¿derecho del trabajo o derecho - redalyc.org · ca, de revalorización de los derechos de las...

Gaceta Laboral

ISSN: 1315-8597

[email protected]

Universidad del Zulia

Venezuela

López, Diego

¿Derecho del trabajo o derecho del empleo? la nueva función de la legislación laboral y la reducción

de los derechos en el trabajo

Gaceta Laboral, vol. 10, núm. 1, enero-abril, 2004, pp. 21-43

Universidad del Zulia

Maracaibo, Venezuela

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33610102

Cómo citar el artículo

Número completo

Más información del artículo

Página de la revista en redalyc.org

Sistema de Información Científica

Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

http://www.redalyc.org/revista.oa?id=336

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33610102

http://www.redalyc.org/comocitar.oa?id=33610102

http://www.redalyc.org/fasciculo.oa?id=336&numero=2023

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33610102

http://www.redalyc.org/revista.oa?id=336

http://www.redalyc.org

¿Derecho del trabajo o derechodel empleo? la nueva función

de la legislación laboral y la reducciónde los derechos en el trabajo

Diego LópezAbogado Universidad de Chile y Profesorde Derecho. E-mail: [email protected]

“Si no tenemos claro que la legislación laboral tenga realmente un efecto estimu-lante o desestimulante de la inversión y el empleo en América Latina, si tampocoestá claro cuál ha sido el éxito o fracaso de las leyes de flexibilidad o de desregula-ción en la creación de empleo (…) es muy difícil -sino imposible- formular un juicioobjetivo, serio y preciso sobre los efectos reales de la flexibilización”.

Oscar Ermida

“Cabe preguntarse qué nivel de aligeramiento de las “obligaciones jurídicas” seríanecesario alcanzar para que las empresas se pongan, por fin, a contratar personalmasivamente, al punto que se osa apenas evocar la duración persistente de la su-jeción al trabajo de numerosos asalariados: el acrecentamiento de las tareas, ladisposición del tiempo de vida, la diversificación y difusión de las presiones, en uncontexto dominado por el temor permanente a perder su empleo”.

Antoine Jeammaud

Resumen

Un análisis de las recientes refor-mas legislativas en materia laboral enEuropa y en América Latina, permiteapreciar de qué forma la promocióndel empleo entendida como una per-manente disminución de los costosasociados a la contratación laboral, haoperado como un poderoso criterioorientador de la actividad legislativa,hasta el punto de que puede hablarsede normas laborales de nueva genera-ción, elaboradas para cumplir una

función promotora del empleo antesque la tradicional función protectoradel Derecho Laboral, bajo la premisade que el reconocimiento de derechosimpediría y finalmente ahogaría laoperación de las leyes naturales delintercambio económico y la obtenciónde utilidades empresariales; en con-secuencia, deben restringirse.

Sin embargo,estas sucesivas modifi-caciones legales se han mostrado hastaahora ineficaces para combatir el de-

21

_____________________________________ Revista Gaceta Laboral, Vol. 10, No. 1. 2004

Recibido: 14-10-03 . Aceptado: 22-01-04

sempleo y antes bien, han despojadode protección legal al trabajo, trans-formándolo en comúnmente precario,inseguro, inestable, volátil y fragmen-tado, insuficiente para proveer sus-tento permanente personal y familiar.

Si el crecimiento económico necesi-ta para prosperar de una permanentereducción de derechos, a costa, portanto, de la pérdida de libertad y segu-ridad en el trabajo, cave preguntarsepor la vigencia del acuerdo social quepermitió el desarrollo de la democra-cia moderna, basado en el reconoci-miento político-jurídico de derechos acambio del sometimiento personalque se espera del trabajador a favor deun empleador, en virtud de un contra-to de trabajo. Este acuerdo sobre elcual se ha construido nuestra convi-

vencia social y se han desarrollado lasposibilidades de prosperar en el tra-bajo, está actualmente amenazadopor la creencia económica ortodoxa deque sólo es necesario cautelar el fun-cionamiento competitivo del mercadode trabajo, ya que el capital sólo utili-zará el trabajo humano en la medidaque se muestre útil y barato.

La perspectiva propiamente jurídi-ca, de revalorización de los derechosde las personas que trabajan, deman-da una urgente preocupación por de-tener el declive de los derechos en eltrabajo. El concepto orientador de tra-bajo decente levantado por la OIT esuna buena plataforma para lograrlo.También puede serlo un redescubri-miento del aparentemente olvidadoderecho al trabajo.

Palabras clave: Empleo, flexibilización, contrato de trabajo, costos laborales,negociación colectiva.

Right to Work or Right to Employment?the New Function of Labor Legislation andthe Reduction of Rights in the Workplace

Abstract

An analysis of recent legislative re-forms in labor matters in Europe andLatin America indicates how pro-moting employment understood as apermanent reduction of costs associ-ated with labor contracting has beenapowerful criterion orienting legisla-tive activity, to the point that a newgeneration of labor norms can be spo-ken of, drawn up to promote employ-

ment (instead of the traditional, pro-tecting function of labor law) underthe premise that recognizing rightswill impede and finally choke opera-tion of the natural laws of economicexchange and obtaining companybenefits; consequently, they should berestricted.

Nevertheless, to date these legalmodifications have proved to be inef-

22

¿Derecho del trabajo o derecho del empleo? / Diego López ____________________________

fective at combating unemploymentand they have, moreover, removed le-gal protection from work, transform-ing it into something precarious, inse-cure, unstable, volatile and frag-mented, insufficient for providingpermanent personal and family sup-port.

If economic growth needs a perma-nent reduction of rights in order toprosper at the cost, therefore, of a lossof liberty and security in the work-place, it seems appropriate to ques-tion the validity of a social agreementthat permitted the development ofmodern democracy based on thepolitical-juridical recognition ofrights in exchange for the personalsubmission expected from the workerin favor of the employer by virtue of

the work contract. This agreement, onwhich our social coexistence has beenbuilt and has developed the possibili-ties of prospering in the workplace, iscurrently threatened by the orthodoxeconomic belief that it is only neces-sary to prevent the competitive func-tioning of the labor market, sincecapital will use human labor only tothe degree that it proves to be usefuland cheap.

The properly legal perspective,revaluation of working people’srights, calls for an urgent concern forstopping the decline of rights in theworkplace.The guiding concept of de-cent work raised by the ILO is a goodplatform for achieving this. Also, itcould be a rediscovery of the appar-ently forgotten right to work.

Key words: Employment, flexibilization, work contract, labor costs, collectivebargaining.

Hoy por hoy, el Derecho del Trabajopareciera estar ante un predicamen-to: la aplicación de postulados ortodo-xos de la teoría económica neoclásica,pretende plantear una disyuntivafundamental entre la obtención decrecimiento económico y una mayorigualdad social, en el sobreentendidoque dicho crecimiento está regido porreglas económicas objetivas, neutrasy racionalmente implementables, aje-nas a fines políticos externos que difi-cultan la actividad económica con lapromoción de derechos sociales. Cual-quier intervención correctiva basadaen la protección de derechos, por tan-to, sólo será consecuencia de la “confu-

sión de equiparar derechos y liberta-des políticas con igualación de estatusy acortamiento de las distancias eco-nómicas” (Alonso, 1999:79). El recono-cimiento de derechos impediría y fi-nalmente ahogaría la operación de lasleyes naturales del intercambio. Bajoeste paradigma, la economía presentaun principal y único objetivo en el cre-cimiento de la producción y la eficien-cia económica, aunque ello traiga con-sigo mayor desigualdad. ¿Qué objeti-vo entonces, fijar para el Derecho: coo-peración en la creación de riqueza oreconocimiento de derechos sociales?¿El Derecho como instrumento paragarantizar la eficiencia económica o

23


para garantizar que el funcionamien-to económico otorgue resultados equi-tativos?

