derecho fundamental a la consulta previa. libro

7/25/2019 Derecho Fundamental a La Consulta Previa. Libro

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El derecho fundamental a la consulta previa:lnea jurisprudencial de la Corte Constitucionalen la materia


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El derecho fundamentala la consulta previa:

lnea jurisprudencial de la

Corte Constitucional en la materiaBogot, junio de 2012

ISBN: 978-958-57325-7-5 Consultora para los Derechos Humanos

y el Desplazamiento CODHES

Marco RomeroDirector

Equipo del Proyecto Reparacin Integralpara pueblos indgenas y comunidades

afrodescendientes, nfasis en consulta previacomo derecho fundamental. Proyecto auspiciado

en CODHES por el Fondo para la Sociedad Civil Co-lombiana por la Paz, los Derechos Humanos

y la Democracia FOS

MIEMBROS DEL EQUIPO

Francisco Taborda OcampoCoordinador el Equipo

Sonia LondooAnalista para comunidades afrodescendientes

Rodolfo VegaAnalista para pueblos indgenas

Ariel PalaciosAsistente de investigacin

CODHESCarrera 6 N 34-52, oficina 302, Bogot. D.C.

Te (57-1) 232 [email protected]

www.codhes.org

Olga Luca Gaitn GarcaAutora

Con la colaboracin deCsar Rojas Rojas

Foto cartulaSonia Londoo

Diseo, diagramacin e impresin:Editorial Kimpres Ltda.

PBX: 413 6884Bogot, D.C., junio de 2012

umentosCODHES24DOC

FOS - COLOMBIAFondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz,

los Derechos Humanos y la Democracia

Iniciado por Asdi, administrado por Forum Syd

Tabla de contenido

Presentacin

7 La consulta previa, un derecho fundamental

11 La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consultaprevia como herramienta para los grupos tnicos en colombia

17 La consulta previa como herramienta para la reivindicacinde derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia

22 La consulta previa constituye una herramienta fundamentalpara combatir el riesgo de exterminio fsico y cultural que hoysufren los pueblos indgenas de Colombia

27 Introduccin

29 PRIMERA PARTE: Normativa internacional y nacional y juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos enmateria de consulta previa

31 1. La consulta previa en el Convenio 169 de la OrganizacinInternacional del Trabajo, OIT

36 2. La consulta previa en la Declaracin de Naciones Unidassobre los derechos de los pueblos indgenas

40 3. Principales desarrollos normativos de la consulta previa en

Colombia40 3.1. Mandatos constitucionales

42 3.2. Mandatos legales70 4. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos

70 4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa ydems derechos de los pueblos indgenas y tribales en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana72 4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte

Interamericana: caractersticas y situaciones que debenconsultarse

80 4.3. Efectos de la consulta

83 SEGUNDA PARTE: Lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional

85 5. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitu- cional87 5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de

proteccin de otros derechos97 5.2. Lnea jurisprudencial en materia consulta previa de medidas

legislativas112 5.3. Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de

proyectos de desarrollo127 5.4 Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de

otras decisiones administrativas y etnoeducacin

131 6. Conclusiones y recomendaciones: hacia una gua para losprocesos de consulta previa

131 6.1. Principales conclusiones133 6.2. Recomendaciones


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Presentacin

La consulta previa, un derecho fundamental

LConstitucin Poltica de Colombia de 1991 reconoci la diversidad cultural comouno de los principios constitutivos de la Nacin y su proteccin, como una de lasprincipales obligaciones del Estado. Sin embargo 20 aos despus, la diversidad culturalsigue amenazada gravemente, no slo por la persistencia de situaciones estructurales

de discriminacin que tradicionalmente han afectado a los grupos tnicos, sino por

desafos contemporneos derivados de la exposicin de sus territorios y comunidades

a las dinmicas del conicto armado, y mas recientemente a la inuencia de grandesproyectos econmicos e industrias extractivas.

Es de tal magnitud el divorcio entre el reconocimiento constitucional de los derechosterritoriales y culturales de los pueblos indgenas y afrodescendientes y la ausencia

de garantas para su ejercicio, que la propia Corte Constitucional colombiana se havisto obligada a intervenir declarando inexequibles leyes prioritarias para el modelo de

desarrollo propuesto por los gobiernos, tales como: la Reforma del Cdigo Minero,

la Ley de Desarrollo Rural y la Ley de Desarrollo Forestal. Del mismo modo, la CorteConstitucional ha dictado mltiples piezas de jurisprudencia que ordenan la protec-

cin de los derechos individuales y colectivos estos pueblos, entre ellas, el auto 004 y

el 005 de 2009, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 (Estado deCosas Inconstitucional en materia de prevencin y atencin integral de las vctimas del

desplazamiento forzado). En dichos Autos, la Corte Constitucional advierte sobre elriesgo de extincin de ms de 30 pueblos indgenas por este tipo de causas y la graveamenaza sobre la pervivencia de ms de 60 comunidades afrodescendientes.

La cuestin de los pobladores rurales representa emblemticamente el cuadro de

antiguos y nuevos conictos que se viven en torno a la tierra y el territorio y la nece-sidad de una profunda reforma rural de carcter democrtico y transformador, como

lo recomienda el reciente informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas,


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8 Presentacin

Colombia Rural1. La cuestin de fondo radica en que el conicto armado y las nuevasformas de intervencin masiva de los territorios propias de la economa globalizadaestn generando profundos cambios en la relacin entre el Estado, la sociedad y el

territorio, produciendo as, la irrupcin de nuevos conictos que transcurren con elteln de fondo de un modelo rural anacrnico.

La mayor parte de los territorios que habitan los pueblos indgenas y afrodescendien-

tes eran considerados por las elites del pas como parte de la periferia, y no como elfundamento material de la diversidad cultural. Pero esta situacin est cambiando

aceleradamente, debido a que estos territorios concentran la atencin nacional e in-

ternacional por su valor econmico estratgico, a pesar de que se sigue desestimandosu valor ambiental, histrico y cultural.

El anlisis de la crisis humanitaria evidencia un impacto desproporcionado del des-

plazamiento forzado en el caso de los grupos tnicos. Segn el tercer informe devericacin del Goce Efectivo de los Derechos de la Comisin de Seguimiento a laPoltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado por grupo, es clara la predominan-cia del grupo negro o afrocolombiano, que es 22,5% () mientras que los grupos

indgenas pesan un 6,4% () Estos datos permiten conrmar la especial fuerza conque estos dos grupos tnicos han sido golpeados por el desplazamiento, en la medidaen que su participacin en la poblacin desplazada supera con creces la participacin

que segn el Censo de 2005, tienen en la poblacin total del pas (segn esos datos,

el porcentaje de indgenas en la poblacin del pas era 3,4% y el de afrocolombianos7,2%)2. A pesar de casos aislados estos pueblos representan una tradicin pacistaen el pas, pero hoy son los ms afectados por el conicto. La razn de fondo radicaen que sus territorios, tradicionalmente considerados perifricos -como el revs de la

nacin de la que habla Margarita Serge3-, se han convertido en teatro de operaciones

del conicto armado o en punto focal de inters para las economas legales e ilegalesasociadas al narcotrco, la gran minera y/o la agroindustria de gran formato.

Las locomotoras del desarrollo sealan la direccin a la que han llevado al pas losltimos gobiernos. Estas polticas se han formulado desde un principio de mayora,

pero no desde una perspectiva de consenso nacional, y es all donde reside el desco-

nocimiento de la diversidad cultural y donde radica el riesgo de generar nuevas formas

de conicto social. La identidad nacional no puede invocarse unilateralmente parafavorecer el mercado y desactivar los derechos de los pueblos.

1 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Colombia Rural. Razones para la esperanza. BogotColombia 2011. www. http://pnudcolombia.org/indh2011/

2 Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado. Tercer informe devericacin sobre el cumplimiento de derechos de la poblacin en situacin de Desplazamiento.Diciembre de 2010. Pgs. 57 y 58.

