derecho internacional consuetudinario
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7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
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TEORA DEL
DERECHO INTERNACIONAL
CONSUETUDINARIO
Hans
KELSEN
J. LA NORMA FUNDAMENTAL O LA
CONSTITUCIN
DEL DERECHO
INTERNACIONAL
l Las
fuentes del derecho
El
problema
del derecho consuetudinario
es
un problema
de
creacin
del
derecho, es decir,
del
origen
de las
normas
constituyentes
del
orden
jurdico.
Este
problema entra,
para la
doctrina cL:sica en
el
marco del
estudio de eso
que
se ha
denominado
las
'fuentes
del derecho'. 'Fuente
del derecho' es una expresin figurada y por consiguiente, compleja.
Puede
desgnar, por
una parte,
el
fundamento ltimo de la
validez
de
un orden jurdico determinado,
esto es, la norma
suprema
o la
norma
fundamental
de
donde deriva
la
validet
de todas las dems normas,
sobre la cual reposa la unidad del sistema. Sin embargo, se puede desig-
nar
igualmente
por
fuentes
del
derecho
(en
plural)
el
conjunto
de
causas lejanas
y
prximas, las circunstancias exteriores, las condiciones
econmicas y en particular, los motivos psicolgicos que
hacen
que las
normas de
un orden
jurdico dado hayan
sido
decretadas y que
se les
observe; ste es
un
punto de vista p::,icosocolgico.
Pero
s
puede, por
otra
parte,
entender
por
fuentes
del derecho
(tambin
en plural) los
diversos
mtodos segn
los cuales las
normas de un orden jurdico
pueden ser creadas.
En
este
sentido
se
entiende
la
expresin fuente
del
derecho ,
especialmente
cuando
se
habla
de la costumbre
y
en
particular, de la legislacin y los convenios considerados como fuentes
del
derecho , de este
modo se
dice
que
el cdigo
penal
es la
fuente del
derecho que
aplica el j u e ~ penal. Pero, entonces, se podra
considerar
como
fuente
del derecho a toda norma, no importando
cul, inclusive
las
normas
individuales. Pues la norma
individual,
por
ejemplo
una
sentencia
judicial
o un
contrato, puede
ser
considerada
como la
fuen-
te del
derecho
o la obligacin de
un
sujeto de derecho determinado.
Volvemos a
encontrar aqu
la misma idea
que
designa
por
fuente
del
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HANS
KELSEN
derecho el fundamento
supremo
de la validez de un orden jurdico de
terminado,
su norma fundamental. La jerarqua
normativa
de
un orden
jurdico sera as, en este sentido, una jerarqua de fuentes del derecho.
Por
consiguiente,
en razn
de
sus significaciones
mltiples,
es prefe
rible
no
emplear
el
trmino
fuentes del
derecho ;
no
obstante,
es
necesario especificar
en
su
oportunidad,
de una manera exacta, el pnr
b}ema jurdico que se
propone tratar.
Antes de resolver
un problema
conviene, desde luego, plantearlo claramente. Por eso renuncio a m ~
plear l trmino fuentes del derecho internacional para
hablar ms
bien de los mtodos de creacin de las normas del
derecho
internado
nal; ;te s
un problema ligado estrechamente
a
aquel del
fundamento
de
la
validez
del derecho
internacional,
e. d., al
referente
a
la norma
fun-
damental de ese orden jurdico.
2. a
constituci n de un orden jurdico
La cuestin de saber cmo se originan las
normas
del derecho inter-
nacional,
cul
es el
mtodo
o el procedimiento de su creacin, tiene la
misma significacin que la cuestin de la constitucin del Estado en
l
marco
del
derecho interno.
La
constitucin
es
en
e f e t o ~
principal-
mente el sistema de reglas sobre la creacin de las
normas
de un orden
jurdico.
Sin duda,
aqu se piensa exclusivamente
lo mismo,
en la
crea-
cin
de
normas
generales del orden
jurdico, normas
designadas en
derecho interno bajo
el
nombre
de leyes' ;
en
consecuencia,
la
consti-
tucin
tiene esencialmente participacin
en
el procedimiento legislativo.
No obstante, lgicamente hablando, las reglas sobre la creacin de las
normas
individuales_. en
panicular
sobre
la formacin
de actos
admi-
nistrativos
y sentencias
judiciales,
e. d., las reglas sobre
el
procedimiento
administrativo
y
judicial (penal
y civil) ,
forman tambin parte
de
la
constitucin del Estado, o m{ts
exactamente,
de la
constitucin
del or-
den estatal.
No es todo: las reglas sobre
l
procedimiento de los actos
jurdicos
se comprenden de igual manera. Es un procedimiento tambin como
los
procedimientos administrativo, judicial y
legislativo. Si
no
se les com-
prende en la constitucin , es en virtud del mismo error que impide
a
la
doctrina jurdica
colocar a las
normas individuales
en
l
orden
jurdico;
es el
prejuicio
que restringe la
nocin
del
derecho
a las nor-
mas
jurdicas
generales.
Pero, siendo
que
el derecho
es
norma, y como
tal
no
solamente
norma
general, la
constitucin
es el mtodo de crea-
cin de todas las normas, y no exclusivamente de las
normas
generales,
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e
d., de las leyes'; la
constitucin :
son las
normas
reguladoras en su
totalidad
del procedimiento de creacin de las normas, efectuado
en
to
dos los grados del orden
jurdico,
segn sus formas variables.
Este anlisis es en derecho
internacional
particularmente importante,
porque los actos de creacin
e
las normas generales no son como en
derecho interno, claramente separadas de los actos de creacin de las
normas individuales. En especial, el procedimiento de confeccin de
los actos jurdicos Rechtsgeschaft) y el procedimiento legislativo coin
ciden, a
menudo,
en derecho internacional. El
tratado
internacional
(convencin) puede contener tanto nonnas generales as como normas
individuales,
puede tener tambin
el carcter
de un
acto legislativo o
el
de
un
acto
jurdico.
Tambin
la
autonoma
privada
se
afirma
ms
fcilmente como un principio constitucional
en
derecho internacional,
que
en derecho
interno.
3. a unidad del orden jurldico
y
l norma fundamental
El problema de
los mtodos
de
creacin de las
normas
iiHernaciona
les, los cuales
pueden
ser
muy
variados, es
tambin
el
problema
de
la
constitucin
orden
jurdico
o
de
la comunidad
internacionaL
La cuestin de la
constitucin del
orden
jurdico internacional
es,
al mismo tiempo, la cuestin de la unidad
de
las
normas
constituyen
tes
del
derecho
internacional,
el
problema
de la norma fundamental del
derecho
internacional. Esto es: la
apora de
la
constitucin
del orden
jurdico
internacional
y la
apora de
la norma fundamental de ese or
den son idnticas; lo
que
est en
concordancia
con la
naturaleza propia
de todo derecho.
Una pluralidad
de
normas
constituye
una
unidad,
un
sistema, un
orden,
si su validez
puede
ser
derivada
de una sola norma
que forma la base ltima. Esta norma
fundamental
constituye,
en
tanto
fuente ltima, la unidad en la pluralidad de todas las
normas
constitu
yentes de
ese
orden. Y
si
una norma pertenece a cierto orden
jurdico,
lo es solamente por la
posibilidad
de derivar su validez de esta norma
fundamental que funda el orden jurdico.
4. Las dos clases de rdenes normativos: el sistema esttico de normas
Sin embargo, el
orden
jurdico puede tener dos clases de normas fun
damentales;
la
naturaleza del principio supremo de
validez
puede
ser do
ble; en consecuencia,
es
posible distinguir dos clases diferentes
de
r-
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.
HANS KELSEN
denes de sistemas
normativos).
Las
normas
de la
primera
categora
valen',
e. d., son consideradas obligatorias,
deben
ser respetadas, en
razn de
su contenido;
teniendo
ste una cualidad inmediatamente evi-
dente que
le
otorga
validez. Esta especificacin
de
fondo, este carcter
obligatorio inmediatamente evidente,
las
normas
lo
deben
al hecho de
que las
pueda
referir a una
norma fundamental
la cual es por s
misma
y
de
manera
inmediata, evidente
y
contiene
las
normas del orden
como
lo
general
contiene
lo particular.
Tales
son las normas de
la
mo-
ral
o
de
la
justicia
en
l supuesto de querer distinguir la justicia
de
la moral); por
ejemplo
las normas: no mentirs,
no engaars,
cumplirs tu palabra, se derivan de la norma
fundamental
de l
veraci-
dad.