La verdad sea dicha, tal disyuntivano es, en rigor,del todo aplicable al De-recho del Trabajo, que desde su origenno ha dejado de reconocer las necesi-dades del rendimiento económico y defuncionamiento del sistema capitalis-ta de producción y acumulación, otor-gando al empleador amplios poderesjurídicos para dirigir y disponer deltrabajo contratado bajo subordina-ción. La novedad está en proponer quela racionalidad económica ahoranece-sita una disminución de derechos enel trabajo, un abstencionismo norma-tivo y una individualización en las re-laciones laborales; que las posibilida-des de éxito o fracaso empresarial de-penden,en buena medida,del conteni-do y profundidad de los derechos aso-ciados al trabajo. Tal aspiración rom-pe el equilibrio que, hasta ahora, se hamantenido latente en el trabajo asala-riado: protección jurídica para la su-bordinación laboral.

Si bien el Derecho del Trabajo re-conoce y perpetúa el sistema capita-

lista, al mismo tiempo considera queel acuerdo contractual con el que severifica la transacción mercantil en-tre el oferente de trabajo y el que lo de-manda, no garantiza la libertad indi-vidual del trabajador ni asegura queel acuerdo tenga resultados legítimosy socialmente deseables. Los resulta-dos de dicha transacción no son justospara el Derecho y deben redistribuir-se, mediante un sistema institucionalde derechos ciudadanos económicos ysociales1, cuya legitimidad no depen-de de que sean funcionales al desem-peño empresarial exitoso sino devie-ne como contenido indispensable dela propia ciudadanía, que permiteque todos accedan al aprovechamien-to del desarrollo económico y que alser protegidos por el estado, estánllamados a operar como solución a si-tuaciones sociales no resueltas por elfuncionamiento del mercado. El reco-nocimiento de estos nuevos derechosciudadanos no sólo opera como ayudaeconómica que garantiza cierta segu-ridad material para el trabajador ysu familia; le incorpora a un orden dederechos.

24


1 Aludimos aquí a los derechos fundamentales económicos y sociales en general, cono-cidos como derechos de bienestar o garantes del acceso a medios de vida digna parasí mismo y su familia, lo que incluye, por cierto, el derecho al trabajo en primer lu-gar, a la seguridad social y a la higiene y seguridad en el trabajo, y genéricamente atoda la protección de las condiciones de trabajo, libertad sindical, derecho a huelga,acceso a formación profesional y tutela laboral especial para la maternidad, los me-nores y los discapacitados; que a mayor abundamiento están reconocidos expresa-mente en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales acor-dado por la Asamblea General de la ONU en 1966 y en vigor desde 1976. (Un estudiointroductorio de los fundamentos, evolución y exigibilidad de los derechos socialesse encuentra en María José Añon y José García (coord.) Lecciones de derechos socia-les, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002).

Precisamente, de un tiempo a estaparte, cobran fuerza los cuestiona-mientos al Derecho del Trabajo queapuntan a criticar su poca coopera-ción en la realización de objetivos eco-nómicos que aparecen como necesa-rios para que el crecimiento de la eco-nomía no deje de producir puestos detrabajo. Se aduce que el comporta-miento de la norma jurídica al regularel empleo asalariado deviene en unfactor de rigidez y en obstáculo para lanecesaria y permanente adecuaciónempresarial que garantice una de-manda constante de fuerza laboral.En efecto, la recurrente crisis econó-mica y su corolario de aumento del de-sempleo han supuesto para la legisla-ción laboral una fuerte crítica econó-mica en demanda de adaptación a lasdificultades de la economía para crearempleos. Se le pide entonces al Dere-cho que se transforme en técnica deuna política de empleo que tenga comofinalidad facilitar el desempeño em-presarial en crear puestos de trabajo2.

Esto dio como resultado adecuacio-nes normativas propuestas, en princi-pio, como excepcionales o de emergen-cia, planteadas como transitorias ate-nuaciones de algunos principios clási-cos de la legislación laboral, pero queya llevan más de veinte años de apli-cación en América Latina y Europa, loque pone en duda que realmente setrataba de urgencias transitorias, ya

que se han instalado más bien comonuevas normas laborales permanen-tes y diversificadas en ausencia deuna visión de largo plazo por parte delDerecho. Si alguna vez tales innova-ciones normativas -conocidas genéri-camente como “medidas flexibilizado-ras”- se pensaron como remedios tem-porales o soluciones inmediatas a co-yunturas específicas de desempleo,han terminado por sustituir en los he-chos al programa de objetivos de la le-gislación laboral, incorporando nue-vas y apremiantes funciones que sehan instalado con fuerza presionandoe incluso postergando permanente-mente el rol de las normas del trabajohasta ahora conocido. En efecto, la le-gislación laboral se ha prestado paraser utilizado como técnica regulatoriadisponible para adecuaciones norma-tivas sobre la marcha, sin una previay sistemática reflexión sobre los al-cances que esa adaptación supone.

La idea fuerza ha sido que las leyesdel trabajo deben facilitar la ocupa-ción empresarial de mano de obra, enun escenario en que parece difícil re-montar índices permanentes de de-sempleo. Pero poco se ha dicho sobrela instrumentalización que suponepara el Derecho crear normas con mi-ras a un objetivo inmediato, bajo una“retórica del presente” (Romagnoli,1992:19), que posterga indefinida-mente una visión de largo plazo y que

25


2 VerManuel Montoya Derecho del trabajo y crisis económica, Temis, Bogotá, 1990.p.38. Es revelador el nombre que han asumido algunas de las últimas reformas legis-lativas en materia laboral, derechamente reconociendo su carácter de política deempleo:Ley de Reforma del mercado de trabajo de 1994 en España; Ley Nacional deempleo de 1991 en Argentina; Ley de Fomento del empleo de 1991 en Perú.

por añadidura, busca un fin tan ines-table e inseguro como es un pretendi-do impacto positivo sobre los índicesde empleo, que depende de un sinnú-mero de factores y más aún en la ac-tualidad, en que grandes transforma-ciones estructurales están en curso anivel global. Si los índices de empleoque puede exhibir una economía sonvariables y a lo más permiten afirmaruna tendencia, por lo demás periódi-camente revisable, es ilusorio plan-tear como objetivo de política legisla-tiva un impacto permanente y soste-nido sobre el empleo, incluso si se tu-viera certeza del resultado que se con-seguirá con la implementación decierta legislación, cosa que, hasta aho-ra, no ha sido comprobada.

En efecto, la intensa exigencia eco-nómica de que la legislación laboralopere como un facilitador empresarialen la creación de empleo no ha idoacompañada de estudios de campoque permitan apreciar claramente ladimensión y permanencia de los espe-rados efectos reactivadores de la leylaboral sobre el empleo. Los estudiosdisponibles abundan en consideracio-nes teóricas y en datos comparativosque difícilmente arrojan conclusionesdefinitivas, toda vez que el empleo esresultado de un conjunto de múltiplesvariables y no puede aprehendersesino como objetivo inestable de unapolítica pública en permanente revi-sión y actualización.

En realidad, no se ha demostradohasta ahora que haya correlación di-recta y determinada entre el nivel dela tasa de desempleo y la envergadurade la protección laboral y social, nimucho menos se tiene claridad sobre

el grado de facilitamiento en la crea-ción de empleo que se podría obtenercon una reducción específica del nivelde protección sobre el trabajo. Paísescon alto grado de protección socialexhiben bajas tasas de desempleo einversamente, países con poca protec-ción social reflejan tasas elevadas dedesempleo (Supiot, 1999:284), lo queviene a ratificar que los sistemas nor-mativos laborales son resultados deprocesos sociales e históricos por loque diversos sistemas han dado dife-rentes resultados en diferentes países(Weller, 1998:25). Podría tal vez ha-blarse de tendencias generales rela-cionando en perspectiva legislacioneslaborales y resultados económicos ob-servables, pero eso haciendo abstrac-ción de una serie de factores propia-mente económicos que sí se sabe inci-den claramente sobre los niveles deempleo y aun así las conclusiones noserían definitivas.

