente de un país que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que no lo recepte, con la condición de que el domicilio de cualquiera de los cónyuges esté en la República. La norma reviste el carácter de orden público internacional, con tinte divorcista.

Al exigir la norma que la sentencia de separación sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que se haya cumplido los requisitos formales, procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una norma cuyo texto es restringido, pues sólo contempla la hipótesis de los matrimonios celebrados en la República.

Ahora bien, ¿qué trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el país? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la solución podemos encontrarla en la interpretación extensiva del Art. 238 del C. Civil que dispone: “Transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal (a lo que podemos agregar sea ésta argentina o extranjera) ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, o transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de ellos podrá solicitar su conversión”

Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la República y respecto del cual se ha obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley: ¿La sentencia de divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino, será reconocida como tal? Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podían ser reconocidas porque afectaban el orden público internacional que era antidivorcista y se producía la conversión de las mismas en sentencias de separación personal. En la actualidad, con la incorporación del divorcio vincular, ha desaparecido el obstáculo. Finalmente, ¿qué trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios fueron considerados según las tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces. Descartada la aplicación retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedarían convalidadas.

En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de sentencias proveniente de alguno de los países signatarios del TrM de 1889, éstas deben llenar los requisitos formales y procesales ya mencionados.

En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma acumulativa del Art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en nuestro país. Argentina, en esta hipótesis hace causa común con el país no divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del Art.13 Inc. a) podrá invocarse como de separación personal. Por último, el Art. 4° del Protocolo adicional faculta a los Estados- parte a desconocer sentencias contrarias al orden público local.

Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente el domicilio conyugal, la sentencia será reconocida en nuestro país, y sólo Paraguay, país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En esta hipótesis Argentina hace causa común con el país divorcista8. 8 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág.269.

Es tiempo de hacer una revisión como una especie de conclusión sobre lo que hemos visto hasta el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografía básica indicada en programa a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Módulo 3 de la siguiente manera:

1. Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la Nacionalidad y el del Domicilio.

2. Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del domicilio.

3. Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio.

4. El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometiéndolas a la ley territorial, introduciendo así confusión en el sistema.

5. Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son: la chauvinista, la cosmopolita y la intermedia.19

6. Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la capacidad e incapacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria, existiendo divergencias en cuanto a la capacidad e incapacidad de derecho.

7. Los Arts. 138 y 139 del Código Civil sientan el principio de la “irrevocabilidad de la capacidad adquirida”.

8. El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando instituciones como: la tutela y curatela, ausencia, patria potestad, entre otras.

9. El instituto de la restitución internacional de menores consiste en un procedimiento, que no se pronuncia por el fondo de la cuestión, tendiente al retorno del menor a su centro de vida, cuando se han violado los derechos de tutela, visita, entre otros.

10. El tráfico internacional de menores es propio esfera del derecho penal, pues se trata de la comisión de delitos por parte de terceros que tienen como sujeto pasivo al menor.

11. En cuanto al modo de actuación extraterritorial de las personas jurídicas, en general la tendencia en DIPr se inclina hacia la teoría de la extraterritorialidad-parcial.

12. El Estado podrá ejercer en un país extranjero y sin requerir la admisión territorial, todos los actos jurídicos que se deriven de su capacidad jurídica plena, mas para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios públicos necesitará de la admisión por parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que señalen las leyes de éste.

13. En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales constituidas en el extranjero, el Código Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 adoptan el punto de conexión domicilio. En cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el punto de conexión lugar de constitución.

14. En cuanto a la capacidad de actuación extraterritorial de las Sociedades Comerciales el Código Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y la ley de sociedades 19.550 adoptan el criterio cualitativo-cuantitativo. En cambio el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el criterio cualitativo.

15. En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de constitución, siempre y cuando no concurra el supuesto previsto por el Art. 124 de la ley 19.550.

16. El DIPr interno autoriza a las sociedades constituidas en el extranjero a realizar actos aislados y estar en juicio, empero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deberá cumplir con los requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de sociedades.

17. El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del ámbito del DIPr convencional, puesto que la última convención en la materia (CIDIP II) ha receptado el criterio cualitativo.

18. Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el consentimiento prestado en forma libre y personal, la autoridad competente ante la cual debe prestarse el consentimiento (Art. 172 del C. Civil)

19. Según el DIPr interno las condiciones de validez intrínsecas (capacidad, consentimiento) y extrínsecas (forma) del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración. Los Tratados de Montevideo también adoptan el punto de conexión lugar de celebración.

20. El DIPr interno no sanciona el fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los cónyuges a mudar su domicilio para no sujetarse a la ley que en él rige. La solución se pronuncia en favor de la validez del matrimonio.

21. Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración, no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediare alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues son de orden público internacional.

22. Son impedimentos de orden público internacional: el parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación de grados, entre hermanos y medios hermanos, el impedimento derivado del vínculo de adopción plena y simple, el impedimento por afinidad, el impedimento de ligamen y el impedimento de crimen.

23. Son impedimentos de orden público interno: la falta de edad (dieciséis años la mujer y dieciocho el hombre), la privación de la razón y la sordomudez.

24. El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohíbe el matrimonio consultar y por poder.

25. En el DIPr interno los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal (mutabilidad del punto de conexión). Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de conexión)

26. En el DIPr convencional los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo. En cuanto a los efectos patrimoniales, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece que: éstos se rigen por las

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capitulaciones matrimoniales, en defecto de ellas: por el domicilio que los cónyuges hubiesen fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio y en última instancia, por la ley del domicilio del marido. En el Tratado 1940 se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.

27. En el DIPr interno la separación judicial y el divorcio se rigen por la ley del último domicilio conyugal efectivo.

28. Los jueces competentes para entender en esta materia, a opción del actor son los jueces del último domicilio conyugal efectivo o los jueces del domicilio del demandado (Art. 227 del C. Civil).

29. El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

30. El término causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal entendida como institución, Causal entendida como motivo y Causal entendida como institución y motivo.

31. El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa del Tratado de 1889 y soluciona el problema interpretativo, estableciendo que “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal”.

MODULO 4

8-Sucesión hereditaria. FA 21 – KO 11 8.1-La sucesión en el DIPr argentino. 8.1.1-Aspectos generales. 8.1.2-Sucesión legítima y testamentaria. 8.1.3-Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestión en el Código Civil, en la doctrina y la jurisprudencia. 8.1.4-Dimensión convencional 8.2-Cuestiones comunes a las distintas clases de sucesión. 8.2.1-Apertura de la sucesión. 8.2.2-Capacidad para suceder. 8.2.3-Transmisión de la propiedad.8.3-Testamentos. 8.3.1-Validez sustancial. 8.3.2-Capacidad para testar. 8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero. 8.3.4-Dimensión convencional

8- Sucesión Hereditaria.

Fernández Aroyo - I. Aspectos generales - El problema de la transmisión de los bienes de la persona fallecida a otros sujetos constituye una cuestión en la que se advierten diferentes concepciones en cada ordenamiento jurídico, enraizadas en características culturales, sociales y religiosas que nutren a cada nación. La idea jurídica sobre "qué es lo que debe hacerse" con los derechos transmisibles de la persona que muere, suscita especiales dificultades en los casos internacionales, en razón de las regulaciones internas a veces fuertemente cargadas de "orden público", con cauces más estrechos que en otras materias en las que el poder decisorio de los particulares cuenta con un mayor margen de decisión autónoma. De allí los inconvenientes en alcanzar niveles de consenso suficiente como para generar convenios internacionales unificadores de normas, no ya de carácter material, sino meramente indirecto (conflictual).Desde una perspectiva puramente interna de cualquier país, el tema sucesorio motiva la preocupación de quien toma la decisión de disponer a voluntad de los bienes que dejará al final de su vida, como asimismo la de quienes expectan acerca de qué y cómo heredarán, y hasta del Estado previendo la posibilidad de convertirse en propietario de bienes "vacantes" para aplicarlos a fines de utilidad y bien público (ej.: educación).Más allá del interés estatal concreto ante una eventual vacancia sucesoria, existe el interés por tener un sistema que permita el traspaso de manera ordenada, por carriles de razonable seguridad, garantizando el pago de los tributos pertinentes, contemplando con justicia el ingreso de cada cosa o bien inmaterial relicto al patrimonio de otros sujetos, legitimados por el juego armónico entre la voluntad del causante y la voluntad legal, en tanto esta última puede determinar la imposibilidad de privar a ciertas personas de porciones razonables en "lo dejado" por aquél. Si el tema sucesorio de por sí es intrincado, cuando el caso es internacional todo se complica. Quizás la complejidad sea especial debido a las divergencias, a veces muy profundas, que existen en la regulación material interna de cada Estado, íntimamente vinculada con las tradicionales divergencias conceptuales entre los sistemas de "sucesión en la persona" y de sucesión en los bienes. Tales ideologías sucesionistas provienen, por una parte, de la concepción romana que elabora la tesis de la continuación de la personalidad del causante con la consecuente transmisión en masa de todo su patrimonio, y por la otra, de la concepción germánica de la sucesión "en los bienes", como transmisión o "reparto" de los bienes relictos entre determinadas personas supérstites, los herederos, que no continúan la persona del causante. Así, se encuentran sistemas de "transmisión instantánea", en los que el patrimonio relicto pasa de manera inmediata a tener un nuevo titular. Sería el caso del derecho argentino en cuyo régimen los bienes se transmiten a los herederos desde el mismo momento de la muerte del titular. Hay sistemas en los que se produce un impasse entre la muerte y la aceptación por los herederos. Es una especie de vacancia provisoria que culmina cuando los herederos aceptan la sucesión y entonces la transmisión se opera de manera "directa", aunque no instantánea (o inmediata) sino "diferida". Por otro lado, aparecen los sistemas angloamericanos de transmisión "indirecta" y "diferida". Los bienes son transmitidos a un administrador o ejecutor, a quien se le confía la sucesión para que pague las deudas y liquide el remanente a los herederos. Luego se produce una segunda transmisión del ejecutor (personal representative) hacia los herederos. 1. Alcance de la antinomia "unidad vs. pluralidad sucesoria" - La oposición de criterios derivados de las concepciones romanista y germánica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria. Es así que, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial única que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisión. Por el contrario, de la idea germánica de una herencia múltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisión de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado. Transmisión única con una ley aplicable in totum o transmisión múltiple, con tantas leyes aplicables como bienes relictos con situación diferente existan en el caso.Sin embargo veremos que la realidad de los sistemas nacionales vigentes no muestra abundantes ejemplos de sometimiento irrestricto a una sola ley o a una ley para cada bien, apreciándose muchos casos de sistemas intermedios que combinan ambas concepciones.

