derecho global de la contrataciÓn...

DERECHO GLOBALDE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ColecciónACTUALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL MUNDO, 4

DirectoresJorge Fernández Ruiz

Miguel Alejandro López OlveraIsaac Augusto Damsky (h)

Edición: Doris Adriana Torres RodríguezDiseño de portada: Edith Aguilar Gálvez

Formación en computadora: Ricardo Hernández Montes de Oca

Primera edición: 2011osé Antonio Moreno Molina, DR © 2011

Ubijus, Editorial S.A. de C.V.Begonias 6-A

Col. Claveria, Del. AzcapotzalcoC.P. 02080, México D.F.

Tel: (55) 4430 4427

wwwubijus.com

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-8127-06-1

RIDR 99ustín Gord10 ILIBIJUSEDITORIAL

JóvenesAdministrativistas

JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA

DERECHO GLOBALDE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ASOCIACIÓN INTERNACIONALDE DERECHO

ADMINISTRATIVO

Dr. Jorge Fernández Ruiz (México)Presidente

Dr. Mahendra P. SinghPresidente adjunto para Asia

Dra. Jacqueline Morand-DevillerPresidenta adjunta para Europa

Dr. John Mill AckermanPresidente adjunto para América del Norte

Dr. Mariano BritoPresidente adjunto para América del Sur

Dr. Hugo Haroldo Calderón MoralesPresidente adjunto para Centroamérica

Dr. Andry Matilla CorreaPresidente adjunto para el Caribe

FORO MUNDIAL DE JÓVENESADMINISTRATIVISTAS

Miguel Alejandro López Olvera (México)Presidente

Isaac Augusto Damsky (h) (Argentina)Secretario general

Juan Martín Vocos Conesa Camille BroyelleVicepresidente por Argentina Vicepresidenta por Francia

Rodrigo Pironti Antonello TarziaVicepresidente por Brasil Vicepresidente por Italia

Adolfo Cristian Román Cordero Filiberto Otero SalasVicepresidente por Chile Vicepresidente por México

Sergio González Rey Karlos NavarroVicepresidente por Colombia Vicepresidente por Nicaragua

Ernesto Jinesta Lobo Abel Abilio Batista DomínguezVicepresidente por Costa Rica Vicepresidente por Panamá

Andry Matilla Correa Marco Aurelio González MaldonadoVicepresidente por Cuba Vicepresidente por Paraguay

Rafael Oyarte Martínez Diego Zegarra ValdiviaVicepresidente por Ecuador Vicepresidente por Perú

Zulima Sánchez Sánchez Nicolás A. CendoyaVicepresidenta por España Vicepresidente por Uruguay

Roberto Oliva de la Cotera Aníbal Alejandro UzcateguiVicepresidente por El Salvador Vicepresidente por Venezuela

CONSEJO EDITORIAL

José Araujo Juárez (Venezuela), Romeu Felipe Bacellar Filho (Brasil),Mariano Brito (Uruguay), Hugo Haroldo Calderón Morales(Guatemala), Jorge Danós Ordóñez (Perú), Carlos Delpiazzo (Uruguay),Jorge Fernández Ruiz (México), Agustín Gordillo (Argentina), JesúsGonzález Pérez (España), Miguel Alejandro López Olvera (México), JoséRené Olivos Campos (México), Rolando Pantoja Bauza (Chile), CristianPielow (Alemania), Libardo Rodríguez Rodríguez (Colombia), EnriqueRojas Franco (Costa Rica), José Mario Serrate Paz (Bolivia).

COMITÉ EDITORIAL

Germán Barrueta (México), Juan Carlos Benalcázar Guerrón (Ecuador),Adriana Berrueco García (México), Gabino Castrejón García (México),Francisco Javier Coquis Velasco (México), Isaac Augusto Damsky (h)(Argentina), María Guadalupe Fernández Ruiz (México), Erick ZavalaGallardo (México), Víctor Hernández Mendible (Venezuela), CarlaHuerta Ochoa (México), Daniel Márquez Gómez (México), AndryMaúlla (Cuba), Eliseo Muro Ruiz (México), Gladys Fabiola MoralesRamírez (México), Juan Francisco Pérez Gálvez (España), Luis GerardoRodríguez Lozano (México), Jorge Enrique Romero Pérez (Costa Rica),Eduardo Torres Espinosa (México), César Valdovinos Sánchez (México),Sonia Venegas Álvarez (México), Patricia Vintimilla (Ecuador), MauricioYanome Yesaky (México).

Al doctor Jorge Fernández Ruiz,verdadero ejemplo de administrativista

«global" y referente y modelo de humanistaintegral, con profunda admiración y respeto.

Contenido

Capítulo primeroDerecho administrativo global y derecho común

de la contratación pública 1I. La contratación pública como paradigma de la

formación y existencia de un derecho adminis-trativo global 1

II. La tendencia internacional hacia la formaciónde un Derecho común de la contratación pú-blica 4

III. Algunas precisiones conceptuales 6

Capítulo segundoMarco regulatorio internacional sobre contratos

públicos 9I. El Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública

de la Organización Mundial del Comercio. Surevisión de 2006 9

1. Antecedentes y origen 92. Principios fundamentales: no discriminación

y transparencia 103. Alcance y cobertura 124. Procedimientos de licitación 145. La renegociación del Acuerdo sobre Contra-

tación Pública (ACP) 176. La suscripción del Acuerdo por la Unión Eu-

ropea 19

XI

XII CONTENIDO

II. La Ley Modelo sobre Contratación Pública deca de Naciones Unidas 20

III. El Tratado de Libre Comercio de América delNorte 24

IV. El Área de Libre Comercio de las Américas. . . 26V. Protocolo sobre Contrataciones Públicas de

Mercosur 28

Capítulo tercero

El derecho comunitario europeo de la contrataciónpública 29I. El marco normativo comunitario de la contra-

tación administrativa 29II. Importancia económica y social de la contrata-

ción pública 32III. Objetivos de la política de contratación de la

Unión Europea 35IV. El obligado cambio de enfoque impuesto por el

Derecho europeo en las legislaciones naciona-les de contratos públicos 37

V. La existencia de prácticas discriminatorias enEuropa en el ámbito de la contratación pública.Razones de las mismas 41

VI. La ausencia de previsiones específicas en el Tra-tado de la Comunidad Europea sobre la con-tratación pública 44

VII. Las primeras directivas europeas sobre contrata-ción pública. Sus reformas en los arios ochenta 46

CONTENIDO XIII

VIII. La última generación de Directivas sobre con-tratos: 2004/17/CE, sobre procedimientos decontratación en los sectores especiales y2004/18/CE sobre contratos del sector público 50

IX. Análisis del contenido de la Directiva sobrecontratos públicos de suministros, obras y ser-vicios 52

X. Los contratos públicos en los denominados"sectores excluidos", "especiales" o de "serviciopúblico" 61

XI. El sistema único de clasificaciónde los contra-tos públicos en la Unión Europea 64

XII. El futuro próximo del Derecho comunitariode los contratos públicos 67

XIII. Los capítulos de compras públicas en los Tra-tados de Libre Comercio celebrados por laUnión Europea con México y Chile 70

1. El TLC suscrito entre la Unión Europea yMéxico 70

2. El Acuerdo de Asociación entre la Unión Eu-ropea y Chile 75

Capítulo cuartoLos principios generales de la contratación pública. . 85

I. Los principios generales de la contratacióncomo referente de las normas internacionalessobre contratos públicos 85

XIV CONTENIDO

II. La importancia de la jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea en la evo-lución y desarrollo del Derecho comunitariode la contratación pública 89

III. El Derecho comunitario aplicable a la contra-tación pública no está integrado sólo por lasDirectivas sobre contratos sino también y deforma relevante por los principios generalesdel Tratado de la Comunidad Europea tal ycomo han sido interpretados por el Tribunalde Justicia 91

IV. La asunción de los principios generales por lasDirectivas europeas sobre contratos públicos ypor las legislaciones nacionales que las han in-corporado 94

V. Los principios generales de la contratación pú-blica como imprescindible elemento unifica-dor del Derecho público de los contratos 97

VI. Los principios de Derecho originario europeoaplicables a la contratación administrativa: laprohibición de toda discriminación por razónde la nacionalidad, la libre circulación de mer-cancías, el derecho de establecimiento, la libreprestación de servicios y las normas sobre lacompetencia 102

Bibliografía 113

CAPÍTULO PRIMERO

Derecho administrativo globaly derecho común de la contratación pública

1. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO PARADIGMA DE LA

FORMACIÓN Y EXISTENCIA DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO

GLOBAL

pesar de sus peculiaridades con respecto a los sistemasdministrativos nacionales, resulta muy difícil cuestio-

nar en nuestros días la existencia de un derecho administra-tivo global, así como el trascendente impacto del mismo enlos ordenamientos administrativos nacional.'

Uno de los ámbitos que mejor refleja en la actualidad elproceso de formación, desarrollo y consolidación de estederecho administrativo global es, sin duda alguna, el de lacontratación pública. Hasta tal punto ha llegado esta evo-lución que se puede concluir con firmeza que es un sectorparadigmático en la consolidación del derecho administra-tivo global. En efecto, los contratos públicos han sido ob-jeto en los últimos años tanto de importante legislación y

1 Véase Kingsbury, et al., R. B., "The Emergence of Global Admin-istrative Law", 68 Law and Contemporary Problems, 15, 2005. Traduc-ción al castellano del texto en inglés realizada por Paris, G. y Ricart,L., LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New YorkUniversity. Texto disponible en: http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdminis trativoGlobal.pdf. Fecha de con-sulta: 2 de mayo de 2009.

1

2 DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

acuerdos internacionales, de jurisprudencia de órganos conjurisdicción internacional que han fijado principios gene-rales, como de actuaciones administrativas, entre otras, desolución de controversias entre Estados u otras partes endisputa.2

En este sentido, puede destacarse el Acuerdo Mundialsobre Contratación Pública de la Organización Mundialdel Comercio,3 la Ley Modelo de Naciones Unidas sobreCompras Públicas de Bienes, Servicios y Obras, las normasen la materia del Banco Mundial y la OCDE, 4 o el muydesarrollado derecho comunitario europeo de la contrata-ción pública, integrado por normas de derecho originario(Tratado de la Comunidad Europea) y derivado (directivassobre contratos públicos), y por una jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea, que ha construidounos principios generales que dotan de unidad a todo elsistema administrativo de contratación.

La noción de derecho administrativo global de los con-tratos públicos puede ser entendida de dos maneras dife-

2 Elementos caracterizadores de la "gobernanza global", véase Stewart,R. B., "U.S. Administrative Law: A Model for Global AdministrativeLaw?", 68 Law and Contemporary Problems, 15, 2005.

3 Véase Arrowsmith, S., Government Procurement in the WTO, LaHaya, Kluwer Law International, Studies in Transnational EconomicLaw, vol. 16, 2003.

4 Para una visión general del desarrollo de este derecho internacionalde la contratación pública puede acudirse a los trabajos publicados en"Overview of the Current Work of Key International Institutions in theField of Public Procurement", Public Procurement Law Review, núm. 6,2006, pp. NA 161 204.

DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL 3

rentes. En sentido estricto, este derecho comprendería lasnormas y principios que disciplinan la acción administra-tiva de las instituciones internacionales y de las administra-ciones nacionales en tanto que ejecutoras de esas decisio-nes. Ahora bien, en un sentido más amplio, la noción dederecho administrativo global de la contratación públicapuede describir el proceso de desarrollo de un derecho ad-ministrativo común en esta materia.

Si nos detenemos en la primera de estas concepciones,podemos concluir, con Cassense, en que este derecho pre-senta caracteres muy próximos a los que son propios delos sistemas administrativos nacionales.5 En efecto, así sepuede comprobar especialmente si analizamos las funcio-nes en materia de contratos públicos de las instituciones ylos órganos comunitarios europeos, sus tipos de actividad,el régimen jurídico de la Unión Europea y la jurisprudenciade su Tribunal de Justicia. Nacida como poder público enel sector económico, la Unión Europea se ha convertido enun poder público plurisectorial o global. 6 Como ha afirma-do con rotundidad SCHWARZE

la Comunidad dispone en nuestros días de un fondo de

normas y de principios de Derecho administrativo total-

mente comparable al de los Derechos administrativos de

5 "Il Diritto amministrativo comunitario e la sua influenza sulle am-ministrazioni pubbliche nazionali", en Vandelli et al. (curas), diritto am-ministrativo comunitario, Rimini (Italia), Maggioli, 1994, pp. 17 y ss.

6 Cassese, S., Tarchitettura costituzionale della Comunitá europeadopo Maastricht e il posto dei poteri locali", Scritti in onore di Alberto

Predieri, Milán, Italia, Guiffré, 1996, p. 421.


los Estados miembros. Estas normas y principios han sidoelaboradas principalmente en tanto que derecho pretoria-no por la Corte de Luxemburgo sobre la base de los dife-rentes órdenes jurídicos de los Estados miembros, y porencima de todos del de Francia7.

II. LA TENDENCIA INTERNACIONAL HACIA

LA FORMACIÓN DE UN DERECHO COMÚN

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El derecho comunitario europeo ha desarrollado un

decisivo papel en la unificación de los procedimientos decontratación pública en los Estados miembros de la UniónEuropea. Sin embargo, es importante tener en cuenta quela tendencia hacia la elaboración de un derecho comúnque discipline las fases de preparación y adjudicación delos contratos públicos, no sólo se aprecia claramente en elderecho comunitario y, por ende, en los ordenamientos ju-rídicos de los distintos países de la Unión (hoy en día 27),sino que también se manifiesta con fuerza en ámbitos te-rritoriales mucho más amplios. 8 En efecto, en los últimos

7 Droit administratif européen, Bruselas, Bélgica, Bruylant, 1994, vol.I, p. 83; id. "Tendances vers un droit administratif commun en Euro-pe", Revue Trimestrielle de Droit Européen, no 29 (1993), p. 236.

8 Rivero Ortega, R., "¿Es necesaria una revisión del régimen delos contratos administrativos en España?", REDA, 121, (2004), pp.33 y SS., analiza la globalización del derecho de los contratos públi-cos a través de la experiencia de Estados Unidos, que cuenta con la"Federal Acquisition Regulation", un verdadero código de la con-tratación pública y con una instancia administrativa ("General


años están surgiendo importantes normas internacionalescuyo principal objetivo consiste en asegurar el respeto delos principios de objetividad, transparencia y no discrimi-nación en la contratación pública.

En este sentido, hay que destacar las normas de este te-nor aprobadas en el ámbito de la Organización Mundial delComercio (Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública),de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI), del Banco Mundialy la OCDE.

Pero también se podrían señalar las disposiciones sobrecontratación pública del Tratado de Libre Comercio sus-crito entre México, los Estados Unidos de América y Ca-nadá (TLCAN). Asimismo, de los acuerdos de integraciónabiertos en el continente americano, el Acuerdo del Grupode los Tres (Colombia, Venezuela y México) y los acuer-dos bilaterales de México con Costa Rica, Bolivia y Chi-le, y los de Chile con Bolivia, Ecuador, Venezuela, Méxicoque contienen disposiciones que regulan las Compras delSector Público. No obstante, el resto de los esquemas deintegración están actualmente contemplando la inclusiónde disposiciones sobre compras del sector público en susacuerdos. Así, en el Área de Libre Comercio de las Amé-ricas (ALCA), integrada por 34 países, se ha formado unGrupo de Trabajo sobre Compras del Sector Público paraque prepare un posible acuerdo sobre la materia. Además,existe un protocolo de contrataciones públicas en el ámbito

Services Administration borrad of Contracts Appeals", GSAB-CA) que resuelve los recursos planteados en procesos selectivos.


del MERCOSUR.9 Pues bien, todas estas normas, acuerdosy negociaciones corroboran la tendencia hacia la formaciónde un derecho común de la contratación pública.

III. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES

Para el cumplimiento de sus funciones, las Adminis-traciones territoriales y el en nuestros días cada vez másamplio universo de las entidades instrumentales depen-dientes de las mismas, necesitan adquirir bienes y serviciosde terceras personas, ya sean éstas públicas o privadas. Aeste tipo de negocios jurídicos lo , esto es, a las adquisicionespara uso o consumo público, se los denomina de maneraconvencional contratos públicos.

Los contratos públicos no constituyen una categoría ju-rídica. Bajo esta denominación, aparecen diversos tipos decontratos que se distinguen netamente los unos de los otros

9 Para el análisis de otros acuerdos internacionales en contrataciónpública resulta de interés acudir al documento elaborado por las secre-tarías de ALADI, Comunidad Andina y Mercosur en 2006 en cum-plimiento de los mandatos de la I Reunión de Jefes de Estado de laComunidad Sudamericana de Naciones (Documento ALADI/MER-COSUR/CAN/15/2006, que puede consultarse en la dirección www.mercosuninilmsweb/SM/Documento%20Conjunto/Convergencia13%20Compras%20del%20sector%2Opublico.pdf, fecha de consulta 4 de juniode 2009).10 Sobre el concepto y la clasificación de los negocios jurídi-

cos, véase la obra ya clásica de Castro y Bravo, F. de, El negocio ju-rídico, Madrid, Civitas, 1985 (la edición original del texto fuepublicada en 1971 por el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos).


(contratos de obras públicas, de servicios, de bienes o sumi-nistro, etcétera).

Los países utilizan, para definir a esta figura, nocionescomo por ejemplo "marchés publics" (en Francia), "publicprocurement" (en el Reino Unido) y "Offentliche Aufi-rdge"(en Alemania). En el ámbito internacional, hay que desta-car que en el marco del Acuerdo sobre Contratación Públi-ca de la Organización Mundial del Comercio se habla de"compras del sector público". Por su parte, las directivascomunitarias europeas sobre contratación pública, utilizanlas nociones más específicas de contratos públicos de obras,suministros y servicios.

Ahora bien, esta clase de contratos se rigen por distin-tos regímenes jurídicos en los diferentes ordenamientos ju-rídicos nacionales. Así, mientras que en unos países, porinfluencia del derecho francés, se conoce la figura del con-trato administrativo, con la que se define a los contratosmás frecuentemente celebrados por las administraciones(obras, suministros y servicios públicos) y cuya regulaciónse entiende objeto del derecho administrativo sustantivo,en otros ordenamientos, la mayoría, los contratos que cele-bran las administraciones públicas se consideran contratosprivados sujetos a las normas comunes del derecho civil ymercantil.11

11 Sobre la diferenciación entre ambos regímenes jurídicos, véase Gar-cía de Enterría, E. y Fernández, TR., Curso de derecho administrativo,Madrid, Civitas, 1993, t. I, pp. 654 y ss.; Parada Vázquez, R., DerechoAdministrativo, Madrid, Marcial Pons, 1993, págs. 256 y ss.; y Lauba-dere, et al., Traité des contrats administratifs, París (Francia), Librairiegénérale de droit et de jurisprudence, 1983, t. I, págs. 15 y ss.