La ausencia de resultados contras-tables en la práctica, revela que la uti-lización de la legislación laboral comouna política de empleo responde apostulados específicos sobre la su-puesta rigidez de las relaciones detrabajo y la naturaleza y envergadurade las facilidades que adeuda la nor-ma jurídica al desempeño empresa-rial, ambos temas abarcados en el om-nipresente debate sobre la flexibiliza-ción laboral. Se trata de opciones con-ceptuales fijadas antes de observarlos efectos reales de los ajustes legalesy que exhiben una indiferencia teóri-ca con la evidencia disponible, lo quepor otra parte es una constante decierto pensamiento económico con-temporáneo, más atento a la armonía

26


lógica de sus propios argumentos an-tes que al contraste con la realidad so-cial en la que deben aplicarse dichasteóricas, con consecuencias concretasy no siempre coincidentes con las teó-ricamente descritas (Heilbroner yMilberg, 1998). El análisis económicode los efectos de las leyes obtiene másbien la formulación de modelos expli-cativos de la realidad para, a partir deellos, elaborar predicciones que exhi-ben,en la práctica,una reducida capa-cidad descriptiva, que no acoge la am-plia gama de variables que de hechocondicionan la efectividad de los man-datos legales (Torres, 1987:24 y 25).Priman las evaluaciones ex ante, conestudios teóricos realizados a partirde una maqueta que representa la es-tructura de la economía tal y como sela representa el economista. Luego, seeligen las hipótesis que parecen ade-cuadas. Estos análisis no son estudiosempíricos de los costos del trabajo ysus efectos sobre el empleo sino unjuego de ecuaciones puramente mate-máticas, que reflejan una visión libe-ral de la economía como un conjuntode mercados perfectos y basados enparámetros no medidos sino postula-dos (Chaumeron, 2001:13).

La evidencia disponible apuntamás bien a que con el ajuste legislati-vo lo que se obtiene es una transfor-mación de la estructura del empleo,desde puestos de trabajo estables aempleos inestables y de bajos sala-rios, para uso empresarial adaptadoa las propias necesidades que la de-manda y los negocios requieran. Noes propiamente más empleo lo que selogra sino un aumento en la tasa de

cambios de empleo, de tal modo quebaja el tiempo promedio de perma-nencia en el empleo y el tiempo pro-medio de desempleo, pero sube la can-tidad de despidos. En otras palabras,la magnitud y rapidez del flujo de per-sonas entrando y saliendo del empleoo desempleo se incrementa, con unaobtención de tiempos más cortos dedesempleo, pero también tiemposmás cortos de empleo. En definitiva,los indicios conocidos apuntan a quecon una disminución de la legislaciónlaboral, efectivamente se logra unaflexibilización en el trabajo, pero noun incremento absoluto en la creaciónde empleo; en vez de impulsar el em-pleo global lo que se observa es untraspaso de empleo a puestos de tra-bajo temporales o de duración fija(OIT, 1995). Estas modalidades detrabajo sin estabilidad permiten lacontratación empresarial en períodosde auge, pero a la vez facilitan y aba-ratan el despido en períodos de con-tracción. De allí que en una perspecti-va de transcurso del tiempo no se veri-fiquen mejoras sustanciales en el pro-medio de nivel de empleo (Walwei,1996:16): se permite que más perso-nas se ocupen en momentos de bonan-za económica, pero con un efecto des-tructivo sobre las fuentes de empleopermanente, que se transforman enempleos temporales e inestables sinderecho a una compensación por anti-güedad al momento del despido.

La verdad sea dicha, las normas ju-rídicas no tienen como objetivo direc-to la creación de empleos y su apoyo ala creación de puestos de trabajo esmás bien de segundo orden. Tal objeti-

27


vo corresponde a la política económicay no a la ley3. El marco jurídico insti-tucional puede verse como una varia-ble del mercado, pero sólo una varia-ble dependiente y no una variableprincipal o determinante absoluta(Monereo, 1996:130). La regulaciónjurídica tiene mucho menos que vercon cuántos trabajadores obtienenempleo que con las condiciones bajolas que esos empleos se realizan.

Pese a que no existe informaciónsuficiente para conclusiones unívocasrespecto al impacto efectivo que tienela protección laboral sobre los nivelesde empleo, igualmente la legislaciónlaboral ha asumido como propio el de-safío de combatir el desempleo me-diante la adopción de normas especia-les innovadoras que, hasta ahora, nohan significado una recuperación deimportancia del empleo y más bienhan abierto flancos de desprotección yprecarización de diversa índole, quese han asentado como modalidadesgeneralizadas de trabajo asalariado.

Como corolario de este esfuerzo nor-mativo, siguen operando tendenciassobre la economía, cíclicas algunas es-tructurales otras, con incidencia di-recta sobre el ritmo del empleo, perohan quedado en el camino derechosfundamentales que el propio Derechoha permitido que se relativicen. Dehecho, las reformas flexibilizadorasque se efectuaron en América Latinaaumentaron la precarización e infor-malidad del trabajo, pero no impidie-ron un aumento del desempleo4, querespondió a situaciones de crisis eco-nómica o debilidad en la generaciónde empleo productivo y a un aumentode la población económicamente acti-va y no a rigideces normativas sobreel trabajo.

La legislación laboral comopolítica de empleo

Para facilitar la creación empresa-rial de puestos de trabajo se ha recu-rrido al reconocimiento jurídico deformas de empleo que disminuyen de-rechos laborales, bajo la idea de aba-

28


3 Manuel Montoya ob. cit. ps. 15 y 16.4 La mayoría de los estudios empíricos llega a la conclusión de que estas reformas tu-

vieron un impacto negativo en la generación de empleo y quizás en la equidad: losdatos indican que para América Latina en el decenio de 1990 la tasa de crecimientodel empleo fue inferior a la de la segunda mitad de los años 80; el desempleo creció,proliferó el empleo en el sector informal y el alza de los salarios reales favoreció másque nada a los trabajadores calificados. (En Bárbara Stallings y Jürgen Weller “Elempleo en América Latina; base fundamental de la política social” en Revista de laCEPAL n° 75, Santiago, diciembre 2000, p. 194). Desde un punto de vista más am-plio, el conjunto de reformas implementadas en América Latina y centradas en ladesregulación y la privatización, dejaron como secuela una notoria reducción delcrecimiento económico, pérdida de inversión e incremento del desempleo. (Ver Jo-seph Stiglitz “El mundo de las reformas. Hacia una nueva agenda para América La-tina” en Revista de la CEPAL, n°80, Santiago, agosto, 2003).

ratar costos implicados en las contra-taciones de trabajo. Para este fin, lanorma jurídica ha operado como unatécnica de creación de empleo y lasmodificaciones legales han sido pre-sentadas como verdaderas medidasde política de empleo (Jeammaud,1997:247), que han pretendido operarcomo una inducción a los empresariospara que contraten nuevos trabajado-res, en la idea de que liberalizando la“carga” inherente a la contratación la-boral y con nuevas facilidades legalespara extinguir los contratos de traba-jo, se obtendrá una mayor contrata-ción empresarial de mano de obra(Montoya, 1997:10 y 124).

Dichas innovaciones han operadocomo una verdadera “legislación labo-ral de excepción” (Casas,1999) pero deamplia aplicación, instituyendo regí-menes laborales de protección debili-tada o sin ella. Particularmente enAmérica Latina, se observan repeti-das reformas laborales desde la déca-da de los años setenta, extensas y pro-fundas, en la línea de reducir los nive-les de protección legal sobre el trabajoasalariado.

No debe perderse de vista que laspolíticas de ajuste en materia laboralen los países desarrollados, como Eu-ropa, han tenido como objetivo supe-rar una situación de desajuste entrecrecimiento económico y creación deempleo, por lo que apuntan a obteneruna reinserción laboral de las perso-nas desempleadas y la promoción denuevas formas de utilización empre-sarial de trabajo que permitan que laactividad económica efectivamenteaumente el número de ocupados. Para

América Latina en cambio, se trata dereformas profundas que apuntan a lapromoción de nuevas estrategias dedesarrollo económico centradas en laapertura comercial de las economíasnacionales (Ciudad, 2002:1). En esecontexto, se ha argüido como funda-mento de las reformas el mejoramien-to de la competitividad de las empre-sas frente a la competencia externa,como nueva forma de promover el em-pleo, y las posibilidades de aprove-char las oportunidades de la aperturade la economía al exterior que exigen,se ha dicho, facilidades normativasadicionales para usar y desechar elrecurso humano.