3 Serge Margarita. El Revs de la Nacin. Uniandes. CEDE. 2005.


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9El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

La adopcin del Convenio 169 de la OIT constituye un paso muy importante del Estado

colombiano, pues la consulta previa es una herramienta para democratizar las relaciones

entre el Estado y los pueblos respecto del uso de sus territorios. Sin embargo, comoen otros campos, esta decisin no ha sido respaldada por una voluntad poltica e ins-

titucional. Ha sido la Corte Constitucional la que ha hecho un llamado a la coherenciaentre el derecho formal y su contenido material. Segn la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana, la Consulta Previa tiene el carcter de derecho fundamental,

dada la estrecha relacin que guarda con los derechos territoriales y culturales de los

pueblos y, consecuentemente por la capacidad de asegurar su consentimiento previo,libre e informado sobre las intervenciones en sus territorios. La declaratoria de inexe-

quibilidad de varias leyes por el incumplimiento de estos requisitos, es un indicador

incontrovertible de la ausencia de una institucionalidad y una voluntad poltica acordecon el compromiso de nacin.

No obstante, esta visin de los derechos culturales y territoriales sigue siendo despre-ciada por importantes sectores de la sociedad colombiana que aun se hallan inmersos

en la cultura de la Constitucin de 1886. Esto queda claro si se examinan recientes

declaraciones de funcionarios pblicos y las pginas editoriales de importantes mediosde comunicacin de alcance nacional, que invierten los trminos del problema situando

la consulta previa como un obstculo del progreso y dejando de lado las caractersticas

y la complejidad de los riesgos que viven los pueblos. Segn la revista Semana, hayuna creciente percepcin de que este procedimiento que busca garantizar los derechos

de estas comunidades en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes decualquier proyecto de explotacin econmico o ley que pueda afectar su forma de vida,

se est convirtiendo en un obstculo para el desarrollo del pas4.A su vez,eldiario el Tiempo titulaConsulta previa a comunidades tnicas enreda proyectos de

desarrollo5.

Es la incompetencia de los gobiernos y del Estado en su conjunto, para establecer y

respetar las relaciones de interculturalidad y de la diversidad cultural, la que genera los

problemas que hoy se viven y no el reclamo bicentenario de estos pueblos para quealgn da se reconozcan sus derechos. Las consultas no pueden reducirse al manteni-

miento de las vas frreas por las que transitarn las locomotoras del desarrollo, sino

que deben propiciar un ejercicio democrtico hasta hoy indito que involucre a los

pueblos indgenas, afrodescendientes y, en general, a los pobladores rurales en la de-nicin de los contenidos mismos del desarrollo. Lo dems, es una simple colonizacin

4 El dilema de la Consulta Previa. http://www.semana.com/nacion/dilema-consulta-previa/172852-3.aspx.

5 Tomado de: Consulta previa a comunidades tnicas enreda proyectos de desarrollo. http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_ INTE RIOR-11220667.html. Al respecto, vasetambin: La Consulta Previa: Un instrumento con lmites. http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR 11275803. html


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10 Presentacin

con nuevos ropajes impuesta por la mayora poltica de turno en nombre de la nacin.

En este sentido, basta con recordar que, la identidad nacional es un tema que atae

principal y preferentemente a los pueblos.

La presente publicacin, analiza la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional,animada por la conviccin de CODHES, de que la sociedad colombiana requiereavanzar hacia una cultura y una prctica institucional de reconocimiento efectivo de la

diversidad cultural, que deje atrs la discriminacin estructural y la simple retrica del

reconocimiento formal sin consecuencias materiales6.

Codhes agradece el riguroso trabajo que ha hecho Olga Luca Gaitn Garca comoautora de este documento, con la colaboracin de Csar Rojas Rojas, en la sistemati-

zacin y anlisis juiciosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la

consulta previa como derecho fundamental y confa en que este trabajo se convertir

en una herramienta til y estratgica de exigibilidad de dicho derecho.

Marco Romero SilvaDirector CODHES

6 La libertad cultural en el mundo diverso de hoy. Informe de Desarrollo Humano 2004. Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo. 2004. http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_sp_complete1.pdf.


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La importancia de sistematizar la jurisprudenciasobre consulta previa como herramienta

para los grupos tnicos en Colombia

Por: Equipo del Proyecto Reparacin Integral para grupos tnicos en Colombia:nfasis en consulta previa10

La presente publicacin pretende convertirse en una herramienta de trabajo en la exigi-bilidad del derecho a la consulta previa, libre e informada, como derecho fundamentalde los grupos tnicos en Colombia. Se trata de un examen riguroso que sistematiza lalnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, en los tres

casos en que tal derecho es exigible segn el Convenio 169 de la Ocina Internacionaldel Trabajo (OIT), la Declaracin de las Naciones Unidas sobre derechos de los PueblosIndgenas y la jurisprudencia de dicho tribunal constitucional: en medidas legislativas, en

proyectos de desarrollo, infraestructura, minera, etc., y en otro tipo de medidas como lasque tienen que ver con la etnoeducacin o la salud para los grupos tnicos. Adicionalmente,

la publicacin presenta un anexo en CD en el cual el/la lector/a encontrar un resumende las sentencias en la materia y las subreglas jurisprudenciales que de ellas se derivan.

Hasta el momento se han publicado varios manuales o guas sobre consulta previa

con intencin didctica, los cuales han sido un aporte invaluable para la promocin y

defensa de ese derecho fundamental. Sin embargo, el documento que aqu se presen-ta quiere ofrecer, de manera sistemtica y pormenorizada, la lnea jurisprudencial de

nuestra Corte Constitucional en la materia y adicionalmente presenta, al inicio, una

referencia general (en este caso, sin pretensiones de exhaustividad) de la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

10 El equipo del proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consultaprevia como derecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y eldesplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la sociedad civil colombiana por la paz, losderechos humanos y la democracia (FOS), est conformado por Sonia Londoo, como analista paracomunidades afrodescendientes, Rodolfo Adn Vega como analista para pueblos indgenas, ArielPalacios como asistente de investigacin para comunidades afrodescendientes y Francisco TabordaOcampo como coordinador


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12 Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

La conformacin del equipo del proyecto sobre consulta previa en el marco del cual

se realiza la presente publicacin, obedece al entendimiento de la necesidad de que

iniciativas como sta tengan en s mismas un componente de dilogo intercultural. Enefecto, dos de los cuatro miembros del equipo pertenecen a grupos tnicos y han sido

seleccionados por sus organizaciones para integrarlo. Se trata de Ariel Palacios comodelegado de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y

de Rodolfo Adn Vega como delegado de la Autoridad Nacional de Gobierno Indgena(ONIC), mientras que Sonia Londoo, como analista para comunidades afrodescen-

dientes, y Francisco Taborda como coordinador del equipo, aunque no pertenecen agrupos tnicos, provienen de procesos de defensa y exigibilidad de derechos de los

grupos indgenas y afrodescendientes.

A partir de la reexin sobre el estado del arte en materia de reexiones y documentosexistentes sobre consulta previa, el equipo encontr la necesidad de realizar un proceso

de sistematizacin del derecho a la consulta previa en clave jurisprudencial y se dio ala tarea de construir los parmetros de dicha sistematizacin. Con base en ello, Olga

Luca Gaitn Garca, autora del documento, con el apoyo de Csar Rojas, realiz unejercicio de gran rigor jurdico en el que explor todas las sentencias de la Corte Cons-titucional relativas al tema y sistematiz los estndares que de ellas se derivan, tratando

de evidenciar en cada caso, cmo ha sido la evolucin de la lnea jurisprudencial de

dicho tribunal sobre consulta previa, libre e informada.

Dado que el debate actual sobre consulta previa se da no slo en Colombia, sino en elmbito regional, en el que otros pases discuten intensamente los alcances del derecho

a la consulta previa y la pertinencia o inconveniencia de su regulacin (tal es el casode Per, Chile, Ecuador, entre otros), la presente publicacin tambin quiere ser unaporte al debate regional, para que los grupos tnicos de dichos pases aprovechen

del mejor modo la herramienta que ofrece nuestra jurisprudencia, en los procesos de

exigibilidad en otros pases, como puente de interlocucin que ofrece nuestro proyectoen la profundizacin de la consciencia sobre la necesidad de promover herramientas

rigurosas de exigibilidad del derecho fundamental a la consulta previa libre e informa-

da. Esperamos que dicha contribucin al debate y a la exigibilidad del derecho, sea la

semilla de un dilogo con otras experiencias y otras reexiones en esta temtica.

La pertinencia de la presente publicacin en el momento actual

La Constitucin de 1991 proclam a Colombia como un pas pluritnico y multicultu-

ral. La decisin de la Asamblea Nacional Constituyente de declarar una nacionalidad

multicultural tiene consecuencias, no es una mera declaratoria formal, implica reco-nocer los aportes de indgenas y afrodescendientes a la construccin de nacin y que

el Estado cumpla con su obligacin de proteger, respetar y promover los derechos de

los grupos tnicos del pas.