CAPÍTULO SEGUNDO

Marco regulatorio internacionalsobre contratos públicos

I. EL ACUERDO MUNDIAL SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL

DEL COMERCIO. SU REVISIÓN DE 2006

1. Antecedentes y origen

T a contratación pública se omitió inicialmente del ámbi-jto de los principales instrumentos comerciales multila-

terales destinados a facilitar el acceso a los mercados. En elAcuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio,que se negoció originalmente en 1947, la contratación pú-blica quedó excluida explícitamente de la obligación fun-damental de conceder trato nacional. Pero la situación hacontinuado hasta más recientemente, ya que los contratospúblicos quedaron fuera de los principales compromisos delAcuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Habidacuenta de la importancia económica de la contratación pú-blica, se trata de una laguna considerable del sistema de co-mercio multilateral.

El creciente reconocimiento de los efectos restrictivospara el comercio de las políticas de contratación públicadiscriminatorias y de la conveniencia de colmar esa lagunadel sistema de comercio se concretaron en un primer es-

9


fuerzo por incluir la contratación pública en las normas decomercio convenidas internacionalmente cuando se cele-braron las negociaciones comerciales de la Ronda de Tokio.Como resultado de ello, en 1979 se firmó el primer Acuer-do sobre Compras del Sector Público, que entró en vigoren 1981, y se modificó en 1987, y cuya versión enmen-dada entró en vigor en 1988. Coincidiendo con la RondaUruguay, las partes en el Acuerdo celebraron negociacio-nes para ampliar su alcance y aplicación. El Acuerdo sobreContratación Pública (1994) actualmente en vigor se firmóen Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempoque el Acuerdo por el que se establece la OMC. El nuevoAcuerdo entró en vigor el 1°. de enero de 1996.

El Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de losacuerdos "plurilaterales" que figuran en el Anexo 4 delAcuerdo de Marrakech, por el que se establece la OMC,lo que significa que no todos los miembros de la Organiza-ción están obligados por él. De hecho, ningún país ibero-americano está obligado por el Acuerdo.

2. Principios fundamentales: no discriminacióny transparencia

El Acuerdo sobre Contratación Pública establece unmarco convenido de derechos y obligaciones entre sus par-tes con respecto a sus respectivas leyes, reglamentos, proce-dimientos y prácticas nacionales en la esfera de dicha con-tratación. Un principio fundamental a este respecto es lano discriminación. En lo que respecta a los contratos com-

MARCO REGULATORIO 11

prendidos en el Acuerdo, las Partes tienen que conceder alos productos, servicios y proveedores de las demás partesen el Acuerdo un trato "no menos favorable" que el otorga-do a sus productos, servicios y proveedores nacionales (pá-rrafo 1(a) del artículo III). Además, las partes no puedendiscriminar entre los productos, servicios y proveedores deotras partes (párrafo 1 b) del artículo III). Asimismo, cadaparte tiene que garantizar que sus entidades no den a unproveedor establecido en su territorio un trato menos favo-rable que a otro proveedor establecido en dicho territorio,por razón del grado en que se trate de una filial o sea pro-piedad de extranjeros, y que sus entidades no ejerzan discri-minación, por razón del país de producción del productoo servicio suministrado, contra proveedores establecidos ensu territorio (párrafo 2 del artículo III).

La utilización de compensaciones (medidas aplicadaspara fomentar el desarrollo del país o mejorar la situaciónde las cuentas de su balanza de pagos mediante prescripcio-nes relativas al contenido nacional, las licencias para utili-zar tecnología, las inversiones, el comercio de compensa-ción u otras análogas) está expresamente prohibida por elAcuerdo. No obstante, los países en desarrollo pueden, enel momento de su adhesión, negociar condiciones para lautilización de compensaciones, siempre que éstas sólo seutilicen a efectos de calificación para participar en el pro-ceso de contratación, y no como criterios para la adjudica-ción de contratos (artículo V).

Para garantizar la aplicación del principio básico de nodiscriminación y que los productos, servicios y proveedoresextranjeros tengan acceso a los contratos, el Acuerdo hace

12 DERECHO GLOBAL DE, LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

especial hincapié en los procedimientos destinados a ga-rantizar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedi-mientos y prácticas relativos a la contratación pública.

Existe la obligación general de publicar las leyes, regla-mentos, decisiones judiciales y resoluciones administrativasde aplicación general y los procedimientos relativos a loscontratos públicos comprendidos en el Acuerdo. Las pu-blicaciones pertinentes se enumeran en el apéndice IV (pá-rrafo 1 del artículo XIX). Para aumentar la transparencia,el Acuerdo establece que cada gobierno tiene que reunir yfacilitar a las demás Partes, por medio del Comité, esta-dísticas sobre los contratos comprendidos en el ámbito deaplicación del Acuerdo (párrafo 5 del artículo XIX).

3. Alcance y cobertura

El Acuerdo se basa en un enfoque de lista positiva (esdecir, lista de inclusiones) para determinar el ámbito deaplicación. En el Apéndice I del Acuerdo, que se divide encinco anexos, se enumeran las entidades de cada país. Enel Anexo I figuran las entidades del gobierno central; en elAnexo 2 las de los gobiernos subcentrales, y en el Anexo 3todas las demás entidades que realicen compras conformeal Acuerdo (incluyendo tanto empresas gubernamentalescomo aquéllas correspondientes a servicios públicos). Lasentidades que se enumeran en los anexos están sujetas a lasdisposiciones del Acuerdo, en lo que respecta a sus comprasde bienes y servicios si: (i) el valor de la compra sobrepa-sa un umbral determinado, y (ii) si los bienes y servicios


objeto de la compra no están exentos de la cobertura delAcuerdo. Las notas generales que figuran al final de la ma-yoría de las listas de las partes, que establecen numerosasexenciones

El Acuerdo es aplicable a los contratos de un valor supe-rior a determinados valores de umbral.

Umbrales: los umbrales que se aplican a los contratos deadquisiciones no son uniformes debido a que existen algu-nas diferencias entre los países signatarios. En general, parala mayoría de los países se aplican los umbrales siguientes:

Entidades

del gobierno

central(Anexo I)

Entidades delos gobiernossubcentrales(Anexo II)

Otras entidades

(*)(Anexo III)

Bienes yservicios,excluidos

servicios deconstrucción

DEG 130.000 DEG 200.000 DEG 355.000

Servicios deconstrucción

DEG 5.000.000 DEG 5.000.000 DEG 5.000.000

(*) "Otras entidades" incluye, en general, las empresas públi-

cas o de servicios públicos.

Cabe señalar también que está autorizado eximir de lasobligaciones del Acuerdo a los países en desarrollo en deter-


minadas situaciones (artículo V) y por razones no econó-micas, por ejemplo, para proteger los intereses de la segu-ridad nacional, la moral, el orden o la seguridad públicos,la salud y la vida humana, animal o vegetal, la propiedadintelectual, etcétera (artículo XXIII).

4. Procedimientos de licitación

En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de proce-dimiento pormenorizadas que las entidades contratantestienen que cumplir para garantizar la aplicación efectivade sus principios básicos (artículos VII a XVI). En muchosaspectos, estas disposiciones codifican buenas prácticas re-conocidas en la esfera de la contratación pública cuya fina-lidad es asegurar la eficiencia y una buena relación calidad/precio. En el contexto del ACP, también sirven para garan-tizar que el acceso a los contratos abarcados sea abierto yque se den las mismas oportunidades de competir por loscontratos públicos a los productos y proveedores nacionalesy a los extranjeros.

Antes de que se inicie realmente el proceso de licitación,las partes publicarán una invitación a participar, en formade anuncio de licitación, en una publicación accesible atodos indicada en el apéndice II del Acuerdo. La finalidaddel anuncio es informar a todos los proveedores interesadosacerca de la posibilidad de concertar un contrato y sobresus aspectos pertinentes. En Europa, esta publicidad serealiza en el DOUE (http://sirnap.europa.eu). En el ámbito


de EE.UU., básicamente en la página web Federal BussinesOpportunities.

El Acuerdo autoriza licitaciones públicas, selectivas orestringidas, a condición de que el procedimiento utilizadosea compatible con las disposiciones establecidas en los artí-culos VII a XVI (estos supuestos coinciden con los procedi-mientos abierto, restringido y negociado de las directivascomunitarias).

El Acuerdo establece determinados plazos mínimos parala preparación, presentación y recepción de licitaciones quepermitan efectuar las ofertas correspondientes (párrafo 2del artículo XI). Estos plazos deberán ser lo suficientemen-te largos para que todos los proveedores, nacionales y ex-tranjeros, puedan preparar y presentar licitaciones antes deque se cierre el procedimiento correspondiente.

El Acuerdo prevé obligaciones relativas a las especifica-ciones técnicas para asegurar que las entidades no discrimi-nen contra y entre las mercancías y proveedores extranjerosmediante las características técnicas de los productos y ser-vicios que especifican (artículo -VI). Las especificaciones téc-nicas se formularán más bien en función de las propiedadesde uso y empleo del producto que en función del diseño, yse basarán en normas internacionales, cuando existan, o, delo contrario, en reglamentos técnicos nacionales, normasnacionales reconocidas, o códigos de construcción.

Las normas de procedimiento para la presentación, re-cepción y apertura de las ofertas tienen por finalidad garan-tizar la imparcialidad, equidad y transparencia del procesode contratación pública (párrafos 1 a 3 del artículo XIII).


Todas las ofertas de licitaciones públicas y selectivas se reci-birán y abrirán con arreglo a procedimientos y condicionesque garanticen la regularidad de su apertura.

En las disposiciones pertinentes del Acuerdo se estable-cen como medios de transmisión el télex, el telegrama y elfacsímil. El Acuerdo reconoce que sus disposiciones no tie-nen en cuenta la utilización cada vez mayor de tecnologíade la información en la contratación pública. Con el fin develar por que esto no constituya un obstáculo al progresotécnico en esta esfera, el Acuerdo establece la celebraciónperiódica de consultas en el Comité acerca de las novedadesque se hayan producido en la tecnología de la informacióny, en caso necesario, la negociación de modificaciones alpropio Acuerdo (párrafo 8 del artículo XXIV). Tras esasnegociaciones entabladas de conformidad con el párrafo 7del artículo XXIV del Acuerdo sobre Contratación Pública(1994), en diciembre de 2006 los negociadores alcanzaronun acuerdo provisional sobre el texto de un Acuerdo revisa-do que prevé la utilización de instrumentos electrónicos enel proceso de contratación.

Después de haberse adjudicado el contrato, también serápreciso facilitar información sobre la decisión de adjudica-ción, en forma de anuncio en el que se facilite informaciónsobre cuestiones como la naturaleza y cantidad de los pro-ductos y servicios objeto de las adjudicaciones, el nombrey dirección del adjudicatario, y el valor de la oferta gana-dora o de las ofertas más alta y más baja tomadas en cuentapara la adjudicación del contrato (párrafo 1 del artículoXVIII).


5. La renegociación del Acuerdo sobre Contratación Pública(ACP)

El compromiso de celebrar nuevas negociaciones fue"incorporado" al ACP actual (párrafo 7b y párrafo 7Cdel artículo XXIV) cuando se adoptó en 1994. Estas ne-gociaciones tienen tres objetivos: i) mejorar y actualizar elAcuerdo, a la luz, entre otras cosas, de las novedades quese hayan producido en la tecnología de la información yen los métodos de contratación; ii) ampliar el ámbito deaplicación del Acuerdo, y iii) eliminar las medidas discrimi-natorias que sigan aplicándose. Las negociaciones tambiéntienen por objeto facilitar la adhesión al Acuerdo de nuevaspartes, en especial países en desarrollo. Las negociacionesen el marco del ACP no forman parte de la denominadaRonda de Doha de negociaciones de la OMC y que abarcauna serie de otros temas.

En diciembre de 2006, los negociadores llegaron a unentendimiento acerca de la revisión del texto del Acuerdoplurilateral sobre Contratación Pública (ACP) de 1994. Elacuerdo de los negociadores es provisional en la medida enque está sujeto (i) a un control legal, y (ii) a un resultadomutuamente satisfactorio del otro aspecto de las negocia-ciones relativas a un nuevo Acuerdo sobre ContrataciónPública: la ampliación de la cobertura (es decir, las esferasde actividad comercial de los gobiernos abiertas a la com-petencia internacional).


También se llegó a un acuerdo con respecto a concluirlas negociaciones sobre la cobertura. Estas negociaciones sellevarán a cabo sobre la base del texto revisado.

El texto revisado entraña una revisión a fondo de lasdisposiciones del Acuerdo a fin de que sean más fácilesde utilizar. 12 También se han actualizado las disposicionespara tener en cuenta la evolución de las prácticas actualesde contratación pública, en particular el papel de los ins-trumentos electrónicos en el proceso de contratación. Seha añadido flexibilidad adicional en algunos puntos, porejemplo, períodos de tiempo más breves para la contrata-ción de bienes y servicios de un tipo que esté disponible enel mercado comercial. Se ha definido más claramente el tra-to especial y diferenciado para los países en desarrollo; deesta manera se espera facilitar las futuras adhesiones de esospaíses. Se ha prestado mucha atención a cuestiones como losprocedimientos nacionales de recurso para las impugnacio-nes presentadas por los proveedores y las normas para modi-ficar las listas de cobertura de las partes. Con respecto a estaúltima cuestión, se ha acordado establecer procedimientosde arbitraje para resolver las diferencias.

Las partes en el ACP han acordado que se deberá utilizarel nuevo texto como base para las negociaciones con lospaíses que deseen adherirse al ACP. Se han iniciado nego-ciaciones sobre adhesión con ocho miembros de la OMC

12 Sobre la renovación del acuerdo sobre contratación pública de laOMC véase Anderson, R. D., "Renewing the WTO Agreement on Go-vernment Procurement: Progress to Date and Ongoing Negotiations",Public Procurement Law Review, Issue 4, 2007.


(Albania, Georgia, Jordania, la República Kirguisa, Moldo-va, Omán, Panamá y el Taipei Chino). China ha indicadotambién su intención de comenzar las negociaciones.

El problema del Acuerdo sobre Contratación Pública esque sólo se aplica a un limitado número de contratos deimportante cuantía económica y las obligaciones que es-tablece son muy débiles. La regulación comunitaria euro-pea sobre los contratos públicos es, en general, mucho máscompleta y exigente que la del Acuerdo.

6. La suscripción del Acuerdo por la Unión Europea

Mediante la Decisión 94/800/CEE, el Consejo aprobóel Acuerdo sobre Contratación Pública, cuya finalidad eralograr la liberalización y expansión del comercio mundial através del establecimiento, en lo que respecta a la contrata-ción pública, de una normativa de derechos y obligacionesmultilaterales equilibradas. El citado Acuerdo forma desdeentonces parte del ordenamiento jurídico comunitario eu-ropeo y obliga tanto a las instituciones de la Comunidadcomo a los Estados miembros.

Ahora bien, en algunos aspectos, el Acuerdo sobre Con-tratación Pública preveía unas condiciones de acceso a loscontratos públicos en el interior de la Comunidad más fa-vorables para los licitadores y productos de terceros paísessignatarios que las previstas por las directivas comunita-rias sobre contratos de obras y suministros. Para eliminaresta situación discriminatoria para las empresas comunita-rias, fueron modificadas las Directivas comunitarias sobre


contratos (93/36, 93/37 y 92/50/CEE) por medio de laDirectiva 97/52/CE, que tuvo como principal objetivo laasunción de los compromisos internacionales que para laComunidad Europea se derivaban de los acuerdos resul-tantes de las negoci,aciones multilaterales de la Ronda Urn.-guay (1986-1994)13

II. LA LEY MODELO SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE NACIONES UNIDAS

La conveniencia del establecimiento de normas que dis-ciplinen la contratación pública se ha defendido tambiénen los últimos años en el ámbito de las Naciones Unidas.En efecto, la Comisión de las Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó en1993 una denominada "Ley Modelo" sobre la contrataciónpública de bienes, obras y servicios» texto que se encuen-

13 Véase al respecto la Decisión 94/800/CEE, del Consejo, del 22 dediciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comu-nidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, delos acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la RondaUruguay (DOCE L No. 336, del 23 de diciembre de 1994).14 El texto de la "Ley Modelo" fue aprobado por la CNUDMI en su

26 periodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993.Los antecedentes de esta norma se sitúan en el 19 periodo de sesiones

de la CNUDMI, celebrado en 1986, cuando ésta decidió dar prioridada la labor relativa a la contratación pública y encomendar esa labor alGrupo de Trabajo sobre el Nuevo Orden Económico Internacional. ElGrupo de Trabajo inició su labor sobre este tema en octubre de 1988,examinando un estudio sobre la contratación pública preparado por laSecretaría. Finalmente, el Grupo elaboró un Proyecto de "Ley Modelo"


tra en proceso de actualización y revisión. 1 5 La Ley, queestá fuertemente influenciada por los principios generalesdel ordenamiento comunitario europeo en materia de con-tratos públicos (aunque, como veremos a continuación, sunivel de exigencia es considerablemente menor que el eu-ropeo), tiene por finalidad servir de muestra o ejemplo alos distintos países "para evaluar y modernizar su régimen yprácticas actuales de la contratación pública o para estable-cer un régimen legal en la materia de no disponer actual-mente de uno".

La decisión de la CNUDMI 16 de formular un régimenmodelo para la contratación pública se justificó, por tanto,en la inadecuación del régimen existente en algunos países,

sobre los contratos públicos de bienes y de obras, que pasó a la Comisiónpara su aprobación.15 Los trabajos de revisión de la Ley Modelo se pueden consultar en

los párrafos 8 a 89 del documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.I/WI).67. En su 15° periodo de sesiones, el Grupo de Trabajo completóla primera lectura del texto revisado propuesto de la Ley Modelo (A/CN.9/WG.I/WP.66/Add.1 -4) .16 La CNUDMI es un órgano de la Asamblea General de las Nacio-

nes Unidas establecido para fomentar la armonización y unificación delderecho mercantil internacional, con miras a eliminar los obstáculosinnecesarios ocasionados al comercio internacional por las insuficienciasy divergencias del derecho interno de los paises que afectan a ese comer-cio. En este sentido, la CNUDMI ha formulado durante los últimos 25arios convenios internacionales como la Convención de las NacionesUnidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercade-rías y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimode Mercancías ("Reglas de Hamburgo"), leyes modelo (como la de arbi-traje comercial internacional), así como el Reglamento de Arbitraje y elReglamento de Conciliación de la CNUDMI.


o en su simple inexistencia. De ello, es fácilmente constata-ble que resultan ineficiencias en el proceso de contratación,ciertas prácticas abusivas y la no obtención por el compra-dor público de una contrapartida adecuada por el desem-bolso de fondos públicos efectuado.

Como ha destacado la propia CNUDMI, si bien todoslos países sienten la necesidad de que su régimen y prácticasde la contratación pública sean eficientes, esta necesidad sehace sentir particularmente en muchos Estados en desarro-llo, así como en países cuyas economías se encuentran entransición. En estos Estados, una gran parte de la contra-tación está en manos del sector público, y muchos de loscontratos adjudicados son para proyectos que forman par-te del propio proceso de desarrollo económico y social delpaís. Estas naciones se ven particularmente afectadas por laescasez de fondos públicos para los fines de la contrataciónpública, por lo que es aún más importante para ellos queesa contratación se lleve a cabo de la manera más ventajosaposible.

Pues bien, hacia estos países está principalmente dirigidala "Ley Modelo" sobre contratación pública. Además, éstapuede ayudar a remediar los inconvenientes que dimanandel hecho de que un régimen nacional inadecuado de lacontratación pública crea obstáculos para el comercio in-ternacional, al depender una parte importante de ese co-mercio de dicha contratación.