Los principales contenidos de estapolítica de empleo a costa de los dere-chos laborales han sido:

1) Subsidios a la contrataciónde trabajo y formación en el em-pleo: Se trata de la provisión focaliza-da de fondos públicos como subvencio-nes temporales para apoyar la contra-tación de grupos específicos de traba-jadores de difícil inserción laboral -m-ujeres, jóvenes y desempleados de lar-ga duración- mediante el subsidio departe de la remuneración de los traba-jadores contratados. Estas subvencio-nes suelen ir acompañadas de reduc-ciones a las cotizaciones previsionalesde cargo del empleador, sobre todo sise trata de sistemas públicos de previ-sión social. Pese a la genérica adop-ción de estas medidas en los países de-sarrollados, existen dudas sobre suefectividad5.

También se han implementado mo-dalidades ocupacionales que relacio-nan la formación profesional con el

29


empleo, mediante normas especialespara promover la contratación de jó-venes y uso de contratos de prácticaprofesional y de aprendizaje, vincula-das al acceso garantizado a capacita-ción profesional mediante programasde formación laboral o aprendizajepara los trabajadores beneficiados. Dehecho, se ha aludido a que las subven-ciones de desempleo conviven con sub-venciones al empleo, como ayuda eco-nómica a empresas que contratan tra-bajadores (Supiot, 1999:74).

Estas políticas de inserción fueronen su origen experimentales y previ-sionales, concebidas como ayudas enel lapso de transición hacia la inser-ción o reinserción según fuera el caso,mientras se esperaba la recuperaciónde la actividad económica, pero se fue-ron consolidando como remedios per-manentes y en todo caso, ineficacespara lograr una inserción efectiva.

En América Latina, la principalmodalidad para promover el empleode grupos de difícil inserción sigue

siendo el contrato de formación oaprendizaje. La ayuda pública a lascontrataciones laborales consiste enla exención del pago de cotizacionessociales para los empleadores quecontraten jóvenes y un subsidio departe de la remuneración mensual6.

2) Regulación de nuevas moda-lidades de trabajo para promoverel empleo: Como forma de revitalizarel empleo, se observa una intensa ac-tividad legislativa para normalizar eluso generalizado de figuras contrac-tuales de duración limitada, que ex-cluyen el costo empresarial de despi-do, permitiendo a las empresas con-tratar trabajadores por tiempo deter-minado o para la realización de algu-na obra o faena específica y contratosde relevo o de suplencia7. Estas moda-lidades contractuales de duración de-terminada ya existían en la legisla-ción laboral. La novedad es que se re-ducen las condiciones y requisitospara su utilización, con lo que se per-mite que su uso se independice de la

30


5 Estimaciones recientes indican que las subvenciones públicas y las bonificacionesde las cotizaciones empresariales sólo han conseguido resultados muy modestos y entodo caso inferiores a lo teóricamente previsto. En rigor, con estas medidas las em-presas efectivamente han obtenido un ahorro en la utilización del trabajo, aunqueno por eso haya mejorado mucho la ocupación, ya que al menos del 50% al 70% de lostrabajadores subsidiados habrían hallado trabajo sin el subsidio. (Ive Marx “Sub-venciones al empleo y reducción de las cotizaciones empresariales. Dictamen de losestudios empíricos” en Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 120(2001)n° 1, p. 75-90).

6 Este mecanismo existe como convenio de formación laboral juvenil o de prácticas preprofesionales en Perú y como régimen de pasantías en Argentina (en María LuzVega (ed.) La Reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado, OficinaRegional OIT para América Latina y el Caribe, Lima, 2001.) También se ha imple-mentado recientemente en Chile el subsidio a la contratación laboral de menores de21 años hasta por dos años.

naturaleza del trabajo a realizar y segeneralice más allá de los sectoreseconómicos y las actividades específi-cas que por sus propias característi-cas requerían de modalidades con-tractuales atípicas o de excepción. Laidea es permitir la adecuación empre-sarial del número de trabajadorescontratados según los cambios que ex-perimente la actividad de la empresa.Este amplio reconocimiento de las fa-cultades empresariales para utilizarmodalidades de trabajo de duración li-mitada, que excluyen la obligaciónempresarial de indemnizar al traba-jador si el contrato finaliza por el tér-mino de la vigencia pactada, ha re-dundado en una acentuada relativiza-ción de la estabilidad en el trabajo, su-jeta ahora a las necesidades variablesde la empresa.

También se ha generalizado la re-gulación de la actividad de empresasde trabajo temporal, que tienen porobjeto intermediar mano de obra paraque sea utilizada por empresas distin-

tas de quienes han contratado a di-chos trabajadores8. La conocida figu-ra del trabajo intermediado consisteen la intervención de un tercero queen virtud de un contrato con la empre-sa usuaria, se obligaba a colocar ciertonúmero de trabajadores en ella paraque efectúen determinadas tareas portiempo limitado, para lo que contratatrabajadores que prestan serviciospara la empresa usuaria, pero que es-tán laboralmente contratados por laempresa suministradora.

Desde el punto de vista de la supre-sión de costos empresariales asocia-dos a la contratación de mano de obra,la intermediación laboral es aún másintensa que la expansión de contratosde duración determinada, ya que per-mite la utilización empresarial depersonal externo contratado laboral-mente por otras empresas, para quedesarrollen actividades transitorias otemporales en sus propios giros, sinque directamente surjan obligacioneslaborales para la empresa usuaria.

31


7 En América Latina se observa, en general, una significativa ampliación legal de la va-riedad de contratos de duración determinada, ya sea por la existencia de un plazo devigencia en el contrato o por la naturaleza transitoria, eventual o específica del servi-cio encomendado. Por añadidura, los límites máximos de duración en todas las legis-laciones nacionales de la región para estas modalidades, han sido notoriamente incre-mentados e incluso pueden ser prolongados en virtud de varias excepciones normati-vas. (Una completa y actualizada descripción en María Luz Vega (ed) ob. cit).

8 Actualmente reconocen el trabajo temporal y la actividad de las empresas interme-diadoras de trabajo las legislaciones de Brasil, Argentina, Uruguay, Perú, Colom-bia, Ecuador, Venezuela (En Arturo BronsteinPasado y presente de la legislación la-boral en América latina,OIT/ETM Oficina de Area San José Costa Rica, junio 1998;Adolfo Ciudad (2002) y Eduardo Ameglio. “La regulación de las empresas de empleotemporal en Argentina, Colombia y Uruguay” en AAVV ¿Empresas sin trabajado-res? Cuaderno de Investigación n° 10, Departamento de Estudios Dirección del Tra-bajo, Santiago, 1999, ps. 39-55.

3) Terminación de contrato detrabajo por voluntad del emplea-dor: Las reformas laborales en Amé-rica Latina han facilitado ampliamen-te la libertad de despido sin invoca-ción de causa9. La técnica legislativaobservada es mantener, incrementaro precisar el listado de causas legalesde caducidad o despido justificado,que permiten a la empresa separar aun trabajador sin pago de indemniza-ción alguna, a menos que el afectadologre posteriormente una sentenciajudicial que obligue a la empresa a in-demnizar, incorporando además la po-sibilidad de desahucio con aviso pre-vio o de despido por causas económi-cas u objetivas, a cambio del pago deuna indemnización de despido por losaños de servicio en la empresa y deuna compensación adicional si no serespeta el plazo de aviso previo paraque opere el despido.

4) Facultad empresarial paramodificar condiciones de trabajo:Un conjunto de ajustes legislativosapunta a la obtención de adaptabili-dad del recurso humano a través de lamodificación de las condiciones de tra-bajo previamente pactadas en el con-trato individual de trabajo. Entre es-tas medidas se incluye otorgar al em-pleador facultades excepcionales paraque modifique la naturaleza de la fun-ción desempeñada, el lugar de trabajoo la duración o distribución de la jor-nada laboral, ya sea unilateralmente

o mediante acuerdo individual o colec-tivo.