O
bien,
se
supone
una norma
fundamental,
como: cunars a
tu
prjimo,
o
no perjudicars
a
otro
individuo,
o
ayudars
a
tu
semejante.
De tal norma
es
posible deducir un gran nmero de normas
concretas
e s p e c i a l e ~ ) ,
por ejemplo:
no
se
debe
matar, no se
debe violar
el honor
o
la salud
fsica
de otro, etctera. Si se
pregunta:
por
qu una de
esas
normas
especiales estti
en
Yig-or la nica respuesta es: esta
norma
es
la
aplicacin de la norma abstracta y
fundamental
a
un
estado de hecho
especial
regulado por dla: amads
a
tu
prjimo,
o
no
lesionars a
otro
inclivhluo; es
la
misma
operacin
mental por l
cual
se
responde
a la cuestin
de
saber si un
objeto
concreto cae bajo
un
concepto abs-
tracto. Cu;H
es
la norma
fundamental
de una
moral
no
de
la moral,
pues hay diver::.os sistemas
morales),
poco
importa
aqu.
Lo interesante
es
comprender que
las
numerosas normas de
una
moral
estn ya con-
tenida:;
en
la
norma fundamental,
como lo
particular
est
contenido
en lo general, y por ello
es
posible deducirlas por
razonamiento, e.
d.,
por una simple operacin mental, en conclusin de
lo genrico a lo
especfico.
Es
ste un
s i ~ t n n esttico
de normas.
5.
l sistem
dinmico
El
caso
de
las
normas jurdicas
es
otro, totalmente.
La
validez
de
stas
no alude
a su
contenido. El derecho
puede
recibir contenidos
diYer-
so:;; no
hay acto humano que no
pueda
Ilcgar a ser
contenido de una
norma
jurdica. Las
normas
de derecho positivo no estn vigentes
porque
tengan
un
contenido que
pueda
ser
deducido
de
una norma
funda-
mental
cuyo
carncr obligatorio
es
inmediatamente
evidente. No
es
posible deducir por
una simple
operacin mental, por
una conclusin
de
lo general a lo
particular,
una
norma
concreta
de derecho
positivo de
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DERECHO INTERNACIONAL
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la
norma fundamental del
orden
jurdico
al
cual
esa
norma concreta
pertenece.
Para afirmrsela
como
norma de derecho
positivo
es
necesario
aludir a
un
acto de
voluntad,
a
un
acto
creador
ele derecho. Una norma
jurdica
es
vlida
si
ha
sido
creada de cierta
manera
y
segn
una
r e ~
gla determinada;
porque
ha
sido
puesta de acuerdo
a un
mtodo es-
pecfico. El
derecho
vale en
tanto que derecho
positivo
esto
es
como
derecho puesto ponen:, jwsilus . En
esto consiste
la diferencia
d e c i ~
siva entre el derecho po:;itivo y el derecho natural cuyas normas en
tanto nonnas
de
la
moral y
la equidad,
valen en razn de su
contenido
y no porque han sido puestas.
La positividad
del derecho estriba en que
ha
sido
puesto''.
Por esto la norma fundamental de un orden
jurdico
es simplemente la
regla
fundamental
por
la cual
las
normas
de
ese
orden
jurdico
son creadas
.El
sisterna de
normas
constituyentes de
un
or-
den jurdico
posee un
carcter dinmico.
6.
La norma
fundamental:
su carcter hipottico
La
norma fundamental no es por s misma
una
norma puesta , e. d.
una norma
positiva sino
una norma supuesta , hipottica.
Es
una
hiptesis
efectuada
por la ciencia jurdica, una hiptesis
que permite
considerar una pluralidad de normas jurdicas
como
formando una
n n i ~
dad, un orden
jurdico.
Por
ejemplo,
para
l
nio vale la norma: no
debes
mentir.
Si
el
nifo
pregunta
por
qu,
recibe _a respuesta: porque
tus
padres
lo han
ordenado; premisa:
debes
comportarte
como tus
p ~
dres lo
ordenen.
sta es la
norma fundamental
del
orden
reguhulor
de
la conducta del nio.
O
en l
caso
de una
comunidad
primitiva, en la
que existe slo
un
rgano: el jefe de la tribu. l decreta todas las o r ~
mas
constituyentes del orden
de esa
comunidad.
As por
ejemplo,
la
norma: cada hombre debe asistir a la reunin de los guerreros. Si
alguien
busca la razn de esta norma especial la respuesta es: porque el jefe
lo
ordena.
sta es
la respuesta
a la
cuestin de
la razn
ele
validez
de t o ~
das las
normas
de ese
orden.
Premisa: todo lo dispuesto por el jefe d e ~
viene
contenido
de
una norma
obligatoria,
e.
d.
debe comportarse
del
modo ordenado por el jefe. sta es la norma fundamental, o expresado
de
otra manera,
la regla por la
cual
las
normas de ese
orden
jurdico
son
creadas el
principio que funda la unidad en
la
pluralidad de
las
nor
mas
e.
d. la unidad
del
orden.
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HANS
KELSEN
7. La
norma
fundamental
su c rcter
emplrico
La norma fundamental
de
un
orden
jurdico tiene -como ya lo com
probamos-
el
carcter Ue una hiptesis efectuada
por
la ciencia
jurdica.
Esta hiptesis tiene un carcter puramente emprico. El contenido de
la
norma fundamental est determinado por el
material
positivo
que
dcsase
comprender como derecho, por
los
actos humanos efectivamen
te
realizados
en
el
espacio y en
el
tiempo,
los cuales
deben
ser
interpreta
dos
como actos jurdicos. En otras
palabras,
es
la
norma fundamental
-entendida
en
calidad de hiptesis jurdica- la determinante
de
ese
material, al cual l suministra la significacin y
el
valor de derecho.
Hay entre
la norma
fundamental
y
el material
positivo
del
d-erecho
la
misma analoga de correlacin
existente entre una
hiptesis de
las cien
cias
naturales y la realidad
a
explicar
por esta
hiptesis.
La norma fundamental,
por s misma,
no
vale en
consecuencia, de la
misma
manera que las
restantes
normas del orden jurdico. Una norma
jurdica
vale
en
efecto
porque, en
s
ha sido creada conforme
a
la nor
ma fundamental. Poco importa
su
contenido,
que sea bueno o
no,
justo o no;
la
norma es vlida si
ha
sido
creada de cierta manera,
si
ha
sido
puesta mediante
un
mtodo
especfico;
de
una
manera
deter
minada, en ltimo
anlisis por
la norma fundamental
que es
vlida
no por haber sido puesta sino por hiptesis no
como
norma positi
va
sino como norma
supuesta . Por esto
no se puede explicar la razn
de validez de
la
norma fundamental, pues ella
es
precisamente,
por s
misma,
el
fundamento
hipottico de la
validez
de todas
las
dems normas.
8.
La
norma fundamental
el
positivismo
jurdico
La cuestin de saber en
virtud
en que l norma fundamental
es
vlida,
cuestin que supone la
existencia,
por
encima
de la
norma
fundamen
tal
de
otra
norma tambin superior
al orden jurdico en su
totalidad,
no
sed.
investigada
en el
marco
del positivismo
jurdico.
Adoptar
esa
posicin
es
rebasar, necesariamente,
el dominio
del
derecho
positivo
para
entrar
en el
reino trascendente de la moral
o
lo cual
es
lo
mismo,
del
derecho natural , y
por ello no sabra
responderse
sino
suponiendo
la existencia,
por
encima del
derecho
positivo y
superior
a l
de una
moral
o
de un
derecho
natural absoluto.
Pero
si
se
admite, de
este
modo,
la existencia de tal
orden moral o
de
un
derecho
natural
y
se
hace
abs
traccin de
la
dificultad
obvia para establecerlo
objetivamente,
se po-
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DEL DERECHO
INTERNACIONAL
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dr tambin prever el caso
donde
un
orden jurdico
no buscase la
razn
de su validez en ese orden moral o
naturaL
De
ello
resultada para
el
orden jurdico positivo
que demandase,
por la razn de su validez
no
ser
considerado
como
un
orden
vlido
en
lo subsecuente.