En consecuencia, el texto de la CNUDMI ha sido con-cebido como un instrumento destinado a sentar unas basesuniformes en el ámbito de los contratos públicos, suscepti-


bles de servir de modelo a todos aquellos Estados que, poruna u otra razón, carecen de una normativa y experien-cia adecuadas en la materia. Ahora bien, es preciso advertirdesde este momento que la "Ley Modelo" no tiene natu-raleza contractual ni aspira a convertirse en tratado inter-nacional, es decir, desde el punto de vista jurídico formal,carece de toda fuerza vinculante para los Estados; se tratatan sólo de un "modelo" susceptible de inspirar las legisla-ciones estatales.17

En cuanto a su contenido, la "Ley Modelo" trata de sig-nificar los rasgos mínimos esenciales que deben caracterizarun régimen moderno de contratación pública. Sus objeti-vos principales son, en este sentido, desarrollar al máximola competitividad del proceso de contratación, dar un tratoequitativo a los proveedores y contratistas que se presen-ten a un concurso público de contratación y aumentar latransparencia y la objetividad. Por lo tanto, la norma cir-cunscribe su radio de acción a las fases preparatorias y a laadjudicación de los contratos públicos, quedando fuera desu interés toda la problemática referida a la ejecución de loscontratos (al igual que ocurre con el derecho comunitariode la contratación pública). El régimen de la "Ley Mode-lo" va destinado básicamente a la contratación efectuadapor "dependencias de la Administración pública y otras

17 Este tipo de acuerdos son consideradas por la doctrina internacio-nalista como "Soft Law", esto es, se trata de conjuntos de normas quecarecen de fuerza vinculante y que, sin embargo, tienden a influenciar lavoluntad de aquellos a quienes se dirigen (Seidl-Hohenveldern, L, "In-ternational Economic Soft Law"', Recueil des Cours, Académie de DroitInternational, 1979-II, pp. 173 y ss.).


entidades o empresas del sector público" (artículo 2). La"Ley Modelo" regula la contratación pública de bienes yde obras. Por lo que respecta a las formas de adjudicaciónde los contratos, la Ley se caracteriza por su flexibilidad, yaque deja a las entidades adjudicadoras una amplia libertadde elección.

III. EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

DE AMÉRICA DEL NORTE

En el Tratado de Libre Comercio, entre México, Canadáy los Estados Unidos (TLCAN) se han introducido unasnormas sobre contratación pública. En efecto, el capítulo Xdel mencionado Tratado regula las denominadas "comprasdel sector público". Bajo este epígrafe, el Tratado recogetoda una serie de normas que tratan de conseguir la apertu-ra "de los mercados gubernamentales en materia de bienes,servicios y obras públicas". A tal efecto, el artículo 1003 delTratado sienta los principios básicos que van a regir en estecampo: el principio de trato nacional y de no discrimina-ción. Así, el apartado primero del citado precepto disponeque "respecto a las medidas comprendidas en este capítulo,cada una de las Partes otorgará a los bienes de otra Parte,a los proveedores de dichos bienes y a los proveedores deservicios de otra Parte, un trato no menos favorable que elmás favorable otorgado a sus propios bienes y proveedoresy a los bienes y proveedores de otra Parte". Por otra parte,el Tratado recoge unas serie de disposiciones sobre publi-cidad, especificaciones técnicas, procedimientos de licita-ción, plazos y requisitos para la presentación, recepción y


apertura de ofertas, y sobre la adjudicación de los contra-tos, la mayoría de las disposiciones inspiradas en el Acuer-do de la OMC sobre Contratación Pública.

El ámbito de aplicación del Acuerdo se basa en un enfo-que de lista positiva. Las entidades incluidas se enumeranen los anexos correspondientes. El Anexo 1001.1a-1 abarcalas entidades del gobierno federal, y el Anexo 1001.1 a-2,las empresas del Estado. Actualmente no están cubiertos losgobiernos estatales ni provinciales, pero se incluirán en lasnegociaciones que se celebrarán antes del 31 de diciembrede 1998.

De acuerdo con el Artículo 1001.5, las "compras" in-cluyen contratos de compra, arrendamiento o alquiler cono sin opción de compra. Sin embargo, no se incluyen lascompras de servicios de organismo fiscal ni de depositaría,servicios de liquidación o gestión de la deuda de institu-ciones financieras reglamentadas ni los servicios de ventao distribución de deuda pública. En el TLCAN se aplicaun enfoque de lista negativa para determinar los produc-tos incluidos. Por lo tanto, se consideran cubiertos por elAcuerdo todos los bienes, servicios y servicios de construc-ción a menos que se especifique lo contrario en los anexos.Está expresamente prohibido formular o estructurar nin-gún contrato de compra a fines de eludir las obligacionesdel Acuerdo.

Umbrales: el Acuerdo abarca contratos de adquisicionescon los umbrales siguientes (Artículo 1001):


Entidadesdel gobierno

EmpresasEntidades de los

gobiernos estatales yfederal

lesestataleprovinciales

(Anexo(Anexo (Anexo 1001.1a-3

1001.1a-2)1001.1a-1) )

Bienes y servicios,Pendiente de

excluidos servicios

de construcción

$50.000(*) $250.000negociación

Servicios de Pendiente de

construcción$ 6.500.000 $8.000.000

negociación

(*) Entre Canadá y Estados Unidos, el umbral establecido para

los bienes es de $ 25.000.

IV. EL ÁREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS

Por lo que se refiere al Área de Libre Comercio de lasAméricas, el Grupo de Trabajo sobre Compras del SectorPúblico, compuesto por representantes de 34 países, estáelaborando un borrador de posible acuerdo sobre contra-tación pública.

Durante la Cumbre hemisférica de Miami, el 10 de di-ciembre de 1994, los jefes de Estado de 34 países del he-misferio occidental aprobaron un Plan de Acción, que in-cluyó el mandato de concluir la negociación de una zonahemisférica de libre comercio en 2005, denominada el Áreade Libre Comercio de las Américas (ALCA).


Dentro de dicho marco, se llevaron a cabo dos reunio-nes ministeriales de comercio para adelantar la implemen-tación del Plan de Acción acordado en Miami. La primeraReunión Ministerial se realizó en la ciudad de Denver enjunio de 1995. En esta Reunión se decidió la creación deonce Grupos de Trabajo, quedando siete establecidos in-mediatamente, y se realizó un pedido de apoyo técnico deuna Comisión Tripartita, conformada por la OEA, el BIDy la CEPAL. La segunda Reunión Ministerial de Comerciose sostuvo en Cartagena, Colombia, en marzo de 1996. Endicha Reunión uno de los nuevos grupos establecidos fueun Grupo de Trabajo sobre Compras del Sector Público,compuesto por representantes de 34 países.

El Grupo de Trabajo sobre Compras del Sector Públicocelebró su primera reunión en Washington D.C. los días25 y 26 de junio de 1996. Los delegados de 23 países delhemisferio se reunieron y elaboraron un plan de trabajocon el fin de cumplir con los términos de referencia delGrupo de Trabajo, que involucra la recopilación, sistema-tización y creación de un inventario de los regímenes sobrecompras públicas incluidas en los acuerdos de integracióny demás acuerdos vigentes. El Grupo de Trabajo solicitó alBanco Interamericano de Desarrollo la realización de uninventario de la legislación y fue presentado en la segun-da reunión del Grupo de Trabajo realizada en WashingtonD.C., los días 22, 23 y 24 de octubre de 1996. Tras diversasreuniones el inventario fue sometido a los viceministros en


de normas y de principios de derecho administrativo total-mente comparable al de los Derechos administrativos de losEstados miembros. En efecto, es fácil observar la constanteevolución del Derecho administrativo comunitario en sec-tores como la agricultura, la pesca, la actividad industrial,el medio ambiente, los transportes, las telecomunicaciones,especialmente la radio y la televisión, la electricidad, correos,la protección de los bienes culturales o el empleo público.

Pues bien, la contratación pública es, sin duda alguna,uno de los sectores en el que el desarrollo del derecho co-munitario ha llegado más lejos y, consiguientemente, don-de la armonización de los ordenamientos de los Estadosmiembros de la Comunidad se está produciendo con ma-yor intensidad. En efecto, los procedimientos de prepara-ción, selección y adjudicación de los contratos públicos deobras, suministros y servicios son hoy muy similares en to-dos los Estados miembros de la Unión Europea.

La Unión Europea cuenta hoy con una completa legis-lación sobre contratación pública, integrada tanto por nor-mas sustantivas (la Directiva 2004/18/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre co-ordinación de los procedimientos de adjudicación de loscontratos públicos de obras, de suministro y de servicios,y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y delConsejo del 31 de marzo de 2004 sobre la coordinaciónde los procedimientos de adjudicación de contratos en lossectores del agua, de la energía, de los transportes y de losservicios postales), como por normas procesales y de re-cursos en los procedimientos de contratación (directivas de

DERECHO COMUNITARIO EUROPEO 31

recursos en los contratos de obras y suministros —Directi-va 89/665/CEE— y en los sectores especiales —Directiva92/13/CEE—, que han sido modificadas por la Directiva2007/66/CE, del Consejo y el Parlamento Europeo, y paracuya trasposición los Estados miembros tienen de plazohasta el 20 de diciembre de 2009).

NORMATIVA COMUNITARIA VIGENTE SOBRECONTRATACIÓN PÚBLICA

Contrato de Contrato de Obras Contratos deSuministro Públicas servicios

Directiva 2004/18/CE

Contratos de suministros, obras publicas y servicios en lossectores especiales (agua, energía, transportes y servicios

postales)

Directiva 2004/17/CE

Recursos Contrato de Obras Recursos contratos eny Suministros sectores especiales

Directiva 89/66/CEE Directiva 92/13/CEE

Las directivas de 2004 han refundido la legislación co-munitaria relativa a contratos públicos, dispersa hasta esemomento en varias directivas aplicables a los distintos ti-


pos de contratos administrativos (Directivas sobre contra-tos públicos de obras -93/37/CEE-, suministros —93/36/CEE-, servicios —92/50/CEE- y sobre procedimientos decontratación en los sectores del agua, la energía, los trans-portes y las telecomunicaciones —93/38/CEE-)

II. IMPORTANCIA ECONÓMICA Y SOCIAL

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Unión Europea en la actualidad cuenta con una po-blación superior a la de los Estados Unidos y Rusia jun-tos, y es la mayor potencia comercial del mundo; generala cuarta parte de la riqueza mundial. Es a su vez el mayordonante de ayuda al desarrollo de los países pobres. Su mo-neda, el euro, es la segunda moneda más importante, des-pués del dólar, en los mercados internacionales, y dada suestabilidad y fuerza, frente a la debilidad e inestabilidad deldólar, está próxima a convertirse en la moneda internacio-nal de referencia.

El sector de la contratación pública tiene una gran im-portancia económica y social en las sociedades modernas.Según datos de la Comisión Europea, los contratos de lasadministraciones públicas suponen más del 16% del pro-ducto interior bruto comunitario (la importancia de loscontratos públicos por Estados miembros es muy variable:desde el 11.9% del PIB que suponen en Italia al 21.5% quesignifican en Holanda) y su papel es fundamental en secto-res claves de la economía, como en la construcción y obraspúblicas, la energía, los transportes, las telecomunicaciones


y la industria. 20 En Europa, son miles las empresas, desdelas grandes constructoras a las PyMEs, afectadas por estacontratación pública, bien como adjudicatarias directas decontratos o como subcontratistas de los mismos.

20 Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las adminis-

traciones públicas suponen alrededor de un 16% del producto interior

bruto comunitario, es decir, alrededor de 1.500.000 millones de euros.

Véase el informe y las estadísticas sobre la contratación pública elabora-

dos por la Dirección General del Mercado Interior de la UE, disponibles

en http://ec.europa.eufinternal markeilen/publprodgenerallindex.htm.

Total Procurement as a Percentage of GDP

1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

Belgium 14,38 14,61 14,35 14,37 14,69 14,75 14,91 15,22

Denmark 16,27 16,26 16,51 16,94 17,26 17,39 18,40 18,76

Germany 17,98 17,99 17,45 17,19 17,15 16,99 17,01 17,03

Greece 13,62 12,92 12,69 13,00 12,71 13,55 12,98 12,62

Spain 13,84 12,81 12,76 12,97 12,94 12,73 12,75 13,02

France 17,26 17,32 17,26 16,49 16,35 16,52 16,35 16,62

Ireland 13,54 12,87 12,11 11,95 12,05 12,23 13,25 13,30

Italy 12,58 12,17 12,00 12,12 12,25 12,37 12,69 11,88

Luxembourg 15,49 16,01 14,89 14,43 14,38 13,11 14,25 15,48

Netherlands 20,84 20,51 20,27 20,12 20,21 20,12 20,68 21,46

Austria 18,36 18,15 17,70 17,69 17,77 17,05 16,22 16,46

Portugal 14,14 14,56 14,57 13,85 14,29 13,98 13,91 13,26

Finland 16,25 16,70 16,57 15,96 16,06 15,37 15,72 16,45

Sweden 22,14 20,97 19,99 20,48 20,27 19,40 20,01 20,49

UK 21,68 20,58 18,24 17,79 17,84 17,46 17,89 18,42

EU 15 17,26 16,89 16,33 16,10 16,13 16,02 16,18 16,30

Fuente: Dirección General del mercado interior de la Unión Europea.


Estos contratos cubren todo el espectro de las activida-des económicas, puesto que se refieren tanto a las obras(carreteras, puentes, edificios, puertos, etcétera) como a lossuministros (muebles, impresos, alimentos, vestuarios, et-cétera) o a los servicios (estudios y arquitectura, transporte,etcétera).

III. OBJETIVOS DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN

DE LA UNIÓN EUROPEA

La acción de la Unión Europea en relación con las com-pras públicas, que se inició en los años setenta y ha ido cadavez adquiriendo más y más importancia, tiene como prin-cipal objetivo la creación de un espacio europeo de contra-tación pública en el marco del mercado interior comuni-tario. Se basa en los principios fundamentales consagradosen el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, deigualdad de trato, convocatoria de licitaciones transparentey no discriminatoria, reconocimiento mutuo y lucha con-tra el fraude y la corrupción.

En nuestros días se aprecia una notable aproximación enla regulación jurídica de los contratos públicos en los dife-rentes ordenamientos de los países miembros de la UniónEuropea, impulsada por la aprobación de toda una seriede directivas comunitarias sobre los contratos de obras, su-ministros y servicios, sobre los contratos en los denomina-dos "sectores especiales" (los sectores del agua, la energía ylos transportes postales) y sobre procedimientos de recursoen la adjudicación de los contratos. Pues bien, con estas


normas comunitarias se pretende garantizar el respeto enla contratación pública de los principios de objetividad,transparencia, publicidad y no discriminación, los cuales,en mayor o menor medida, según los países y el momentopolítico, económico y social, se han visto con frecuenciaseriamente comprometidos. En consecuencia, en los paí-ses miembros de la Unión, lo que persigue como objetivobásico la normativa sobre contratación pública es asegurarla transparencia, la objetividad y la no discriminación enla adjudicación de los contratos, para garantizar el estable-cimiento del mercado interior y evitar que la competenciaresulte falseada. El motivo de ello es claro: al elaborar lasdirectivas comunitarias sobre contratos se pretende conse-guir un marco común apropiado para todos los Estados. Yesos Estados parten de situaciones completamente diversasen la materia: en algunos países se conocía la figura de loscontratos administrativos (España, Francia, Bélgica), peroen la mayoría de ellos no (pensemos en el Reino Unido).En éstos, los contratos que celebra la administración nodifieren para nada de los contratos privados. Los valores adefender por la legislación sobre contratos para la UniónEuropea no son, como en la tradición de los países de in-fluencia francesa, los de la defensa de las prerrogativas de laadministración, sino la garantía de la transparencia, la nodiscriminación y la objetividad.21

21 Pifiar Mañas, J. L., "El Derecho comunitario de la contrataciónpública, marco de referencia de la nueva Ley", Comentario a la Ley deContratos de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1996, p.

50.


El principio esencial que informa las directivas comu-nitarias sobre contratación pública es el de garantizar laigualdad de oportunidades entre las empresas nacionales yno nacionales organizando una competencia lo más eficazposible.

IV. EL OBLIGADO CAMBIO DE ENFOQUE IMPUESTO POR EL

DERECHO EUROPEO EN LAS LEGISLACIONES NACIONALES DE

CONTRATOS PÚBLICOS

El derecho comunitario ha impuesto en todos los paí-ses de la Unión Europea un cambio de perspectiva que sinembargo ha costado mucho asumir plenamente en ordena-mientos jurídicos como el español. 22 Así se explica que lanueva Ley española de Contratos del Sector Público (Ley30/2007, del 30 de octubre —LCSP-) defina en su troncalartículo 1 su objeto y finalidad por referencia a los princi-pios generales de libertad de acceso a las licitaciones, publi-cidad y transparencia de los procedimientos y no discrimi-nación e igualdad de trato entre los candidatos.

Frente a la tradición española, extendida hasta el TextoRefundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

22 García de Enterría, E. ("Ámbito de aplicación de la Ley", en Gó-mez-Ferrer Morant (dir.), Comentarios a la Ley de Contratos de las Ad-

ministraciones Públicas, 2a ed., Madrid, Civitas, 2 a ed., p. 82), ya habíaadvertido tras analizar el ámbito aplicativo de la Ley de Contratos de1995 que ésta no era una ley de contratos administrativos y que la nor-ma había sido adoptada, por influencia del derecho comunitario, desdeuna óptica distinta de la tradicional en nuestro derecho de contratos dela administración.


Públicas aprobado por el Real Decreto Legislatico 2/2000,del 16 de junio de 2000, que resaltaba como objetivo fun-damental de la normativa en la materia la garantía de losintereses públicos dentro del contrato, con una legislaciónbasada en la figura del contrato administrativo y defenso-ra de las prerrogativas públicas en los mismos, la LCSP seapoya directamente en el derecho comunitario de la con-tratación pública y antepone a todos los demás objetivosasegurar la no discriminación en la adjudicación de loscontratos, para garantizar el establecimiento del mercadointerior y evitar que la competencia resulte falseada.23

De acuerdo con el citado artículo 1 de la LCSP, la normade cabecera de todo el derecho español de la contrataciónpública, que se aplica además a todas las administracionesy organismos y entidades públicas, junto a la garantía de laigualdad, publicidad y transparencia fija como novedososobjetivos de la norma "asegurar, en conexión con el obje-tivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, unaeficiente utilización de los fondos destinados a la realiza-ción de obras, la adquisición de bienes y la contratación deservicios mediante la exigencia de la definición previa delas necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre com-petencia y la selección de la oferta económicamente másventajosa".