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Las diferentes estructuras que pueden apreciarse en los ordenamientos jurídicos de cada país llevan en la práctica a dificultades muy serias para la resolución total y efectiva de los casos sucesorios multinacionales, especialmente cuando los bienes aparecen situados en territorios cuyos ordenamientos jurídicos difieren en cuanto a la ley o leyes aplicables a los bienes en ellos situados, dándose discordancias entre aquéllos y la idea plasmada en una sentencia judicial en la que el juez ha proyectado una solución ajustada al sistema de su propio ordenamiento jurídico. En tal orden de ideas, las mayores dificultades pueden estar vinculadas con las sentencias que disponen sobre la transmisión de bienes inmuebles o muebles registrables por una ley diferente de la interna propia del país de situación (o registro) . Sobrevienen entonces las negativas a reconocer tales sentencias privándolas total o parcialmente de efectividad, y colocando a los pretendidos herederos ante una multiplicación de trámites judiciales que obstaculizan -a veces de manera insuperable- el logro de una solución definitiva y justa del caso sucesorio.Ahora bien, resulta de interés hacer un breve paso por las razones que suelen ser invocadas en favor de la unidad o el fraccionamiento en cuanto a la ley aplicable a la sucesión con elementos de extranjería cuando aparecen inmuebles . Sobre la base del sistema argentino calificado a priori como de "unidad", aunque los fallos judiciales le hayan dado un alto grado de fraccionamiento, Werner Goldschmidt sostiene que siendo la herencia un patrimonio y por tanto una unidad ideal de derechos y obligaciones, el DIPr debe salvaguardarla sometiéndola a una sola ley nacional encargada de reglamentarla, aunque los diversos bienes relictos se encuentren situados en territorios sometidos a distintas soberanías, debiendo ser, esa única ley, la del domicilio o nacionalidad del causante. Es así que, según el autor citado, no se debe mantener la incongruente división de criterios que lleva a sustentar la unidad sucesoria en el orden interno y el fraccionamiento en el orden internacional. La unidad externa no puede ofrecer ningún reparo, si se maneja con seguridad el control a posteriori del orden público como cláusula de reserva de la norma de conflicto.En favor del fraccionamiento sucesorio suele invocarse la soberanía, el orden público, el interés fiscal y la reciprocidad . En tal sentido, se habla de no permitir que siendo los bienes raíces partes del territorio nacional, sean transmitidos utilizando una ley extranjera. Como dice Goldschmidt, este argumento padece de una doble confusión: por un lado, confunde soberanía con propiedad (reminiscencia del feudalismo), obviando que el Estado puede siempre ejercer su imperio iuspublicista sobre la totalidad del territorio, lo cual se manifiesta mediante el derecho a imponer tributos y a la expropiación. Por otro lado, confunde derecho extranjero con subdito extranjero, sin advertir algo que es muy evidente: el derecho extranjero puede imputar la herencia a un nacional argentino, como asimismo el derecho argentino puede imputarla a un heredero extranjero.Desde otro ángulo, el interés fiscal se concreta en la tributación efectivizable cualquiera sea la ley nacional que se aplique a la sucesión; el orden público se protege con la cláusula general antes mencionada; en fin, la reciprocidad es un recurso poco compatible con las modernas concepciones en el ámbito de las relaciones privadas internacionales aunque, de todas formas, podría llegar a ser un criterio a tener en cuenta en excepcionalísimas situaciones sin afectar por ello la vigencia del principio de la unidad. Como en toda discusión sobre cuestiones que presentan múltiples aspectos, creemos que no están dadas aún las condiciones que permitan sostener concluyentemente que un sistema sea mejor que otro, aunque parezcan contemplar equilibradamente razones teóricas y de conveniencia práctica, aquellos ordenamientos que optan por una diferenciación de tratamiento entre bienes mueble e inmuebles.2. Tendencias de regulación - Siguiendo los estudios comparatistas de R. David tomados por A. Boggiano para proponer una tesis superadora de la antinomia unidad pluralidad sucesoria en el DIPr argentino de fuente interna, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye dentro de esta calificación como "sucesión internacional universal pura" a los ordenamientos de países como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia. En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesión internacional singular pura", en los que estarían ordenamientos que someten la sucesión mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones . Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares sólo aparece típicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940 (aunque la práctica tribunalicia permitiría incluir también a México, Panamá y Uruguay, donde al parecer, aunque el territorialismo está previsto para los bienes sitos en los territorios propios, la regla suele ser extendida a los bienes radicados en el extranjero). Como imagen intermedia, encontramos una "sucesión internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar -Australia, Inglaterra, Canadá, Bélgica y Francia- o el de la nacionalidad del difunto -Austria, Bolivia, Irán y Turquía-) y cada inmueble a la lex situs.

8.1- La sucesión en el DIPr argentino.

8.1.1- Aspectos generales. La sucesión es la transmisión de los derechos patrimoniales. Se trata de un supuesto de “adquisición a título derivado”. En este caso el derecho es objeto de un acto de traspaso o transmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Lo más relevante del concepto es la “identidad” y “continuidad” de los derechos1. 1 MAFFIA, Jorge O.: “Manual de Derecho Sucesorio”, Tomos I y II, Depalma, Buenos Aires 1997, Págs. 1 y 2.

Con esta perspectiva, el Art. 3262 del C.Civil establece: “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”. Nos referimos a la sucesión por causa de muerte, que necesariamente presupone el deceso del sujeto a quien se habrá de suceder.

En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos ineludibles:

- La muerte o deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso.

Esta última circunstancia es la característica tipificante de una Sucesión internacional.

En cuanto a la ley aplicable a la sucesión legítima o testamentaria existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber:

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- Sistema de la unidad : este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta única ley es la personal del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio. Este sistema se basa en que el patrimonio es una universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a través de la persona, ya que no existe persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesión en la persona. Los países que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina.

- Sistema del fraccionamiento : propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten. Se funda en el hecho de que como el patrimonio está internacionalmente disperso, habrá tantas leyes como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesión en los bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional

- Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica el fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este sistema Inglaterra, Estados unidos, Francia, Bélgica, Austria, Hungría y Rumania.

8.1.2- Sucesión legítima y testamentaria . La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir entre sucesión legítima y testamentaria.

En el primer caso, el causante no ha hecho uso de la autonomía de la voluntad, dejando librada la transmisión de sus derechos patrimoniales a la ley.

En el segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a través de un testamento. Ambos supuestos son objeto de análisis en el Derecho Internacional Privado.

8.1.3- Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria : la cuestión en el Código Civil, en la doctrina y la jurisprudencia. Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los Arts. 3283 y 3612 del Código Civil.

Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.

Art.3612: “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”.

La primera disposición contempla la sucesión legítima, la segunda la sucesión testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del último domicilio del causante.

La doctrina nacional se ha preguntado: ¿Cuál es el sistema adoptado por el Código Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas:

- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos artículos somete la sucesión a la ley del último domicilio del causante. Por otro lado, el fundamento se encuentra en la nota al Art. 3283, que toma el pensamiento de Savigny. En su primera parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podría asignar el lugar de situación de los bienes que lo componen. El asiento jurídico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, “si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras”.

En el segundo párrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa respecto a las sucesiones ab intestato. Estas “reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento”.

La idea que afirma este párrafo es de la que voluntad del causante es siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicación de diferentes leyes, cada una de las cuales posee su propia presunción para las sucesiones ab intestato.

- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el Art. 10 del C. Civil y en un párrafo de la nota al Art. 3283. El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, según la cual “los bienes raíces situados en la República Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del país (…) respecto de los modos de transferirlos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Se afirma que la sucesión es un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión sobre bienes raíces situados en territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del último domicilio del causante.

En refuerzo de esta interpretación se invoca el párrafo intercalado por el codificador en la nota al Art. 3283, entre los dos argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto: “Puede llamarse una excepción a este principio general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman parte del territorio del Estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la República, Art. 10 de este Código”.

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Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del último domicilio del causante solamente los bienes raíces situado en el territorio argentino y no los que estén situados fuera de la República.

También se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota contenida en el Art. 3598, que establece que: “Supóngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las leyes de aquel país”.

Por último, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea , en virtud de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la tramitación de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la República, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada país.

Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido refutados por Romero del Prado22 ROMERO DEL PRADO,

Víctor N.: “Derecho Internacional Privado”, Tomo II Córdoba, 1961, pág. 425., cuyas principales objeciones son:

1. Las notas no tienen fuerza legal.

2. El ejemplo de la nota al Art. 3598 está justificado, porque si quedan bienes en Francia, país que no admite la tesis de la unidad, se impondrá la apertura de otro juicio sucesorio en dicho país, pero en razón de ser pluralista la legislación y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo sea la nuestra.

3. En cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicación a la materia sucesoria, porque para nosotros la división de la herencia no es el título traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario. La partición es declarativa y no traslativa de la propiedad. Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes raíces argentinos, no comprende la materia sucesoria, sino exclusivamente el régimen de los derechos reales, que obedece al principio de la territorialidad. Por “modos de transferirlos” hay que entender la necesidad de la escritura pública, la tradición y la inscripción. El Art. 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la transmisión de bienes raíces por actos intervivos a título singular y no la transmisión mortis causa.

4. El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o desigualdades de que fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que consagra nuestra legislación.

La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o intermedia, aunque se advierte una tendencia a la aceptación del sistema de la pluralidad o fraccionamiento. En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión sucesoria de inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensión, también afirman la competencia del derecho argentino cuando se trata de bienes muebles de situación permanente, Art. 11, primera parte del Código Civil.

8.1.4- Dimensión convencional - Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como el Tratado de 1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento, sin establecer distinciones entre bienes muebles e inmuebles:

Así el Art. 45 establece que: “La misma ley de la situación (refiriéndose a la ley del lugar de situación de los bienes) rige: La capacidad de la persona para testar; La del heredero o legatario para suceder La validez y efectos del testamento; Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, La existencia y proporción de las legítimas; La existencia y el monto de los bienes reservables; En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.”

El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no será regida por la ley de lugar de situación de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento que siguen ambos Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones, en las que parece vislumbrarse la idea de que “el patrimonio es una unidad”. Dichas situaciones son las siguientes:

- En materia de forma : Si bien la ley de situación de los bienes, rige la forma del testamento, el Tratado de 1889 (Art. 44, 2° parte) admite que el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Art. 44, 2° parte del Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por “acto solemne” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. Esta expresión es más amplia que acto público, pues está claro que todo acto público es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresión acto solemne es más amplia, pues admite la modalidad del testamento ológrafo que no exige la presencia de un funcionario público para su otorgamiento.

