derecho deportivo. inseguridad jurÍdica del deportista
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DERECHO DEPORTIVO. INSEGURIDAD JURÍDICA DEL DEPORTISTA
PROFESIONAL (BASQUETBOLISTA)
I. INTRODUCCIÓN
I.1.¿Qué es el derecho del deporte?
II. ANÁLISIS SOBRE DERECHOS DEL DEPORTISTA PROFESIONAL
II.1. Situación jurídica laboral del basquetbolista
II.2. Derechos de Formación Deportiva
II.3. Derechos de Formación Deportiva respecto de deportistas menores de edad
III. LEGISLACIÓN DEL DEPORTE EN ARGENTINA
IV. CONFLICTO DE DERECHOS. DERECHOS DEL DEPORTISTA
PROFESIONAL
vs. DERECHOS DE FORMACIÓN DEPORTIVA (CLUBES)
IV.1. Argumentos a favor de la actual normativa sobre derechos deportivos
formativos
IV.2 Argumentos en contra
V. JURISPRUDENCIA. Casos
VI.CONCLUSIÓN
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I. INTRODUCCIÓN
“El deporte es en la actualidad una de las actividades o quehaceres de mayor convocatoria:
conmueve a personas individuales y a las masas, entretiene y apasiona; se lo practique como
deportista o se lo observe como espectador. Se trate de intervenciones interesadas
económicamente o desinteresadas, como la de los profesionales del deporte o como
aficionados o amateurs.
El deporte participa en todos los ámbitos de desarrollo de la persona a nivel
individual, familiar, social y profesional. Asimismo el deporte trasciende la esfera del
individuo y constituye también una expresión de la comunidad; en sus distintas facetas forma
parte del acervo cultural.
La evolución del fenómeno deportivo de los últimos años ha despertado la atención de
los operadores del Derecho en razón de una notable inadecuación de la normativa existente
frente a los conflictos emergentes del ámbito deportivo” . 1
La situación actual de la política legislativa deportiva en la Argentina resulta ser
inconexa, con inexistencia de regulación en temas de gran importancia como la relación entre
el menor deportista y el club al cual se encuentra afiliado, transferencia de menores entre
distintos clubes, costo por derechos formativos, situación jurídica laboral de los deportistas
profesionales en el caso puntual de los basquetbolistas que carecen de un estatuto profesional,
etc.
Nuestra legislación deportiva resulta ser un paradigma de la necesidad de inmediata
reforma. En nuestro país, “las provincias han delegado algunas competencias al Estado
nacional, y han retenido otras tantas. Justamente, la materia deportiva no ha sido delegada y
1 Tratado de Derecho Deportivo.Tomo I Coordinado por Carlos Iparraguirre, dirigido por Jorge Mosset Iturraspe1°ed.Santa Fe:RubinzalCulzoni, 2010. Introducción al Derecho Deportivo por Jorge Mosset Iturraspe Pág. 16, La Persona Humana frente al deporte, los menores, los incapaces hombres y mujeres. La familia del deportista por Enrique Carlos Müller, 3839
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por lo tanto la competencia originaria en estos temas la conservan las provincias. Ello
conlleva a que exista un notable nivel desparejo entre los contenidos de legislación de una
provincia a otra, además de privar al Estado nacional para que pueda diseñar libremente la
política deportiva.
No obstante, por una cuestión de realismo, hay aspectos de la política deportiva que
excede el marco de una provincia, y en ese espacio es donde aparece la función de
coordinación y complementariedad que le cabe al Estado nacional.
En el año 1974 se promulgó la ley del deporte N° 20655 (que fue ratificada por cada
provincia), pero esta norma ha caído en un casi completo estado de desuetudo. Ha perdido la
vigencia, en la práctica, la totalidad de su contenido, llegándose a la situación de que la
Argentina, en los hechos, carece de una ley del deporte nacional.
En el ámbito de las relaciones laborales de los deportistas sólo se regula la prestación
especial de los futbolistas profesionales, quedando excluidos por tanto el resto de los
deportistas que practican otros deportes. Estos últimos han quedado a merced de tener que
probar la existencia de la relación laboral ordinaria, cuestión que las decisiones
jurisprudenciales por el momento se han negado en admitir. Resulta de esta forma que
auténticas relaciones laborales, como la de los jugadores de básquet, etc., queden
desamparados de la tutela laboral, con origen en la absoluta desidia del legislador por regular
esta inadmisible discriminación ”. 2
Otra ley vinculada con el deporte actual y vigente es la Ley N° 27211 sancionada el
4 de noviembre de 2015 que regula sobre los derechos de formación deportiva, la que a su
vez origina conflictos de intereses entre los derechos protegidos en la Constitución Nacional,
Tratados Internacionales y en las leyes, con los derechos de los clubes de origen a los cuales
el deportista queda ligado desvinculándose sólo con el pago del precio que éstos establezcan.
Si bien el objeto de la ley es la protección y fomento del deporte de base mediante la
exigencia de una cantidad económica que compense a los clubes de origen por el trabajo de
formación realizado con los deportistas que desean cambiar de entidad, no por ello resulta
2Ricardo Frega NavíaAlvaro Melo Filho. “Derecho Deportivo Nacional e Internacional” pág.227230
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ajustado a derecho permitir el reclamo de cantidades desproporcionadas a los gastos reales
efectuados en formación, alejándose del interés finalista pretendido por el legislador, máxime
cuando en la mayoría de las instituciones deportivas la práctica de la actividad no es gratuita.
I.1 ¿ Qué es el derecho del deporte?
El derecho del deporte puede ser considerado como: “un conjunto de normas de
derecho público y privado, por tanto, estatales y no estatales, que tiene por finalidad principal
regular las relaciones de carácter deportivo entre las personas físicas y jurídicas practicantes y
de gestión administrativa, estén de manera directa o indirecta envueltas en el segmento
deportivo”.
En síntesis, se puede decir en una proposición más dogmática que se trata de un
conjunto de normas de carácter público y privado que regulan la actividad relacionada con los
deportes: de parte del Estado por previsión constitucional, leyes decretos, reglamentos,
resoluciones, medidas provisorias típicas de la legislación de cada país y por principios
normativos de carácter privado concebidos por las instituciones deportivas, principalmente de
administración de los deportes, por medio de normas incluidas en sus estatutos que regulan la
vida de estas instituciones, y de reglamentos que rigen las competencias deportivas . 3
Daniel Crespo , en Argentina, sostiene que “el ordenamiento jurídico deportivo 4
constituye un sistema normativo especial donde confluyen normas de distinto rango y origen,
algunas provenientes del derecho común y otras eminentemente deportivas. La autonomía
científica y didáctica de la materia jurídico deportiva y la necesidad de su estudio
diferenciado y especializado, también refleja, por ejemplo, los intentos de reforma de la
estructura jurídica de los clubes de fútbol de la Argentina”. Este autor afirma que el derecho
deportivo puede ser considerado una realidad incuestionable, ya sea conviviendo con reglas
3 Dr.Carlos ClercRevista de Derecho ∙ Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012 Páginas 17 34 4 Crespo, Daniel y Frega Navia, Ricardo (2006). “La materia jurídicodeportiva. Sujetos, fuentes y principios de interpretación del Derecho deportivo”. En: Cuadernos de Derecho Deportivo. Nº 6/7. Buenos Aires:
Editorial Ad Hoc, pp. 19 y ss.
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comunes de otras ramas del derecho como por contener especificidades científicas y de
naturaleza didáctica inequívoca, a través del sistema normativo calificado como especial,
contando con la necesidad de ser estudiado en forma diferenciada y especializada, y
principalmente, por traer en su conceptualización un carácter de evidente autonomía.
Es decir que, el Derecho Deportivo es una rama del Derecho compuesta por el
conjunto de normas que regulan la actividad deportiva en su integridad que tiende a proteger
a la persona en dichas prácticas teniendo en mira una finalidad social.