Tal
sera
particularmente,
el caso en
que
un orden jurdico positivo se e n c o n ~
trara en contradiccin con el contenido de la moral o del supuesto
derecho
natural,
podra
siempre encontrarse
en conflicto
con
ese c n t e ~
nido pues el
orden jurdico
positivo es libre de dar a sus propias normas
no importa cul contenido. Todo intento de
justificar
el derecho positivo
por la
moral
o por l derecho
natural,
investigando la razn de validez
del derecho positivo
en
la moral o en el derecho natural, debe ser con
siderado de
antemano,
como frustrado pues
una
justificacin
tal
sera propiamente hablando, una contradiccin
en
s. No es
en
todo
caso la tarea de una ciencia del
derecho
positivo inquirir
sobre
una
justificacin de ese gnero e. d. de investigar
en
ese sentido la nor
ma fundamental de un orden jurdico, la razn ltima de su validez.
Para la teora del
derecho
positivo la cuestin de la razn
de
validez
de
un orden jurdico
debe
ser considerada como resuelta desde
que
se ha
reconocido l principio fundamental, en
virtud
del cual las normas son
creadas
en
el seno
e
ese
orden
jurdico.
sta es la
norma
fundamental
que
expresa
ese principio y constituye en consecuencia la premisa o r i ~
ginal del
orden jurdico, en
una
palabra, su
constitucin
en
un sentido
lgico-jurdico.
9. a norma fundamental del derecho internacional
La coherencia de los elementos del sistema del orden jurdico reposa
por
consiguiente
en
su creacin.
Por
el
hecho
de reglamentar
su
propia
creacin el derecho se distingue de otros sistemas normativos y en
especial de la moral. El derecho
internacional
se
plantea en
esta o n s i ~
deracin tambin como derecho positivo. Si se quiere investigar la nor
ma fundamental
del derecho de
gentes e d. la regla
fundamental
por la
cual el derecho internacional
es
creado
es
necesario
en
primer trmino,
suponer
la existencia del derecho internacional, la existencia de
normas
del derecho de
gentes. Ms
exactamente,
es preciso a fin de tener
un
punto
de
partida para
el
conocimiento del
derecho internacional,
e.
d.
para su teora
partir
de
la idea de que ciertas
normas
son sin duda
alguna, consideradas
por
la ciencia jurdica como derecho i n t e r n d o ~
nal.
El
hecho de la existencia de la ciencia jurdica y en particular, de
la ciencia del derecho internacional, debe servir como punto
de partida
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HANS
K.ELSEN
provisional, bajo la reserva de que
esta
idea,
sin
la cual la indagacin
no
podra iniciarse, ser
rectificada
en
el curso de l investigacin.
Nin
gn conocimiento s posible sin este supuesto previo.
Examinaremos,
l
inmediato,
cmo
s
originan
las
normas
considera-
das
generalmente,
por la ciencia jurdica,
como
formando l
derecho
internacional. Se
distinguen,
en primer lugar, dos clases: las normas del
derecho
internacional vigentes
por tratado concluido
entre dos o ms
E ~ t a d o s
y
aqullas originadas
por va consuetudinaria .
No obstante,
si
analizamos
ms detenidamente
s observa
que los dos
modos
de crea-
cin no
estn
coordinados,
pues
si
s busca
el
fundamento
de validez
de
las
normas del derecho
internacional
creadas por
tratado , es
posible
percatarse
que la
regla
constituyente
del
tratado,
e. d.,
la manifestacin
del acuerdo de voluntades de dos Estados como acto creador de derecho,
expresalla
habitual o inexactamente mediante l
mxima
acta su t
servanda y a la cual atribyesc validez como
norma
-relativamente
fundamental
del derecho
internacional
convencional,
no
tiene l carcter
de
una nonna
fundamental
verdadera, pues
es slo la base de
una
parte del derecho internacional. Esta norma es,
en
efecto, por s mis-
ma, una
norma puesta, positiva y
no un simple supuesto
o
hipte
sis. Desde luego,
una
norma vlida en calidad de norma
puesta,
e. d.,
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TEORA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
239
Il. LA COSTUMBRE
JO. a
costumbre:
un modo
de creacin del derecho
Ante todo, conviene hacer
resaltar
con la mxima pulcritud que la
costumbre es, como todo acto legislativo, un modo de creacin del de-
recho
y
no solamente,
como
algunos
pretenden,
un mtodo de
compro-
bacin
de las
normas jurdicas,
por
otra parte
ya existentes.
La
cos-
tumbre es
esencialmente de naturaleza
constitutiva y
no exclusivamente
declarativa.
La
concepcin
conforme a
la cual la costumbre
es
un mtodo
particular
para
la
comprobacin
del
derecho,
parte
de
la
idea
de
que
habra, precediendo al derecho positivo, un
segundo
orden jurdico
que sera el
derecho verdadero y
asimismo,
la razn
de validez
del
primero.
Ese
orden
superior residira, segn unos,
en la voluntad divina,
segn otros,
en la naturaleza
o
en
la razn;
la
escuela
histrica se
sirve,
a
principios del
siglo XIX, de la nocin
del
genio nacional , del esp-
ritu nacional ' (Volksgeist para justificar ese
verdadero
derecho. La
llamada conciencia
jurdica
es slo una construccin del mismo g-
nero. De
manera
idntica
se
presenta
a la
conciencia
social del
grupo
donde algunos
se
complacen,
hoy
en
da,
en
ver el factum
normativo
el
cual
srvele
de
base
al
derecho positivo.
11. a
costumbre en l doctrina del derecho objetivo
La tesis de acuerdo
con
la
cual
la
costumbre
no
tiene carcter
consti-
tutivo, e. d., l estarlo de hecho de la costumbre no crea la regla
ele
dere-
cho,
aun cuando por
s
misma
es
la
prueba efectiva de
una regla
de
derecho ya existente en la conciencia
social , es
la concepcin
que
corresponde, particularmente,
a
la doctrina
francesa
del llamado derecho
objetivo , el cual
manifistase
en l derecho
positivo, esto es,
en el
derecho
consuetudinario, las leyes estatales, los tratados
internacionales,
etctera. Para esta
doctrina, representada
por
Len
Duguit y su escuela,
la expresin de voluntad es impotente
para
crear,
por
s misma, una mo-
dificacin
en
el
orden jurdico.
Es slo
l derecho objetivo el
que
la
crea.
La
causa
eficiente
del
derecho objetivo
es
la
''conciencia
de
la
solidaridad , existente
entre los miembros de no importa
cul
agru-
pacin humana. La conclusin inevitable de esta concepcin
del
dere-
cho
objetivo es la opinin de que no
solamente
la costumbre sino,
igualmente, la
legislacin y las
dems fuentes del derecho
carecen
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
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240
HANS
KELSEN
de carcter constitutivo,
p u ~ el
derecho no
es
realmente creado por
estos mtodos, los cuales son nicamente apariencia de
una
creacin de
derecho
y
por tanto, meras
comprobaciones
de normas ya existentes.
Esta
doctrina
del
derecho
objetivo
manifestado en
la
costumbre,
tiene evidentemente
influencia
en los autores del
artculo
38 del s t a ~
tuto de la Corte
Permanente
de
Justicia
Internacional, conocido
en los
trminos
siguientes:
La
corte
aplicar: 19
Los conven_ios internaciona-
les 29 La costumbre internacional como evidencia de
una
prctica
general, que
se
acepta como
derecho
Pero,
si se
hace abstraccin de
la doctrina del derecho objetivo presupuesta por este precepto, es-
posible comprobar que la frmula escogida no es
muy
afortunada. La
costumbre no puede
ser la prueba de una
prctica general pues
por s
misma es una prctica general; y
una
prctica no puede ser aceptada
como derecho, porque el derecho es norma
y
la prctica es
un
hecho. Si
se quiere expresar
correctamente
la idea
contenida en
esta disposicin, se
dir: La corte aplica las normas cuya validez,
en
tanto reglas de de-
recho, es
aceptada
por
una
costumbre
general .
12. l dualismo jurdico
Estas
mltiples
doctrinas, que entienden que el derecho positivo es
la
emanacin de otro derecho ms o menos absoluto, ms o menos laten-
te
y
l
cual
est,
en
consecuencia, por
encima
del
derecho
positivo; todas
estas doctrinas cuya concepcin del derecho positivo es
un
caso espe-
cial,
no
son sino variantes de la concepcin fundamental del derecho
natural, cuya esencia es
tpicamente
metafsica.
