Derecho Internacional Privado – Verbeken y Grobb

Lunes 11/3

A modo muy general, podemos hablar de sinónimos entre “derecho común” y “derecho int pv” en la perspectiva de lo que ambos analizan. Es más bien analizar el derecho común desde una perspectiva internacional (civil, comercial, etc. incluso público y penal)

Ambos estudian una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Aparte de que exista un derecho por cada estado, pueden existir distintos derechos dentro de un mismo estado, como en los estados federales.El ramo se concentrará en lo primero, aunque muchas veces también nos remitiremos a la normativa extranjera federal de un estado federado determinado dependiendo del caso.

Otro elemento para hablar de D Int Pv es la existencia de un elemento internacional relevante (lugar del AJ, participantes, etc)

Otro aspecto son las normas que regulan este derecho, que son las normas propias de cada país. Sin perjuicio de que la ley interna es la ley más relevante, tratados internacionales, el valor de la costumbre y el valor de la autonomía de la voluntad sirven como fuente de este derecho.

“Carácter Privado del Derecho Internacional”, en oposición al Público.El derecho público regula las relaciones entre estados, o entre estados y OOII.Por esto, el derecho privado es semejante al derecho común, ya que versará sobre tantas materias como las que hayan en el derecho común, ya que este es propio de las relaciones entre privados.

“Concepto de Orden Público”. Las normativas de orden público se pueden encontrar en ambas áreas, internacional pv y pub. En este sentido, decir que el derecho público se mete en el derecho internacional privado a través de la legislación laboral es erróneo, ya que en verdad hay que saber reconocer las normas de orden público en ambos ámbitos.

“Ppio de territorialidad” Aunque en el D Int Pub este ppio es sólido, en el D Int Pv hay casos en los cuales se puede e incluso se debe actuar por ley extranjera. Lo que pasa en el Int Pv es que el juez *italiano puede y debe, porque su propia ley lo establece (“la capacidad de las personas se rige por la ley de su nacionalidad”), aplicar legislación extranjera dependiendo de la nacionalidad del involucrado. P.e caso de matrimonio entre h de 21 y m de 19 en Italia, siendo que ella es Rusa y no sería capaz. Para capacidad, hay que aplicar la legislación extranjera si se quiere anular este matrimonio.

“Lo que efectivamente hace pv este derecho son los destinatarios, no los estados ni las OOII”.

Campos de aplicación del D Int PvPreguntas a resolver para un det caso:- Qué ley es aplicable? Tratadistas alemanes buscan responder esto- Quién es el llamado a ver la ley aplicable? Jurisdicción? Tratadistas franceses buscan responder esta pregunta. En el caso del Italiano, aunque él se sienta llamado a ver el caso por su legislación, puede que la legislación del otro país establezca que sus jueces son los llamados a ver el caso. Es normal q todo juez tenga un llamado constitucional a aplicar sus propias normas.

Lo chistoso es cuando la legislación de un país establece que hay que aplicar la legislación del lugar del acto, siendo ese lugar el otro país. Ambas legislaciones debieran conversar.

De todas formas, la segunda pregunta nunca es tan práctica porque siempre estará bien llamado el juez del foro, ya que siempre aplicará su propia legislación primero.

Miércoles 13/3Las preguntas no son las típicas, sino que serán cómo solucionamos los conflictos de leyes en el D Int Pv y eso.

La idea de la clase de hoy es ver Fuentes del D Int Pv, y si alcanzamos, meternos de lleno en el corazón del curso: conflicto de leyes.

FUENTES1ra fuente: Ley InternaDijimos la clase pasada que la principal fuente es el derecho interno, llámese la ley interna.Sin perjuicio de esto, cada día más adquieren más importancia los tratados internacionales.

También vimos la diferencia entre universalistas (que ven las soluciones fuera de las normas*) y particularistas (que pretenden que la norma lo regule todo).El principal universalista es Savigny: “cuando hay un caso determinado hay que salir a buscar el derecho más idóneo para resolver el caso determinado”. Es el primero que se atreve a dejar de lado el ordenamiento jurídico local como presupuesto para resolver el problema, abriéndose a otros.

Recordemos las preguntas: Qué ley es aplicable? Y cuál es la jurisdicción?

Dentro de la visión singularista se pretende dar solución, sólo con la legislación interna, al 100% de los casos que contengan un elemento internacional relevante. “Nunca tendrás un tratado que rige, ya que estos, suscritos, pasan a ser parte de la ley interna”. Quizás la discusión no es relevante porque no hay posturas extremas, pero la discusión busca encontrar una fórmula para los casos en los que la ley interna no da una solución al caso.

2da fuente: Tratados internacionalesSe pueden ver como sub-fuente dentro de la ley interna.

Chile y leyes de D Int PvChile no tiene una ley orientada a esta área. Son muy pocas las que se orientan hacia allá, y están dispersas.Los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del CC.Art 80 de la ley de Matrimonio Civil, que indica que los requisitos de forma y fondo se rigen por el lugar de su celebración. El matrimonio supone conflictos a nivel de D Int Pv.

Hay países que han introducido en su legislación leyes de derecho internacional privado, como la ley italiana de d int pv. Los casos son muy modernos. En este caso, la ley intenta incorporar factores de conexión.

P.e el art 81 de la ley de matrimonio civil: “los efectos del matrimonio celebrado en Chile se rigen por la ley chilena, no obstante sean chilenos o no residan en Chile.” Es lógico que dos extranjeros vengan sólo a casarse y deban regir sus vidas matrimoniales no de acuerdo al lugar donde viven?La ley italiana es más moderna en este sentido.

Desventaja de aplicar siempre la ley internaUsar el “forum shopping” para encontrar el efecto ideal para el caso concreto deja mal a la ley interna, haciéndole ver sus propias fallas. Es interesante el rol del orden público en esto.Claramente la legislación interna no busca que se ocupen leyes externas.

A propósito de la convención de la habana nace el Código de Bustamante, que busca aplicar normas materiales comunes en materias de D Int Pv.El problema es que casi todos los países que lo suscribieron lo hicieron con reservas.

Al unificar las normas de conflicto y las normas materiales, se pueden llegar a soluciones en el D Int Pv bastante simples. P.e:Si el artículo 1 de un tratado internacional dijiese que “la capacidad de las partes para celebrar un

contrato se rige por la ley del lugar donde se celebró”La norma no indica la capacidad a aplicar, sino la ley que hay que ir a buscar para ver eso.

Lo mejor es un artículo que establezca un criterio que unifique los factores de conexión, que no vaya en contra de los ordenamientos jurídicos de los suscriptores. P.e, que dijera que la capacidad es, para todos, desde los 18.

UNIDROIT es un organismo de la ONU para unificar derecho. Su mejor intento fue crear una norma para evitar la doble tributación en países.

3ra fuente: la costumbreNo constituye una fuente del derecho sino sólo cuando la ley se remite a ella.Hay un artículo, art 4 del Ccom, que con ciertos requisitos le da valor como fuente.