5) Política de reducción deltiempo de trabajo: A partir de losaños ochenta la disminución sistemá-tica de la jornada de trabajo dejó deser un programa de mejoramiento dederechos laborales y de calidad devida, para empezar a utilizarse comoalternativa para paliar la cesantía.Desde esa década se puede observaren la experiencia comparada la apli-cación en aumento de un conjunto demedidas que responden a la idea decompartir el trabajo escaso, con la re-gulación de modalidades ocupaciona-les de jornada reducida (contrato detrabajo part time, contrato de relevo opara compartir puestos de trabajo, ju-bilación anticipada) y el reconoci-miento legal para la implementaciónde estrategias empresariales de reor-ganización del tiempo de trabajo, in-tercalando elementos flexibilizadoresde la jornada, en pro de su modulaciónsegún necesidades empresariales.También se ha impulsado derecha-mente la disminución legal de la jor-nada de trabajo.

Todas estas medidas constituyenun verdadero programa aplicado a laduración y a la organización del tiem-po de trabajo como una forma de dis-tribuir la cesantía y no incluyen lacreación de nuevos puestos de trabajo.Bien llamadas de reparto del trabajo,se aplican bajo la premisa de que en

32


9 Actualmente sólo las legislaciones de México y Panamá no reconocen el derecho delempleador a despedir sin causa, aunque con importantes excepciones en ambos ca-sos (Adolfo Ciudad, 2002: 18, 21 y 22).

un futuro cercano las fuerzas de laeconomía no crearán más trabajo, porlo tanto los propios trabajadores de-ben compartir el trabajo disponible;“los trabajadores ocupados se trans-forman en deudores del derecho altrabajo de los trabajadores desem-pleados” (Supiot, 1999:288).

La disminución de la jornada detrabajo se ha planteado originalmen-te en Europa como una proposiciónsindical para enfrentar el desempleo yha debido convivir con la propuestaempresarial de una mayor flexibiliza-ción en la jornada de trabajo, median-te la implementación de modelos com-binados de jornada de trabajo para ob-tener diferenciación y variación hora-ria; ya sea “compactando” la semanade trabajo en tres o cuatro días pu-diendo descansar el resto o “modulan-do” los límites de duración de jornada,no por días sino por promedios sema-nales, quincenales, mensuales, tri-mestrales, semestrales o anuales (Er-mida, 2001:40).

La ocupación a tiempo parcial hasido promovida e implementada enEuropa por la normativa estatal y enalgunos casos por el acuerdo de lospropios actores sociales, como una vía

para enfrentar el desempleo estructu-ral, y cuyos marcos mínimos están re-gulados legalmente para que no setraduzca en una sustitución del tra-bajo a jornada completa. En rigor, lautilización de modalidades de trabajoa tiempo parcial ha respondido másque a objetivos de reparto del empleoa la creciente necesidad de las empre-sas, especialmente en los servicios, decubrir puntas de actividad de dura-ción reducida, en determinadas horasdel día, días de la semana o del mes.

En América Latina en general, nose ha implementado la reducción deltiempo de trabajo como una políticalegislativa para reducir el desempleoo para permitir una mejor adaptaciónproductiva de las empresas. Por ello,hasta ahora, no está legalmente reco-nocido el trabajo part time como unamodalidad contractual específica sinoque se admite legalmente la posibili-dad de que se pacte reducciones dejornada sin que por ello dejen de apli-carse las normas generales sobre con-diciones de trabajo y contratación10.

6) Negociación colectiva paramodificar condiciones de trabajopreviamente pactadas o estableci-das legalmente: Se trata de permitir

33


10 La excepción la constituye la Ley Nacional de Empleo de Argentina, que expresa-mente ha regulado el trabajo part time como una modalidad contractual para pro-mover el empleo, a la que se aplican normas especiales como reducción proporcionalde la remuneración y cotización social y prohibición de laborar horas extraordina-rias; y una reciente ley de Chile que también ha reconocido el trabajo de jornada par-cial como una modalidad contractual específica, sujeta a normas especiales para fa-cilitar su ocupación empresarial, tales como la reducción proporcional de gratifica-ción garantizada y la facultad empresarial de determinar cada semana una distri-bución distinta de la jornada de trabajo, dentro de las alternativas previamente pac-tadas en el contrato individual de trabajo.

que la negociación colectiva puedaoperar más allá de los límites legalesque impiden acceder a modificar con-diciones de trabajo establecidas con-tractualmente, pudiendo incluso pac-tar nuevas condiciones laborales bajolo establecido por las normas legales.

El reconocimiento legal de que losconvenios colectivos pueden reducirlas condiciones de trabajo no es nuevoen Europa; de una original autoriza-ción específica para alterar aspectosespecíficos de la relación laboral, se hatendido ha reconocer un poder amplioa las partes de un contrato colectivopara redefinir, a la baja, condicioneslegales o convencionales de trabajo11.En la doctrina europea, en general,pero con reservas, se ha aceptado laposibilidad de que por vía colectiva sederoguen derechos anteriormentepactados y asimismo, que un conveniocolectivo restrinja condiciones labora-les fijadas por una norma estatal,siempre que no se trate de normas deorden público (Podetti, 1998:86).

Con el incipiente aflojamiento deltradicional intervencionismo estatalsobre las relaciones laborales colecti-vas en América Latina, que en algúngrado se viene observando desde losaños 1980 (OIT, 1995), afloran nuevos

espacios potenciales para la negocia-ción colectiva: una descentralizaciónde los niveles de negociación y nuevasmaterias que abordar. Con ello surgenpara la autonomía colectiva nuevosobjetivos de realización, en el entendi-do que puede operar no sólo como latradicional vía de mejoramiento sala-rial sino también como instrumentopara obtener una mejor adaptaciónempresarial. No puede hablarse sinembargo, de una recepción definitivade la negociación in peius en AméricaLatina. La doctrina se inclina másbien, aunque sin consenso, a la acep-tación de la renuncia colectiva legíti-ma a beneficios que se acordaron co-lectivamente, pero siempre respetan-do los mínimos legales (Raso, 1998 yPodetti, 1998). Hasta ahora, sólo hayescasos casos normativos que expre-samente han aceptado la derogacióncolectivamente pactada de derechoslegalmente reconocidos12.

Por una renovación de losderechos en el trabajo

Las generalizadas tendencias nor-mativas contemporáneas en materialaboral, permiten afirmar que el De-recho del Trabajo ha recepcionadopaulatinamente una nueva funciónque lo asimila a una suerte de “dere-

34


11 Ya en 1978 la ley italiana autorizó a pactar colectivamente la reducción de la indem-nización legal de despido por causas económicas. En 1982, en Francia, la autoriza-ción legal se había extendido a acordar colectivamente reducción de condiciones detrabajo legales y convencionalmente pactadas. Algo similar ha sido reconocido por lajurisprudencia federal alemana, que ha afirmado la amplia libertad de las partes deun acuerdo colectivo para suscribir reglas desventajosas. (En Spiros Simitis “¿El de-recho del trabajo tiene aún porvenir?”en Revista del Ministerio del Trabajo y Seguri-dad Social de Argentina, Buenos Aires, n° 12, enero-julio, 1997, p. 18).