Pablo Barbieri sostiene que: “El Derecho Deportivo es la rama del Derecho que se 5
ocupa del estudio de las relaciones jurídicas derivadas del deporte”; de este concepto se
pueden extraer los siguientes contenidos de la disciplina.
a. Relaciones jurídicas entre los deportistas y los clubes, federaciones o asociaciones.
b. Relaciones jurídicas entre los clubes y las asociaciones, federaciones y confederaciones
que los nuclean o agrupan.
c. Relaciones jurídicas entre asociaciones, federaciones y confederaciones nacionales
y aquellas supranacionales que los agrupan.
d. Régimen jurídico de los deportistas amateurs y profesionales.
e. Reglamentos de la práctica de los distintos deportes.
f. Sanciones disciplinarias y recursos procesales contra las mismas.
g. Daños y perjuicios derivados de la práctica del deporte.
h. Daños y perjuicios derivados del espectáculo deportivo.
i. Relaciones contractuales generadas en torno al deporte, como por ejemplo,
el contrato de espectáculo deportivo, sponsoreo, publicidad, merchandising.
j. Responsabilidades civiles y penales derivadas de delitos y cuasidelitos cometidos
en espectáculos deportivos.
k. Derecho de imagen del deportista.
l. Legislación nacional e internacional.
5 Barbieri, Pablo Carlos (2005). Fútbol y Derecho. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2ª Edición.
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m. Régimen jurídico de las entidades deportivas y tratamiento de su insolvencia.
Parte la doctrina niega el carácter de autónomo del Derecho del Deporte, basada
fundamentalmente en que carece de conceptos y categorías propias y también de principios
que le sean propios, puesto que la regulación del deporte se nutre de las distintas ramas del
derecho como lo son, por ejemplo, el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho
Laboral y el Derecho Administrativo.
Se puede considerar que se está generando una nueva rama del derecho con principios
y fuentes propios que permiten vislumbrar su pronta autonomía” . 6
II. ANÁLISIS SOBRE EL DERECHO DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES.
“Hoy, el deporte es más que un juego, es también una profesión para quienes lo
practican, un negocio para quienes lo organizan y una diversión para quienes lo miran.
La perspectiva profesional del deporte incorpora nuevos actores y nuevos
requerimientos: importan tanto los deportistas como los organizadores, difusores y
espectadores; importa tanto la actividad como el marco dentro del cual se desarrolla.
La preocupación del Derecho en general se traslada a las condiciones del ejercicio del
deporte, asumido como trabajo o medio de vida del deportista, imponiendo excepciones al
principio de la autonomía de la voluntad para asegurar el acatamiento a los principios de
dignidad de las condiciones laborales, retribución justa, igualdad de trato, no
discriminación, etc.” 7
6 Clerc, Carlos Mario (2007). “Hacia un derecho deportivo”. Revista Jurídica Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Año 3, Nº 5, pp. 35 y ss. 7 Tratado de Derecho Deportivo.Tomo I Coordinado por Carlos Iparraguirre, dirigido por Jorge Mosset Iturraspe1°ed.Santa Fe:RubinzalCulzoni, 2010. Introducción al Derecho Deportivo por Jorge Mosset Iturraspe Pág. 16, La Persona Humana frente al deporte, los menores, los incapaces hombres y mujeres. La familia del deportista por Enrique Carlos Müller, 6768.
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El artículo 1.2 R.D. 1006/1985 define a los deportistas profesionales de la siguiente 8
manera: “ 2. Son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida
con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte Por cuenta y
dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de una
retribución.”
Muchas veces se utiliza en el deporte diferentes formas de contratación o vinculación,
que constituyen verdaderas maniobras que esconden una relación laboral o profesional, es por
eso que en el concepto de la ley se considera como contrato profesional toda retribución
mensual al deportista, que sea igual o superior al salario mínimo vital y móvil, bien se trate
de contrato de trabajo, locación de servicio, beca, pasantía o cualquier otra modalidad o
forma jurídica de vinculación entre el deportista y la entidad deportiva.
En Argentina se puede encontrar una copiosa legislación vinculada directamente con
la actividad deportiva. Sin entrar en el análisis de ellas, se puede mencionar:
a. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo artículo 33 promueve la
práctica del deporte y el sostenimiento de centros deportivos gratuitos.
b. La Ley Nacional del Deporte Nº 20.655 y sus resoluciones reglamentarias.
c. La Resolución Nº 154/96 de la Secretaría de Deportes, que crea el Registro Nacional de
Instituciones Deportivas.
d. La Ley Nº 20.160, denominada Estatuto del Futbolista Profesional.
e. Convenio Colectivo de Trabajo 430/75.
f. La Ley Nº 24.189 modificada por la Ley Nº 25.387, Ley Antidoping.
g. La Ley Nº 23.184 modificada por la Ley Nº 24.192, represión penal y contravencional
para la prevención de la violencia en los espectáculos deportivos.
h. La Ley Nº 25.284, régimen de administración de entidades deportivas con
dificultades.
i. Convención Colectiva de Trabajo Nº 170/75 Directores Técnicos del Fútbol
8 Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales.
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argentino.
j. Ley N° 27211 sancionada el 4 de noviembre de 2015 que regula sobre los derechos de
formación deportiva.
Existen también normas de los Códigos Civil, Comercial, Penal, normas laborales,
normas fiscales y normas de Derecho Administrativo que son aplicables a las relaciones
jurídicas deportivas. Por ejemplo, la aplicación de las normas del Código Civil referidas a la
existencia y constitución de personas jurídicas o a la capacidad de los menores de edad para
celebrar contratos.
Existen, finalmente, las normas que están contenidas en los Estatutos y Reglamentos
de cada una de las asociaciones y federaciones nacionales e internacionales que organizan
cada deporte, y asimismo, las normas estatutarias de cada club o asociación . 9
Empero, no existe normativa que regule la relación laboral de los jugadores de
básquet, sí respecto a los jugadores de fútbol. Incluso estos últimos cuentan con su estatuto
profesional, encontrándose los basquetbolistas en una situación de desamparo jurídico.
II.1. Situación Jurídica Laboral del basquetbolista
“El básquet argentino tiene dos máximas categorías, denominadas Liga Nacional A y
Torneo Nacional de Ascenso, las que están dirigidas por la Asociación de Clubes de Básquet,
compuesta su mesa directiva, por dirigentes de diferentes equipos. Pero este deporte, es
llevado adelante por los jugadores que representan a los distintos clubes que conforman
ambas categorías, quienes por entrenar todos los días en doble turno, y disputar encuentros un
mínimo de dos noches por semana perciben una remuneración mensual. Sin embargo, estos
trabajadores no cuentan con los derechos que la Ley de Contrato de Trabajo les garantiza,
sino que formalizan su actividad a través de un contrato de locación de servicios.
9 Revista de Derecho ∙ Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012 Páginas 17 34 Carlos Clerc
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El sistema implementado en este deporte, que ya desde hace muchos años se puede
considerar profesional, es el siguiente: los jugadores, en el marco de un contrato de locación
de servicios, en calidad de monotributistas le facturan de manera mensual a un único club
empleador, el mismo monto, durante diez meses correlativos, prestando tareas todas las
semanas, en los mismos horarios. Cabe interpretar que los jugadores de básquet de las dos
máximas categorías se encuentran trabajando bajo una relación de dependencia encubierta,
por cuanto existe: a) Subordinación jurídica: el jugador debe sujetarse a las órdenes de su
empleador, cumpliendo los días y horarios de entrenamiento, concurriendo a la disputa de los
enfrentamientos, realizando las tareas para las cuales fue contratado que es la práctica del
básquet y la representación del empleador en los torneos que este indique de acuerdo a la
contratación laboral. b) Subordinación económica: al finalizar cada mes de trabajo el jugador
percibe su sueldo mensual, sin participar en las ganancias o pérdidas del empleador, pudiendo
recibir bonos o premios establecidos en los contratos por determinadas circunstancias. c)
Subordinación técnica: el jugador de básquet profesional deberá llevar adelante este deporte
de acuerdo a las órdenes impartidas por su empleador, quien lo hace, a veces, a través del
director técnico contratado, u otras mediante los dirigentes de cada estamento deportivo. A
pesar de que en la práctica existen las notas de la dependencia, no reciben las
contraprestaciones obligatorias de cualquier relación laboral. En consecuencia, se ven
privados una cobertura por accidentes de trabajo, aportes jubilatorios, obra social, vacaciones
pagas y sueldo anual complementario. Aún más, un trabajador no puede colocar a su cargo a
su familia dentro de la obra social que debería otorgar el empleador, sino que solamente
depende de las elegibles dentro del régimen del monotributo. Además los jugadores son
quienes se hacen cargo del pago de dicho tributo, desligando al empleador de cualquier
obligación tributaria en beneficio de aquellos. En caso de un accidente laboral, mal
denominado “lesión”, no reciben las prestaciones que les pagaría una aseguradora de riesgo
de trabajo, sino que el empleador solamente se hace cargo del costo del tratamiento, siempre
que este accidente se haya producido en ocasión de prestación de las tareas. A su vez, al
considerar la relación laboral una locación de servicios, el empleador establece que para el
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supuesto de un conflicto la resolución del mismo será competencia de la justicia civil y no de
la del Trabajo.