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Una de las entidades estatales, tambin creada en la Constitucin de 1991, que le ha

dado ms fuerza a la idea de un estado pluritnico, es justamente la Corte Constitucio-

nal, no slo en temas referentes al reconocimiento cultural, a la jurisdiccin especialindgena, a la libertad de cultos y creencias, respeto a las diferentes cosmovisiones de

indgenas afrodescendientes y pueblo rom, sino en el tema de consulta previa, comomandato derivado del Convenio 169 de la OIT, aprobado en Colombia mediante laley 21 de 1991.

La Corte Constitucional Colombiana ha proferido importantes sentencias encaminadasa la proteccin de la pervivencia fsica y cultural de los grupos tnicos del pas y por esa

va, del derecho a la consulta previa, libre e informada. Es as como la jurisprudencia

de la Corte se ha convertido en instrumento fundamental para la defensa de derechosde estas comunidades y para el establecimiento de criterios, principios y reglas para

la aplicacin del convenio 169. En ms de treinta sentencias, que han tratado el tema

de consulta previa, la Corte Constitucional ha desarrollado estndares que deben serreferentes de la actuacin de cualquier autoridad estatal, territorial o nacional, cuando

deban adelantar procesos de consulta previa.

Como se ha anotado, la consulta previa surgi en el convenio 169, instrumento que

respecto a los grupos tnicos, en su parte considerativa, reconoci

las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias institucio-

nes y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus

identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Y observ que

en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los

derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la

poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres

y perspectivas han sufrido a menudo una erosin;

Adems de recordar

la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad

cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin

y comprensin internacionales.

En ese sentido, la consulta previa, libre e informada, tiene como objeto la salvaguarda dela pervivencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y tribales y por ello se convierte

en un especial mecanismo de empoderamiento tnico. En Colombia la aplicacin del

Convenio 169, se ha extendido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y


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palenqueras y al pueblo rom. El convenio 169 en su artculo 6, establece el deber de

los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y enparticular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas oadministrativas susceptibles de afectarles directamente.

La consulta previa forma parte de los instrumentos para fortalecer y hacer defenderla autodeterminacin y dignidad de los grupos tnicos. El convenio 169 fue adoptado

por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entr en vigen-

cia para Colombia a travs de la ley 21 de 1991, promulgada en marzo de ese ao, esdecir, antes de que entrara en vigor la Constitucin del 91. Aunque es cierto que el

convenio 19 de la OIT entr en vigor el 6 de agosto de 1992, no puede decirse que

haya sido la Ley Fundamental del 91 la que introdujo el mecanismo, pero s puede

armarse que le da sustento, en la medida en que adems de denir a Colombia comoun estado pluritnico y multicultural, deende en varios artculos la participacin delos grupos tnicos en las decisiones que los afectan, en el marco de su autonoma y suautodeterminacin.

Cabe decir que la Constitucin del 91 no fue equitativa en la denicin de artculosconcretos en los que se reconocieran los derechos de pueblos indgenas y comunidades

afrodescendientes. Mientras en el primer caso existen en la Ley Fundamental del 91

alrededor de trece artculos concretos que mencionan directa o indirectamente a los

pueblos indgenas y jan rdenes concretas al Gobierno para su proteccin y desarrollonormativo en temas concretos como el manejo de los territorios, la etnoeducacin ola jurisdiccin especial, en el caso de las comunidades afrodescendientes slo existe

un artculo, por dems transitorio (el 55) que habla explcitamente de dichas comuni-dades. Tal dcit constitucional no es gratuito si se toma en cuenta que los indgenastuvieron representacin denida en la Asamblea Nacional Constituyente, a travs de

varios constituyentes como Lorenzo Muelas o Francisco Rojas Birry. Sin embargo fue

este ltimo a cuyo cargo tambin corri la representacin de los afrodescendientes.

En una sociedad realmente democrtica la consulta previa implica un dilogo en igualdad

de condiciones. La consulta no est supeditada al porcentaje de poblacin tnica que

habite un territorio, pues una de las caractersticas que mejor dene a la consulta es lade ser un derecho de estirpe contramayoritaria, es decir, que no puede estar sujeta a la

regla de las mayoras pues justamente pretende garantizar a los grupos tnicos, demo-

grcamente minoritarios, su derecho a esgrimir visiones autnomas de desarrollo, lascuales a veces no son coincidentes con las visiones hegemnicas.

De otro lado, porque las dinmicas sociales histricas y las de la violencia en los territo-

rios, han empujado a muchas familias y comunidades enteras al mundo de lo urbano, y

por tal razn la consulta previa hoy, en lugares como Cali, Quibd, Cartagena, Medellny Bogot, entre otros, tiene toda la validez y pertinencia de cara a polticas pblicas como

los planes de desarrollo locales y departamentales y otros instrumentos de poltica pblica.


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En esta misma direccin, la consulta evita que el inters hegemnico de las mayoras

se traduzca en el exterminio fsico o cultural de las minoras. Sin embargo, frente a la

acepcin del trmino minora, de la misma manera que se ha ido superando la cate-gora de minora de edadpara referirse a nios, nias y adolescentes (de estirpe kantiana

y usada histricamente con una connotacin peyorativa y excluyente), debe superarseel trmino de minoras ogrupos minoritarios (para referirse a grupos tnicos), con el nde trascender a categoras ms comprensivas culturalmente, a partir de las cuales debe

considerarse a los grupos tnicos como sujetos morales de la historia y sujetos colec-

tivos de derechos.

La consulta previa ha sido erigida por la Corte Constitucional en derecho fundamental.

Por esa razn la consulta no se negocia, pues se trata de un proceso de profundi-zacin de la democracia deliberativa (no en clave habermasiana sino en perspectiva

intercultural) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de

los grupos tnicos, y parte del respeto a su autonoma, pues si la Constitucin del 91deende el carcter pluritnico de nuestro estado, ello no puede tener otra consecuenciaque respetar visiones distintas del desarrollo y del progreso, que se contrapongan

o interpelen a la visin occidental.

Desarrollo, segn quin?

Qu ha signicado el supuesto crecimiento econmico para los pueblos afrocolom-bianos e indgenas en los ltimos 10 aos?, Cules han sido los niveles de afectacin a

estos pueblos en un conicto armado que ha conllevado al despojo de tierras e impideotras alternativas de desarrollo para los pueblos? . Quin ha ganado con la minera?Estas preguntas tienen directa relacin con la consulta previa, libre e informada, guraque ha venido siendo estigmatizada por algunos ministros del gabinete del Presidente

Santos, e incluso por periodistas desinformados.

El empoderamiento social y cultural como oportunidad histrica y como fundamento

de la consulta previa no se ha visto llegar, ni en el caso de los indgenas, ni mucho

menos en el caso de los pueblos afrodescendientes. Como se ha armado desde Na-ciones Unidas por parte de Gay McDougall experta Independiente sobre cuestionesde las minoras [P]ersiste la situacin de marginacin estructural generalizada de la

poblacin afrocolombiana. Los lugares con alta densidad de poblacin afrocolombianacorresponden a las zonas del pas con los mayores ndices de pobreza extrema: superior

al 60%. La experta seala que a menudo las minoras no se benecian de las estrate-gias nacionales ni siquiera para alcanzar las metas en el contexto de los Objetivos deDesarrollo del Milenio, debido a que los mecanismos de poltica no tienen en cuenta

las situaciones particulares y el impacto de la discriminacin como minoras.

El pas crece o avanza en el marco de un conicto armado, pero singularmente conuna deuda histrica con tendencias a profundizarse debido a la degradacin de una


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guerra que ha permitido construir una Nacin con mltiples factores de exclusin,

evidenciados en la falta de participacin efectiva de los grupos tnicos y adicionalmente

en la accin de un Estado fundamentalmente asistencial, lo cual a su vez se ha traducidoen que la planeacin, histricamente, no ha considerado ni las visiones de los pueblos

afrocolombianos ni las de los pueblos indgenas y rom. Por esa razn, en la actualidad,el hecho de reclamar la consulta previa por parte de los pueblos, genera el disgusto deMinistros y otros funcionarios gubernamentales, por que los pueblos estn diciendo en

palabras castizas que no los sigan dejando por fuera de la discusin y que los bene-cios que el pas genera con cada poltica sean adecuada y equitativamente distribuidos.Consecuentemente las organizaciones estn expresando que lo que el Estado hace o

deja de hacer tiene un efecto sobre sus vidas y sus posibilidades de pervivencia.