- En materia de Deudas : En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (Art. 47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no hay dejado bienes, los acreedores podrán exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48).

Ambos Tratados coinciden en esta solución.

- En materia de Legados : Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Se harán efectivos sobre los bienes

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que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (Art. 49).

- En materia de Colación : La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que este bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (Art.50)

8.2- Cuestiones comunes a las distintas clases - La jurisdicción es uno de los aspectos común a la sucesión legítima cuanto testamentaria. Dispone el artículo 3284 del Código Civil que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante.

El principio general consagrado en el DIPr interno o autónomo es el de la unidad de jurisdicción en materia sucesoria.

El Art. 3285 contempla el caso del heredero único, estableciendo que “si el difunto no hubiese dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado la herencia”. Esta disposición ha dado lugar a dos interpretaciones. La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio. La otra interpretación atribuye competencia para entender en la sucesión, aún en el caso de heredero único, a los jueces del último domicilio del causante. Se trataría entonces de un supuesto de jurisdicción concurrente. Esta última es la interpretación correcta.

Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (Art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo Tratado de 1940).

El DIPr convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia sucesoria.

8.2.1- Apertura de la sucesión. El momento en que opera la apertura de la sucesión y la transmisión de los bienes ha recibido distintas soluciones prácticas.

En el Derecho Romano, la mutación sucesoria no se producía de manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con la aceptación del heredero.

Esta concepción ofrecía no pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes que carecía de titular.

Distinta es la concepción de nuestro Código Civil, donde la transmisión hereditaria se opera en el momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y sin solución de continuidad.

El criterio aceptado por Vélez Sarsfield está expuesto en la nota al Art. 3282: “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo”.

No obstante, todas estas cuestiones serán calificadas por la ley del último domicilio del causante.

8.2.2- Capacidad para suceder. La capacidad para suceder está prevista en el Art. 3286 del Código Civil que textualmente establece: “La capacidad para suceder está regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión”

En los TrMDchoCivil Internacional de 1889 y 1940 se prevé que la capacidad para suceder se regirá por la ley del lugar de situación de los bienes (Art. 44 inc. a).

8.2.3- Transmisión de la propiedad. La transmisión de la propiedad se produce en el mismo momento de la muerte del causante, como ya hemos explicado en el punto 8.2.2.

8.3- Testamentos.

8.3.1- Validez sustancial. Con relación a la sucesión testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona una definición legal, es decir, una calificación de testamento.

Art. 3607: “El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.

De la propia definición contenida en la ley, se desprenden claramente las características esenciales del testamento:

1. Se trata de un acto solemne; 2. Escrito; 3. Y esencialmente revocable.

Por lo que, si se acepta el criterio de calificación lex fori habrá que rechazar un testamento hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque no reviste la calificación de un “acto escrito”.

En cuanto a la ley que rige la sucesión testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr interno es la ley del último domicilio del causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley del lugar de situación de los bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).

8.3.2- Capacidad para testar. La capacidad para testar está prevista en el DIPr interno en el Art. 3611 del C. Civil, sometiéndola a la ley que el testador tenía al momento de hacerlo, aunque se tenga o falte al momento de su muerte.

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En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prevé que la capacidad para testar se regirá por la ley del lugar de situación de los bienes (Art. 44 inc. a). En el Tratado de 1940 se suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regirá por la ley del domicilio del testador.

8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero.

Los Arts. 3634 a 3638 del código Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos. En la República Argentina no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el Código (Art. 3634).

Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle (Art. 3635) o en la forma descripta en los Arts. 3636 y 3637.

El extranjero fuera de su patria, y también fuera de la República, puede optar entre la forma del lugar de su otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad o las que el código designa como legales (Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma indirecta que emplea un punto de conexión alternativo y además es la única norma en el Código Civil argentino que emplea el punto de conexión nacionalidad.

La norma tiene una finalidad tuitiva, pues apunta a que el testamento no se decretado nulo por cuestiones formales.

La revocación del testamento está tratada en el Art. 3825: tratándose de un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la revocación es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la República, la revocación deberá ser ejecutada según las leyes argentinas.

8.3.4- Dimensión convencional - En el DIPr Convencional coincide la regulación legal de la sucesión legítima en cuanto testamentaria. El particular ha sido tratado y desarrollado en el punto 8.1.4.

9-Derechos reales. FA 22 – KO 129.1-Aspectos generales.9.2-Bienes inmuebles. 9.2.1-Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional 9.2.2-Capacidad para adquirir derechos. 9.2.3-Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina.9.3-Bienes muebles. 9.3.1-Calificación. 9.3.2-Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional

9- Derechos reales

9.1- Aspectos generales. El Art. 2311 establece que: “Se llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor”.

El Art. 2312 establece: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye el patrimonio”.

Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta, señalar qué ley es competente para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible, enajenable, como así otras clasificaciones posibles de cosas.

También le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisición o transmisión, la pérdida de la propiedad, la prescripción adquisitiva o transmisión, la pérdida de la propiedad y otras cuestiones.

En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa que los bienes raíces se rigen por la ley del lugar de su situación.

Está aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la aplicación de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptación general. De hecho Joseph Story, el juez anglosajón, afirmaba que los muebles siguen a la persona del dueño y se rigen por la ley de su domicilio. Sin embargo, Story admitía excepciones a este principio, tales como: los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una calidad implícita están sometidos a la ley de su situación. Por otra parte, toda transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situación es válida, aunque no se hayan observado las prescripciones de la ley del domicilio.

Savigny, el jurista alemán, en cambio adoptó el sistema unitario, es decir, sin distinción entre bienes muebles e inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae también para los muebles, con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.

Fernández Arroyo - Aspectos generales – 1. La regla lex rei sitae - Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae). Esta fórmula se aplica sólo a los bienes corporales, que ocupan un lugar en el espacio. La lex reí sitae es adoptada para la regulación de los derechos reales en DIPr por la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales , por considerarse que responde a principios básicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia (González Campos).La seguridad del tráfico exige también uniformidad en el régimen de los derechos reales y la aplicación de la ley del lugar de la situación garantiza esas condiciones uniformes dentro de cada país en relación con todos los bienes que se encuentran en el territorio nacional (González Campos).La regla lex rei sitae proporciona una solución fácil, segura y previsible al problema de determinar el derecho aplicable y no sólo permite tener en cuenta los intereses del país de situación de los bienes sino que también posibilita contemplar el interés de un titular de un derecho sobre un bien, ante el traslado de ese bien a otro ámbito nacional. Esto es porque la generalizada admisión de la regla en las legislaciones nacionales lleva implícito un principio de reconocimiento de los derechos constituidos en el extranjero. Ello implicará consecuencias adicionales.

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Desde la perspectiva del DIPr, porque deberá preverse una reglamentación especial para los bienes destinados a la exportación, y desde la del derecho material porque se deberá prever un régimen de continuidad para los derechos constituidos en el extranjero.Los mismos argumentos que fundan la regla sirven para la concreción del significado de la conexión, que se concreta siempre por la situación "de hecho" de las cosas, por el lugar de su presencia física. No importa el modo como la cosa haya llegado a ese país, sino el hecho de que se encuentre allí en el momento relevante. Tanto si su presencia ha sido consentida por su titular o no, si es legal o ilegal, temporal o permanente, el lugar de situación efectiva del bien opera como conexión.2. Opción básica de reglamentación: unidad de régimen legal o distinción entre muebles e inmuebles - La aplicación de la lex rei sitae unánimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes inmuebles fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles. Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia, Holanda, Inglaterra, Escocia y Alemania, habían desarrollado la regla de que tales derechos están sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. Esa regla fue incorporada a un significativo número de codificaciones.La destrucción o, tal vez con mayor propiedad, la limitación del alcance de esa regla resulta de la sistematización del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny, que se pronuncia por el establecimiento de un mismo régimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. El fundamento jurídico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situación donde se encuentra la sede de la relación jurídica. En tal sentido expresaba que quien desea adquirir o ejercitar un derecho sobre una cosa se transporta con esa intención al lugar que ocupa y, para esa especial relación, se somete al derecho de la localidad. Así, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra (lex rei sitae), se parte del mismo principio que cuando se rige el estatuto de la persona por la lex domicilii. Si en el domicilio se busca una situación a las personas en el espacio en la cual se cumplirán actos jurídicos generados en esa "sede" del individuo, así tratándose de bienes inmuebles (y por asimilación los muebles) que tienen lugar físico en el espacio, será la ley del lugar de situación la que rija todos los actos jurídicos que le conciernen. Savigny restringe en consecuencia la esfera de aplicación de la antigua regla estatutaria al caso de sucesión a los muebles por causa de muerte y al sistema de propiedad matrimonial, mientras que con respecto a la creación y transferencia de derechos reales en cosas consideradas individualmente sigue el principio de la lex situs. El derecho anglo-americano conservó la regla estatutaria más tiempo que los demás sistemas jurídicos, en parte debido a la influencia de Story. Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teoría, ha adoptado la posición continental europea que somete los muebles también a la lex situs (Wolff).Lo cierto es que si con relación a los inmuebles es ineludible admitir que el régimen de la propiedad y de los derechos reales condiciona la asignación de recursos, su disfrute y su explotación, ello es así también con relación a los muebles.

9.2- Bienes inmuebles.

9.2.1- Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional - El Art. 10 del Código Civil establece que: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos . El título, por tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la norma:

“Los bienes raíces situados en la República…” - El comienzo del artículo nos indica que estamos en presencia de una norma indirecta unilateral, en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en el territorio argentino y no los inmuebles en general.

“…son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales…” - La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae. La ley argentina, por ser el lugar de situación del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusión, su calidad mueble. Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo (Art. 2313). Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la aplicación de la lex causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar de situación de los bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori.

Continúa diciendo la norma: “(…) los derechos de las partes (…)” - Se alude aquí a los derechos reales sobre inmuebles, considerados ut singuli. Debe entenderse también que la norma remite a las limitaciones y restricciones al derecho de propiedad, impuestas en el título IV del libro II del Código Civil.

9.2.2- Capacidad para adquirir derechos . La norma se refiere a: “…la capacidad de adquirirlos…” Nos encontramos con una expresión controvertida que ha originado distintas interpretaciones en la doctrina:

Según una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretación literal e histórica del Art. 10, conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre bienes raíces situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra así una excepción a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil).

Esta interpretación lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de situación del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz.