Hasta el momento no se ha planteado reclamo alguno de parte de los jugadores o de
sus representantes para ser considerados trabajadores en relación de dependencia, por lo tanto
no se cuenta con jurisprudencia que marque un camino sobre el tema.
Pero el artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que será nulo todo
contrato en el que las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, y en
ese caso la relación quedará regida por esta ley, mientras el artículo 23 del mismo cuerpo
normativo determina que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo. Por lo tanto podría decirse que entre un club y un jugador de básquet
que presta tareas bajo las condiciones explicitadas y que recibe una contraprestación mensual
por ello, existe una clara relación de dependencia laboral, con la especial característica de que
los contratos deberán realizarse por tiempo determinado. Debería crearse el estatuto del
basquetbolista profesional, que podría adoptar como inspiración el de los trabajadores de
fútbol, donde se contemplarán las siguientes pautas: la celebración de un contrato por tiempo
determinado, la realización de las retenciones correspondientes a aportes y jubilaciones, el
otorgamiento al trabajador de obra social y de cobertura de una Aseguradora de Riesgos de
trabajo y el pago de sueldo anual complementario y licencia anual ordinaria paga. Ello
además permitiría pautar claramente las obligaciones de las partes de la relación laboral y un
régimen sancionatorio” . 10
II.2. Derechos de Formación Deportiva
“El derecho de formación deportiva consiste en la facultad que corresponde a una entidad
determinada (club de origen), para exigir y por tanto percibir de otra entidad (club de destino), una
10 TUTELA EFECTIVA DE LOS DEPORTISTAS EN EL DEPORTE. Diario Laboral Nro 39 06082015 El jugador de básquet profesional: trabajador en relación de dependencia Por Verónica Fuente Kleiner
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cantidad pecuniaria que compense el trabajo de formación deportiva que el club de origen ha
realizado sobre el deportista y de cuyos resultados pretende beneficiarse el club de destino.
La finalidad compensatoria es pues el fundamento de la existencia de los derechos nacidos
por formación deportiva… precisamente los gastos reales soportados en la formación del deportista
constituyen el principal motivo de su exigencia, parece lógico pensar que todos aquellos parámetros
que excedan de este gasto desvirtúan y desnaturalizan su habilitación jurídica, por lo que no estarían
ajustados a la norma.
En todos los supuestos de aplicación tanto en el caso de anteriores, bien sea en el deporte
profesional bien sea en el deporte amateur, se concluye con una cantidad pecuniaria que pone precio a
la libertad del deportista una vez extinto el compromiso voluntariamente contraído, en uso de criterios
y valores que no se corresponden con el gasto formativo realizado por el club de origen. Por lo que
podemos afirmar, que desde un punto de vista técnico la aplicación que de los derechos de formación
hacen las disposiciones reglamentarias examinadas, es cuando menos descuidada por cuanto que no
ofrece la seguridad jurídica necesaria al deportista.
Pues bien, dado que el sistema actual permite que el uso que se hace de la norma en poco o en
nada tenga que ver con una compensación real de gastos, podemos aseverar que las verdaderas
pretensiones son:
Impedir el cambio mediante una cantidad desproporcionada al gasto que, casi nadie pueda o
esté dispuesto a pagar, frustrando carreras o vinculando al deportista a la entidad de origen hasta el
límite de edad máximo para tener derecho a su exigencia que, dicho sea de paso, abarca gran parte de
la vida deportiva.
Para el caso de que la entidad de destino se avenga a abonar la cantidad que se exija por el
cambio, obtener una fuente de ingresos relevantes para los clubes deportivos que, si en principio no
son ajustadas a los gastos formativos, en final no son reinvertidos en este propósito” . 11
En el propósito de clarificar los deportistas profesionales sujetos a derechos de formación
debemos partir por el reconocimiento inicial de que es deporte profesional aquella manifestación del
11 “Análisis sistémico de los Derechos de Formación Deportiva” 22 de noviembre de 2013 Universidad Complutense Madrid por Susana Garcia Bravo Doctora en Derecho. www.deporteygestion.com/.../analisissistemicodelosderechosdeform
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fenómeno deportivo que es ejercida como actividad laboral sujeta a los caracteres propios que tal
relación atribuye ; se diferencia esencialmente del deporte aficionado en el modo de práctica y en los
objetivos y finalidades perseguidos que hacen que el que lo realiza lo utilice como forma y medio de
vida.
II.3.Derechos de Formación Deportiva respecto de menores de edad
En cuanto a la aplicación de los derechos de formación deportiva para aquellos que se
encuentren en edad escolar, entendiendo que en estas edades el deporte es un medio de educación y no
un fin en sí mismo, el Consejo Europeo ha manifestado “su preocupación por las transacciones
comerciales cuyo objeto son los deportistas menores de edad, por cuanto no se ajustan a la legislación
laboral en vigor o ponen en peligro la salud y el bienestar de los jóvenes deportistas, y hace un
llamamiento a las organizaciones deportivas y a los Estados miembros para que investiguen tales
prácticas, las vigilen y adopten, en su caso, las medidas adecuadas; y así lo plasmó en la Declaración
de Niza sobre el deporte, de diciembre de 2000, en su punto 13º.
De igual manera, en el punto nº. 11 reconoce las políticas de formación de jóvenes deportistas
estableciendo que “…son necesarias para vitalizar el deporte, los equipos nacionales y las prácticas de
alto nivel, y deben fomentarse. Las Federaciones deportivas, en asociación con las autoridades
públicas si es necesario, serán competentes para adoptar medidas precisas para la salvaguarda de sus
clubes afiliados y de la calidad de dicha formación y siempre que actúen de conformidad con el
Derecho y las prácticas nacionales y comunitarias.
. El Consejo Europeo, también en su punto 12º, “manifiesta su aprecio por la contribución
aportada por las asociaciones y organizaciones que, mediante su labor de formación, responden a esas
exigencias, proporcionando una contribución social inestimable”.
Es por todo que debemos reconocer el trabajo de formación como necesario empero, retener a
menores de edad en los clubes de origen por el impago de cuantías exigidas por este concepto, incide
negativamente en el derecho a la educación y, por tanto, el hecho de que las Federaciones deportivas
al aprobar sus reglamentos incorporen normas reguladoras que implican un práctica restrictiva y
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limitativa, supone una vulneración del derecho de los padres y de los hijos a obtener una educación
idónea a través del deporte.
“la exigencia del pago de una cantidad por derechos de formación como requisito para la
tramitación de la licencia en favor de otro club, tratándose de deportistas aficionados y menores de
edad, supone una colisión con derechos protegidos en la Constitución y en las leyes y por tanto no
debe ser ni regulada ni exigida” ni pagada.
A resultas de todo lo anterior los deportistas sujetos a derechos de formación, una vez
extinguida la vigencia del compromiso adquirido, (bien contractual, bien de licencia) tienen tres
opciones:
1ª Intentar que el club de origen les otorgue la CARTA DE LIBERTAD, lo que les facultaría para
poder cambiar de entidad sin limitación alguna; cabe decir que esta carta es negada casi
sistemáticamente ya que esta no comportaría a la entidad ningún beneficio y les impediría beneficiarse
de los dos principales efectos que la regulación les aporta:
a. Posibilidad de tener sujeto al deportista en sus filas, impidiendo que otros se beneficien de sus
resultados deportivos.
b Posibilidad de conseguir una cuantía económica como contraprestación a tener que renunciar al
deportista y a sus futuros logros, (no como compensación al gasto real efectuado en formación).
2ª Consentir con la prórroga del vínculo, limitando su libre movilidad, su libertad de asociación y/o
su libertad contractual.