Por lo anterior, esta publicacin quiere contribuir a que los espacios de discusin de

las medidas o proyectos que deben ser objeto de consulta, no se restrinjan arbitraria-

mente, sino que se construyan tomando como referentes principales, las decisionesen la materia proferidas por la Corte Constitucional, para que la participacin sea

directa, real y efectiva, como requisito esencial de la consulta. El escenario apropiado

para el ejercicio de ese derecho y, consecuentemente, para la toma de decisiones bajoprincipios autnomos y reivindicadores de la diversidad es el de la autodeterminacin

libre de injerencias.


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La consulta previa como herramientapara la reivindicacin de derechos de los pueblos

afrodescendientes en Colombia

Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)

La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)y el proceso organizativo afrodescendiente.

La CNOA es una convergencia de organizaciones afrodescendientes colombianasde carcter local, departamental y nacional. Surge en el 2002 como una apuesta delmovimiento social y organizativo afrocolombiano para apalancar los diversos procesosde reivindicaciones que vinculan lo tnico afrocolombiano en el pas.

Est constituida por aproximadamente 350 organizaciones de las cuales hacen parte

procesos de base, consejos comunitarios, redes de consejos comunitarios, redes demujeres y organizaciones nacionales afrocolombianas. El carcter constitutivo nos

congura como espacio de convergencia para articular y accionar colectivamente enla realidad poltica, social, econmica, ambiental y cultural del pas. El direccionamien-

to como organizacin est basado en un esquema de quince (15) Mingas Regionales

y dirigida por un acuerdo poltico logrado en la asamblea general que se desarrollapor periodos de cuatro aos, en los cuales se construye el Plan Estratgico y se hace

nombramiento de la Secretara Ejecutiva, delegando la representacin en una de las

organizaciones que componen la CNOA.

En los escenarios locales y regionales se articulan los procesos de Mingas bajo la direc-cin y coordinacin de un Secretario Operativo y un Comit de Apoyo y Seguimiento(CAS) por cada una de las Mingas. Es importante resaltar que los miembros componen

la estructura organizacional por mandatos democrticos y consensos de organizacio-

nes afrocolombianas, nuestras acciones implican dilogos previos cuando constituyendeterminaciones importantes frente a la opinin pblica nacional e internacional y

acuerdos polticos que afectan la vida nacional del pueblo afrocolombiano.


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La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas tiene como objeto la

defensa de los derechos e intereses del Pueblo Afrocolombiano en aspectos importantes

denidos como dimensiones transversales del accionar: Identidad tnica y Cultural,Derechos Humanos, Territorio y Territorialidad, Autonoma, Resistencia, Etnodesarrollo,

Etnoeducacin, Gnero, Perspectiva Generacional y Justicia. En esta perspectiva articulaesfuerzos que acercan a la poblacin afrocolombiana a la identicacin de objetivoscomunes alrededor de la identidad y problemas comunes, instalando y promoviendo el

aumento de las capacidades de hombres y mujeres afrodescendientes y fortaleciendo

las dinmicas organizativas afrocolombianas en los procesos regionales.

El proceso organizativo afrocolombiano como reaccin a las consecuencias nefastasdel conflicto armado

El contexto de conicto armado ha sido determinante en el nivel de avance o retroce-so social de las regiones colombianas, por eso es fundamental articular esfuerzos queapunten a la construccin colectiva de otras realidades en la que tengan lugar signica-tivo los proyectos de vida de los pueblos tnicos. Tambin es primordial visibilizar las

deudas histricas que evidencian desigualdades abismales con grandes probabilidades

y tendencias a profundizarse por efecto de la exclusin, y la degradacin del conictoarmado as como de los problemas estructurales que afectan al pas. Asistimos a un

escenario al que generalmente las consecuencias las sufren los grupos tnicos, el sector

ms golpeado por las dinmicas de los conictos es el de la sociedad civil, los estudiospublicados por las relatoras expertas de Naciones Unidas han demostrado que las

prcticas ecaces para involucrar a los sectores civiles o grupos poblacionales que nohacen parte en el conicto son sosticadas.

El conicto armado en Colombia constituye un fenmeno que impacta sustancialmenteal pueblo afrocolombiano y niega la posibilidad de construir un modelo de sociedad msdemocrtica, en tanto que paradjicamente tambin ha incentivado el crecimiento del pas

bajo un excesivo factor de exclusin de los territorios y sectores donde se ubica la pobla-

cin afrocolombiana. Los impactos del conicto son desproporcionados y se profundizanpor la ausencia de participacin real y efectiva de los grupos tnicos. Adicionalmente la

recurrente presencia y accin del Estado es fundamentalmente asistencial y militar.

Las polticas que se adelantan en aplicacin del modelo de desarrollo ponen en eviden-

cia a un Estado poco garantista de los derechos humanos de la sociedad colombiana.

El modelo econmico seguido por el Estado colombiano, en lugar de ordenar y reglarlas relaciones humanas mediante fundamentos de libertad e igualdad, se restringe a la

dinamizacin de las relaciones humanas mediante el mantenimiento de un mnimo

vital. Ante ello asistimos a un desencuentro evidente entre sociedad y estado, habidacuenta de que su accionar se restringe a una gestin puramente minimalista frente al

cumplimiento efectivo de los derechos.


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Ntese que tiene lugar un desmonte progresivo de la garanta de derechos de una so-

ciedad, a travs de un modelo en el que se subordinan ciertos sectores de la sociedad

al statu quo estatal. A partir de ello se movilizan acciones tendientes al mantenimientode fuerzas militares como el mecanismo ms efectivo para desarrollar polticas de

ajuste neoliberal que generan la prdida de soberana e independencia.

El resultado se ve a partir de los indicadores de pobreza que son la prueba fehaciente

del establecimiento de otras prioridades como asegurar el xito de grandes empresas y

megaproyectos a pesar de las afectaciones sociales, lgica en la cual se ven vulneradoslos derechos econmicos, sociales y culturales de la poblacin civil. En suma, se trata

de una transformacin estatal que fortalece la proteccin de los intereses privados en

lugar de fortalecer la inversin pblica y el gasto social de cara a garantizar el goceefectivo de los derechos.

Este escenario que ha sido descrito en diversos anlisis desarrollados por expertos queindagan los impactos del modelo en las vidas de las familias tnicas en Colombia, con-

tina aumentando los niveles de pobreza. En contraste, algunos indicadores revelan el

nivel de acumulacin y desdibujan los niveles de goce efectivo de derechos a partir deejercicios comparados con otros pases del rea, llegando a la vergonzante conclusin

de que Colombia acredita los primeros puestos en materia de inequidad.

Ante una realidad desbordante que evidencia el impacto desproporcionado de un

modelo de desarrollo que no contempla las perspectivas de los pueblos tnicosafrocolombianos es fundamental seguir haciendo referencia y fortaleciendo los me-

canismos de derechos que an se mantienen en la esfera del Estado, pese a la pugnapor suprimirlos. La Corte Constitucional ha reiterado a partir de varias sentencias lasobligaciones que tiene el Estado frente a la proteccin especial de los pueblos tnicos,

este criterio amerita reconocer y exaltar el carcter de una jurisprudencia que ha insistido

de forma reiterativa en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechosconstitucionales fundamentales y a la proteccin especial; la propiedad colectiva de sus

territorios ancestrales, al uso, conservacin, administracin de sus recursos naturales, y

a la realizacin de la consulta previa y concertacin de proyectos y medidas que afec-tan de forma sustancial la vida de los pueblos. La violacin del derecho a la consulta

y consentimiento previo libre e informado es un hecho reiterado en Colombia, como

lo ha constatado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias7.