Se entiende por ello que cuando la LCSP señala en elpárrafo 2 del citado artículo 1 que "es igualmente obje-to de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable

23 Véase al respecto, Meilán Gil, J. L., La estructura de los contratos

públicos, Madrid, Iustel, 2008, pp. 93 y ss.


a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratosadministrativos, en atención a los fines institucionales decarácter público que a través de los mismos se tratan derealizar", reconoce el papel secundario y parcial de estanormativa con respecto a sus objetivos principales sentadosen el párrafo anterior. De esta forma, las prerrogativas ocláusulas exorbitantes resultan sólo aplicables a algunos delos contratos públicos celebrados por las administracionespúblicas, los contratos administrativos típicos o especiales,no así a los contratos celebrados por los restantes poderesadjudicadores y entidades del sector público, que, por elcontrario, sí están sujetos en todo caso a los principios ge-nerales de la contratación pública y por tanto al respeto delas reglas derivadas de la libre competencia.24

En definitiva, los principios de objetividad, transparen-cia, publicidad y no discriminación, basados en reglas na-cionales25 y comunitarias26 de naturaleza constitucional,

24 Las prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la administración enlos contratos administrativos se recogen en el capítulo II del título I delLibro IV de la LCSP —artículos 194 y 195-.25 El Tribunal Constitucional español ya había señalado en su sen-

tencia del 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia decontratación administrativa tiene principalmente por objeto proporcio-nar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridadjurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por partede todas las administraciones públicas.26 El Derecho europeo persigue como objetivo básico asegurar la

transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicaciónde los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado inte-rior y evitar que la competencia resulte falseada. La prohibición de todadiscriminación por razón de la nacionalidad (artículo 12 del Tratado)


prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquierotra función de la normativa sobre contratación. 27 Estosprincipios son, en nuestros días, el fundamento de todaslas reglas públicas sobre contratos públicos, y se caracteri-zan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestanen todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias-frente, por ejemplo, a las Directivas europeas sobre contra-tos o al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de laOMC, que regulan principalmente las fases de preparacióny adjudicación de los contratos-.28

es considerada por el Tribunal como el fundamento de todo el sistemade contratación pública a nivel comunitario (Sentencia del 22-6-1993,asunto C-243/89).27 Véase Huergo Lora, A., "El derecho español de contratos públicos

y el derecho comunitario", REDA, Núm. 126, 2005, p. 234.28 De la tradicional preocupación del ordenamiento jurídico europeo

por las fases preparatorias y de adjudicación del contrato (expresada enla aprobación desde 1971 de diversas directivas, primero sobre procedi-mientos de adjudicación de contratos públicos de obras y suministros,luego también de contratos de servicios, de procedimientos en los co-nocidos como sectores especiales y de recursos en todos estos procedi-mientos), está pasando en los últimos años a contemplar la previsión decondiciones especiales de ejecución del contrato, a imponer obligacio-nes sobre el pago a los contratistas y subcontratistas (Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000,por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en lasoperaciones comerciales), sobre duración de los contratos, régimen delas prórrogas y sobre modificaciones del contrato.

DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

41

V. LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS

EN EUROPA EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

RAZONES DE LAS MISMAS

En la actualidad tanto las normas comunitarias europeascomo las leyes de los 27 países miembros de la Unión Eu-ropea que las incorporan a sus derechos internos exigen quelas compras públicas deben estar abiertas al libre mercadoy a la participación de cualquier empresa interesada conindependencia de su localización en cualquier Estado eu-ropeo. Sin embargo, constituye una tendencia generalizadaen todos los Estados miembros de la Unión Europea (y, engeneral, en todos los Estados, desarrollados o no) el sustraerde la competencia al sector de los contratos públicos. Lospoderes públicos adjudicadores, ya se trate de administra-ciones centrales, regionales o locales, o de entidades instru-mentales dependientes de las mismas, favorecen, con carác-ter general, a la hora de adjudicar contratos, a las empresasnacionales. Históricamente, el problema ha sido endémicoen ámbitos como el de la defensa nacional, las telecomuni-caciones, la energía y los transportes.

Los fundamentos de las actitudes proteccionistas de lasadministraciones los encontramos, en primer lugar, en eltrascendente papel que desarrolla la contratación públicaen muchos sectores de la economía moderna. 29 En este sen-tido, pueden señalarse como paradigmáticos muchos sec-tores de la alta tecnología, como los del equipamiento mé-

29 Mattera, A., El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento,trad. de Zapico Landrove, Madrid, Civitas, 1991, p. 386.


dico y de telecomunicación, los cuales dependen en granmedida de la contratación pública.30

Los contratos públicos, conforme han ido apareciendonuevas necesidades y aspiraciones en el seno de la sociedad,han sido utilizados por los poderes públicos no sólo comoun medio para comprar bienes o servicios, y cumplir susfunciones más económicamente, sino también como ins-trumento privilegiado de intervención en la vida económi-ca, política y social de los distintos países.31

Las prácticas proteccionistas en el sector de la contrata-ción pública encuentran su explicación en muchos casosen razones estratégicas, en el estímulo del dinamismo pro-ductivo, en ayudar a la reconversión en ciertos sectores, enel apoyo del empleo en las industrias en declive, o comomedio para favorecer el impulso económico de las regio-nes menos desarrolladas en los distintos países,3 2 para com-pensar a comunidades locales cercanas a industrias públicas

30 Moro, D., "Liberalization of Public Contracts or European Public

Tenders?", Journal ofRegionalPolicy, vol. 9, núm. 4, 1989, p. 547.

31 Turpin, C., Government Contracts, Harmondsworth, 1972, cap. 9,

y Weiss, F., "The law of public procurement in EFTA and the EEC; The

legal framework and its implementation", Yearbook of European Law,1987, pp. 59 y ss.

Véase también Mattera, A., El mercado único europeo..., op. cit., p.

386.; id., "Les marchés publics: dernier rempart du protectionnisme des

Etats", Revue du Marché Unique Européen, núm. 3, 1993, pp. 5 y ss.

32 Véase, en este sentido, Kilty, B. y O'Dulachain, C., "Discrimina-

tion of Foreign Supplies in Public Contracts -The Irish Experience-", en

AAVV, Effects of EC Law on the European Construction Industry, Interna-

tional Bar Association, Londres, 1990, pp. 77 y ss.


ambientalmente perjudiciales, para apoyar a industrias na-cientes de alta tecnología, etcétera.

Son también razones de las prácticas proteccionistas enlos contratos públicos, como se deriva de los estudios encar-gados al respecto por la Comisión Europea, los obstáculosde orden sicológico, como la fuerza de los usos, la confianzaen la fiabilidad de las producciones y técnicas nacionales,las relaciones de negocios, los vínculos financieros, razo-nes de prestigio nacional, un cierto espíritu gremial y desolidaridad, las influencias, etcétera. E incluso razones decomodidad o conservadurismo, en el sentido de no rompervínculos tradicionales con empresarios nacionales.

Pero, frente a estos argumentos, hay que hacer mencióntambién a la otra parte presente en los contratos públicos,es decir, los empresarios que contratan con la administra-ción. Pues bien, ante las discriminaciones que frecuente-mente se producen en las adjudicaciones de los contratos,las empresas suelen mostrarse remisas a llevar a los poderesadjudicadores a los tribunales nacionales, e incluso a de-fender sus intereses ante dichos compradores públicos enel marco de procedimientos precontenciosos, por temor aperder la oportunidad de obtener contratos en el futuro.

Por otra parte, tampoco contribuye a fomentar la apli-cación eficaz de las directivas la falta de dinamismo de lasempresas para presentarse como candidatos en licitacionesabiertas a la competencia en Estados miembros distintosdel suyo. Aunque es preciso tener en cuenta que si bien lamagnitud de algunos contratos puede incitar a competir alas grandes empresas, dotadas de capacidad económica y


técnica adecuada, no es menos cierto que perjudica a laspequeñas y medianas empresas.

Además, otro factor distorsionante es la existencia derepartos del mercado tácitos o regulados en determinadossectores económicos.

VI. LA AUSENCIA DE PREVISIONES ESPECÍFICAS

EN EL TRATADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

SOBRE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

A pesar de esta trascendencia económica de los contra-tos públicos y de la importancia que su apertura a la librecompetencia tiene para la consecución del mercado inte-rior en la Comunidad, el Tratado de Roma, originario de laComunidad Económica Europea, no contenía referenciasexplícitas sobre los mismos. El hecho no deja de producirextrañeza, si bien se comprende mejor al situarnos en losorígenes de las comunidades europeas, momento en que latrascendencia que ulteriormente adquirió dicho sector erapoco imaginable y en el que la complejidad de la materiay las considerables diferencias entre los distintos sistemasnacionales de contratación pública (en algunos países, porinfluencia francesa, se conocía la figura de los contratos ad-ministrativos, que se regían por sus propias reglas de dere-cho administrativo, mientras que en otros Estados, la ma-yoría, en la contratación de las administraciones públicas seaplicaban las mismas normas que regían para los contratosentre particulares, es decir, las normas del derecho civil)imposibilitaron llegar a un acuerdo.


Ni siquiera en las reformas posteriores del Tratado de laComunidad Europea33 se han introducido previsiones es-pecíficas sobre la contratación pública, salvo el artículo 163del Tratado, que tras fijar como objetivo de la Comunidad"fortalecer las bases científicas y tecnológicas de la indus-tria europea y favorecer el desarrollo de su competitividadinternacional", indica que ésta apoyará los esfuerzos decooperación de las empresas, permitiéndoles la plena uti-lización de las potencialidades del mercado interior de laComunidad, en particular por medio de la apertura de lacontratación pública nacional.34

33 Las principales reformas del Tratado de Roma de 1957, textofundamental cuyo valor en el derecho comunitario es equivalente al delas Constituciones en los derechos nacionales, han sido las llevadas acabo a través del Acta Única Europea de 1986, del Tratado de la UniónEuropea de 1992 (también conocido como Tratado de Maastricht), delTratado de Amsterdam de 1997 y del Tratado de Niza de 2001.34 Artículo 163 Tratado de Roma (antiguo artículo 130 F):

"1. La Comunidad tiene como objetivo fortalecer las bases científicasy tecnológicas de su industria y favorecer el desarrollo de su competitivi-dad internacional, así como fomentar todas las acciones de investigaciónque se consideren necesarias en virtud de los demás capítulos del presenteTratado.

2. A tal fin, la Comunidad estimulará en todo su territorio a las em-presas, incluidas las pequeñas y medianas, a los centros de investigacióny a las universidades en sus esfuerzos de investigación y de desarrollo tec-nológico de alta calidad; apoyará sus esfuerzos de cooperación fijándose,en especial, como objetivo, permitir a las empresas la plena utilización delas potencialidades del mercado interior, en particular por medio de laapertura de la contratación pública nacional, la definición de normas co-munes y la supresión de los obstáculos jurídicos y fiscales que se opongana dicha cooperación.


Sin embargo, la falta de previsiones específicas en el Tra-tado de la Comunidad sobre la apertura de la contrataciónpública no ha tenido mayor importancia, puesto que losgrandes principios inspiradores del Tratado de la Comu-nidad Europea son enteramente aplicables a la contrata-ción pública, como ha declarado el Tribunal de Justicia dela Unión Europea (TJUE) en numerosas ocasiones. Entreestos principios destacan la prohibición de toda discrimi-nación por razón de la nacionalidad, la libre circulación demercancías, el derecho de establecimiento, la libre presta-ción de servicios y las normas sobre la competencia.

VII. LAS PRIMERAS DIRECTIVAS EUROPEAS

SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

SUS REFORMAS EN LOS AÑOS OCHENTA

Pese a la vigencia en el ámbito de la contratación públi-ca de los preceptos del Tratado que establecen las grandeslibertades comunitarias, las instituciones comunitarias eranconscientes de la necesidad de adoptar unas medidas decarácter positivo que aseguraran unas condiciones funda-mentales de igualdad para la participación en los contra-tos públicos en todos los Estados miembros, y una trans-parencia de los procedimientos de adjudicación de dichoscontratos, de forma que se pudiera velar mejor por la ob-

3. Todas las acciones de la Comunidad que se realicen en virtud delpresente Tratado, incluidas las acciones de demostración, en el ámbito dela investigación y del desarrollo tecnológico se decidirán y se ejecutarán deconformidad con lo dispuesto en el presente título".


servancia de los principios establecidos en el Tratado de laComunidad Europea.

Se plantearon entonces varias opciones o proposicionespara intentar eliminar las discriminaciones en la contra-tación pública en los distintos Estados de la Comunidad.Finalmente, el modelo por el que se optó, esto es, adoptaruna directiva para los contratos públicos de obras y otrapara los contratos públicos de suministro, es de inspiraciónalemana. En efecto, en este ordenamiento existía una re-glamentación, principalmente referida a la fase de forma-ción de los contratos, separada para los contratos de obrasy de suministros. En otros países, como España o Fran-cia, existe tradición de una sola norma legal que regula concarácter general toda la contratación de las administracio-nes públicas (en España la Ley de Contratos del Estado de1965, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicasde 1995 y la hoy vigente Ley de Contratos del Sector Pú-blico de 2007).

Surgieron así las Directivas del Consejo 71/305/CEE,del 26 de julio de 1971, y 77/62/CEE, del 21 de diciembrede 1976, sobre coordinación de los procedimientos de ad-judicación de los contratos públicos de obras y suministro,respectivamente. El objetivo de estas directivas era coordi-nar los procedimientos nacionales de formalización de loscontratos públicos, introduciendo en ellos un mínimo denormas comunes, que debían ser cumplidas en todos losprocedimientos de adjudicación a los que fuesen aplicables.Principalmente, estas normas comunes pretendían garanti-zar una publicidad comunitaria suficiente para el desarrollo


de una competencia efectiva entre los operadores económi-cos de todos los Estados miembros, prohibir las especifica-ciones técnicas que tuviesen un efecto discriminatorio y,por último, aplicar criterios objetivos de participación y deadjudicación de los contratos.

Sin embargo, desde los primeros momentos a partir desu aprobación, las directivas sobre contratos públicos, tantola de "obras" como la de "suministros", empezaron a ser sis-temáticamente incumplidas en los distintos Estados miem-bros de la Comunidad. En parte, esta circunstancia se basóen la crítica situación económica mundial que se vivió acomienzos de los años setenta, motivada sobre todo por lacrisis del petróleo. En el ámbito de la contratación pública,la crisis económica dio lugar a que los distintos gobiernosprotegieran a sus debilitadas empresas nacionales frente alas empresas extranjeras. Por otra parte, las directivas sobrecontratos públicos de los años setenta presentaban seriascarencias técnicas, aparte de que excluían de su ámbito deaplicación importantes sectores (producción, distribucióny transporte de agua y energía, transportes y telecomuni-caciones).

Será a partir de 1985, con la aprobación del "Libro Blan-co" de la Comisión para la consecución del mercado inte-rior (fuertemente impulsado por el presidente de la Comi-sión Europea el francés J. Delors) y la entrada en vigor, el 1de julio de 1987, del Acta Única Europea, cuando se dé undecisivo paso adelante de cara a la apertura a la libre concu-rrencia de la contratación pública comunitaria. Desde estemomento, la Comunidad adoptó, con la vista puesta en


el horizonte del gran mercado único de 1992, numerosasmedidas encaminadas a potenciar los principios de no dis-criminación, transparencia, objetividad y publicidad en lapreparación y adjudicación de los contratos públicos.

La labor normativa del Consejo desarrollando el "Li-bro Blanco" comenzó con la reforma, en 1988 y 1989, delas directivas clásicas sobre los contratos de suministros yobras. Posteriormente vieron la luz la Directiva 90/531, so-bre los contratos en el ámbito de los sectores anteriormenteexcluidos (es decir, agua, energía, transportes y telecomuni-caciones), y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicosde servicios.

Ya en los años noventa, en aras de una mayor racionali-dad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 una serie de Di-rectivas que refunden aquellas Directivas con sus posterio-res modificaciones. Estos nuevos textos codificados son lasdirectivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, del 14 de junio de1993, sobre contratos de suministros, obras y en los "sec-tores especiales". Con la aprobación de estas Directivas, elConsejo pretendió unificar en lo posible toda la normativasobre contratación pública. Estos textos (con las modifica-ciones introducidas por las Directiva del Parlamento Euro-peo y del Consejo 97/52/CE, de 13 de octubre de 1997,y por la Directiva del Consejo 98/4/CE), son los que hanestado vigentes en la materia hasta la aprobación de las di-rectivas de contratos de 2004.

Si las directivas de los años setenta pretendían, parale-lamente a la eliminación de las restricciones, la coordina-ción de los procedimientos nacionales sobre preparación


y adjudicación de los contratos, respetando, en lo posible,los procedimientos y las prácticas en vigor en los Estadosmiembros, las directivas de los años noventa han supuestouna superación de aquella perspectiva, al afirmarse la exi-gencia de la mejora y la extensión de las garantías previstaspor las directivas.

VIII. LA ÚLTIMA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS

SOBRE CONTRATOS: 2004/I7/CE, SOBRE PROCEDIMIENTOS

DE CONTRATACIÓN EN LOS SECTORES ESPECIALES

Y 2004/18/CE SOBRE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Tras un largo periodo de tramitación, en 2004 fueronaprobadas las nuevas directivas comunitarias sobre contra-tación pública, que se publicaron en el Diario Oficial delas Comunidades Europeas del 30 de abril de 2004 (serie L134-1) y están vigentes. Se trata de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de marzode 2004 sobre la coordinación de los procedimientos deadjudicación de contratos en los sectores del agua, de laenergía, de los transportes y de los servicios postales; y de laDirectiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo del 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de losprocedimientos de adjudicación de los contratos públicosde obras, de suministro y de servicios.

Las nuevas normas tienen por objeto refundir la legisla-ción comunitaria relativa a contratos públicos, dispersa envarias directivas aplicables a los distintos tipos de contratosadministrativos.


Pues bien, las disposiciones de las directivas de 2004 sonel resultado del debate lanzado por el Libro Verde sobrelos contratos públicos adoptado por la Comisión el 27 denoviembre de 1996, y persiguen un triple objetivo de mo-dernización, simplificación y mayor flexibilidad del mar-co jurídico que existe sobre este tema: modernización paratener en cuenta nuevas tecnologías y las modificacionesdel entorno económico; simplificación para que los textosactuales sean más fácilmente comprensibles para los usua-rios, de modo que los contratos se adjudiquen de perfectaconformidad con las normas y principios que regulan lamateria y que las empresas implicadas puedan conocer me-jor sus derechos; y flexibilidad de los procedimientos pararesponder a las necesidades de los compradores públicos yoperadores económicos.

Las directivas prestan una especial atención a los pro-cedimientos electrónicos de adjudicación de los contratos,que son una técnica en expansión que pasa a ser definida yregulada a nivel europeo, estableciéndose normas específi-cas a fin de garantizar que se desarrollan dentro del plenorespeto de los principios de igualdad de trato, de no discri-minación y de transparencia.

Los nuevos textos comunitarios han obligado a una nue-va e importante reforma de las legislaciones nacionales so-bre contratos. Así, los Estados miembros de la Unión te-nían de plazo para poner en vigor las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas necesarias para dar cum-plimiento a lo dispuesto en las directivas 2004/17/CE y2004/18/CE hasta el 31 de enero de 2006.


IX. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA

SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS DE SUMINISTROS,

OBRAS Y SERVICIOS

El principio esencial que informa las directivas comu-nitarias sobre contratación pública es el de garantizar laigualdad de oportunidades entre las empresas nacionalesy no nacionales organizando una competencia lo más efi-caz posible. Este principio se aplica mediante disposicionesque se encuentran en el texto de la Directiva 2004/18 yque son aplicables a los contratos públicos de suministro,obras y servicios de valor superior a determinados umbrales(133.000 y 206.000 euros respecto de los contratos públi-cos de suministro y servicios; 5.150.000 euros respecto delos contratos públicos de obras).