Lo
caracterstico de esta
concepcin metafsica es que, para dar cuenta de la existencia de
un
objeto
inmanente
a la
experiencia,
hace
intervenir
una
duplicacin
de
ese
objeto situndolo en un dominio
inaccesible a
la
experiencia,
y
el
cual es considerado por esta doctrina como el prototipo y la causa de
existencia del objeto conocido por la experiencia. La teora platnica
de
las ideas, con su
dualismo de idea y realidad,
es
el modelo
de este
mtodo de pensar. Y todo lo que se ha hecho valer contra esta teora
puede igualmente esgrimirse contra la concepcin segn
la
cual el dere-
cho
positivo, y
en
particular
aquel
que
se manifiesta en la
costum-
bre,
tendra
de
algn modo
su
modelo
y
causa
de
existencia
en
un
dere-
cho
preexistente
en alguna parte, por ejemplo, en la conciencia social
del grupo . Es posible
impugnar.
desde luego, que
la
norma jurdica
trascendente no podra conocerse sino median te la norma positiva; dicho
de otro modo: es absolutamente imposible establecer objetivamente
la
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
11/28
TEORA DEL DERECHO
INTERNACIONAL
241
existencia
de normas jurdicas
trascendentes si ello no es en
tanto que
como
normas
de
derecho
positivo,
instituyendo
el
pretendido derecho
natural, conforme
a estas
normas de
derecho positivo.
La norma jur
dica positiva
no
es, entonces, sino
una
duplicacin
superflua de
sta.
13. La tendenci ideolgic del du lismo jurdico
En
efecto, esta
situacin
es
debida
a
un
subjetivismo
puramente
ar
bitrario,
presuntuoso
de poder afirmar la
existencia,
en
el seno de
la
conciencia social
del grupo
o de
cualquier otro dominio,
de
normas
jurdicas
diversas a las
que
han
tomado
forma
concreta,
e.
d., las creadas
mediante el
procedimiento
usual del
derecho,
por
la legislacin o
por
la
costumbre.
En
virtud de las
profundas divergendas
existentes
entre
las diversas clases sociales, razas, lenguas, religiones, etctera, q'ue la
integran,
resulta
imposible hablar,
salvo recurriendo a
una
especie
de
ficcin
ingenua
o a
una
ideologa poltica,
de una
conciencia social
comn y con mayor
razn, de
una
conciencia
jurdica comn del
grupo constituyente de
la
comunidad
poltica, o de otro
modo
dicho:
el
Estado. Las
opiniones
sobre
qu es
jurdicamente justo y
ste es
pre_cisamente
l
contenido de
la llamada
conciencia
jurdica -
son
tan
numerosas
y
variadas
como los
grupos de
intereses
integrantes
de la
comunidad constituida
por
el
orden
jurdico
positivo. Esas
opiniones
estn
determinadas
por el inters de
uno
de esos
grupos
o
por
un
com
promiso
entre
ellos,
efectuado
por
ciertos de esos
grupos.
Esto sucede
cuando se trata
de
investigar la razn de validez
del
orden jurdico
positivo
en
cuestin, con el deseo
de
asegurarle
una
justificacin abso
luta que posibilitara
inducir
a
formular
la hiptesis de
un
segund()
orden
jurdico, trascendente
al
primero.
La
tendencia
ideolgica de
tal
concepcin
dualista
es evidente;
ella
es
inadmisible
desde el
punto de
vista
de una verdadera
ciencia
del
Derecho.
14. Los
dos elementos de
l costumbre
Despus
de haber
descartado la hiptesis de
un
derecho
t r s c e n d e n t e ~
superpuesto
al
Derecho
positivo
y existente en
alguna
parte,
sobre
todo
en
la conciencia social
de
la
comunidad ,
1
resulta realmente
imposi-
1
Partiendo de esta concepcin
del
derecho objetivo '\'von Gouet:
La
coutume
en
droit
constitutionnel
interne
et en droit constitutionnel
international 1932, expone
su teora de la costumbre. Pero, no obstante la constante insistencia de Gouet
para sostener que la costumbre no es creacin sino mera declaracin de
una
norma
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
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242
HANS KELSEN
ble ver en
el
hecho mismo de la costumbre
otra
cosa
que
no sea sino
un
verdadero procedimiento de
creacin
del derecho; yo intentar ana
lizar
ese estado de hecho a continuacin.
Si
se
quiere definir
la
nocin
de
costumbre ,
es
necesario desde
luego constatar
que el trmino costumbre''
es equvoco. Significa, en
primer
lugar,
un estado
de
hecho creador
de
normas
y
en segundo lu
gar,
l norma
creada
por
ese estado de hecho, la
norma
con:metudina
ria. Desde el punto
de
vista
de
la doctrina
de
las fuentes del derecho ,
e. d., de la creacin del
derecho
internacional, es la
costumbre,
en
tanto estado de hecho creador
de
derecho, lo que nos interesa.
Conforme
a la doctrina
dominante, el
estado
de
hecho denominado
costumbre
compone
de
dos
elementos
esenciales:
un
elemento
ma
terial u objetivo y un
elemento psquico
o subjetivo. El
elemento
material
u objetivo consiste en
la
repeticin prolongada y constante
de
ciertos
actos exteriores.
La conducta
constituyente de
l
costumbre
puede
ser
un acto positivo, sea
una
accin, o un acto negativo, sea una abstencin.
Por
esto se habla de
una
costumbre activa
y
de
una costumbre
pasiva.
El
elemento psquico
o subjetivo consiste,
se
dice, en
que
los individuos
al constituir por sus actos la costumbre, lo hacen convencidos
de
ejecutar
jurdica, preexistente en la conciencia
social
del grupo,
se w obligado, a
fin de
cuentas, a reconocer
que
la
norma de
derecho,
aun antes de
ser
declarada
en
el
procedimiento
de la
costumbre o
de
la
legislacin, existe
sin
esta
declaracin, pues
esta norma de derecho
objetiYo
no puede llegar a ser
tlerccho positho,
sino
por
la
intcncncin
de procesos de declaracin collscnsualcs.
ms
o
menos
prolongados .
Y
el
jurista
,-a
an ms
lejos,
agregando
que la norma
de derecho positivo pkrde
su fundamento, de inmediato,
al
modificarse l conciencia
social
y por
consig:uien
te,
el
derecho positiYo cesa,
en ,enlad, de ser
Ylido
pues
para que
la norma
fenezca es
necesario
que
el derecho positiYo declare su
t(rmino as como
declar
su
existencia .
Del
mismo
modo Dnguit: Trait
de
Droit constitulionnel troisine
dition,
1927,
vol.
1,
p.
352
(cuya
col1cepcin
del
derecho objetivo influye
eviden
temente
la doctrina
de Gouct),
afirma
que
la expresin
de
,o
untad el acto
legis
lativo o el
constitu)entc de la
costumbre) es
impotente
para crear,
por
s mismo,
una modificacin en el orden jurdico, admitiendo,
sin
emhargo,
que el
derecho nb
jetivo no contiene
el efecto
de derecho sino la declaracin
hecha con
la
intencin
de
que
se
produzta. De esta
maner
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
13/28
TEORA DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
243
una norma ya en vigor, cumplen
un
deber o ejercen un derecho.: en otros
trminos: los actos constituyentes de la costumbre se presentan con la
pretensin
subjetiva
de
estar
en
conexin con
la
aplicacin
de
las
normas,
sea
para
la ejecucin de obligaciones o para el ejercicio de derechos.
Es
ste el elemenw correspondiente,
en
derecho consuetudinario i n t r n o ~
a lo que la
doctrina
del derecho
romano
llama
op n o
juris sive neces-
sitatis
esto quiere decir la conviccin de que los
individuos
no actan
libremente sino obligados o autorizados a realizar los actos o n s t i t u ~
yentes de
la
costumbre creadora de derecho; obligados o autorizados por
una norma supuestamente
vlida. A la doctrina dominante le
parece
que
ah
(en
la
intencin
subjetiva
de
los sujetos, cuyos actos
constituyen
la costumbre jnternacional)
se
pone
en
movimiento la realizacin de las
normas del derecho internacional. Pero si los sujetos,
al
realizar esos
actos, piensan
que
al efectuarlos
ejecutan
desde ese momento
un
derechO
positivo, se equivocan; pues ese derecho se encuentra an en una
etapa
de su creacin. El sentido
subjetivo
con el cual se acompaia al acto
no
responde, evidentemente, a
un
sentido objetivo.
conferir
a
una norma
existente
en alguna parte
para
emplear
el
lenguaje de
esta
doctrina
del
derecho objetivo-
el
carcter
de
norma
jurdica positiva. Es nicamente
por este proceso cualificado, sin perjuicio de su comprobacin , por el que
la
norma
resulta
estar en
la realidad
del derecho, adquiriendo
de
esa forma un carc
ter real,
l
significado
de
una norma obligatoria
a los ojos del _jurista.
