I.1NTRODUCCIONEn la actualidad nuestro pas enfrenta una serie de conflictos sociales entre las comunidades campesinas y/o nativas, las empresas dedicadas a la extraccin de recursos naturales (minerales, especies acuticas, hidrocarburos, rboles, etc.) y el Estado. Estos enfrentamientos exigen respuestas desde las distintas disciplinas, siendo la jurdica tal vez no la ms importante pero si la tpicamente eficaz para resolver dichos problemas. Esta postura propositiva, si bien no la nica, constituye el aliciente principal del presente artculo. Los reclamos sociales "indgenas" son comn denominador de los Estados latinoamericanos (vase, por ejemplo, el reclamo de los Wichi en Argentina, de la comunidad de Caaris en Per, de los indgenas de Mato Grosso do Sul por sus territorios ancestrales, etc.). As, tambin es usual que la mayora de constituciones sudamericanas (Guatemala, Ecuador, Per, Venezuela, Colombia y Bolivia), tomando como norte el marco constitucional, y comprendiendo el transfondo de los reclamos indgenas hayan otorgado un reconocimiento al tema materia de investigacin:los derechos de los pueblos indgenasrecurriendo para ello a categoras tradicionalmente propias de las ciencias sociales como son: el multiculturalismo, pluralismo e interculturalidad. Es ms, como consecuencia de ello, y a modo de complemento, los rganos jurisdiccionales, como el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, como se presenta en el caso peruano, tambin han complementado a modo de interpretacin, promocin y reafirmacin, el valor y la importancia que reviste en la regin sudamericana el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas sudamericanos. Ello responde a que en Amrica Latina se concentra una gran cantidad de grupos, cada uno con rasgos culturales propios, que la Rerivra Penrrinti Jr Dein..111,N."6. ahcldll E.specll 2013338339 SI-. 12(110 IMISA011.1,A CENTURINEn este orden de ideas, decimos queN0 POSITIVAR,NONORMATIVIZAR el derecho a la verdad, ES UNA FORMA DE IMPUNIDAD. Por ello, en aplicacin, garanta y proteccin en un futuro mediato del principio de la dignidad humana, del estado democrtico-social de Derecho y de la forma republicana de gobierno, bajo una concientizacin poltica, es imperativo que se positivice el derecho a la verdad en una futura reforma constitucional. DERECHOS' DE LOS PUEBLOS Ess1DIGENAS E11 LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA pAol AnRUNi-a 1*, Si I/ Ill/s.' Lhu'roduccin. II. El E.,Imlo Con.s. tiluctonal .11ultiuultundLa Trocla C011.VII7PC1011,11de tusPueblasliuligeno.s. e,, el arioperuano. III. 1)191'CII,J.V111,1gc'lltISel, hlC-011.,1111,1. 011,1 PC1^11,111,1. l t. CMIChtsione.,340341 1) 1111I.PI- 1n'1111(01111\f, C M;t1rLI IoN,A1. 1 112151,15 hacen extraordinariamente diversa;en Latinown millar de idiomas indgenas u originarios. Los numerosos conflictos sociales entre, por un lado, el Estado ylas empresas extractivas y, por otro lado, los pueblos indgenas, que en la actualidad afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la diversidad, que dichos pueblos reclaman, toda vez que la consideran relevante a fin de desarrollar sus proyectos de vida, que no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto material. Es decir pretenden no slo un ambiente de tolerancia, sino que aspiran a un espacio 1111/hicuPutpd,en el cual puedan desarrollar sus modos de vida, diversos a los del grupo mayoritario. La naturaleza de las diferencias que hoy son reivindicadas, pueden ser culturales, tnicas, lingsticas, religiosas, modos de vida, etc. En lo que concierne a la diversidad cultural, quecomoafirma el profesor Parah Bhildrul11 es la presencia en un determinado espacio geogrfico de diversos grupos culturales;existen subtipos, como son: a) lodiversidad.sulmultural, en la que los miembros comparten una cultura en sentirlo amplio y algunos de ellos, o bien defienden creencias y prcticas distintas en ciertos mbitos de la vida (gays lesbianas, transexuales), o bien crean por su cuenta modos de vida relativamente diferentes (artistas, pescadores, etc.).b) la diversidadce perspectivo, en la que algunos miembros cuestionan ciertos 'principios o valores de la cultura predominante;ejemplo de ello son las feministas, quienes atacan el prejuicio patriarcal, o los ecologistas que critican el prejuicio antropocntrico y buscan reconfigurar la cultura existente;y e) la diversidadComunal, se presente