En cuanto a los procedimientos de adjudicación de loscontratos, se contemplan como procedimientos normales:el abierto (cualquier operador económico interesado puedepresentar ofertas) y el restringido (todo operador económi-co puede solicitar su participación y únicamente los opera-dores económicos invitados por los poderes adjudicadorespueden presentar ofertas), considerando como excepciona-les el procedimiento negociado (los poderes adjudicadoresconsultan con los operadores económicos de su elección ynegocian las condiciones del contrato con uno o varios deellos) y el diálogo competitivo (al que los poderes adjudi-cadores podrán recurrir en el caso de contratos complejos,cuando no puedan definir solos las soluciones técnicas a sus


necesidades o no puedan elaborar la estructura jurídica yfinanciera de un proyecto).

En cuanto a los supuestos -rigurosamente tasados- en quelos poderes adjudicadores podrán recurrir al procedimien-to negociado, se distingue entre aquellos en que hará faltala publicación de un anuncio de licitación, y los casos enque se permite adjudicar los contratos sin publicación pre-via de un anuncio;

- criterios para la adjudicación de los contratos: se per-mite optar entre:

el precio más bajo, ola oferta más ventajosa (criterio que incluye varios ele-

mentos como precio, plazo de suministro, rentabilidad,características medioambientales —novedad introducidapor la Directiva 2004/18-). El poder adjudicador deberáprecisar la ponderación relativa de cada criterio.

Desde la sentencia Beentjes (sentencia del 21.9.1988,en el asunto 31/87), el TJUE ha admitido la utilizaciónde consideraciones sociales y medioambientales en los pro-cedimientos de adjudicación de los contratos públicos.En la sentencia del 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia,35 el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:

Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 30,apartado 1, de la Directiva 93/37, los criterios en que ha debasarse la entidad adjudicadora para la adjudicación de loscontratos son bien únicamente el precio más bajo, bien, en

35 C-225/98, Rec. p. 1-7445.


el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta econó-micamente más ventajosa, distintos criterios que varían enfunción del contrato, como el precio, el plazo de ejecución,el coste de utilización, la rentabilidad y el valor técnico.

No obstante, esta disposición no excluye toda posibi-lidad de que las entidades adjudicadoras utilicen comocriterio una condición relacionada con la lucha contra eldesempleo, siempre que ésta respete todos los principiosfundamentales del Derecho comunitario y, en particular,el principio de no discriminación que se deriva de las dis-posiciones del Tratado en materia de derecho de estableci-miento y de libre prestación de servicios.

Además, aun cuando tal criterio no sea en sí mismo in-compatible con la Directiva 93/37, su aplicación debe res-petar todas las normas de procedimiento de dicha Directi-va y, especialmente, las normas de publicidad que contiene(véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada,apartado 31, por lo que respecta a la Directiva 71/305). Sedesprende de lo anterior que un criterio de adjudicaciónrelacionado con la lucha contra el desempleo ha de men-cionarse expresamente en el anuncio de licitación, parapermitir que los contratistas conozcan la existencia de talcondición.36

Incorporando esta doctrina jurisprudencial, la Directiva2004/18/CE recoge expresamente la posibilidad de utilizarcláusulas sociales en la contratación. Ya en su exposición demotivos reconoce, en su apartado 46, que:

36 Sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartados 49 a 51.


a fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de ad-judicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlasde manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, deter-minados criterios de adjudicación económicos y cualita-tivos (...), podrán permitir que el poder adjudicador sa-tisfaga las necesidades del público afectado, tal como sedefinieron en las especificaciones del contrato. En estasmismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirsepor criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que,en particular, respondan a necesidades —definidas en las es-pecificaciones del contrato— propias de las categorías depoblación especialmente desfavorecidas a las que pertenez-can los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros yservicios que son objeto del contrato.

Por su parte, en el apartado 25 de la exposición de moti-vos se señala que: en la adjudicación de contratos públicospara determinados servicios audiovisuales en el ámbito dela radiodifusión deben poder tenerse en cuenta considera-ciones de importancia cultural y social, debido a las cualesno resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudi-cación de contratos.

Sin embargo, en el artículo 53.1 de la Directiva 2004/18/CE se incluyen como posibles criterios de adjudicación losmedioambientales y no los sociales, que quedan pues sólocontemplados en el considerando. De forma acertada, elartículo 134 de la Ley española de Contratos del SectorPúblico sí recoge expresamente ambos tipos de criterios.


a) Especificaciones técnicas: las especificaciones técni-cas exigidas (facilitadas obligatoriamente a las em-presas interesadas) deben definirse con respecto a las

normas nacionales derivadas de las normas europeas,a documentos de idoneidad técnica europeos y a nor-mas internacionales, bien en términos de rendimien-

to o de exigencias funcionales, en particular, en el

ámbito medioambiental (por ejemplo, las etiquetasecológicas europeas). Las características incluirán los

niveles de actuación sobre el medio ambiente, el di-seño, la evaluación de la conformidad, la propiedad

de empleo, la seguridad o las dimensiones, el asegu-ramiento de la calidad y los métodos de producción.Cuando se trate de contratos públicos de obras, in-cluirán también las condiciones de ensayo, control yrecepción, así como las técnicas de construcción.

b) Normas de publicidad y transparencia: Los contra-tos públicos cuyo importe supere los umbrales dela Directiva estarán sujetos a una obligación de in-formación y transparencia a lo largo de todo el pro-cedimiento. Dicha obligación se materializa en lapublicación de anuncios de información redactados

según los formularios normalizados de la Comisión.

Existen diferentes tipos de anuncios:

Anuncio relativo a la publicación de un anuncio deinformación previa (facultativo).


e Anuncio de información previa (facultativo).Tras el envío del anuncio relativo a la publicación deun anuncio de información previa, el propio poderadjudicador publicará este anuncio en su "perfil decomprador" o lo enviará a la Oficina de PublicacionesOficiales de las Comunidades Europeas. La publica-ción de este anuncio será obligatoria cuando el poderadjudicador desee acortar los plazos de recepción delas ofertas.

® Anuncio de licitación o anuncio de concurso (obliga-torios). El propio poder adjudicador podrá publicareste anuncio en el ámbito nacional y deberá enviarlopara su publicación, que será gratuita. El anuncio sepublicará en toda su extensión en una lengua oficialde la Unión, mientras que en las demás lenguas ofi-ciales se traducirá un resumen.

e Anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre losresultados de los concursos (obligatorios).

Los anuncios enviados por los poderes adjudica-dores a la Comisión podrán transmitirse por mediostradicionales o electrónicos. En el SIMAP (sistema deinformación sobre contratos públicos) se pueden en-contrar modelos de formularios y precisiones sobrelas modalidades de transmisión.

Los intercambios y el almacenamiento de infor-mación entre los diferentes agentes de un contratogarantizan la integridad de los datos y la confiden-cialidad. Los poderes adjudicadores no conocerán el


contenido de las ofertas hasta que expire el plazo pre-visto para su presentación. La utilización de medioselectrónicos, no discriminatoria, permite acelerar losprocedimientos. Los dispositivos de recepción elec-trónica de las ofertas permiten utilizar la firma elec-trónica, garantizan la autenticidad, la integridad y laconfidencialidad de los datos, y permiten descubrirlos posibles fraudes.

c) Prohibiciones para contratar con la administración:podrá ser excluido de la participación en un contrato

público todo operador económico:

1. Que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación,de cese de actividades o de intervención judicial, o quesea objeto de un procedimiento de este tipo.

2. Que haya sido juzgado culpable de un delito que afectea su moralidad profesional.

3. Que haya cometido una falta profesional grave (porejemplo, declaraciones falsas).

4. Que no haya cumplido sus obligaciones relativas alpago de las cotizaciones de la seguridad social o susobligaciones tributarias.

d) Igualdad entre los medios electrónicos y los tradicio-

nales: en materia de intercambio de información, laDirectiva 2004/18 pone al mismo nivel los medios

electrónicos y los tradicionales. Deja que los agentes

del contrato elijan los medios de comunicación quevan a utilizar durante los procedimientos. Cuando


se utilicen medios electrónicos, el poder adjudicadorpodrá acortar los plazos de recepción de las ofertas.

La Directiva 2004/18 regula una nueva técnica de com-pra: el sistema dinámico de adquisición, que se apoya ex-clusivamente en medios de comunicación electrónicos yademás establece las subastas electrónicas, a las que los po-deres adjudicadores podrán recurrir para adjudicar deter-minados contratos.

Como señalaba la Comisión Europea en su Comunica-ción del 26 septiembre de 2003, al Consejo, al ParlamentoEuropeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Co-mité de las Regiones sobre el papel de la administraciónelectrónica en el futuro de Europa37, las operaciones tra-dicionales de contratación pública son largas y dilatadas,y consumen muchos recursos. Por eso, la utilización de lastecnologías de la información y de la comunicación (TICen la terminología comunitaria)3 8 en la contratación pú-

37 COM (2003), 567 final. En la citada Comunicación se define laadministración electrónica o «eGovernment» como la utilización de lastecnologías de la información y la comunicación en las Administracio-nes públicas, asociada a cambios en la organización y nuevas aptitudesdel personal.38 El término TIC cubre un amplio abanico de servicios, aplicaciones,

tecnologías, equipos y programas informáticos, es decir, herramientascomo la telefonía e Internet, el aprendizaje a distancia, la televisión,los ordenadores, las redes y los programas necesarios para emplear estastecnologías. Como es conocido, estas tecnologías están transformandoradicalmente las estructuras sociales, culturales y económicas generandonuevos comportamientos ante la información, el conocimiento, la acti-vidad profesional, etcétera.


blica puede mejorar la eficacia, calidad y relación coste /eficacia de estos contratos.

Por ello, en el nuevo marco estratégico "2010 — Socie-dad de la información europea 2010-", que promueve unaeconomía digital abierta y competitiva y hace hincapié enlas TIC en tanto que impulsoras de la inclusión y la calidadde vida, la contratación pública se plantea como un sectorclave a promover para conseguir que los servicios prestadossean mejores, más accesibles y más rentables.39

Sin embargo, más allá de las buenas declaraciones deintenciones, en la Unión Europea no se habían aprobadounas disposiciones claras y decididas para el desarrollo dela contratación pública electrónica hasta la aprobación delas directivas de contratación de 2004. Ahora bien, las Di-rectivas 2004/17 y 2004/18 no han ido todo lo lejos que sepodía esperar en su implantación de medios electrónicos enlos procedimientos de contratación y ni siquiera han que-rido imponer una adaptación forzosa de estos medios a losdiversos sistemas nacionales, sino que dejan a los Estadosmiembros la posibilidad de que los poderes adjudicadorespuedan recurrir a aquéllas.

39 Véase Domínguez-Macaya, J., "La iecontratación, una nueva -y

necesaria- forma de entender la contratación", Contratación Adminis-

trativa Práctica, núm. 53, 2006, pp. 34 y ss.


61

X. LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN LOS DENOMINADOS

SECTORES EXCLUIDOS", "ESPECIALES" O DE "SERVICIO

PÚBLICO"

Los contratos celebrados en los sectores del agua, laenergía, los transportes y las telecomunicaciones habían es-tado tradicionalmente excluidos de la aplicación de la nor-mativa comunitaria sobre contratos públicos de obras y desuministros. Esta exclusión encontraba su justificación másimportante en que algunos organismos con actividades endichos sectores eran de derecho público, mientras que otroseran de derecho privado (por ejemplo, en España prestabanservicios en estos sectores empresas privadas, empresas na-cionalizadas de ámbito nacional, empresas públicas puras,empresas participadas por el Estado, con o sin mayoría decapital, entes de derecho público que actúan en régimende derecho privado, etcétera). Además, el mismo conceptode entidad pública varía considerablemente en los distin-tos Estados. Por otra parte, las entidades que operan enestos sectores no suelen efectuar convocatorias de licitacióna escala europea, principalmente debido al carácter cerradode los mercados en los que actúan, donde predominan lasconcesiones por las autoridades nacionales de derechos es-peciales o exclusivos para el suministro, o la explotación deredes para la prestación de servicios.

Sin embargo, para la consecución de los objetivos co-munitarios, singularmente un verdadero mercado comúnentre los países miembros, sin fronteras interiores, en el queestén garantizadas la libre circulación de mercancías, perso-


nas, servicios y capitales, era imprescindible abrir la contra-tación pública también a estos sectores. Por ello, tras cos-tosas negociaciones en el seno del Consejo (al principio seconsideró necesario establecer 2 directivas diferentes, unareferente a los sectores del agua, energía y transportes y otraa las telecomunicaciones), en 1990 se aprobó la Directiva90/531/CEE, del 17 de septiembre, relativa a los procedi-mientos de formalización de contratos de obras y de sumi-nistros en los sectores del agua, de la energía, de los trans-portes y de las telecomunicaciones. Con posterioridad, yal igual que ocurrió respecto a los contratos públicos deobras y de suministros, el Consejo decidió aprobar un textoúnico que recogiera toda la normativa comunitaria sobrelos contratos públicos en los denominados "sectores exclui-dos". Así, la Directiva 93/38/CEE recogió prácticamenteen su totalidad las disposiciones de la Directiva 90/531/CEE, con las procedentes adaptaciones para incluir loscontratos públicos de servicios, que no estaban incluidosen la Directiva 90/531.

Con la aprobación de estas normas se produjo un sal-to cualitativo en la apertura de la contratación, desde elmomento en que no sólo deben ser aplicadas por lasadministraciones públicas, sino también por determinadasempresas privadas. Ahora bien, como consecuencia de lasdificultades para alcanzar un consenso sobre las normas aexigir en el ámbito de la contratación en los denominados"sectores excluidos", el Consejo optó al final por establecerun sistema cuya principal característica es la flexibilidad,


frente a la rigidez de las directivas sobre contratos de obras,suministros y servicios.

Pues bien, estas normas han sido posteriormente deroga-das por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeoy del Consejo del 31 de marzo de 2004 sobre la coordina-ción de los procedimientos de adjudicación de contratos enlos sectores del agua, de la energía, de los transportes y delos servicios postales. Respecto del ámbito de actividadescubierto, cabe resaltar que dejan de estar sometidas a la ley,las actividades desarrolladas en el sector de las telecomuni-caciones, al constituir un sector liberalizado, y se incorporaa la misma el sector de los servicios postales.

Cabe resaltar que la Directiva 2004/17 incorpora nue-vas técnicas de contratación basadas fundamentalmente enel uso de los medios electrónicos y de las comunicacionesaplicados a los procedimientos de adjudicación de los con-tratos, conservando la necesaria aplicación de los princi-pios derivados del Tratado Constitutivo de las Comunida-des Europeas de igualdad de trato, del que el principio deno discriminación no es sino una expresión concreta, dereconocimiento mutuo y de proporcionalidad, así como enel principio de transparencia.

El ámbito subjetivo de la Directiva se proyecta sobrelas entidades públicas y privadas, pues no se aplica sóloa los "organismos de derecho público" (los cuales entrandentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva2004/18), sino que también obliga a las entidades que, sinser poderes públicos ni empresas públicas, "gocen de dere-


chos especiales o exclusivos" concedidos por una autoridadcompetente de un Estado miembro.

La normativa se aplica únicamente a los contratos cuyovalor estimado sea igual o superior a 5.150.000 euros en elcaso del contrato de obras, o de 422.000 euros en el de loscontratos de suministro y servicios.

En cuanto a los procedimientos de adjudicación de loscontratos, la Directiva distingue los procedimientos abier-to, restringido y negociado, recogidos ya en la Directiva decontratos del sector público, si bien introduce la novedadde no establecer supuestos concretos para la utilización delprocedimiento negociado con publicidad, por el que podráoptar libremente la entidad adjudicadora. Se prevé tambiénla posibilidad de acudir, en determinados supuestos tasa-dos, a un procedimiento sin publicidad previa, y se regulael denominado concurso de proyectos.

La Directiva 2004/17 se diferencia sustancialmente de laDirectiva 2004/18 por los notables poderes discrecionalesdejados a los entes adjudicadores, de los cuales la mani-festación más importante es la libertad de elección de losprocedimientos de adjudicación (abiertos, restringidos onegociados).

XI. EL SISTEMA ÚNICO DE CLASIFICACIÓN

DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN LA UNIÓN EUROPEA

En 1996, la Comisión Europea aprobó una recomen-dación relativa a la utilización del Vocabulario Común deContratos Públicos (Common Procurement Vocabulary,


CPV) para describir el objeto de los contratos. En ese mo-mento, las directivas europeas sobre contratación públicautilizaban 4 nomenclaturas distintas para la descripción delobjeto del contrato en los anuncios, las obligaciones esta-dísticas y la definición del ámbito de aplicación:

La CPA, Clasificación Estadística de Productos porActividades en la Comunidad Económica Europea(que se estableción en 1993 a fin de armonizar lasestadísticas económicas).La NACE, Nomenclatura Estadística de ActividadesEconómicas en la Comunidad Europea, muy vinvu-lada a la CPA.La CPC, Clasificación Central de Productos de Na-ciones Unidas.La NC (nomenclatura combinada).

Todas estas nomenclaturas tienen una clara finalidad es-tadística.

Desde 1996 se utiliza el CPV —una adaptación de la no-menclatura CPA destinada a describir el objeto de los con-tratos públicos- de forma sistemática en todos los anunciosque se publican en el Suplemento al Diario Oficial de lasComunidades Europeas con arreglo a las directivas, tan-to para identificar el objeto de los contratos como para latraducción automática en todas las demás lenguas oficialescomunitarias, convirtiéndose así en el criterio esencial debúsqueda en la selección e identificación de oportunidadesde contratos por los posibles licitadores.


publicación de los anuncios de contratos públicos (Direc-tiva 2001/78/CE de la Comisión, del 13 de septiembre de2001, por la que se modifica el anexo IV de la Directi-va 93/36/CEE del Consejo, los anexos IV, V y VI de laDirectiva 93/37/CEE del Consejo, los anexos III y IV dela Directiva 92/50/CEE del Consejo, con las modificacio-nes introducidas por la Directiva 97/52/CE, así como losanexos XII a XV, XVII y XVIII de la Directiva 93/38/CEEdel Consejo, modificada por la Directiva 98/4/CE), la Di-rectiva 2005/51/CE de la Comisión del 7 de septiembrede 2005 por la que se modifican el anexo )(X de la Direc-tiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo yel anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE del Parlamen-to Europeo y del Consejo sobre contratación pública y elcontravalor de los umbrales previstos por las Directivas decontratación pública aplicables a los contratos públicos apartir del 1°. de enero de 2004 [Diario Oficial C 95 de20.4.2004].