Poco importa
desde este punto de
vista
que
la
norma, que entra de esta
forma
en l domi
nio
del
derecho
positivo,
concuerde
o
no con
su
pretendido fundamento, con
sci
modelo trascendente,
c. d.,
con la norma preexistente
en
la conciencia
social del
grupo , con el
derecho objetivo .
l 'or otra parte,
cmo
podra
verificarse
una
concordancia de tal naturaleza? Porque,
en
ausencia de
una verificacin de ese
gnero;
la hiptesis
de
una norma preexistente aparece desprovista de todo fundamento den
tfico y. por
ende,
es
inadmisible. Esto
es
semejante
a
la
famosa cosa en
s
de los
filsofos, superpuesta a los objetos
de
nuestra
experiencia. El ' 'derecho objetivo :
es el
derecho en s .
La
doctrina del derecho objetivo est dirigida contra el voluutarismo jurdico,
el
cual explica
la fuerza
obligatoda de
la
regla de derecho
por
la voluntad de
los
individuos que crean la norma . Esto
es, la
voluntad
del legislador, del
rgano creador
de
derecho
quien es, de
acuerdo
con
la
concepcin voluntarista,
la
causa
eficiente de
la
fuerza
obligatoria
del
orden
jurdico.
Esta explicacin,
en
verdad,
es falsa,
pues
no responde a
la
pregunta: por qu la voluntad de
un
individuo tiene el poder
de producir una. norma
obligatoria?
A este problema
no hay
otra solucin que l
reen\ o a
otra
norma,
a
una
norma
superior
a
la
norma
cuya
validez (o
fuerza
obligatoria)
est. en cuestin. Pero esta
norma
no puede ser el derecho objetivo ,
cuva existencia
absoluta
precediendo
al derecho
positivo es
tan quimrica como
Ja
existencia de
''ideas '
detrs
de la
realidad;
como la existencia de la
cosa en
s
trascendente a los fenmenos de nuestra cxperil'ncia. Esta norma es s i l cono
dmiento normatho ha de quedar
eu
los
lmites
del
derecho
positi\'o, e. d
..
en los
lmites
de
la
experiencia- la norma fundamental en tanto que norma hipottica,
tal
como la he
definido.
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
14/28
244
HANS KELSEN
15.
El l m nto psquico
Esta doctrina por
la cual
se argumenta que los actos creadores
de
costumbre deben ser
ejecutados
con
la intencin
de
cumplir una
obli
gacin
jurdica o de ejercer un derecho (en el sentido tcnico
de
la
palabra)
es decir de ejecutar una regla
de
derecho ya en vigor es
evidentemente falsa. Una interpretacin de este gnero del
elemento
psquico opinio juris sive necessitatis tiene por consecuencia
que
el
derecho consuetudinario no puede originarse sino
por
un error de los
sujetos
que
constituyen
la costumbre. Por esto algunos autores admiten
que la pretensin subjetiva, que
se
presenta con los actos
que
forman
la costumbre,
consiste
simplemente
en: la realizacin
de normas
resul
tantes del derecho de los mandamientos de la moral o de la justicia
(aun cuando no son sin embargo, todava derecho positivo sino simples
normas de cortesa internacional ) . La doctrina
por
la cual
se
con
sidera
al
elemento p s q u ~ o
opinio juris sive necessitatis como esencial
en
la formacin de
la costumbre, sostiene una
opinin,
a menudo
des-
arrollada, consistente
en que, al efectuarse los actos constituyentes
de
la costumbre, los su jetos no son libres como
lo
son las
partes
contra
tantes
en
el
momento de
la conclusin
de
un
tratado internacional
o
el legislador al decretar
la
ley. Los sujetos que constituyen
por
sus
actos
la
costumbre, estaran ligados por una norma jurdica preexistente,
por
la
norma precisamente que, subjetivamente,
creen
aplicar. Es este
un error que envuelve, evidentemente, a
la
doctrina
expuesta anterior
mente,
la cual afirma que
la
costumbre no es
la creacin de
una norma
jurdica nueva sino
exclusivamente
la declaracin
de
una norma ya
existente
en la
conciencia
social.
Esta
concepcin
conforme
a la cual
habra
--en
el derecho
objetivo- normas preexistentes cree
encontrar
una
confirmacin
al travs de la teora del derecho consuetudinario, la
cual postula
que
los actos constituyentes de la
costumbre
deben ser
cumplidos con la intencin de obedecer una
norma.
Pero los sujetos
al efectuar esos actos no estn, objetivamente, ligados a la
norma
jur
dica que, subjetivamente, creen aplicar; y objetivamente,
no podran
estarlo
por
razn de
que
esta norma no existe todava mientras dure
el
procedimiento
de l creacin consuetudinaria; esta norma est
en
va
de
formacin. Si de acuerdo con la opinin de
algunos
autores
la tendencia subjetiva
no
debe relacionarse necesariamente con
una
norma
jurdica,
si basta que los actos constituyentes de la costumbre
vayan acompaados
por
la idea subjetiva de obedecer a una exigencia
.de la moral o de la justicia c. d. a una norma
que
resulta en lti-
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
15/28
TEORA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
245
ma instancia _de derecho positivo conclyese que las exigencias de
la moral
o de
la
justicia
no
son
obligatorias en el
dominio del
derecho
positivo. Desde
el punto
de vista juridico e. d. desde
el punto
de
vista del derecho positivo los actos constituyentes de la costumbre
son objetivamente efectuados libremente tanto como lo son
en la
conclusin de un tratado creador de Derecho o
en
el acto legislativo
del
orden
jurdico interno.
Por lo dems la doctrina conforme a la
cual
el elemento psquico
opinio
juris sive necessitatis es esencial a la formacin de la costumbre
es fuertemente discutida
y
en efecto negada por
algunos
autores.
Sobre todo
en
el caso
del
derecho internacional creado por el hecho
de
q ue
un
cierto nmero de tratados internacionales contienen
la
mis
ma regla situacin que determina
esta
regla de igual
modo
para muchos
tratados internacionales.
En
este caso la opinio juris sive necessitatis
no
es
elemento
esencial
en la
formacin de
la costumbre;
pues
al
con
cluir
un tratado las partes contratantes no
tienen
generalmente la
intencin de
aplicar una regla de derecho positivo
ya
existente
o
una
norma de la moral o de la justicia. Ellas
tienen
normalmente la in
tencin de
crear
una nueva
norma
cuya validez efectivamente
no rebasa
el crculo
de las contratantes.
16. a prueba del elemento psquico
Pero es an ms importante el hecho siguiente:
para afirmar una
norma de
derecho
consuetudinario no
basta
que el hecho de la cos
tumbre
exista en s; es necesario probar la existencia de la costumbre
tal
como es forzoso
probar
la conclusin de
un
tratado
si se invoca
la norma
creada
por ese tratado o el acto legislativo si se invoca una
ley
Por
lo que se
refiere
a
la
prueba de
la existencia
de
una costumbre
es necesario distinguir entre
el elemento
material y el
elemento
ps
quico. La prueba del elemento material e. d. los actos repetidos
no
entraa
dificultad
pues es un
elemento objetivamente demostra
ble. Por l contrario es casi imposible probar la existencia del elemento
psquico a saber
la
existencia
de
sentimientos o
de
pensamientos
de
individuos
cuyos actos
constituyen la
costumbre
en el
pasado.
Por
esto
los
tribunales internacionales
si
aplican una
norma comprendida como
regla de
derecho
consuetudinario no examinan -pues es imposible de
examinar- la existencia del elemento ps-quico; especialmente si se
trata
de aplicar una regla
consuetudinaria creada
por
el hecho
mismo de
haber sido
establecida
para
un cierto
nmero de tratados internado-
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
16/28
246
HANS
KELSEN
nales. En este caso, el tribunal no examina si los
Estados
contratantes
han introducido esta regla en sus tratados con la conviccin de aplicar
una
norma ya
existente.
La
cuestin
de la opinio jznis sive necessitatis
no descmpea
papel
alguno
si se
trata
de aplicar
una
norma
de
derecho
consuetudinario
creada
por
la prctica
de
los tribunales
internacionales.
La
pr
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
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TEORA
DEL
DERECHO INTERNACIONAL
247
Ew
significa que el rgano competente para aplicar una regla de
derecho
internacional
consuetudinario, es
absolutamente
libre
para con-
siderar el
hecho
de la
repeticin
prolongada
y
constante de ciertos actos.
exteriores, como
suficiente
o no,
para
constituir
una
costumbre creadora
ele
derecho.