3ª Abandonar la práctica deportiva ante la imposibilidad de desarrollar su actividad para con otra
entidad distinta al no poder eludir la aplicación de un obstáculo reglamentario o convencional
insalvable. 12
En el caso de los futbolistas, el equilibrio entre la protección del menor y los derechos de los
clubes se regula en la normativa federativa (FIFA y federaciones nacionales) para las categorías de
infantil, cadete y juvenil articulando un juego de capacidades de retención del club y posibilidades de
12 “Análisis sistémico de los Derechos de Formación Deportiva” 22 de noviembre de 2013 Universidad Complutense Madrid por Susana Garcia Bravo Doctora en Derecho. www.deporteygestion.com/.../analisissistemicodelosderechosdeform
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desvinculación voluntaria del jugador en función de la estructura de equipos no profesionales del
propio club: el principio general es que el menor puede cambiar de club al finalizar cada temporada,
salvo que el club, en el año en que el jugador cambia de categoría, le dé la posibilidad de que siga
jugando en un equipo superior, en cuyo caso puede retenerlo al menos un año. Este mismo equilibrio
se busca al limitar los contratos de trabajo entre 16 y 18 años a una duración máxima de tres años, y
prohibiendo los transfer internacionales de los menores de 18 años, salvo en tres excepciones ligadas a
la movilidad laboral de los padres, los jugadores comunitarios y los jugadores transfronterizos.
En el caso de los basquetbolistas la Asociación Argentina de Jugadores de Básquet en
su página web realiza una serie de aclaraciones respecto a los jugadores menores de edad, a la
hora de fichar para un club.
Sostiene que en “esta categoría se advierten generalmente muchos inconvenientes.
Los dirigentes, para autorizar el pase, suelen solicitar a los padres o a la entidad que va a
recibir al jugador, dinero, balones o material deportivo; o lo que es más desagradable aún, no
piden nada y solo los "cuelgan".
Para evitar todos estos contratiempos, los padres deben firmar un ACUERDO DE
PARTES y deben hacerlo antes de que el jugador llegue a la edad de 12 años o juegue
categoría U13.
El Acuerdo de Partes es un convenio que limita en el tiempo la relación entre el
jugador y el club valiéndose de una fecha tope, luego de la cual el jugador recobra su libertad
de acción y puede elegir el club en el cual desea jugar.
Sugieren firmar Acuerdos de Partes por un plazo no mayor a 1 año. Terminado este
plazo, si el jugador está a gusto, puede renovarlo todas las veces que lo desee.
Agregan asimismo que existe una problemática con el formulario que firman los
padres del jugador menor (F.N.U.), que contiene una insólita y aberrante leyenda por la cual
se pretende hacer renunciar a los padres del jugador, a los derechos que derivan de la Patria
Potestad.
La Asociación Argentina de Jugadores de Básquet ha manifestado su total
desacuerdo, puesto que dichos derechos son indelegables. Aún cuando fuera posible
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delegarlos, cabe preguntarse con qué derecho un club se arroga facultades para poseer a un
jugador o para disponer de su Libertad Deportiva.
Son los padres del menor quienes están capacitados para conducir su carrera deportiva
y su aprendizaje, tal como lo hacen a la hora de elegir un colegio.
Finalmente, no puede desconocerse que en la actualidad los padres de los jugadores
menores soportan los gastos de aranceles federativos, cuota social, transporte y honorarios de
los profesores, pues entonces, es injusto que los clubes se consideren los autores de la
formación deportiva de los jugadores, para luego poner condiciones al momento de liberarlos.
El remedio para estos casos es la justicia ordinaria, a través de la vía del amparo” . 13
IV. CONFLICTO DE DERECHOS. DERECHOS DEL DEPORTISTA
PROFESIONAL VS. DERECHOS DE FORMACIÓN DEPORTIVA (CLUBES)
¿La norma laboral argentina es tuitiva en torno a los menores?
“A mediados del año 2008, el Congreso de la Nación sancionó una reforma a la Ley
de Contrato de Trabajo (Artículos 32º, 187º y concordes) elevando la edad para celebrar
contrato de trabajo de los menores con autorización de sus representantes legales a partir de
los 16 años de edad . 14
“Esta adecuación a los Tratados Internacionales que, a partir de la reforma
constitucional de 1994 integran nuestra Carta Magna (artículo 75 inciso 22) coloca a la norma
laboral en una coexistencia armónica.
La mera firma de un contrato de trabajo en ningún caso garantiza el desarrollo
armónico e integral del menor y como suele ocurrir si se interrumpe la carrera del jugador,
por el factor que sea, probablemente ocasione daños difíciles, cuando no imposibles de
recuperar en el futuro”.
13 http://www.adjweb.com.ar/phpadj/reglamentos/menores_pases.html 14 La Convención de los derechos del niño, del 20 de noviembre de 1989, declara en su artículo 1º que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”
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En el caso del fútbol, “el nuevo paradigma que plantea la FIFA sobre todo, a partir del
caso Bosman es que no puede existir ninguna norma que obste a la libre circulación y el
derecho a trabajar de los jugadores profesionales. En todo caso la interrupción e
incumplimiento de un contrato vigente debe ser indemnizada.
No existe ningún derecho de retención y de la titularidad federativa sólo se deriva el
derecho a ser habilitado por el club que la detenta para que juegue para el.
Si el jugador es aficionado o amateur el club que ostenta la titularidad federativa no
puede articular ninguna traba u obstáculo sobre la transferencia. Si, tiene derecho a la
percepción del derecho de formación pero nunca a evitar la transferencia o solicitar algún
otro precio, compensación o derecho.
Por cierto la utilización de la relación laboral para evitar la migración incesante de
jugadores es doblemente negativa. Por un lado, se somete a menores de edad a un régimen
exigente y por cierto, contrario a su formación y maduración.
Pero además si se lo hace ingresar a un régimen laboral en forma prematura y se lo
saca del mismo, por el motivo que fuera, el daño es claramente negativo y contrario a los
intereses como deportista y como menor. 15
“En referencia a las sentencias favorables a los amparos judiciales interpuestos y que
determinaron la libertad de acción o "pase libre" de los deportistas aficionados menores de
edad, se destacan algunos argumentos. Uno de ellos se basa en el ejercicio de la patria
potestad, por lo cual la relación del menor con el club debe valorarse como la posibilidad que
tienen los padres de brindar educación y formación deportiva a sus hijos, incentivándolos a
que practiquen deportes y está relacionado con el derecho de los padres a elegir donde formar
a sus hijos deportivamente. Otros fallos judiciales han tenido en cuenta que por intermedio de
nuestra Constitución Nacional se incorporan los Tratados Internacionales, entre los que
podemos mencionar a la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) y a la Convención de los Derechos del Niño, que reconocen “el interés
15 DANIEL RUBEN COSTOYA. Abogado. Posgraduado en Management del Deporte de la UCA (FIFACIES). Ex Asambleísta de la AFA. Ex Presidente de la Liga Amateur Platense de Fútbol. Ex Miembro del Consejo Federal del Fútbol de la AFA. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho del Deporte (ALADDE)
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superior del niño”. Existe un orden jerárquico de las leyes de nuestro país, según el cual las
normas inferiores deben subordinarse a las jerárquicamente superiores y en la cúspide de la
pirámide jerárquica se encuentran, justamente, la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales. En consecuencia, siempre debe prevalecer el interés superior del niño, que
incluye al adolescente y será la pauta decisoria ante un conflicto de intereses entre un menor
y una asociación civil. Además, el artículo 14 de la Constitución Nacional consagra el
derecho de enseñar y aprender, que abarca el aprendizaje del menor y el mismo artículo
garantiza el derecho de asociarse con fines útiles, en cuya virtud el club no puede vulnerar el
derecho a la libre asociación”.
“Lamentablemente en la República Argentina durante muchos años ha existido una
indiferencia en relación al deporte, tanto del derecho constitucional en general como de las
distintas ramas del derecho en particular. Más aún si tenemos en cuenta que en el año 1.994,
en ocasión de la reforma de nuestra Constitución Nacional, perdimos la oportunidad para
darle rango constitucional al deporte. Actualmente a esta falta de recepción constitucional se
agregan alarmantes vacíos legislativos y consecuentemente se pretende aplicar como derecho
interno normas estatutarias o reglamentarias de las asociaciones deportivas nacionales e
internacionales, lo cual implica un verdadero despropósito jurídico. Existe la esperanza de
que una próxima reforma a la Constitución Nacional Argentina establezca el acceso al
deporte como derecho y no solamente como una acción de promoción y fomento del Estado.