A ello hay que sumar que el derecho europeo de los con-tratos públicos ha dado lugar más recientemente a la tras-cendente Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeoy del Consejo del 11 de diciembre de 2007, por la quese modifican las directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE delConsejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de losprocedimientos de recurso en materia de adjudicación decontratos públicos y el Reglamento (CE) 1422/2007 de laComisión, del 4 de diciembre de 2007, por el que se mo-difican las directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los


umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudica-ción de contratos.41

Asimismo se ha publicado en el DOUE del 15 de marzode 2008 el Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisión,del 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento(CE) 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,por el que se aprueba el Vocabulario común de contratospúblicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los pro-cedimientos de los contratos públicos, en lo referente a larevisión del CPV. Y están en proceso de elaboración porlas instituciones comunitarias unas directivas sobre los con-tratos de concesiones, sobre los contratos públicos de de-fensa42 y otra directiva —si bien ésta mucho más complejapor su objeto- sobre colaboración público-privada, 43 sobre

41 Téngase en cuenta también la Decisión de la Comisión de 1°. defebrero de 2008 relativa a la revisión de los límites contemplados en elartículo 157, letra b), y en el artículo 158, apartado 1, del Reglamento(CE, Euratom) 2342/2002 sobre normas de desarrollo del Reglamentofinanciero (2008/102/CE).42 El 5 de diciembre de 2007, la Comisión presentó la Propuesta de

Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación delos procedimientos de adjudicación de determinados contratos públicosde obras, de suministro y de servicios en los ámbitos de la defensa y laseguridad [COM(2007) 766 final].

Sobre las peculiaridades de estos importantes, tanto cuantitativa comocualitativamente, contratos, puede verse el Libro verde "Los contratospúblicos de defensa" (COM/2004/0608 final).43 Véase el Libro Verde de la Comisión sobre la colaboración público-

privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública yconcesiones [COM (2004) 327 final], la Comunicación de la Comisión


la que muy difícilmente se va a poder alcanzar un consen-so comunitario por las diferentes posturas de los Estadosmiembros de la Unión al respecto.

XIII. Los CAPÍTULOS DE COMPRAS PÚBLICAS

EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO CELEBRADOS

POR LA UNIÓN EUROPEA CON MÉXICO Y CHILE

1. El TLC suscrito entre la Unión Europea y México

El Tratado de Libre Comercio UE-México es un conjun-to de reglas que los países miembros de la Unión Europea yMéxico acuerdan para vender y comprar productos y servi-cios. También es un acuerdo que crea los mecanismos paradar solución a las diferencias que se siempre surgen en lasrelaciones comerciales entre las naciones.

El 14 de julio de 1998 inició formalmente la negocia-ción comercial con el establecimiento del Consejo Con-junto del Acuerdo Interino. El TLCUEM fue enviado porel Ejecutivo Federal a la consideración del H. Senado de laRepública el 29 de febrero de 2000, como parte integrantedel Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Po-

dirigida al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico ySocial Europeo y al Comité de las Regiones (COM(2005) 569 final)sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en materiade contratación pública y concesiones, y el Dictamen del Comité de lasRegiones sobre la "Comunicación de la Comisión al Parlamento Euro-peo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité delas Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitarioen materia de contratación pública y concesiones" (2007/C 51/05).


lítica y Cooperación entre México y la Unión Europea. ElAcuerdo fue aprobado el 20 de marzo de 2000.

El título III del Tratado se dedica a las "Compras del sec-tor público", que no incluye: acuerdos no contractuales niforma alguna de asistencia gubernamental, incluso acuer-dos de cooperación, transferencias, préstamos, infusionesde capital, garantías, incentivos fiscales y abasto guberna-mental de bienes y servicios otorgados a personas o a go-biernos estatales, provinciales y regionales; y la adquisiciónde servicios de agencias o depósitos fiscales, los servicios deliquidación y administración para instituciones financierasreglamentadas ni los servicios de venta y distribución dedeuda pública.

Se reconoce el principio de trato nacional y no discrimi-nación: "en lo que respecta a todas las leyes, reglamentos,procedimientos y prácticas relativas a compras guberna-mentales cubiertas por este título, cada Parte concederá deforma inmediata e incondicional a los productos, serviciosy proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorableque el otorgado a sus productos, servicios y proveedoresnacionales".

En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, proce-dimientos y prácticas relativas a compras gubernamentalescubiertas por este título, cada parte se asegurará de que susentidades no den a un proveedor establecido localmenteun trato menos favorable que el otorgado a otro provee-dor establecido localmente, en razón del grado de afiliaciónextranjera o propiedad de una persona de la otra parte; ysus entidades no discriminen en contra de proveedores es-


tablecidos localmente en razón del país de producción delproducto o servicio a suministrarse, siempre que el país deproducción sea la otra parte.

Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no aplicarán alos aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo,impuestos o en conexión con la importación, al métodode percepción de tales derechos y cargos, a los demás regla-mentos y formalidades de importación ni a las medidas queafectan al comercio de servicios, aparte de las leyes, regla-mentos, procedimientos y prácticas relativas a las comprasgubernamentales cubiertas en este título.

En lo que se refiere a las reglas y procedimientos de com-pras, el acuerdo se remite a acuerdos preexistentes: Méxicoaplicará los procedimientos de compras establecidos en elTLCAN; y la UE, los procedimientos del Acuerdo sobreContratación Pública de la OMC. Para garantizar el respe-to del principio de no discriminación, transparencia y efi-cacia se prevé la posibilidad para los proveedores de impug-nar presuntas infracciones de la autoridad contratante, laobligación de las partes de intercambiar información (esta-dísticas anuales de compras, leyes y reglamentos relevantes;información adicional sobre adjudicación de contratos...)y de cooperar a fin de garantizar que la información sobrecompras gubernamentales (en particular sobre invitacionesa participar) sea comparable entre las dos partes en térmi-nos de calidad y accesibilidad.

En cuanto a las entidades públicas, el acuerdo incluye,en lo que concierne México, las compras efectuadas porentidades del gobierno federal y empresas gubernamenta-


les, mientras, quedan excluidas las compras efectuadas porentidades del nivel subfederal. Para la Unión Europea, es-tán liberalizadas las compras efectuadas por entidades delgobierno central de la Comunidad Europea (Consejo dela UE y Comisión Europea) y de los Estados miembros,así como las empresas gubernamentales - excluido el nivelsub-central-. Estas entidades son las mismas incluidas en elAcuerdo sobre Contratación Pública de la OMC (para laUE) y en el TLCAN (para México).

La apertura de las licitaciones a proveedores de la otraparte concierne contratos para la compra de bienes y ser-vicios. Todos los bienes están cubiertos - con la única ex-clusión de las compras estratégicas de la Secretaría de De-fensa Nacional y Marina de México y de los ministerios deDefensa de los Estados miembros de la UE. Para serviciosy servicios de construcción, el acuerdo aplica a aquéllos ex-plícitamente listados por las partes (anexos VIII y IX).

México y la UE establecieron algunas excepciones a la li-beralización de sus mercados de compras públicas. Así, porejemplo, México se reservó el derecho de abrir gradualmen-te a los operadores europeos las compras efectuadas por Pe-mex y la Comisión Federal de Electricidad, desde un 55%del valor total de los contratos anuales en el año 1 -desdela entrada en vigor del acuerdo- hasta el 100% a partir delaño 8. Para el sector farmacéutico, la liberalización del sec-tor de compras públicas de medicamentos que no estén pa-tentados en México eplicó en 2008.

Además de estas exclusiones transitorias, también se pre-vieron exclusiones permanentes: así, para México, la dis-


ciplina de compras de Gobierno no aplica a los serviciospúblicos, a los servicio de transporte (terrestre, marítimo,aéreo) de telecomunicaciones y postal etcétera. Para la UE,están excluidas las compras efectuadas en el marco de pro-gramas de ayuda en beneficio de países terceros, comprasde productos agrícolas en relación con programas de apoyoagrícola, compras efectuadas por las entidades centrales enconexión con actividades en los campos de agua potable,energía, transporte y telecomunicaciones etcétera.

Finalmente, la obligación de otorgar a proveedores dela otra parte trato no menos favorable que el reconocido aproveedores nacionales, sólo aplica a contratos que excedenciertos valores, que para México coinciden con el valor ac-tualizado de los umbrales establecidos en el TLCAN, y parala UE, con los vigentes en el Acuerdo sobre ContrataciónPública de la OMC.

Se estableció un importante mecanismo de solución decontroversias con procedimientos claros y expeditos, sien-do la primera vez que la UE incorporaba estas disciplinasen un tratado comercial. Se concede prioridad a la conci-liación (primero se celebrarán consultas, a través del Co-mité Conjunto, el cual tomará una decisión en 30 días;sólo posteriormente se podrá solicitar el establecimiento deun panel arbitral, el cual seguirá un procedimiento ágil ytransparente, y cuya decisión será obligatoria. Si la partedemandada no cumple con esta decisión, la parte afectadapuede suspender beneficios equivalentes. Se conserva el de-recho . de apelar al mecanismo de solución de controversiasprevisto en la OMC).


2. El Acuerdo de Asociación entre la Unión Europeay Chile

El Acuerdo de Asociación UE-Chile se firmó el 18 de no-viembre de 2002 en Bruselas. Sus objetivos son estableceruna asociación política y económica entre las partes basadaen la reciprocidad, el interés común y la profundización desus relaciones en todos los ámbitos de su aplicación.

Antes de llegar al Acuerdo hubo diez Rondas de Nego-ciaciones. La entrada en vigor parcial se produjo el 1 . . defebrero de 2003 (el título IV contratación pública entró envigor en este momento) la entrada en vigor plena se produ-jo el 1 o . de marzo de 2005.

El Acuerdo contempla un listado de exclusiones:

a) Los contratos adjudicados en virtud de:

i) Un acuerdo internacional destinado a la ejecución oexplotación conjunta de un proyecto por las partescontratantes.

ii) Un acuerdo internacional relacionado con el estacio-namiento de tropas.

iii) El procedimiento particular de una organización in-ternacional.

b) Los acuerdos no contractuales o cualquier forma deasistencia y contratación pública realizada en el mar-

co de programas de asistencia o cooperación.

c) Los contratos para:


i) La adquisición o arrendamiento de tierras, edificiosexistentes u otros bienes inmuebles o los derechos co-rrespondientes.

ii) La adquisición, el desarrollo, la producción o la co-producción de material de programación por emiso-ras de radiodifusión y contratos de tiempos de emi-sión.

iii) Servicios de arbitraje y conciliación.iv) Contratos laborales.v) Servicios de investigación y desarrollo distintos de

aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamen-te a la entidad para su utilización en el ejercicio de supropia actividad, siempre que la entidad remunere latotalidad del servicio.

a?) Los servicios financieros.

Cada parte se asegurará de que las contrataciones públi-cas de sus entidades cubiertas por el título del Acuerdo refe-rido a la contratación pública se realicen de forma transpa-rente, razonable y no discriminatoria, otorgando el mismotrato a los proveedores de cualquiera de las partes y asegu-rando el principio de una competencia abierta y efectiva.

La tabla siguiente recapitula los umbrales a partir de loscuales las empresas chilenas tienen acceso a ese mercadopúblico según el tipo de entidad y de acuerdo al tipo decompra. Es decir, las empresas chilenas pueden participarsólo cuando el valor de la compra de ese llamado supera elumbral indicado.


77

Bienes Servicios Obras

Entidades a 130.000 DEG*130.000 DEG 5.000.000 DEG

nivel central 153.196 €

Entidades a

nivel subcentral 200.000 DEG200.000 DEG 5.000.000 DEG

y organismos de

derecho público

235.687 €

Entidades

que operan 400.000 DEG400.000 DEG 5.000.000 DEG

en el sector

empresarial

471.374 €

*US$ equivale a 0.678866 DEG al día 22 de junio del 2006.El valor diario de un "derecho especial de giro" se publica diaria-mente en el portal electrónico del FMI: www.imf/org/external/np/fin/rates/rms_sdrv.cfm.

El término equivalente de los "derechos especiales de giro"(DEG) en inglés es "Special Drawing Rights" (SDR).

El Acuerdo Chile - Unión Europea (título IV), deter-mina que las empresas chilenas pueden participar en todoconcurso de licitación como lo harían exactamente las em-presas europeas, salvo determinadas excepciones estipula-das en el mismo documento: el ámbito de aplicación y co-bertura del título IV será aplicable a las leyes, reglamentos,prácticas o procedimientos relativos a toda contrataciónrealizada por las entidades de las partes de mercancías yservicios, incluidas las obras públicas, a reserva de las con-


diciones especificadas por cada una de las partes indicadasen los anexos XI, XII y XIII del Acuerdo Chile—Unión Eu-ropea.

En cuanto a los procedimientos de licitación, las entida-des adjudicarán sus contratos públicos mediante procedi-miento de licitación abierta o restringida, con arreglo a susprocedimientos nacionales y, por supuesto, de manera nodiscriminatoria.

A los efectos del artículo 143 del Acuerdo, se entenderápor:

a) procedimiento de licitación abierta, los procedimientosen los que pueda presentar una oferta cualquier proveedorinteresado;

b) procedimientos de licitación restringida, los procedi-mientos en los que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo144 y otras disposiciones pertinentes del presente Título,sólo se invite a presentar ofertas a los proveedores que cum-plan con los requisitos de calificación establecidos por lasentidades.

No obstante, en casos específicos y sólo en las condicio-nes establecidas en el artículo 145, las entidades podránrecurrir a un procedimiento distinto de los procedimientosde licitación abierta o restringida, en cuyo caso las entida-des podrán optar por no publicar un anuncio de la contra-tación pública prevista y podrán consultar a los proveedo-res de su elección y negociar los términos del contrato encuestión con uno o varios de ellos.


Las entidades tratarán las ofertas de forma confidencial.En particular, no facilitarán información destinada a ayu-dar a participantes determinados a situar sus ofertas en elnivel de las de otros participantes.

En los procedimientos de licitación restringida, las enti-dades podrán limitar el número de proveedores cualificadosa los que invitarán a presentar ofertas, de manera coherentecon el funcionamiento eficiente del procedimiento de con-tratación, siempre que seleccionen al número máximo deproveedores nacionales y proveedores de la otra parte y quelleven a cabo la selección de manera justa y no discrimina-toria y en función de los criterios indicados en el anunciode contratación pública o en los documentos de licitación.

Las entidades que mantengan listas permanentes deproveedores cualificados podrán seleccionar a proveedoresincluidos en dichas listas a los que se invitará a presentarofertas, en las condiciones previstas en el párrafo 7 del ar-tículo 146. Cualquier selección deberá ofrecer oportunida-des equitativas a los proveedores incluidos en las listas.

El artículo 145 recoge otros procedimientos. Siempreque el procedimiento de licitación, no se utilice para evitarla máxima competencia posible o proteger a proveedoresnacionales, las entidades podrán adjudicar contratos me-diante procedimientos distintos de la licitación abierta orestringida en las circunstancias y condiciones siguientes,cuando proceda:

a) cuando no se hayan presentado ofertas o solicitudes departicipación adecuadas en respuestas a un procedimiento


de contratación pública anterior, a condición de que los re-quisitos del procedimiento de contratación pública inicialno se hayan modificado sustancialmente;

b) cuando, por razones técnicas o artísticas o por cual-quier otra razón relacionada con la protección de derechosexclusivos, el contrato sólo puedan ser ejecutado por undeterminado proveedor y no haya una alternativa o un sus-tituto razonable;

c) cuando, por razones de extrema urgencia debida aacontecimientos imprevisibles para la entidad, los bieneso servicios no se pudieran obtener a tiempo mediante losprocedimientos de licitación abierta o restringida;

d) para entregas adicionales de bienes o servicios por elproveedor original, si un cambio de proveedor obligase a laentidad a adquirir equipos o servicios que no cumplan losrequisitos de compatibilidad con el equipo, el software olos servicios existentes;

e) cuando una entidad adquiera prototipos o un primerproducto o servicio que se fabrique o provean a peticiónsuya en el curso y para la ejecución de un determinadocontrato de investigación, experimentación, estudio o de-sarrollo original;

f) cuando servicios adicionales no incluidos en el con-trato inicial, pero sí en los objetivos de los documentosde licitación original, se consideren necesarios, por cir-cunstancias imprevisibles, para completar los servicios allídescritos. En cualquier caso, el valor total de los contratosadjudicados para la presentación de servicios complemen-tarios no podrá superar el 50% del importe del contratoprincipal;

g) para nuevos servicios consistentes en la repetición deservicios similares y para los que la entidad haya indicado


en el anuncio correspondiente al servicio inicial que po-drían utilizarse procedimientos de licitación distintos delprocedimiento abierto o restringido para la adjudicaciónde contratos para esos nuevos servicios;

h) en el caso de contratos adjudicados al ganador deun concurso de diseño, siempre que este concurso se hayaorganizado de manera coherente con los principios del pre-sente Título; en caso de haber varios candidatos ganadores,todos ellos deberán ser invitados a participar en las nego-ciaciones; y

i) para bienes cotizados adquiridos en un mercado dematerias primas y para compras de bienes realizadas encondiciones excepcionalmente ventajosas obtenidas exclu-sivamente a muy corto plazo en el caso de ventas inha-bituales y no para adquisiciones de rutina de proveedoresregulares.

Las partes asegurarán que, siempre que las entida-des tengan que recurrir a un procedimiento distinto dela licitación abierta o restringida en función de las cir-cunstancias establecidas en el párrafo 1, dichas enti-dades deberán mantener un registro o preparar un in-forme escrito en el que se justifique específicamente laadjudicación del contrato en virtud de dicho párrafo.

Las condiciones para participar en un procedimientode contratación pública deberán limitarse a las que seanesenciales para asegurar que el proveedor potencial tenga lacapacidad de cumplir con los requisitos de la contrataciónpública y de ejecutar el contrato de que se trate.


En el proceso de calificación de los proveedores, las enti-dades no establecerán discriminación alguna entre provee-dores nacionales y proveedores de la otra parte.

Una parte no podrá condicionar la participación de unproveedor en una contratación pública a que a dicho pro-veedor se le hayan adjudicado previamente uno o más con-tratos por una entidad de esa parte o a que el proveedortenga experiencia previa de trabajo en el territorio de esaparte.

Las entidades reconocerán como proveedores cualifica-dos a todos los proveedores que cumplan con los requisitosde participación en una contratación pública determinada.Las entidades basarán sus decisiones de calificación exclu-sivamente en los requisitos de participación que se hayanespecificado por anticipado en los anuncios o documentosde licitación.

Las entidades podrán establecer listas permanentes deproveedores cualificados siempre que se respeten las nor-mas siguientes:

a) Las entidades que establezcan listas permanentes ase-

gurarán que los proveedores puedan solicitar la califi-

cación en todo momento.

b) Todo proveedor que haya solicitado convertirse enproveedor cualificado deberá ser informado por lasentidades interesadas de la decisión adoptada al res-

pecto.


c) A los proveedores que soliciten participar en una

contratación pública proyectada y que no figuren enla lista permanente de proveedores cualificados se les

dará la posibilidad de participar en dicha contrata-ción pública mediante la presentación de los certifi-

cados y otros medios de prueba equivalentes solicita-

dos a los proveedores que figuran en la lista.

d) Cuando una entidad que opere en el sector de los

servicios públicos utilice un anuncio sobre la exis-tencia de una lista permanente como anuncio deuna contratación pública prevista, como se dispone

en el párrafo siete del artículo 147, a los proveedoresque soliciten participar y no figuren en la lista per-

manente de proveedores cualificados también se lestendrá en cuenta para dicho procedimiento, siempreque haya tenido tiempo suficiente para completar elproceso de calificación; en este caso, la entidad con-tratante iniciará sin demora los procedimientos decalificación, y el proceso y el tiempo necesario para la

calificación de los proveedores no se deberán utilizarpara dejar fuera de la lista de proveedores a proveedo-res de la otra parte.