17. l elemento
moral
Esta sittlacin explica
la
tendencia
de la doctrina moderna al
afirmar,.
al lado o
en
lugar del elemento psicolgico opinio
juris
sive necessitatis
otro elemento
como esencial
en la formacin
de
la costumbre: la
cos-
tumbre
debe
ser conforme a la
moral
social, a la justicia o a la equidad,
debe corresponder a los deseos sociales, a las exigencias de la comunidad
internacional,
a las necesidades
del
orden jurdico,
etctera.
Para jus-
tificar esta doctrina se invoca, entre otras, la
autoridad
de
un
clebre
jurista norteamericano, Story,
quien, en el
caso
de la Jeune
Eugnie'',
ha
dicho: No vacilo
en
declarar que no es ninguna prctica costum-
bre) en vigor, la
que pueda
obliterar la distincin fundamental del
bien y
l mal .
Pero,
desafortunadamente, esta
misma autoridad norte-
americana no est en situacin de determinar
por
un criterio objetivo
las nociones
del
bien y
del
mal. La
cualidad
indicada: de ser conforme
a la moral, a la justicia, a las exigencias de la comunidad internacional,
etctera, no
puede constituir
un elemento objetivo en la formacin del
derecho consuetudinario. Esta cualidad, siendo la expresin de
un
juicio-
de
valor, tiene, como todos los
juicios
de valor,
un carcter puramente
subjetivo. La respuesta a
la cuestin
de
saber
si
una
regla
responde
o
no a la moral, a la justicia, etctera, depende del arbitrio absolutamente
libre
de
aqul
competente para
aplicarla.
Desde
l punto de
vista
de
una teora que se contenta con formular los elementos objetivamente
determinables de l estado
de
hecho de la costumbre, el nico
elemento
esencial es la repeticin prolongada y constante de actos similares, posi-
tivos o negativos; o sea
el
hecho de
que
la conducta,
que
debe ser
o n ~
siderada como
obligatoria, se manifieste
por actos
repetidos
durante
cierto tiempo.
J8. Funci11
ideolgica del elemento psiquico
Siendo
que
una
demo::.tracin
objetiva ele la
existencia
del elemento
psquico
opinio
juris
sh e necessitatis
es imposible,
resulta
que la
e:Xis-
1 : : ~ n c i a
tle ese elemento y de igual manera, la cualidad moral de la
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
18/28
248
HANS
KELSEN
costumbre, su concordancia con
la
justicia, dependen
totalmente del
arbitrio
del
rgano competente
para
aplicar la regla considerada como
norma
de derecho consuetudinario; la
doctrina que,
al describir
el es-
tado
de hecho de la costumbre, distingue al
lado
del elemento
material
u
objetivo
la
repeticin de
:1ctos
semejantes), un elemento psquico
(opinio juris)
y
un elemento moral concordancia con la justicia),
o
elementos
subjetivos, si
alguna
funcin
tiene
es
la
de
disimular l papel
importante, por no
decir
dominante, que desempea en
la creacin
del
derecho consuetudinario el arbitrio
del
6rgano competente para
aplicar
el
derecho.
Este
rgano
es -especialmente
durante
l
periodo inmediato
al nacimiento de la costumbre - un rgano creador de
derecho
en una
medida mucho
ms vasta
que
cualquier otro
rgano
de aplicacin.
19.
La costumbre: creacin descentralizada del derecho
El derecho consuetudinario
se
caracteriza por el hecho de
que sus
normas.
no
son
creadas
-como las leyes
del derecho interno- por
rganos
especializados, centralizados.
Las normas del
derecho
consuetudinario
son creadas por los actos de los suj-etos obligados o
habilitados
por esas
normas.
Los
rganos
creadores
de normas
y los
sujetos sometidos
a esas nor
mas
son idnticos. El
legislador coincide
---en
principio
y
abstraccin
hecha
de una
restriccin de la
cual hablaremos
ms tarde-
con
el
sujeto
de
derecho.
Esto significa
que
la
formacin consuetudinaria
del
derecho
es una
creacin descentralizada,
en tanto que la legislacin
es
una creacin centralizada de normas.
20. / os
sujetos
creadoTes
del
derecho consuetudinario los Estados
Pero, cules son los sujetos cuyos actos
constituyen
la
costumbre
in
ternacional,
el
estado de hecho creador del derecho internacional?
Con
fvrme a
la
doctrina dominante
los Estados,
como
tales,
representados
por
sus
rganos competentes en
sus
relaciones con
los
otros
Estados,
por
sus
rganos
internacionales, son los
creadores
del
derecho internacional
consuetudinario. El
acto por el
cual se funda la costumbre internacio
nal o
contribuye
a
fundarla, debe
ser
efectuado
por el
rgano
compe
tente de
un E ~ t a d o
u otra
comunidad jurdica asimilada
al
Estado)
y
estar
en
relacin
con
otro
Estado. Debe,
p u e ~
tratarse,
scg:n
la doctrina
dominante, de una costumbre de
los Estados o, por lo menos,
de
comu
nidades jurdicas que, en
el curso clel
tiempo,
participan
al lado de
los
Estados en
la
creacin
del
derecho
internacional
y
de
ese
modo,
ad-
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
19/28
TEORA DEL DERECHO
INTERNACIONAL
249
qui.eren
por costumbre
la capacidad
de
desempear el papel
de
sujetos
creadores e
derecho
internacional.
Al principio stos fueron exclusivamente Estados, y l antiguo derecho
internacional
consuetudinario,
sin
duda,
fue
creado
slo
por
Estados.
ero
al
lado
de los Estados, la Iglesia Catlica viene a ser
un rgano
de creacin de derecho internacional,
pues
se ha observado que ciertos
Estados concluyen con ella tratados
que
resultan, por costumbre, de
derecho internacional. La
Iglesia
ha adquirido por
costumbre
el
derecho
la capacidad jurdica ele
concluir
tratados internacionales. Desde en
tonces,
puede
considerrsela,
tambin,
como un rgano de derecho inter
nacional consuetudinario. La
costumbre
la ha
convertido
tanto en rgano
creador
de
derecho
internacional consuetudinario
as
como
en
con
vencional.
21. os
sujetos creadores del derecho consuetudinario: rganos interiores
de Estados
y
comunidades de Estados
Pero no
exclusivamente los Estados y la Iglesia Catlica son capaces
de
crear, por los actos de sus
rganos internacionales,
l derecho inter-
nacional consuetudinario.
Por una
parte,
este
derecho
puede
constituirse
por
los actos
de
otros rganos tcnicos de los
rganos internacionales.
Por otra parte, existen otras comunidades jurdicas,
adems
del Estado
y la lglesia Catlica, participantes
en
la formacin del
derecho
inter
nacional consuetudinario.
Por lo
que se
refiere al
primer
punto,
es
necesario
hacer
notar que
ciertas reglas de derecho
internacional consuetudinario han
sido creadas
por la actividad especfica de rganos no del todo competentes
para
representar
al
Estado
en
sus relaciones con otros Estados,
por
la
c t i ~
vidad especfica de rganos interiores de .Estados. Por
ejemplo:
las
reglas de
derecho internacional consuetudinario
concernientes
al
trata
miento de extranjeros. ste es un derecho creado en gran medida
por
la prctica interior de los Estados,
e
d.,
por
actos estatales impuestos
por los rganos legislativos, judiciales y
administrativos
de los
Es-
tados. Las reglas de derecho internacional consuetudinario relativas
a la situacin
jurdica
de los
extranjeros
son, igualmente,
ejemplo
de
un derecho consuetudinario en la formacin del cual el elemento ps
quico, opinio juris siFe necessitatis no es,
evidentemente,
esencial.
a ~
rantiLanclo a los extranjeros ese minimum de derecho, que actualmente
forma el contenido del d-erecho internacional de los extranjeros, el le
gislador estatal
no
tiene la
intencin
de
cumplir
una obligacin
ya
existente de derecho internacional.
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
20/28
250
HANS
KELSEN
Por
lo que
toca al segundo punto a saber,
la afirmacin de
que
existen
otras
comunidades
jurdicas adems del Estado la Iglesia Cat
lica, participantes
en
la formacin de
derecho internacional
consuetu
dinario
reconcese
que
ciertas
comunidades
de
Estados,
como por
ejem
plo la
Sociedad
de Naciones tienen capacidad l constituir por los
actos
de
sus rganos una costumbre internacional
creadora de
derecho.