en algunas sociedades que tienen en su territorio comunidades reservadas ms o menos organizadas que viven con arreglo a sus propios sistemas de creencias y prcticas (inmigrantes, pueblos indgenas, los vascos en Espaa, los catalanes, etc.). Si bien son diferentes entre s los grupos que reclaman el reconocimiento de sus diferencias, como para poder compartir una agenda filosfica o poltica comn, todos ellos se sienten unidos en la medirla en que se resisten a aceptar la homogeneiraciny asimilacinensociedades /7 7 /Samplicts".t21Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de grupos, qu relacin tiene con la Teora del Estado, con la Teora general de los derechos fundamentales, etc.'?con el derecho procesal constitucional. Efectivamente, son numerosas las interrogantes y escasas las respuestas. Comenzaremos afirmando que el reclamo social de los grupos culturales diferenciados encuentra explicacin en lo que la academia ha denominado [1] Parekb Bhikbu: Repensandoel illulticulturalismoDirersidadAlulticultural y Teora Politica Madrid: Istmo 2005, pgs. 16. 12]lid. Parek.h,Repensandoel Alulliculturali.s.mo-Diveryidadl'odiara' Teoria Politica, Madrid. istmo, 2005, p. 13. nirdticsufinivlismsz, concepto que proviene de las ciencias sociales. El mr//ticuitura/i.synoes la convivencia de diversas culturas.L'i Otros, como Bhildut Pareldt, sostendrn que el muiticzt/tura/ismono se refiere a la diferencia y a la identidad per se, sino a aquellas que se subsumen en una cultura y son sostenidas por sta." As el um/ficukundi.swio trata ele la diversidad cultural o de las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de cliferencias,l'i De lo manifestado, entendemos que el 11711111(71101rOliSI110 estavinculado a las diferencias culturales presentes en una sociedad. En doctrina estn quienes a este fenmeno de convivencia de grupos culturales diferenciados lo identifican con un concepto familiar para los juristas, este es, el pluralismo. En el mbito jurdico, es/ pi/u:a/f:sino es un principio del Estado constitucional. La Constitucin peruana vigente reconoce el pfinvlismops.-sr sllo promueve la libre participacin en los asuntos pblicos (artculo 30), as como Lin phlridi57ll0 ( .011)111%1'0, optando por Unaeconoma social de mercado (artculo 58"). Durante el "Primer Encuentro ele Docentes ele Derecho Constitucional" celebrado en agosto de 2012,17 1algunas voces autorizadas refirieron que los conflictos sociales en los que se encuentran involucrados los pueblos indgenas peruanos, tienen en laimerculturalichul un mecanismos ele solucin eficaz. La in terculturalidad involucra no slo el reconocimiento de las diferencias (muliicullumlismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrarlos (pluralismo), pero dicha integracin debe ser dialogada;esto es, debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad). La interculairalidades un proceso que contribuye a la superacin de las desigualdades, no de las diferencias;y en el que se pueden identificar varios pasos sucesivos pero interconectados:nfasis enlopropio, ii) aperturaO C017000tOCIdOS Real AcademiaEspaola. Diccionariocle la Lengua Espaola, Vig sima Segunda Edicin, Lima, 2005. Parekh, Bhikhu, Repensandoel Alulticulturalismo-DiversidadAhdticultmrl y Teora opcit., p. 15. idem, p. 16. El pluralismo poltico tiene como actoresprincipalesa lospartidospolticos, entendido stoscomo una version superada de lasfaccionespolticas, ya que estasslo buscan merosintereseseconmicosde grupo. Algunosestudiososrefieren que esrecomendable este t rmino en lugar de multiculturalismo, toda vez que sobre el pluralismo existe mayor concordanciay no presentatantasobjecionesalosconceptosbasedel constitucionalismo. PrimerasJornadasde Docentesde Derecho Constitucional, organizado por el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura Constitucional, celebrado del 20 al 22 de agosto de 2012 en Lima, Per, ponencia del Dr. Rolando Ligue Mogrovejo, adjunto para la prevencin de conflictosy la gobernalfilidad de la Defensora del Pueblo sohi6 Multiculturalismo y Constitucin. rica se habla cerca de medio PAOLBRUNH I RDONLI ROSALILL;y experiencias, y,interaccianl. y. De lo expuesto podemos concluir que la interculturalidad si bien otorga espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco. Ello a su vez genera la construccin ce relaciones de cooperacin. II. ELESTADOCONSTITUCIONALNIULTICULfUSALYLOS DERECHOS