CAPÍTULO CUARTO

Los principios generales de la contratación pública

I. Los PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN COMO

REFERENTE DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE

CONTRATOS PÚBLICOS

Del análisis de las normas, acuerdos y negociacionesinternacionales en materia de contratos públicos se

desprende, por un lado, la incuestionable tendencia hacia laformación de un derecho común de la contratación públicay, por otro lado, que este derecho está basado en unos cadavez más decisivos principios generales44.

Los principios y valores de los acuerdos e instrumentosinternacionales sobre contratación pública son muy simila-res. Basta acudir para comprobarlo a la Convención de las

44 Los principios generales del derecho condensan los grandes valores

jurídico-materiales que constituyen el "substractum" del ordenamiento

y de la experiencia reiterada de la vida jurídica (García de Enterría, E.,

Poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, Madrid,

Civitas, 1995, 3a ed., p. 43), y dan soporte al andamiaje del derecho

porque entrañan su esencia misma (Fernández Ruíz, J., Derecho admi-nistrativo y administración Pública, 3a. Ed. México, Porrúa, 2006, pp

204 y ss.).

Acerca de la importancia de los principios generales en el Derecho ad-

ministrativo, véase también Rodríguez-Arana Muñoz, J., "Los principios

generales del derecho administrativo en la jurisprudencia administrativa

española", Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 70, 2008,

pp. 37 y ss.

85

86 DERECHO GLOBAL DF, LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Naciones Unidas contra la Corrupción, 45 a las directricespertinentes de la OCDE46 y del Banco Mundial,47 a los

45 El texto de la Convención se elaboró a lo largo de siete periodos

de sesiones del Comité Especial, entre el 21 de enero de 2002 y el 1 de

octubre de 2003, fecha en que se terminó el borrador de la Convención,

que fue aprobado el 31 de octubre de 2003 por la Asamblea General.

46 Los países de la OCDE adoptaron en 1997 el Convenio de Lucha

contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transaccio-

nes Comerciales Internacionales (también conocido como "Convenio

Anticohecho"), que junto a la Recomendación revisada de 1997 para

combatir la corrupción en las transacciones comerciales internacionales

y la Recomendación de 1996 sobre la deducibilidad fiscal de los pagos

ilícitos a agentes públicos extranjeros son los instrumentos de la OCDE

que obligan a los países miembros a luchar contra la corrupción de agen-

tes públicos extranjeros, tipificándose a la vez el blanqueo de dinero

como delito conexo al de corrupción (estos textos pueden consultarse

en la página web www.oecd.org).

47 Sobre las actuaciones del Banco Mundial contra la corrupción pue-

de consultarse la página web http://web.worldbank.org/. En el ejercicio de

2008, la asistencia prestada por la institución a programas sobre buen

gobierno y Estado de derecho ascendió a US$4.700 millones, de los

cuales US$4.400 millones se destinaron al primer objetivo y US$304

millones a respaldar mejoras en el segundo. Esta cifra representa el

18,8% del total del financiamiento otorgado por el Banco.

Entre los instrumentos multilaterales encaminados a prevenir y com-

batir la corrupción, se encuentran también la Convención Interamericana

contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Ame-

ricanos el 29 de marzo de 1996, el Convenio relativo a la lucha contra

los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las

Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea,

aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997,

el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios públi-

cos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado

por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de

PRINCIPIOS GENERALES 87

principios no vinculantes del APEC sobre la contrataciónpública,48 así como a los ya comentados Acuerdo Mundialsobre Contratación Pública de la OMC y la Ley Modelo dela CNUDMI sobre Compras Públicas.

El Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organiza-ción Mundial de Comercio recoge la obligación de respetodel principio de igualdad y no discriminación en su artícu-lo 12, apartado hr.

La denominada "Ley Modelo" sobre la contratación pú-blica de bienes y de obras de la CNUDMI está fuertementeinfluenciada por los principios generales del ordenamientocomunitario europeo en materia de contratos públicos, aun-que su nivel de exigencia es considerablemente menor queel europeo. La norma tiene por finalidad servir de muestrao ejemplo a los distintos países "para evaluar y moderni-zar su régimen y prácticas actuales de la contratación pú-blica o para establecer un régimen legal en la materia deno disponer actualmente de uno". En cuanto a su conteni-do, la "Ley Modelo" trata de significar los rasgos mínimosesenciales que deben caracterizar un régimen moderno decontratación pública. Sus objetivos principales son, en este

noviembre de 1997, el Convenio de derecho penal sobre la corrupción,

aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de ene-

ro de 1999, el Convenio de derecho civil sobre la corrupción, aprobado

por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de

1999 y la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la

corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión

Africana el 12 de julio de 2003.

48 Comunicación de Hong Kong, China, documento WT/WGTGP/

W/24, del 21 de septiembre de 1999.


sentido, desarrollar al máximo la competitividad del proce-so de contratación, dar un trato equitativo a los proveedo-res y contratistas que se presenten a un concurso público decontratación y aumentar la transparencia y la objetividad.Por lo tanto, la norma circunscribe su radio de acción a lasfases preparatorias y a la adjudicación de los contratos pú-blicos, quedando fuera de su interés toda la problemáticareferida a la ejecución de los contratos, al igual que ocurrecon el derecho comunitario de la contratación pública.

Todos los acuerdos regionales en materia de contratospúblicos se basan en el principio de trato nacional y no dis-criminación. Su definición la podemos encontrar en el tí-tulo III del Tratado de Libre Comercio UE-México: "en loque respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientosy prácticas relativas a compras gubernamentales cubiertaspor este título, cada Parte concederá de forma inmediata eincondicional a los productos, servicios y proveedores de laotra Parte, un trato no menos favorable que el otorgado asus productos, servicios y proveedores nacionales".

En el Acuerdo de Asociación UE-Chile, su título IV(Contratación pública) establece que "cada Parte se asegu-rará de que las contrataciones públicas de sus entidades cu-biertas por el Título del Acuerdo referido a la contrataciónpública se realicen de forma transparente, razonable y nodiscriminatoria, otorgando el mismo trato a los proveedo-res de cualquiera de las Partes y asegurando el principio deuna competencia abierta y efectiva".

En el Tratado de Libre Comercio, entre México, Canadáy los Estados Unidos (TLCAN), su artículo 1003 sienta los


principios básicos que van a regir en este campo: el princi-pio de trato nacional y de no discriminación. Así, el apar-tado primero del citado precepto dispone que "respecto alas medidas comprendidas en este capítulo, cada una de lasPartes otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedoresde dichos bienes y a los proveedores de servicios de otraParte, un trato no menos favorable que el más favorableotorgado a sus propios bienes y proveedores y a los bienes yproveedores de otra Parte".

II. LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA EVOLUCIÓN

Y DESARROLLO DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

En el desarrollo del derecho europeo de la contrataciónpública, ha desempeñado un papel decisivo el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudenciasobre la materia, aplicando los grandes principios del Tra-tado de la Comunidad Europea, unida a las directivas apro-badas por el legislador comunitario, ha contribuido a for-mar un verdadero "corpus iuris" sobre contratos públicos.

La propia Directiva 2004/18/CE reconoce en el consi-derando primero de su exposición de motivos que

la presente Directiva está basada en la jurisprudencia delTribunal de Justicia, en particular la relativa a los crite-rios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con quecuentan los poderes adjudicadores para atender las nece-


sidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbitomedioambiental o social, siempre y cuando dichos criteriosestén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al po-der adjudicador una libertad de elección ilimitada, esténexpresamente mencionados y se atengan a los principiosfundamentales enumerados en el considerando 2.

La jurisprudencia del alto tribunal europeo que ha apli-cado los grandes principios de Tratado (prohibición de todadiscriminación por razón de la nacionalidad, libre circula-ción de mercancías, derecho de establecimiento, libre pres-tación de servicios) a los contratos públicos ha tenido deci-sivos efectos para el respeto de los principios de publicidad,objetividad y no discriminación en la adjudicación de loscontratos públicos por las distintas administraciones públi-cas europeas. Incluso se puede decir que sus consecuenciashan ido más allá que las propias directivas comunitarias enla materia, cuyo campo de aplicación ha sido más limitadoal establecer siempre unos altos umbrales económicos deaplicación.

En efecto, el Tribunal ha insistido en el carácter instru-mental de las directivas con respecto a los principios bási-cos del Tratado que afectan a la contratación pública, a lavez que ha destacado la necesidad de que las Directivas so-bre contratos públicos se interpreten de manera conformecon los principios del Tratado.

Es importante resaltar cómo en los últimos años hansido muy numerosas las sentencias del TJCE sobre con-tratos públicos (se pueden consultar las sentencias, junto


a los autos y las bien fundamentadas conclusiones de losabogados generales del Tribunal en la página web http://www.curia.europa.eu/es/index.htm, clicando en jurispru-dencia, formulario de búsqueda). Estos pronunciamientosjurisprudenciales tienen su origen en litigios planteadosa través de las principales vías de recurso abiertas ante elmáximo órgano judicial europeo, todas las cuales son ap-tas para plantear pretensiones relativas a adjudicaciones decontratos públicos: recursos de incumplimiento planteadospor la Comisión Europea contra los distintos Estados porincumplimiento de las normas comunitarias sobre contra-tos; cuestiones prejudiciales de interpretación y validez delas directivas comunitarias sobre contratación pública y so-licitudes de indemnización por perjuicios sufridos comoconsecuencia del comportamiento culpable de institucio-nes europeas o administraciones nacionales en el marco delicitaciones públicas.

III. EL DERECHO COMUNITARIO APLICABLE A LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA NO ESTÁ INTEGRADO SÓLO POR LAS

DIRECTIVAS SOBRE CONTRATOS SINO TAMBIÉN Y DE FORMA

RELEVANTE POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL TRATADO

DE LA COMUNIDAD EUROPEA TAL Y COMO HAN SIDO

INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

A través de una lúcida doctrina, el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas ha venido destacando en losúltimos años de forma reiterada que la obligación de respe-to de los principios de objetividad, imparcialidad y no dis-


criminación en la adjudicación de los contratos públicos seextiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbitode aplicación de las directivas comunitarias sobre contrata-ción pública —el artículo 7 de la Directiva 2004/18/CEfija hoy el ámbito de aplicación de la misma estableciendounos umbrales económicos—,49 sino también a todos los

49 Reza así el citado precepto: "La presen te Directiva se aplicará a los

contratos públicos que no estén excluidos en virtud de las excepciones

previstas en los artículos 10 y 11 y en los artículos 12 a 18 y cuyo valor

estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido (IVA), sea igual

o superior a los umbrales siguientes:

a) 133.000 EUR, respecto de los contratos públicos de suministro y

de servicios distintos de los contemplados en el tercer guión de la letra b)

adjudicados por los poderes adjudicadores que sean una de las autoridades

gubernamentales centrales que figuran en el anexo IV; por lo que se refiere

a los contratos públicos de suministro adjudicados por dichos poderes ad-

judicadores que operen en el sector de la defensa, la presente disposición

sólo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en

el anexo V;

b) 206.000 EUR

— respecto de los contratos públicos de suministro y de servicios ad-

judicados por poderes adjudicadores distintos de los contemplados en el

anexo IV;

— respecto de los contratos públicos de suministro adjudicados por

los poderes adjudicadores mencionados en el anexo IV y que operen en el

sector de la defensa, cuando dichos contratos tengan por objeto produc-

tos distintos de los contemplados en el anexo V;

— respecto de los contratos públicos de servicios adjudicados por un

poder adjudicador y que tengan por objeto servicios de la categoría 8

del anexo II A, servicios de telecomunicaciones de la categoría 5 cuyas

posiciones en el CPV sean equivalentes a los números de referencia CPC

7524, 7525 y 7526 y/o servicios que figuren en el anexo II B.

c) 5.150.000 EUR, respecto de los contratos públicos de obras".


contratos que celebren los órganos de contratación sujetosa las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos delTratado de la Comunidad Europea, tal y como han sidointerpretados por el propio Tribunal.

Así, el Tribunal europeo, tras comprobar cómo las direc-tivas sobre contratos no constituyen cuerpos uniformes ycompletos de normas sobre contratación pública, sostieneque los Estados siguen siendo libres para mantener o adop-tar normas sustantivas y procedimentales que disciplinenlos contratos públicos, pero, eso sí, "a condición de quese respeten todas las disposiciones aplicables del Derechocomunitario y, en particular, las prohibiciones derivadas delos principios consagrados por el Tratado". La sentencia delTJUE del 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Par-king Brixen GMBH, resulta muy ilustrativa cuando con-cluye que "pese a que, en el estado actual del Derecho co-munitario, los contratos de concesión de servicios públicosse encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Di-rectiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren es-tán obligadas no obstante a respetar, en general, las normasfundamentales del Tratado CE y, en especial, el principiode no discriminación por razón de la nacionalidad".

El TJUE ha desarrollado una serie de criterios básicospara la adjudicación de contratos públicos, que se derivandirectamente de las normas y principios del Tratado CE.Los principios de igualdad de trato y no discriminación porrazones de nacionalidad implican una obligación de trans-parencia que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE,"consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador po-


tencial, una publicidad adecuada que permita abrir a lacompetencia el mercado de servicios y controlar la impar-cialidad de los procedimientos de adjudicación" [SentenciaParking Brixen GMBH, considerando 49].

IV. LA ASUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES POR

LAS DIRECTIVAS EUROPEAS SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS

Y POR LAS LEGISLACIONES NACIONALES QUE LAS HAN

INCORPORADO

De la jurisprudencia del alto tribunal europeo los princi-pios han pasado a las directivas de contratación, que hoy losrecogen de forma destacada. Así, la Directiva 2004/18/CE,sobre contratos del sector público, establece en su artículo2 que "los poderes adjudicadores darán a los operadoreseconómicos un tratamiento igualitario y no discriminato-rio y obrarán con transparencia". Por su parte, la Directi-va 2004/17/CE, sobre contratos en los sectores especiales,señala en su artículo 10 que "las entidades adjudicadorastratarán a los operadores económicos en pie de igualdad ysin discriminaciones, y actuarán con transparencia".

Para que quedara todavía más claro, la Comisión Euro-pea ha publicado una Comunicación interpretativa sobre elderecho comunitario aplicable en la adjudicación de con-tratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por lasdirectivas sobre contratación pública (Diario Oficial núm.C 179 del 01/08/2006).

En su Comunicación 2006/C 179/02, la Comisión se-ñala que las normas derivadas del Tratado CE se aplican


sólo en la adjudicación de contratos que guarden suficienterelación con el funcionamiento del mercado interior. A esterespecto, el TJUE ha declarado que, en determinados casos,debido a "circunstancias específicas, como la escasa trascen-dencia económica", una adjudicación de contrato careceráde interés para los operadores económicos establecidos enotros Estados miembros. En tal caso, "los efectos sobre laslibertades fundamentales (...)" son "demasiado aleatorios ydemasiado indirectos" como para justificar la aplicación denormas derivadas del derecho primario comunitario [asun-to CONAME, sentencia del 2 1 -7-2005].

Según el TJUE, los principios de igualdad de trato y deno discriminación implican una obligación de transparen-cia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licita-dor potencial, una publicidad adecuada que permita abrira la competencia el mercado.

La obligación de transparencia exige que las empresasestablecidas en otro Estado miembro tengan acceso a unainformación adecuada sobre dicho contrato antes de su ad-judicación, de forma que, si lo desean, estén en condicionesde manifestar su interés por obtener ese contrato.

A juicio de la Comisión, la práctica de ponerse en con-tacto con varios licitadores potenciales sería insuficiente eneste sentido, incluso aunque la entidad adjudicadora inclu-ya empresas de otros Estados miembros o intente ponerseen contacto con todos los posibles proveedores. Este plan-teamiento selectivo no permite excluir la discriminaciónde licitadores potenciales de otros Estados miembros, enespecial los recién llegados al mercado. Lo mismo ocurre

96 DERECHO GLOBAL DE, LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

con todas las formas de publicidad "pasiva", en las que unaentidad adjudicadora no realiza publicidad activa pero con-testa a las peticiones de información de los interesados quehan descubierto por sus propios medios la adjudicación decontrato prevista. Una simple referencia a información enlos medios de comunicación, debates parlamentarios o po-líticos o eventos como congresos tampoco constituiría unapublicidad adecuada. Por tanto, la única manera de que losrequisitos establecidos por el TJCE se puedan cumplir espublicando un anuncio suficientemente accesible antes dela adjudicación del contrato. Este anuncio debe publicarlola entidad adjudicadora al objeto de abrir la adjudicacióndel contrato a la competencia.

Las legislaciones de los distintos países miembros de laUE que han incorporado las directivas comunitarias tam-bién han recogido el carácter básico de los principios ge-nerales de la contratación administrativa. Por ejemplo, enEspaña la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público losha elevado en su artículo 1 a fundamento de la normativareguladora de la actividad contractual del sector público.La presente Ley, señala el precepto, tiene por objeto regularla contratación del sector público, "a fin de garantizar quela misma se ajusta a los principios de libertad de acceso alas licitaciones, publicidad y transparencia de los procedi-mientos, y no discriminación e igualdad de trato entre loscandidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo deestabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficien-te utilización de los fondos destinados a la realización deobras, la adquisición de bienes y la contratación de servi-


cios mediante la exigencia de la definición previa de las ne-cesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competenciay la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

El Tribunal Constitucional español ya había señalado ensu sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básicaen materia de contratación administrativa tiene principal-mente por objeto proporcionar las garantías de publicidad,igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que ase-guren a los ciudadanos un tratamiento común por parte detodas las Administraciones Públicas.

V. Los PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA COMO IMPRESCINDIBLE ELEMENTO UNIFICADOR

DEL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS

Los principios generales de la contratación pública sepresentan como un necesario elemento unificador queaporta claridad y seguridad jurídica en la aplicación e in-terpretación del derecho comunitario europeo de los con-tratos. Estos principios, basados en reglas comunitarias denaturaleza constitucional –recogidas en el Tratado de laComunidad Europea y en el Proyecto de Constitución Eu-ropea- son hoy el fundamento de todo el derecho públicosobre contratos de las administraciones.

La ya citada sentencia del TJUE del 13 de octubre de2005, asunto C-458/03, Parking Bríxen GMBH, declara deforma contundente que todas las autoridades públicas quecelebren contratos públicos están obligadas a respetar, engeneral, las normas fundamentales del Tratado CE y, en


especial, el principio de no discriminación por razón de lanacionalidad.