Asimismo, resultaría necesaria la sanción de normas legales aplicables a los distintos temas
que abarca el derecho deportivo, para evitar la permanente confrontación entre las normas de
derecho público y las disposiciones de derecho privado. También deviene imprescindible
instituir la jurisdicción del deporte, para dirimir sus conflictos en un ámbito especializado y
específico, lo cual traería aparejada la creación de Tribunales del deporte, ya que si
actualmente un deportista tiene que acudir a la justicia, debe dirigirse a los Juzgados Civiles o
Laborales, donde la lentitud de los procesos comparada con la duración de la carrera de los
deportistas implica una verdadera injusticia.
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La Ley nº 20.655, del Deporte, se ocupa de los menores exclusivamente con el fin de
asegurar su acceso a la práctica deportiva. Así, la Ley considera objetivo fundamental del
Estado en materia deportiva la implementación de las condiciones que permitan el acceso a la
práctica de los deportes de todos los habitantes del país, y en especial de los niños y los
jóvenes (art. 1.e); fija como objetivo de la promoción deportiva a desarrollar por el Estado el
asegurar el aprendizaje de los deportes con atención prioritaria a los niños y jóvenes (art. 3.a);
y, finalmente, recoge, entre las atribuciones del Ministerio de Bienestar Social, el instituir,
promover y reglamentar la realización de juegos deportivos para niños y jóvenes (art. 5.d).
Estas son las únicas menciones que se contienen en relación con los menores todas ellas
encaminadas a garantizar el acceso de los jóvenes al deporte sin embargo no incluye
ninguna prescripción encaminada a proteger a los jóvenes deportistas, ni siquiera en su
capítulo IX, dedicado a los delitos en el deporte, que pudiera ser una ubicación sistemática
adecuada para uno o varios artículos tendentes a evitar las transacciones comerciales sobre
deportistas menores de edad y la explotación infantil en el deporte.
Es realmente llamativo que un aspecto tan relevante como el de la protección de los
menores de edad deportistas no haya sido objeto de una regulación específica, a pesar de la
certeza de la existencia de transacciones comerciales que tienen a menores por objeto y, a
pesar también, de que la protección del menor frente a prácticas abusivas ha sido, desde
siempre, una constante preocupación de los poderes públicos.
En Europa la situación ha cambiado y últimamente sobre todo a partir del Informe
de Helsinki sobre el deporte de 1999 las instituciones comunitarias han reconocido la
importancia social del deporte y su especificidad, amén de su ya reconocida importancia
como actividad económica. Podría decirse que se ha superado la etapa de única atención por
el deporte como actividad económica para pasar a una siguiente fase en la que el deporte
tiene cabida en la Unión Europea por su importancia social al servicio de la construcción
europea, y es en esta nueva fase o etapa en la que se puede vislumbrar una política sobre la
protección de los jóvenes deportistas.
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Con todo, la Directiva 94/33/CE, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de
los jóvenes en el trabajo, incidía ya anteriormente en el tema que nos ocupa, si bien, sólo en
relación con los jóvenes deportistas profesionales. Esta Directiva que obliga a los
estadosmiembros a alcanzar los resultados en ella propuestos establecía en su artículo 5º la
necesaria obtención previa de una autorización de las autoridades nacionales para proceder a
la contratación de niños en actividades deportivas.
Con esta directiva se conseguía poner en conocimiento de los poderes públicos
nacionales la contratación de menores para la práctica de actividades deportivas ya que se
hacía necesaria la obtención de una autorización administrativa. Sin embargo, al dejar al
arbitrio de los estadosmiembros el mantener o no esta exigencia para la contratación de
niños mayores de trece años, sus objetivos quedaban un tanto desvirtuados. Con todo, no deja
de ser la primera muestra de la reacción comunitaria ante la explotación de los jóvenes
deportistas . 16
La reciente Ley 27211 sancionada en noviembre del 2015 tiene por objeto instituir y
regular el derecho de formación deportiva.
El fin perseguido es proveer de recursos económicos a las entidades formadoras
mediante la instauración de una compensación denominada Derecho de Formación
Deportiva.
Según el art. 1° de la mencionada ley se reconoce este derecho a las asociaciones
civiles sin fines de lucro y a las simples asociaciones. En la vida cotidiana esta formación la
llevan a cabo los clubes, que tienen sobre todo en las provincias una importancia fundamental
por la actividad comunitaria que realizan como entidades deportivas formadoras, que llegan a
la primera etapa de la niñez y tiene además una función educativa y de inclusión que llevan a
cabo con bajos presupuestos.
16 http://www.efdeportes.com/efd39/menores.htm
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Esta valiosa labor que realizan los clubes de formación deportivas, los clubes de
barrio, no tienen hasta el momento una compensación por esta labor cuando los deportistas
que formaron se inscriben federativamente.
La ley prevé que la compensación sea en dinero o en especie.
El tiempo de formación de comprende entre los 9 y 18 años del deportista.
La compensación se hace efectiva cuando el deportista firma su primer contrato
profesional, y cuando es profesional, cada vez que se produce una transferencia de derechos
federativos a otra entidad deportiva, o cada vez que firma un nuevo contrato profesional.
En los deportes colectivos federados, cuando el deportista amateur firma el primer
contrato profesional la entidad deportiva contratante debe abonar a las entidades formadoras
en concepto de derecho de formación deportiva la suma resultante de aplicar un cinco por
ciento (5%) sobre el valor bruto del pago total y por todo concepto incluidos primas, premios
y demás rubros remuneratorios, que perciba el deportista por su actividad profesional durante
todo el período contemplado en el contrato.
Los derechos se abonan también cuando la extinción del contrato se produce por
rescisión unilateral, mutuo acuerdo o cesión onerosa de porcentajes sobre el valor de
transferencia futura de los derechos de formación
Hay prorrateo cuando hay más de una entidad formadora. Una de las grandes
conquistas de la ley es la de darle el carácter de irrenunciable, al igual que los derechos del
trabajo. Con este status, lo que se pretende, es que ante una posición dominante de una de las
partes, no queden desvirtuados los derechos de formación deportiva . 17
La compensación económica que se deriva de los derechos de formación, establece un límite
claro a la libertad de acción y a la libertad de asociación sometiendo al deportista a una situación de
vinculación plena para con su entidad.
IV.1. Argumentos a favor de la actual normativa sobre derechos deportivos formativos
17 Informe :Autor:Pablo Tosal ([email protected]) http://www.pivotbasquetsgo.com.ar/laleyqueayudar%C3%A1nuestrodeporte
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Son varios los argumentos que esgrimen Federaciones, Asociaciones y Clubes deportivos en
aras a la aplicación y mantenimiento de los derechos de formación deportiva; entre los principales:
1 Las normas relativas a los derechos de formación son necesarias en orden a mantener un lógico
equilibrio financiero y deportivo inter clubes, alegando, es más, que dichas normas persiguen el
objetivo de garantizar la supervivencia de los clubes más modestos, preservando cierta igualdad de
oportunidades. Pues bien, en su contra diremos que si bien en inicio se trata de conseguir un fin muy
justificable, el uso que de hábito se hace de la norma no impide que los clubes con mayor capacidad
económica consigan los servicios de los mejores deportistas, ni que los medios económicos de que
disponen los clubes modestos por este concepto sean un elemento decisivo en la competición
deportiva que mejore sustancialmente sus posibilidades en la misma.
De ello se desprende que los derechos de formación como sistema corrector que rompa el
nexo causal entre mayor capacidad económica y mejores deportistas no consigue lo pretendido ya que
de las cantidades resultantes por aplicación de esta figura sólo pueden ser satisfechas por los clubes
económicamente más poderosos y los más modestos normalmente utilizan estas cantidades o, en
conseguir deportistas de menor nivel, debilitándose así en lo deportivo, o utilizar el montante
económico obtenido para dedicarse a un labor exclusivamente formadora. Es por tanto que la
aplicación de este sistema ni garantiza ni consigue mínimamente el pretendido equilibrio entre clubes.