FUNDAMCNTAUS En el Estado moderno, Estado Nacin, las instituciones que conforman el Estado no se identifican con las personas que ocupan el poder, as tambin es peculiar de este tipo de Estado la adopcin ce funciones en beneficio de la colectividad. En este sentido, se puede indicar como caractersticas del actual Estado moderno, al cual se lo identifica como Estado Nacin, a las siguientes 1) tiene una base territorial, nica fuente de soberana y goza ce autoridad legal ilimitada dentro de sus fronteras;2) se funda en una serie nica de principios constitucionales y muestra una identidad nica, singular y nada ambigua;3) los ciudadanos de un Estado deberan gozar de los mismos derechos. Y puesto que no se tiene en cuenta las diferencias sociales, culturales, etc. que pueda haber entre ellos, los mismos derechos tiende a significar derechos idnticas o uniformes; 4) la ciudadana constituye una forma de relacin unitaria, no mediada y homognea entre el individuo y el Estado. Puesto que se ignoran las identidades culturales, tnicas, etc., de manera que las gentes se consideran nicamente miembros de un Estado, todos los ciudadanos mantienen una relacin directa e idntica con el Estado;5) los miembros del Estado conforman un nico pueblo unido;y, 6) si el Estado es federal (u ostenta un grado de descentralizacin) sus unidades de base deberan contar, grosso modo, con los mismos derechos y potestades, porque si no se estaran violando los principios de igualdad de la ciudadana y de un espacio legalmente homogneoH. Despus de la Segunda Guerra Mundial aparece en Europa el Estado Constitucional, el cual tambin garantiza el cumplimiento de los derechos sociales consagrados en una Constitucin, pero aade a ello un rol transcendental de la Constitucin, ya no slo como norma de normas, sino tambin como fuente de derecho. El Estado Constitucional tiene las siguientes caractersticas: "( ) a) El reconocimiento de que el poder de la mayora parlamentaria no es absoluto sino relativo en tanto no puede desconocer las competencias y los [8]Fidel Tubino y otros:Introduccin al V Congreso latinoamericano de educacin intercultural bilinge", en AA.VV.: Actas del V Congreso latinoamericano de educacin intercultural bilinge, Roberto Zariquiey (edil). Lima: Ministerio de Educacin, 2003, pg. 36. 19]Parekls, Bhildul, op. cit., pgs. 274-275. 1)ERI:( ILi 1)1- I Uti PI. P-131 OL, 11,11)i(ii.NL1', I5I A.11jILI51'PLIDILNICIAl'ONLLIII'LLL'IONALPfiltUANAlmites materiales y ffirmales establecidos en la Constitucin; b) La aplicacin de la regla de la mayora, en virtud de la cual para que las decisiones. polticos . adoptadas sean legtimas se debe permitir la participacin de las minoras en la elaboracin, aprobacin v aplicacin de las respectivas polticas:y c) Si bien se exige mdl'or participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige indvor libertadtrent& al Estado"ill. Dentro del contexto descrito el alto Tribunal Peruano ha referido que en el marco del Estado Constitucional, "el respeto de los derechos linulanientale,s constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir tanto del propio Estado --eficacia verticalcomo de los particulares eficaciahorizontal"; msano cuando, a partir del doble carcter de los derechos jimdamentales, .su violacin comporta la afectacin lin slo (11' un derecho subjetivo individual-dimensin subjetiva, sino tambin el vide') objetivo de valores que la Constitucin incorpora --dimensin objetiva--( ) -1111.En el Estado Constitucional Multicultural al rol transcendental de la Constitucin en la vida cotidiana de los ciudadanos as como al respeto irrestricto de los derechos inherentes al ser humano, entendido este como ser nico e indivisible, se aade el reconocimiento de la diversidad;esto significa que el nuevo Estado constitucional debe tener una Constitucin en la que se consagre el carcter multicultural de la mayora de las poblaciones del mundo. Con este agregado en la actualidad se habla del componente multicultural de todas las Constituciones, pero nosotros preferimos hablar de Estado constitucional multicultural, porque en sociedades como la peruana resulta urgente y necesario nombres llamativos a fin de iniciar una cultura de respeto a la diversidad. El reconocimiento del componente multicultural en los textos constitucionales importa un replanteo de muchos conceptos de la teora general de los derechos fundamentales, hasta hoy