Una segunda postura es sostenida por Romero del Prado, quien propone una interpretación mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la regla general sobre capacidad de los Arts. 6, 7, 8, 948 y 949 del C.Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles situados en la república y no a las personas, posibles titulares de derechos reales respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresión capacidad de adquirirlos se refiere alude a la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad de las personales. Así la ley argentina resuelve sobre la enajenación absoluta o relativa, a la posibilidad de adquirir un inmueble sin dueño por medio de la ocupación, entre otras situaciones.

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Según Calandrelli se opera un reenvío interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C.Civil. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no está regida por el Derecho Privado argentino, sino por el Derecho Internacional privado argentino, que señala la competencia de la ley del domicilio.

Otro criterio se basa en la distinción entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad jurídica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a la ley territorial (Art. 949).

9.2.3- Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. Continúa el Art. 10 estableciendo: “…a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos”. Este párrafo se refiere no sólo al sistema de transmisión del dominio de la propiedad raíz, sino a toda mutación constitución de derechos reales sobre inmuebles situados en la República Argentina. Actualmente, y a raíz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pública, tradición e inscripción registral. Si tenemos en cuenta la distinción que la ley civil establece entre título (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato causal.

La última parte del Art. 10 dispone: “El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. He aquí una confusión entre título y modo. La interpretación que estimamos correcta debe limitar la aplicación del Art. 10 a los casos de sucesión singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los legatarios en los derechos del causante.

La expresión “las solemnidades que deben acompañar estos actos” expresa la necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurídico referente a derechos reales sobre inmuebles argentinos. Tenemos aquí una importante excepción a la regla locus regit actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil.

Hay que acudir a los artículos 1211 y 3129.

Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de bienes raíces la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente”.

La calidad del instrumento público es una cuestión que decide la ley del país donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un escribano.

El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para que ordene su protocolización.

Art. 3129: “Puede también constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del título de los Contratos en general. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas en el término de seis días contados desde que el juez ordena la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”.

Debe tratarse entonces de un instrumento público legalizado y protocolizado por orden de juez competente.

Si a la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez argentino ordenó la protocolización, se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble, estos derechos serían válidos y la hipoteca no afectaría a los terceros que hubieren adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de término produce efectos respecto de terceros desde el día de la inscripción.

9.3- Bienes muebles.

9.3.1- Calificación. La calificación de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art. 11 del Código Civil.

9.3.2- Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional . La cuestión está tratada en el Art. 11 del C.Civil. Este precepto establece que: “Los bienes muebles que tienes situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”.

La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u ominilateral. Se distinguen dos clases de cosas muebles, las de situación permanente o “inmóviles” y los muebles en tránsito o “móviles”. Los primeros se rigen por la ley de su situación; los segundos por la ley del domicilio del propietario. Dentro de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente y los que se conservan sin intención de transportaros. La redacción del artículo suscita dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin intención de transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situación permanente, pero conservadas sin intención de transportarlas. Esta última opinión es la que prevalece.

La determinación de los muebles in transitu o móviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y específico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio debe ser específico, hay que atender a la intención del propietario del un mueble

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determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del propietario de un mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del comercio en general (criterio genérico).

La segunda parte del artículo 11 abarca dentro de los muebles móviles, tres grupos: los que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse otro país) como los muebles de exportación.

En conclusión, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los muebles móviles (de uso personal o destinados a la exportación, que se rigen por la ley del domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas muebles móviles, si el propietario es desconocido, como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas o se discute qué persona reviste la calidad de propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicación, corresponde también aplicar la ley de la situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.

Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de país en los cuales figuran los respectivos registros.

En el DIPr Convencional, los TrMDchoCivil Internacional no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de situación permanente y muebles móviles. La regla es única: “los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles” (Art. 26).

También se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula (Art. 27); los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías (Art. 28); los derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agregó al Art. 29 lo siguiente: “si este lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición se reputan situados en el lugar donde se encuentran”.

En atención al posible cambio de situación de las cosas muebles y su repercusión sobre los derechos de los interesados, se estatuyó el respeto a los derechos adquiridos: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados”. (Art. 30). El Tratado de Montevideo de 1940 le agrega a este último precepto lo siguiente: “El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.”

Finalmente el Art. 31 dispone que: “los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente”.

En cuanto a la Prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).

10-Obligaciones contractuales. FA 24 y 25 – KO 13 y 1410.1-Forma de los actos jurídicos: el principio Locus regit actum. 10.1.1-Carácter facultativo o imperativo. 10.1.2-Correcta interpretación. 10.1.3-Dimensión autónoma y convencional10.2-Precisión de la categoría “obligación contractual.10.3-Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales. 10.3.1-Perspectiva general. 10.3.2-Autonomía conflictual: concepto, fundamentos, límites. 10.3.3-Autonomía material: concepto, fundamentos, límites.10.4-Ley aplicable en defecto de elección. 10.4.1-El principio de proximidad. 10.4.2- La regla de los vínculos más estrechos y sus presunciones. 10.4.3-La teoría de la prestación característica. 10.4.4-Dimensión autónoma y convencional.10.5-Jurisdicción internacional. 10.5.1-Dimensión autónoma. 10.5.2-Dimensión convencional. 10.5.3-Dimensión institucional.

10- Obligaciones contractuales

10.1- Forma de los actos jurídicos: el principio "locus regit actum" . El término forma es multívoco, pues podemos referirnos a ella, como forma habilitante de un acto jurídico, formas intrínsecas o viscerales, formas procesales y otras.

Sin embargo cuando hablamos de forma aquí, nos referimos a las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos. La definición la encontramos en el Art. 973 del Código Civil que dispone: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o con el concurso del juez del lugar” La enumeración de este artículo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no mencionadas por el precepto.

La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de los primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas “ad solemnitatem” y “ad probationem” respectivamente. La finalidad de cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de carácter visceral, hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la nulidad del acto (vgr; la Escritura pública para el caso del contrato de donación de inmuebles Art. 1810 de C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, sólo tienen como finalidad la prueba en juicio del acto jurídico.

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En materia de formas impera la regla “locus regit actum”. Literalmente la fórmula significa: “El lugar rige el acto”, como dicha fórmula puede llevar a confusiones, la misma debe leerse de la siguiente manera: “La ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del mismo”. A su vez es preciso distinguir entre la forma en sí misma de la reglamentación de la forma. La forma en sí misma es una cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico: lex causae; en cambio la reglamentación de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regit actum). Este es el verdadero alcance de la máxima3. 3 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pág. 329.

Sólo la reglamentación de la forma está sometida a la máxima locus regit actum.

El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en la República, se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en instrumento público y se presente legalizado.

Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la reglamentación de esa forma será dispuesta por la ley del lugar del país donde el instrumento se otorga.

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae (Art. 32). En cambio, en el Tratado de Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del problema resolviéndolo con cierta autonomía.

10.1.1- Carácter facultativo o imperativo . El problema consiste en determinar si la „regla locus‟ es obligatoria o facultativa; o si una persona que celebra un acto jurídico fuera de su patria está sometida forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las siguientes posturas:

Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden público, ésta debe observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story.

Es facultativa: en virtud de que la forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisión voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el acto se realice. Para Savigny la regla tiene carácter facultativo y la opción se da entre la lex loci (ley del lugar de otorgamiento) y la lex causae (ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de conveniencia, por ejemplo, cuando es difícil o imposible conocer las formas previstas por la lex loci.

En el DIPr interno debemos tener presente que nuestro Código Civil no contiene una norma que explícitamente se pronuncie por la obligatoriedad o no de las formas en nuestra disciplina, sólo contamos con el Art. 14 inc 4 del C. Civil, que excluye la aplicación de las leyes extranjeras “cuando fuesen más favorables a la validez de los actos”.

En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carácter facultativo (Calandrelli) o imperativo (Vico) de las formas en nuestro Código Civil, con algunas excepciones en este última supuesto (tal el caso que la ley de lugar de celebración del acto admita la autonomía de la voluntad de las partes).

10.1.2- Correcta interpretación. No obstante estas divergencias, podemos concluir en que: Si respecto de un acto jurídico, la ley argentina (a la que consideramos lex causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus, según la cual podría prescindirse de la forma solemne en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit actum.

Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, cualquiera sea el carácter que dicha exigencia tenga en el país de celebración, pero se han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del Art. 14, tales actos serán válidos 4. 4 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. Citada, pág. 336.

10.1.3- Dimensión autónoma y convencional - En nuestro Código Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que dispone lo siguiente: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidos por las leyes del país donde se hubiesen otorgado”.

El Art. 950 amplía la máxima, al establecer que: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron”

Confirman la consagración de la regla locus los Arts. 80 a 86 del Código civil (sobre la forma de la prueba del nacimiento de las personas físicas). El Art. 159 sobre la forma del matrimonio, los Arts. 3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180 a 1182 sobre la forma de los contratos, entre otros.

Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepción a la „regla “locus‟, pues ambos exigen instrumento público.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla locus y se adhieren a la teoría de Savigny, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la lex causae.

El Art. 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. De modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba cumplirse en Uruguay serán determinadas por la ley uruguaya.

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La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos; así lo establece el Art. 39: “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos”.

La ley del lugar de celebración rige las formas de los instrumentos públicos y las formas matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecución rige los instrumentos privados.

En el Tratado de 1940 se morigeró esta solución. Al respecto el Art. 36 dispone: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”.

Es decir que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en cuestión.

Las formas en sí mismas, por la regla locus regit actum Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit actum, conservándose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad.

Así por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos países decidirán si el acto debe revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar de celebración, es decir, por la ley argentina.

10.2- Precisión de la categoría "obligación contractual" - Al hablar de “obligación contractual” nos referimos a los llamados “contratos internacionales”.

El tema de la contratación internacional es, sin hesitación alguna, uno de los tópicos más importantes del Derecho Internacional Privado.

La caracterización del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distinción del contrato nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un único ordenamiento jurídico.

No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposición al nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que exista contrato internacional.

Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante.

De esta manera, no resulta sencilla la calificación del contrato internacional, toda vez que su caracterización puede derivar de la ponderación de elementos jurídicos y/o económicos diversos. Así, por ejemplo, la calificación podrá hacerse teniendo en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración, ejecución. O bien teniendo en cuenta los contactos objetivos del contrato con más de un Estado.

En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto. A nuestro juicio, la calificación como internacional de un contrato depende de dos condiciones: a) la existencia en él de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurídicos (internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y estos ordenamientos jurídicos (internacionalidad relevante).

Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados debe ser de suficiente intensidad como para permitir atribuirle el rango de internacional. No todo elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional, ya que ello, en definitiva, depende del punto de vista de cada ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En este sentido se ha señalado que la nacionalidad para nuestro país es un punto de conexión neutro.

Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los elementos (personal, real o conductista) del contrato podría determinar su internacionalidad, en la medida que sea susceptible de incidir en la formación (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato, determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No obstante, el criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato depende de las normas que realizan la calificación, que se han inclinado por diversas soluciones.

La calificación de contrato internacional varía en las distintas fuentes normativas y algunas no especifican los criterios para su determinación.

Admite los contratos subjetivamente internacionales (que no lo son por sí mismos y se convierten en tales por la voluntad de las partes, directa o derivada de las prórrogas de jurisdicción) la Convención sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional (Art. 1), la Convención de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías (Art. 1), la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (Art. 1) y la Convención de Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción en materia de Compraventa internacional de Mercaderías (Art. 2), que asumen criterios objetivos,

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entre los cuales el más relevante exige que los establecimientos de las partes se encuentren en territorios de Estados diferentes.

Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderías, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna califica al contrato internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento o el domicilio de alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato internacional cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados diferentes.

Se ha señalado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar de celebración y cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexión personal) o sus establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes (localización internacional de patrimonio), cuando exista prórroga de jurisdicción válidamente admitida a un tribunal extranjero, cuando las partes acuerdan la aplicación de un derecho extranjero y se plantea el problema de la validez de dicha cláusula bajo la óptica de las normas conflictuales del foro.

No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración, se halla en el extranjero.

10.3- Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales.

FERNANDEZ ARROYO - Autonomía de la voluntad de los contratantes vs. normas imperativas - En un importante porcentaje de los contratos internacionales la voluntad de una de las partes en el contrato se limita a decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijación de los contenidos del contrato. De ahí que a pesar del papel fundamental que juega la voluntad de las partes en la contratación, "habrá que admitir que su función no es suficientemente abarcadora de la teoría general del contrato, pues el derecho necesario siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen límites que le son inherentes" (Stiglitz).Ahora bien, debe notarse que hay dos niveles de discusión diferentes. Por un lado encontramos los contratos que se celebran entre categorías diferentes de contratantes, como el caso paradigmático de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. Allí el desequilibrio es consustancial al contrato y la intervención de normas que establezcan un mínimo equilibrio entre las partes es imprescindible en términos de justicia (por ejemplo, invalidez de las cláusulas contractuales de elección -imposición, en realidad- del juez, establecimiento de la jurisdicción más próxima al consumidor, aplicación de normas protectoras de sus derechos, etc.). Por otro lado, pueden existir desigualdades que son propias de la economía de libre mercado que han abrazado todas las economías de la región en los últimos años; nos referimos a la obvia existencia de empresas más poderosas y menos poderosas, al pequeño grupo exportador que debe contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusión requiere mayor rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. Allá hay una desigualdad jurídica intolerable para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aquí, la desigualdad económica típica del sistema de libre mercado, que exige que la libertad de contratación deba ser la regla y que las normas correctoras sólo jueguen a título excepcional, en lo que sería una aplicación del dicho del durazno y la pelusa (Fernández Arroyo).Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres (ejs.: art. 21 del CC argentino, art. 11 CC uruguayo): es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas (aquellas en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres) por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. En suma, " la imperatividad restringe el voluntarismo" (Stiglitz).La dialéctica "autonomía de la voluntad-normas imperativas" podría encontrar diversas técnicas de expresión en el DIPr, como "la admisión de la autonomía conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro, de un tercer Estado o por el propio orden público del foro o, en los casos más extremos, la exclusión de la posibilidad de la elección de la ley" (Alvarez González). En la Convención de México de 1994, la admisión de la autonomía conflictual (art. 7) se ve limitada por algunas de las técnicas de expresión de la dialéctica mencionada, como la aplicación preceptiva de las normas imperativas del foro (art. 11 inc. 1) y el orden público del foro (art. 18). Con respecto a las normas imperativas de terceros Estados, su aplicación es sólo facultativa y se limita a aquellos Estados con los cuales el contrato tenga vínculos estrechos (art. 11 inc. 2). La Convención desechó en cambio la solución que opta por la "exclusión de la posibilidad de la elección de la ley", que ha sido la tradicional en Uruguay (art. 2403 del CC). Resulta compartible aquí la afirmación de Boggiano de que "en una cuestión tan importante como la elección por las partes de la ley aplicable, el debido proceso de elección por ambas partes debería ser garantizado".En ningún ordenamiento jurídico se admite la autonomía de la voluntad en forma absolutamente irrestricta, aunque varían los medios y la medida en que ésta se limita. Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones- que las partes puedan determinar, en un ámbito de igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V (México, 1994), lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje (1998).En cuanto a las restricciones a la libertad de contratación, éstas existen en el derecho sustantivo, especialmente en la legislación económica, que contiene varias normas imperativas: leyes contra las prácticas comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que regulan la economía del Estado, los controles de importación, las normas de protección social (salarios mínimos), las normas de protección a la parte débil, etc. (Lando, Kahn Freund). Las normas imperativas del foro no pueden ser dejadas de lado mediante la elección de una ley diferente.Todos los países requieren obediencia al orden público del foro, pero éste tiene un doble aspecto: el orden público como excepción a posteriori o aspecto negativo del orden público, que sin obstar al funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicación del derecho extranjero elegido por las partes (o que resulte aplicable por remisión de la norma de conflicto competente), y el orden público a priori, aspecto positivo del orden público, normas de aplicación inmediata, de policía o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a aquellas normas que "en virtud de su propio texto o de su interpretación legal (...) debe ser aplicada sin tener en cuenta siquiera si el derecho es aplicable o no" (Lando).

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Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan sobre materias en las que el Estado tiene tal interés en aplicar su propio derecho, que son aplicables inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto (ver Cap. 6). Son normas que "el Estado reputa rígidamente obligatorias" y como tales "deben ser aplicadas sin ninguna vacilación a las relaciones jurídicas correspondientes" (Alfonsín).Boggiano reconoce que las partes deben respetar los límites que las normas y principios "internacionalmente" imperativos les impone, distinguiendo las "normas imperativas internas sólo aplicables a los contratos domésticos", las que sí podrían ser desplazadas por las partes. Sostiene que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas respecto de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de contratos internacionales. El problema entonces consiste en saber qué normas imperativas en el ámbito interno son también imperativas respecto de las relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa mayoría de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir normas coactivas de los derechos internos, pero sólo en la medida que no vulneren normas de orden público internacional. Podría decirse que la doctrina y la jurisprudencia unánimemente reconocen que las normas y los principios de orden público internacional del Estado del juez no pueden ser dejados de lado por las partes ni directamente, a través de cláusulas contractuales en contrario, ni indirectamente, mediante la elección de un derecho diferente como regulador del contrato. También es generalmente aceptado que las normas imperativas o de policía del foro y las del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por su función económica (Virgos Soriano) se aplican en forma preceptiva, debiendo las partes sujetarse a ellas.En el fallo del caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros el Banco Argentino de Comercio" (31/8/1976, ED, 77-426), Boggiano sostuvo, coherentemente, que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro no configuran límite a la autonomía material, salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algún principio general de orden público". Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho, que son de orden público interno y se aplican a los casos nacionales, y las normas de policía de DIPr, las cuales "se refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden público internacional, esto es, aplicable a casos multinacionales". En cuanto al derecho extranjero, manifiesta que las partes pueden derogar las normas dispositivas, coactivas y de policía del derecho extranjero aplicable en virtud de la norma de conflicto, salvo las que fueren inderogables en el o los países donde el contrato deba producir algún efecto. Como consecuencia de la autonomía conflictual (en las hipótesis en que ésta es permitida por el legislador), las partes podrían derogar las normas coactivas y de policía del derecho que eligen, ya que si pueden elegir un derecho aplicable distinto al indicado por el legislador, también podrían, siempre según Boggiano, limitar el derecho elegido mediante la autonomía material, es decir, incorporando al contenido del contrato algunas de las normas del derecho elegido y desechando otras. Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta, además de las normas de policía del foro, "que naturalmente operan sin necesidad de norma expresa, (...) las extranjeras, vinculadas de alguna manera a las obligaciones contractuales". O sea que la limitación sería más amplia, por referirse a las normas de policía de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato, o cuyas economías se vean de alguna manera afectadas por ese contrato, y no sólo a las del Estado con el cual el contrato está estrechamente vinculado por su función económica. Von Bieberstein señala que a pesar de algunas renuencias a aplicar disposiciones imperativas de otro derecho que no sea el del foro, los jueces tienden a aplicar disposiciones imperativas de otros Estados con los cuales la situación tenga una conexión significativa. En la práctica, Horn recomienda que al redactar un contrato internacional, el abogado debe tener en cuenta no sólo las normas imperativas que pueda contener la ley aplicable al contrato, sino también aquellas leyes imperativas dictadas por los Estados involucrados.

10.3.1- Perspectiva general. Examinaremos la ley aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos separadamente las siguientes hipótesis: a) ley aplicable escogida por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han omitido su elección o dicha elección resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias.

a) Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad - Aspectos conceptuales de la autonomía de la voluntad

Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos frente a la denominada “autonomía de la voluntad”, teoría que ha desatado, desde su aparición en la Escuela estatutaria francesa del siglo XVI, una ardua polémica entre sus defensores y detractores.

Sin embargo, en la actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se encuentra consolidado. En el Derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad en materia contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que va a gobernar al contrato.

De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonomía conflictual y la autonomía material.

La autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos internacionales e importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable”. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.

La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la normativa sustancial, material del contrato.

No puede dejar de señalarse que Goldschmidt5, 5 GOLDSCHMIDT, Werner: “La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva”, L.L., 148-1273 - alude a una tercera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonomía universal. Consistiría en el derecho de las partes de convenios “cuasiinternacionales” (entre Estados o empresas públicas, por un lado y empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo aplicarse a título de subsidiariedad cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad real o hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho Positivo.

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La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la justicia y la equidad

Límites: La concepción de la autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado ha evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su caracterización actual, conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene excepciones.

Este marco limitativo es imprescindible, aún en los sistemas que receptan ampliamente el principio, a los fines de una aplicación mínimamente razonable y justa, aún cuando pueda alegarse que el precio a pagar por tal control sea la disminución de la previsibilidad y certeza en las transacciones.