2 Las compensaciones por formación se utilizan como medida que impulsa la búsqueda de
deportistas con talento y alienta la selección y formación de nuevos deportistas.
Sin embargo, la imposibilidad de prever con certeza el futuro deportivo de los jóvenes unido
al número limitado de deportistas que en edad adulta continúan desarrollando su actividad competitiva
y reforzado por el número ínfimo de estos que llegan a serlo de alto nivel, hacen que las referidas
compensaciones se caractericen por su naturaleza absolutamente eventual y aleatoria no pudiendo
constituir un elemento determinante para la selección y la formación por cuanto que, en la mayor
parte de los casos dicha aportación no va a tener una aplicación directa, ni práctica, ni de rentabilidad
deportiva.
La dualidad de criterios tan contrapuestos y contradictorios dificultan una salida consensuada de
solución, por lo que deberán in fine ser las autoridades públicas las que, en el ejercicio de su función
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tuteladora y de control, adopten medidas de protección al objeto de evitar que se explote
abusivamente de la labor de fomento de base” . 18
Según Gerardo Montenegro, actual Presidente de la Asociación Atlética Quimsa,
Vicepresidente de la Asociación de Clubes de Básquetbol y Senador de la Nación por el
Frente Popular de Santiago del Estero, uno de los impulsores de la ley, “existe una deuda del
básquet profesional para con los clubes. Hay algunos clubes que no tienen luz o sus pisos no
se encuentran en la calidad que deberían. Esto tiene que cambiar”.
Además, manifestó que esta ley busca estrictamente adecuarse a la realidad, y
sostuvo: “Los clubes son muy importantes socialmente. Algunos brindan muchos talleres, lo
que proporciona que los chicos no estén en la calle. Son cultura”.
En lo que respecta a los jugadores, dijo que no conoce a ninguno “con dos dedos de
frente” que no vaya a estar de acuerdo con esta medida, sino que al contrario. “Hay gente que
vive del básquet y que, aún así, no toma dimensiones de su importancia. Esto es para todos”
continuó.
También calificó al básquet como “la gallina de los huevos de oro”, y rezó por ella:
“Desde el deporte llamemos la atención. Hoy en día, el básquet es la famosa gallina de los
huevos de oro, no la matemos. Intentemos compensar todo lo que sea necesario para que los
clubes formadores no desaparezcan”.
Argumentos en contra de la normativa
“LA BOMBA EXPLOTO”
“Alguien tenía que hablar y el actual presidente de Peñarol no dudo ni un minuto es
largar todo lo que tenía adentro. Domingo Robles, salió con los tapones de punta y critico a la
conducción de la Asociación de Clubes de Básquetbol, luego de enterarse de que la AdC le
iba a descontar dinero de los derechos televisivos, por los derechos de formación de Nicolás
Brussino y Roberto Acuña.
18 “Análisis sistémico de los Derechos de Formación Deportiva” 22 de noviembre de 2013 Universidad Complutense Madrid por Susana Garcia Bravo Doctora en Derecho. www.deporteygestion.com/.../analisissistemicodelosderechosdeform
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El conflicto por los derechos de formación de Brussino y Acuña es de vieja data.
Comenzó cuando ambos jugadores firmaron para jugar en Peñarol.Como ambos son menores
de 26 años sus últimos clubes, Regatas Corrientes y Ciclista Juninense, reclamaron el famoso
derecho que figura en el régimen nacional de pases.La cuestión es que Peñarol aduce es que
ambos jugadores habían suscripto contratos con sus anteriores clubes en los que
expresamente se consignaba que quedaban en libertad de acción tras el último partido de la
temporada 2013/2014 y que el club se comprometía a entregarle a cada uno de ellos la
documentación que avalaba su condición de jugador libre sin costo alguno. Cosa que nunca
cumplieron.Regatas y Ciclista Juninense, por su parte, se toman del régimen nacional de
pases que sostiene que los clubes tienen derecho a cobrar derechos de formación con sólo
tener a un jugador menor de 26 años por dos temporadas.
La potestad de intervenir en cuestiones relacionadas con la aplicación del régimen
nacional de pases es de la Confederación Argentina, la AdC unilateralmente aparece
estableciendo un valor promedio de contrato. El caso es que la actualidad del basquetbol
argentino no es el mejor en materia económica y si a los clubes le descuentan los costos
finales o en cuotas de los derechos de televisión, comenzarán los problemas.
Hoy la gran disyuntiva es que si vos no formaste a un jugador, no podes cobrarle los
derechos de formación, porque los clubes no lo compraron, lo compró el padre en su
momento. Se puede entender que si compras a un jugador o lo fichaste hasta los 23 años
reclames, pero no en el caso de los jugadores que deanbulan por varias ligas y equipos, hoy
reflejado en el actual jugador de Ferro, LisadroRasio. El equipo de Caballito tendrá que
abonarle a BahiaBasket, sabiendo que el jugador anduvo por muchos clubes.
Hoy la realidad es una sola. Los costos son cada vez más grandes. El formato de la
liga es totalmente negativo en lo económico para los clubes, ya que las giras son mucho más
costosas. Esto se ve reflejado en el público que va a las canchas. La televisación por cable se
hace cada vez menos y la tecnología y el Streaming son la solución para que por la vía digital
se vean los juegos, pero a los clubes les ingresa menos dinero. Si a esto le sumamos que los
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derechos de formación (Que dará mucha tela para cortar) se descuentan de los ingresos
televisivos, la situación de los clubes va a empeorar cada día más.
A los hechos me remito. Analicen el formato de la liga de desarrollo en la actualidad.
Vean los cortes de los extranjeros luego de parate de fin de año. Estudien el porqué de las
televisaciones vía cable de los equipos que representan a las provincias.
Un 2016 que comienza picante en el básquetbol nacional y que de alguna u otra
manera, toca a todos los equipos del país. A estar atentos . 19
V. JURISPRUDENCIA. Casos
“La jurisprudencia argentina sobre esta cuestión comenzó a desarrollarse en la década del ´80
en casos de basquetbol y luego continuó con sentencias en fútbol, algunos jueces ante la petición de
los padres del menor de edad aficionado de obtener la libertad para cambiar al hijo de club han hecho
prevalecer el derecho constitucional de asociarse libremente del jugador, mientras que otros, han
considerado que el derecho de propiedad de los clubes sobre los deportistas que han contribuido a
formar, es superior.
La gran mayoría de las sentencias en materia de deportistas no profesionales o aficionados
está referida a las acciones que los padres de los jugadores menores de edad han interpuesto con el
objetivo de obtener la libertad de acción de sus hijos. Hasta el presente, la mayoría de esas acciones se
han canalizado a través de la vía del amparo y la única excepción ha sido una acción meramente
declarativa acompañada de una medida cautelar tendiente a obtener la libertad provisoria del
deportista.
Las causas que han movilizado estos planteamientos judiciales han sido múltiples, en unos
casos los padres quieren que su hijo cambie de club para irse a estudiar a otra ciudad, en otros el
deportista se siente privado de su libertad de practicar su deporte en otro club o, directamente, los
padres de los deportistas que ven un futuro promisorio en sus hijos y exigen que se los libere porque
entienden que para que éstos se desarrollen deben ir a otro club más preparado para formarlo.
No existen casos judiciales sobre deportistas aficionados mayores de edad persiguiendo la
libertad de acción. Ello se debe a que la ausencia de un interés económico relevante persuade al
19 DERECHOS DE FORMACION: POLEMICA.febrero 14, 2016 Por Gustavo Saccomano http://neconaranja.info/derechosdeformacionpolemica/
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deportista agraviado por su imposibilidad de cambiar de club de entrar en gastos para perseguir en
juicio una libertad que, en caso de ser conseguida, sería virtualmente simbólica.
El Caso Diebold
El primer caso tuvo sentencia en 1987 tras una acción de amparo iniciada por los padres del
menor Roberto Diebold ante un juez del fuero civil de la Capital Federal solicitando se ordene a la
Federación de Básquetbol de Buenos Aires habilitar al menor que se encontraba registrado en el Club
Atlético Obras Sanitarias a pasar al Club Atlanta.