El Comercio Internacional nace a la luz de la costumbre. La fuerza de la costumbre es a nivel transversal en toda la legislación, y el derecho internacional viene a reconocerlo.La lex mercatoria es la ley que el mismo comercio crea. En Chile es fuente de derecho sólo cuando se demuestre que cumple con el art 4 del Ccom, como cualquier costumbre.

Pero qué pasa si en el Código de Bustamante se le da fuerza a la costumbre, cuando nuestro sistema no le reconoce fuerza salvo cumpla con el art 4 del Ccom?

Otro ejemplo: los famosos INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional, son normas que regulan el riesgo de entrega de ciertas mercaderías. Esta es una institución privada que no ha hecho más que aunar criterio frente a un tema. Los INCOTERMS también entran en la lógica del art 4 Ccm.

4ta fuente: jurisprudenciaEn Chile, por norma de orden público, no tiene valor.Si bien no es fuente, puede ser un importante mecanismo de consulta para la resolución de casos de D Int Pv en Chile.

5ta fuente: doctrinaEs una fuente importante de consulta en Chile, pero a propósito del D Int Pv es la fuente más relevante para su estudio.De la doctrina nace, por ejemplo, el ppio de que el orden público es la limitación de la ley extranjera, el ppio de solución armónica de conflictos, etc. La doctrina suaviza.

CONFLICTOS DE LEY

Art 17 CC: la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en el que han sido otorgadosArt 989 CC: si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederá el cónyuge...

El primer artículo no responde la pregunta de cómo debe hacerse el instrumento público, sino que remite a la norma del país que corresponda.En cambio el segundo artículo es una norma de carácter material: da la solución a la pregunta.

En el D Int Pv podemos hablar de dos tipos de normas (en sentido positivo): 1) Normas de conflicto (atributivas) 2) Normas materiales (sustantivas)Esta es la solución universalista que se da sin pretender que la norma local es la que solucionará todos los problemas.

Frente a un caso con un elemento internacional relevante, el país X tiene 3 caminos:A) Desconocer el EIR. Este se desconoce cuando se incorpora una norma de orden público (“esto es así, y debiera serlo en todo el mundo”) o una norma policial (“la ley se siente vulnerada”)P.e Art 14 del CC: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso para los

extranjeros.“No reconocer, Sólo norma material (solución sin reconocer)”

B) Reconocer el EIR, pero incorporar una norma de conflicto (como el art 17), buscando una solución dentro del sistema, orientada hacia afuera. Aquí están los factores de conexión.P.e art 17.“Reconoce, Sólo norma de conflicto (no soluciona, sólo deriva)”

C) Reconocer el EIR, y darle una solución material.P.e: Art 135 del CC: los matrimonios celebrados en el extranjero se entienden en Chile como separados de bienes. No veo el régimen de allá: sólo reconozco el EIR y le doy una tratativa especial.“Reconoce, Sólo norma material” (solución reconociendo EIR)(El caso se complica si ese matrimonio en el extranjero se casó en Soc Cony)

El D Int Pv parte con conflictos. Como los problemas no se han solucionado, el orden público a generado normas materiales para intentar dar soluciones.

Distinción entre normas de conflicto***Ahora, en el ejemplo del art 16, si bien no es material y debiera ser de conflicto, no lo es, ya que la del art 17 es una norma de conflicto propiamente tal (vaya a ver en la ley extranjera), en cambio la otra busca la solución en Chile.Esta es la distinción de normas de conflicto:- Bilaterales, Perfectas, Completas- Unilaterales, Imperfectas, Incompletas. Estas son las “egoístas”, que aunque reconozcan EIR no van afuera. Hay muchas en Chile.

P.e la ley chilena no dice que los inmuebles de Canadá se regulan por la ley de Canadá. Esa es una interpretación a contrario sensu. En estos casos no hay una norma de conflicto propiamente tal, sino que la solución se da con esa interpretación.

La pregunta es: dónde entra el art 16i1? Se entiende que la mejor forma de entenderlas es darles una interpretación a contrario sensu.

Estructura de la norma de conflictoVemos en ella 3 elementos:El ejemplo será el art 80 de la ley de matrimonio civil.

1. Supuesto de hecho. Como toda norma, parte de la base de un hecho. En el ejemplo, de la existencia de un matrimonio. Esto es importante para realizar un paso del análisis de una norma de conflicto, el cual es enmarcar/calificar un determinado caso en el estatuto que corresponda. P.e el matrimonio no siempre está enmarcado en “contratos” dependiendo del país.2. Consecuencia Jurídica. Lo especial de esta es que no soluciona ninguna pregunta, sino que me dice que vaya a buscar la respuesta en otra normativa extranjera.3. Factor de conexión. Este es un elemento propio de las normas de conflicto y de ninguna otra. Este es el elemento que tiene la ley que te determina a dónde tienes que salir a buscar. Estos pueden ser la nacionalidad, el territorio, el lugar de celebración del acto, el domicilio o la residencia de una persona, lugar de fallecimiento (último domicilio), lugar donde se encuentra la cosa, incluso la autonomía de la voluntad!.

Lunes 18/3 – Verbeken

FALTA....

Miércoles 20/3 – Verbeken

En la ley del foro, podemos encontrar normas de conflicto en distintas materias jurídicas. Cada

norma de conflicto tendrá distintos factores de conexión, que las relacionan a diversas normas materiales con diversas consecuencias.

El juez del foro tendrá a su disposición todas estas normas. Es tarea natural del juez y del abogado (1) enmarcar el caso en la materia más conveniente; (2)

Esto se conoce como Calificación:“La subsunción de la situación (de hecho) dentro de la materia en la cual se encuentra la norma de conflicto (definición de Von Hoffmann / Thorn)”

Ahora, bajo qué ley debe el juez del foro resolver el caso? Bajo la suya, o bajo la ley que terminará respondiendo?

El caso se complica aún más cuando la legislación propia no califica la situación del caso, p.e el caso trata de capitulaciones matrimoniales pero estas no están reguladas en ese ordenamiento.Siempre es más fácil cuando, a lo menos, la legislación reconoce el caso.

***Caso de ejemplo*** → el que puso sobre la mesa la importancia de la calificación:H y M contraen matrimonio en país B, ambos de nacionalidad A, el 31.12.11.Un año después, tb en B, celebran un contrato entre H y M, hoy cónyuges, con fecha 31.12.12 por el cual se acuerda que el marido tiene la administración de todos los bienes de la mujer, sin limitaciones.Con fecha 6.3.12, H celebra un contrato con Z bajo el cual le vende 10% del valor total de todos los bienes de M, en forma de acciones en bolsa. M quiere encontrar argumentos para decir que este acto no es válido, y revertir la situación.