En la Sentencia Parking Brixen GMBH, analiza por elTribunal europeo si la adjudicación de la gestión de unosaparcamientos públicos de pago constituye un contrato pú-blico de servicios o bien una concesión de servicios públi-cos a la que deben aplicarse las normas de la competencia,en particular la obligación de igualdad de trato y de trans-parencia. Una vez decidida por el Tribunal que se tratabade una concesión de servicios relativa a la gestión de unservicio público local (en el contrato en cuestión la retribu-ción del prestador de servicios no procedía de la autoridadpública, sino de las cantidades abonadas por terceros parael uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribuciónimplica que el prestador asume el riesgo de explotaciónde los servicios, lo cual es una característica de la conce-sión de servicios públicos),50 se estudió por el Tribunal si laadjudicación de la misma sin licitación pública previa eracompatible con el derecho comunitario, en particular conlos principios de libre prestación de servicios, libre compe-

50 Así, el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE del Par-

lamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordi-

nación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos

de obras, de suministro y de servicios (que no resultaba de aplicación

cuando se produjeron los hechos del caso de autos), establece que la

"concesión de servicios" es un contrato que presente las mismas carac-

terísticas que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la

contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente

en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompaña-

do de un precio.


tencia y prohibición de discriminación y las consecuentesobligaciones de igualdad de trato y de transparencia, asícomo con el principio de proporcionalidad, en caso de querecayese en una sociedad anónima constituida mediante latransformación de una empresa especial de un municipio,dándose la circunstancia de que el capital social de dichasociedad anónima pertenecía en su totalidad al municipioen el momento de la adjudicación. Pues bien, para el máxi-mo intérprete del derecho comunitario europeo:

El artículo 12 CE proclama la prohibición de toda discri-minación por razón de nacionalidad. Entre las disposicio-nes del Tratado aplicables más específicamente a las conce-siones de servicios públicos cabe destacar, en particular, elartículo 43 CE, cuyo primer párrafo prohíbe las restriccio-nes a la libertad de establecimiento de los nacionales de unEstado miembro en el territorio de otro Estado miembro,y el artículo 49 CE, conforme a cuyo primer párrafo que-darán prohibidas las restricciones a la libre prestación deservicios dentro de la Comunidad para los nacionales delos Estados miembros establecidos en un país de la Comu-nidad que no sea el del destinatario de la prestación.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, losartículos 43 CE y 49 CE constituyen una expresión par-ticular del principio de igualdad de trato (véase la senten-cia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88,Rec. p. 4035, apartado 8). La prohibición de discrimina-ción por razón de nacionalidad constituye igualmente unaexpresión específica del principio general de igualdad detrato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschár,810/79, Rec. p. 2747, apartado 16). En la jurisprudencia


relativa a las directivas comunitarias en materia de contra-tación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que elprincipio de igualdad de trato de los licitadores tiene porobjeto que todos los licitadores dispongan de las mismasoportunidades al formular el contenido de sus ofertas, conindependencia de su nacionalidad (véase en este sentidola sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica,C-87/94, Rec. p. 1-2043, apartados 33 y 54). De ello sededuce que el principio de igualdad de trato de los licita-dores es aplicable a las concesiones de servicios públicosaun cuando no exista una discriminación por razón de na-cionalidad.

Los principios de igualdad de trato y de no discrimi-nación por razón de nacionalidad implican, en particular,una obligación de transparencia que permita que la autori-dad pública concedente se asegure de que los mencionadosprincipios son respetados. Esta obligación de transparenciaque recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, enbeneficio de todo licitador potencial, una publicidad ade-cuada que permita abrir a la competencia la concesión deservicios y controlar la imparcialidad de los procedimien-tos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia Te-leaustria y Telefonadress, antes citada, apartados 61 y 62).

Corresponde a la autoridad pública concedente apreciar,bajo el control de los tribunales competentes, la adecuaciónde las modalidades de licitación a las particularidades decada concesión de servicios públicos. Sin embargo, la faltatotal de licitación en la adjudicación de una concesión deservicios públicos como la que es objeto del caso de autosno responde a los requisitos de los artículos 43 CE y 49 CE


ni a los principios de igualdad de trato, no discriminacióny transparencia.

Además, el artículo 86 CE, apartado 1, establece que losEstados miembros no adoptarán ni mantendrán, respectode las empresas públicas y aquellas empresas a las que con-cedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medidacontraria a las normas del presente Tratado, especialmentelas previstas en los artículos 12 CE y 81 CE a 89 CE, am-bos inclusive.

De lo anterior se desprende que los Estados miembrosno deben mantener en vigor una normativa nacional quepermita la adjudicación de concesiones de servicios pú-blicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringelos artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios deigualdad de trato, no discriminación y transparencia" (fun-damentos jurídicos 47 a 52).

Como ha sido objeto de análisis, en nuestros días seaprecia una notable aproximación en la regulación jurídicade los contratos públicos en los diferentes ordenamientosde los países miembros de la Unión Europea, impulsadapor la aprobación de toda una serie de directivas comuni-tarias sobre los contratos de obras, suministros y servicios,y sobre procedimientos de recurso en la adjudicación delos contratos. Pues bien, con estas normas comunitarias sepretende garantizar el respeto en la contratación pública delos principios de objetividad, transparencia, publicidad yno discriminación, los cuales, en mayor o menor medidasegún los países y el momento político, económico y social,se han visto con frecuencia seriamente comprometidos. En


consecuencia, en los países miembros de la Unión lo quepersigue como objetivo básico la normativa sobre contrata-ción pública es asegurar la transparencia, la objetividad y lano discriminación en la adjudicación de los contratos, paragarantizar el establecimiento del mercado interior y evitarque la competencia resulte falseada.

VI. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO ORIGINARIO EUROPEO

APLICABLES A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: LA

PROHIBICIÓN DE TODA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LA

NACIONALIDAD, LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS, EL

DERECHO DE ESTABLECIMIENTO, LA LIBRE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS Y LAS NORMAS SOBRE LA COMPETENCIA

La decisiva jurisprudencia del TJUE a la que anterior-mente se hacía referencia ha interpretado las normas comu-nitarias y ha declarado plenamente aplicables a la contrata-ción pública varios de los preceptos angulares del TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea.51

El Tribunal ha enjuiciado, sobre la base de los pará-metros del Tratado, supuestos de prácticas nacionales de

contratación que no estaban sujetas a las Directivas sobrecontratos públicos. 52 Por ejemplo, en el Asunto 45/87, Co-

51 Véase Michel, N., "La jurisprudente de la Cour de Justice sur les

marchés publics: instrument essentiel pour leer ouverture á la concu-

rrente", Revue du Marché Uníque Européen, núm- 3 (1994), pp. 135 y ss.

52 Un análisis detallado de esta jurisprudencia comunitaria, así

como, en general, del Derecho comunitario de la contratación pública

y su influencia sobre el ordenamiento jurídico español puede encon-


misión contra Irlanda, el Tribunal, tras declarar que dichocontrato quedaba claramente fuera del ámbito de aplica-ción de la directiva (de acuerdo con el tenor del artículo 3.5de la misma), aplicó, sin embargo, al supuesto en cuestiónel artículo 28 del Tratado CE (libre circulación de mercan-cías), de forma que zanjó el litigio declarando que Irlandahabía incumplido sus obligaciones derivadas del Tratado alpermitir la inclusión, en el anuncio de licitación del contra-to, de una cláusula que discriminaba a todos aquellos par-ticipantes que no fuesen a utilizar materiales irlandeses.5 3 Asu vez, en el Asunto C-3/88, Comisión contra Italia, en elque se discutía sobre una normativa italiana que reservabaúnicamente a las sociedades en que el Estado tuviera unaparticipación mayoritaria la posibilidad de celebrar con-venios en materia de realización de sistemas informáticospor cuenta de la Administración pública, el Tribunal, antesde plantearse la posible violación de la Directiva 77/62/CEE, apreció que, con dicha normativa, Italia incumplíalas obligaciones que le incumben en virtud de los artículos

trarse en Moreno Molina, J. A., Contratos públicos: derecho comunitario

y derecho español, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996; id., Nuevo régimen de

la contratación administrativa. Comentarios al RDL 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, La Ley, Madrid, 2000.

53 Sentencia del 22 de septiembre de 1988, Rec. 1988, pp. 4929 y

ss. La empresa que había resultado discriminada en el procedimiento

de adjudicación del contrato era la empresa española Uralita, en cuya

oferta, que era la mejor desde el punto de vista económico, se proponía

la utilización de materiales fabricados en España.


43 y 49 del Tratado CE (que establecen el derecho de esta-blecimiento y la libre prestación de servicios).54

Asimismo, el Tribunal ha insistido en la necesidad deque las directivas sobre contratos públicos se interpretende manera conforme con los principios del Tratado.55 Así,en el Asunto Du Pont de Nemours (C-21/88), el Tribunaldeclaró que el artículo 30 del Tratado CEE se opone a unanormativa nacional que reserve a las empresas establecidasen determinadas regiones del territorio nacional un por-centaje de los contratos públicos de suministro. Sin em-bargo, el gobierno italiano había alegado el artículo 26 dela Directiva 77/62, que podía amparar dicha normativa.Frente a ello, el Tribunal señaló que no se puede interpretarla Directiva en el sentido de que autoriza la aplicación deuna legislación nacional cuyas disposiciones infrinjan lasdel Tratado.56

Entre los principios del Tratado de la Comunidad Eu-ropea aplicables a la contratación pública sobresale, en pri-mer lugar, la prohibición de toda discriminación por razón

54 Sentencia del 5 de diciembre de 1989, Rec. 1989, F.J. 6 a 16, pp.

4035 y ss.

55 Sentencia de 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, F.J. 16 a 18, págs.

1-889 y ss. Véase al respecto Van Gerven y Gilliams, "La aplicación en

los Estados miembros de las Directivas sobre contratos públicos", Ga-

ceta Jurídica de la CEE, núm. 96 (1991), p. 309 (traducción al español

del "Rapport général", cuya versión original se encuentra en FIDE, 14

Congrés, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,

1990, pp. 333 y ss.).

56 Sentencia del 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, F.J. 16 a 18, pp.

1-889 y ss.


de la nacionalidad (artículo 12 del Tratado). Esta exigen-cia es considerada por el Tribunal como el fundamento detodo el sistema de contratación pública a nivel comunitario(Sentencia del 22-6-1993, asunto C-243/89).

Según reiterada jurisprudencia europea, el principio deigualdad de trato exige que no se traten de manera dife-rente situaciones que son comparables y que situacionesdiferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo queese trato esté justificado objetivamente.5 7 Como recuerdael alto Tribunal europeo, el principio general de la igualdadde trato, del cual la prohibición de discriminar a alguienpor su nacionalidad no es sino una expresión específica, esuno de los principios fundamentales del ordenamiento ju-rídico comunitario.5 8 Además, el Tribunal ha precisado queel principio de igualdad de trato prohíbe no sólo "las dis-criminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad (...),sino también cualquier otra forma encubierta de discrimi-nación que, aplicando otros criterios de distinción, con-duzca de hecho al mismo resultado".59

En la Sentencia Storebaelt, el Tribunal tuvo ocasión deprecisar el alcance del principio de igualdad de trato encuestiones de contratación pública, al afirmar, por un lado,que el cumplimiento del principio de igualdad exige que

57 Sentencia TJUE del 14 de diciembre de 2004, Arnold André,

C-434/02, apartado 68.

58 Sentencia TJUE del 8 de octubre de 1980 en el asunto 810/79,

Überschár.

59 Sentencia TJUE del 13 de julio de 1993 en el asunto C-330/91,

Commerzbank. Véase también la Sentencia de 3 de febrero de 1982,

asuntos acumulados 62 y 63/81, Secco y Desquenne.


todas las proposiciones sean conformes a las prescripcio-nes del pliego de condiciones con el fin de garantizar unacomparación objetiva entre las ofertas 60 y, por el otro, que,cuando una entidad adjudicadora toma en consideraciónuna modificación introducida en las ofertas iniciales de unsolo licitador, este último goza de una ventaja sobre suscompetidores, lo que viola el principio de igualdad de tra-to de los licitadores y menoscaba la transparencia del pro-cedimiento. 61 El Tribunal concluyó que «el procedimientode comparación de las ofertas debía respetar, en todas susfases, tanto el principio de igualdad de trato de los licita-dores como el de transparencia, para que todos los licitado-res dispusieran de las mismas oportunidades al formular elcontenido de sus ofertas. 62 El Tribunal precisó pues en estajurisprudencia sobre la aplicación de las directivas que elprincipio de igualdad de trato entre licitadores no dependede una posible discriminación por motivos de nacionalidadu otros criterios de distinción.

El Tribunal de Primera Instancia de la Unión (TPI) haaplicado también con lucidez el principio de igualdad de

60 Sentencia de 22 del junio de 1993 en el asunto C-243/89, Store-

baelt, apartado 37. Véase también la Sentencia del Tribunal de Primera

Instancia de 17 de diciembre de 1998, T-203/96, Embassy Limousinesand Services.

61 Para un análisis de los procedimientos de adjudicación de los con-

tratos, véase el excelente trabajo de Gimeno Feliú, J. M., Contratos pú-blicos: ámbito de aplicación y procedimientos de adjudicación: la incidenciade las directivas comunitarias en el ordenamiento jurídico español, Madrid,

Civitas, 2003.

62 Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94, Bus Wallons.


trato. En concreto, en la Sentencia del TPI del 17 de mar-zo de 2005 (asunto T-160/03), resolvió el Tribunal unademanda de indemnización del perjuicio supuestamentesufrido como consecuencia de irregularidades en el pro-cedimiento de licitación de un proyecto financiado por elprograma TACIS (Proyecto FDRUS 9902 — Agriculturalextension services in South Russia). El contrato en cues-tión se adjudicó a una empresa uno de cuyos responsablesparticipó en la evaluación y selección de las ofertas en lalicitación.

La dura sentencia del Tribunal contra la Comisión Eu-ropea realiza un completo análisis del desarrollo del proce-dimiento de licitación y concluye que en el desarrollo delmismo no se respetó el principio de igualdad de trato de loslicitadores, principio que responde a la esencia misma delas directivas en materia de contratos públicos y es el fun-damento de todo el sistema de contratación pública a nivelcomunitario (Sentencia de 22-6-1993, asunto C-243/89).No cabe duda para el Tribunal de que este principio deigualdad, la búsqueda de una buena gestión financiera delos fondos comunitarios y la prevención del fraude ha-cen que sea muy criticable que se adjudique un contratoa una empresa cuyo responsable ha participado en la eva-luación y selección de las ofertas en la licitación, supuestoque está perseguido por el Derecho penal de varios Estadosmiembros (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de15 de junio de 1999, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas,T-277/97, Rec. p. 11-1825, apartado 112).


En la Sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2001(asuntos acumulados C-19/00), el Tribunal analizó las po-sibilidades de resolución de un concurso para adjudicar uncontrato público de obras, en el que la entidad contratantehabía especificado que, "con arreglo a los criterios de adju-dicación (distintos del precio), el contrato será adjudicadoal licitador competente que haya presentado la oferta quese considere más ventajosa para la [entidad adjudicadora]en términos de coste y de calidad técnica" y cuando lostres licitadores que han presentado las ofertas más bajas soncontratistas de competencia notoria y han presentado ofer-tas de reconocida calidad técnica y cuando los precios delos tres licitadores más económicos no presentan diferen-cias sustanciales. En estos casos, ¿está obligada la entidadadjudicadora a adjudicar el contrato al empresario que hayaofertado el precio más bajo o, por el contrario, está facul-tada la entidad adjudicadora para adjudicar el contrato allicitador que haya presentado la oferta con el segundo pre-cio más bajo sobre la base del dictamen profesional de suingeniero-asesor, que señala que el coste final del contratopara la entidad adjudicadora será probablemente menor siel contrato se adjudica al licitador que ha ofertado el segun-do precio más bajo que si el contrato se adjudica al licitadorque ha ofertado el precio más bajo?

Para el TJUE, "los licitadores deben hallarse en pie deigualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas comoal ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (véase, eneste sentido, la sentencia de 25 de abril de 1996, Comi-sión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. 1-2043, apartado 54). (...)


Resultaría incompatible con el artículo 29 de la Directiva71/305 en su versión modificada un criterio de adjudica-ción en la medida en que implicase la atribución a la enti-dad adjudicadora de una libertad incondicional de elecciónpara la adjudicación a un licitador del contrato de que setrate. La mera circunstancia de que un criterio de adjudica-ción verse sobre un dato que sólo se conocerá con precisióndespués de la adjudicación del contrato no puede interpre-tarse en el sentido de que confiere a la entidad adjudicadoradicha libertad incondicional".

Otro principio importante que el Tribunal de Luxem-burgo ha aplicado con firmeza en el ámbito de la contra-tación pública es el de la libre circulación de mercancías(artículo 28 del TCE). 63 La libertad de circulación de mer-cancías constituye el principal título habilitador de la inter-vención comunitaria en el campo de la contratación públi-ca y, por consiguiente, es un obligado punto de referenciapara la interpretación de las legislaciones, tanto nacionalescomo comunitaria, sobre la materia, así como para la inte-gración de sus lagunas e insuficiencias.

Como se señaló con anterioridad, también son de apli-cación en el ámbito de la contratación pública el derechode establecimiento y la libre prestación de servicios dentrode la Comunidad (artículos 43 y siguientes del TCE). Es-tos preceptos, según el Tribunal de Luxemburgo, obligan aeliminar no sólo las discriminaciones ostensibles, en razónde la nacionalidad, sino también cualquier forma encubier-ta de discriminación que, mediante la aplicación de otros

63 Véase la STJUE del 20-3-1990, C-21/88.

I 10 DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resul-tado (STJUE de 5-12-1989, C-3/88). En este asunto secuestionó por la Comisión ante el Tribunal la adecuaciónal Tratado de determinadas normas de un Estado miembro(Italia) que reservaban a sociedades de cuyo capital es únicotitular el sector público o en las que éste posee una partici-pación pública mayoritaria algunos contratos públicos desuministros en el sector de la informática. El Tribunal, ensu sentencia, recordó su jurisprudencia que, en base a losartículos 43 y siguientes del Tratado, a los que considerauna expresión particular del principio de igualdad de tratodel artículo 7, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensi-bles sino también las encubiertas, y la aplicó al caso concre-to ya que: "(...) las Leyes y Decretos-Leyes controvertidos,aunque indistintamente aplicables a cualquier sociedad ita-liana o extranjera, favorecen principalmente a sociedadesitalianas(...)".

En la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking BrixenGMBH, el TJCE concluyó que la falta total de licitación enla adjudicación de una concesión de servicios públicos norespondía a los requisitos de los artículos 43 CE y 49 CEni a los principios de igualdad de trato, no discriminacióny transparencia.

El Tribunal ha subrayado además la importancia de losprincipios y normas que se derivan del Tratado, y ha preci-sado, en particular, que las directivas de contratación públi-ca tienen por objeto, por una parte, "facilitar la realizaciónen el interior de la Comunidad de la libertad de estable-cimiento y de la libre prestación de servicios" y, por otra


parte, "garantizar la efectividad de los derechos reconoci-dos por el Tratado en el sector de los contratos públicos deobras y de suministros".64

Junto a los anteriores preceptos, desarrollan asimismouna importante función en el campo de los contratos pú-blicos las normas sobre la competencia, principalmente laprohibición de acuerdos contrarios a la competencia y deabuso de posiciones dominantes.

En definitiva, la jurisprudencia del alto tribunal euro-peo, que ha aplicado los grandes principios del Tratado alos contratos públicos, ha tenido decisivos efectos para elrespeto de los principios de publicidad, objetividad y nodiscriminación en la adjudicación de los contratos públicospor las distintas administraciones públicas europeas.

64 Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/85: Comi-

sión contra Italia, y del 17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/92:

Comisión contra España.

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