Pese a que no se avanza frente al cumplimiento, reconocemos y valoramos la perspectivagarantista y progresista de la Corte Constitucional que contina exigiendo el carcter

pluricultural y multicultural de Colombia, no slo mediante la produccin de jurispru-

7 Cfr. inter alia, las sentencias C-1021 de 2006, C-030 de 2008, C-175 de 2009, as como la C-461 de2008.


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20 Presentacin

dencia, sino tambin porque ha incentivado un dilogo de tres vas que integra sociedad

civil, establecimiento judicial y gobierno nacional. El Convenio 169 de la Organizacin

Internacional del Trabajo OIT, as como la ley aprobatoria en Colombia (ley 21 de1991) establecen la obligacin de consultar previamente con los grupos tnicos no

slo la realizacin de proyectos de infraestructura o extractivos, sino la expedicin demedidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos tnicos.

Sin embargo, necesitamos resaltar el hecho de que la consulta previa es un derecho

de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y no un meroprocedimiento o formalidad. Ello posibilitar garantizar la supervivencia de los pue-

blos tnicos y puede ser la base para establecer el dilogo intercultural en Colombia.

Un dialogo fundamental que no ha sido posible hasta nuestros tiempos y que con laprofundizacin de los efectos nocivos del capital econmico y los grandes intereses

que han generado arrasamiento tnico en el pas, es poca la probabilidad de lograr.

Nos mantenemos como pueblo con espritu democrtico en la conviccin de que laconsulta previa ofrece una oportunidad para unicar el pueblo colombiano a partir desus diferencias bajo las claridades que ha hecho la jurisprudencia.

Debe armarse que el gobierno nacional tiene la responsabilidad de orientar y ejecutarprocesos de consulta con adecuados elementos metodolgicos y un inters genuino

de comprender la cosmovisin, las diferencias de los pueblos y llegar a consensosdemocrticos promisorios para el pas. Como organizaciones afrocolombianas no

nos oponemos a los cambios, hemos planteado hacerlos basados en acuerdos frente alas diferentes formas de existencia en el territorio nacional y convergemos en que los

cambios de un pas son positivos cuando se gestan a partir del dilogo, mxime s esintercultural. En igual sentido, la consulta previa sobre medidas legislativas signicativas,asegura la paz y la direccin correcta para el pas como producto del discernimiento

colectivo; ese es el objetivo de la consulta previa e implica un ejercicio de construccin

puramente democrtica.

La consulta previa como derecho fundamental se traduce en procesos de construccin

de consensos y modica prcticas de gobernabilidad que se enfocan sustancialmenteen la democracia representativa que ha hecho crisis en Colombia, una realidad que hoy

se traduce en demandas de mayor participacin y democratizacin de las decisiones

que afectan a las mayoras.

El presente documento sobre lnea jurisprudencial en materia de consulta previa,

pretende brindar una mirada completa sobre ese derecho fundamental desde la pers-

pectiva jurisprudencial, y congura indudablemente un aporte al pas y particular-mente al proceso organizativo de los grupos tnicos y, en nuestro caso, del proceso

afrocolombiano. Hemos manifestado en diversos escenarios e instancias la necesidadde aumentar el conocimiento sobre el derecho a la consulta previa, para lograr claras


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interpretaciones sobre las implicaciones de este derecho a lo largo y ancho del pas,

desde las instituciones hasta los diversos procesos organizativos tnicos.

A travs de la presente publicacin, la Consultora para los Derechos Humanos y el

Desplazamiento Forzado Codhes-, en alianza con ONIC y CNOA, hace un aportesignicativo que aumentar los niveles de conocimiento y claridad en los distintos m-bitos donde el derecho a la consulta debe hacerse exigible con el n de lograr buenasprcticas para garantizar su goce efectivo.


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La consulta previa constituye una herramientafundamental para combatir el riesgo de exterminio

fsico y cultural que hoy sufrenlos pueblos indgenas de Colombia

Por: Luis Fernando Arias y Rodolfo Adn Vega Luquez8

La Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, hoy Autoridad Nacional deGobierno Indgena, cumple 30 aos de existencia. Son muchos los caminos recorridosde inagotable lucha que han marcado al movimiento indgena, al pas y al mundo. En este

largo transitar hemos hecho una verdadera revolucin, hemos tenido aciertos y desaciertos,

pero tenemos un estado mental de seguridad y de frme conviccin que nuestra lucha haido por el camino correcto. Uno de los aciertos fue hacer parte de la construccin de una

nueva constitucin para Colombia, donde, en la Asamblea Nacional Constituyente tuvimos

tres compaeros integrndola, hecho histrico no slo para Colombia, sino para AmricaLatina. La constitucin del 91 incorpor varios artculos que protegen los derechos de los

pueblos indgenas, entre otros, el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la

nacin colombiana, mediante el cual los pueblos indgenas somos asumidos como sujetosde derecho y parte activa en la construccin de un nuevo pas. Pese a ello, los gobiernos

de turno en ms de 20 aos de vigencia, han tratado de limitar su aplicacin.

El Convenio 169 de la OIT, raticado por Colombia mediante la ley 21 de 1991 com-plementa lo expresado en la carta incorporando uno de los derechos que ms tras-cendencia ha tenido, como lo es el derecho a la consulta previa, libre e informada. La

Constitucin Poltica reconoce por primera vez que Colombia es un Estado pluritnico

y multicultural y as queda incluido en el prembulo de la Carta, al igual que el artculosptimo reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana.

8 Luis Fernando Arias es el Secretario General de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC,y Rodolfo Adn Vega Luquez es miembro de la red de abogados de la ONIC y hace parte del equipodel proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consulta previa comoderecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y el desplazamiento(Codhes) con el apoyo del Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanosy la Democracia (FOS).


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El derecho a la consulta ha constituido una herramienta jurdica fundamental para

garantizar este mandato constitucional.

La ONIC, en este trasegar, por mandato de los pueblos indgenas de Colombia ha sido una

acrrima defensora del derecho a la consulta previa, libre e informada. Hoy consideramosque debemos dar un paso adelante, en materia del consentimiento. Hemos avanzado entorno a la aplicacin de la consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectar directamente a nuestros pueblos indgenas, y cuando se trata de

proyectos de desarrollo, megaproyectos u obras en nuestros territorios. Empero, existenlimitantes para hacer acompaamiento a todos los procesos de consulta que se adelantan

constantemente en las regiones. Es por eso, que no debemos ahorrar esfuerzos para dotar

de las herramientas tcnicas necesarias a las organizaciones indgenas de carcter regionalo local, o aquellos pueblos que de cierta manera desconocen el alcance de la consulta de

acuerdo a la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Sistema Interamericano.

Es as como hemos hecho alianzas estratgicas con organizaciones anes defensorasde los derechos humanos que han contribuido al fortalecimiento tcnico y poltico denuestra organizacin. En este caso, Codhes ha sido una de las organizaciones con la

que hemos venido trabajando desde tiempo atrs, y con la cual compartimos nuestras

experiencias en defensa de los derechos humanos, en especial de los derechos de lospueblos indgenas, en el marco del proyecto sobre reparacin integral para grupos t-

nicos que actualmente adelanta en un dilogo intercultural y de manera concertada con

la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y la ONIC.

El presente documento sobre lnea jurisprudencial en materia de consulta previa,constituye una herramienta importante para los pueblos indgenas, ya que no sloexplica de manera sucinta en qu consiste la consulta, su objeto y caractersticas, sino

que presenta de manera detallada la forma como la Corte Constitucional ha protegido

el derecho fundamental a la consulta previa, as como otros derechos fundamentalestales como el derecho al territorio, a la autonoma y a la identidad cultural.

Con esta publicacin se procura que en aquellos territorios indgenas donde se pretendaafectar a nuestros pueblos, como en el caso de los proyectos de desarrollo, las auto-

ridades representativas y los miembros de los pueblos indgenas tengan herramientas

de defensa efectiva de sus derechos. De igual forma es fuente de consulta cuando setrata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de ser consultadas.

Se trata de un documento pertinente, dado el momento actual que hace que este derecho

fundamental tenga plena vigencia en el marco del estado social de derecho establecido

en la Constitucin colombiana, y de la coyuntura poltica por la que atraviesan algu-nos otros estados de Amrica y el mundo en los que se debate agudamente sobre los

alcances del derecho a la consulta previa.


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24 Presentacin

Es por eso que hemos dicho que la arremetida contra este derecho fundamental

proveniente de diversos agentes gubernamentales en Colombia y en varios pases de

Amrica como Ecuador, Chile y Per entre otros, e incluso algunos de periodistas, quetienen como consecuencia la desinformacin de la opinin pblica, es slo la punta del

iceberg de lo que se avizora, por lo que tenemos que estar preparados para enfrentarcon entereza los distintos intereses polticos y econmicos de unos pequeos gruposde poder que constituyen una minora - que con el argumento del inters general,

quieren aprovecharse de las riquezas y recursos naturales de los territorios indgenas,

afros y comunidades campesinas que son mayora frente a estos grupos hegemnicos .