Nos encontramos con la siguiente normativa:(Recordemos que los problemas se dan cuando las leyes materiales de los países no convergen)Norma de Conflicto=NC; Factor de Conexión=FC; Norma Material= NM

Ley de A:◦ NC: El matrimonio y sus efectos se regula por la ley de la nacionalidad de los cónyuges,

siempre que la nacionalidad sea común (FC=“Nacionalidad”) [Tb en B]◦ NC: Los efectos de los contratos se regulan según las normas del país donde se

producen (FC = “Lugar”) [Tb en B]◦ NM: Las relaciones matrimoniales, pese a lo que las partes acuerden, no pueden

implicar actos que perjudiquen el patrimonio de uno de los dos cónyuges. (Esta norma está en el estatuto “Matrimonio” por conclusión)

Ley de B:◦ NC: El matrimonio y sus efectos se regula por la ley de la nacionalidad de los cónyuges,

siempre que la nacionalidad sea común (FC=“Nacionalidad”) [Tb en A]◦ NC: Los efectos de los contratos se regulan según las normas del país donde se

producen (FC = “Lugar”) [Tb en A]◦ NM: Las relaciones entre los cónyuges, convenciones matrimoniales, gozan de

autonomía de la voluntad (Esta norma está en el estatuto contractual).

El juez de B probablemente fallará en contra de la mujer, ya que su legislación privilegia el estatuto contractual.Si no existiera la última NM mencionada (la que privilegia el estatuto contractual), el juez tendrá que atender a sus propias normas de conflicto, dentro de las cuales una de ellas tiene el factor de conexión “nacionalidad”, que lo llevará a la legislación de A, donde el estatuto matrimonial tiene más peso.

Estas soluciones se aplican sin tratar de llegar al orden público, donde incluso el aplicarlo suena

engorroso o inefectivo.

Y antes que todo, hay que ver si el juez es competente. Cosas principales en D PV: (1) cual es la ley aplicable y (2) cual es el juez llamado a conocer el caso.

Y lo bueno que viene después: cómo se ejecuta un fallo de A en B? Será mejor ejecutarlo en A o en B? (eso último depende de dónde otorgue más beneficios)

***El Caso Bartolo***Una pareja (Los Bartolo) de nacionalidad angl-maltesa (o sea, en el tiempo del caso, regidos por la legislación inglesa. Se mudaron a Argelia, adquirieron un bien raíz, y después el hombre murió.En Argelia existía una institución llamada “el derecho del cónyuge pobre”, donde la viuda tiene preferencia sobre los bienes por sobre otros herederos. La viuda pidió esta asignación.El problema es que esta institución no existía en la legislación inglesa. Tenían las mismas normas de conflicto pero con distinta clasificación.La solución/problema era que la legislación argelina enviaba a la legislación de la nacionalidad de los cónyuges.

Qué ley aplicamos para hacer la calificación?Estamos en Chile, que tiene la Lex Fori. En otro país, esperamos encontrar allí, en su ley, Lex Causae, una norma material que nos de respuesta al caso.Ambas legislaciones tienen distintos estatutos, distintas clasificaciones del derecho.

Se ha dicho que p.e en Chile el juez encuentre la clasificación del caso en su propia norma.Pero tb se ha dicho que el juez debe buscar la clasificación en la Lex Causae, ya que allí es donde se buscará finalmente la norma material que será de utilidad al caso.Hay argumentos en favor y en contra.

El Código Bustamante dice: “si usted este art lo hace parte integrante de su legislación, debe buscar la calificación en la Lex Fori”.

Un argumento a favor de aplicar la Lex Fori para calificar sería: Que el juez conoce mejor su ley Que si las partes recurren a ese determinado juez (suponiendo que ninguna parte presentó

una excepción de incompetencia) es porque quieren esa legislación. Ahora, cuando una de las partes quiere Lex Causae, necesariamente pasó por su propia

legislación, ya calificandola en una u otra materia de derecho del ordenamiento local. Uno siempre pasará por la ley propia para tratar de llegar a la ley extranjera, por lo tanto uno ya califica en la Lex Fori cuando pretende ver la ley de afuera.

“La base para salir de la lex fori a la lex causae es justamente calificar”.El argumento de que “la norma material se busca en la lex causae, ergo hay que calificar en ella” cobra más sentido cuando no hay solución ni normas en la lex fori.

Pero, de todas formas se pasa por la lex fori! Entonces?Hay una tercera vía: aplicar la lex fori “atenuada”, viendo cómo la lex causae toma esta situación.Si no encuentro la norma material que quiero en la lex causae, en el estatuto que esperaba, obligadamente debo (por segunda vez) calificar, pero ahora en la lex causae.

El problema se da cuando ambas legislaciones obligan a poner en un estatuto el mismo caso. Allí, tb como en el caso de que luego de ir a la lex causae gracias a una NC, puede darse que no haya solución en un estatuto y haya que calificar para ir a otro, o puede que haya que volver a la lex fori porque no hay solución, etc.

Lunes 25/3 – Verbeken

La semana pasada terminamos de ver la calificación: subsumir el caso dentro de una materia específica.Es importante ya que dependiendo del estatuto o calificación determinado, veremos si existe o no una NC, y existiendo, nos puede remitir a ordenamientos jurídicos distintos con soluciones distintas.Hay que tener mucho cuidado en casos privados* ya que se puede llegar a soluciones distintas. Vimos el caso de NC's idénticas pero, bajo interpretación del juez, llegando a soluciones distintas.

Primero, vimos la Teoría del Conflicto de Leyes, donde distinguimos las NM y las NC.Pero antes de comprender la distinción entre NM y NC, debemos calificar: ver en qué materia se subsume el caso.Entonces, con la calificación clara, recién ahí se ve qué NC o NM hay en esa materia.Las NC tienen un FC, el cual nos llevará necesariamente a otra normativa extranjera.

Así, tenemos la Lex Fori (mis NM + NC), y una Lex Causae (normativa extranjera).

Lo interesante es cuando el Juez debe aplicar una NC, y yendo a la normativa extranjera tb encuentra NM como tb NC. Esto implica otro FC. Encontrándome con una NC en la legislación a la que estoy llamado a acudir por mi propia NC, como Juez uno puede...

- Acudir a la legislación que corresponda según el FC (un tercer país, u otro), existiendo la posibilidad de ser remitido por otra nueva NC a otro ordenamiento y así...- o desechar la NC, y aplicar el fenómeno conocido como el reenvío.

ReenvíoSi bien aceptada mayoritariamente, la figura del reenvío es criticada y no es de fácil aplicación.Para hablar de reenvío, debemos tener envío.Entendemos que hay envío, cuando la NC a través de un FC nos envía a una NM, y aplicamos esa NM. El envío no posee discusión, ya que emana de la existencia obvia de NC's en el ordenamiento local.Entendemos que hay reenvío, cuando la NC a través de un FC nos lleva a otra NC, por lo que volvemos a la Lex Fori (reenvío de 1er grado) o seguimos el FC hasta un 3er o 4to ordenamiento jurídico (reenvío de 2do grado). Aquí está la discusión, sobre qué reenvío es más adecuado para resolver el problema.