sagrados, como sujeto de derechos, la titularidady la legitimidad de los derechosffindamentales. De lo expresado podemos colegir que el reclamo indgenas requiere de un nuevo Estado o una respuesta diferente de ste. Un Estado en el cual se reconozcan los derechos fundamentales de todos los miembros de la comunidad estatal, atendiendo las particulares exigencias (culturales, religiosas, lingsticos, nacionales, etc.) que puedan requerir algunos miembros del colectivo. Los atributos esenciales que los grupos indgenas reclaman en la actualidad, entre otros, son: a la libre determinacin del desarrollo, a la participacin, a la consulta previa, a los derechos lingsticos, a la autonoma comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., al ejercicio de la justicia 110]Tribunal Constitucional, STC0005-2007-Al, Fundamentos 14 -24. littp://wimiv.tcsob.pe/ 111]Tribunal Constitucional, STC04063-2007-Al, Fundamento 9. littn://ttitsv.tc.gob,,pel 3421343\ ,AaillNlI I /ItlX)IIAl I /1121.(11(1)1I 'I 1'1'1 111 ( 1',1,,,DiG1 [julo propia dentro de su jurisdiccin,i1= 1 a la educacin intercultural bilinge y dems afines;los cuales forman parte de un corpus de derechosen su mayora cohictiyos enmarcados en nuevos principios de relacin entre los Estados y las minoras culturales, nacionales, lingsticas, religiosas, etc. El corpus de derechos que le son inherentes a los pueblos indgenas, he quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a partir de la ratificacin del Convenio N" 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, y de la promulgacin de numerosas constituciones latinoamericanas en la dcada de los noventa hacia adelante. El citado corpus de derechos en el caso peruano se ha enriquecido y desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las decisiones del Tribunal Constitucional y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los 'pueblos indgenas de 2007. El conjunto ele derechos de pueblo indgenas exige que en Estado constitucional, en tanto instrumento para que todas las personas gocen de sus prerrogativas en la mayor medida posible, no slo se reconozca atributos esenciales individuales, sino tambin aquellas prerrogativas de ndole colectiva, siendo indispensable un dilogo intercultural como principal pauta metodolgica al momento de establecer polticas pblicas. El Estado constitucional que reconoce el componente multicultural de su sociedad deja atrs las polticas de asimilacin, integracin forzosa e, incluso, de desaparicin fsica y desculturalizacin que caracterizaron la era pasada. Por el contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a todos, sin atender las particularidades de determinados grupos, porque admite que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo entendemos hoy, era una ficcin, adicionalmente reconoce y vela porque se reconozcan derechos complementarios a las minoras, pudiendo ser stos de ndole individual o colectiva. Sin embargo, este Estarlo establece condiciones mnimos o estndares mnimos tradicionales exigirlos por los grupos minoritarios sean coherentes con los derechos fundamentales, como los comentaremos pginas adelante. Lo lgido del Estado constitucional multicultural es el referente a la naturaleza de los derechos reclamados por los pueblos indgenas, especificamente los de ndole colectiva, como son: a la consulta previa, a la autodeterminacin, al ejercicio de justicia propia, a la propiedad comunal por citar algunos. Para los que resultan insuficientes las teoras absoluta y relativa de los derechos fundamentales, ya que han sido elaborarlas pensando nicamente en los atributos de ejercicio individual. El Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin peruana constituyen el marco jurdico a fin de otorgar respuesta a la difcil interrogante quin es titular del corpus de derechos reconocido en el citado convenio y la Constitucin?. La 1121 Entindase indgena, comunal L111111110 o comunal amaznico. 