Hoy tambin vemos con gran preocupacin, cmo muchos gobiernos de Amrica,

pretenden limitar el derecho fundamental a la Consulta Previa a travs de reglamenta-ciones, que no alcanzan los estndares del Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin

de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas9, as como las sen-

tencias y recomendaciones proferidas en el marco del Sistema Interamericano. Estasreglamentaciones, van en contrava de los avances que los pueblos indgenas hemos

logrado en la materia, en una clara interpretacin restrictiva y violatoria de los tratadosinternacionales, lo que los hace abiertamente inconstitucionales ya que transgreden

la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que en su art. 27 expresa:

Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justicacindel incumplimiento de un tratado. Colombia, no es la excepcin a esta andanada y

actualmente se ha ventilado la idea de que el gobierno colombiano quiere presentar

un proyecto de ley que pretende reglamentar la consulta.

Ante esta realidad, los pueblos y organizaciones indgenas tenemos que propender porla defensa del derecho fundamental a la consulta previa, exigiendo el consentimientoprevio, libre e informado.

La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,

se maniesta en cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblosindgenas, de la siguiente manera:

(i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o

territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado

9 Tal como se arma en la presente publicacin sobre lnea jurisprudencial La Declaracin de NacionesUnidas sobre los derechos de los pueblos indgenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por laAsamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesin en la que sta se aprob. No obstante,el 21 de abril de 2009, con ocasin de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de AsuntosMultilaterales anunci que el gobierno entregara ese mismo da una carta dirigida al secretario generalde Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaracin, a su espritu yprincipios, en el compromiso de estrechar la relacin del gobierno con los pueblos indgenas y con lamira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio.


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de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa yequitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10).

(ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus tra-diciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos de

bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre,previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de las leyes,tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos por mediosecaces,que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas.

(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmente

hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser conscados,tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e in-

formado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, sedeber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir la restitucino, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa(artculo 28).

() Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacinconsistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en unaindemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada(numeral 2, artculo 28).

(iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o terri-torios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado

(artculo 29).

(v) El artculo 30 de la Declaracin considera:No se desarrollarn actividades militares enlas tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justique una razn de inters

pblico pertinenteo que se haya acordado librementecon los pueblos indgenasinteresados, o que stos lo hayan solicitado (subrayado fuera de texto). El

numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados habrn de celebrarconsultas ecaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en

particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territoriospara actividades militares.

Como puede colegirse, para estos casos taxativamente sealados en la Declaracin, serequiere el consentimiento obtenido mediante la consulta.

No obstante, los Estados, no muestran voluntad poltica para avanzar en la proteccin

de los derechos de los pueblos indgenas, y no son consecuentes con las declaracio-

nes que ellos mismos avalan. Si bien la Declaracin de Naciones Unidas sobre losderechos de los pueblos indgenas es producto de la lucha de los pueblos originarios

por el reconocimiento de sus derechos, son nalmente los Estados los que terminanreconociendo y dando el aval a la declaracin. En contraste, hoy pretenden limitar el

alcance del convenio 169 de la OIT, mediante leyes o decretos que reglamenten su

aplicacin, instrumento que por tener la categora de tratado internacional raticadopor los diferentes estados, es de obligatorio cumplimiento. Si esto lo hacen contra el

Convenio contrariando el mandato de sus constituciones, dnde queda la voluntad

expresada en Naciones Unidas al aceptar la Declaracin?


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26 Presentacin

Teniendo en cuenta el contexto, y la directriz del gobierno de Juan Manuel Santos dellevar a cabo la consulta previa a los proyectos de ley susceptibles de afectar a los pue-

blos indgenas, constituye un reto para nuestros pueblos y organizaciones indgenas,hacerle frente a estas iniciativas legislativas que en algunos casos podran cercenar los

derechos de los pueblos indgenas dndole prevalencia a los intereses econmicos yextractivistas de empresas multinacionales que se aprovechan de nuestros recursosnaturales. Lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional ha marcado una lnea

jurisprudencial clara en materia de consulta, y tambin se ha pronunciado respecto al

riesgo de exterminio fsico y cultural que sufren los pueblos indgenas de Colombia.

Experiencias como la del Programa de Garantas ordenado en el Auto 004 de 2009 delTribunal Constitucional, el Plan Nacional de Desarrollo o el Decreto ley 4633 sobre lasvctimas indgenas, hoy son de gran relevancia para establecer la forma ms efectiva de

hacerle frente a la locomotora legislativa que ha echado a andar el presidente Santos.

Proyectos de ley como el de reforma a las corporaciones autnomas regionales, la expe-dicin de un nuevo Cdigo Minero, la ley de tierras y desarrollo rural entre otras, debern

someterse a consulta con los pueblos indgenas y afros. De esta forma las autoridades

y organizaciones indgenas de carcter local y regional deben trabajar de la mano conlas organizaciones nacionales para construir propuestas alternativas a muchas de las ini-

ciativas planteadas, as como crear una ruta metodolgica que permita llevar a cabo un

proceso de consulta y concertacin que proteja aquellos derechos que hemos conseguidoy propenda no slo por avanzar en una legislacin que respete los territorios, la cultura

y la autonoma de los pueblos indgenas sino que a la vez impulse el desarrollo del pasteniendo en cuenta la visin de nuestros pueblos indgenas y nuestro derecho propio.

Si bien, el gobierno colombiano ha manifestado la voluntad de consultar estas leyes,hay algunas normas que se han promulgado vulnerando este derecho, como es el caso

de la ley de regalas, la ley de ordenamiento territorial o las que ltimamente aprob

de manera exprs el Congreso de la Repblica de Colombia, en atencin al contexto,como por ejemplo, la aprobacin de reglamentaciones del TLC obedeciendo a la visita

del presidente de Estados Unidos, Barack Obama.

De igual forma nos preocupa, el balance que hace el Gobierno colombiano al mani-festar que en lo que va corrido del 2012 se han protocolizado ms de 158 consultas

en 560 territorios indgenas, la mayora de las cuales tienen que ver con proyectos deinversin en sus territorios.

Esperamos que este documento de lnea jurisprudencial sobre la consulta previa, libree informada, sea un gran aporte en la defensa de este derecho fundamental, consti-

tuyndose en una herramienta que permita combatir el riesgo de exterminio fsico y

cultural que hoy sufren los pueblos indgenas de Colombia.


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El derecho fundamental a la consulta previa:lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional

en la materia1

Introduccin

La Constitucin Poltica reconoce el carcter pluritnico y multicultural del Estado y,en ese sentido, protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Unode los principales mecanismos para hacer efectiva tal proteccin es la consulta previa de

los pueblos y las comunidades tnicas, en las medidas y proyectos que puedan afectar sus

derechos y en especial su permanencia como grupos cultural, social, econmica y polti-

camente diferenciados.

Con el fn de contribuir a los propsitos del proyecto titulado, Consulta previa como derechofundamental de los pueblos indgenas y afrocolombianos para la garanta y proteccin de su unidad territorial

y cultural, desarrollado en la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento,

Codhes, con el apoyo del Fondo de Organizaciones Sociales, FOS (Suecia), el presente

documento pretende desarrollar de manera detallada los parmetros sealados por la Cor-

te Constitucional en materia de consulta previa, a efectos de establecer el contenido y el

alcance de este derecho y las formas de hacerlo efectivo.

De este modo y para contextualizar los pronunciamientos del alto tribunal de la justicia

constitucional colombiana, la primera parte del escrito estar dedicada a presentar breve-

mente el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, y la Declaracinde la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en aquellos aspectos

1 Elaborado por Olga Luca Gaitn Garca, abogada y criminloga, quien ha trabajado por ms de veinteaos en el mbito de los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho humanitario.Se ha desempeado en altos cargos en el Departamento Nacional de Planeacin, la ProcuraduraGeneral de la Nacin, la Defensora del Pueblo y el Programa de Derechos Humanos de Usaid, operadopor MSD Colombia Ltda. Ha sido profesora en las universidades Nacional de Colombia y de los Andes,donde coordin el rea de Derecho Penal. Fue asimismo ministra consejera en la reunin de ministrosplenipotenciarios en Roma donde se aprob el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El documentofue elaborado con la colaboracin de Csar Augusto Rojas Rojas, abogado.