*relación con el caso Bartolo

Caso del CC: la sucesión de una persona se regla por las normas del domicilio en el cual se abre (es decir, el último domicilio de la persona). Art955CCEsta es una NC bastante clara. Su FC es el último domicilio del causante.Si vamos a la legislación de Inglaterra (para que veamos las condiciones necesarias para que se produzca el reenvío):- Para que no haya reenvío, en el UK necesitamos que hayan sólo NM. El Juez no se plantea ningún problema. No hay reenvío.- Que una norma NC en el UK de el mismo FC que la NC local. No hay reenvío.- Que la legislación local establezca que no se admite el reenvío. Una prohibición específica para un caso determinado. “No considere más que la NM, y no las NC de la otra legislación”. Estos son los únicos 3 casos en los que no puede haber reenvío.

Art 13 de la Ley Italiana de DIP.Parágrafo 1ro es un ejemplo que, para todo caso, considera aplicar el reenvío, sacándole al Juez la duda de si aplicar o no la NC extranjera.Esto se excluye en ciertos casos.**Ver el art en la página.

De qué sirve o no sirve el reenvío?P.e, tengo dos Lex Fori (dos potenciales jueces de legislaciones distintas llamados a aplicar el caso).

Ambos tienen NC distintas, que por FC's distintas nos llevarán a distintas legislaciones de distintos países.

El reenvío de 1er grado tiene la ventaja de que termina primando la ley que uno ya conoce, no obstante haber ido a la legislación extranjera. No obstante, claro, que esto atente contra el espíritu de la propia NC de remitirse a la normativa extranjera.Un argumento a favor del reenvío de 1er grado es la facilidad del juez para conocer esa ley. Realmente no es un súper argumento la facilidad que tenga el juez.Un argumento en contra es que en el caso particular, estamos hablando de la vida de una persona que ha elegido regirse por las reglas de un lugar determinado.

En el reenvío de 2do grado, si uno pone el caso en cualquier parte de la cadena, de todas formas se llegará al final de esta (A → B → C → D, uno puede partir en B o en C o en A, pero se llegará a la misma solución en D). Reconocer la existencia del reenvío de 2do grado se sabe que siempre llegaremos a la misma ley material.

Pero, y si la ley de B no reconoce el reenvío?Entonces puede que, en la cadena, B sólo de una solución en la NM de C, y sólo A permite llegar a la NM de D.

bla bla (El juez siempre se pregunta, al aplicar una NC, si aplicará toda la legislación extranjera o sólo las NM.Si, cualquiera sea el juez llamado a resolver el caso, todos llegarán a la misma norma material, si todos aceptan el reenvío, claro.)

Esta incertidumbre es lo que hace que, no reconocer el reenvío, implique una desventaja.

Existe una doctrina muy interesante, llamada la doctrina del agotamiento de la norma de conflicto, del profesor chileno Jaime Navarrete:“Aplique la norma material cuando se haya agotado la cadena de reenvíos”.P.e, A remite a B, que remite a C, que remite a D, y D no remite a nada, entonces se aplica la NM de D. Si D, por norma de reenvío, devolviera incluso a C, entonces se aplica NM de C.

Otro caso para validar el reenvío:Tío y sobrina quieren casarse. Ambos de nacionalidad suiza. Matrimonio en Rusia.Las NC de ambos países son idénticas: la validez del matrimonio (capacidad) se rige por la ley del lugar de celebración del matrimonio.Si tanto en Rusia como en Suiza calificamos esto en el estatuto matrimonial/capacidad, y en ambos vemos que el FC de las NC vemos el lugar de celebración del acto, llegamos a la ley rusa.La ley rusa, en su NM, no le pone impedimento a ese grado de parentesco.No obstante, la ley suiza no permite este grado de parentesco en matrimonio. Esto sería fraude, pero si ambos viven en Rusia desde los 15 años y se casan ahora con 40... es distinto a que vayan a Rusia sólo a casarse.El orden público pega duro aquí. Pero el fraude tiene requisitos complejos, siendo lo más difícil demostrar la intención.

LUEGO, esta familia va a vivir a Alemania. En Alemania, esta situación calza en el estatuo de Capacidad, y se rige según la ley común si ambos tienen la misma nacionalidad. Qué pasa si un juez del foro alemán NO reconoce el reenvío?El juez diría que el matrimonio es inválido.

Osea, se originaría el absurdo de que el matrimonio es válido en Suiza, en Rusia, pero no en Alemania?Este es un buen argumento para reconocer el reenvío.

Lunes 1/ 4 – NO LLEGÓ

Miércoles ¾ – Verbeken

CERO ATENCIÓN

Clase pasada: tipos de reenvío y etc.Ejemplos en legislación y doctrina (casos de “reenvío circular”, y etc)…

Ventajas del reenvío, argumentos a favor: el incluir NC's en tu legislación, consideras normas extranjeras en su globalidad, … y el caso de la familia rusa, en el cual el reenvío facilita la certeza jurídica.

Y vimos al autor que dice que, como solución al reenvío circular o al reenvío que no termina, proponía atender a cuando se termine la cadena de reenvío.

Un ejemplo de países que no aceptan el reenvío: España.Que lo aceptan siempre que no contradigan normas internas: Alemania.

Teniendo un caso, siempre debemos calificar bien Luego de eso hay que ver si es necesario ir al derecho extranjero, dependiendo de si hay NC o no. En la normativa extranejra tb habrán NC o NM. Antes de aplicar el reenvío, hay que ver 1) si se acepta el reenvío o no. Si existe una norma que obligue a hacerlo, habrá que hacerlo. Si hay una que dice que no se aplica, entonces no. Y si nada se dice, hay que convencer al juez dependiendo de lo más conveniente.

Ya sabemos que hay que calificar, atender a si hay o no NC, y luego ver si hay o no reenvío. Con esto dicho, hay que atender a la cuestión previa:

Cuestión PreviaSe trata de un asunto previo a resolver el principal.Veamoslo con un ejemplo:

Paso 1: Matrimonio argelino contrae matrimonio en Argelia, bajo rito musulmán (que la ley de allá tb hace equivalente a contraer matrimonio civil).Paso 2: H fallece con último domicilio en EspañaPaso 3: Luego de un año, y sin pedir posesión efectiva, M viaja a Chile por razones laborales. Luego de 3 años aquí, ve que su cónyuge tenía acciones en la bolsa chilena, IPSA.Enterándose de esto, pide la posesión efectiva de la herencia.

El juez competente ES el chileno.

La pregunta del caso es “qué ley está llamada a aplicar en este caso”.Entonces, cuál es la cuestión previa?

El estar casado previamente, es algo relevante a la hora de heredar? (claro que sí)En DIP suele ser complejo, ya que la solución de la cuestión previa estará dada por distintas áreas del derecho.

El profesor dice que lo único necesario para que haya una “cuestión previa” es que haya una situación o un hecho jurídicamente relevante que sea condicionante del hecho principal.

Otros autores dicen que deben concurrir 3 requisitos:1. según la NM de la ley del foro2.3.

… ojo que son requisitos que no son sine qua non.