Entendemos que los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías: a) Aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del derecho, estableciendo pautas a que deberán atenerse: así por ejemplo, imponiéndoles la elección de un único derecho con prohibición del dépeçage, la elección dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada razonablemente con el contrato, la imposición de elecciones en un cierto tiempo, otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la elección de derecho realizada por las partes, sea en protección del tráfico jurídico internacional y el derecho local (el orden público internacional, el fraude a la ley, las normas de policía o normas locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en protección de alguno de los contratantes (la protección de la parte débil en el contrato y la regulación de imposiciones por posiciones dominantes).

Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material.

La primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de policía. La segunda tiene limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del orden público internacional y las normas de policía del derecho elegido por las partes. Aquí no juegan ningún rol las normas internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes.

Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad.

a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889 guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohíbe la autonomía de la voluntad, que en el Tratado de Montevideo de 1940, a través del Art. 5 del Protocolo Adicional sólo es aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable según las reglas establecidas en el mencionado Tratado. Se ha señalado que el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la autonomía de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El Art. 5 del Protocolo Adicional dispone: “…la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley”. Ello significa que si el Derecho Internacional Privado Interno del país cuya ley es aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes.

La Convención de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías recepta la autonomía de la voluntad, en forma expresa y de manera amplia. De este modo, en el Art. 6 se establece que “las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.

La Convención de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, en el Art. 3º punto 1, establece la facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato.

La Convención de la Haya de 1985, sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, en su Art. 7.1 establece que “el contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes…”. Recepta de esta manera la autonomía de la voluntad en forma expresa y amplia.

La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que celebró su quinta conferencia (C.I.D.I.P. V) en México, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprobó la Convención sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que también recoge el principio de la autonomía de la voluntad en su Art. 7º, donde se establece que: “el contrato se rige por el derecho elegido por las partes...”.

b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos años se discutía si la autonomía de la voluntad tenía recepción en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al respecto.

Así, el artículo 1212 del Código Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artículos 1209 y 1210 del Código Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.

Esta recepción en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Código Civil Argentino son de carácter restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,) pues sólo admite la elección de la ley aplicable mediante la determinación del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.

Elección de la Autonomía de la Voluntad.

a) Modos de Elección.

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1. Elección mediante manifestación expresa de las partes: Si se está en presencia de una cláusula de elección de la ley, el juez se limitará simplemente a tomar razón de esta decisión y declarará la norma elegida aplicable, con la única excepción de los límites señalados precedentemente.

Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un contrato o relación jurídica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes (“dépeçage”). Se ha sostenido que el “dépeçage” no debería ser admitido porque la elección de varias leyes complicaría la tarea de los tribunales prolongando los procedimientos y podría prestarse a maniobras dilatorias. Por caso, en la Convención de Roma y la Convención de La Haya de 1985. La Convención de Roma, en su Art. 3.1 establece que “las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien solamente a una parte”. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la “elección podrá referirse a la totalidad del contrato o una parte del mismo”. La Convención de la Haya de 1985, en su Art. 7.1, establece que “la elección podrá limitarse a una parte del contrato”.

En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente, como en el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su Art. 9 establece que este fraccionamiento o parcelación del Contrato debe ser un recurso excepcional.

En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de Corrientes de 1985, sobre el tem a “La autonomía de la voluntad como punto de conexión”, existieron dos despachos: una tesis más liberal o amplia, que propiciaba que la elección de derecho aplicable no está condicionada a la existencia de algún contacto entre uno de los elementos esenciales del negocio jurídico y el derecho aplicable y otra tesis, más restringida, que sostuvo que la elección del derecho aplicable está condicionada a la existencia de algún contacto razonable entre los elementos esenciales del negocio jurídico: sujeto, objeto o causa y el derecho aplicable.

Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso.

Tanto en la Convención de Viena de 1980, la Convención de Roma de 1980, la Convención de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier derecho para regir a su contrato. Esta posición es defendida al señalarse que la exigencia de vínculos objetivos razonables acota la libertad de elección, siendo que la intención de las partes importa en el caso la principal fuerza localizadora. En la elección del derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una remisión exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen un ordenamiento jurídico autónomo, igual que el ordenamiento de un Estado.

2. Elección mediante una manifestación de la voluntad tácita de los contratantes: Se admite una elección implícita o tácita de la ley aplicable, en la medida que resulte inequívoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a título de hipótesis.

No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han delineado concepciones restrictivas (que sólo admiten la elección tácita si surge indudable del texto contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar además las circunstancias del caso), intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cómo debe ser hecha dicha elección. La fórmula más restrictiva ha sido la de la Convención de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto establece en su Art. 2.2. que “esta designación debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente de las disposiciones del contrato”. Esta alusión significa consagrar el sistema de la prueba intrínseca: el juez deberá fundar su decisión sobre las cláusulas contractuales, es decir, sobre las mismas declaraciones de las partes con exclusión de toda circunstancia exterior. Así se ha establecido un límite a la investigación del juez.

La Convención de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación, dispone en su artículo 5.2. que la elección de “esta ley debe ser expresa o resultar con una certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa”. Si bien se trata de una concepción más amplia, ésta es acumulativa, por cuanto el juez no debe limitarse a examinar únicamente las disposiciones del contrato celebrado entre las partes, sino que también tendrá en cuenta las circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en consideración. Por ejemplo, si se trata de un contrato que es continuación de otro que sí contiene una cláusula expresa.

La Convención de Roma de 1980 se encuentra a mitad de camino entre las dos convenciones anteriores al disponer en su artículo 3.1 “que esta elección deberá ser expresa o resultar de una manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias”. Aquí se sustituye la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva “o”; lo que sí se requiere es que los contratantes hayan efectuado una verdadera elección, aun cuando no estuviese expresamente declarada en el contrato. La voluntad tácita debe ser cierta. Algunos índices a tener en cuenta podrán ser, por ejemplo, la elección de un contrato tipo regido por un sistema jurídico particular, la elección del foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar por la ley de dicho foro. Estos elementos deberán ser analizados dentro del sistema del contrato.

La CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone, en su Art. 7º que: “el acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso, o en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto”. Ésta es también la solución adoptada por la Convención de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, ya que en su artículo 7.1 establece que “el acuerdo de las partes al respecto (a la elección de la ley) deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto”. De este modo, será necesario tomar

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en cuenta un conjunto de elementos. El juez se apoyará en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de localización que deducirá de los términos del contrato y del comportamiento de las partes.

3. Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las partes vale como aceptación de la elección del derecho realizada por la otra. Para algunas legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de expresión de la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento.

Algunas convenciones establecen en base a qué derecho deberá adjudicarse o no valor al silencio de las partes. Así, por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en su Art. 12 indica que “para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho aplicable tomando en consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte”. La razón de apreciar el silencio por el derecho de la residencia habitual o del establecimiento del destinatario de la oferta se hizo para evitar que el receptor se vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un ordenamiento jurídico extraño y desconocido.

Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa cómo interpretar el silencio de una de las partes o cuál es el derecho que nos indicará en definitiva cómo hacer esta interpretación, debemos entender que no hay acuerdo sobre el derecho aplicable al contrato.

b) Momentos de la elección. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, durante mucho tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el contrato, debía ser la misma desde la celebración del contrato hasta el momento en que éste agotare todos sus efectos.

Sin embargo, vemos que tanto la Convención de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad a las partes en cuanto al momento en que puede realizarse la elección de la ley, ya que podrá ser hecha en un momento precedente, simultáneamente con la celebración del contrato o luego de su otorgamiento. En sus artículos 7.2 y 8 respectivamente, prevén que “en cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato queda sometido en todo o parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes”.

Es, en definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad. Incluso se ha propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicación retroactiva de la ley elegida después de su perfeccionamiento

Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no afectar derechos de terceros y obligación de no afectar la validez formal del contrato original, para defender así el equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en perjuicio del otro. También puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la nueva ley elegida declare nulo al contrato, esfumando todos los derechos creados en torno a la relación contractual.

10.3.2- Autonomía conflictual: concepto, fundamentos, límites . Como hemos mencionado anteriormente, la autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos internacionales, e importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable”.

Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.

En cuanto a los fundamentos y límites, le recordamos que hemos trabajado extensamente el tema en el punto 10.3.1.

10.3.3 - Autonomía material: concepto, fundamentos, límites . Hemos también hecho referencia a que la autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la normativa sustancial, material del contrato.

En cuanto a los fundamentos y límites, le recordamos que hemos trabajado extensamente el tema en el punto 10.3.1.

10.4- Ley aplicable en defecto de elección. Si las partes no hubieran hecho uso de la autonomía de la voluntad o ésta no pudiera determinarse conforme los criterios que más abajo se analizarán el derecho aplicable al contrato, deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o autónomo.

Derecho Internacional Privado Convencional - De acuerdo a las normas contenidas en los Arts. 36 a 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny.

El sistema adoptado por los Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y simplicidad, cualidades difíciles de reunir en una materia tan compleja.

a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, como el Art. 37 del Tratado de 1940, establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos. Textualmente dicen así: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepción de aquellas categorías referidas a la capacidad y representación de los contratantes y a la forma del contrato que contienen su propia regulación.

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La mención a la existencia del contrato alude al consentimiento, salvo que se trate entre contratos entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda regido por el Art. 42 del Tratado. La alusión a la naturaleza del contrato encara el problema de las calificaciones, adoptando el criterio del la lex civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su caso de qué tipo, por la ley que será aplicable al contrato.

b) Se ha señalado que declarar aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento, plantea de inmediato interrogantes acerca de cuál es el lugar de cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de solución basado en la lex loci executionis, se transforma en un sistema analítico, el cual mediante el empleo de normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de contratos.

Al igual que el Código Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen calificaciones acerca del “lugar de cumplimiento” del contrato.

No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones, evitando los problemas de calificación que a su vez esos tipos y categorías hubieran suscitado, agrupando a los contratos en diversas categorías. Estas categorías son: 1) Contratos que versen sobre cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su género, c) fungibles. 2) Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, c) sin vinculación con cosas o lugar especial.

Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2.- Contratos que recaigan sobre cosas determinadas por su género o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; 3.- Contratos que versen sobre prestación de servicios y ésta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración; 4.- Contratos que versen sobre prestación de servicios y cuya eficacia se relaciona con algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

c) Existen además normas específicas para diversos contratos, aunque por regla, la ley aplicable a los contratos internacionales está regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El Contrato de permuta es objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razón de que existen dos prestaciones específicas, ya que el contrato versa sobre cosas de valor económico equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y en donde rigen leyes diferentes, se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese común, al tiempo de celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebró (Art. 35). El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y comprende, entre otros, al contrato de permuta: “Se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de cumplimiento”. Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci celebrationis sólo rige el contrato de permuta; mientras que el Tratado de 1940 amplía esa solución para todos los actos y contratos en los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecución, según las reglas establecidas.

Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la obligación principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la ley del domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta en los contratos accesorios radica en saber cuándo un contrato es accesorio. La ley aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940), pero utilizando entonces una calificación lex civilis causae, el problema de calificaciones no deja de ser complejo pues la cuestión puede ser encarada de distintos modos. De este modo, una posibilidad es calificar según la ley que rige el contrato principal. Otra posibilidad es calificar según la ley del lugar de ejecución del contrato presuntamente accesorio, si esta ley lo considera como un contrato independiente, esa será la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondería aplicar la ley del contrato principal.

Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para las modalidades actuales de contratación; tal es así que los instrumentos más modernos en la materia, como la Convención de Roma de 1940 o la Convención de México de 1994, no contienen normas equivalentes.

Algunos contratos en particular tienen normas específicas en los Tratados de Derecho Comercial. Así tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889: Arts. 4º a 7º; 1940: Arts. 6º a 11); seguros (1889:arts. 8º a 10º; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte terrestre y fletamento (1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts. 25 a 27), prenda comercial (1940/Terr.: Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20; 1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros.

d) La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, según las reglas de los Arts. 37 y 38 del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).

Derecho Internacional Privado Interno - Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se interpretan como subsidiarias de la autonomía de la voluntad conflictual, están contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la jurisdicción internacional.

Todas las conexiones previstas son rígidas.

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Es evidente la influencia de Story y Savigny, que no coinciden en sus sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de obligaciones, por lo que las normas de Código Civil, inspiradas en ambos, “parecieran ser contradictorias”.

El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro país, que no tienen designado lugar de cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo mediante el juego de las presunciones legales, por lo que se establece como punto de conexión el lugar de celebración.

El Art. 1209 importa una norma indirecta, cuyo tipo legal describe contratos destinados a ser cumplidos en territorio argentino, estableciendo que se rigen por el derecho patrio.

La hipótesis prevista por el artículo 1210 es la inversa de la anterior: el contrato se ha celebrado en nuestro país y se ha determinado el lugar de cumplimiento en el extranjero. En tal caso se rige por las leyes del lugar de cumplimiento.

Fácil es advertir la contradicción existente entre el Art. 1205 por una parte y los Arts. 1209 y 1210 por otra. El artículo 1205 somete a la ley del lugar de celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En cambio, de los Arts. 1209 y 1210 resultan que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La contradicción, motivada por la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador Vélez Sarsfield, ha tratado de superarse a través de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema normativo coherente para los contratos internacionales.

Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria (Art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil deberán aplicarse la ley del lugar de celebración.

Esta posición se funda en que no existe razón para que un juez argentino aplique a la gran mayoría de los contratos internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del lugar de celebración cuando el contrato no tiene ningún contacto con el país. Además, pocos contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas partes, especialmente hoy por la contratación por medios electrónicos, por lo que este punto de conexión muchas veces fracasa.

Otra posición, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro país) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

Cuando el contrato no tiene contacto argentino porque tanto el lugar de celebración cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración.

Esta interpretación tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el Art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la República, en cambio los Arts. 1209 y 1210 mencionan el lugar de ejecución en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebración en nuestro país (Art. 1210).

En rigor de verdad, la discusión es más teórica que real, pues en la práctica y salvo algún caso excepcional, los tribunales argentinos entenderán la mayoría de las veces en contratos internacionales que tengan lugar de celebración o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarán los Arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento.

El artículo 1206 contiene la excepción de orden público internacional que se opone al reconocimiento de los contratos opuestos a la política o las instituciones, aunque puedan ser válidos en el lugar en que se han celebrado.

Los artículos 1207 y 1208 receptan la teoría del fraude a la ley, sancionando no sólo el fraude al derecho local (Art. 1207), sino también el fraude al derecho extranjero (Art. 1208).

Los artículos 1212 y 1213 no contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de los contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente, que pueden jerarquizarse del siguiente modo: 1) lugar designado por las partes (Art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación (Art. 1212); 3) lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4) domicilio actual del deudor (Art. 1213).

Repárese en el hecho de que estas reglas subsidiarias para determinar el lugar de cumplimiento de los contratos coinciden en su gran mayoría con las reglas savigninianas, a excepción del supuesto en que el contrato se hubiere celebrado fuera del domicilio del deudor, en que Savigny remitía al domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato.

Se ha interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica, es decir que el lugar designado por las partes se referiría a aquél donde se debe cumplir la prestación característica y el domicilio actual del deudor aludiría al domicilio del deudor de la prestación característica

Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de celebración, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es, las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte.

Pero como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su validez intrínseca.

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Goldschmidt6 6 GOLDSCHMIDT, Werner: “Derecho Internacional Privado”, Depalma, pág. 407 - ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que estás leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del contrato. El Art. 14 inc. 4 del C. Civil, puede apoyar esta posición, que tiende por cierto, a la conservación del contrato.

10.4.1- El principio de proximidad . En caso que las partes por algún motivo omitan elegir la ley aplicable al contrato, ésta se determinará en función de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos. Entre esos motivos pueden señalarse: ni siquiera se plantearon la cuestión, no la eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable en ausencia de elección y ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no obstante haber negociado o no resultó eficaz la elección que hicieron por algún motivo, entre otros.

Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos más estrechos y el criterio de la prestación más característica.

El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de determinación de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de las posturas que pretendían detectar la intención presunta o voluntad hipotética de las partes en cuanto a la ley aplicable a aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economía interna del contrato. Se trata del paso de una concepción subjetiva a una objetiva.

En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipotética atribuida a las partes, al intentarse determinar qué normativa debería haberse escogido razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo tiempo, aparece en el siglo XIX y continúa hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posición se dijo que en un primer momento se procuró desentrañar la intención de los sujetos como hombres concretos, para dar así preferencia a la elección que los contratantes hubieran debido efectuar como comerciantes razonables. Los contratantes, según esta concepción, podrán elegir una ley que no tenga lazo alguno con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localización.

En el criterio objetivo ya no interesa la búsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo más estrecho entre el contrato y un sistema jurídico. La localización reestablece la primacía de la ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el juez no tendrá que buscar una voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los índices tangibles de dicha localización, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebración y de ejecución, y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros.

Esta tesis de la localización parece haber surgido con Savigny en su búsqueda en la sede de la relación jurídica privada internacional. Sin embargo, otros entienden que la vinculación del contrato internacional con el derecho que tiene los lazos más estrechos responde más bien a un enfoque anglosajón, que traduce la voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma más satisfactoria posible.

10.4.2- La "regla de los vínculos más estrechos" y sus presunciones . Los sistemas jurídicos pueden emplear distintas técnicas objetivas de localización de la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes:

1. Localización mediante conexiones rígidas: se establece imperativamente la ley aplicable y el centro de gravedad de la relación contractual a priori, sin considerar las circunstancias propias del caso; Vgr., Convención de La Haya de 1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no hubieran hecho elección del derecho, el contrato se regirá por la lex venditoris, con algunas excepciones, por cierto.

2. Localización mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la prudencia del juzgador la determinación de la ley aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este procedimiento se denomina búsqueda of the proper law of the contract, para el common law, mientras que los franceses emplean la expresión principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegación norteamericana.

3. Conexiones Intermedias: según esta modalidad, el legislador para facilitar la labor de los intérpretes, indica algunos índices acompañados de presunciones destinados a servir de guía en la búsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convención de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que establece como principio general la búsqueda de los lazos más estrechos entre la ley y el contrato, y luego presume la existencia de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la prestación característica.

La tendencia inequívoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios rígidos de localización (como el lugar de ejecución, según preconizara Savigny), buscando la aplicación del derecho del Estado con el que el contrato posee vínculos más estrechos. En este sentido se ha recurrido a la identificación de la prestación más característica del contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio, el establecimiento, del prestador más característico del contrato.

La tesis, receptada como se dijo por la CIDIP V, se encuentra también prevista en la Convención de Roma de 1980, que afirma el principio de los “lazos más estrechos” (Art. 4).

En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que determina qué elementos de la situación expresan mejor la localización del contrato, aunque muchas veces, sujeto a directivas legales y soluciones para casos tipo.

10.4.3- La teoría de la prestación característica. El otro criterio es el de la Prestación más característica. Dado que los puntos de conexión tradicionales, tales como el lugar de celebración o de ejecución, actualmente han perdido importancia, entre

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otras cosas por ser de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relación alguna con su esencia, ha cobrado todo su vigor la noción de la prestación más característica.

Se trata, a través de ella, de identificar la prestación que permitiera darle al contrato su nombre, su carácter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la prestación caracterizante es la del vendedor, ya que la obligación de pagar el precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De ahí que se afirma que en un contrato bilateral la prestación característica será la no monetaria.

La prestación más característica del contrato permite individualizar, identificar, la obligación que diferencia cada contrato de los demás, es decir, se atribuye apriorísticamente al contrato internacional una naturaleza según la cual una prestación resulta más gravitante, más trascendente que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la dinámica del negocio, a su estructura interna.

La individualización constituye una labor sencilla cuando se trata de los denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestación coincide con la del único contratante obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, cuando no imposible, cuando se trata de contratos sinalagmáticos en los que ambas prestaciones revisten igual jerarquía o naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace difícil determinar la prestación característica.

La posición analizada ha sido objeto de críticas tales como el fortalecimiento de la parte más fuerte en transacciones internacionales no paritarias Por caso en los contratos celebrados entre empresas exportadoras de países industrializados e importadoras de los denominados países no desarrollados o en vías de desarrollo, la necesidad de la prestación “no característica” para identificar el tipo de contrato de que se trata. Como en la locación, la permuta o compraventa internacional., la existencia de contratos en que las prestaciones son de idéntica jerarquía y otros que carecen de una prestación más característica, Contratos de permuta o contrato de intercambio de servicios, contratos de cuenta corriente recíproca, de cambio de divisas alternativo, de joint ventures, entre otros.

Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la aplicación de la ley del Estado de la prestación más característica permite reducir los costos de información y fomentar la contratación internacional, que el sistema provee seguridad en la determinación de la ley del contrato y que contiene una solución armónica entre las reglas rígidas tradicionales, abarcativas y las soluciones americanas flexibles, pero en oportunidades, peligrosamente imprevisibles.