La negativa del Club Obras Sanitarias se justificaba en las inversiones realizadas en la
formación del jugador, según tal argumento el club hizo uso de la reglamentación federativa vigente
Reglamento General de Basquet para defender su derecho de propiedad sobre la prestación
deportiva del jugador.
En la primera instancia se hizo lugar al amparo promovido y se ordenó a la Federación de
Básquet de la Capital Federal el otorgamiento de la habilitación definitiva para que el menor integrara
el equipo oficial del Club Atlanta. En la segunda Instancia, la Sala E, siguiendo el dictamen del
Asesor de Menores de la Cámara, confirmó la decisión sosteniendo que el codemandado Club Obras
Sanitarias con su negativa permitir la libertad del deportista incurrió en un “ejercicio abusivo e
irrazonable del derecho que el reglamento de pases le confiere a los clubes para prestar o no la
conformidad a los jugadores a su cargo respecto de las transferencias que ellos soliciten”.
Respecto de las facultades de la federación de basquetbol para regular las restricción a la
movilidad de los deportistas aficionados inscriptos oficialmente, el Asesor de Menores agregó: “Se
puede reglamentar la transferencia de deportistas amateurs de un club a otro, por ejemplo para evitar
que los sancionados, los que tienen malos antecedentes deportivos o personales, los que son morosos
en el cumplimiento de sus obligaciones sociales para con la institución deportiva a la que pertenecen
puedan irse a otra sin dar posibilidad a aquélla a oponerse haciendo un razonable ejercicio de su poder
disciplinario o, al menos, para tener posibilidad de hacer saber a la nueva institución a la que pretende
incorporarse el socio, los inconvenientes que a la misma puede acarrearle ese pase, como una forma
prudente de defensa de un deporte y de aquellas asociaciones que lo practican y bregan por el
mejoramiento de la calidad personal de quienes las representan. Pero lo expuesto de ninguna manera
puede equipararse al razonamiento “mercantilista” que intenta el CAOSN, que puede resumirse en
que su derecho a oponerse a la transferencia deriva de la “inversión” efectuada en el jugador, porque
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esto último constituye una manifiesta desviación de los conceptos y una prueba cabal del ejercicio
abusivo de la facultad contenida en la norma del art. 6 que menciona el quejoso”.
Finalmente, en relación al argumento principal del Club Obras Sanitarias –las inversiones
realizadas en el deportista agregó: los esfuerzos e inversiones que los clubes realizan para la
formación integral de un deportista, si bien les confieren ciertos derechos son, antes que nada, la razón
de ser de su existencia y de modo alguno pueden las instituciones por esa sola circunstancia,
transformarse en regidores del futuro de sus jugadores, alzándose contra la voluntad de los mismos o
de sus propios padres, únicos a quienes la ley les acuerda –incluso con limitaciones esa misión”.
. El Caso Nalpatián
La segunda sentencia judicial sobre este tema fue dictada quince años más tarde, en 2002, por
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos “Nalpatián, Miguel Angel c/ Club
Atlético Quilmes s/ amparo. En este caso, los padres del basquetbolista menor de edad solicitaron
reiteradamente al club Quilmes (de Mar del Plata) la libertad de acción de su hijo porque deseaban
que éste continuara jugando en otro club de esa ciudad (Kimberley).
No obstante la insistencia de los padres el club invariablemente les negó la libertad de acción
con base en el art. 6 del Reglamento Nacional de Pases de la Confederación Argentina de Básquetbol
que establece que quienes deseen iniciar la tramitación de un pase deben contar indefectiblemente con
la autorización previa y por escrito (en triplicado)del club en el que está registrado el jugador
solicitante.
El club ofreció un pase provisorio y los padres lo rechazaron. Los padres cansados de la
situación iniciaron una acción de amparo. En primera Instancia se hizo lugar a la acción y se condenó
al club a otorgar el pase definitivo dentro de los diez días de informado el club de destino, con costas.
En segunda Instancia la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
revocó el fallo rechazando el amparo con costas por su orden y los padres se vieron obligados a
interponer el recurso de inaplicabilidad de ley.
El fallo del máximo tribunal de la Provincia de Buenos Aires confirmó lo decidido por la
primera Instancia sosteniendo: “La negativa al egreso de un deportista amateur, cuando no existe
compromiso o contrato que lo obligue a permanecer en la misma, constituye un ejercicio irrazonable
de la potestad de reglamentar este aspecto del fenómeno asociativo(…)El accionar irregular del Club
Atlético Quilmes al negar en forma manifiestamente arbitraria el pase definitivo del jugador Nalpatian
está coartando el derecho plasmado en el art. 19 de la Constitución Nacional por el cual “ningún
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habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe” así como el derecho de asociación que protege el art. 14 de esa misma Carta el cual ha sido
entendido no solamente en su dimensión inicial, esto es, derecho a incorporarse a estas estructuras
colectivas con fines útiles (como es indudablemente la actividad deportiva) sino también en su faz
final, esto es derecho a separarse del núcleo asociativo cuando se desee en la medida, claro está, de
que no se violenten normas o convenciones específicamente establecidas entre las partes”
La suprema Corte agregó, además: “Este orden a su vez debe integrarse con los Tratados
Internacionales que hoy son letra constitucional por aplicación del art. 75 inc. 22 CN. En ese sentido
la Declaración Universal de Derechos humanos establece en su art. 20, inc. 2 que “nadie podrá ser
obligado a pertenecer a una asociación”. “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente
con fines deportivos (…)”. Reza art. 16 inc.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.”
El Caso Scandroli
El tercer caso, también en basquetbol, tuvo sentencia en 2004 pero a diferencia de los
anteriores, la vía procesal elegida por los padres del deportista aficionado fue la acción meramente
declarativa. Los padres del menor de 17 años promovieron acción sumarísima contra el Club
Independiente de Tandil solicitando se otorgue judicialmente el pase definitivo de su hijo del equipo
de basquetbol de esa entidad al Club Quilmes de Mar del Plata. Fundamentaron la acción en que el
deportista aficionado iría a cursar sus estudios a dicha ciudad, donde ya estudiaba su hermano mayor
Guillermo quien en su momento había obtenido el pase definitivo por parte del mismo club.
El Club Independiente sólo concedía un pase provisorio que debía ser renovado anualmente y al
requerirles el definitivo contestaba que no era necesario. Que ante la negativa del nuevo club
–Quilmes de compensarlos económicamente se les pidió a los padres el valor equivalente a 10
pelotas de basquetbol quienes se negaron. A esa altura ya el menor no era socio del club (desde 2002)
La Federación Bonaerense de Basquetbol y la Confederación Argentina de Basquetbol, al solicitarles
dirimieran el conflicto se declararon incompetentes sosteniendo que el tema debía dirimirse entre los
clubes intervinientes. El Club Independiente se negó a otorgar el pase definitivo basándose en lo
normado por el art. 6 del Reglamento Nacional de Pases.
La sentencia de Primera Instancia reconoció que la organización deportiva requiere de normas
reglamentarias y disciplinarias que deben ser acatadas, pero la afiliación no conlleva la voluntad
irrevocable de continuar asociado y tratándose de un deporte amateur la decisión de rechazar el pase
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definitivo es arbitraria y violatoria de los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional y de las normas
contenidas en los Tratados Internacionales como el art. 20 inc. 2 de la declaración Universal de
Derechos Humanos que garantiza el derecho a asociarse libremente.
La Cámara confirmó el fallo de primera instancia sosteniendo que la relación que unía al
jugador, al club y la confederación Argentina de Basquetbol es obligacional, particularmente atípica y
de adhesión con notoria asimetría entre las partes, en las que el club, por un lado, y fundamentalmente
el deportista menor de edad, por el otro, están sometidos a un régimen de derechos y deberes pre
impuesto por una entidad que predispuso la base normativa: el Reglamento Nacional de Pases de
dicha confederación.