Cómo estudiamos la cuestión previa: teoría de la equivalencia y teoría de la

jerarquización

Equivalencia: considerar cada una de los hechss por su propio derechoEl juez va a calificar según su derecho. Aquí calificaría según el estatuto matrimonial. Aquí se encontrará con dos normas distintas (con una NC que nos llevará a España, y con otra NC que nos llevará a Argelia).El juez validará este matrimonio (de acuerdo al N° 1 pasado) e irá a la normativa española para ver si la M es heredera o no.

El problema que podría darse atendiendo a la legislación de España... de acuerdo a la ley chilena se llegó por NC a la ley española. Puede que España no reconozca el matrimonio. Puede que falle “la consideraré como cónyuge y la incluiré en la sucesión intestada, no obstante es España no sea considerada como tal”.

El problema podría ser “por qué no se considera la cuestión previa y la principal por la misma ley material?”

En el fondo, hay que realizar todo lo ya estipulado antes con esta nueva cuestión previa, armonizando el caso en general. Es el doble de difícil ahora.

Jerarquización: pretende jerarquizar las circunstancias, y darles una sola solución a través de una sola NM.Qué es lo más importante en este caso? La materia de matrimonio, o la de sucesión por causa de muerte?Aquí hay dos criterios:

ideal: pretende definir el hecho condicionante para que el otro no se pueda producir. En este caso, el matrimonio es condicionante de la situación de heredera de la mujer.

Real: la cuestión ppal es la demanda. ◦ Aquí se puede tanto aplicar lo mismo de la cuestión ppal a la cuestión accesoria◦ ...como aplicar la NC

P.E: El juez debe pronunciarse sobre cuestión previa y principal, y optó por la real, aplica 995 del CC. Esta NC lo lleva a la ley de España.A través de esa ley debe solucionar tanto lo principal como lo previo. Respecto a lo previo todavía puede: 1)aplicar la NM, o 2)aplicar tb su NC.P.e cuestion previa en españa: el matri es válido, plt se aplica esto a la cuestión ppal.O p.e se aplica una NC

El problema de jerarquizar es que, al darle énfasis a la demanda, se le da énfasis a la ley del último domicilio del causante tanto para ver el asunto sucesorio (el ppal) como el asunto previo (matrimonio). El juez en este ultimo caso se salta el art 80CC, pudiendo casarse su sentencia.

Lunes 8/4 – Jaime

NO

Lunes 10/4 – Verbeken

Limitaciones a la Aplicación del Derecho Extranjero1) Orden Público; 2) Fraude a la Ley; 3) Normas de Policía

Leer para el lunes “lo no mercantil en el derecho internacional privado”, en cuanto a cómo aplicar el orden público como limitante a situaciones extranjeras (se habla de arriendo de vientres y de bienes que no deberían mercantilizarse).

1) Orden PúblicoHablamos de limitaciones ya que, dentro de todo lo que hemos visto, hemos establecido una serie

de pasos para que un Juez aplique una ley extranjera.

Dijimos, p.e:Calificamos algo en el derecho sucesorioEncontramos NM y NC'sLas NC's con FC nos lleva a una normativa extranjera.Vimos la cuestión previa, y la situación de encontrar NC's en la legislación extranjera.

La cosa es que vimos que en general las legislaciones aceptan la aplicación de derecho extranjero en la aplicación de un caso.

Pero qué sucede si llegamos a la aplicación de un derecho extranjero que agrave la aplicación de nuestro derecho?

P.e :Variante A)Chileno casado con Americana, dos hijos. Chileno fallece en EEUU, con bienes en Chile. Hijos y cónyuge vuelven a Chile y piden la posición efectiva aquí.995 CC → Ley del último domicilio del causante → E° X de EEUU IndianaEn Indiana encontramos una NM que no reconoce derechos del cónyuge en la línea de sucesión intestada.

J: “Saco a la cónyuge, sólo los hijos son herederos”

Variante B) La NM dice que la cónyuge concurre de igual forma que los hijos a la masa intestada (distinto de Chile donde, si hay menos de 6 hijos, la cónyuge se queda con el doble de cada hijo).

J: “Divido en todos, aunque hubiera sacado más la cónyuge si el último domicilio del marido hubiera sido en Chile”

Variante C) El chileno testó. El testamento, otorgado en Florida, le deja todos los bienes a la secretaria.

J: “En EEUU hay libertad para testar. No hay normas de asignaciones forzosas”.

En estos casos vemos como el ordenamiento jurídico debe responder a un concepto de Ordenamiento Jurídico. Es éste el que nos diferencia de EEUU, y el que hace que sea relevante que la legislación, sea cual sea, “converse” con esta estructura social, relacionada al Estado y a la sociedad chilena.

En Chile no hay libertad de testar, por alguna razón. En EEUU hay, por otra razón. Dan lo mismo las razones, lo importante es qué aplicamos. Y en esto, el orden público debe actuar como filtro para la aplicación de derecho extranjero. Es preciso defender de agravios a nuestro ordenamiento de parte de normas externas.

Otro tema es dónde está el límite para definir que hay una transgresión al orden público, ya que podemos decir que en los 3 casos hay vulneraciones al mismo, como decir que en unos casos hay más transgresión que en otros, como decir que en unos no hay.El orden público es cambiante, y cada país puede invocarlo. Y no por similares que sean dos países podemos hablar de que el orden público es transversal a ambas legislaciones.

Pero algo sí es seguro: la ley que debe ser agraviada para ir en contra del orden público es la ley del foro. Y claro.

Tb hay legislaciones que expresamente señalan el concepto de orden público. Esto es muy

cómodo para le juez. P.e la ley italiana antes citada.

Existe legislación moderna que reconoce al orden público como limitante.

La legislación anglosajona no tiene muchos problemas ya que, en casos donde el orden público es preponderante, estas materias son siempre reguladas por la ley del foro. No se producen problemas entonces en cuanto a qué rol cumple el orden público.

Este problema sí se da en Europa, ya que la legislación reconoce la aplicación de legislación extranjera en casos donde está el orden público.

Nosotros en nuestro CC tenemos señalado el Orden Público en cuanto limitante a los contratos (junto con las buenas constumbres y etc), pero no hay definición del mismo).

El problema es que se interpretará como Orden Público lo que sea.(?)

Ahora, dentro de la autonomía de la voluntad, yo no puedo contravenir a mi Orden Público, inventando sus normas o mutándolas, pero sí puedo agregar requisitos para ciertas cosas de Orden Público. Esto se conoce como Orden Público Internacional.

Entendemos tb que el concepto de Orden Público es un concepto autónomo, que abarca a toda la legislación, y que no supone un número determinado de distposiciones. Esta postura haría que englobara a todo el DIP. La CS señala que el orden público son ciertas disposiciones. Sirve de fundamento para...bla

…

Preguntas:1. Por qué el legislador abre la puerta y corre riesgos al crear NC's?