cho del empleo” (Jeammaud,1997:248)o “legislación del empleo”(Montoya, 1990:3 y 4), que opera comouna política de promoción de la ocupa-ción a través de técnicas legislativasque introducen incentivos empresa-riales para la contratación de trabaja-dores, mediante el expediente de aba-ratar costos asociados al trabajo, faci-litar el despido o ampliar las faculta-des empresariales para alterar lascondiciones de la prestación de servi-cios laboralmente contratada. Se tra-ta de otorgar alternativas de utiliza-ción de trabajo para las empresas, quedecidirán su aplicación en función desus propias necesidades organizati-vas y de gestión. En rigor, puede ha-blarse de una “empresarialización”(Baylos, 2000) de las políticas de em-pleo, en que las medidas implementa-das se espera sean útiles a las empre-sas mientras respondan efectivamen-te a los términos de utilización y orga-nización de trabajo que ellas mismasse han prefijado. Se supone, por tanto,que las necesidades empresariales defuncionamiento, tal y como están pre-vistas por ellas mismas, generaránempleo siempre y cuando obtengan

las facilidades legislativas que preci-samente coincidan con sus requeri-mientos de uso de mano de obra; unconjunto estático de necesidades em-presariales, demandante de cambiosnormativos, y una movilidad legal re-ceptora de adecuaciones permanen-tes, para otorgar mayores facilidadesempresariales, sin distinguir si talesnecesidades de funcionamiento em-presarial realmente supondrán unacreación de empleo sostenida y per-manente. En efecto, no todas las de-mandas empresariales de flexibiliza-ción suponen creación de empleo ni to-das las decisiones empresariales su-ponen más contratación, aún bajo fa-cilidades legislativas para hacerlo.Las innovaciones legales pro empleoefectivamente otorgaron más movili-dad a las empresas para utilizar y de-sechar trabajo, obteniendo mayoresmárgenes de ahorro y por tanto,de ga-nancia, pero no necesariamente impi-dieron el incremento del desempleo.

Esta instrumentalización normati-va en pro de una política de empleoque busca estimular a las empresaspara contratar mano de obra, ha ter-minado por relegar la protección de la

35


12 La Constitución Política brasileña de 1988 admite que garantías constitucionalespuedan ser dejadas sin efecto por medio de negociación colectiva, pero sólo para re-ducir el salario y aumentar o reducir la jornada. En Argentina, la Ley de Empleo es-tableció la posibilidad que por convenio colectivo se habiliten modalidades contrac-tuales por tiempo determinado o jornada reducida y luego, la Ley 24.467de 1995 hareconocido expresamente la posibilidad de que en las pequeñas y medianas empre-sas se modifiquen por acuerdo colectivo, en cualquier sentido, las formalidades, re-quisitos, aviso y oportunidad de goce de las vacaciones anuales, fraccionamiento entres cuotas del sueldo anual complementario y modificación del régimen de extin-ción de contrato de trabajo (Ver Osvaldo Mantero. “Negociación colectiva” en AAVVEl Derecho Laboral del Mercosur, FCU, Relasur, OIT, Montevideo, 1995).

estabilidad laboral y la continuidadde las condiciones pactadas en el con-trato de trabajo a un segundo plano.En rigor, el Derecho del Trabajo con-temporáneo no es sólo un derecho delempleo, pero se ha impuesto como ob-jetivo dominante en la creación nor-mativa la realización de una políticaempresarial de empleo, lo que es cla-ramente apreciable en las últimasmodificaciones legales de Europa yAmérica Latina.

Lo que empezó como una regula-ción de emergencia o paliativo anteuna situación de crisis, se ha transfor-mado en nuevas y decantadas tenden-cias normativas de “minimalismo la-boral” (Barreto, 1999), con cuya apli-cación nociones fundamentales queinformaron tradicionalmente a la pro-tección jurídica del trabajo asalaria-do, han quedado relativizadas en for-ma permanente. Esto ha permitidouna severa segmentación de los traba-jadores, que se dividen en aquellosque aún disfrutan los derechos tradi-cionales del trabajo y aquellos que ac-ceden a empleos de baja calidad, ca-rentes de derechos o con niveles infe-riores de seguridad en el trabajo.

El análisis del conjunto de las inno-vaciones jurídicas que instrumentali-zando el Derecho se proponían crearempleo, pero que produjeron la libera-ción de amplios espacios de disponibi-lidad empresarial sobre el trabajoasalariado, revela de qué manera seha minado el contenido de los princi-pios protegidos por el Derecho Labo-ral tales como la estabilidad en el em-pleo, la suficiencia salarial, la priori-dad de la voluntad colectiva sobre lavoluntad individual y el principio jurí-

dico interpretativo de primacía derealidad para identificar la empresaque actúa como empleadora y atri-buirle, en consecuencia, legalmenteobligaciones laborales. Por ello, es ne-cesario plantearse una “revisión de lacoherencia entre los fines del Derechodel Trabajo -proteger al trabajador ypermitir la actividad empresarial-con lo que hasta ahora se ha hecho”(De Foucauld, 1996:735).

Las nuevas normas facilitadoras deempleo han producido una declinaciónconstante de los derechos asociados altrabajo asalariado, manteniendo suestructura contractual pero con cadavez menos derechos reconocidos, lo quele ha otorgado a las empresas nuevosespacios para imponer sus decisiones alos trabajadores bajo la forma de uncontrato de prestación subordinada deservicios personales libremente conve-nido, con el consecuente daño a la li-bertad individual y el rápido retorno auna remercantilización del trabajo,que incrementa significativamente elriesgo y la inseguridad de los trabaja-dores en su salud, integridad física, li-bertad personal, suficiencia salarial,condiciones de trabajo y, paradójica-mente, relativiza seriamente la per-manencia en el trabajo; no es aventu-rado decir que una apreciación enperspectiva de todas las medidas legis-lativas que hemos conocido para pro-mover la ocupación, buscan y consi-guen la destrucción de la estabilidadlaboral como objetivo del garantismojurídico laboral y reflejan el abandonodel pleno empleo como un objetivo depolítica económica.

Durante casi toda la historia delDerecho Laboral, el trabajo asalaria-

36


do ha tomado la forma de un arreglosocial que incorpora a los trabajado-res al desarrollo, garantizando conello la gobernabilidad del sistema ca-pitalista y la legitimidad de la demo-cracia como sistema político. Ahora, eltrabajo es cada vez más un instru-mento para ganarse la vida, si se pue-de, para lo cual es razonable abaratarlos costos que para la empresa suponerespetar derechos que, visto así, sonobstáculos rigidizantes para una ges-tión empresarial exitosa. El trabajopierde su fuerza social integradora ysu rol atributivo de derechos de ciuda-danía social. Ha vuelto a ser una mer-cancía, un bien que se vende por pie-zas -a plazo o faena, por una tempora-da, sólo por una porción de jornada ointermediado para que lo aprovechenotros-. El hecho de tener una ocupa-ción se distancia cada vez más de la vi-gencia del estatuto de derechos aso-ciados a la identidad social, jurídica ypolítica del trabajo asalariado sobre laque está construido el sentido de per-tenencia a una comunidad social y po-lítica específica.

La preocupación original del Dere-cho por cautelar la libertad y dignidaddel trabajador, en ocasión de una pres-tación remunerada de servicios quesupone una sumisión frente al em-pleador, se transforma en una preocu-pación por obtener efectivamente tra-bajo, sin importar necesariamente lasituación de subordinación, riesgopersonal y pérdida de libertad que su-pone para el trabajador ponerse bajolas órdenes de un empleador. En tér-minos más amplios, la búsqueda de unequilibrio en las relaciones capital ytrabajo, asociada al reconocimiento de

derechos irrenunciables para garan-tizar que el trabajo humano no resul-te dañado ni sobre utilizado por el ca-pital, se ha transformado cada vezmás en una preocupación centrada enel intercambio mercantil de trabajopor una remuneración, donde lo querealmente importa es que el factortrabajo se mantenga competitivocomo mercancía que se transa y nego-cia, ya sea mediante el abaratamientode su precio o un permanente agrega-ción de valor al servicio que se ofrece.

Esta noción predominante deman-da una transformación del DerechoSocial del trabajo en un Derecho Eco-nómico del trabajo, que considera fun-damentalmente la intervención decostos laborales como factor de de-sempleo y promueve una libre y mejorinformada transacción y colocación dela mano de obra como forma de obte-ner un óptimo funcionamiento delmercado laboral. En otras palabras,se pretende sustituir un “tratamientosocial del desempleo” (Jeammaud,1997:246), garante de derechos, porun “tratamiento económico del de-sempleo” (Jeammaud, 1997:246), quese ajusta a los intereses empresaria-les en una perspectiva de costos ytransacciones sobre el trabajo. La le-gislación laboral se presenta así comoun instrumento estatal de incentivosy desincentivos, eficazmente progra-mable para facilitar la operatividaddel mercado.