De esta
manera
las prcticas del consejo l la asamblea de la Sociedad
de Naciones
han
modificado por va
de
costumbre l estatuto de
la
Sociedad
de
Naciones.
Son principalmente
los
tribunales internacionales
los
que
en tanto
rganos de
comunidades de
Estados, crean por sus decisiones
derecho
internacional consuetudinario.
La
jurisprudencia internacional
es
una
de
las fuentes
ms
importantes del derecho
consuetudinario.
22. os sujetos creadores del derecho consuetudina rio: los individuos
Los individuos no son, no han sido
an
rganos
l
creacin
de
de-
recho internacional consuetudinario ni contractual. Esto es perfecta
mente compatible
con la idea
de que
los
individuos puden imponerse
o conferirse,
por
normas internacionales
creadas
por los Estados, obli-
gaciones
o derechos
internacionales. La
regla
de
derecho
internacional
que
prohbe la
piratera
por
ejemplo
y
autoriza
a los Estados a pro
ceder an en
alta mar
fuera
de sus propios na\ os, a medidas de
apre
mio
contra los piratas establece la obligacin jurdica para todos los
hombres de
abstenerse
de la piratera. Esta regla ha
sido
creada
por
actos de Estados: Estados que
tienen
la costumbre de
efectuar
ciertos ac-
tos coercitivos contra los piratas aun fuera de sus propios navos; los
otros
Estados, en particular el
Estado cuyo sbdito
es el
pirata
han
tolerado
esos actos coactivos
contra
los piratas.
Los particulares
reciben por
un tratado concluido
entre
dos Estados,
la facultad de recurrir en tanto que individuos- ante los
tribunales
internacionales. Como tales, participan en la creacin de
la norma
de
derecho internacional que impondr el tribunal.
Los
sujetos son, as,
un rgano de creacin de derecho internacional
pero
no rgano de
creacin
de derecho internacional consuetudinario
o
de derecho
inter
nacional convencional. Participan en la
creacin de
normas
internacio
nales
individuales impuestas en virtud de un tratado
por
rganos
inter
nacionales impuestas
de la
misma manera en que en derecho
interno
los tribunales e ~ t t l e s crean derecho
para
sus procedimientos judi(iales._
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
21/28
TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL
251
Kopelmanas tiene recientemente publicado un estudio,
3
donde habla
de individuos
as agents in the fonnation
of international
custom .
Basndose
en
una
publicacin del profesor Hamel, referente
a las formas
internacionales
del
crdito
bancario,
4
afirma la existencia
de
reglas
de
d-erecho
internacional consuetudinario,
relativas a ciertas fonnas de
crditos bancarios, creadas por la prctica
constante
de los banqueros,
de particulares o
de
sus organizaciones privadas. Sin embargo, sus ar
gumentos no son convincentes. Kopelmanas
est
imposibilitado para
probar la existencia de esas reglas, como reglas
de
derecho internacional.
De
entre
los hechos creadores de
la
costumbre comprndese, tambin,
la
actividad
cientfica y especulativa de los tericos
del
derecho
inter
nacional;
las
opiniones
de jurisconsultos destacados
contribuyen
eficaz
mente
a la creacin del derecho internacional consuetudinario.
No
son,
sin
embargo,
los representantes de la ciencia jurdica
internacional
los
que deciden si
una
regla de
derecho
internacional es
originada
por cos-
tumbre, esto es
competencia
de las instancias
que han
sido institui
das por el derecho
internacional
para l aplicacin del mismo.
23. El derecho internacional consuetudinario es ulido exclusivamente
para los Estados participantes en l creacin de
l
costumbre
De ms alta importancia
es
la cuestin de saber si todos los Estados,
para
los cuales la
norma creada
por la costumbre
es
vlida,
deben
o no
tener participacin
en
su creacin
por
actos contribuyentes a efectuarla.
La doctrina tradicional sostiene que una regla de derecho
internacional
consuetudinario
vale exclusivamente
para
los Estados que -expresa o
t ~ c i t a m e n t c
han participado en la formacin de la costumbre crean
do
esta regla.
Supuesto que
todas las reglas
del
derecho
internacional
general
valen
-por definicin- para todos los actos de la comunidad
internacional, resta probar
que
todos los Estados participan en la for
macin consuetudinaria de
todas las
normas
del derecho
internacional
general.
Sin duda,
esta prueba es imposible
y
por tanto, la
tesis de
la
doctrina
dominante
no
puede mantenerse sino a base de ficciones inadmisibles.
Una regla de derecho
consuetudinario
es una regla
de
derecho
interna
cional general si l
sentido
subjetivo
de
esta regla
es
la
de
obligar
a todos los Estados de la comunidad internacional. No
obstante,
la
a
Kopelmanas:
Custom as a Means of the Creation of International
Law , British
Year Book of Jnternational Law, vol.
18
1937,
p. 127 y ss.
4 Hamel: Les formes
internationales
des crdits
bancaircs.
Recueil des Cours de
l Acadmie de Droit international, vol.
51, 1935,
T. 1 p.
207
y ss.
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
22/28
5
HANS KELSEN
prctica
de
los Estados no exige, cuando
se
afirma
la
existencia de
una
regla
de derecho internacional
general consuetudinario,
la
prueba
de que todos los Estados han participado
en la formacin de
esta costum
bre. Se descarta,
desde
luego, a los Estados
que
no estn
del
todo
en
situacin de
aplicar
la regla de derecho. Cuando se trata,
por
ejemplo,
de
una
norma
de derecho
internacional martimo,
se descartar
a los
Estados que no son
ribereos
del mar.
Para
esos Estados basta,
se
dice,.
que no hayan contradicho la norma afirmada por
otros
Estados. Esto,.
naturalmente,
es una
ficcin que quiere
ver en
ese hecho
un
o n s e n t i ~
miento o
un reconocimiento tcito; una
ficcin
destinada,
como
toda
afirmacin
de un reconocimiento tcito, al servicio de la doctrina que
pretende
ver
en
los
tratados el
nico medio de
creacin
del
derecho
i n ~
ternacional. Se
est
generalmente
de
acuerdo en reconocer que un
Estad )
que no hubiera tenido ocasin de aplicar una norma del
derecho inter-
nacional general consuetudinario, por ejemplo una norma de derecho
martimo, durante
el
periodo en
que
esta
norma
no estaba todava d e f i ~
nitivamente constituida sino
en va de formacin, tal Estado no
por eso
estara
vinculado
a esta norma consuetudinaria ya constituida desde
la
primera
oportunidad en
que
habr de aplicarla;
por
ejemplo, en
el
caso
donde
el Estado
sin
costas
se
transformara
en un
Estado
ribereo, enton-
ces estar
vinculado
a esta norma consuetudinaria aunque, en
ningn
momento
la hubiese
reconocido , e. d., consentido directa o
indirec-
tamente en
su
aplicacin. De
l
no
depende sustraerse a
la
validez
de
esta
norma.
Pero, asimismo los Estados que
han
tenido
oportunidad
de aplicar
la
norma en cuestin, no
se
les
exigir
la prueba
de
haberla
aplicado
efectivamente
en todos los casos donde debieron
haberlo
hecho.
Es
muy frecuente
que
un Estado
se
vincule
con
una regla
de dere
cho
consuetudinario
sin
poder
probar
haber
colaborado,
por
s
mismo,
en la
formacin
de la
costumbre constituyente
de
esa regla. Lo decisi
vo
aqu
es,
principalmente,
la prctica de los tribunales internacionales.
Al
aplicar
una
regla
de
derecho internacional consuetudinario estos tri
bunales no examinan si el
Estado,
pro o
contra
el cual
debe
ser aplicada
la regla en cuestin,
ha
participado en la creacin de
esa
regla por
va consuetudinaria. Tampoco
examinan
si
ese Estado
ha reconocido
tcitamente la
regla a aplicar.
24. La
funcin de
os
stados
importantes y
de
os
stados
nuevos
De hecho, para considerar una norma como aplicable en
la
prctica
de
los Estados en
calidad de
norma
de
derecho
internacional
consuetudi-
nario, es bastante que
haya
sido aplicada o reconocida,
en
diversas oca-
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
23/28
TEORA DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
253
siones, por los Estados ms importantes por su cultura
y desempeo
en favor
del
desarrollo
del derecho
internacional
y asimismo, aceptada
como regla de derecho
por
los tericos eminentes. Ciertos
autores
des
tacados por ejemplo Oppenheim)
opinan que para
establecer
una
costumbre creadora
de derecho,
no
es necesario el uso
prolongado. El
derecho
internacional
general
consuetudinario puede
originarse de un
uso
del
que
manifiestamente
se
da
un nmero limitado
de
casos.