1. Primero, para poder armonizar las legislaciones del mundo. Buscando la mejor solución en otras legislaciones, se busca armonizar y dar la mejor solución.

2. Pero, las NC's tienen FC. Por qué específicamente un FC y no otro? Quizás porque esos criterios hablan de dónde la persona realizaba su vida o etc.

LA IDEA ES RECONOCER SITUACIONES DE HECHO QUE EXISTEN PREVIAMENTE.

Lunes 15/4 - VerbekenClase pasada: concepto de limitaciones a la aplicación del Derecho Extranjero.Hablamos de 3 limitaciones:Orden PúblicoFraude a la LeyNormas de Policía

Próx clase: naturaleza jurídica de (barf) y Parte Especial (contratos, bienes, matrimonio, sucesorio, personas, estatuto personal, y reconocimiento de sentencias extranjeras).

Quedamos en la relevante discusión sobre si el Orden Público es un 1) conjunto de normas o 2) un conjunto de dispociones.

La CS señala en una sentencia que es un conjunto de normas, pero la doctrina señala que es un conjunto de principios. Esta distinción permite o no la existencia de normas de policía.

La Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado adhiere a la visión de conjunto de principios en su art 5. También se contradice entonces con la postura de la CS.

Es tb distinto el O.P del Dipv al del Dipúb.

El art 3 del Código de Bustamante tiene una definición de orden público.Este código es norma imperativa en Chile, pero Chile tiene una reserva general al respecto. Su aplicación no es muy buena ya que respecto de esta reserva, las contradicciones se resuelven con legislación nacional.

Art 3 del Código de Bustamante:1. Normas de Órden Público Interno. Como por ejemplo el art 15 del CC, que señala que,

respecto de las relaciones de familia que se tengan con chilenos, siempre regirá la ley chilena, independiente de dónde se viva.

Aquí se dan absurdos como el de vivir hace mucho en el extranjero con una familia chilena, pero tener que regirse (según Chile) por la ley chilena.

2. Normas que obligan por igual a chilenos y extranjeros. Estas existen tb.3. Normas de Órden Público de “Derecho Internacional”: Donde la autonomía de la

voluntad puede cambiar ciertas condiciones, como por ejemplo respecto de la capacidad, siempre que la autonomía de la voluntad no altere al Orden Público en desmedro del mismo.

Normas de PolicíaSon normas que se sienten llamadas a regular situaciones sin perjuicio del carácter de estas, internacionales o no.En este sentido, el art 15 CC podría ser de policía, PERO...Las normas de policía existen cuando se ve al OP como algo por sobre las normas, como principios, como concepto autónomo.

En el texto para leer, se da una definición de Normas de Policía: pg 343, reglamento 593/2008.

Art 81 de la LMC es un claro ejemplo de lo que podría considerarse una norma de policía, no obstante da para la situación estúpida de tener una vida completamente extranjera pero regulada por el derecho chileno.

Fraude a la LeyEs mucho mejor desechar normas por el Orden Público más que por el fraude a la ley.Victor Vial hablaba de la diferencia entre el Fraude a la Ley y la Simulación. La diferencia entre un disfraz y una máscara.

El factor aquí es LA INTENCIÓN: p.e en el matrimonio poligámico, no hay intención de las partes de violar la ley chilena.

Existe fraude a la ley cuando existe la voluntad de engañar a la ley naturalmente llamada a regular la situación, buscando que aplique una distinta. Para esto se deben cambiar las situaciones de hecho, osea, CAMBIAR EL FACTOR DE CONECCIÓN, con el fin de obtener la aplicación de una norma extranjera en sustitución a la que corresponde aplicar.

Voluntaria (ALTERACIÓN DEL HECHO) → que altere el hecho subyacente, el FC (INTENCIÓN DE FRAUDE) → que, mediante esa alteración, se logra aplicar una norma distinta a la que aplicaba antes de haber alterado el factor de conexión (que no es más que un hecho de relevancia jurídica)

Entonces, lo requerido es:1. Alteración del hecho2. Intención de fraude3. Norma vulnerada.

El art 5 de la Convención señala expresamente los casos en los que el Juez puede no aplicar el derecho extranjero en caso de fraude a la ley. Incluye los 3 elementos ya mencionados.

Forum Shopping

Fraude a la Ley =/ Simulación =/ Forum ShoppingLas partes pueden por autonomía de la voluntad seleccionar una legislación extranjera que asista al caso. En Chile, un Decreto Supremo para la compra internacional en el sector público permite el Forum Shopping (sumado a otras normas comerciales).

En en Forum Shopping no se pretende alterar la situación que se tiene. Sólo se busca qué normativa es más conveniente.

Críticas al fraude a la leyHay un tratao internacional que lo reconoce, y que le dice al juez que lo aplique como limitante al derecho extranjero, como lo acabamos de ver.No obstante, hay gente que dice que es una mala herramienta para el juez, ya que lo complejo es probar la intención.

Lunes 22 / 4 – FALTA (otro profe)

Miércoles 24/4 – Verbeken

Ahora vamos a ver aspectos específicos: Matrimonio y familia; Bienes; Sucesorio y Procesal.

PERSONAS Y MATRIMONIODeterminación de paternidad, filiación, alimentos, pensiones... son aspectos que por tiempo no veremos. En esos casos tb está presente el Orden Público.Veremos sólo personas y matrimonio.

Dentro de personas, además de la estructura de civil típica, vemos con enfoque dos aspectos:◦ Estado◦ Capacidad

Ocuparemos del CC: Art 14 y ss 102 131 y ss Ley de Matrimonio Civil

“Estado de las Personas”A qué nos referimos con “estado” de las personas?Analizando casos y calificándolos, veíamos la importancia de asignar “estatutos”. Hablamos de estatuto “real” (bienes), “matrimonial”, “contractual”, etc.

Cuando hablamos de “estatuto personal” nos referimos a estado y capacidad.

Ahora, si la pregunta es sobre matrimonio, y el problema se basa en capacidad... a qué estatuto recurrimos entonces?Otro ejemplo: un contrato de trabajo por alguien de 16 años sin autorización de sus padres: hablamos de estatuto laboral o de estatuo personal?

El estatuto personal deja esta confusión en la calificación del caso.

Por cierto que lo más común es ocupar “estado” para referirse a la situación civil de las personas: soltero, casado, viudo, divorciado, etc.También se puede referir a la capacidad de alguien para adquirir derechos y obligaciones. Por esto es algo complejo.

La pregunta sobre qué abarca el estado de las personas pierde complejidad en el derecho chileno, con el artículo 14 del CC, norma eminentemente territorial. Esto soluciona bastante.

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluidos los extranjeros”. Queda de manifiesto el ppio territorial. Es una norma de conflicto de carácter impropio.

También encontramos el principio de la extraterritorialidad, consagrado en el art 15 CC. Las leyes patrias regular a los chilenos independiente a donde vayan. Pero esto es respecto 1) del estado de las personas, y 2) de los actos que hayan de producir efectos en Chile.