Pero si hasta ahora, las sucesivasmodificaciones legales en materia la-boral aplicadas para promover el em-pleo empresarial, se han mostradoineficaces para combatir el desempleoy antes bien, han despojado de protec-

37


ción legal al trabajo, es el momento depreguntarse si el reconocimiento dederechos en el trabajo debe seguir ce-diendo en pro de la urgencia económi-ca por generar nuevos empleos. Si aúnhemos de esperar que el crecimientoeconómico prospere a fuerza de redu-cir los derechos y a costa, por tanto, dela pérdida de libertad y seguridad enel trabajo ¿cuándo se recuperará lavinculación entre el trabajo asalaria-do y los derechos ciudadanos? ¿Hastaqué punto puede eliminarse la protec-ción sobre el trabajo?

Los esfuerzos de corto plazo que ha-cemos ahora para contrarrestar el ac-tual desempleo, pudieran requerirnuevas y profundas transformacionespara el desempleo del mañana, quenadie augura se detenga. Los recortesnormativos de hoy que resulten deuna demanda para resolver las falen-cias del funcionamiento económicocontemporáneo pueden, en un futurocercano, resultar otra vez disfuncio-nales y con ello requerir nuevas dis-minuciones. Debiera por tanto no per-derse de vista la perspectiva propia dela protección jurídica sobre el trabajoasalariado, que responde a otros finesque la promoción del empleo en los pe-ríodos bajos de la economía.

En efecto, pese a las profundastransformaciones acaecidas en elmundo del trabajo, la preocupacióncentral del Derecho Laboral siguecompletamente vigente: favorecer elfuncionamiento de la libertad empre-sarial y con ello la acumulación capi-talista, pero enmarcando dicha liber-tad para que no atente contra los dere-chos de los trabajadores que por nece-sidad se someten a la soberanía de un

empleador para ganarse la vida. Es-tos derechos operan como límites den-tro de los cuales se debe utilizar lafuerza de trabajo, con lo que ciertosmínimos quedan excluidos de la com-petencia de todos los trabajadores enel juego de oferta y demanda de manode obra. Bajo ese nivel el funciona-miento del mercado es ilegal. De estaforma, el mercado de trabajo no es unmercado libre y sólo sujeto al libre jue-go de la oferta y la demanda sino unmercado normado por el estado y pro-tagonizado por agentes colectivos.

Cualquier política de empleo quepromueva la ocupación remuneradafuera de este esquema de derechos,centrará su preocupación en la obten-ción efectiva de trabajo, sin importarnecesariamente la situación de subor-dinación, riesgo personal, pérdida delibertad y vulnerabilidad social quesupone para el trabajador ponersebajo las órdenes de un empleador. An-tes de demandar ajustes legislativospara promover la ocupación, debeplantearse si el objetivo de una políticade empleo es sólo mantener el nivel deequilibrio entre empleo y desempleoen vez de considerar la categoría y con-tenido de los empleos disponibles y elnivel accesible de salarios, esto es, elgrado de bienestar que el empleo otor-ga a las personas ocupadas.

No basta con cualquier empleo acambio de un salario. Los derechos deltrabajo son imprescindibles porquenuestra convivencia social está basa-da, todavía, precisamente en la posi-bilidad de prosperar en el trabajo. Sila obtención de un empleo ya no ga-rantiza el bienestar propio ni familiar,no supone estar a salvo de las contin-

38


gencias sociales y otorga cada vez me-nos seguridad y estabilidad, el trabajoasalariado pierde su implícita prome-sa de obtención de bienestar y se hacerealidad cada vez más intensamentesu amenaza de enajenación y empo-brecimiento. El trabajo asalariadodespojado de derechos vuelve a ponersobre el tapete la preocupación sobrela seguridad y libertad individuales,la urgencia por prevenir la servidum-bre y la explotación humanas.

No es por tanto suficiente abogarpor la creación de fuentes de trabajodonde quiera que ello sea posible y bajocualquier circunstancia. Tales traba-jos no cumplen las condiciones exigi-das por el Derecho para salvaguardarla dignidad y libertad humanas, y pro-moverlos sólo consigue la degradaciónde las personas que en ellos se ocupan,el malestar social generalizado y el de-bilitamiento de la democracia. Una po-lítica de empleo que considere esta pre-misa, debe ir más allá de la búsquedade un nivel “natural” o “soportable” dedesempleo, como punto de equilibrioespontáneamente obtenido en el mer-cado de trabajo; ese debe ser un equili-brio aceptable desde el punto de vistasocial y económico, que considere la ca-lidad de los puestos de trabajo disponi-bles y los ingresos que reporten (Bri-tton, 1997:318 y 319).

Cualquier reflexión sobre nuevasadaptaciones legales en materia labo-ral para facilitar el empleo empresa-rial, debe detenerse en considerar pri-mero cuánto ya se ha hecho en tal sen-tido y su hasta ahora inútil efecto en larecuperación de empleo,a pesar de quehace ya varios años el patrimonio nor-mativo de la legislación laboral estáconstituido no sólo por leyes tradicio-nales de protección, sino también pornormas de nueva generación que hanexpresamente reducido o excluido de-rechos para facilitar el empleo, dejan-do en el camino la seguridad laboralcomo objetivo fundante del DerechoLaboral y facilitando la fragmentacióndel trabajo y su individualización.

Considerando lo ya echo en mate-ria legislativa ¿es posible detener ladeclinación de derechos en el trabajoasignando derechos renovados a to-das las modalidades de trabajo depen-diente? Por lo pronto, la operativiza-ción del concepto de “trabajo decen-te”13 propuesto por la OIT, superior allistado de derechos fundamentalesreconocidos como mínimos para ex-cluir cualquier competencia comer-cial basada en la utilización inhuma-na de trabajo14, es un buen referentepara obtener empleos con derechos.Ello pudiera plasmarse en el reconoci-miento de una prohibición de regresi-

39


13 El nuevo paradigma deTrabajo Decente propuesto por el propio Director General dela OIT, engloba a todo trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, segu-ridad y dignidad, en el que los derechos son protegidos y que cuenta con una remune-ración adecuada y protección social (Ver OIT Trabajo Decente, Memoria del DirectorGeneral, Conferencia Internacional del Trabajo 87° reunión, Ginebra, 1999).

vidad de los derechos ya reconocidospara el legislador y la administracióny asimismo,undeber de progresividadpara el legislador y la administraciónen la satisfacción positiva y gradualde los derechos reconocidos (Pisarello,2001).

Asimismo, una revaloración del de-recho al trabajo como objetivo de laspolíticas de empleo, puede funcionarcomo un reorientador jurídico de la ac-tual política de empleo centrada enuna permanente facilitación que la le-gislación laboral adeuda al funciona-miento empresarial: El derecho al tra-bajo puede funcionar como una orien-tación general, un cuidado especialque han de poner las autoridades en eldiseño de sus políticas, que deberánbuscar la obtención del pleno empleo.Así, la vigencia del derecho al trabajoconstituiría un mandato constitucio-nal para que las políticas económicas

tuvieran como objetivo primordialresguardar la creación de puestos detrabajo. No se trataría, entonces, delempleo como una variable a obtenerproducto de la estabilidad económicasino como un objetivo específico a rea-lizar con la política económica, al ser-vicio ahora de la satisfacción del dere-cho al trabajo. Más aún, el derecho altrabajo puede operar no sólo comouna orientación general de políticaspúblicas, sino también reflejarse en elámbito individual como derechos es-pecíficos: de inserción laboral enigualdad de condiciones, que exija delestado un acceso equitativo a la capa-citación, formación y readaptaciónprofesional oportuna y la ausencia dediscriminaciones en el acceso al tra-bajo; y un derecho específico de per-manencia laboral, que garantice la es-tabilidad mientras no exista justacausa de despido (Sastre, 1996).