344 (macla norma internacional manda que se identifique a los pueblos indgenas por dos tipos de elementos: los objetivos y el subjetivo. Los e/uuoniosuoNerivos se rctiel.enonohechohi.slrico1' o1111 Acepo uctuul. El elemento.s7thjefiroes loautoconciencia de loidentidad, luque yiriculdunibo.s heeho.s. (el histrico1. el ocluul"7.El elemento objetivo ordena que Sern pueblos indgenas aquellos que descienden de pueblos que pee-existen a los Estados actuales y que hoy conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, polticas, culturales, o modos de vida. Resulta oportuno referir que la exigencia de conservacin de las instituciones sociales polticas culturales o modos de vida es de naturaleza parcial, no total, ello explica porque en Peru muchas comunidades campesinas, pese a que han perdido el idioma propio (quechua, aymara, etc.) y mantienen a las Rondas campesinas afirman ser titulares de los derechos consagrados en el Convenio I 69'' y en la Constitucin vigente. El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indgena, esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones propias. Este criterio suele ser determinante en el caso peruano, toda vez que la opresin y el estigma social creado alrededor de lo indgena gener que muchos peruanos negaran dicha condicin;sin embargo, albrtunadamente en la actualidad la auto identificacin como indgena, sea andino, amaznico, rural o urbano esta incrementando. Dentro del contexto descrito resta sealar que las diferencias culturales, lingsticas, tnicas obligan a que el contenido de los derechos esenciales, fundamentales, humanos sea replanteado a fin de que responda a las necesidades de las sociedades multiculturales;por ejemplo, pensemos en lo que nosotros conocemos como derechos de gnero, el rol de la mujer en el mundo occidental difiere de aquel que desarrolla en el islmico, as como de aquel que tiene en las diversas comunidades campesinas o amaznicas de Amrica Latina. As, una denuncia por maltrato familiar debe ser atendida considerando las diferencias culturales, claro est, respetando la coherencia mnima del ncleo esencial que toda sociedad civilizarla debe conservar. En relacin a este ncleo esencial, en el caso peruano ha sido la Corte Suprema, la que a travs del Acuerdo Plenario N" I-2009-/C.1-116, ha sealarlo que ante la existencia del pluralismo jurdico reconocido en nuestra Constitucin (artculo 149) resulta indispensable sealar los mnimos jurdicos que deben ser respetados por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. 1131 gr. Y rigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela olosderechos. de libre determinacindeldesarrollo, participacin, c.onsulm1. consentimiento, InstitutoInternacional de Derecho y Sociedad-IlDt, Lima, 2009, p. 2. 345l'Aun A 13ItUNN(181) (161t 1111501[EL LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL CASO PERUANO Los derechos inherentes a los pueblos indigena.scomo asunto con relevancia constitucional son de reciente fecha. Teniendo como objetivo un acercamiento al componente mu Iticultura I de la Constitucin peruana esto es a la determinacin de su contenido, a los mecanismos de tutela consagrados en el texto constitucional, resulta oportuno hacer una concisa referencia a la historia de la consagracin de los pueblos indgenas en nuestros textos constitucionales. Antes de iniciar el recuentro del tratamiento constitucional otorgado a los pueblos indgenas en el Per, es indispensable sealar que en nuestra normativa los pueblos indgenas sern las comunidades campesinas y nativas, pero en esta dcada se prefiere denominarlos pueblos originarios. A lo largo de nuestra historia constitucional las comunidades indgenasen un inicio, luego comunidades campesinas y nativas (desde la Reforma Agraria, especficamente con el decreto Ley N 17716, del 24 de junio de 1969), recin obtienen un reconocimiento constitucional en el siglo XX. Convenimos con el profesor Domingo Garca Belaunde" citando sostiene que la historia constitucional peruana no slo es aquella que se inicia con nuestra vida republicana, sino tambin la que se desarroll entre 1780 y 1820, denominada Pre historia Constitucional, perodo en el que suceden dos hechos relevantes: a)La dacin de la Constitucin de Bayona (1808) y b)La Carta de Cdiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia nuestra historia constitucional en estricto sentido, la que es dividida en 4 (cuatro) perodos: Primer periodo 1820-1860;Segundo periodo 1860-1920;Tercer periodo 1920-1979 y Cuarto perodo 1979-19931151. El Per a inicios del siglo XX da los primeros pasos para abandonar el afn de ciudadanizar a su poblacin dentro de un proyecto mono-cultural;ello sucede en lo que el profesor Domingo Garca denomina tercer perodo de nuestra historia constitucional, especficamente el 18 de enero de 1920 con la promulgacin de la Constitucin de 1920, que contiene el primer reconocimiento constitucional de las comunidades indgenas. Dicha Carta en su artculo 5801151 reconoca a las [14] Garca Belaunde, Domingo: "Bases para la Historia Constitucional del Per", en BoletnMexicanode DerechoComparado. Nueva serie, ao XXXIII, num 98, mayo agosto, Mxico: 2000, pgs. 568-570. [15]Ibdem. [16] "El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la ley declarar los derechos que les corresponden", Constitucin de 1920, 346 1) 1:1tNe'llW;1)1: 11INI)ild- N.!il slII , 1I 1';1,1tld7 h.NCIAlNP; 11I 1.,!