Los padres al firmar la ficha mediante la cual otorgan a esa entidad autorización a sus hijos
para practicar y desarrollar cualquier actividad deportiva están prestando su aceptación y adhesión a
cláusulas imperativas, de origen contractual, contenidas en el Reglamento, que admite el control y
revisión judicial para, en su caso, restablecer la ”justa nivelación de intereses”, en base a la justicia
protectiva (…) con sustento en el “poder regulador del Juez para que no se desconozcan el objetofin
social que debe satisfacer todo acto jurídico” (…)
Finalmente se resolvió que la ausencia de todo fundamento de la resolución de la Comisión
directiva de negar la liberación del jugador, había tornado notoriamente abusivo el ejercicio de su
facultad de no conceder el pase definitivo. Con fundamento en los fallos “Diebold”y “Nalpatian” se
concluyó que la entrega de la autorización del club es potestativa pero su ejercicio deviene en abusivo
y arbitrario, cuando carece de sustento fáctico, afectando las garantías constitucionales de no obligar a
hacer lo que la ley no prohíbe y la de que nadie puede obligar a otro a pertenecer a una asociación.
Analizadas la legislación y la jurisprudencia en el caso de los deportistas menores de edad
cuyos padres solicitan a la justicia ordinaria la libertad de acción de sus hijos para que éstos puedan ir
a otro club frente al Reglamento General de la AFA que prácticamente se lo impide, se observa que
entre los distintos valores constitucionales en tensión, prevalecen los del menor de edad.
Tras una lenta evolución jurisprudencial, ya es aceptado que tratándose de un deporte amateur
la decisión de rechazar el pase definitivo del jugador menor de edad a otro club es arbitraria y
violatoria de los derechos y garantías contemplados en los arts. 75 inc. 22, 14 y 19 de la Constitución
Nacional, especialmente la Convención de los Derechos del Niño y las normas contenidas en los
tratados internacionales como el art. 20 inc 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que
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garantiza el derecho de asociarse libremente y la garantía de inalterabilidad de las normas
constitucionales” . 20
Caso Gerhardt
Otro caso reciente fue el del joven jugador Rodrigo Gerhardt de Bahía Blanca quien
vio frustrada su transferencia del Club Bahiense del Norte a Bahía Basket debido a las
pretensiones económicas de su club de origen aunque no se iniciaron actuaciones judiciales.
En fecha 30 de septiembre del 2015 se publicó en
http://labrujula24.com/noticias/2015/18535 que “Pepe Sánchez, presidente de la organización
que representa a la ciudad en la Liga Nacional, contó que Gerhardt no fue incorporado por
Bahía Basket por las altas pretensiones económicas de Bahiense, cuando, por ejemplo, Juan
Pablo Vaulet, jugador que fue drafteado por la NBA, fue adquirido por un costo muchísimo
menor.
“Rodrigo es un jugador nacido y formado en nuestro club desde los 5 años, donde fue
campeón en todas las categorías a nivel local. A nivel selección, formó parte de diversos
equipos locales y provinciales y con la Selección Argentina fue medalla de bronce en los
juegos Olímpicos de la Juventud en la modalidad U18M 3x3 en China”, informó la
institución de calle Salta.
“Considerando que Bahía Basket ha solicitado a nuestro club condiciones por el pase
del jugador y luego de varias reuniones con sus padres donde se nos manifestó su voluntad en
tal sentido, evaluamos y ofrecimos distintas alternativas para su pase como hacer una cesión
en forma gratuita por el lapso de un año, una cesión en forma definitiva a cambio de un valor
representativo por los derechos de formación o una cesión gratuita por un año con opción de
pase definitivo explícito”, continuó el texto.
20 Gustavo Albano Abreu*.Publicación: Revista de Derecho del Deporte.Fecha: 15052015 Cita: IJLXXVIII863.Los menores de edad en el fútbol argentino*Abogado por la Universidad Nacional de La Plata, Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos, Director de la Cátedra de Derecho del Deporte de la Universidad Austral, Arbitro del TASCAS.
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“Bahía Basket junto con los padres del jugador han preferido la alternativa del pase
definitivo, ofreciendo un valor de $50.000. Nuestra institución cree que esta cifra está lejos
de ser justa y representativa del verdadero valor que tiene el derecho de formación del
jugador”.
“Debe tenerse en cuenta que Bahiense del Norte es un club que se destaca por la
formación de jugadores, poniendo al servicio de los mismos a lo largo de su desarrollo (desde
los 5 a 21 años) entrenadores, infraestructura y competencia de primer nivel. Solo hablando
de este último punto debe considerarse que participamos de las competencias regionales y
nacionales de U13,U15, U17, U19 y Torneo Federal Argentino con los altos costos asociados
que implica. Sólo por citar un ejemplo, el valor del traslado del equipo U19 para jugar el
hexagonal final en la Ciudad de Santiago del Estero ha sido de $50.000. Por eso creemos que
los clubes formadores como el nuestro deben ser respetados y alentados a continuar por ese
camino. Camino que hacen posible que jugadores como Rodrigo Gerhardt y otros tantos sean
vistos como un potencial integrante de la elite del basquetbol argentino. El derecho de
formación es clave para retroalimentar ese ciclo de desarrollo de jugadores”.
"Para tomar una referencia válida, un equipo de Liga Nacional tiene un presupuesto
anual aproximado de $10.000.000. Entendemos que el club que formó a un jugador de
Selección Nacional debe ser reconocido con un valor muy superior al 0,5% de ese
presupuesto por su pase definitivo, como es el caso que nos ocupa".
“Por último, lamentamos que sin ningún justificativo el jugador haya decidido no
presentarse a jugar en las instancias finales del Torneo Juvenil Argentino U19 ni en el torneo
local de primera división, y remarcamos que nuestro club ha estado y está abierto al diálogo
tanto con Bahía Basket como con cualquier otro club, sobre las condiciones de su pase, con la
convicción de que le sea reconocido su derecho de formación” . 21
21 http://labrujula24.com/noticias/2015/18535_BahienselerespondioaPepeSanchezporlaventadeunjuvenil Bahiense y el caso Gerhardt. 30 septiembre, 2015
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VI.CONCLUSIÓN
Existe en nuestro país cierta indiferencia en cuanto a la regulación respecto al
deporte al que no se le ha dado rango constitucional originando lagunas legislativas que
generan incertidumbre jurídica no sólo a los deportistas profesionales (basquetbolistas
puntualmente) sino también, resultando una consecuencia de mayor gravedad la falta de
tutela jurídica respecto de los deportistas menores de edad.
“Los poderes públicos deberían arbitrar los mecanismos necesarios para impedir que
menores en edad no laboral sean contratados profesionalmente para la práctica deportiva,
impedir también que jóvenes deportistas en edad laboral se hallen ligados a sus clubes por
contratos de larga duración o mediante elevadísimas cláusulas de rescisión, erradicar los
derechos de retención y formación que impiden a los niños cambiar libremente de club.
Resultaría necesaria la sanción de normas legales aplicables a los distintos temas que
abarca el derecho deportivo, para evitar la permanente confrontación existente entre las
normas de derecho público y las disposiciones de derecho privado. También deviene
imprescindible instituir la jurisdicción del deporte, para dirimir sus conflictos en un ámbito
especializado y específico, lo cual traería aparejada la creación de Tribunales del deporte, ya
que si actualmente un deportista argentino tiene que acudir a la justicia, debe dirigirse a los
Juzgados Civiles o Laborales, donde la lentitud de los procesos comparada con la duración de
la carrera de los deportistas implica una verdadera injusticia” . 22
Como consecuencia de la actual mercantilización del deporte, los deportistas menores
de edad se convierten en la mercancía objeto de los acuerdos entre clubes deportivos o firmas
comerciales y sus progenitores, que actúan amparados por la patria potestad que ejercen sobre
sus hijos menores.
22 DR. IVÁN PALAZZO [email protected] Diciembre de 2010. http://iusport.es/images2/stories/ivanpalazzomenores.pdf
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En el marco jurídico, a pesar de la existencia de un gran número de normas que
inciden colateralmente sobre esta problemática, brillan por su ausencia soluciones específicas
en la legislación propiamente deportiva.
En mi opinión y teniendo en cuenta la propia experiencia, sostengo que debe
permitirse la finalización del compromiso voluntariamente contraído, respetarse la libertad absoluta
para que el deportista desarrolle su actividad en aquella entidad que considere, por intereses propios e
impropios, más conveniente.
Hasta tanto se cuenta con una política legislativa adecuada que regule la relación entre
el menor deportista y el club al cual se encuentra afiliado, transferencia de menores entre
distintos clubes, costo por derechos formativos, situación jurídica laboral de los deportistas
profesionales en el caso puntual de los basquetbolistas que carecen de un estatuto profesional,
etc.
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