40


14 Para prevenir la competencia indeseable en las relaciones de comercio internacio-nal, la OIT estableció estándares internacionales de derechos laborales como regu-lación de la competencia comercial. Con ello, se hacen genéricamente vinculantesnormas sobre derechos laborales mínimos que actúen como un “marco institucionalpara la nueva economía planetaria”. La Declaración de principios y derechos funda-mentales del trabajo de la OIT de 1998 apunta precisamente en esta línea, al esta-blecer que todo estado miembro está obligado a respetar, promover y hacer realidad,los principios relativos a derechos fundamentales reconocidos por convenios inter-nacionales del trabajo aun cuando no hayan sido ratificados. Esta Declaración de laOIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo adoptada en la 86.areunión Ginebra, en junio de 1998, establece que son Convenios de la OIT considera-dos fundamentales los siguientes: 87 y 88 sobre la libertad de asociación y la libertadsindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; 100 y 111sobre la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación; 29 y 105sobre la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio y 138 sobrela abolición efectiva del trabajo infantil.

Referencias Bibliográficas

ALONSO, Luis Enrique. Trabajo yCiudadanía. Estudios sobre lacrisis de la sociedad salarial, Tro-tta, Madrid. 1999. p. 79.

AMEGLIO, Eduardo. “La regulaciónde las empresas de empleo temporalen Argentina, Colombia y Uruguay”.En: AAVV ¿Empresas sin trabaja-dores? Cuaderno de Investiga-ción n° 10, Departamento de Estu-dios Dirección del Trabajo, Santiago.1999. p. 39- 55

AÑON, María José y GARCÍA, JoséGarcía (coord.). Lecciones de dere-chos sociales , Tirant lo Blanch, Va-lencia. 2002.

BARRETTO, Hugo. “El derecho labo-ral minimalista del Mercosur”. En:Contextos Revista Crítica de De-recho Social, Buenos Aires, n° 2.1999.

BAYLOS, Antonio. “Derecho del tra-bajo y política de empleo en España”.En: Revista Pistas. Instituto delMundo del Trabajo, Buenos Aires,n°1, noviembre. 2000.

BRITTON, Andrew. “El pleno empleoen los países industrializados”. En:Revista Internacional del Traba-jo,Ginebra,vol.116,n° 3.1997.p.318y 319.

BRONSTEIN, Arturo. Pasado ypresente de la legislación labo-ral en América latina, OIT/ETMOficina de Area San José Costa Rica,junio. 1998.

CASAS, María Emilia. Prólogo a A.Supiot (cord.) Trabajo y Empleo.Transformaciones del trabajo yfuturo del derecho del trabajo enEuropa. Informe para la comi-

sión europea, Tirant lo Blanch, Va-lencia. 1999.

CIUDAD, Adolfo. Reformas labo-rales y procesos de integraciónen los países de la OEA: 1980-2000, Oficina Regional OIT paraAmérica Latina y el Caribe, Lima, n°147. 2002. p. 1.

CHAUMERON, Jean-Chrisrophe yotros. Pour un plein emploi dequalité. Critique du social-libe-ralisme, a propos du rapport Pi-sani-Ferry, Fondation Copernic,2001 (www.fondation-copernic.org)p. 13.

DE FOUCAULD,Jean-Baptiste. “So-ciedad postindustrial y seguridadeconómica”. En: Revista Interna-cional del Trabajo, Ginebra, vol.115. n° 6. 1996. p. 735.

ERMIDA, Oscar. “La Flexibilidad enalgunas experiencias comparadas”.En: AAVV Experiencias de flexi-bilidad normativa. La transfor-mación del derecho del trabajo,Universidad Nacional Andrés Bello,Santiago, 1992, reeditado como Laflexibilidad,FCU,Montevideo.2001.

HEILBRONER, Robert y MIL-BERG,William. Crisis de visión enel pensamiento económico mo-derno, Paidos, España. 1998.

JEAMMAUD, Antoine. “Cambios yfuturo del derecho del trabajo enFrancia”. En: Contextos RevistaCrítica de Derecho Social, Bue-nos Aires, n° 1. 1997. p. 264.

LEY DE FOMENTO DEL EMPLEOde 1991 de Perú.

LEY NACIONAL DE EMPLEO de1991 de Argentina.

41


LEY DE REFORMA DEL MERCA-DO DE TRABAJO de 1994 de Espa-ña.

MANTERO, Osvaldo. “Negociacióncolectiva”. En: AAVV El DerechoLaboral del Mercosur, FCU, Rela-sur, OIT, Montevideo. 1995.

MARX, Ive. “Subvenciones al empleoy reducción de las cotizaciones em-presariales.Dictamen de los estudiosempíricos”. En: Revista Interna-cional del Trabajo, Ginebra, Vol.120. n° 1. 2001. pp. 75-90.

MONEREO, José Luis. Introduc-ción al nuevo derecho del traba-jo, Tirant Lo Blanch, Valencia. 1996.p. 130.

MONTOYA, Manuel. Derecho deltrabajo y crisis económica,Temis,Bogotá. 1990. p. 38.

__________. Derecho y Trabajo,Cuadernos Civitas, Madrid. 1997. pp.10 y 124.

OIT. El empleo en el mundo. 1995.

__________. Las relaciones labora-les en el Cono Sur. Estudio Compa-rado, Informe Relasur. 1995.

__________. Trabajo Decente, Me-moria del Director General, Con-ferencia Internacional del Trabajo87° reunión, Ginebra. 1999.

PISARELLO, Gerardo. “Del estadosocial legislativo al estado socialconstitucional: Por una proteccióncompleja de los derechos sociales”.En: Isonomía, Revista de Teoríay Filosofía del Derecho, n° 15, oc-tubre. 2001. (Www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/).

PODETTI, Humberto. “Globaliza-ción económica y negociación colecti-va”. En: AAVV Globalización eco-

nómica y derecho individual detrabajo. Sociedad Internacional de-Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social, Santiago. 1998. p. 86.

RASO, Juan. “Globalización econó-mica y negociación colectiva”. En:AAVV Globalización económicay derecho individual de trabajo.Sociedad Internacional de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social,Santiago. 1998.

ROMAGNOLI, Humberto. “Weimar,¿y después?”. En: Joaquín Aparicio yAntonio Baylos (comps.) Autoridady democracia en la empresa, Tro-tta, Madrid. 1992. p. 19.

SASTRE, Rafael.El derecho al tra-bajo, Trotta, Madrid. 1996.

SIMITIS, Spiros. “¿El derecho deltrabajo tiene aún porvenir?”. En: Re-vista del Ministerio del Trabajoy Seguridad Social de Argentina,Buenos Aires, n° 12, enero-julio.1997. p. 18.

STALLINGS, Bárbara y WELLER,Jürgen. “El empleo en América Lati-na; base fundamental de la políticasocial”.En:Revista de la CEPAL N°75, Santiago, diciembre 2000, p. 194.

SUPIOT, Alain. (coord.) “Trabajo yEmpleo. Transformaciones del tra-bajo y futuro del derecho del trabajoen Europa”. En: Informe para lacomisión europea , Tirant loBlanch, Valencia. 1999. p. 284.

STIGLITZ, Joseph.“El mundo de lasreformas. Hacia una nueva agendapara América Latina”. En: Revistade la CEPAL, n°80, Santiago, agos-to. 2003.

TORRES, Jun. Análisis económi-co del derecho, Tecnos, Madrid.1987. p. 24 y 25.

42


VEGA, María Luz. (ed.) La Refor-ma laboral en América Latina.Un análisis comparado, OficinaRegional OIT para América Latina yel Caribe, Lima. 2001.

WALWEI, Ulrich. Flexibilización yregulación del mercado de tra-bajo. Experiencias internaciona-les y opciones,Serie Prosur,Funda-ción Friedrich Ebert, Santiago. 1996.p. 16.

WELLER, Jürgen. Los mercadoslaborales en América Latina: suevolución en largo plazo y sustendencias reciente, Serie Refor-mas Económicas n° 11, CEPAL, San-tiago. 1998. p. 25.

43


¿derecho del trabajo o derecho - redalyc.org · ca, de revalorización de los derechos de las...

Documents