La CIDIP V no hace mención de la prestación característica como criterio rector para la autoridad judicial interviniente, sin embargo, el juez podrá tenerla en cuenta dentro de los elementos que corresponda analizar.

Esta concepción de la prestación más característica ha sido receptada por la Convención de Roma de 1980, aunque luego se retoma el “principio de la proximidad”, indicando que se seguirá este principio siempre y cuando no sea manifiestamente más próximo el contrato con otro derecho. Esta Convención localiza la prestación en el país donde desarrolla su actividad comercial o profesional o tiene la administración central aquel que la suministra, es decir, el deudor de la misma. En la Convención de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la determinación de la ley aplicable:

1) Elección efectuada por las partes de un modo expreso o tácito,

2) Lazos más estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestación característica del contrato, 3) En defecto de los anteriores, se aplicará sin más el concepto de los lazos más estrechos, sin basarse en ninguna presunción específica. Véase Art 4 de esta convención.

En definitiva se trata de matices que vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestación del principio de proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia.

Aplicación subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema excede las posibilidades del presente estudio, debemos señalar que la lex mercatoria ha cobrado un papel relevante en la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales.

Conforme la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el juez deberá, en primer lugar, encontrar la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los principios del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales.

Esto significa que tanto para la concreción (interpretación y aplicación) de la lex fori como para la concreción de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en cuenta los principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar cualquier interpretación parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo, tomando en cuenta las necesidades del tráfico mercantil internacional.

10.4.4- Dimensión autónoma y convencional. Este tema ha sido desarrollado en los puntos 10.4.1, 10.4.2. y 10.4.3.

10.5- Jurisdicción internacional.

10.5.1- Dimensión autónoma.

Derecho Internacional Privado Interno - Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual son el Art. 1 del Código Procesal Civil de la Nación y los Arts. 1215 y 1216 del Código Civil.

El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas cuestiones o

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materias que no sean de estricto carácter patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. La norma autoriza también los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias.

En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.

La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la jurisdicción internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de la prestación reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones.

Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdicción internacional del juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende implícitamente aceptada en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor “puede” ir ante el juez argentino pese al domicilio extranjero, ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este último.

El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado.

10.5.2- Dimensión convencional. La cuestión está regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.

Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado.

Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56) atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato (Art. 40 T.M. 1940).

El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, pero la autonomía de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate, por remisión de la norma de conflicto (y por tanto “ley competente”), autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940.

No obstante, el Tratado de 1940 permite la prórroga post- litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de rebeldía, no hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la voluntad del demandado.

10.5.3- Dimensión institucional. La cuestión se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de jurisdicción contractual para los países del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la regulación de un tema sumamente conflictivo en la negociación internacional.

Aborda exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a) contratos celebrados entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales al menos uno se encuentre domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asunción; b) contratos que contengan un acuerdo de elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexión razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo establece (Art. 1).

Se ha objetado que le Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas de 1992, ni la determinación del Derecho aplicable a los contratos. Esto último ha sido señalado como una de las falencias más grandes de las que adolece el Protocolo.

También se ha observado que no resulta muy feliz la redacción del artículo en relación con estas exigencias, pues no surge claramente si ambas funcionan para las dos posibilidades de contratación que menciona (que las dos partes que se obligan estén vinculadas a diferentes países asociados, o que se trate de un contrato en que solamente una de ellas está domiciliada o tiene su sede en el MERCOSUR) o si sólo funciona para el segundo supuesto. Sin embargo, en virtud de su ubicación y el sentido que reviste, se ha considerado que se refiere únicamente al inciso b del artículo.

Repárese en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato Internacional, lo considera tal a la relación jurídico privada que objetivamente está conectada con diferentes Estados.

A sus efectos, debe considerarse que existe “conexión razonable” según las normas de jurisdicción del Protocolo, en todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé (Arts. 7 a 12). Se ha considerado que por los términos del Art. 1 inc b no podrían admitirse otras conexiones razonables que no fuesen estos supuestos.

Correlativamente a la determinación del ámbito material del Protocolo, se establecen las exclusiones a su aplicación, que pueden clasificarse en relación a los sujetos, las materias y el objeto.

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El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción, procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisión a la decisión de los árbitros.

Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero resulten comprendidos en su ámbito de aplicación espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales entre particulares; b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado parte. Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qué no adoptar el mismo criterio en los supuestos de jurisdicción subsidiaria (Arts. 7 a 12); c) el acuerdo de elección de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado parte; d) debe existir una conexión razonable según las normas de jurisdicción del Protocolo. Llama la atención que el Art. 4 del Protocolo al regular la elección de jurisdicción no exija conexión razonable, invalidándola sólo cuando resulte abusiva. Si el Protocolo autoriza el pacto de jurisdicción sin que se requiera conexión razonable con ese país ¿por qué se exige este requisito para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo?

La sumisión voluntaria es admitida pre o post-litem a condición de que esa competencia no haya sido establecida en “forma abusiva” (Arts. 4 y 5).

El ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra su límite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisión de su ejercicio.

Se intenta de este modo, resguardar a la parte más débil del contrato, evitando contratos asimétricos o el forum shopping.

Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno tráfico comercial y la necesidad de asegurar al máximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones internacionales, el Protocolo admite la prórroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de tribunales arbitrales.

A los fines de atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón de la admisión procesal expresa, voluntaria y positiva.

No considera suficiente la admisión ficta, que se produce cuando el demandado comparece y se limita a no cuestionar la competencia.

Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación, efectuando el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.

Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda, proponiéndose soluciones analíticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; d) En los contratos que versen sobre prestación de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2. si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

En caso de personas físicas, será la residencia habitual, subsidiariamente el centro principal de los negocios y, por último, la simple residencia. En caso de personas jurídicas, será la sede principal de la administración. Se contemplan otras hipótesis especiales (existencia de representaciones, varios demandados, obligaciones de garantía, entre otros).

Es tiempo de hacer una revisión como una especie de conclusión sobre lo que hemos visto hasta el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografía básica indicada en programa a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Módulo 4 de la siguiente manera:

1. En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la unidad (sucesión en la persona) y el del fraccionamiento (sucesión en los bienes).

2. En el DIPr interno la sucesión legítima y testamentaria se rigen por la ley del último domicilio del causante.

3. En el DIPr interno el juez competente es el del último domicilio del causante.

4. El Art. 3285 del Código Civil plantea un supuesto de jurisdicción concurrente, pues en el caso de existir un único heredero, podrá entablarse la acción ante los jueces del único heredero o ante los jueces del último domicilio del causante.

5. La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al momento de redactar el testamento.

6. La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al momento de la muerte del causante.

7. El Art. 3612 establece una calificación lex fori de Testamento.

8. En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres situaciones: a) El testamento hecho en la República deberá ser otorgado de acuerdo a las formas prescriptas por el derecho argentino, b) el testamento otorgado por un argentino, fuera de la Argentina, puede hacerse conforme a las formas establecidas por la ley del país en que se halle o a las formas descriptas por el Código Civil y c) el extranjero fuera de su patria y también fuera de la República, puede optar entre

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la forma del lugar de su otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad o las que el código designa como legales.

9. La revocación del testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la República, la revocación deberá ser ejecutada según las leyes argentinas.

10. El sistema seguido por el Código Civil en materia sucesoria es el de la unidad, aunque existen algunos detractores.

11. Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del Código Civil y en un párrafo de la nota al Art. 3283, asimilando la sucesión a un supuesto de transmisión singular.

12. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, en materia sucesoria, siguen el sistema del fraccionamiento.

13. La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente a las siguientes materias: deudas, legados de cosas determinadas por su género cuyo lugar de cumplimento no está designado y en la obligación de colacionar.

14. El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento otorgado por “acto público” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por “acto solemne” en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás.

15. En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes muebles e inmuebles.

16. Los inmuebles situados en la República Argentina se rigen por la ley argentina en cuanto a su calidad de tales, los derechos de las partes, la capacidad de adquirirlos, los modos de transferirlos y las solemnidades que deben acompañar estos actos. (Art. 10 del C. Civil).

17. Los bienes muebles de situación permanente y que se conservan sin intención de ser transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin embargo los que el propietario lleva siempre consigo o son de uso personal o los que se tienen para ser vendidos o transportados se rigen por la ley del domicilio del propietario. (Art 11 del C. Civil).

18. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no distinguen entre bienes muebles e inmuebles. Ambos se rigen por la ley del lugar de su situación.

19. La prescripción adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige por la lex rei sitae.

20. El cambio de situación de un bien mueble a otro Estado no altera la regla general en materia de prescripción adquisitiva.

21. En materia de forma de los actos jurídicos impera la regla “locus regit actum”.

22. El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma en sí misma debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico: lex causae; en cambio la reglamentación de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regit actum).

23. A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración, se halla en el extranjero.

24. En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de prelación de las fuentes es el siguiente: autonomía de la voluntad, DIPr convencional (en caso de existir un Tratado internacional sobre la materia), DIPr interno (Código Civil).

25. La autonomía de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y material.

26. La autonomía conflictual es la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable.

27. La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar, dictar, el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado sustantivo competente.

28. Existen límites a la autonomía de la voluntad material y conflictual: los principios de orden público internacional, las normas de policía del derecho internacional privado del juez y las normas de policía del derecho internacional privado elegido por las partes.

29. Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonomía de la voluntad en forma expresa, los jueces deberán determinar la ley aplicable al contrato a partir de ciertos criterios localizadores. Estos criterios son: el principio de proximidad, la regla de los vínculos más estrechos y la teoría de la prestación más característica.

30. En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan contacto con el derecho argentino (lugar de celebración o lugar de ejecución) se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento (Arts. 1209 y 1210 del C. Civil)

31. El Art 1205 determina que regirá el lugar de celebración sólo para aquellos contratos que no tuviesen contacto con el derecho argentino.

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32. En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

33. Los Tratados adoptan una clasificación de los contratos muy original, a los fines de determinar el lugar de cumplimiento. Esta clasificación se basa en las siguientes categorías: Contratos que versen sobre cosas (ciertas, determinadas por su género o fungibles) y Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios (si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algún lugar especial o sin vinculación con cosas o lugar especial).

34. En materia de jurisdicción, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la misma en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.

35. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional empleados por los Tratados de Montevideo son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado (Art. 56 de ambos Tratados).

36. El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción, siempre que se trate de contratos internacionales entre particulares; que una de las partes al menos esté domiciliada o tenga su sede social en un Estado parte. Cuando no exista acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados parte para que el Protocolo sea aplicable.

37. Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación, efectuando el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.

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