En Francia, el CC es interpretado en uno de sus artículos “a contrario sensu”, concluyéndose que los extranjeros deben regir su estado civil por la ley de sus países. Esto se hizo tendencia en otros países europeos. La nacionalidad, en el derecho europeo, es el más importante Factor de Conexión.

“Capacidad de las Personas”Dentro de esto vemos capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

Dentro del goce hay una discusión, respecto de la vitalidad y la viabilidad. Cuándo hay goce? Luego de que la persona tiene vida fuera del útero de la madre, o luego de que es viable?

En el derecho anglosajón no se trata el ejercicio como lo tratamos nosotros. Insisten en ir a cada uno de los elementos jurídicos para analizar la capacidad. No existe un estatuto personal general, como sí existe en el derecho europeo continental (y en el nuestro). Cada acto, según sus elementos jurídicos, tiene su propia capacidad especial.Esto no quiere decir que no tengamos capacidades especiales. Sólo quiere decir que ellos NO tienen una capacidad general.

Existe un art 12 de una ley de un país X que habla sobre la capacidad en forma específica.Hay normas de capacidad de carácter material. Sé que les aplico esas normas a un extranjero en Chile respecto del art 14.Ahora, qué normas regula la capacidad de las personas que NO están en Chile, extranjeros o no?

Dependerá de dónde se producen los efectos del eventual contrato? Por qué llegamos a los “efectos”? Estamos tratando de encontrar un FC.Como juez chileno se puede hacer lo mismo que hizo francia: bilateralizar una norma. En este caso, el art 15. Si los habitantes son brasileños, debe regir su ley (por ejemplo hablamos de dos habitantes brasileños que celebran un contrato en X, pagan en Y, el bien está en Z).

Matrimonio (GRABADO)Es un contrato. Eso no cambia. Lo que sí cambia son:

Requisitos de forma y fondo. Siempre distinguir requisitos de efectos, ojo con las preguntas. Requisitos de validez y existencia, con requisitos de los efectos.

También vemos aspectos respecto a: Fórmula o forma (civiles, religiosos, mixtos) Consensuales o no

Por ejemplo, en la LMC art 80 se reconoce el matrimonio extranjero siempre que sea entre hombre y mujer. No obstante, el 102 pide que sea solemne. Por esto, no podría validarse un matrimonio consensual.

Se dice, a nivel de derechos humanos, que gente que se ha casado consensualmente en el extranjero serían privadas de ser consideradas casadas. No obstante, el profesor cree que no corresponde equiparar normas de orden público* con derechos humanos.Mejor dicho: a l profesor no le parece si el Orden Público esta tan presente en la solemnidad del matrimonio, como sí lo está en la calidad de las personas y etc.

Veremos dentro de matrimonio:

1. Requisitos de forma (los vimos recién, art 80 LMC)2. Requisitos de fondo3. Efectos

1. Entre personas2. Para los bienes

4. Divorcio5. Nulidad

Lunes 29/4 – VerbekenHasta esta clase entra la prueba del 10 de mayo.Las siguientes clases serán de bienes, las verá otro profe.

Dijimos que ya vimos la parte general, y que ahora veríamos las partes especiales.Y que como el DIP es derecho común, podemos tener tantos temas especiales como casos.

Ya especificamos qué veremos.

Quedamos en “Matrimonio”.1. Concepto2. Requisitos de forma3. Requisitos de Fondo (celebración*)4. Efecto

1. Cónyuige2. Bienes

5. Divorcio6. Nulidad

Requisitos de FondoQué entendemos por éstos?Dicen relación con:

Consentimiento sin vicio Que no hayan impedimentos Condiciones de la esencia del matrimonio (como pareja heterosexual)

Leyes: 102 CC LMC

Valdría la pena introducir un FC? Y cuál sería el adecuado?Por lo general se ocupan la nacionalidad y el domicilio.

El Orden Público se usa en muchas legislaciones como parámetro para ver si se aplica una determinada ley ajena o no.En nuestro sistema es distinto: aplica la territorialidad, ya que no tenemos norma expresa que nos ordene atender al Orden Público directamente.

“Los requisitos de forma y fondo serán los que establezca la ley de su lugar de celebración”.EL art 80 LCM conversa con el art 14 CC (ley obligatoria incluso para extranjeros).

EL problema se da cuando extranjeros están casados y son gay, o son poligámicos.Si tuvieramos claro que el OP no se refiere a normas específicas, sino que es un ppio transversal a toda la legislación, la solución a esto se daría con que el juez simplemente concluya que el matrimonio monogámico tiene connotación de OP. Esto lo pueden hacer países como Italia que tienen al OP EXPRESAMENTE como un ppio. Igual españa (CC art 12).

Casos de nulidad … debe haber una sentencia de nulidad para que los matrimonios sean

declarados inválidos?

Efectos del ContratoSon los derechos y obligaciones que el mismo genera.Serán los específicos para este contrato:

Deber de fidelidad Ayuda o socorro mutuo Obligación de vivir juntos Protección Obediencia (algunas legislaciones) Alimentos, de la que deriva la obligación de ayuda, etc.

“Art 29 de la ley italiana:Relaciones personales y entre cónyuges: se rigen por la ley nacional común (ojo que se repite en Alemania y en otros lados, se pide que ambos tengan una regla común.

I2: si son de distintos lugares, se rigen por el lugar donde se lleva la vida en común, donde se lleva el matrimonio a efecto de manera preponderante. “

Es un FC muy interesante ya que va más allá del domicilio.,

Aunque el Cödigo de Bustamante establezca ciertos criterios sobre el matrimonio (como deber de obediencia y deber de la mujer de seguir al hombre si se cambia de residencia, etc), Chile tiene una reserva respecto del código en lo que se oponga a su Ordenamiento.

Efectos sobre cónyugesArt 131 y ss. Normas que aplican cuando no hay duda que la ley chilena es la que aplica.¿Si no se sabe?Se cae en la interpretación bilateralizada del art 14. Por eso hay que tener presente tb el art 15.El art 15 N° 2 permite “seguir” a alguien en caso de ciertas obligaciones, ya que consagra la extraterritorialidad.

Problema con el art 81 de la LMCEsta norma es criticada y debe entenderse desde la perspectiva adecuada, en cuanto a los contrayentes tengan alguna relación con Chile. Deberíamos tener una norma que de cierta forma en este caso derive a otra normativa más adecuada.

Efecto sobre los bienesSe refiere a los regímenes de bienes. Hay muchos regímenes que no concuerdan con nuestra legislación.

Hay que considerar la autonomía de la voluntad, que es primordial entre los cónyuges para elegir su régimen.

En Chile, el art 14 rige. Si las personas extranjeras están aquí un tiempo, no les aplicará los regímenes nuestros.

La norma interesante es el art 135 del CC. Es una norma expresa que se aplica con preponderancia al art 14. “Si Ud. es extranjero, lo veré como separado de bienes, salvo usted se inscriba”.El legislador reconoce que, antes de indagar en los tipos de bienes que hay en el extranjero, es mejor considerarlos como la separación de bienes.También reconoce que la separación de bienes es el preponderante en todos los países.