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28 Introduccin

directamente relacionados con la consulta previa. A rengln seguido, se describirn los

principales desarrollos normativos nacionales a este respecto. Por ltimo, se explicarn las

pautas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la consulta

previa, en el entendido que sus fallos constituyen un criterio de la mayor importancia para

establecer el sentido de la carta de derechos consagrada en la Constitucin Poltica2. Sobreel particular, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

De manera reiterada esta Corporacin ha sostenido queen virtud del artculo

93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad

con los tratados de derechos humanos raticados por Colombia, de lo cual se deriva que

la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar estos trata-

dos constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas

constitucionales sobre derechos fundamentales3.

La segunda parte del texto se centrar en el anlisis de los pronunciamientos de la CorteConstitucional colombiana en este campo. El primer captulo abordar los precedentes juris-

prudenciales atinentes a la consulta previa en tanto derecho fundamental de especial proteccin

constitucional. El segundo acpite desarrollar las pautas en el caso de medidas legislativas;

el tercero aquellas relativas a la consulta de proyectos de desarrollo; y el cuarto la consulta

previa de otro tipo de medidas. Estos tres temas son claramente diferenciables porque han

tenido desarrollos diferentes en la jurisprudencia, y aunque existe un ncleo comn de reglas

jurisprudenciales, es posible identifcar pautas particulares para cada uno de ellos. Ahora bien,

cuando los parmetros constitucionales sean los mismos, as quedar consignado.

Finalmente, a manera de conclusin se expondrn algunas recomendaciones orientadas acontribuir al diseo de una gua metodolgica para poner en marcha procesos de consulta

previa respetuosos de los estndares internacionales y de los pronunciamientos de la Corte

Constitucional. Dicha gua constituye uno de los resultados ms importantes del proyecto

sobre consulta previa, ya mencionado arriba, del cual forma parte el presente documento.

2 Colombia acept la competencia de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,mediante declaracin presentada el 21 de junio de 1985.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, el alto tribunalcita su Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. En

fecha ms reciente esta cita fue reiterada en la Sentencia C-936 de 2010 en la cual se examinaba laconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley 1312 de 2009, modicatorio del artculo 324 de la Ley 906de 2004, que regulaba la aplicacin del principio de oportunidad a los desmovilizados. En este fallo, elalto tribunal sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contienela interpretacin autntica de los derechos de la Convencin Americana de Derechos Humanos yluego de citar los desarrollos ms signicativos en materia de los derechos de las vctimas de gravesviolaciones de derechos humanos se consigna textualmente: Las anteriores conclusiones provienende sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artculo93 de la Constitucin colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta seinterpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados porColombia, por lo que la jurisprudencia reseada resulta relevante para la interpretacin que de talesderechos y deberes se haga en el orden interno.


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PRIMERA PARTE

Normava internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa


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1. La consulta previa en el Convenio 169 de laOrganizacin Internacional del Trabajo, OIT

El Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes fueadoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 yentr en vigencia para Colombia el 6 de agosto de 1992, mediante la Ley 21 de 1991.Con este convenio se introducen disposiciones tendentes a eliminar la orientacin hacia

la asimilacin de los pueblos indgenas y tribales, propia de los convenios anteriores.

Sea lo primero indicar que el Convenio se aplica a los pueblos indgenas y tribales,

denidos en su artculo primero as:

a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales

culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad

nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costum-

bres o tradiciones o por una legislacin especial;

b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas porel hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una

regin geogrca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista ola colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y

que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias

instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio

fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposi-

ciones del presente Convenio.

Es importante destacar que el Convenio prev algunas normas que resultan esencialesporque constituyen el marco interpretativo de todos sus preceptos. En efecto, al tenorde lo prescrito en el artculo 5, al aplicar el tratado, a) debern reconocerse y protegerse losvalores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber to-marse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva comoindividualmente. Y el literal d) de este mismo artculo establece que habrn de respetarseigualmente la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos. Tratndosede la aplicacin de la legislacin nacional a los pueblos interesados, segn el artculo8, debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o derecho consuetudinario. Otro


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criterio orientador se reere al especial signicado que el territorio tiene para estos pue-blos, en este sentido, el artculo 13 precepta que para aplicar las normas del Convenio

relacionadas con el tema de tierras, los gobiernos debern respetar la importancia especial quepara las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o

territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particularlos aspectos colectivos de esa relacin.

Es preciso sealar, igualmente, que el Convenio 169 se soporta, para su aplicacin, en

el derecho de los pueblos concernidos a participar libre y ecazmente y en la mismamedida que todos los dems sectores de la poblacin, a todos los niveles, en las de-

cisiones, medidas, planes, programas que les afecten, en especial, en la formulacin

y puesta en marcha de los planes y programas de desarrollo (artculo 7). Esto ltimoconsiderando que dichos pueblos tienen el derecho a decidir sus propias prioridades

en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creen-

cias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y decontrolar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.

Atinente a la consulta previa propiamente dicha, de acuerdo con el artculo 6 de este

instrumento, los gobiernos habrn de consultar a los pueblos interesados cuando debanaplicar lo sealado en el Convenio. La consulta a los pueblos concernidos se har a

travs de procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas,

cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlosdirectamente. Las consultas que se lleven a cabo en aplicacin del Convenio debernefectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la nalidad de llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Segn el documento Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una guasobre el Convenio nm. 169 de la OIT,

() la consulta se considera una forma clave de dilogo que sirve para

armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver,

conictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participacin, laconsulta no implica slo el derecho de reaccionar sino, tambin el derecho

de proponer; los pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules son

sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y en consecuencia,a ejercer control sobre su propio desarrollo econmico, social y cultural4.

Respecto a las caractersticas de la consulta, el texto en mencin aporta algunos ele-

mentos importantes para entenderlas. As, acerca de las instituciones representativas

4 Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica.Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Programa para Promover el Convenio nm. 169 de laOIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 60.


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de los pueblos, seala que corresponde a las comunidades identicarlas segn susprocedimientos internos. Atinente a los procedimientos apropiados, indica que stos

deben ser aquellos que permitan llegar a un consenso o acuerdo en torno a las medi-das, independientemente del resultado que se alcance. Sobre la buena fe y la manera

apropiada a las circunstancias, para el escrito esto implica que las consultas debenhacerse en un clima de mutua conanza, en el que se reconozcan los organismos derepresentacin de los pueblos y se procure llegar a un acuerdo mediante negociaciones

genuinas y constructivas; se eviten las demoras injusticadas; se cumplan los compro-misos alcanzados; y stos se pongan en marcha de buena fe. Asimismo, signica quelos pueblos deben contar con toda la informacin relevante y la puedan comprender,

para lo cual, los pueblos debern disponer del tiempo suciente a n de que organicensus propios mecanismos de toma de decisiones y participen de forma ecaz en las decisionestomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales5.

En referencia a la nalidad de la consulta, esto es, llegar a un acuerdo o lograr el con-sentimiento, en el documento en estudio se arma que para alcanzar tales acuerdos olograr el consentimiento, es preciso que existan verdaderos esfuerzospara hacerlos realidad.

Por ltimo, el texto recomienda realizar una evaluacin peridica del funcionamiento de losmecanismos de consulta, con la participacin de los pueblos interesados, a n de continuar mejorando

su ecacia6.

Ahora bien, en la Gua de aplicacin del Convenio del ao 19967, se expres lo siguientea propsito de los efectos de la consulta cuando no es posible llegar a un acuerdo o

lograr el consentimiento, y la posibilidad de un veto por parte de los pueblos interesados:

() ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene

derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte (sic) a todo el pas.

Durante las discusiones encaminadas a la adopcin del Convenio, algunos

representantes indgenas armaban que esto permitira a los gobiernos hacerlo que quisieran. La Conferencia no entendi de esta manera el contenido de

este artculo del Convenio. El artculo 7 (sic) exige a los gobiernos realizar

verdaderas consultas en las que los pueblos indgenas y tribales tengan el

derecho de expresar su punto de vista y de inuenciar el proceso de tomade decisiones. Lo anterior signica que los gobiernos tienen la obligacinde crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa

y ecazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puedetraducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir

5 Ibdem., pg. 62.6 Ibdem.7 Organizacin Internacional del Trabajo, Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del

Convenio nm. 169 de la OIT, 1996.