Esto
significa la suficiencia de un
nmero
limitado de Estados -de
alguna
importancia -
participantes en la
formacin del
derecho internacional
general consuetudinario.
Por otra parte,
se
dice
que
el
Estado
recientemente creado no est
ligado
por
las
normas
o, al menos,
por
ciertas
normas de
de.recho
inter
nacional
general originadas por
va
de costumbre
antes
de
su
existencia
por razn de no
haber participado en la
costumbre
creadora de
d e r e c h o ~
De
este modo, podra decirse de los hombres nacidos en el medio de un
orden
jurdico establecido
por
costumbre. Tienen obligaciones y dere-
chos en virtud de las normas de ese orden, sin
haber
colaborado con
sus actos a la creacin
de
las normas en cuestin. Sin
duda,
el despla
zamiento
de los
miembros componentes de la comunidad no
es inmediato
en derecho
internacional como
en derecho
interno. Pero,
muchos
Esta-
dos que han creado
normas
de derecho internacional
general
actualmente
en
vigor
no existen
ms. En su lugar, nuevos Estados son
constituidos
posteriormente al nacimiento de normas de derecho internacional gene
ral. Estos Estados no han podido
tomar
parte en la creacin de los
normas
que los ligan.
25. econocimiento
cre cin de un norm
As se
acepta
la
ficcin
imposible conforme
a
la
cual
el
nuevo Estado
creado debe reconocer las riormas
del derecho
internacional general
para estar sujeto a ellas, sin importar si tuvo participacin
en
la costum
bre creadora de derecho.
No
c o n t r ~ b u i r a
crear
las normas del derecho
internacional
pero, por lo que le concierne, reconoce
l
derecho y
instituido.
Hay
una diferencia
esencial entre
la creacin de una
norma
y el
reconocimiento
de una norma ya
creada
por otros sujetos. La
pre
tendida necesidad de
reconocer
una norma a fin de
dotarla de
validez,
no tiene
nada
que
ver
con
la creacin
consuetudinaria de
esta
norma.
La
ficcin
del reconocimiento del
derecho internacional general, por parte
de Jos Estados sometidos a ese derecho, sirve para mantener la ideo
logi de la soberana de los Estados,
confonne
a la cual un
Estado
no
puede estar obligado sino por su propia voluntad.
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
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254
HANS
KELSEN
26. El derecho consuetudinario obligatorio
para
los stados que
no
tienen
pnrticipacin en
l
creacin de
l
costurn bre
Segn
esto, el
concepto del derecho
internacional
consuetudinario,
formado
al
contacto del derecho
consuetudinario
interno, no
expresa
que
todas
las p e r s o n ~
sujetas
a
la
norma deben
haber colaborado en
la
costumbre, cuyo resultado el nacimiento
de
una norma. Pero,
en
tanto
un
Estado recientemente creado est
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
25/28
TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL
255
Todo
esto muestra que la tentativa de interpretar la costumbre de
derecho internacional
como
un tratado tcitamente concluido entre
todos
los miembros
de
la comunidad
internacional y
por consecuencia,
de
presentar todo derecho
internacional
como
un
derecho convencional,
revlase en una ficcin,
en contradiccin patente con la realidad
del de-
recho
internacional
positivo.
La costumbre creadora de
derecho
interna
cional no
es
un tratado,
pues es
posible formarla
sin
la participacin
de
los
Estados
vinculados a la norma consuetudinaria, e. d., que tie-
nen
por ella derechos u obligaciones.
28.
a
teor del derecho consuetudin rio
y
el dogm de
l
sober n
La
ficcin
que
busca
presentar el derecho internacional consuetudi
nario como
un derecho convencional, contiene sin
disputa -como
tantas
ficciones semejantes-
motivos
polticos. Es
el dogma de la soberana
tiene reconocida la regla
por
va de
costumbre. Si tal debe
ser l caso,
no
habra
sino muy pocas reglas que pudieran considerarse como pertenecientes al derecho
internacional general;
pues
sera
imposible
establecer
que
todos los
miembros de
la
comunidad
estn
sometidos a
la
regla
en cuestin .
l sostiene
l
principio
siguiente: Una
regla, es una regla de
derecho
internacional consuetudinario si todos
los Estados
que tienen oportunidad de
aplicarla la
han
reconocido por va consue-
tudinaria, y si el
nmero
y la importancia de esos Estados son tales que dan lugar
a admitir que
la
regla en cuestin responde a intereses imperiosos de la comunidad
de
Estados
en
su
totalidad .
Es
claro que la segunda
condicin
no concuerda
con
la primera. Pues, o bien son todos
Jos
Estados los
que
tienen ocasin
de
aplicar
y
reconocer
esta
regla, o bien
solamente
los ms importantes de ellos. Adems, es
notorio
que
exclusivamente los ms importantes
de
esos Estados
cuentan aqu; es
su-
ficiente
que
ellos
hayan
reconocido
la
regla
por va
de
costumbre.
De
esta
manera,
resulta innecesario
seguir
preguntndose si todos los Estados efectan l reconoci-
miento.
Y
superfluo
tambin, aadir que
el
nmero
y
la importancia de
los Estados
que
crean la
costumbre
por sus actos, deben ser
suficientemente
considerables para
poder
admitir
la existencia de
un
inters
imperioso
de
la
comunidad internacional
en
su totalidad. Conforme
a este crilerio, se podr
siempre admitir de
inmediato,
que algunos
Estados importantes
tendrn participacin en
la creacin
de una
regla
de
derecho
consuetudinario.
Esta
existencia de un inters
imperioso
de
la comunidad
internacional
en su totalidad, se
la
invoca aqu slo para crear
la
apariencia
de
un
consentimiento
unnime, cuya existencia
de
hecho dbese a
que
todos los
miembros
estn vinculados por la regla, segn la cual deben haber participado en su forma-
cin. El nmero de Estados importantes participantes en
la
creacin de una norma de
derecho internacional general consuetudinario
no
debe
ser
necesariamente
muy
grande,
segn Oppenheim. Pues sostiene
la
tesis siguiente: es
imposible fijar
el tiempo
durante el cual
un
uso
internacional
debe haber sido
observado
para valer como
costumbre .
Y
es
x>sible hablar, segn l,
de
ciertos casos
de costumbre internacio
nal en que
el
nmero de
casos donde el uso fue observado
estara limitado .
Pero, decir que el nmero de casos
donde
el uso fue observado es limitado, equivale
a decir:
no hay
sino
un pequeo nmero de
Estados
que han participado, por
sus
actos, en
la formacin
de la
costumbre.
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
26/28
256
HANS
KELSEN
que debe ser
mantenida
por la ficcin
del carcter convencional de
la
costumbre,
como
por la ficcin
del reconocimiento
necesario
del
derecho internacional
por
el Estado nuevo.
29. a regl p ct sunt serv nd como norma fundamental del derecho
internacional
Si han
de
considerarse
el derecho
internacional
consuetudinario
y
el
derecho internacional convencional como dos complejos de normas ju
rdicas constitucionalmente
diferentes
y,
en
este sentido, dos grados di-
ferentes
de
el
orden
jurdico
internacional,
es
menester descartar
la
En
cuanto
a
la primera de
las dos
condiciones necesarias para
que
una
regla pueda
ser considerada como
regla
de
derecho
consuetudinario
general,
a
saber, que:
todos
los Estados que tienen oportunidad de aplicarla la hayan reconocido por Yia
consue
tudinaria , Oppenheim la
formula,
sin duda, para poder
incluir
los hechos siguientes:
lo. Un
Estado que no haya tenido ocasin
de aplicar una regla
consuetudinaria
en \'a de formacin y
el
cual tiene oportunidad
de
hacerlo cuando est
-
7/24/2019 Derecho Internacional Consuetudinario
27/28
TEORA DEL DERECHO
INTERNACIONAL
257
tentativa
de
ver
la
norma fundamental del
derecho
internacional en
la regla
pacta su t servan da.
Es particularmente,
el
clebre
jurista
italia-
no Anzilotti
6
quien
sostiene
la
tesis: la
norma fundamental
del
derecho
internacional
es la regla
pacta
su t
servanda.
Pero, esta regla
no
puede
ser la
norma fundamental
del derecho internacional
en
su totalidad,
pues
es
impotente
para
servir
de fundamento al
derecho internacional
consuetudinario. El estado de
hecho
creador de derecho denominado
c o s ~
tumbre',
es
muy diferente del estado
de