Esta solución es la más adecuada, no obstante parece ser completamente opuesto a la NM en Chile del art 14.

Divorcio

Chile fue uno de los últimos países del mundo en establecer el divorcio vincular.Generalmente, el divorcio se produce después de un cierto tiempo de haber vivido en forma de matrimonio, y/o con hijos. Por consiguiente pasa mucho que las circunstancias del divorcio no siempre conversan mucho con la ley donde se contrajo el matrimonio.

“Talak”, institución del derecho islámico por la cual hay derecho a divorcio unilateral por parte del hombre.

Generalmente, en occidente, se pide una sentencia ejecutoriada. La idea es que el matrimonio no llegue al divorcio, por lo que se exige esta sentencia para dar garantía de que, en ciertas causales, y en conocimiento de alguien debidamente facultado para tomar una determinada decisión, se de el divorcio.

En Japón, se puede hacer valer ante un funcionario del registro civil, y no necesariamente ante una autoridad jurisdiccional(?). Esto da para problemas.

Caso de dos casados en Japón, divorciados allá.Se van a vivir a España.En España hay un art 107 del CC por el cual debiera reconocerse el divorcio japones.En Chile no se podría: art 81 CC: “FC: ley aplicable a la relación matrimonial.” Se refiere a la vida conyugal, que se da por efectos: derechos y deberes que se deben cumplir.

Hay que atender a los efectos entonces para poder ver la ley que aplica al divorcio.Aplicamos la ley material entonces en Chile.

El art 81 tiene un pequeño error. No se puede aplicar tan estrictamente entonces*.

Entonces, podría haber una pareja divorciada en Japón y España, pero no en Chile.

Si el juez español estima la norma art 89 CC del CC español es norma de Orden Público, entonces quedará el divorcio sólo si es por sentencia extranjera. Este es el problema de no considerar el OP como ppio transversal.

Presunciones de Fraude a la Ley art 83 i4: se presume fraude a la ley si alguien va a buscar divorcio al extranjero antes del plazo dado por el legislador.

NulidadSe mantiene los mismos conceptos.En cuanto a capacidad, las legislaciones tienden a ir a la ley personal.Cuando se trata de requisitos de forma, se atiende a la ley del lugar de celebración.Art 84: lo que rige para el divorcio tb rige para la nulidad.

Ojo, los requisitos de capacidad para un matrimonio no atentan realmente contra los derechos humanos, en el caso de que un hombre de 16 casado llegue a Chile.

Casos:M en Chile, P chilenos, C en Chile, V en Chile: la ley que regula el divorcio es la chilena. Art 14. Tb es Lex Fori. Art 15 N°2 lo afirma, M en Chile, C en Chile, no V en ChileM en Chile

EL real problema es cuando el M es en Chile, pero alguno no es chileno y V no en Chile.

Art 14, 15, 81, 83. Con esos se juega.

CASO 1(Ver hojita)

Siempre hay que esquematizarlo en un diagrama o dibujo. Soluciona mucho las cosas.Es importante responder según lo que se pregunta. P.e no confundir efectos con requisitos.

Hombre marroquí, Mujer argelina.M en Francia, Dom en Francia.Matrimonio bajo rito musulmán

Normas Francesas NM: requisito de realizarse frente a un oficial, para matrimonios EN Francia (como el del

caso) No hay NC

Normas Argelinas / Marroquíes (aplican las mismas) NM: rito musulmán plenamente válido. No hay NC

No hay que inventar NC's. El caso nos da una sola norma francesa, y es una NM, que el matrimonio debe realizarse frente a un oficial.No nos da NC.También tenemos sólo otra NM respecto de Argelia/Marruecos: que el matrimonio en rito musulmán es aceptado.

Normas Alemanas No hay NM NC: Los requisitos del matrimonio se rigen por la ley de la nacionalidad de los contrayentes,

en la medida que sea aplicable a ambos.

Pregunta 1: son matrimonio bajo una legislación y no bajo otra?R: Sí. Evidentemente en Francia hay una NM de carácter de OP. Claramente no serán considerados casados en Francia, pero sí en Argelia / Marruecos.

No conocemos la norma alemana. No inventar. Pero como aplica la ley de la nacionalidad de los contrayentes, que sí es aplicable a ambos, decimos que sí.

Dependiendo de la postura, podemos decir que la norma francesa es una norma de policía.

(Sólo reconociendo la totalidad de las normas del país que “envía”, se puede hablar de reenvío. Con esto nos referimos a las NM junto con las NC.)

Cód Bustamante: se debe aplicar reenvío considerando NM y NC's en la medida que no contraríe el sentido del reenvío.

P.e en España no se aplican las NC, sólo NM's.Esto no dice relación con la pregunta, ya que no se nos ha dicho qué norma aplica en

Francia respecto al reenvío.

R: Aplicamos la NM de Francia y declaramos nulo el matrimonio.

Pregunta 2: Si luego de vivir 3 años en Alemania, se mudan a Chile, serán reconocidos como matrimonio bajo nuestra legislación?R: Art 80 CC: aplica la ley del lugar de la celebración. Al Juez le surge la pregunta: aplico toda la normativa francesa o solamente las NM?R: No es válido, ya que la NM Francesa establece ciertas solemnidades.

PERO, si nos hubiera dado una NC que nos llevara al país Z, aún hay que aplicar la norma de OP de Francia, ya que es una limitación a la aplicación del derecho extranjero. En la prueba no se dirá que norma es de OP o no. La idea es que nosotros ponderemos qué elementos son de OP. Sabemos que está presente en Familia (pero no en todo, p.e la norma de alimentos que se puede asignar máx hasta el 50% de la remuneración. Una norma extranjera del 55%, hace que ese 5%

sea de OP? O que no haya % es de OP?), tb en Comercial, y en Sucesorio.

CASO 2 (GRABADO) minuto 7:30 termina la intro.

Normas Chile NM: (da lo mismo) NC: 955CC

Normas País (A) NM

◦ Cómo heredan abintestato cónyuges e hijos◦ matrimonio es reconocido válido siempre que tenga los requisitos de validez del país

donde se celebró. Esto es, ser mayor de edad donde se celebró◦ Es nulo el contrato de sociedad entre cónyuges

NC: Sucesión por causa de muerte se rige por la nacionalidad

Las preguntas son del JuezPregunta 1: Quién regula la sucesión por causa de muerte del Sr. Fernández?R: Lo primero es ver la normativa del Juez. Hay que ver si hay NM y/o NC's.

Aplicando el juez su propia NC, llega al último domicilio: la ley de B.Llega a una disyuntiva: llegando a la ley de B, aplica sólo las NM, o éstas junto con las NC?Si el Juez fuera Español no tendría problemas porque tiene una norma específica que le

manda a ver sólo las NM. Si fuera Alemán, podría verlas todas salvo no vayan en contra del sentido del reenvío.

“Argumentos en contra del reenvío”.