(\ N.. \ coinumihicles indgenas comosujetocolecduol/ I, claro est dentro de la lgica de un Estado que se sustentaba en la ficcin de la homogeneidad cultural. Como lo hemos afirmado, antes de esta elevacin constitucional, se identificaba nacin con la idea de un slo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia. Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de marzo cedicho ao, decidi otorgar a las comunidades de indgenas todo un t tul 01 '1 . De una lectura ce los artculos correspondientes se advierte que el Estado peruano continuo con la negacin de la pluralidad cultural en nuestro pas y su regulacin se circunscribi al aspecto econmico (tierras, expropiacin). La Constitucin de 1979, surgida en un momento de transicin democrtica, mantiene algunos elementos del rgimen anterior en temas indgenas como el 10017/9170 legal, desconociendo el derecho consiretudinarioil"i de los pueblos indgenas., esencial para desarrollar su proyecto de vida en concordancia con sus normas. Pese a la concertacin poltica lograda para la emisin de la Carta de 1979, dicho consenso poltico fue ciego a nuestra realidad nacional, tal vez citado en Gregor Bade, Cletus: Puch/o.s. imbizena.v y derechosconsrilucionale.s. enAmrica Latina: Zlnpunontnui, Mxico, D.F.: INI (Instituto Nacional Indigenista). III (Instituto Indigenista Interamericano), 2000, pg. 457. [I 7] Yrigoyen Fajardo, Raquel: TratamientoJudicial de la diversidadcultural r lojurisdiccinespecial enel Peri?. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropologa Jurdica y Derecho Consuetudinario, organizado por la Asociacin Internacional de Antropologa Jurdica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU). AHca, 13-17 de marzo, 2000. Consultado en Imp://www.alertanetoru el 15de octubre de 2012. [15] "Ttulo XI Comunidades Indgenas. Artculo 207.- Las comunidades indgenas tienen existencia legal y personera jurdica. Articulo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizar el catastro correspondiente. Artculo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. Es, asimismo. inembargable. Artculo 210.- Los Concejos Municipales ni corporacin o autoridad alguna intervendrn en la recaudacin ni en la administracin de las rentas y bienes de las comunidades. Artculo 211.- El Estado procurar de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indgenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su poblacin, y podr expropiar, con tal propsito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 29. Artculo 212.- El Estado dictar la legislacin civil, penal, econmica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indgenas exigen". [19] Entendemos por derecho consuetudinario el sistema de normas, valores y principios que permite a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. Tambin incluye las reglas para crear o cambiar reglas. 347 1)11t1 (11U, 1)1 i u', Pi 1111 us 11,)1(il.N.1URI!;PIttii)F,NciAE uCioNAI. pLIWANA PAULA1E11,:1-.1- (1111)0N1-1 ROSAITS porque, a decir de Vctor Ral Haya de la TorrePH, si bien el campesinado, indgena en su mayora era vasto, tambin era ignaro y no tena consciencia de clase. En la Constitucin de 19791 = 11 contina la sobrevaloracin de la cultura predominante como superior, avanzada, civilizada, y si bien reconoca algunos aspectos de otras culturas, lo haca bajo una mirada paternalista. Ello se evidencia en el ltimo prrafo de su artculo 161", que prescribe que: "( ) el Estado respeta protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes". La precitada Constitucin, como sus antecesoras, no reconoci el carcter multicultural de nuestra sociedad. Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mencin a algunos ternas como la propiedad comunal, creemos que el Estado Peruano decidi tutelar la propiedad ce las comunidades nativas . '/o campesinas con el inters soterrado de tener poder sobre algo que antes no reconoca y que por conveniencia tuvo que aceptar. Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades indgenas encampesinas e nativas, dicha diferenciacin no tiene relevancia alguna en la determinacin de la aplicacin del Convenio 169" de la OIT;sin embargo, reconocemos que la comunidad campesina, originaria en los andes del Per, debido a la fuerte opresin, ha perdido varias de sus instituciones sociales (el idioma). Ello explica porque la ausencia de identidad indgena de dichas comunidades, no obstante recordar que "( ) son las sucesoras de los ayllus incaicos y de las C01771117idadeS indgenas coloniales y republicanas, ()"t"-1 . En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos que si bien estas han mantenido sus instituciones sociales ello ha sido a costa de encabezar la lista de grupos en situacin de extrema pobreza. [20] Germana, Csar: "La polmica Haya de la Torre Maritegui, reforma o revolucin en el Per", en Anci/isivN" 2-3. Lima: 1977, pg. 153. [21] "Capitulo VIII. De las comunidades campesinas y nativas: Artculo 161.- La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural cle sus integrantes. Artculo 162.- El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas. Artculo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inters de la Comunidad, y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificarlos de sta, o en caso de expropiacin por necesidad yutilidad pblicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibirlo el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad''. 1221 Pareja Paz Soldan, Jos, Deivelloconsiintcionctl peruanoy la Conslilucinde '979, Tercera Edicin, Lima: 1984, pg. 534. 348 La Constitucin cle 1993 es resultado de lo decido por el Congreso Constituyente Democrtico de 1992, que elabor la Carta fundamental en un ambiente de autoritarismo, ya que el Presidente de la Repblica hasta dicha fecha tena un origen democrtico, pero en abril cle 1992disolvi el Parlamento buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajuste a sus ambiciones polticas. Si bien es conocido que la Constitucin del 199:3 fue elaborada a medida de Fujimori, no podemos negar los avances jurdicos que ella trajo consigo, siendo uno de ellos la consagracin por vez primera de los derechos indgenas a nivel constitucional En nuestra Constitucin vigente observamos el reconocimiento (lel pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la identidad difn.enciado 1' del derecho colectivo de las diferentes culturas. 1 grupas tnicos a recibir respeto y proteccin por parte del Estado. En este marco del reconocimiento cle la diversidad cultural, el Estado Peruano en su texto constitueional1 = 31consagra derechos especficos a las comunidades campesinas y nativas como son derecho a la identidad cultural, a la educacin respetando la cultura, a una educacin intercultural bilinge, al uso del idioma propio, a la existencia legal propia y al ejercicio de funciones jurisdiccionales;los mismos que en su mayora han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional. IV. Los DERECHOS INDGENAS EN LAJURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL PERUANASiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Per un referente obligatorio para todo trabajo de investigacin en temas constitucionales, resulta importante sealar que a la fecha son ms de una decena cle resoluciones emitidasl"Ipor el mximo colegiado concernientes a los derechos de los pueblos indgenas peruanos. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada Exp. 0042-2004-Al, Caso TOPOS,publicado el 12de agosto de 2005, desarroll el componente cultural de la Constitucin peruana, determin las disposiciones constitucionales que conforman la Constitucin Cultural Peruana, las cuales son: el artculo 1 la [23] El artculo 2 inciso 19), el artculo 15', el artculo 17", el artculo 48, el artculo 88, articulo 89" yel articulo 149". 