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el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir

sobre las opciones de desarrollo existentes.

En cuanto a los temas que deben ser objeto de consulta, el Convenio prev las situa-

ciones que a continuacin se describen:

(i) Considerando la proteccin especial que este tratado le otorga a los territorios

colectivos de los pueblos tnicos y a los recursos naturales existentes en sus tierras,

el artculo 15, numeral segundo, dispone que cuando pertenezca a los Estados lapropiedad de los minerales, los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre

otros recursos existentes en las tierras de los pueblos indgenas y tribales, stos

estn obligados a establecer y a mantener procedimientos apropiados, con elpropsito de consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar

cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. La

consulta tendr por nalidad determinar si los intereses de tales pueblos podranverse perjudicados y en qu medida. Segn esta norma, Los pueblos interesadosdebern participar siempre que sea posible en los benecios que reporten tales actividades, y

percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado deesas actividades.

(ii) En principio, el traslado de los pueblos de sus territorios est prohibido, pero sies preciso hacerlo y reubicar a la comunidad por circunstancias excepcionales, los

gobiernos debern obtener el consentimiento libre e informado del pueblo con-cernido (artculo 16, numeral 2)8. Ntese que en este caso particular, el Convenio

exige ms all de la consulta, el consentimiento libre e informado de los pueblosafectados con el posible traslado. En todo caso, tales pueblos mantendrn suderecho al retorno y si ello no es posible, a recibir tierras cuya calidad y estatuto

jurdico sean iguales a las tierras que ocupaban con anterioridad y les permitan

su desarrollo, o a una indemnizacin si as lo preeren (artculo 16, numeral 4).

(iii) Los gobiernos estn en la obligacin de respetar las modalidades de transmisinde los derechos sobre las tierras entre los miembros de estos pueblos, establecidas

por ellos mismos. Es preciso consultarlos, siempre que se considere su capacidad deenajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su

comunidad(artculo 17).(iv) En caso de que los programas de formacin profesional de carcter general

existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos indgenas ytribales, los Estados debern poner a su disposicin programas de formacin es-

8 Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener

lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas

encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar

efectivamente representados.


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peciales. Estos programas debern basarse en el entorno econmico, las condiciones socialesy culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respectodeber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre laorganizacin y el funcionamiento de tales programas (artculo 22).

(v) Los Estados estn compelidos a reconocer el derecho de estos pueblos a crear suspropias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfaganlas normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos(artculo 27, numeral 3).

(vi) Los gobiernos debern tomar las medidas pertinentes, a efectos de garantizar,

siempre que sea viable, que a los nios de estos pueblos se les ensee a leer y aescribir en su propia lengua o en aquella que hable ms comnmente el pueblo al

que pertenecen. Si esto no es viable, las autoridades competentes debern celebrar con-

sultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo(artculo 28).

Finalmente, cabe destacar que el artculo 34 del tratado en estudio seala que el alcancey la naturaleza de las medidas que se tomen para darle efecto, habrn de establecerse

con exibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.


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2. La consulta previa en la Declaracinde Naciones Unidas sobre los derechos

de los pueblos indgenas

La Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenasfue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia seabstuvo de votarla en la sesin en la que sta se aprob9. No obstante, el 21 de abril de

2009, con ocasin de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos

Multilaterales anunci que el gobierno entregara ese mismo da una carta dirigida alsecretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral

a la Declaracin, a su espritu y principios, en el compromiso de estrechar la relacin

del gobierno con los pueblos indgenas y con la mira puesta en los objetivos de desa-rrollo del milenio10.

Aunque dicha Declaracin no tiene el carcter vinculante de los tratados internacionales,constituye sin lugar a dudas un marco de referencia esencial y actualizado para entender

9 Colombia se abstuvo de votar aduciendo que algunos artculos de la Declaracin contraran normasde carcter constitucional y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consultaprevia y territorios. As, por ejemplo, expres que la norma del artculo 30, en la que se establece laconsulta previa y el consentimiento para ocupar tierras indigenas para operaciones militares, va encontrava del principio de necesidad y ecacia de la fuerza pblica, quien tiene constitucionalmentela obligacin de proteger la vida, honra, bienes y dems derechos individuales y colectivos. Sobre lanocin de consentimiento previo, Colombia asegur que el enfoque de la Declaracin podra equivalera reconocer que los pueblos indgenas tienen el derecho a vetar las decisiones estatales y esto no esaceptado ni por la Constitucin, ni por la Corte Constitucional y podra frenar procesos de intersgeneral. Finalmente, el Estado colombiano asegur que algunas disposiciones de la Declaracinpodran contradecir la propiedad que la Carta Poltica le reconoce sobre los recursos naturales y elsubsuelo. Vase, Naciones Unidas, Asamblea General, sexagsimo primer perodo de sesiones 107sesin plenaria, jueves 13 de septiembre de 2007, a las 13.00 horas, Nueva York, Documentos Ociales,A/61/PV.107, pgina 20, consultado en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/504/32/PDF/N0750432.pdf?OpenElement, el 5 de febrero de 2012.

10 Vase, Misin Permanente de Colombia ante Naciones Unidas, Documento No. 665-F dirigido porel ministro de Relacin Exteriores, Jaime Bermdez, a la Misin Permanente de Estados miembrosde Naciones Unidas en Nueva York, 2009, consultado en http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo3345DocumentNo1611.PDF, el 5 de febrero de 2012.


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los derechos de los pueblos indgenas y reforzar las disposiciones del Convenio 169. En

sta se parte del reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indgenas a la libre

determinacin, En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguenlibremente su desarrollo econmico, social y cultural (artculo 3); y de su derecho a la no asimilacin

forzada, en virtud de lo cual, los Estados estn obligados, entre otras, a establecer mecanismos ecacespara la prevencin y el resarcimiento de () Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar alos pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturaleso su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territo-rios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia laviolacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos () (artculo 8, numeral 2).

Como en el caso del Convenio 169, la Declaracin reconoce, a lo largo de todo el texto,el derecho de estos pueblos a participar activamente en todas las decisiones que les

conciernen. El artculo 18 precisa que lo harn por intermedio de sus representantes,

elegidos conforme a sus propios procedimientos.

La consulta previa la dene la Declaracin como un deber de los Estados, que cele-brarn tales consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por mediode sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativasque los afecten, a n de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artculo 19).

Resulta particularmente importante anotar que la Declaracin distingue situaciones

en las que es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblosindgenas para la legitimidad de la medida, programa, plan o proyecto que pretenda

adoptarse y otras en las que indica la necesidad expresa de celebrar la consulta, encooperacin con los pueblos afectados, por medio de sus representantes y a travs deprocedimientos apropiados.

En cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas, laDeclaracin contempla los siguientes eventos:

(i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras oterritorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informadode los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa yequitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10)11.

(ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sustradiciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos

de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento

libre, previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de

11 Recuerdese que el Convenio 169 contempla la misma exigencia.


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las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos

por medios ecaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos

indgenas.

(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmentehayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser conscados,tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e

informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimien-

to, se deber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir larestitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa(artculo 28). () Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otracosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin ycondicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada (numeral2, artculo 28).

(iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o terri-

torios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado

(artculo 29).

(v) El artculo 30 de la Declaracin considera una situacin que dio origen a una de

las razones manifestadas por el gobierno colombiano ante la Asamblea Generalde la Naciones Unidas para abstenerse de votar a favor de dicho instrumento,

relacionada con la ocupacin militar de los territorios de los pueblos indgenas.Segn la norma, No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de

los pueblos indgenas, a menos que lo justique una razn de inters pblico pertinente o que sehaya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado(subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados ha-brn de celebrar consultas ecaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos

apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sustierras o territorios para actividades militares. Como puede observarse, se requiereentonces el consentimiento obtenido mediante la consulta.

Atinente a la consulta previa, se describen expresamente, sin que ello pueda entenderse

como una enumeracin taxativa, los siguientes eventos que la exigen:

(i) Las medidas apropiadas, incluidas las legislativas que los Estados adopten para

alcanzar los nes de la Declaracin, se tomarn en consulta y cooperacin conlos pueblos indgenas (artculo 38).

(ii) Los pueblos in

derecho fundamental a la consulta previa. libro

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