1241 Exp N" 00872-199-AA, Exp. N" 0042-2004-Al Caso Toros, Exp. N" 0020-2005-PI y 0021-2005-1 Caso Hoja de coca, Exp. N' 4719-2007-HC, Exp. N" 0028-2009-PI, Exp. N 04611-20117-AA, Exp. N' 00022-2009-PI, Exp. N" 06316-2008-AA, Exp. N" 05427-2009-PC, Exp. N' 00023-2009-P1, Exp. N' 00025-2009-PI, Exp, N" 00024-2009-PI, Exp. N" 01126-2011- HC Caso Tres Islas y Exp. N(' 0001-2012-PI 349PAUTA BRUKIH-ORDOE/ 505A1.1:5 Constitucin de 1993, artculo 2incisos8) , 17 ) , 19) , artculo 14", artculo 18, artculo 21. Tambi n seal que el Estado, en relacin con la Constitucin Cultural tiene un deber que se manifiesta en tresaspectos: a)El Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, t cnica y cientfica, artculo 2, inciso 8)de la Constitucin, adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinasy nativassobre susconocimientoscolectivos, de medicina tradicional y salud, de valores gen ticos y de su biodiversidad, de conformidad con losartculos88, 89y 149de la Constitucin. b)El Estadotiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inter sgeneral, a desarrollar un conjunto de conocimientosque permitan el desarrollo del juicio crtico y de lasartes, as como a la integracin y fortalecimiento de lasmanifestacionesque contribuyen a la identidad cultural de la Nacin. e)El Estado asume tambi n el deber de no promover aquellos actos o actividadesque pudiendo ser manifestacionesculturaleso encubiertospor lo "cultural" como lasactividadeso fiestasque inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actosantinaturaleso cruelescontra losanimales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especiesen peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin) . 4.1. Derecho a la Identidad Cultural artculo 2 inciso 19) de la Constitucin En lo relacionado al derecho a la identidad cultural el Tribunal Constitucional por primera vez en la resolucin emitida en el Exp N0087 2-199-AA, refiri: Que el derecho a la identidad cultural est contenido el artculo 2 inciso 19) de la Constitucin Poltica del Estado, el mismo que establece que toda persona tiene derecho a "[...J su identidad tnico), cultural. El Estado reconoce e protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin [4", concordada tal disposicin con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el que se reconoce el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religin, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en firma pacfica. 111Iti.(11U,ITT.131.(E; INDICUNA`iI A .1 Ultl'illt[MI- NCIA Posteriormente en el Exp. N0006-2008-PI conocido como caso Hoja de coca de Puno, publicado el 7de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la identidad cultural fue introducido como "novedad" en la actual Constitucin y que el artculo 2, inciso 19) , de la Ley Suprema consagra el derecho de toda persona: "79)A so identidad tnica ). cultural. ( )". Refiri tambi n el Tribunal que la Constitucin reconoce, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad tnica, expresando que: "Si bien se trata de conceptos jurdicas indetermivados, este Tribunal considera que se trata de dos cmbi l'OS de proteccin de la filentulazIcultural, entendidos C01170 identidad de ///7 grupo social v tambin C01170 expresin cultural general. Por neerlado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir. de" (...) aquellos caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los Cle177CS, 170,S' indina!) a considerarlo 1117 puebla aparte. Para el hombre de la calle 1117 puebla es el equivalente de lo que el intOrmado llama un grupo tnico, y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse C01710 pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie. Adicionalmente el mximo Colegiado constitucional sostiene que La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambi n esconcebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales ele diversa ndole, que cumple las 'Unciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es aleen; de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento coma grupo que vive e interacta en un contexto 31' tiempo determinado, as como de identificar las diferencias ,frente a los dems grupos sociales, por la constatacin de que no comparten de modo total o parcial dichasmanifestacioneso rasgosculturales. En la sentencia emitida en el Exp. N03343-2007 -AA/TCel Tribunal Constitucional reiter que el derecho a la identidad tnica esuna especie del derecho a la identidad cultural: "Derecho a la identidad tnica aquel consiste en laAcuitad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de lo etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existiz; de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho "supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respeten: reafirmar 1' promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que .P31'177(117 parte de esa diversidad y pluralismo cultural", 35013511>A(11A 11111101..1 1111